Gelijkwaardig ouderschap en verhuizing: Wat is het beoordelingskader anno 2011?

UNIVERSITEIT VAN TILBURG

Gelijkwaardig ouderschap en verhuizing: Wat is het beoordelingskader anno 2011? De bewegingsvrijheid van een ouder versus de ouderlijke verantwoordelijkheden.

Afstudeerscriptie Sven Evers 27-7-2011

Tilburg Law School Studentnummer 668250 Rechtsgeleerdheid, afstudeerrichting accent privaatrecht Onder begeleiding van mw. mr. R. de Jong en mw. mr. V.M. Smits

I

Voorwoord Mijn studie-carriere was soms best een achtbaan. Na eerst de HAVO te hebben afgerond moest ik mijn keuze maken voor een vervolgopleiding. Ik had werkelijk geen idee. Het duurde even maar ik kwam de toen nog redelijk nieuwe opleiding HBO-Rechten tegen. Rechten, dat past wel bij mij. Het fijne weten van regels en rechtvaardigheid, zo dacht ik. De opleiding werd afgerond en ik moest het werkveld in. Ik had echter het gevoel nog iets te missen. En dat bleek een keuze te zijn voor een beroep. Werken als een advocaat, mensen in nood bijstaan en ze van advies voorzien over hoe het beste te handelen. Daarvoor diende ik echter nog een opleiding te volgen. En zo belandde ik bij de Tilburg Law School. Het enige wat ik nog niet wist was de specialisatie. Maar toen ik vakken van professor Vlaardingerbroek ging volgen was ik meteen geboeid. Het personen- en familierecht. Meteen ook het gebied waarbij je in aanraking zult komen met mensen die vaak op hun slechtst zijn. Bijvoorbeeld door een echtscheiding, of een moeizame verdeling van een erfenis. Ik wil daar graag een positieve rol in spelen. Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van mijn opleiding. Het onderwerp is gevoelig en raakt de kern van het gezinsleven. Ik hoop u te intrigeren in mijn zoektocht naar antwoorden op het gebied van een internationale verhuizing en echtscheiding waar kinderen bij betrokken zijn, in de situatie dat zij tussen twee ruziënde ouders in zitten. Botsende belangen waarbij de ouders ten einde raad de rechter moeten vragen om een knoop door te hakken. Ik hoop antwoorden te kunnen geven op vragen die in de rechtspraktijk hierover leven. Het afstuderen maar ook de pre-master heb ik gecombineerd met een baan bij een advocatenkantoor. Het waren dan ook twee drukke jaren, wat dat betreft ben ik opgelucht dat het er bijna op zit. Toch denk ik dat ik het ook wel ga missen. Tot slot een woord van dank. In de afgelopen jaren heb ik veel steun gehad van mijn ouders. Ik kon altijd op ze terugvallen, waarvoor ik ze erg dankbaar ben. Ook mijn vriendin Stefanie ben ik bijzonder dankbaar. Ze wist mij vaak door moeilijke periodes heen te slepen en met haar heldere kijk op zaken stelde zij mij altijd gerust. Daarnaast ben ik bevoorrecht dat ik samen met haar mocht afstuderen. Het heeft mij zeker naar een hoger niveau getild. Mijn begeleider mw. mr. De Jong mag ik ook zeker niet vergeten. Zij heeft mij gedurende het afstuderen voortreffelijk bijgestaan. Ook mijn studiegenoot Kate en haar oma ben ik erg dankbaar. In de drukke periodes mocht ik altijd bij haar oma aan de etenstafel aanschuiven voordat ik naar het avondcollege vertrok. Eindhoven, juli 2011 I

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1 Inleiding............................................................................................................... 1 1.1

Aanleiding ................................................................................................................... 1

1.2

Vraag- en probleemstelling ......................................................................................... 1

1.3

Leeswijzer .................................................................................................................... 2

1.4

Afbakening .................................................................................................................. 3

1.5

Tot slot ......................................................................................................................... 3

Hoofdstuk 2

De inhoud van het ouderschap na echtscheiding ......................................... 4

2.1

Inleiding ....................................................................................................................... 4

2.2

Ouderlijk gezag............................................................................................................ 4

2.3

Het ouderschapsplan .................................................................................................... 6

2.4

Omgang ....................................................................................................................... 8

2.5

Gelijkwaardig ouderschap ......................................................................................... 10

2.6

Geschillenregeling ex artikel 1:253a BW .................................................................. 14

2.6.1

Inleiding ............................................................................................................. 14

2.6.2

Verzoekschriftprocedure .................................................................................... 15

2.6.3

Het belang van het kind in het kader van art. 1:253a BW.................................. 17

2.7

Conclusie ................................................................................................................... 18

II

Hoofdstuk 3

Rechtspositie van partijen bij internationale verhuizing .......................... 20

3.1

Inleiding ..................................................................................................................... 20

3.2

De rechtspositie van de vertrekkende ouder .............................................................. 20

3.2.1

Ouderlijk gezag en omgang................................................................................ 20

3.2.2

Gelijkwaardig ouderschap .................................................................................. 21

3.2.3

Het recht om te huwen ....................................................................................... 22

3.2.4

De bewegingsvrijheid van de vertrekkende ouder ............................................. 23

3.2.5

Family Life ......................................................................................................... 24

3.3

De rechtspositie van de achterblijvende ouder .......................................................... 25

3.4

De rechtspositie van het minderjarige kind ............................................................... 26

3.4.1

Minderjarigheid en de bijzondere curator .......................................................... 26

3.4.2

Hoorrecht ............................................................................................................ 28

3.4.3

Family life .......................................................................................................... 29

3.4.4

Art. 3, 9, 12 en 18 IVRK .................................................................................... 29

3.5

Conclusie ................................................................................................................... 31

Hoofdstuk 4

Internationale verhuizing in de rechtspraak anno 2010 ........................... 33

4.1

Inleiding ..................................................................................................................... 33

4.2

Eerdere onderzoeken ................................................................................................. 33

4.2.1

Inleiding ............................................................................................................. 33

4.2.2

Conclusies Groenleer ......................................................................................... 34

4.2.3

Conclusies Schrama en Vonk ............................................................................. 34

4.2.4

Invloed gelijkwaardig ouderschap? .................................................................... 35

4.3

Jurisprudentieonderzoek ............................................................................................ 35

4.3.1

De Colombia verhuizing .................................................................................... 35

4.3.2

De Finland verhuizing ........................................................................................ 37 III

4.3.3

De Denemarken verhuizing(en) ......................................................................... 37

4.3.4

De Frankrijk verhuizing ..................................................................................... 38

4.3.5

De Duitsland verhuizing(en) .............................................................................. 39

4.3.6

De Italië verhuizing ............................................................................................ 40

4.4

De huidige stand van zaken ....................................................................................... 41

4.5

Conclusie ................................................................................................................... 42

Hoofdstuk 5

Conclusies en aanbevelingen........................................................................ 44

Literatuurlijst ......................................................................................................................... 47

IV

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Het

Aanleiding Centraal

Bureau

voor

de

Statistiek

(CBS)

becijferde

het

totale

aantal

1

huwelijksontbindingen door echtscheiding in 2009 op 30.779. Sinds 1990 ligt dat cijfer steeds rond de 30.000 echtscheidingen. Als men kijkt naar het aantal huwelijkssluitingen sinds 1950 – gemiddeld zo`n 90.0002 per jaar – dan kan men voorzichtig concluderen dat er veel huwelijken sneuvelen. Treffend vond ik de opmerking van professor Verbeke3 die zich verbaasde over hoe makkelijk mensen tegenwoordig in en uit een relatie stappen: “een relatie lijkt als het ware een consumptie te zijn verworden waarbij mensen vanuit het individualisme mededelen dat de relatie niet langer brengt wat zij gewenst hebben”. Wat de oorzaak van een echtscheiding ook mag zijn, de gevolgen ervan zijn voor het kind vaak erg ingrijpend.4 De kinderen kunnen te maken krijgen met loyaliteitsconflicten, verandering van school en sociale contacten en verhuizingen naar een ander deel van het land of zelfs het buitenland. Ieder jaar betreft het ongeveer 30.000 minderjarigen die met een echtscheiding worden geconfronteerd.5 Het aandeel wat per jaar met een van de ouders naar het buitenland verhuist is blijkens de jurisprudentie op het terrein van vervangende toestemming tot verhuizing ook niet gering. 6 Juist op dit aspect van de echtscheiding wil ik inzoomen omdat echtscheiding en verhuizing naar het buitenland grote praktische en juridische gevolgen kan hebben. Een belangrijke norm die daarbij om de hoek komt kijken is het gelijkwaardig ouderschap. Een norm die, zo zal blijken, de rechtswetenschap aardig bezig houdt.

1.2

Vraag- en probleemstelling

Gelijkwaardig ouderschap is een van de normen die een verhuizing naar het buitenland kan frustreren. In het verlengde daarvan is het ouderlijk gezag ook een belangrijke factor. Artikel 1:247 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) omvat namelijk de plicht en het recht van de ouder om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Hoe zit het dan met die verzorgingsplicht van de ouder als de andere ouder vertrekt naar het buitenland? En hoe zit het met de plicht die

1

Centraal Bureau voor de Statistiek. Centraal Bureau voor de Statistiek. 3 Hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg in zijn college huwelijksvermogensrecht maart 2011. 4 Mulder en Hompus 2009, p. 214. 5 Doek en Vlaardingerbroek 2009, p. 191. 6 Schrama 2010, p. 88. 2

1

is vastgelegd in artikel 1:247 lid 3 BW?7 Deze vragen raken de kern van dit onderzoek. Kortom, mijn onderzoeksvraag luidt als volgt: Hoe verhoudt gelijkwaardig ouderschap, waaronder de verzorgingsplicht zoals vastgelegd in artikel 1:247 BW alsmede de omgangsplicht, zich in het licht van de huidige jurisprudentie met een verzoek ex artikel 1:253a BW tot verhuizing naar het buitenland? En welke conclusie(s) kan hieruit worden getrokken ten aanzien van deze verzoeken? Ook in het Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht wordt door diverse schrijvers deze problematiek naar voren gebracht. Zowel in 20098 als in 20109 heeft dr. mr. W.M. Schrama aandacht besteed aan verhuisprocedures op grond van artikel 1:253a BW. Het valt Schrama op dat er in de periode van mei 2009 tot en met augustus 2010 veel procedures zijn gevoerd op dit gebied. De door Schrama gedane analyse van de door haar onderzochte uitspraken brengt haar tot de conclusie dat de uitkomsten van de dergelijke procedures moeilijk zijn te voorspellen. De moeilijke voorspelbaarheid zou zowel te wijten zijn aan de uiteenlopende feitelijke situaties van de procedures als aan een kennelijk verschil in inzicht van het beoordelingskader van de desbetreffende rechters. Met name het gevolg dat door de verhuizing naar het buitenland de verzorgingsplicht c.q. omgangsplicht van de ouder wordt bemoeilijkt zou volgens Schrama in de rechtswetenschap onderbelicht zijn gebleven.

1.3

Leeswijzer

Voordat ik aan de beantwoording op de onderzoeksvraag toekom dien ik eerst de verschillende definities van belangrijke begrippen op het terrein van het ouderschap helder uit een te zetten. Dit zal voornamelijk geschieden in hoofdstuk 2. Daarnaast, omdat er bij dit vraagstuk meerdere partijen betrokken zijn, zijnde de vader, de moeder en het kind is het van belang om de rechtspositie van deze betrokkenen eerst te onderzoeken omdat met een internationale verhuizing diverse rechten met elkaar zullen botsen. Welke rechten dit zijn zal in hoofdstuk 3 worden beschreven. Sinds 1 maart 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding van kracht.10 In de Memorie van Toelichting wordt gesteld dat het in het belang van het kind is dat hij na echtscheiding contact houdt met beide ouders omdat het de ontwikkeling van het 7

Art. 1:247 lid 3: “het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen”. 8 Schrama en Vonk 2009, p. 82 9 Schrama 2010, p. 88 10 Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500.

2

kind ten goede komt. Dit komt tot uiting in het gelijkwaardig ouderschap. Het gelijkwaardig ouderschap, en als onderdeel daarvan de verzorgingsplicht c.q. omgangsplicht lijken echter door een toewijzing van een verzoek tot verhuizing door de rechter te worden gefrustreerd. Hoe rechtvaardigt een rechter dan dat de ouder toch mag verhuizen? Teneinde dat te bezien distilleer ik in hoofdstuk 4 criteria uit de recente jurisprudentie op dat vlak en toets ik deze criteria aan het gelijkwaardig ouderschap en de omgangsplicht. In hoofdstuk 5 presenteer ik mijn conclusies.

1.4

Afbakening

De problematiek omtrent verhuizing en gelijkwaardig ouderschap die in dit onderzoek wordt beschreven, wordt steeds benaderd vanuit het klassieke gezin, dus vanuit de gedachte dat er twee met elkaar gehuwde ouders waren en samen een of meer minderjarige kinderen hebben waarover zij het gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefenen. Er zijn vele varianten van gezinssamenstellingen mogelijk - ieder met haar eigen juridische implicaties - en waar het interessant is om iets daarover op te merken zal dat ook besproken worden.

1.5

Tot slot

Eerdere onderzoeken naar de mogelijkheid om te verhuizen naar het buitenland samen met de kinderen zijn reeds verricht voordat de norm van het gelijkwaardig ouderschap in de wet is opgenomen. Inmiddels zijn er in 2010 alweer diverse uitspraken gedaan op dit vlak. De norm is thans reeds in werking getreden. Is de voorspelbaarheid van de uitkomst van een dergelijke verzoek tot internationale verhuizing nu beter geworden? En hanteert de rechter een eenduidig kader waarin hij zijn oordeel geeft over dat verzoek? Wordt er meer gewicht toegekend aan omgang en verzorging door beide ouders of aan de bewegingsvrijheid van de vertrekkende ouder? Wellicht lopen deze belangen parallel. De rol van de achterblijvende ouder mag daarbij niet vergeten worden. Gelijkwaardig ouderschap is immers als norm in de wet opgenomen, omdat contact met beide ouders en zorg en opvoeding door beide ouders, in het belang van het kind wordt geacht. Een analyse van de uitspraken kan het antwoord op deze vragen geven.

3

Hoofdstuk 2 2.1

De inhoud van het ouderschap na echtscheiding

Inleiding

Een belangrijk aspect van het ouderschap is gezag. Gezag houdt in dat de gezagdrager beslissingen neemt over de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen voert en hem vertegenwoordigt in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte.11 Er zijn verschillende vormen van gezag. Zo kan gezag uitgeoefend worden door de ouders gezamenlijk maar ook door één ouder of door een ouder en een ander12. Gezag hoeft echter niet enkel alleen met ouderschap verbonden te zijn. Ook minderjarigen die geen ouders hebben dienen onder gezag te staan. In dat geval spreekt men van voogdij.13 In dit hoofdstuk wordt ouderlijk gezag nader uitgewerkt en toegelicht. Ook het ouderschapsplan, het recht en de plicht op omgang, het begrip gelijkwaardig ouderschap en de geschillenregeling ex art. 1:253a BW komen aan bod. De onderwerpen zijn zo gekozen omdat deze onderwerpen het kader aangeven waarin de rechter moet oordelen of een verhuizing naar het buitenland met minderjarigen kinderen mogelijk is.

2.2

Ouderlijk gezag

Deze paragraaf gaat over de achtergrond van het ouderlijk gezag. Voorheen - in het begin van de 19e eeuw - werd ouderlijke macht (gezag)14 vooral gezien en geregeld als een geheel van rechten en bevoegdheden van de ouders.15 De vader was degene die de meeste macht had over het minderjarige kind. Nog eerder in de geschiedenis werd het recht van de vader zelfs gekenmerkt door het recht van eigendom naar analogie.16 Later pas werd ouderlijke macht gezien als iets dat vanuit het belang van het kind geregeld moest worden. De wettelijke regeling omtrent het gezag is ingrijpend veranderd met de wet van 6 april 1995.17 Het in de wet vastgelegde uitgangspunt is dat minderjarigen onder gezag behoren te staan.18 De gezagdragende persoon neemt dus beslissingen over de minderjarige. Hij kan bijvoorbeeld beslissen dat de minderjarige naar een gereformeerde basisschool gaat ongeacht wat het kind vindt van een dergelijke godsdienstige leerroute. Niet valt te verwachten dat een 11

Art. 1:245 lid 4 BW. Art. 1:253t BW. 13 Doek en Vlaardingerbroek 2009, p. 122. 14 De term ouderlijke macht is vervangen door ouderlijk gezag bij wetsvoorstel 23 012. 15 Assers 2010, p. 687. 16 Assers 2010, p. 679. 17 Wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarigen kinderen. Jaargang 1995, nr. 240. 18 Art. 1:245 lid 1 BW. 12

4

kind gelet op de leeftijd dat hij leerplichtig wordt, in staat is te overzien dat hij niet naar een gereformeerde school wil. Echter, naarmate een kind ouder wordt, zal hij eerder in staat zijn zelfstandig beslissingen te nemen en kunnen beoordelen wat goed of slecht is voor hem. Dit is in overeenstemming met de gedachte die ten grondslag ligt aan de inhoud van het gezag. De Memorie van Toelichting bij de wet van 6 april 1995 geeft namelijk aan dat bij de regeling van het ouderlijk gezag, de ouder en het kind op voet van gelijkwaardigheid met elkaar dienen om te gaan: ‘Dit impliceert enerzijds dat ouders in de uitoefening van het gezag rekening dienen te houden met de opvattingen van hun minderjarige kinderen in de mate waarin hun persoonlijkheid zich ontwikkelt en met hun daaraan gekoppelde toenemende behoefte naar zelfstandigheid. Het opleggen van beperkingen aan het kind, het stellen van grenzen aan het zelf mogen beslissen, kan dan zijn rechtvaardiging vinden in de omstandigheid dat het kind wegens onzelfstandigheid en onbekwaamheid bescherming behoeft. Anderzijds zal het kind de aan de ouder toekomende bevoegdheden in het kader van de gezagsuitoefening dienen te respecteren en rekening dienen te houden met diens aanspraken alsmede met mogelijke aanspraken van andere gezinsleden op bepaalde rechten’.19 Er is destijds nog geprobeerd om een dergelijk uitgangspunt op te nemen in de wet. Artikel 1:247 lid 3 BW zou komen te luiden: ‘Bij de uitoefening van het gezag dient de ouder in toenemende mate, in aanmerking nemende het leeftijds- en ontwikkelingsniveau van het kind, rekening te houden met diens mening over hem betreffende aangelegenheden, alsmede met diens toenemende bekwaamheid en behoefte zelfstandig te handelen en zijn leven naar eigen inzicht in te richten’.20 De Tweede Kamer heeft het voorgestelde derde lid van artikel 1:247 BW niet aanvaard. De gedachte achter de bepaling is echter, gelet op art. 5 en art. 12 van het International verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) nog steeds belangrijk voor de uitoefening van het gezag over een minderjarige.21 Voorts is in de jurisprudentie uitgemaakt dat ouderlijk gezag weliswaar een aan de ouders toekomend ‘recht’ is, maar dat dit recht is gegeven in het belang van het kind en daarom niet kan worden losgezien van de verplichting dat belang te dienen.22 Deze zienswijze is tevens in overeenstemming met art. 8 EVRM.

19

Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3, p. 11 (MvT). Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nrs. 1-2, p. 2. 21 Doek en Vlaardingerbroek 2009, p. 129. 22 HR 25 september 1998, NJ 1999, 379. 20

5

Concluderend houdt gezag in dat de gezagdragende ouder beslissingen neemt op het gebied van de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen voert en hem vertegenwoordigt in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte telkens met in het achterhoofd de gelijkwaardigheid tussen hem en het minderjarige kind en rekening houdend met de mening van het kind, de leeftijd en het ontwikkelingsniveau.

2.3

Het ouderschapsplan

Art. 1:251 BW stelt dat ouders gedurende het huwelijk het gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefenen.23 Beëindiging van het huwelijk houdt niet in dat het gezag ophoudt te bestaan, aldus art. 1:251 lid 2 BW. De gedachte achter dit artikel is dat ouders zich gezamenlijk verantwoordelijk moeten (blijven) voelen voor de verzorging, opvoeding en ontwikkeling van hun kinderen voor en na de scheiding.24 Omdat ouders gedurende de relatie ook afspraken maken omtrent de kinderen, dient dat ook gedaan te worden na de relatie. Daarom is het ouderschapsplan in het leven geroepen. Een ouderschapsplan kan omschreven worden als een document waarin de ouders van een minderjarig kind afspraken hebben opgenomen omtrent de uitvoering van het gezag na beëindiging van de relatie. Sinds de inwerkingtreding van het eerder besproken wetsvoorstel 30 145 is men verplicht bij een echtscheidingsverzoek een ouderschapsplan te overleggen.25 Art. 1:247a BW stelt een ouderschapsplan ook verplicht voor ouders die niet gehuwd zijn, maar wel met het gezag zijn belast en die dus feitelijk uit elkaar gaan. Een ouderschapsplan bevat afspraken aangaande de wijze waarop de echtgenoten de zorg- en opvoedingstaken - zoals is bedoeld in art. 1:247 BW vormgeven - maar ook de wijze waarop de echtgenoten elkaar informatie verschaffen en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van de minderjarige kinderen alsmede de kosten van de verzorging en opvoeding daarvan.26 Goede afspraken waarin beide ouders zich kunnen vinden - omtrent de zorg en opvoeding van het kind zijn uiteraard in diens belang. Het geeft ten eerste aan dat de ouders op goede voet staan met elkaar althans hun emoties tijdelijk kunnen parkeren in het belang van het kind. De rechter hoeft dus niet een verdeling vast te stellen. Ten tweede weten partijen waar ze aan toe zijn, wat het kind meer rust zal geven. Ouders kunnen in een ouderschapsplan ook opnemen dat

23

Dit geldt ook in geval van geregistreerd partnerschap, zo blijkt uit 1:253aa BW. Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 3. 25 Art. 815 lid 2 Rv. 26 Art. 815 lid 3 Rv. 24

6

een internationale verhuizing met de minderjarige kinderen is toegestaan. Als dat het geval is dan hoeft de vertrekkende ouder geen vervangende toestemming bij de rechter te verzoeken. Vaak zal echter het idee om te gaan verhuizen naar het buitenland niet direct bij het opstellen van het ouderschapsplan aan de orde zijn. In het licht van de omgangsplicht en de verantwoordelijkheden van de achterblijvende ouder is het bovendien maar de vraag of een dergelijke clausule wel zo verstandig is, dan wel juridische haalbaar en realistisch is. Wellicht zal namelijk een bepaling waarin juist een verhuizing wordt uitgesloten eerder in een ouderschapsplan worden aangetroffen. Het belang van een ouderschapsplan wordt onderstreept door de sanctie die er op gesteld is, als de ouders - die een echtscheidingsverzoek indienen - geen ouderschapsplan overleggen, of als het ouderschapsplan niet voldoet aan de wettelijke vereisten. De rechter kan de verzoekende partij tot echtscheiding niet-ontvankelijk verklaren,27 of de uitspraak aanhouden totdat wel aan de eisen voldaan is.28 De sanctie voor het niet overleggen van een ouderschapsplan in geval van niet geformaliseerde relaties is neergelegd in artikel 1:253a lid 3 BW. In dat geval kan de rechter de beslissing op een verzoek tot vaststelling van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag ambtshalve aanhouden totdat er wel een ouderschapsplan is overlegd. De aanhouding blijft achterwege indien het belang van het kind dit vergt. Een leemte in de wet is dat de wet geen ouderschapsplan voorschrijft voor een ouder en een niet ouder29 die met elkaar samenwonen en feitelijk gaan scheiden. Ook voor gehuwde, geregistreerde en samenwonende voogden die (feitelijk) gaan scheiden is een ouderschapsplan niet verplicht gesteld.30 In artikel 1:247 lid 5 BW spreekt de wetgever over praktische belemmeringen die kunnen ontstaan door een echtscheiding. Praktische belemmeringen kunnen er voor zorgen dat er geen sprake is van gelijkwaardig ouderschap. Een goed voorbeeld van een praktische belemmering is een verhuizing, wat uiteraard zal zorgen voor praktische problemen. De wetgever heeft het mogelijk gemaakt dat ouders in zo`n geval duidelijk afspraken kunnen maken in een overeenkomst of ouderschapsplan teneinde de tijdelijke ongelijkwaardige verhouding te compenseren. Mijns inziens zou een dergelijke afspraak kunnen zijn dat wanneer de moeder met het kind naar het buitenland is verhuisd, de vader in het ouderschapsplan of in een overeenkomst bedingt dat de moeder maatregelen zal nemen om het contact tussen de vader en het kind te bevorderen. Dat kan bijvoorbeeld door het mogelijk

27

Rb. Rotterdam 17 juli 2009, LJN BK1422. Rb. Groningen 23 november 2010, LJN BO7030. 29 Art. 1:253t BW. 30 Van Mourik en Nuytinck 2009, p. 217. 28

7

maken van contact tussen de achterblijvende ouder en het kind via Skype of door het verzorgen van een slaapplek voor de vader op de locatie van de moeder en het kind. Overigens is het niet mogelijk om in het ouderschapsplan op te nemen dat een ouder geen omgang met het minderjarige kind mag hebben.31 Dit heeft te maken met het feit dat het omgangsrecht van een gezagdragende ouder uit het gezagsrecht voortvloeit en is een concreet gevolg van de norm dat het ouderlijk gezag mede de verplichting omvat van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen.32 Strikt genomen is de term ‘omgang’ niet juist in geval van gezamenlijk ouderlijk gezag van ouders. Dan moet men eigenlijk over ‘contact’ spreken.33

2.4

Omgang

Na een (echt)scheiding zullen zowel het kind als de niet-verzorgende ouder behoefte hebben aan regelmatig contact rechtstreeks (omgang) of anderszins schriftelijk (informatie).34 Deze behoefte is door de wetgever erkend en vindt, voor wat betreft de niet met gezag belaste ouder, haar regeling in titel 15 BW. Voor ouders die met het gezag over het kind zijn belast vloeit het omgangsrecht en persoonlijk contact (omgangsplicht) voort uit het gezag ex 1:247 lid 1 BW.35 Men dient dus over contact te spreken.36 De wetgever doet dat dan ook in art. 1:253a lid 2 onder a BW maar is inconsequent als men kijkt naar art. 1:377a lid 1 BW waar wordt gesproken over het recht van het kind op omgang met ‘ouders’.37 Art. 1:377a lid 1 BW bepaalt verder dat alleen de niet met gezag belaste ouder het recht heeft op en de verplichting tot omgang met zijn kind. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de wet de met het gezag beklede ouder géén recht op omgang met zijn kind toekent. De rechter kan dus ook een omgangsregeling vaststellen voor de met gezag belaste ouder.38 Voor wat betreft de omgangsplicht van de met gezag belaste ouder is de wet niet helemaal helder. Het zou volgens de literatuur, zoals hierboven is opgemerkt voortvloeien uit het gezagsrecht. Ook in de rechtspraak is inmiddels uitgesproken dat de met gezag belaste ouder een plicht heeft tot omgang met zijn kind.39 In deze zaak weigerde de vader omgang met zijn kind. De moeder verzocht daarop de rechtbank Utrecht om te bepalen dat er geen omgang 31

Ter Haar, art. 1:247 BW, aant. 3. Ter Haar, art. 1:247 BW, aant. 3. 33 Van Mourik en Nuytinck 2009, p. 254. 34 Doek en Vlaardingerbroek 2009, p. 173. 35 Assers 2010, p. 889. 36 Van Mourik en Nuytinck 2009, p. 254. 37 Nuytinck 2010, p. 601-605. 38 Van Mourik en Nuytinck 2009, p. 255. 39 Rb. Utrecht 21 oktober 2009, LJN BK1573. 32

8

tussen de vader en het kind zou plaatshebben. De rechtbank ging daar echter niet in mee en overwoog dat naar huidig recht de ouder die niet het gezag heeft niet alleen het recht maar ook de plicht heeft tot omgang met zijn kind. Hoewel voor de ouder met gezag iets dergelijks niet is bepaald, moet worden aangenomen dat deze plicht voor de ouder met gezag zelfs nog sterker geldt. Dat kan echter niet tot gevolg hebben dat een zorg- of contactregeling wordt vastgesteld of gehandhaafd die in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.40 Onder het oude recht (art. 1:377h BW) kon de rechter in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de omgang tussen het kind en de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niét heeft. Thans is deze regeling overgeheveld naar art. 1:253a lid 2 en 4 BW. Als er op grond van dit artikel een omgangsregeling is uitgesproken zijn de artikelen (1:377a vierde lid,41) 1:377e en 1:377g BW van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat er een verzoek ingediend kan worden om de omgangsregeling te laten wijzigen in geval van gewijzigde omstandigheden of in geval dat bij het nemen van de beslissing omtrent de eerdere omgangsregeling van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Daarnaast betekent het, dat indien de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, de rechter een beslissing kan geven op de voet van de artikelen 1:377a of 1:377b BW, dan wel zodanige beslissing op de voet van art. 1:377e BW kan wijzigen.42 Concluderend bestaat er dus ook een omgangsplicht voor de gezagdrager voortvloeiend uit het gezag. Dit is interessant voor de vraag hoe deze plicht zich verhoudt met een verhuizing naar het buitenland. Door een internationale verhuizing zal immers per definitie de omgangsplicht van de achterblijvende ouder ondermijnd worden. Dat zal ergens zijn rechtvaardiging moeten vinden. Nu het derhalve gaat om een gezagdrager is men in geval van een conflict over de zorg en opvoeding toegewezen op de geschillenregeling (zie paragraaf 2.6). De rechtvaardiging zal door middel van een belangenafweging met het in de geschillenregeling vastgelegde belang van het kind criterium, tot stand moeten komen. In hoofdstuk 4 worden enkele belangrijke uitspraken op dit terrein besproken zodat duidelijk wordt hoe de rechtspraak hiermee omgaat.

40

Rb. Utrecht 21 oktober 2009, LJN BK1573, r.o. 3.2. Art. 1:377a vierde lid BW is thans niet meer opgenomen in het BW. Hoewel de toenmalige ministers alsmede Langemeijer van mening zijn dat de verwijzing in 1:253a lid 4 naar 1:377a lid 4 een vergissing is, betoogt Nuytinck in Ars Aequi september 2010 p. 601-605 anders. 42 Art. 1:377g BW. 41

9

2.5

Gelijkwaardig ouderschap

Doorgaans gaan ouders na echtscheiding ieder hun eigen weg. De een trekt in bij een nieuwe partner waarbij de ander wellicht alleen gaat wonen. Traditioneel verbleven dan de kinderen bij de moeder en werd er een omgangsregeling met de vader getroffen.43 Het wetsvoorstel Luchtenveld44 wilde aan deze situatie onder andere een einde aan maken. Zo betoogde Luchtenveld dat het in het belang van de kinderen is dat de ouders ook na echtscheiding gezamenlijk een rol moeten blijven spelen in de opvoeding van de kinderen. Onder de noemer gelijkwaardig ouderschap presenteerde hij in de Memorie van Toelichting het motto: ‘als je samen kunt trouwen en kinderen verwekken, kun je ook samen scheiden en regelingen treffen voor de zorg voor de kinderen’. Het wetsvoorstel - dat eigenlijk voornamelijk ging over de administratieve echtscheiding - is door de Eerste Kamer afgewezen. Dat betekende niet het einde van gelijkwaardig ouderschap, want via het wetsvoorstel van de toenmalige minister Donner is de norm toch in de wet terecht gekomen,45 echter niet in de oorspronkelijke omvang, zo zal blijken. Wat is nu de definitie van het gelijkwaardig ouderschap? De literatuur en de praktijk geven eerder een summiere invulling aan gelijkwaardig ouderschap dan een definitie. Klaarblijkelijk is een definitie niet nodig omdat het begrip vermoedelijk voor zichzelf spreekt. Wellicht is de oorsprong van gelijkwaardig ouderschap wel te achterhalen. De term is dus voor het eerst gebezigd door Luchtenveld, althans op politiek niveau in Nederland. Vermoedelijk heeft hij zich laten inspireren door de internationale Verklaring van Langeac46 van 30 juli 1999.47 In 1999 werd in Frankrijk door voorstanders van ‘equal parenting’ een conferentie gehouden over het onderwerp gelijkwaardig ouderschap. Zij menen dat gelijkwaardig ouderschap het best de belangen van de kinderen dient en poogt daartoe het onderwerp op de internationale politieke agenda te krijgen. Met succes in Nederland. Ofschoon Luchtenveld niet expliciet naar de Verklaring verwijst, kan gezegd worden dat de grondbeginselen van de Verklaring goeddeels zijn terug te vinden in zijn wetsvoorstel. De Verklaring van Langelac verstaat onder het gelijkwaardig ouderschap:

43

Ter Haar, art. 1:247 BW, aant. 4 waarin wordt aangegeven dat het amendement De Wit een omslag beoogd te bewerkstelligen in de huidige praktijk van de rechtspraak. 44 Initiatief voorstel Luchtenveld van de Wet beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voorgezet ouderschap. 45 Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500. 46 <www.vaderseenzorg.nl/langeac.html> 47 Van Teeffelen 2006, p. 153-158.

10

a. Vaders en moeders hebben in het leven van hun kinderen gelijke status en als gevolg daarvan gelijke rechten en verantwoordelijkheden. b. Als de ouders het samen niet eens kunnen worden, brengen de kinderen evenveel tijd door bij elk van hen. c. Ouderschap berust uitsluitend op de relatie kind-ouder, niet op de relatie tussen ouders onderling. Kinderen hebben het recht beide ouders te kennen en andersom. Wat impliceert gelijkwaardig ouderschap volgens Luchtenveld? In ieder geval ook dat beide ouders voor wat betreft het tijdsaspect in gelijke mate de plicht en het recht hebben om het kind te verzorgen en op te voeden aldus de Memorie van Toelichting. Een 50/50 verdeling van het verblijf van het kind bij de ouders was dus het uitgangspunt. Wel had Luchtenveld in zijn wetsvoorstel opgenomen dat er rekening gehouden kon worden met praktische belemmeringen, maar het uitgangspunt was een kwantitatieve en kwalitatieve gelijke verdeling. Dit uitgangspunt heeft destijds veel kritiek opgeleverd. Zo houdt het wetsvoorstel geen rekening met de voorgeschiedenis van het huwelijk, zoals de rolverdeling tijdens het huwelijk. Er wordt ook geen rekening gehouden met de wensen van de kinderen. Bovendien kan ontbrekende afstemming op elkaars opvoedingsstijl schadelijk zijn voor het kind.48 Ongeveer gelijktijdig met het wetsvoorstel van Kamerlid Luchtenveld had minister Donner een soortgelijk wetsvoorstel ingediend. Dat wetsvoorstel had onder andere de doelstelling om te komen tot een betere regeling op het punt van voortgezet ouderschap. Zijn voorstel concentreerde zich op het ouderschapsplan waar het voorstel van Luchtenveld vooral zag op de administratieve scheiding. Door het amendement van parlementslid De Wit kwam het gelijkwaardig ouderschap zoals vervat in het wetsvoorstel van Luchtenveld ook terecht in het wetsvoorstel van Donner.49 De Wit achtte het in het belang van het kind dat het contact heeft met beide ouders en ook verzorgd wordt door beide ouders: ‘Gelijke rechten en plichten voor beide ouders is de basis om beide ouders onvoorwaardelijke opvoedingsverantwoordelijkheid te laten dragen. Beide ouders hebben het recht en de plicht om gelijkwaardig aan de opvoeding deel te nemen’.50 Volgens De Wit is het principieel de juiste keuze dat gelijkwaardig ouderschap de norm wordt, waarvan zo nodig kan worden afgeweken.51 Ouders hebben evenveel rechten ook na echtscheiding. De norm geeft ouders een uitgangspositie om 48

Van Teeffelen 2006, p. 153-158. Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 11. 50 Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 11, p. 1. 51 De Wit 2008, p. 19. 49

11

gezamenlijk tot een bij hun passende oplossing te komen. Indien er geschillen ontstaan moet ook de rechter bij de beslechting daarvan het uitgangspunt hanteren dat beide ouders gelijkwaardig zijn, en het kind recht heeft op opvoeding en verzorging door beide ouders. Wanneer de rechter in het belang van het kind tot een beslissing komt, die op het eerste oog geen recht doet aan dit uitgangspunt, zal de rechter dit bijzonder goed moeten motiveren. De huidige praktijk is dat het kind soms al snel aan een van de ouders - vaak de moeder - wordt toegewezen. Dit doet geen recht aan de gelijkwaardigheid van beide ouders en is - in tegenstelling tot wat wel gesuggereerd wordt - juist niét in het belang van het kind. Het is in het belang van het kind dat het contact heeft en verzorgd wordt door beide ouders, aldus De Wit.52 Naast gelijke rechten voor de ouders ligt het belang van het kind dus ook ten grondslag aan het gelijkwaardig ouderschap. In eerste instantie werd het amendement door minister Hirsch Ballin53 nog ontraden54. De minister vond de norm louter symbolisch van aard; het gelijkwaardig ouderschap kwam immers al tot uiting in het gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding. Opname van de norm die De Wit voorstelde zou een te vergaande juridisering betekenen. Pas nadat De Wit een gewijzigd amendement had voorgesteld is gelijkwaardig ouderschap definitief in het voorstel opgenomen. Leden 3-5 van artikel 1:247 BW zijn thans in de wet opgenomen en zorgen ervoor dat gelijkwaardig ouderschap gerealiseerd kan worden.55 Zo bepaalt art. 1:247 lid 3 BW dat het ouderlijk gezag mede de verplichting omvat van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Wat hier precies onder moet worden verstaan is in de praktijk nog onduidelijk. Daarnaast rijzen er vragen naar handhaving: wat als de ouder niets doet om de band met de andere ouder te stimuleren en wat wordt precies onder ‘bevorderen’ verstaan?56 Het antwoord op deze vraag wordt gevonden in de parlementair geschiedenis bij het wetsvoorstel van Donner. Het stelselmatig negeren van de verplichting om de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen kan volgens de minister57 onder omstandigheden leiden tot ondertoezichtstelling van het kind omdat het kind hierdoor in zijn ontwikkeling wordt bedreigd.58 Voorts is de norm opgenomen om tot uitdrukking te brengen dat het in het belang 52

De Wit 2008, p. 19. De Schipholbrand was aanleiding voor minister Donner om destijds af te treden met als opvolger Hirsch Ballin. 54 Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 25, p. 4045. 55 Van Mourik en Nuytinck 2009, p. 215. 56 Chin-A-Fat 2009, p. 218. 57 Kamerstukken I 2007/08, 30 145, nr. C, p. 3 (MvA). 58 Ter Haar, art. 1:247 BW, aant. 3. 53

12

van het kind is dat hij contact heeft met beide ouders.59 Ik meen dat hieruit ook herleid kan worden dat er een omgangsplicht bestaat voor de ouder met gezag. Art. 1:247 lid 4 BW bepaalt: ‘Een kind over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, behoudt na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed, na het beëindigen van het geregistreerd partnerschap, of na het beëindigen van de samenleving indien een aantekening als bedoeld in artikel 252, eerste lid, is geplaatst, recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders’. Ouders kunnen ter uitvoering van het vierde lid in een overeenkomst of ouderschapsplan rekening houden met praktische belemmeringen die ontstaan in verband met de ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na echtscheiding van tafel en bed, het beëindigen van het geregistreerd partnerschap, of het beëindigen van de samenleving indien een aantekening als bedoeld in artikel 252, eerste lid, is geplaatst, echter uitsluitend voor zover en zolang de desbetreffende belemmeringen bestaan, aldus lid 5 van artikel 1:247 BW. Minister Hirsch Ballin heeft in de Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel nadere invulling gegeven aan het gelijkwaardig ouderschap. Gelijkwaardig ouderschap houdt volgens hem juist géén 50-50% verdeling in: ‘De norm gelijkwaardig ouderschap beoogt, kort gezegd, dat een kind over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, zijn recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders behoudt na ontbinding of beëindiging van het huwelijk, het geregistreerd partnerschap of de samenleving. Er is niet beoogd de norm in conflictsituaties uit te leggen als een verplicht co-ouderschap, als een 5050% verdeling, uitgangspunt waarop alleen praktische belemmeringen een uitzonderingen zouden kunnen vormen’.60 Bij minister Hirsch Ballin bestond de angst dat de rechtspraktijk gelijkwaardig ouderschap zou opvatten als een 50-50% verhouding wat zou kunnen leiden tot aangrijpingspunten voor geschillenbeslechting. Gelukkig bleek de rechtspraak61 ook van mening dat gelijkwaardig ouderschap niet opgevat moest worden als een 50-50% verhouding. Zo oordeelde de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag of de rechter in verband met de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding62 in beginsel steeds moet uitgaan van een gelijke verdeling van de hoofdverblijfplaats van het kind en van een gelijke

59

Kamerstukken I 2007/08, 30 145, nr. C, p. 1 (MvA). Kamerstukken I 2007/08, 30 145, nr. C, p. 2 (MvA). 61 HR 21 mei 2010, JIN 2010, 598. 62 Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500. 60

13

verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders, ontkennend. De Hoge Raad baseerde zijn oordeel op de parlementaire geschiedenis van deze wet.63 Wat gelijkwaardig ouderschap precies inhoudt is door de rechtspraak nog niet uitgekristalliseerd.64 Louwen geeft in zijn noot bij het arrest van 21 mei 201065 een praktische methode op basis van de parlementaire geschiedenis om gelijkwaardig ouderschap in te vullen. Zo is de zorgverdeling ten tijde van het huwelijk een belangrijke factor die meespeelt bij

het

maken

van

een

zorgverdeling

alsook

de

werktijden

van

de

ouders,

woonomstandigheden en school- en sporttijden van de kinderen. Deze omstandigheden vullen voor het individuele gezin het gelijkwaardig ouderschap in. Dat wordt dan de norm van artikel 1:247 lid 4 BW voor dat specifieke gezin. Vervolgens kan de rechter op grond van artikel 1:247 lid 5 BW het gelijkwaardig ouderschap beperken door praktische belemmeringen, maar alleen voor zover en zolang deze belemmeringen aanwezig zijn. De annotator merkt nog op dat de scheidslijn tussen de individuele norm en de praktische belemmeringen nog niet helemaal duidelijk is. Wel lijkt de zorgverdeling tijdens het huwelijk van belang voor de individuele norm en zijn de overige factoren meer als praktische belemmeringen te bestempelen bij de uitoefening van art. 1:247 lid 5 BW. Ook in een latere uitspraak heeft de Hoge Raad zich niet uitgelaten over de vraag of de maatstaf die geldt bij een voorziening over de zorgverdeling, door de inwerkingtreding van de nieuwe wet is gewijzigd.66

2.6

Geschillenregeling ex artikel 1:253a BW

2.6.1 Inleiding Op het moment dat een ouder wenst te verhuizen met het kind dat bij die ouder zijn hoofdverblijfplaats heeft (hierna: ‘de vertrekouder’) en de andere met gezag belaste ouder toestemming geeft voor een verhuizing (hierna: ‘de achterblijvende ouder’) is er weinig aan de hand. Problemen ontstaan juist wanneer de achterblijvende ouder weigert in te stemmen met de wens van de vertrekouder. Indien de vertrekouder toch wenst te gaan, zal hij bij de rechter een voorziening moeten vragen tot vervangende toestemming. Zulks kan op voet van art. 1:253a BW, de zogenaamde geschillenregeling. Dit artikel stelt namelijk dat in geval van

63

HR 21 mei 2010, JIN 2010, 598 r.o. 3.7.3. HR 21 mei 2010, JIN 2010, 598; m.nt. D. Louwen. 65 HR 21 mei 2010, JIN 2010, 598; m.nt. D. Louwen. 66 HR 18 juni 2010, NJ 2010, 353. 64

14

gezamenlijke uitoefening van het gezag geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd. Blijkens de rechtspraak kunnen meningsverschillen over de verdeling van de kinderbijslag aan de rechter worden voorgelegd, alsmede meningsverschillen over de bijdrage die elk van de ouders moet leveren ter bestrijding van de kosten van verzorging en opvoeding. Ook een mogelijke emigratie van de verzorgende ouder met de kinderen alsmede geschillen over een verhuizing binnen Nederland kunnen aan de rechter worden voorgelegd middels deze rechtsingang. Over de vraag bij wie het kind zal verblijven ontstaan ook regelmatig conflicten die ter beslechting aan de rechter worden voorgelegd.67 De geschillenregeling zoals die nu in de wet is opgenomen kent zijn oorsprong in de Wet wegneming van een aantal ongelijkheden tussen man en vrouw van 30 augustus 1994.68 Toen nog te vinden in art. 1:246 lid 2 BW, nu opgenomen in 1:253a BW. Als er voor die tijd een geschil omtrent de uitoefening van het gezag zich aandeed, bijvoorbeeld de vader wilde dat zijn zoon besneden werd en de moeder was het daar niet mee eens dan kwam het er op neer dat de wil van de vader beslissend was. Alleen via art. 1:247 lid 3 BW kon de moeder proberen de beslissing tegen te houden en wel indien de beslissing van de vader kennelijk in strijd is met of gevaren oplevert voor de zedelijke of geestelijke belangen of voor de gezondheid van het minderjarige kind. Een verzoek daartoe diende de moeder bij de kinderrechter in te dienen.69 Nu is er dus de geschillenregeling van art. 1:253a BW welke de ouders in staat stelt de rechter te adiëren over uiteenlopende conflicten. 2.6.2 Verzoekschriftprocedure Geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag kunnen aan de rechter worden voorgelegd door middel van een verzoekschrift. Het betreft dus een verzoekschriftprocedure waarvoor de algemene regels van art. 261 Rv e.v. gelden voor zover hiervan niet wordt afgeweken in het familieprocesrecht (art. 798-828 Rv). Ook een aantal bepalingen uit het bewijsrecht (art. 149 Rv e.v.) gelden voor de verzoekschriftprocedure door middel van de schakelbepaling van art. 284 Rv. Als het geschil een emigratie betreft heeft de achterblijvende ouder verschillende opties. Zo kan hij nakoming van de bestaande zorgregeling afdwingen of de rechter verzoeken de moeder te veroordelen haar medewerking te verlenen aan het voortduren van de bestaande zorgregeling, een verklaring voor recht vragen waarin het de moeder niet is toegestaan met 67

Doek (Groene serie Privaatrecht), aant. 1. Wet wegneming van een aantal ongelijkheden tussen man en vrouw in het personen- en familierecht en in enige andere wetten van 30 augustus 1994, nr. 404. 69 Kamerstukken II 1979/80, 16 247, nrs. 3-4, p. 6. 68

15

het kind te verhuizen dan wel wijziging vragen van de hoofdverblijfplaats van het kind voor het geval de moeder toch daadwerkelijk gaat verhuizen.70 Of de rechter een verbod oplegt is nog maar de vraag. Het zou de bewegingsvrijheid van de vertrekkende ouder onnodig kunnen beperken. Het hangt van de omstandigheden af of een verbod wordt toegewezen.71 Zo werd door de Rechtbank Maastricht een verklaring voor recht van een verbod tot verhuizing naar het buitenland afgewezen omdat de rechtbank oordeelde dat dit de bewegingsvrijheid van de vrouw onnodig zou beperken. De vader had het verbod verzocht omdat hij frequent contact met zijn kinderen wilde behouden. De rechtbank oordeelde dat dit ook kon als de vrouw vlak over de grens ging wonen. De rechtbank achtte het beter om de vrouw toe te staan te verhuizen binnen een straal van 50 km vanaf haar huidige woonplaats. Tevens kan de achterblijvende ouder de rechter verzoeken om de hoofdverblijfplaats bij hemzelf te bepalen.72 Groenleer merkt nog op dat het van belang is voor de achterblijvende ouder om tijdig de rechter te adiëren en niet pas als de verhuizing een (onomkeerbaar) feit is. Dit heeft te maken met de problematiek van de internationale kinderontvoering die in deze scriptie niet verder behandeld zal worden. De wijziging van de hoofdverblijfplaats of de wijziging van de omgangsregeling kan overigens op verschillende momenten plaatsvinden. Niet alleen via de geschillenregeling kan dat plaatsvinden maar ook op het moment van echtscheiding kan de rechter zich daar over uitlaten door middel van het treffen van een nevenvoorziening. Art. 827 lid 1 sub c bepaalt dat de rechter, in het geval dat de echtscheiding (…) wordt uitgesproken hij een voorziening kan treffen, betreffende het gezag over, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over, de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van of de omgang met, de informatie en raadpleging over en een bijdrage in de kosten verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen van de echtgenoten. Met de komst van de geschillenregeling kunnen beide ouders met gezag de rechter vragen om een beslissing te nemen. De huidige geschillenregeling brengt tevens met zich mee dat de rechter, alvorens hij een beslissing neemt, beproeft of de ouders tot een vergelijk kunnen komen aldus art. 1:253a lid 5 BW. Lukt dat niet dan neemt de rechter een zondanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt.73

70

Groenleer 2008, p. 35. Rb. Maastricht 27 oktober 2010, LJN BO1950. 72 Groenleer 2008, p. 35. 73 Art. 1:253a lid 1 BW. 71

16

2.6.3 Het belang van het kind in het kader van art. 1:253a BW De Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldig scheiding heeft art. 1:253a BW aangevuld met een zestal leden. Een bespreking van alle leden wordt achterwege gelaten. Het gaat met name om de vraag wat art. 1:253a lid 1 BW inhoudt. Blijkens art. 1:253a lid 1 BW neemt de rechtbank een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit de jurisprudentie valt voorts af te leiden dat dit niet de enige maatstaf is als het gaat om gezagsgeschillen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest74 - in de literatuur aangeduid als de ‘Zwitserse verhuizing’ - van 25 april 2008 overwogen dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a (oud) BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van de het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid, dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. Het komt er op neer dat de verzochte wijziging van de gewone verblijfplaats, gelet op alle omstandigheden van het geval75 in het belang van het kind is, althans jegens hem een redelijke beslissing oplevert. Dit kan er toe leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang voorop dient te staan.76 In de inleiding is al aangeven dat er hierover in 2010 veel procedures zijn gevoerd die betrekking hebben op de vraag of de ouder bij wie de kinderen hun hoofdverblijf hebben, mag verhuizen wanneer de andere ouder met gezag geen toestemming heeft gegeven. Als ouders er onderling niet uit komen kan de rechter dus op grond van art. 1:253a BW beslissen tot vervangende toestemming. Dit zijn lastige beslissingen, want de rechter krijgt te maken met aan de ene kant een ouder die wenst te vertrekken om met zijn of haar kind en eventuele nieuwe partner een nieuw leven op te bouwen en aan de andere kant de ouder die door de verhuizing praktisch gehinderd wordt in de uitoefening van zijn of haar zorg- en opvoedingstaken. Is het verder wel verstandig om het kind uit zijn leefomgeving weg te halen, weg van vriendjes en vriendinnetjes, weg van de voetbalclub en weg van opa en oma en familie. Allerlei vragen waar de rechter mee zal worstelen. Dit impliceert dat dergelijke verzoeken maatwerk vereisen om tot een goede beslissing te komen, maar aan de andere kant zal er een goed en uniform kader moeten zijn waarin de rechter zijn oordeel kan geven. Een kader is reeds tot stand gekomen met de eerder genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 25 april 2008, waarin het belang van het kind de voornaamste overweging is om een verhuisverzoek al dan niet toe te staan. Vraag is alleen of de rechter daadwerkelijk rekenschap 74

HR 25 april 2008, NJ 2008, 414. Heida 2010, p. 88. 76 HR 25 april 2008, NJ 2008, 414 en HR 18 juni 2010, NJ 2010, 353. 75

17

geeft aan het in de wet vervatte beginsel van het gelijkwaardig ouderschap en de daaruit voortvloeiende rechten en plichten.

2.7

Conclusie

In paragraaf 2 is duidelijk geworden dat gezag inhoudt dat de gezagdragende ouder beslissingen neemt op het gebied van de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen voert en hem vertegenwoordigd in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte telkens met in het achterhoofd de gelijkwaardigheid tussen hem en het minderjarige kind en rekening houdend met de mening van het kind, de leeftijd en het ontwikkelingsniveau. Tevens is betoogd dat uit het gezamenlijk ouderlijk gezag ook een omgangsplicht voortvloeit voor de niet-verzorgende gezagsouder met het kind. Met betrekking tot gelijkwaardig ouderschap is er aan de hand van de parlementaire geschiedenis en een recent arrest van de Hoge Raad, vastgesteld dat gelijkwaardig ouderschap geen 50-50% verdeling inhoudt als ouders van mening verschillen omtrent de invulling van het gezag. Steeds dient gekeken te worden naar de invulling van het gezag zoals dat voorheen werd uitgevoerd. Aan de hand daarvan kan men de individuele norm van het gelijkwaardig ouderschap voor dat specifieke gezin vaststellen. Continuering daarvan is in het belang van het kind. Alleen als er zich praktische belemmeringen voordoen kan de rechter het gelijkwaardig ouderschap en dus de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (tijdelijk) bijstellen. Het is echter nog onduidelijk hoe de rechter dit dient te doen en wat de scheidslijn is tussen de individuele gezinsnorm qua gelijkwaardigheid en wat opgevat dient te worden als een praktische belemmering. Het ouderschapsplan is door de wetgever in de wet opgenomen omdat daarmee de ouders de invulling van het gezag zelf handen en voeten kunnen geven na het beëindigen van de relatie. Als ouders zelf kunnen beslissen hoe zij de norm van het gelijkwaardig ouderschap invullen, waaronder het bevorderen van contact met de andere ouder, dan zorgt dat voor minder stress voor het kind. Het zelf kunnen voorzien in een rolverdeling betekent namelijk dat de ouders een goede verstandhouding hebben en er geen moeite mee hebben om hun (mogelijke) persoonlijke vete tijdelijk opzij te zetten om afspraken te maken in het belang van het kind. Mochten de ouders er toch niet uitkomen op het vlak van de zorgverdeling, de hoofdverblijfplaats van het kind of de alimentatie dan zagen we dat de rechter geadieerd kon worden via de geschillenregeling teneinde uit de impasse te geraken. De rechtbank dient dan een zodanige beslissing te nemen als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit 18

het arrest van de Zwitserse verhuizing blijkt dat hij tevens alle omstandigheden van het geval daarbij moet betrekken wat er voor kan zorgen dat het belang van het kind niet alles beslissend hoeft te zijn.

19

Hoofdstuk 3 3.1

Rechtspositie van partijen bij internationale verhuizing

Inleiding

In dit hoofdstuk zal de rechtspositie van de betrokken partijen bij een internationale verhuizingen worden beschreven. Het uitgangspunt is dat een gescheiden verzorgende ouder met zijn minderjarige kind(eren) wenst te vertrekken en daartoe de toestemming nodig heeft van de achterblijvende gezagsouder. Wederom bezien vanuit de situatie van het klassieke gezin waarbij de ouders met elkaar gehuwd waren en zij aldus van rechtswege het gezag over het minderjarige kind uitoefenen. De positie van de vertrekkende ouder zal dus beschreven worden, alsmede die van de achterblijvende ouder en de minderjarige kinderen. Het belang van het beschrijven van de rechtsposities is gelegen in het feit dat door een internationale verhuizing de belangen van de betreffende partijen met elkaar kunnen botsen. Zodra dan duidelijk wordt wat ieders positie is en of de ene positie sterker, zwakker of als er geen verschil is, kan beter worden ingeschat of er met een internationale verhuizing moet worden ingestemd.

3.2

De rechtspositie van de vertrekkende ouder

3.2.1 Ouderlijk gezag en omgang Een belangrijk aspect van de rechtspositie van scheidende ouders is het ouderlijk gezag over het kind. Beide ouders hebben het recht en de plicht hun minderjarige kind te verzorgen en op te voeden.77 Onder verzorging en opvoeding worden, ingevolge art. 1:247 lid 2 BW mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. Voorts passen de ouders in de verzorging en opvoeding van het kind geen geestelijk of lichamelijk geweld of enige andere vernederde behandeling toe. Blijkens art 1:251 lid 1 en 2 BW oefenen de ouders niet alleen gedurende het huwelijk dit gezag gezamenlijk uit maar ook na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed, behoudens het geval dat de rechter op verzoek van de ouders of één van hen bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt.78 Hiervoor is het zogenaamde klemcriterium ontwikkeld wat inhoudt dat de rechter een dergelijk verzoek toewijst indien er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 77 78

Art. 1:247 lid 1 BW. Art. 1:251a lid 1 BW.

20

wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.79 Deze regel is sinds 1998 in de wet opgenomen. Voordien gold dat na echtscheiding of scheiding van tafel en bed dan wel ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, de ouders op eensluidend verzoek gezamenlijk belast konden blijven met de uitoefening van het gezag.80 Uit het ouderlijk gezag vloeit daarnaast nog voort dat de met gezag belaste ouder recht heeft op en de plicht tot omgang. De uitoefening van het ouderlijk gezag vooronderstelt dat de ouder nauw contact heeft met het kind. De ouderplichten kunnen anders niet worden nagekomen.81 Reeds in hoofdstuk 2 is besproken dat men dan over ‘contact’ behoort te spreken. Als onderdeel van de rechtsposities van beide ouders kan derhalve het recht op omgang genoemd worden. In de uitspraak van de Colombia verhuizing82 op het gebied van vervangende toestemming voor een internationale verhuizing is bepaald dat gedeeltelijk aan het recht op omgang kan worden voldaan door communicatie middels het medium Skype. Echter alleen in combinatie met andere omstandigheden. In deze specifieke zaak was daarnaast namelijk nog aan de orde dat de moeder geen vergoeding van de vader verzocht voor de zorg en opvoeding zodat de vader dat geld kon reserveren om de kinderen te bezoeken. De rechtbank ’s-Hertogenbosch oordeelde overigens in 2008 dat de in die zaak besproken omgangsregeling niet met moderne communicatiemiddelen kon worden vervangen omdat het nooit dezelfde intensiteit van het contact zou kunnen bewerkstelligen als omgang, waarbij men in elkaars aanwezigheid is.83 3.2.2 Gelijkwaardig ouderschap In het verlengde van het gezamenlijk ouderlijk gezag ex art. 1:247 lid 1 BW, waarin het zorgrecht en de zorgplicht is opgenomen, is sinds de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding bepaald dat zulks ook op gelijkwaardig voet dient plaats te vinden. Gelijkwaardig ouderschap, zoals vervat in art. 1:247 lid 3, lid 4 en lid 5 BW omvat, zoals in hoofdstuk 2 reeds is besproken het recht van beide ouders op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding van het minderjarige kind. Gelijkwaardig ouderschap als onderdeel van de rechtspositie geldt dan ook mutatis mutandis voor de achterblijvende

79

Art. 1:251a lid 1 sub a en sub b BW. Van Mourik en Nuytinck 2009, p. 212. 81 Assers 2010, p. 882. 82 Zie hoofdstuk 4. 83 HR 25 april 2008, NJ 2008, 414. 80

21

ouder. In hoofdstuk 2 is reeds besproken dat gelijkwaardig ouderschap niet opgevat kan worden als een fifty-fifty verdeling van de verzorging en opvoeding. Evenmin kan het opgevat worden als een gelijke verdeling van het verblijf van het kind bij de ouders ten gevolge waarvan geen van de ouders met een beroep op gelijkwaardig ouderschap ‘de helft’ van het kind kan afdwingen althans de rechter is niet verplicht om uit te gaan van een fiftyfifty verdeling.84 Doordat in de rechtspraak en literatuur niet duidelijk vaststaat wat dan wel onder gelijkwaardig ouderschap verstaan moet worden, lijkt mij de methode die Louwen heeft beschreven vooralsnog de meest juiste opvatting om gelijkwaardig ouderschap te definiëren. Van belang is wat de individuele norm is betreffende gelijkwaardig ouderschap in dat gezin. Waarbij omstandigheden zoals de zorgverdeling ten tijde van het huwelijk en de werktijden van de ouders, woonomstandigheden en school- en sporttijden van de kinderen, maatgevend zijn. Aan de hand daarvan kan worden vastgesteld of een bepaalde toedeling van de zorg en opvoeding rechtvaardig is. De kanttekening die ik daarbij wel heb is het aspect van de zorgdeling ten tijde van het huwelijk. Hoe dient bijvoorbeeld om te worden gegaan met het gegeven dat de vader de rol van opvoeder minder kon uitoefenen dan de thuisblijvende moeder omwille van het feit dat hij de kostwinner was? Het recht wat de ouder aan de norm van gelijkwaardig ouderschap kan ontlenen is derhalve in ieder geval een zelfde mate van ouderschap zoals dat ten tijde van het huwelijk ook was.85 Dit wordt bijvoorbeeld bevestigd in de uitspraak van de Colombia verhuizing waar de moeder primair de verzorgende rol tijdens het huwelijk vervulde.86 3.2.3 Het recht om te huwen Een ieder heeft de vrijheid een relatie te beginnen met wie dan ook. Dit is een privé aangelegenheid waarin de overheid zich niet mag mengen. Die relatie kan eventueel ook geformaliseerd worden door het aangaan van een geregistreerd partnerschap of een huwelijk. Bij een formalisering heeft de overheid wel enige zeggenschap. Art. 12 EVRM bepaalt namelijk dat mannen en vrouwen van huwbare leeftijd het recht hebben te huwen en een gezin te stichten volgens de nationale wetten die de uitoefening van dit recht beheersen. De wijze waarop art. 12 EVRM is geformuleerd laat de nationale wetgever ruimte om voorwaarden te stellen aan en voor het sluiten van het huwelijk, de rechtsgevolgen van het huwelijk te regelen en

regelingen

te

stellen

aangaande

het

gezin

en

de

daaruit

voortvloeiende

84

HR 21 mei 2010, JIN 2010, 598, r.o. 3.5. Tenminste als voortzetting daarvan in het belang van het kind is. 86 Zie hoofdstuk 4. 85

22

rechtsbetrekkingen.87 Vereist is derhalve dat men de huwbare leeftijd heeft bereikt. De nationale wetgever heeft de ruimte om deze leeftijd vast te stellen. Naar Nederlands recht is de huwbare leeftijd 18 jaar.88 Art. 12 EVRM beschermt het klassieke gezin en omvat derhalve geen recht op huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht.89 Dat neemt overigens niet weg dat hier te lande een huwelijk van hetzelfde geslacht niet is toegestaan. De nationale wet maakt dat immers mogelijk met art. 1:30 lid 1 BW. Naast het EVRM erkent het IVBPR ook het recht van mannen en vrouwen van huwbare leeftijd een huwelijk aan te gaan en een gezin te stichten.90 Het recht op een relatie in het kader van deze scriptie kan nog al eens onder druk komen te staan wanneer de vertrekouder niet de vervangende toestemming verkrijgt. In de uitspraak van de Finland verhuizing komt dit ook naar voren (paragraaf 4.3.2). Echter, steeds moet men in gedachte houden dat de rechter een belangenafweging dient te maken. Het recht van de vertrekkende ouder om zich bij zijn nieuwe partner in het buitenland te voegen en eventueel te huwen wordt hem niet ontzegd. De vertrekkende ouder is vrij om te gaan (paragraaf 3.2.4), echter of dat met de minderjarige kinderen zal zijn is de grote vraag. In wezen kan men bij de afwijzing van vervangende toestemming en indien de vertrekkende ouder dan besluit toch niet te vertrekken, stellen dat er sprake is van uitholling van het recht op een relatie. 3.2.4 De bewegingsvrijheid van de vertrekkende ouder De bewegingsvrijheid van Nederlandse burgers is verankerd in de Nederlandse Grondwet. Art. 2 lid 4 GW kent een ieder rechtstreeks het recht toe het land te verlaten behoudens in de gevallen, bij de wet bepaald. Men moet dan denken aan degenen die een vrijheidstraf hebben opgelegd gekregen of aan bepaalde militairen en ambtenaren.91 Het recht om het land te verlaten dient ook zo opgevat te worden dat men op grondslag van dit artikel ook recht heeft op een paspoort of op een ander reisdocument.92 Daarnaast vloeit ook uit art. 2 van het Vierde protocol bij het EVRM voort dat een ieder die wettig op het grondgebied van een Staat verblijft, binnen dat grondgebied het recht heeft zich vrijelijk te verplaatsen en er vrijelijk zijn verblijfplaats te kiezen alsmede het recht elk land te verlaten. De vertrekkende ouder heeft dus het recht zijn woonplaats te kiezen daar waar hij 87

De Bruin-Lückers, art. 12 EVRM, aant. 1. Art. 1:31 lid 1 BW. Behoudens art. 1:31 lid 2 en 3 BW. 89 EHRM 30 juli 1998, 22985/93 ; 23390/94 (Sheffield and Horsham vs. The United Kingdom). 90 Art. 23 lid 2 IVBPR. 91 Bunschoten, art 2 GW, aant. 5. 92 Bunschoten, art 2 GW, aant. 5. 88

23

dat wenst en mag daarin alleen worden beperkt door de overheid als dat bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van (onder meer) de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.93 De inmenging in geval van een internationale verhuizing is, zoals reeds besproken, bij wet voorzien in art. 1:253a BW. De noodzakelijkheid is gelegen in de bescherming van bijvoorbeeld het recht van de achterblijvende ouder op ‘family life’ of in de bescherming van het recht van het kind op ‘family life’.94 3.2.5 Family Life In art. 8 EVRM is bepaald dat een ieder het recht heeft op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.95 Zowel het EVRM als het eerder genoemde IVBPR bevatten direct werkende bepalingen zodat de justitiabele daar een beroep op kan doen. De hiervoor genoemde rechten kunnen bijvoorbeeld botsen met het in de nationale wet vastgelegde recht van het kind op omgang met beide ouders of met het recht van de ouder om zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. De meest fundamentele botsing van belangen die bij een internationale verhuizing aan de orde is, is die van het recht van de verzorgende ouder om een nieuw gezin met de kinderen te stichten in het buitenland met de in het buitenland wonende nieuwe partner versus het recht, en de plicht van de achterblijvende gezagsouder om zijn kind op te voeden en van zijn gezelschap te kunnen genieten (‘family life’). De paradox is echter dat de vertrekkende ouder ook deze rechten en plichten toekomen. Een lastige situatie dus voor de rechter om te bepalen of hij toestemming verleent tot verhuizing. Zoals reeds eerder is aangegeven zal er derhalve een belangenafweging moeten plaatsvinden. Uit het bovenstaande blijkt dat de rechter met een groot aantal omstandigheden rekening moet houden om recht te doen aan de normen uit de mensenrechtenverdragen. Als de rechter besluit tot inmenging in het recht op ‘family life’ door te beslissen dat de verblijfplaats bij de ene ouder is, dan kan dat slechts indien voldaan is aan de vereisten uit art. 8 lid 2 EVRM. Daarin is bepaald dat inmenging op het recht op ‘family life’ alleen is toegestaan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van (onder meer) de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Uit deze bepaling zijn drie criteria te destilleren. Ten eerste dient de inmenging bij de wet te zijn voorzien. Dit houdt in 93

Art. 2 lid 3 van het Vierde protocol bij het EVRM. Meuwese 2005, p. 72. 95 Art. 8 lid 1 EVRM. 94

24

dat er een wettelijke bepaling dient te zijn als grondslag voor de inmenging zodat er geen sprake is van willekeur. Ten tweede dient de inmenging te strekken tot het verwezenlijken van een van de doeleinden, genoemd in art. 8 lid 2 EVRM. Tot slot dient de inmenging noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving. Hieronder dient te worden verstaan dat de door de maatregel gedane inmenging een dringende maatschappelijke behoefte dient en in een redelijke verhouding staat tot het doel dat wordt nagestreefd, oftewel de proportionaliteitstoets.96 Volgens Langemeijer in zijn noot onder arrest ‘Zwitserse verhuizing’ volgt hieruit dat wanneer de belangen van de ouders of van een van hen botsen met die van het kind of van de andere ouder, een afweging behoort plaats te vinden. In deze afweging speelt het belang van het kind een zeer gewichtige rol.97

3.3

De rechtspositie van de achterblijvende ouder

De achterblijvende gezagsouder komt eveneens een groot aantal rechten toe die reeds bij de rechtspositie van de vertrekkende gezagsouder zijn beschreven. Zo komen de rechten voortvloeiend uit het gezag, het recht om te huwen en vrij te vestigen en het recht op ‘family life’ ex art. 8 EVRM ook hem toe. Het geschil zal zich juridisch afspelen omtrent de hoofdverblijfplaats van het kind en de omgangsregeling c.q. zorgregeling. De vertrekkende ouder zal - indien de achterblijvende ouder geen toestemming verleent tot verhuizing - de rechter moeten adiëren met het verzoek tot vervangende toestemming voor de voorgenomen internationale verhuizing. De vertrekkende ouder kan ook vragen om de bestaande zorgregeling zo te wijzigen dat het een verhuizing mogelijk maakt.98 De toestemming zal in beginsel worden verleend als de verhuizing geen ingrijpende verandering met zich mee brengt in de status-quo. Indien een verzorgende ouder met het kind bijvoorbeeld 10 kilometer verderop gaat wonen zal dat niet leiden tot een ingrijpende verandering in bestaande zorgregeling. Anders wordt het als het een internationale verhuizing betreft, indien dat zorgt voor een grote afstand tussen de woonplaatsen van beide ouders.. Dan kan vervangende toestemming voor verhuizing alleen worden verleend indien de belangen van de vertrekkende ouder duidelijk veel zwaarder wegen dan de belangen van de achterblijvende ouder en het kind bij het behoud van de status-quo.99 Het weigeren van toestemming aan de vertrekkende ouder maakt onder andere inbreuk op zijn recht op ‘family life’, maar dat geldt ook voor de achterblijvende ouder als toestemming wel wordt gegeven. Waar het blijkens art. 8 lid 2 96

Assers 2010, p. 749. HR 25 april 2008, NJ 2008, 414; (concl. A-G F.F. Langemeijer 2.5). 98 Groenleer 2008, p. 35. 99 Rb. Haarlem 10 november 2010, LJN B06046, r.o. 3.8. 97

25

EVRM om gaat, is dat de vrijheid van de vertrekkende ouder om zich met de minderjarige kinderen in het buitenland te vestigen kan worden beperkt op een wijze die in de wet is voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk is ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Omdat het recht van de achterblijvende ouder op de uitoefening van het gezag en het recht op omgang met zijn kind alsmede zijn recht op ‘family life’ sterk wordt beperkt bij het toestaan van een internationale verhuizing kan dit een rechtvaardige reden zijn om de vrijheid van de vertrekkende ouder zich elders te vestigen te beperken.100

3.4

De rechtspositie van het minderjarige kind

In het getouwtrek om het kind mag men niet vergeten wat zijn (rechts)positie is in deze situatie. De vertrekkende ouder kan wel willen verhuizen naar het buitenland maar wat als het kind dat niet wil, welke middelen heeft hij dan tot zijn beschikking? Ter beantwoording van deze vraag is belangrijk om vast te stellen welke rechten een kind heeft en hoe hij deze kan uitoefenen. Rechten en bevoegdheden die bij de wet of krachtens internationale (mensenrechten) verdragen aan iedere burger toekomen gelden niet alleen voor meerderjarige burgers. Zij komen in beginsel - dat wil zeggen behoudens uitdrukkelijk bij de wet geregelde beperkingen - ook toe aan minderjarige burgers.101 In de volgende subparagrafen wordt de rechtspositie van het kind in het kader van deze scriptie uiteengezet. 3.4.1 Minderjarigheid en de bijzondere curator Minderjarigen zijn zij, die de ouderdom van achttien jaren niet hebben bereikt en niet gehuwd of geregistreerd zijn dan wel gehuwd of geregistreerd zijn geweest of met toepassing van art. 1:253ha BW meerderjarig zijn verklaard.102 Daarbij is een minderjarige, mits hij met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt (dat kan de gezagdragende ouder zijn of bijvoorbeeld Bureau jeugdzorg) bekwaam om rechtshandelingen te verrichten, voor zover de wet niet anders bepaalt.103 Men dient er dus vanuit te gaan dat een minderjarige handelingsonbekwaam is indien geen toestemming door de wettelijk vertegenwoordiger is gegeven (art. 1:234 lid 1-2 BW) of mag worden verondersteld te zijn gegeven (art. 1:234 lid 3 BW). Deze materiële onbekwaamheid is voor wat betreft deze scriptie niet zozeer relevant, de

100

Zie ook HR 25 april 2008, NJ 2008, 414 (concl. A-G F.F. Langemeijer, 3.9). Doek en Vlaardingerbroek 2009, p. 227. 102 Art. 1:233 BW. 103 Art. 1:234 lid 1 BW. 101

26

daaruit voortvloeiende processuele onbekwaamheid daarentegen wel.104 Op grond van art. 1:253i lid 1 BW wordt de minderjarige die onder gezag van zijn ouders of ouder staat, in rechte door deze vertegenwoordigd.105 In deze wettelijke bepaling schuilt direct een probleem als het komt tot een geschil met zijn wettelijke vertegenwoordiger. Zoals het geval dat zich voordoet als de minderjarige zelf niet met de vertrekkende gezagsouder wenst te verhuizen. Conform dit artikel zal de minderjarige dan door zijn ouder vertegenwoordigd moeten worden. Dit leidt tot onwenselijke situaties. De wetgever heeft zich niet durven te wagen om dan toe te staan dat de minderjarige zich zonder zijn wettelijke vertegenwoordiger in rechte vertegenwoordigt.106 Wel is er de mogelijkheid in de wet opgenomen tot het aanstellen van een bijzondere curator die de minderjarige dan kan vertegenwoordigen. Daartoe is art. 1:250 BW uitgebreid met aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding. Wat daar onder verstaan moet worden is niet precies aan te duiden.107 In ieder geval wel ‘meningsverschillen over wat het beste is (voor het kind)’108. De minderjarige kan zich dus laten vertegenwoordigen door een bijzondere curator. De rechter is overigens niet verplicht een bijzondere curator aan te stellen. Hij zal dit alleen doen indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht. van een bijzondere curator.

110

109

Uit de wet volgt dus geen verplichting tot het aanstellen

De bijzondere curator kan op verschillende manieren en

momenten aan de minderjarige worden toegewezen. Enerzijds kan de rechter lopende de echtscheiding een bijzondere curator benoemen alsmede in zaken betreffende de afstamming ex art. 1:212 BW.111 Anderzijds - als er nog geen zaak aanhangig is - kan de rechter of op verzoek van een belanghebbende of op verzoek van de minderjarige een bijzondere curator toewijzen. De rechter kan ook ambtshalve tot benoeming overgaan.112 Recent is er een uitspraak door de rechtbank Haarlem gedaan inzake een internationale verhuizing waarin een bijzondere curator is aangesteld.113 In deze zaak wilde het kind samen met de vader mee verhuizen naar Aruba. Het kind had haar hoofdverblijfplaats bij de moeder.

104

Assers 2010, p. 661. Assers 2010, p. 662. 106 Doek en Vlaardingerbroek 2009, p. 136. 107 Doek en Vlaardingerbroek 2009, p. 137. 108 HR 4 februari 2005, NJ 2005, 422, m.nt. J. de Boer. 109 Art. 1:250 BW. 110 Zie bijvoorbeeld Hof Leeuwarden 12 april 2011, LJN BQ2724 waar de vader zich (tevergeefs) op het standpunt stelde dat bij gezagszaken de wet altijd een bijzondere curator dient te worden toegewezen. Een beslissing op een verzoek tot eenhoofdig gezag kan volgens de vader niet volgen zonder het advies van een bijzondere curator. 111 Assers 2010 p. 697. 112 Assers 2010 p. 697. 113 Rb. Haarlem 9 juni 2011, LJN BQ8080. 105

27

De bijzondere curator werd aangesteld om onder andere te inventariseren wat de risicofactoren voor het kind zijn bij een verblijf bij moeder en stiefvader in Nederland en de risicofactoren voor het kind bij een verblijf bij vader en stiefmoeder op Aruba. De bijzondere curator komt tot de conclusie dat de zaak, gelet op loyaliteitsconflicten uit het verleden en heden zeer gecompliceerd is en dat derhalve moet worden bezien wat het minst schadelijk is voor het kind. Voorst stelt de curator dat kinderen in deze leeftijdsfase sterk zwart-wit kunnen denken met een groot gevoel voor rechtvaardigheid. Tegen deze achtergrond afgezet tegen de omstandigheid dat er grote onrust is geweest in het gezin, acht de rechtbank het aannemelijk dat het kind vanuit deze overbelasting de keuze heeft gemaakt voor de in haar ogen meest kwetsbare ouder en dat zij zich sterk identificeert met de last die haar vader en stiefmoeder hebben van de gehele situatie.114 Uiteindelijk overweegt de rechtbank dat het in het belang van het kind is dat zij in de huidige situatie opgroeit, samen met broers en zus. De wil van het kind wordt dus niet zomaar gevolgd. Er wordt altijd overwogen of die wil overeenstemt met hetgeen dat het beste is voor het kind. Als dat niet zo blijkt te zijn dan acht ik de kans nihil dat de verhuizing doorgang zal vinden. 3.4.2 Hoorrecht Het recht van de minderjarige om zijn mening kenbaar te maken vindt men terug in art. 809 Rv waarin is bepaald dat in zaken betreffende minderjarigen, uitgezonderd die welke het levensonderhoud van een minderjarige betreffen die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, de rechter niet beslist dan na de minderjarige van twaalf jaren of ouder in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken (…). Minderjarigen jonger dan twaalf jaren kunnen hun mening aan de rechter kenbaar maken op een door de rechter te bepalen wijze. De leeftijdsgrens uit art. 809 Rv van twaalf jaar is zo bepaald omdat bij die leeftijd wordt aangenomen dat de minderjarige in staat zal zijn, zijn of haar mening te kunnen vormen.115 Het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) omvat ook een hoorrecht voor het kind.116 Hieraan is geen minimum leeftijd gebonden wat overigens in strijd wordt geacht met art. 12 IVRK.117 Het hoorrecht is relevant voor de positie van de minderjarige omdat het hem de mogelijkheid geeft zich uit te laten over de voorgenomen verhuizing. De rechter zal, indien het kind ouder is dan twaalf jaar, daar belang aan moeten hechten en in ieder geval in zijn overweging 114

Rb. Haarlem 9 juni 2011, LJN BQ8080, r.o. 2.7 Kamerstukken II 1992/93, 22 855, (R1451), nr. 3, p. 23 (MvT). 116 Art. 12 IVRK. 117 Meuwese 2005, p. 124. 115

28

moeten betrekken. Echter, zoals in paragraaf 3.4.1 daarover is opgemerkt dient de rechter te overwegen of de wil wel overeenstemt met hetgeen dat het beste is voor het kind. De wil van het kind is dus niet alles beslissend. Is het kind jonger dan twaalf jaar dan is de rechter niet verplicht - op grond van art. 809 Rv - om het kind dienaangaande te horen. Hij kan daartoe wel beslissen. 3.4.3 Family life Evenals de vertrekkende ouder en de achterblijvende ouder heeft de minderjarige recht op ‘family life’ ex art. 8 EVRM. Dit recht heeft hij ten opzichte van zijn “voormalige” gezin als ook ten opzichte van een eventueel nieuw gezin. Hoe omgegaan moet worden met conflicterende rechten op dit gebied is reeds eerder ter sprake gekomen bij de behandeling van de rechtspositie van de achterblijvende ouder en de vertrekkende ouder, waar is toegelicht dat inmenging op het recht op ‘family life’ alleen is toegestaan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van (onder meer) de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. In dit verband is nog van belang het recht op omgang dat het kind heeft met beide ouders wat voortvloeit uit het recht op ‘family life’ en tevens is opgenomen in art. 1:377a lid 1 BW. 3.4.4 Art. 3, 9, 12 en 18 IVRK Naast rechten en bevoegdheden uit wet en verdrag geldend voor zowel meerderjarigen als minderjarigen is er specifiek voor de minderjarige ook een bijzondere regeling tot stand gekomen in de vorm van een verdrag. Het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) tot stand gekomen op 20 november 1989 en geldend voor Nederland sinds 8 maart 1995, is een mensenrechtenverdrag waarin het kind centraal staat. Ook het hoorrecht is hierin vastgelegd, namelijk in art. 12 IVRK. Dit artikel bepaalt dat de staten die partij zijn bij het IVRK moeten verzekeren dat het kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te vormen, het recht heeft die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid. Op grond van art. 12 lid 2 IVRK wordt hiertoe het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht. Art. 12 IVRK is een zogenaamd participatierecht. Kinderen hebben recht op deelname aan de samenleving: onder andere door informatie te 29

krijgen die voor hen belangrijk is, door hun mening te uiten en door mee te praten over zaken die henzelf en hun omgeving aangaan.118 Voorts bepaalt de rechter op grond van art. 93 en 94 GW of aan een verdragsbepaling rechtstreekse werking toekomt onder andere door te kijken naar de aard, inhoud, strekking en formulering van een bepaling.119 Voor wat betreft art. 12 IVRK is de Nederlandse regering van mening dat rechtstreekse werking door de rechter daaraan kan worden toegekend120 en is dat reeds ook gedaan.121 Een ander belangrijk artikel uit het IVRK is art. 3 IVRK. Dit artikel behelst het beginsel dat de belangen van het kind een eerste overweging dienen te vormen bij alle maatregelen die hem of haar betreffen.122 Art. 3 IVRK komt in samenhang met de andere rechten uit het IVRK betekenis toe maar het heeft ook zelfstandige betekenis.123 Daarbij mag er vanuit worden gegaan dat het artikel rechtstreekse werking heeft.124 Eerder in deze scriptie is de geschillenregeling toegelicht en de daarin opgenomen maatstaf van het belang van het kind. Ook is aangeven dat art. 1:253a lid 1 BW zo uitgelegd moet worden dat ook andere belangen, zoals de belangen van de overige gezinsleden daarbij betrokken moeten worden. Dit is tevens overeenstemming met art. 3 IVRK.125 Als die belangen onderling niet te verenigen zijn, vormt het belang van het kind a primary consideration126 wat tevens - volgens Wortmann in haar noot bij dit arrest - betekent dat aan een beslissing die andere belangen laat prevaleren hoge motiveringseisen zullen moeten worden gesteld. Voor de verhuizende ouder die de kinderen meeneemt, betekent dit een uitgebreide stelplicht.127 Tot slot kunnen art. 9 en art. 18 IVRK genoemd worden ten aanzien van de rechtspositie van het kind. Art. 18 IVRK benadrukt - onder andere - het belang van de gezamenlijke verantwoordelijkheid van ouders voor de verzorging en ontwikkeling van hun kind. Na echtscheiding komt deze gezamenlijke verantwoordelijkheid onder druk te staan. In dat geval is het wenselijk dat ouders het gezamenlijk gezag blijven uitoefenen, tenzij dit niet in het belang van het kind is.128 De nationale wetgever heeft het beginsel uit art. 18 IVRK inmiddels

118

Meuwese 2005, p. 9. Meuwese 2005, p. 16. 120 Meuwese 2005, p. 16. 121 Meuwese 2005, p. 17. 122 Detrick, art. 3 IVRK, aant. 1. 123 Detrick, art. 3 IVRK, aant. 1. 124 Meuwese 2005, p. 17. 125 Zie ook HR 25 april 2008, NJ 2008, 414 (concl. A-G F.F. Langemeijer, 3.10). 126 Zie ook HR 25 april 2008, NJ 2008, 414 (concl. A-G F.F. Langemeijer, 3.10). 127 Zie ook HR 25 april 2008, NJ 2008, 414 (concl. A-G F.F. Langemeijer; m.nt. S.F.M. Wortmann, 3). 128 Meuwese 2005, p. 151. 119

30

tot uitdrukking gebracht in art. 1:251 lid 2 BW waarin het voortduren van het gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding ligt besloten. Uit art. 18 IVRK kan volgens Langemeijer overigens geen 50-50% verdeling van de zorg en opvoeding door de ouders worden afgeleid.129 Het kind kan dit dus niet afdwingen op grond van dit artikel. Het is enkel van belang dat beide ouders na scheiding een substantiële rol blijven vervullen met betrekking tot de verzorging en opvoeding van het kind.130 Art. 9 lid 3 IVRK is mijns inziens ook nog relevant voor de rechtspositie van het kind omdat daarin ligt besloten dat ieder kind het recht heeft om bij zijn of haar ouders te leven en dat hij of zij in geval van echtscheiding of verbreking van de relatie van de ouders recht heeft om contact te houden met beide ouders, tenzij dit strijdig is met zijn of haar belang.131 Ook Langemeijer verwijst naar dit artikel in zijn eerder genoemde conclusie.132

3.5

Conclusie

In de bovenstaande paragrafen is duidelijk geworden dat bij een internationale verhuizing de belangen van verschillende partijen haaks op elkaar kunnen staan. De vertrekouder heeft voornamelijk het belang zich vrij te kunnen vestigen waar hij maar wil samen met zijn kinderen en nieuwe partner. De vrijheid om te huwen is vastgelegd in art. 12 EVRM en in art. 23 lid 2 IVBPR. De bewegingsvrijheid is vastgelegd in de grondwet alsmede in art. 2 van het Vierde protocol bij het EVRM. Om zich met zijn kinderen te kunnen verplaatsen wordt gewaarborgd door art. 8 EVRM. De achterblijvende ouder heeft er belang bij zijn kinderen op regelmatige basis te kunnen blijven zien en het recht en de plicht zich als een goed ouder te ontfermen over de opvoeding daarvan. Uit zijn gezagsrecht vloeit het recht op contact voort. Evenals uit art. 8 EVRM, waarin ook het recht op ‘family life’ is vastgelegd. Het minderjarige kind heeft recht op contact met beide ouders op een gelijkwaardige wijze. Voorts heeft de minderjarige van twaalf jaar en ouder, het recht om gehoord te worden in zaken die hem betreffen conform art. 809 Rv. Rechten en bevoegdheden voor het minderjarige kind vloeien voort uit de wet en mensenrechtenverdragen en specifiek voor de

129

HR 21 mei 2010, JIN 2010, 598 (concl. A-G F.F. Langemeijer, 2.16). Meuwese 2005, p. 151. 131 Meuwese 2005, p. 97. 132 HR 21 mei 2010, JIN 2010, 598 (concl. A-G F.F. Langemeijer, 2.16). 130

31

minderjarige is er het IVRK waarin de positie van de minderjarige wordt verstevigd en waarin het hoorrecht ook is opgenomen. Uit art. 3 IVRK volgt voorts dat bij alle maatregelen die de minderjarige betreffen zijn belang een eerste overweging dient te vormen. Ook voor de minderjarige geldt bovendien het recht op ‘family life’ ex art. 8 EVRM. Al

deze

rechten

kunnen

bij

een

internationale

verhuizing

botsen.

Een

goede

belangenafweging biedt in een dergelijk geval uitkomst. De rechter zal een salomonsoordeel moeten vellen. In hoofdstuk 4 wordt ingegaan op de omstandigheden die relevant blijken te zijn bij die belangenafweging en wat voor gewicht er wordt toegekend aan bepaalde omstandigheden en rechten.

32

Hoofdstuk 4 4.1

Internationale verhuizing in de rechtspraak anno 2010

Inleiding

In hoofdstuk 2 is duidelijk geworden dat een internationale verhuizing met minderjarige kinderen niet zomaar kan plaatsvinden. Er dient rekening gehouden te worden met het gezag en de daaruit voortvloeiende verplichtingen van beide ouders alsmede met de rechten en wensen van de minderjarigen kinderen. Daarbij dient gelijkwaardig ouderschap in belangrijke mate nagestreefd te worden. In hoofdstuk 2 is ook duidelijk geworden wat het kader is waarin de rechter een oordeel moet geven of een internationale verhuizing is toegestaan. Zoals gesteld is het uitgangspunt dat de rechter een oordeel moet geven dat in het belang van het kind is maar dat daaruit niet mag worden afgeleid dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. Er moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. In dit hoofdstuk wordt dieper ingegaan op wat die omstandigheden dan zouden kunnen zijn. Enkele juristen hebben al eerder onderzoek gedaan naar de internationale verhuisproblematiek zoals dat in deze scriptie wordt besproken. Om die reden zullen eerst in paragraaf twee de conclusies en bevindingen uit die onderzoeken worden besproken. Paragraaf drie is gereserveerd voor het daadwerkelijke jurisprudentieonderzoek. Uitspraken uit de periode februari 2010 tot december 2010 worden geanalyseerd en bekeken wordt welke omstandigheden de rechter van belang acht en welk gewicht daaraan wordt toegekend. In paragraaf 4 worden deze conclusies vergeleken met de conclusies uit de eerdere onderzoeken. In paragraaf 5 sluit ik af met een conclusie over de huidige stand van zaken en in het bijzonder over de invloed van gelijkwaardig ouderschap op een internationale verhuizing alsmede de invloed van de overige aspecten van het ouderschap zoals besproken in hoofdstuk 2 op een internationale verhuizing.

4.2

Eerdere onderzoeken

4.2.1 Inleiding In de inleiding is reeds vermeld dat er eerder onderzoeken zijn gedaan naar de invloed van het gelijkwaardig ouderschap op en de mogelijkheid tot internationale verhuizing. De onderzoekers hebben net als er in dit onderzoek is gebeurd, jurisprudentie geanalyseerd en een aantal conclusies getrokken. Het is daarom interessant om de conclusies van deze onderzoeken naast de conclusies van dit onderzoek te leggen.

33

4.2.2 Conclusies Groenleer Het onderzoek van Groenleer133, verricht in 2008 bracht haar tot de volgende conclusies. Voor de vraag of het al dan niet mogelijk is om te verhuizen blijkt het moeilijk te zijn algemene regels te formuleren omdat de problematiek zeer casuïstisch is. Wel concludeerde zij dat een verhuizing binnen Nederland meestal wel doorgang vindt. Van de elf door haar onderzochte uitspraken waarin er sprake was van emigratie werd er in slechts drie gevallen vervangende toestemming voor de verhuizing met het kind naar het buitenland verleend. Van doorslaggevende betekenis bleek te zijn dat de kinderen een expatleven gewend waren ofwel zelf aangaven mee te willen verhuizen, het besluit tot de verhuizing weloverwogen was genomen en goed was voorbereid, de vertrekkende ouder er alles aan gedaan had en ging doen om het contact met de achterblijvende ouder en de kinderen zo goed mogelijk in stand te houden en de vertrekkende ouder altijd de zorg en opvoeding van de kinderen op zich had genomen. In de acht overige zaken ving de vertrekkende ouder bot bij de rechter. De criteria die daarbij van belang bleken te zijn laten zich als volgt opsommen: 1. De inhoud en frequentie van het contact tussen het kind en de vader mag niet onacceptabel gereduceerd worden als gevolg van de verhuizing; 2. Het moet redelijk vastliggen hoe het leven van de moeder en het kind er in het buitenland gaat uitzien. Een goede voorbereiding en een weloverwogen beslissing om te verhuizen zijn hierbij van groot belang; 3. De ouder die met het de kinderen verhuist moet er alles aan doen om de gevolgen van de verhuizing voor het kind, ook in relatie tot de andere ouder, te beperken; 4. Hoe slechter de communicatie tussen de ouders, des te kleiner de kans dat de rechter een verhuizing niet in het belang van het kind zal achten. 4.2.3 Conclusies Schrama en Vonk Schrama en Vonk hebben zeven uitspraken geanalyseerd en hun bevindingen gepubliceerd in het eerder genoemde artikel ‘On the move: staat voorgezet gelijkwaardig ouderschap aan verhuizing in de weg?’ in het Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht van 2009. Het betrof zes uitspraken waarin er sprake was van emigratie en één uitspraak waarin het een verzoek betrof tot verhuizing waar de nieuwe woonplaats tien kilometer verderop lag. Bij vijf van de zes internationale

verhuizingen

werd

vervangende

toestemming

verleend.

De

auteurs

concludeerden dat er wat meer ruimte lijkt voor een verhuizing met de kinderen dan daarvoor. 133

Groenleer 2008, p. 83.

34

Hoewel zij wel rekenschap gaven aan het feit dat er maar een beperkt aantal uitspraken zijn onderzocht. De factoren die zij hebben kunnen distilleren zijn goede contact- en omgangsmogelijkheden na de verhuizing, een voldoende zwaarwegend belang van de ouder bij de verhuizing, de onmogelijkheid om op een andere wijze aan dat belang tegemoet te komen en een goede en tijdige voorbereiding van de verhuizing. Waarbij de auteurs nog opmerkten dat dit laatste gezien zou kunnen worden als een zorgplicht van de verhuizende ouder om mogelijke negatieve effecten van een verhuizing te beperken en te voorkomen. 4.2.4 Invloed gelijkwaardig ouderschap? Gelijkwaardig ouderschap als uitgangspunt was op het moment van publicatie van het artikel van Schrama en Vonk nog niet als zodanig in de wet opgenomen. Zij stellen echter wel de vraag of de aanstaande norm invloed zal hebben rechterlijk beslissingen tot internationale verhuizingen. Om reden van interpretatie van het begrip gelijkwaardig ouderschap op basis van de parlementaire geschiedenis en argumenten uit sociaal-wetenschappelijk onderzoek achtten zij dat gelijkwaardig ouderschap niet aan een verhuizing in de weg hoeft te staan. De argumenten zijn dat gelijkwaardig ouderschap niet in kwantitatieve zin mag worden opgevat en dat er naar de concrete omstandigheden van het geval gekeken moet worden om gelijkwaardig ouderschap in te vullen. Tot slot stellen zij dat als het begrip ‘gelijkwaardig ouderschap’ flexibel wordt geïnterpreteerd er geen breuk zal ontstaan in de rode draad die in de jurisprudentie is uitgezet.

4.3

Jurisprudentieonderzoek

4.3.1 De Colombia verhuizing Een eerste opvallende uitspraak is die van 23 februari 2010134. In deze casus verzocht de vrouw om vervangende toestemming tot verhuizing naar Colombia. Partijen zijn in 2005 gehuwd en in 2006 is een dochter geboren waarover de ouders het gezamenlijk ouderlijk gezag uit oefenen. In 2009 is het huwelijk ontbonden. In eerste aanleg werd de hoofdverblijfplaats door de rechter bij de vrouw bepaald en verkreeg de vrouw vervangende toestemming om naar Colombia te verhuizen. Het hof is evenals de rechtbank van mening dat de verhuizing naar Colombia in het belang is van het kind. Ten eerste overweegt het hof dat de vrouw in Nederland ongelukkig is en dat zij voor zichzelf geen perspectief ziet. Verder heeft de vrouw voldoende blijk gegeven van een goede 134

Hof Amsterdam 23 februari 2010, LJN BL9055.

35

voorbereiding op haar vertrek met de minderjarige naar Colombia en dat zij moeite heeft gedaan om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige, ook in relatie tot de vader, te verzachten. Er is voor het kind een kleuterschool gevonden, de moeder heeft stukken aangaande haar dienstverband in Colombia overlegd en de vrouw heeft aangetoond hoe de opvang van het meisje in Colombia is geregeld als zij afwezig is in verband met haar werk. Tevens is gebleken dat het goed gaat met het meisje in Colombia, dat zij veel sociale contacten heeft, zoals neefjes en nichtjes en dat zij inmiddels de taal eigen is. Het hof acht het aannemelijk dat het meisje zich heeft aangepast aan haar nieuwe leefomgeving. De belangenafweging valt dus in het voordeel van de moeder uit. Blijkens de overwegingen van het hof zijn de volgende omstandigheden van belang: 1. De mate waarin de vrouw geen perspectief heeft in Nederland en zich ongelukkig hier voelt; 2. De mate waarin de vrouw de verhuizing heeft voorbereid en heeft getracht rekening te houden met de belangen van de vader ten opzichte van zijn kind; 3. De mate waarin het kind in Colombia een toekomst heeft door middel van een opleiding, sociale contacten en kennis van de taal; Ten aanzien van het recht van de vader op omgang, waarvan de omvang door de exechtgenoten is vastgelegd in een regeling stelt het hof dat dit prima nagekomen kan worden. De moeder heeft immers aangegeven geen financiële vergoeding nodig te hebben voor de dochter zodat de vader dat geld kan reserveren om het kind in Colombia te bezoeken. Voorts kan er via Skype contact worden gelegd. Gelet hierop oordeelt het hof dat het contact en daarmee de positie van de vader in het leven van de dochter voldoende gewaarborgd is, waarbij ook van belang wordt geacht dat de moeder het gezamenlijk gezag in stand wenst te laten. Het hof acht partijen in staat om in dit verband goede afspraken te maken. Goede communicatie tussen de ex-echtgenoten is dus van belang om tot een goede omgangsregeling te komen. Dit is ook logisch, omdat naarmate de ex echtgenoten beter door een deur kunnen, de kans groter is op een succesvolle uitvoering van de omgangsafspraken. In deze uitspraak laat het hof zich ook uit over het gelijkwaardig ouderschap. Het hof geeft aan dat gelijkwaardig ouderschap het uitgangspunt is, maar dat het belang van het kind om met de moeder in Colombia te verblijven zwaarder weegt. Het hof overweegt dat de moeder

36

in Nederland niet gelukkig is, hetgeen zijn weerslag heeft op het welzijn van het kind, die gezien haar nog zeer jonge leeftijd volledig afhankelijk is van de moeder.135 4.3.2 De Finland verhuizing Het hof Amsterdam moest zich in april 2010 opnieuw uitlaten over een verhuizing naar het buitenland.136 Ditmaal naar Finland. Ook hier ging het weer om een gezin met één minderjarig kind. De ouders zijn gehuwd in 2004 en in 2008 werd het huwelijk ontbonden. In 2005 kregen zij een zoon of dochter. Een belangrijk verschil met de Colombia verhuizing is dat er hier nog geen omgangsregeling is getroffen. De rechter werd daarom ook verzocht zich hierover uit te laten. Een ander verschil is dat de moeder en het kind nog niet vertrokken zijn naar Finland, waar in de situatie van de Colombia verhuizing, moeder en dochter reeds in Colombia woonden. In deze uitspraak is ook aan de orde dat de vrouw een nieuwe partner heeft in Finland met wie zij graag een gezin wil stichten. Ook hier neemt het hof zaken als de voorbereiding van de verhuizing naar het buitenland, het perspectief van de vrouw in Finland en het contact tussen de vader en het kind mee in de belangenafweging. Ditmaal trekt de vader aan het langste eind. Het hof is van oordeel dat de vrouw geen noodzaak heeft om zich in Finland te vestigen teneinde in het levensonderhoud van het kind en zichzelf te kunnen voorzien. Er is geen uitzicht op een baan, althans de vrouw heeft geen stukken overlegd waar dat uit zou blijken en het contact met de vader en het kind is onvoldoende gewaarborgd met de huidige voorgestelde omgangsregeling. Dit leidt tot de conclusie dat het verzoek van vrouw wordt afgewezen. Haar belang bij verhuizing naar Finland weegt niet zwaarder dan het belang van het kind om in zijn vertrouwde omgeving te blijven wonen en het belang van de vader bij een frequent contact met het kind. Mocht de vrouw toch willen verhuizen dan overweegt het hof dat de hoofdverblijfplaats van het kind bij vader wordt bepaald. De omgangsregeling die de vader heeft voorgesteld wordt door het hof vastgesteld. 4.3.3 De Denemarken verhuizing(en) De rechtbank Almelo oordeelde in mei 2010 dat een vrouw niet met haar minderjarige kinderen naar Denemarken mocht verhuizen.137 In deze zaak had vrouw echter wel perspectief in Denemarken. Ze had er inmiddels woonruimte gevonden en wilde daar aan de slag als

135

Hof Amsterdam 23 februari 2010, LJN BL9055, r.o. 4.8. Hof Amsterdam 6 april 2010, LJN BM2714. 137 Rb. Almelo 26 mei 2010, LJN BM 5964. 136

37

apothekersassistente. Ook had zij daar familie wonen. In Nederland was ze ongelukkig omdat ze hier geen familie, sociaal netwerk en woonruimte had. Dat waren de enige argumenten die de vrouw inbracht. Daartegenover stond dat de vrouw een goede uitgangspositie had op de Nederlandse arbeidsmarkt omdat zij recentelijk haar diploma voor apothekersassistente had behaald, de Nederlandse taal machtig is en reeds 7 jaar in Nederland verbleef. De kinderrechter verwacht dat een verhuizing naar Denemarken een buitengewoon negatief effect zal hebben op de omgangsregeling tussen de man en de kinderen. Daarbij komt dat de kinderrechter

verwacht

dat

partijen,

gelet

op

de

tussen

hen

bestaande

communicatieproblemen, niet goed in staat zullen zijn een omgangsregeling over een zo grote fysieke afstand tot een succes te maken. Aldus is de kinderrechter van oordeel dat de belangen van de kinderen en de man bij voldoende inhoudelijk en frequent onderling contact, zwaarder wegen dan het belang van de vrouw om zich met de kinderen in Denemarken te vestigen. Vervangende toestemming voor een internationale verhuizing naar Denemarken werd door een moeder ook verzocht aan de rechtbank ’s-Gravenhage waarvan de meervoudige kamer op 28 juli 2010 besloot dat ook zij niet met de kinderen mocht verhuizen naar het buitenland.138 Ook hier werd er gewicht gegeven aan het feit dat de verhuizing het contact met de vader zou frustreren. Daarbij was er al sprake van een gebrekkige verstandhouding en communicatie tussen de ouders, wat het contact tussen hen alleen maar meer zou bemoeilijken. Daarnaast vond de rechtbank het lange reizen te belastend voor de jonge kinderen. In deze zaak komt het perspectiefcriterium

ook

aan

bod.

Daarvan

overweegt

de

rechtbank

dat

haar

toekomstperspectief qua arbeidskansen in Denemarken niet beter is dan hier in Nederland. Hoewel in Denemarken wel betere huisvestiging voorhanden is en een betere financiële situatie voor de vrouw, acht de rechtbank dat deze belangen niet opwegen tegen de belangen van de minderjarigen en de man, zodat de vrouw geen vervangende toestemming wordt verleend om zich met de minderjarigen in Denemarken te vestigen. 4.3.4 De Frankrijk verhuizing Partijen in deze zaak strijden om vervangende toestemming voor een verhuizing naar Frankrijk, om de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de invulling van de zorgregeling.139 Niet anders dan in de bovenstaande uitspraken bekijkt het hof omstandigheden als het toekomstperspectief hier in Nederland voor de vertrekouder en het toekomstperspectief in het land waar zij zich wil vestigen. Ook wordt gewicht gegeven aan het feit dat de kinderen in 138 139

Rb. ’s-Gravenhage 28 juni 2010, LJN BN3236. Hof Amsterdam 1 juni 2010, LJN BN4437.

38

Nederland inmiddels geworteld zijn in hun bestaan doordat kind B onderwijs aan een Nederlandse school volgt en kind A naar een Nederlandse judoclub gaat. In dat kader voert de vader nog aan dat het Nederlands van kind A vooruit is gegaan. Het hof komt tot de slotsom dat de rechtbank terecht het belang van de moeder om te mogen verhuizen met de kinderen niet heeft laten prevaleren ten opzichte van het belang van de vader en de kinderen op regelmatige omgang in Nederland. 4.3.5 De Duitsland verhuizing(en) De rechtbank Alkmaar wees een verzoek tot vervangende toestemming om te emigreren naar Duitsland op 4 augustus 2010 af.140 Ook in deze zaak wordt meer gewicht toegekend aan het feit dat de kinderen en de vader gebaat zijn bij de continuering van de huidige omgangsregeling. De rechtbank is wel van mening dat het belang van de moeder bij de verhuizing groot genoemd kan worden, gelet op het arbeidsperspectief in Duitsland, de huisvestiging daar en het hebben van een sociaal netwerk. De rechtbank is echter niet van oordeel dat dit belang dient te prevaleren boven de belangen van de kinderen en de daarmee in belangrijke mate verbonden belangen van de vader. Deze uitspraak is van belang omdat de rechter zich uitlaat over het gelijkwaardig ouderschap en dan met name artikel 1:247 lid 3 BW, waarin is bepaald dat het ouderlijk gezag de verplichting van de ouder omvat om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. De rechtbank stelt namelijk dat de moeder na een echtscheiding een zekere vrijheid heeft om haar leven naar eigen inzicht in te richten, maar dat die vrijheid wordt beperkt door haar plicht het contact tussen de kinderen en de vader in een aanvaardbare mate in stand te houden. Een verhuizing waardoor de afstand tussen de moeder en de vader erg groot wordt, bemoeilijkt dit contact aanzienlijk. De rechtbank neemt de norm van artikel 1:247 lid 3 BW dus mee in zijn beoordeling. Opvallend is dat dit in bovenstaande uitspraken niet telkens expliciet werd vermeld. De vraag is of de rechters het wel hebben meegewogen in deze andere uitspraken. De rechtbank Maastricht liet zich in oktober 2010 ook uit over een voorgenomen verhuizing naar Duitsland.141 In deze uitspraak wordt er door de rechtbank wel expliciet rekenschap gegeven aan de norm van artikel 1:247 lid 3 BW. De rechtbank overweegt dat de verplichting die op de moeder rust om te bevorderen dat ook de vader zoveel mogelijk deel kan uitmaken van het leven van de kinderen zwaarder weegt dan haar wens om met name in de paardenwereld beroepsmatig actief te zijn. Iets wat zij door de verhuizing naar Duitsland zou 140 141

Rb. Alkmaar 4 augustus 2010, LJN BO1900. Rb. Maastricht 27 oktober 2010, LJN BO1950.

39

kunnen bewerkstelligen. Ook in deze zaak wordt er derhalve geen vervangende toestemming verleend. 4.3.6 De Italië verhuizing De rechtbank Haarlem moest zich in november 2010 ook buigen over een verzoek tot vervangende toestemming om te mogen verhuizen naar het buitenland.142 Saillant detail in deze zaak is dat de vrouw met het minderjarige kind inmiddels – ongeoorloofd in de zin van het Haags Kinderontvoeringsverdrag – zich in Italië had gevestigd. Verder is deze uitspraak belangrijk omdat in rechtsoverweging 3.6 een overzicht wordt gegeven van de omstandigheden en belangen die de rechter in zijn oordeel moet betrekken: 1. Het recht en belang van de verhuizende ouder en de vrijheid om zijn of haar leven opnieuw in te richten; 2. De noodzaak om te verhuizen; 3. De mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid; 4. De door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor het kind en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren; 5. De mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg; 6. De rechten van de andere ouder en het kind op onverminderd contact met elkaar in hun vertrouwde omgeving; 7. De verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg; 8. De frequentie van het contact tussen het kind en de andere ouder voor en na de verhuizing; 9. De leeftijd van het kind, zijn mening en mate waarin het geworteld is in zijn omgeving of juist gewend is aan verhuizingen; 10. De (extra) kosten van de omgang na de verhuizing. Het oordeel van de rechter viel in dit geval wederom in het voordeel van de ouder die zich verzette tegen de verhuizing. Als uitgangspunt nam de rechtbank dat verhuizing van de ouder waar het kind hoofdverblijfplaats heeft in beginsel is toegestaan indien de omstandigheden van het geval na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd, een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen. Dit uitgangspunt lijdt echter uitzondering als het een verhuizing naar het buitenland betreft en ook als er sprake is van co-ouderschap. In deze gevallen maakt 142

Rb. Haarlem 10 november 2010, LJN BO6046.

40

verhuizing immers per definitie inbreuk op de plicht en het recht van de andere ouder om zijn of haar kind te verzorgen en op te voeden en op het recht van het kind op omgang met die ouder. Daarom kan vervangende toestemming voor verhuizing in dit geval alleen verleend worden indien de belangen van de moeder duidelijk veel zwaarder wegen dat de belangen van de vader en het kind bij het behoud van de status-quo.143 In deze belangenafweging komt naar voren dat het belang van de vrouw minder zwaar weegt dan het belang van het kind om in haar vertrouwde omgeving te blijven en het belang van de man op frequent contact met het kind. Vaststaat dat het intensieve contact wat de man nu heeft het met kind substantieel zal afnemen door de voorgenomen verhuizing. Om deze redenen wordt er geen vervangende toestemming verleend.

4.4

De huidige stand van zaken

Een groot verschil tussen dit onderzoek met de eerdere onderzoeken - en dan met name met het onderzoek van Schrama en Vonk - is dat in dit onderzoek naar voren komt dat er slechts in één geval toestemming wordt verleend, waar de emigranten in 2008-2009 nog in vijf van de zes gevallen mochten verhuizen. Hoe is dit verschil te verklaren? Als men kijkt naar het toetsingskader dan kan er geconcludeerd worden dat hier geen grote verschillen in schuilen. Telkens neemt de rechter in overweging de mate van voorbereiding van de voorgenomen emigratie, het belang bij de verhuizing, de wens van de kinderen en de mate waarin de vertrekouder rekening heeft gehouden met de invloed op het contact met de achterblijvende ouder. Wat wel zo lijkt te zijn, is dat er nu aan bepaalde omstandigheden, en dan met name het contact met de achterblijvende ouder, veel gewicht wordt gegeven. Zo valt op dat er in de Finland verhuizing de rechter gewicht toekent aan het feit dat de voorgestelde omgangsregeling onvoldoende het contact tussen de vader en het kind waarborgt. In de Denemarken verhuizingen spreken de rechters van het negatieve effect van de voorgenomen verhuizing op de omgangsregeling en in de Duitsland verhuizing acht de rechter continuering van de huidige omgangsregeling belangrijker dan het belang van de moeder om zich met de kinderen in het buitenland te vestigen. In de uitspraak van de Italië verhuizing wil de rechter ook niet aan een mindere mate van contact tussen het kind en de niet-verzorgende ouder. Ik concludeer dan ook dat met de komst van de norm van het gelijkwaardig ouderschap en dan met name art. 1:247 lid 3 BW, dat het doel heeft voortzetting van contact met beide ouders, de rechters terughoudender zijn met het geven van vervangende toestemming dan in de periode dat Groenleer, Schrama en Vonk hun onderzoeken deden. Althans, dit zou het verschil 143

Rb. Haarlem 10 november 2010, LJN BO6046, r.o. 3.8.

41

kunnen verklaren. Dit is ook conform de omgangsplicht voortvloeiend uit het ouderlijk gezag dat de niet verzorgende ouder verplicht tot contact met zijn minderjarige kinderen. De internationale verhuizing zal dat frustreren waardoor de rechter terughoudend moet zijn met het geven van vervangende toestemming.

4.5

Conclusie

Geconcludeerd kan worden dat de omstandigheden en belangen, die zich in de Italië verhuizing mooi laten opsommen in alle uitspraken worden betrokken. De rechtszekerheid en rechtsgelijkheid is daardoor mijns inziens gewaarborgd. De rechtspraak hanteert telkens dezelfde maatstaf bij de belangenafweging inzake een verzoek tot vervangende toestemming tot verhuizing naar het buitenland. Voorts kan geconcludeerd worden dat er in 2010 slechts één internationale verhuizing doorgang heeft gevonden middels vervangende toestemming van de rechter. De kans op toestemming voor verhuizing naar het buitenland is dus verminderd. Het gewicht dat wordt toegekend aan continuering van het contact met de achterblijvende ouder en het kind weegt in bijna alle gevallen zwaarder. Dat is mijns inziens ook terecht gezien het gegeven dat contact met beide ouders in de regel van belang is voor een goede ontwikkeling van een kind. Art. 1:247 lid 3 BW gaat hier ook van uit. Uiteindelijk blijkt dus dat het contact met de achterblijvende ouder met het kind, en dus ook zijn belang, nauw verbonden is met het belang van het kind. Een belang dat het bijna altijd wint van het belang van de bewegingsvrijheid van de vertrekouder. De achterblijvende ouder kan zich dus gelukkig prijzen met de norm van het gelijkwaardig ouderschap, de omgangsplicht voortvloeiend uit het ouderlijk gezag en de verplichting van de ene ouder om de banden tussen het kind en de andere ouder te bevorderen, aangezien deze aspecten er toe lijken te leiden dat een internationale verhuizing slechts zelden wordt toegestaan als de diverse plichten niet afdoende worden nageleefd en ingekleurd. Dit zou moeten betekenen dat een verhuizing binnen Nederland eerder tot toestemming zou moeten leiden dan een internationale verhuizing, omdat veelal het contact met de achterblijvende ouder en het kind niet dermate gefrustreerd wordt doordat de afstanden korter zijn. Dit is echter niet onderzocht in deze scriptie, maar wel in de eerdere onderzoeken en daar wordt dit bevestigd. Maatregelen die de vertrekouder overigens neemt om de vermindering van het contact met de achterblijvende ouder te compenseren kunnen er toe leiden dat een verzoek toch wordt toegestaan. Dit is bijvoorbeeld terug te zien in de uitspraak van de Colombia verhuizing. Ook dit is een gelijkluidende overweging. Het gaat immers om het feit dat het kind ook door de achterblijvende ouder wordt opgevoed. Als de vertrekouder het financieel mogelijk maakt dat 42

de achterblijvende ouder het kind in het buitenland kan bezoeken, dan kan dat gegeven een rol spelen bij de beoordeling. Zoals eerder beschreven, omvat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden en daaruit voortvloeiend het recht op en de plicht tot omgang. Geschillen omtrent de uitoefening van het (gezamenlijk) gezag kunnen via de geschillenregeling worden voorgelegd aan de rechter. Daaronder valt ook een verhuizing naar het buitenland aangezien dat immers gevolgen met zich meebrengt voor de uitoefening van het ouderlijk gezag. Ik heb in hoofdstuk 2 geconstateerd dat de rechtbank een zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt en dat andere belangen zoals de bewegingsvrijheid van een ouder, de rechten en verplichtingen van de oudere ouder tot contact met het kind dienen te worden meegewogen. Wat opvalt uit de hierboven besproken uitspraken is dat de rechtspraak de focus vooral legt op de belangenafweging en bezien wordt wat het beste is voor het kind. Een internationale verhuizing bemoeilijkt de zorgplicht c.q. omgangsplicht van tenminste één van de ouders, wat niet in het belang van het kind is. Aldus wordt in de rechtspraak duidelijk dat een ouder niet zomaar mag verhuizen naar het buitenland en dat naast gelijkwaardig ouderschap ook de overige aspecten - die daarmee verband houden - van het ouderschap in de belangenafweging worden betrokken.

43

Hoofdstuk 5

Conclusies en aanbevelingen

In dit onderzoek is de internationale verhuizing in geval van echtscheiding met minderjarigen kinderen onder de loep genomen. Wat dit onderzoek relevant maakt is de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige Scheiding in 2009. Nadien zijn er namelijk diverse uitspraken geweest op het gebied van de vervangende toestemming tot verhuizing naar het buitenland ex art. 1:253a BW. Interessant is het om te bezien wat voor invloed die wet heeft gehad en dan met name de daarin opgenomen norm van het gelijkwaardig ouderschap. Bovendien is er in eerdere onderzoeken naar internationale verhuizing de omgangsplicht van de gezagdragende ouder onderbelicht gebleven. In dit onderzoek is daar wel aandacht aan besteed en de resultaten zijn als volgt. De eerste conclusie die besproken wordt, is die naar de voorspelbaarheid van de uitkomst van dergelijke verzoeken tot internationale verhuizing. Mijns inziens is die namelijk wat verbeterd. Feit blijft dat de uitkomst van deze procedures sterk afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval, maar dat gelet op het jurisprudentieonderzoek over 2010 geconcludeerd kan worden dat, indien de omgang tussen het kind met de achterblijvende dermate wordt verminderd door een voorgenomen verhuizing of door de vertrekkende ouder niet voldoende wordt gewaarborgd, met grote zekerheid gezegd kan worden dat er geen vervangende toestemming wordt verleend. Met betrekking tot het kader waarin de rechter zijn oordeel geeft kan worden geconcludeerd dat deze gedeeltelijk hetzelfde is gebleven als voor de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. Nog steeds wordt in de rechtspraak het uitgangspunt genomen dat, wanneer er geen sprake is van co-ouderschap en de verhuizing geen emigratie betreft, de toestemming in beginsel wordt gegeven. Wanneer het echter een emigratie betreft en ook wanneer het gaat om co-ouderschap, wordt er slechts toestemming verleend indien de belangen van de vertrekkende ouder duidelijk veel zwaarder wegen dat de belangen van de achterblijvende ouder en het kind bij het behoud van de status-quo. De factoren die relevant blijken te zijn in de overwegingen van de diverse rechters betreffende het verhuizingsvraagstuk zijn: 1. Het recht en belang van de verhuizende ouder en de vrijheid om zijn of haar leven opnieuw in te richten; 2. De noodzaak om te verhuizen; 3. De mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid; 44

4. De door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor het kind en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren; 5. De mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg; 6. De rechten van de andere ouder en het kind op onverminderd contact met elkaar in hun vertrouwde omgeving; 7. De verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg; 8. De frequentie van het contact tussen het kind en de andere ouder voor en na de verhuizing; 9. De leeftijd van het kind, zijn mening en mate waarin het geworteld is in zijn omgeving of juist gewend is aan verhuizingen; 10. De (extra) kosten van de omgang na de verhuizing. De verandering die de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding wel teweeg lijkt te hebben gebracht, is de in art. 1:247 lid 3 BW opgenomen verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Een mooi voorbeeld waarin deze norm wordt toepast, is de uitspraak van de Duitsland verhuizing waarin de rechter expliciet stelt dat de moeder (ouder) na een echtscheiding een zekere vrijheid heeft om haar leven naar eigen inzicht in te richten, maar dat die vrijheid wordt beperkt door haar plicht het contact tussen de kinderen en de vader (andere ouder) in een aanvaardbare mate in stand te houden. Een verhuizing waardoor de afstand tussen de moeder en de vader erg groot wordt, bemoeilijkt dit contact aanzienlijk. Voorts is er betoogd dat ook ouders met gezag een omgangsplicht met hun kinderen hebben. Hoewel de nationale wet dit niet uitdrukkelijk bepaalt moet worden aangenomen dat deze omgangsplicht voortvloeit uit het gezagsrecht. Op basis van de rechtspraak kan deze aanname gedaan worden alsmede op basis van de literatuur. In de rechtspraak is met zoveel worden zelfs aangeven dat deze plicht voor de ouder met gezag nog sterker geldt. Voor wat betreft de vraag naar welk gewicht bepaalde factoren in de rechtspraak toebedeeld krijgen, blijkt dat de bewegingsvrijheid van de vertrekkende ouder op zichzelf niet voldoende gewicht in de schaal legt om te besluiten tot vervangende toestemming. Alleen als er factoren als een goede voorbereiding van de emigratie én een afdoende voorgestelde omgangsregeling alsmede de noodzaak om te verhuizen en goede communicatie tussen de ouders aanwezig zijn, lijkt de weg naar vervangende toestemming vrij te zijn. Hieruit blijkt dus dat het gewicht 45

wat wordt toegekend aan continuering van contact met beide ouders dermate zwaar is. Op grond van het literatuuronderzoek wat ik heb gedaan in hoofdstuk twee naar de ouderlijke verantwoordelijkheid blijkt deze overweging overeenstemmend te zijn. Het strekt dan ook tot aanbeveling dat deze rode draad in de rechtspraak wordt voortgezet. Een kanttekening die ik hierbij wel wil plaatsen is de vraag of de rechter hierdoor niet impliciet een co-ouderschap verplicht? Dat lijkt namelijk het gevolg te zijn van de ingeslagen weg van de wetgever en de rechtspraak om te bevorderen dat het kind wordt opgevoed door beide ouders. In hoeverre is dat toegestaan? Wellicht stof voor een volgend onderzoek. Hiermee kom ik tevens tot de beantwoording van mijn onderzoeksvraag die hier gemakshalve nogmaals wordt genoemd: Hoe verhoudt gelijkwaardig ouderschap, waaronder de verzorgingsplicht zoals vastgelegd in artikel 1:247 BW alsmede de omgangsplicht, zich in het licht van de huidige jurisprudentie met een verzoek ex artikel 1:253a BW tot verhuizing naar het buitenland? En welke conclusie(s) kan hieruit worden getrokken ten aanzien van deze verzoeken? In het licht van de huidige jurisprudentie verhoudt gelijkwaardig ouderschap waaronder de verzorgingsplicht en de omgangsplicht zich derhalve moeilijk met een positieve beslissing tot vervangende toestemming om te mogen verhuizen naar het buitenland met de minderjarigen kinderen. In zeven van de acht onderzochte zaken werd er geen vervangende toestemming verleend. Ik ben van mening dat de nieuwe norm derhalve veel invloed heeft op dit vraagstuk naar internationale verhuizing. Met name de inspanningsverplichting van art. 1:247 lid 3 BW acht ik van belang voor toekomstige procedures op dit gebied. Tot aanbeveling strekt tenslotte het ambtshalve instellen van een bijzondere curator. De rechter doet er goed aan om in dergelijke gevallen te laten onderzoeken wat de beweegredenen zijn van een kind om wel of niet mee te willen verhuizen naar het buitenland. In dit onderzoek is namelijk gebleken dat een kind door loyaliteitsconflicten beïnvloed kan zijn in zijn keuze. Een argument voor het instellen van een bijzondere curator is de verplichting van de rechter om de wil van het kind mee te laten wegen in zijn beslissing. Die wil dient dan wel onbezwaard tot stand te zijn gekomen. De bijzondere curator kan het kind vertegenwoordigen en advies hieromtrent geven. Nu blijkt dat het belang van het kind een zeer belangrijke overweging dient te zijn, lijkt het mij derhalve van groot belang dat de wil van het kind goed onderzocht wordt zodat de rechter een juiste afweging kan maken.

46

Literatuurlijst Assers 2010 C. Assers, Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2010. De Bruin-Lückers 2008 M.L.C.C. de Bruijn-Lückers 2008 (T&C Personen- en familierecht), art. 12 EVRM, aant. 1. Bunschoten 2009 D.E. Bunschoten 2009 (T&C Grondwet), art. 2 Grondwet, aant. 5. Chin-A-Fat 2009 B.E.S. Chin-A-Fat, ‘Nieuw (echt)scheidingsrecht: de kloof tussen wet en praktijk’, FJR 2009, p. 217-223. Detrick 2008 S.L. Detrick 2008 (T&C Personen- en familierecht), art. 3 IVRK, aant. 1. Doek & Vlaardingerbroek 2009 J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009. Groenleer 2008 M. Groenleer, ‘Handleiding bij verhuizing met kinderen na scheiding’, EB 2008, p. 79. Ter Haar 2011 J.H.M. ter Haar 2011 (T&C BW), art. 1:247 BW, aant. 3. Heida 2010 A. Heida, Echtscheidingsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010. Meuwese, Blaak & Kaandorp 2005 S. Meuwese, M. Blaak & M. Kaandorp, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005. Van Mourik 2009 M.J.A. van Mourik, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Deventer: Kluwer 2009.

47

Mulder & Hompus 2009 A.R.J. Mulder & A.M.M. Hompus, ‘De inzet van de advocaat voor een goede zorgregeling’, FJR 2009, p. 211-217. Nuytinck 2010 A.J.M. Nuytinck, ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding en overgangsrecht’, Ars Aequi 2010, p. 601-605. Schrama en Vonk 2009 W.M. Schrama & M.J. Vonk, ‘On the move: staat voortgezet gelijkwaardig ouderschap aan verhuizing in de weg?’, FJR 2009, p. 223-228. Schrama 2010 W.M. Schrama, ‘Verhuizen na scheiding: Geen winnaars, veel verliezers’, FJR 2010, p. 233. Van Teeffelen 2006 P.A.J.Th. van Teeffelen, ‘Over ouderschapsplannen, gelijkwaardige ouderschap en andere schone voornemens’, EB 2006, p. 153-158. Vlaardingerbroek 2008 P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008. De Wit 2008 J. de Wit, ‘Een reactie op het artikel 'Gelijkwaardig ouderschap', van mr. drs. J. Kok (FJR 2007, 98.)’, FJR 2008, p. 44.

48

Jurisprudentielijst Europees Hof voor de rechten van de mens •

EHRM 30 juli 1998, 22985/93 ; 23390/94 (Sheffield and Horsham vs. The United Kingdom).

Hoge Raad • • • • •

HR 25 september 1998, NJ 1999, 379. HR 4 februari 2005, NJ 2005, 422, m.nt. J. de Boer. HR 25 april 2008, NJ 2008, 414 (concl. A-G F.F. Langemeijer; m.nt. S.F.M. Wortmann). HR 21 mei 2010, JIN 2010, 598; m.nt. D. Louwen. HR 18 juni 2010, NJ 2010, 353.

Gerechtshof • • • •

Hof Amsterdam 23 februari 2010, LJN BL9055. Hof Amsterdam 6 april 2010, LJN BM2714. Hof Amsterdam 1 juni 2010, LJN BN4437. Hof Leeuwarden 12 april 2011, LJN BQ2724

Rechtbank • • • • • • • • •

Rb. Rotterdam 17 juli 2009, LJN BK1422. Rb. Utrecht 21 oktober 2009, LJN BK1573. Rb. Almelo 26 mei 2010, LJN BM 5964. Rb. ’s-Gravenhage 28 juni 2010, LJN BN3236. Rb. Alkmaar 4 augustus 2010, LJN BO1900. Rb. Maastricht 27 oktober 2010, LJN BO1950 Rb. Haarlem 10 november 2010, LJN B06046. Rb. Groningen 23 november 2010, LJN BO7030. Rb. Haarlem 9 juni 2011, LJN BQ8080.

49

Parlementaire stukken en andere stukken van overheidswege •

Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500, tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap.

•

Wet van 6 april 1995, Stb 1995, 240, tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarigen kinderen.

•

Wet wegneming van een aantal ongelijkheden tussen man en vrouw in het personenen familierecht en in enige andere wetten van 30 augustus 1994, nr. 404.

•

Kamerstukken I 2007/08, 30 145, nr. C, p. 3 (MvA).

•

Kamerstukken I 2007/08, 30 145, nr. C, p. 1 (MvA).

•

Kamerstukken I 2007/08, 30 145, nr. C, p. 2 (MvA).

•

Kamerstukken II 1979/80, 16 247, nrs. 3-4, p. 6.

•

Kamerstukken II 1992/93, 22 855, (R1451), nr. 3, p. 23 (MvT).

•

Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3, p. 11 (MvT).

•

Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nrs. 1-2, p. 2.

•

Kamerstukken II 2003/04, 29 676, nr 3.

•

Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 3.

•

Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 11.

•

Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 11, p. 1.

•

Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 25, p. 4045.

50