ADV VIES VERLE EEND DOOR HET FON NDS VOOR D DE MEDISC CHE ONGEV VALLEN, IN TOEPASSING VAN V ART. 21 1 VAN DE WET W VAN 31 1 MAART 20 010 BETRE EFFENDE DE E VERGOED DING VAN SCHADE S AL LS GEVOLG G VAN GEZO ONDHEIDSZ ZORG.
p de adviesa aanvraag ontvangen op p 30 oktobe er 2012 van n de heer Y namens w wijlen Gelet op mevrouw w X, zijn echttgenote (°15 5-01-1953 – overleden o op 21-11-201 11);
ng verstuurd op 29 nove mber 2012 cconform art. 15, 1e lid va an de Gelet op de ontvangstbevestigin wet van 31 3 maart 2010 betreffen nde de vergo oeding van sschade als g gevolg van gezondheidszzorg;
m dossier sameng gesteld uit d e overgema aakte stukke en ter staving g van Gelet op het intern medisch de advie esaanvraag en verkrege en op initia atief van he t Fonds voor de medische ongevvallen (hierna, Fonds); F
Gelet op p het med disch versla ag verleend d op 12 s eptember 2 2014 door dr. Q na een tegensprrekelijke exp pertise georg ganiseerd do oor het Fon nds, in uitvoe ering van arrt. 17,§ 2 va an de wet van 31 3 maart 2010 betreffen nde de vergo oeding van sschade als g gevolg van gezondheidszzorg.
Aanvrag ger:
Z Zorgverlene ers:
De heer Y
D Dr. A
Mevrouw wX
1
Verzorgingsinstelling: Ziekenhuis K
Mandataris: Mr. R
2
I.
FEITEN
Mevrouw X (°1955) krijgt voor het eerst de diagnose van borstkanker te horen in 1995. Er is wat dit betreft een gekende familiale belasting. Mevrouw X wordt heelkundig behandeld, krijgt een okselevidement
1
en ondergaat hormonale therapie, radiotherapie
2
en
chemotherapie. In december 2005 worden bij mevrouw X botmetastasen3 vastgesteld ter hoogte van de lage rug, de linker heup, sacro iliacale gewrichten4 en de linker bekkenhelft. Mevrouw X krijgt ter behandeling de geneesmiddelen Arimidexen Zometa voorgeschreven. Op 8 september 2008 wordt er in de linker borst van mevrouw X een gezwel weggenomen. Daarbij wordt een grote lymfeklieruitzaaiing vastgesteld. In december 2008 wordt een toename vastgesteld in aantal en grootte van de botuitzaaiingen. In februari 2009 is er een uitzaaiing aan de bovenste binnenzijde van de linker borst, die heelkundig wordt verwijderd, en wordt een intraductaal carcinoom5 vastgesteld. In februari 2010 worden nieuwe uitzaaiingen in de huid vastgesteld over de beide borsten. De uitzaaiingen in de botten verbetert progressief. De medicatie van mevrouw X wordt aangepast, hetgeen een snelle teruggang tot gevolg heeft van de huiduitzaaiingen. In oktober 2010 doet zich een nieuwe huiduitzaaiing voor aan de rechter borst. De botuitzaaiingen blijven stabiel. Elders kunnen geen uitzaaiingen aangetoond worden. De medicatie wordt verder gezet en op 21 oktober 2010 wordt radiotherapie gestart voor een periode van één maand. Eind januari 2011 wordt net buiten het bestraalde gebied opnieuw een huiduitzaaiing vastgesteld aan de rechter borst. Een biopsie toont lymfangitis 6 en een invasief ductaal carcinoma graad III7 aan. Opnieuw wordt radiotherapie gestart. 1
De verwijdering van de oksellymfeklieren. Radiotherapie (ook bestraling genoemd) is een medische behandelingstechniek die werkt met straling. 3 Botmetastasen ontstaan als kankercellen vanuit hun oorspronkelijke locatie via bloed- of lymfevaten naar het bot gemigreerd zijn. Deze kankercellen hechten zich vast in het bot en beginnen zich op dezelfde manier te vermenigvuldigen als de primaire kanker. 4 Dit zijn de heiligbeengewrichten. Deze gewrichten bevinden zich onderin de rug, aan beide kanten van de wervelkolom en vormen de verbinding tussen de rug en de benen, om precies te zijn: tussen het heiligbeen en de heupbeenderen in het bekken. 5 Dit is een vorm van kanker die ontstaat in een melkgang, maar nog niet buiten de grenzen van die melkgang is gegroeid. 6 Dit is een ontsteking van de lymfevaten. 2
3
Sedert februari 2011 is mevrouw X in behandeling bij dr. A voor het herval van dit rechter borstcarcinoom. Op 4 februari 2011 schrijft dr. A radiotherapie voor. In de periode van 8 tot 25 februari 2011 wordt echter een te hoge stralingsdosis toegediend, waardoor er een verbrandingsletsel van de tweede graad ontstaat op de huid van de rechter borst van mevrouw X. Op 23 maart 2011 neemt mevrouw X contact op met de radiotherapeutische dienst omwille van een hevige huidreactie. Op 30 maart 2011 wordt het bestralingsongeval gemeld aan het Federaal Agentschap voor Nucleaire Controle (FANC), aan de ziekenhuisdirectie en aan mevrouw X zelf. Op 19 april 2011 consulteert mevrouw X dr. B, plastisch heelkundige, voor een tweede opinie. Dr. B stelt een gunstige evolutie vast wat de huidreactie betreft. Zijn behandeling beperkt zich tot het gebruik van kompressen en zalven. Er is een re-epithelialisatie8 en op dat ogenblik is er nagenoeg geen pijn meer. Op 22 november 2011 overlijdt tenslotte mevrouw X.
II.
WETTELIJK KADER VAN DE AANVRAAG
Binnen een termijn van zes maanden vanaf de ontvangst van de aanvraag stelt het Fonds, in een met redenen omkleed advies, of het meent dat de schade als gevolg van gezondheidszorg een van haar oorzaken vindt in de aansprakelijkheid van één of meer zorgverleners, of in een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid, of dat de schade onder geen enkele van deze categorieën ressorteert9. Het betreft hier evenwel een indicatieve termijn die als gevolg van allerlei redenen langer kan uitvallen. Een gebeurlijke overschrijding van de termijn brengt geen rechtgevolgen teweeg.
7
Dit is een kwaadaardige tumor die is ontstaan in een melkgang en daarna doorgegroeid is in het omringende normale weefsel binnen de borst. Epithelialisatie is de migratie van epitheelcellen over de wonde. Epithelialisatie sluit het wondoppervlak hermetisch af en beschermt de wonde tegen dehydratatie en contaminatie door micro-organismen. 9 Art. 21, al 1 Wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg (B.S. 02.04.2010). 8
4
In toepassing van artikel 4 van de Wet van 31 maart 2010 komt het Fonds tussen in vier limitatief bepaalde en welomschreven gevallen en zal een schadevergoeding uitbetaald worden. Het gaat om de volgende vier gevallen: -
wanneer de schade veroorzaakt is door een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid voor zover de ernstgraad is bereikt10;
-
wanneer het Fonds oordeelt of wanneer vaststaat dat de schade is veroorzaakt door een feit dat aanleiding geeft tot de aansprakelijkheid van de zorgverlener wiens burgerlijke aansprakelijkheid niet of niet voldoende is gedekt door een verzekeringsovereenkomst;
-
wanneer het Fonds oordeelt dat de schade is veroorzaakt door een feit dat aanleiding geeft tot de aansprakelijkheid van de zorgverlener en wanneer deze of zijn verzekeraar de aansprakelijkheid betwist, voor zover de schade voldoet aan de ernstgraad;
-
wanneer de verzekeraar die de aansprakelijkheid dekt van de zorgverlener die de schade heeft veroorzaakt een voorstel tot vergoeding doet dat het Fonds kennelijk ontoereikend vindt;
III.
EVALUATIE VAN DE AANVRAAG
III.1 Constitutieve elementen uit het intern medisch dossier Het Fonds verleent een advies dat is gesteund op alle gegevens die zich in het dossier bevinden, bestaande uit de feiten weerhouden in het aanvraagformulier en de medische gegevens die desgevallend door het Fonds werden opgevraagd aan de aanvrager alsook aan de zorgverleners. In dit geval bevat het medisch dossier, waarop het advies werd gesteund, onder andere de stukken, zoals vermeld in punt II.4. van het deskundigenverslag, verleend door dr. Q.
10
Art. 5 Wet
31 maart 2010 betreffende de vergoeding de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg (B.S.
02.04.2010).
5
III.2 De ontvankelijkheid van de aanvraag Gelet op alle elementen van het dossier oordeelt het Fonds dat de aanvraag ontvankelijk is wat betreft de territoriale bevoegdheid van het Fonds, de materiële bevoegdheid van het Fonds, de tijdigheid van de aanvraag en de hoedanigheid van de aanvrager.
III.3.Voorwerp van de aanvraag tot advies voorgelegd aan het Fonds Door de heer Y, echtgenoot van wijlen mevrouw X werd een aanvraag ingediend bij het Fonds teneinde te vernemen of de uitgevoerde behandeling, te weten de bestraling in de periode van 8 tot 25 februari 2011, correct is verlopen. Tevens vraagt de heer Y zich af of er vervolgens adequaat is gereageerd toen er complicaties werden vastgesteld. Voorts wenst zij een onderzoek naar de vermijdbaarheid van de opgetreden schade. De heer Y stelt zich aldus de vraag of de door haar opgelopen schade eventueel in aanmerking komt voor een vergoeding dan wel als gevolg van een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid van de zorgverleners(s) dan wel als gevolg van de verantwoordelijkheid van de betrokken zorgverlener(s).
III.4. Onderzoek van de aanvraag tot advies Om de aanvraag tot advies die ons werd voorgelegd te analyseren, heeft het Fonds de mogelijkheid en/of verplichting om beroep te doen op professionele beroepsbeoefenaars of om een tegensprekelijke expertise te organiseren indien de ernstgraad zoals beschreven in art. 5 van de Wet van 31 maart 2010 is bereikt11. 11
Art. 17, § 2 Wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding
de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg (B.S.
02.04.2010).
6
Art. 5 van de wet bepaalt, dat de schade als ernstig kan worden beschouwd, wanneer tenminste aan een van de volgende voorwaarden is voldaan: -
de patiënt is getroffen door een blijvende invaliditeit van 25 % of meer;
-
de patiënt is getroffen door een tijdelijke arbeidsongeschiktheid gedurende minstens zes opeenvolgende maanden of zes niet opeenvolgende maanden over een periode van twaalf maanden;
-
indien de schade de levensomstandigheden van de patiënt bijzonder zwaar verstoort, ook economisch;
-
de patiënt is overleden.12
In casu waren er aanwijzingen dat de graad van ernst zoals bedoeld in artikel 5 van de Wet van 31 maart 2010 werd bereikt, waardoor het Fonds de beslissing heeft genomen om een tegensprekelijke expertise te organiseren.
III.4.1 Onderzoek van de aansprakelijkheid
Het Fonds zal allereerst onderzoeken of de schade is veroorzaakt door een feit dat aanleiding geeft tot de aansprakelijkheid van de zorgverlener zoals omschreven in de wet. Hiertoe past het Fonds de algemene principes van het aansprakelijkheidsrecht toe, rekening houdende met een gebeurlijke contractuele, dan wel buitencontractuele aansprakelijkheid. Ons recht huldigt in beginsel een op het foutbegrip gebaseerde aansprakelijkheidsregeling. Om te besluiten dat de aansprakelijkheid van de zorgverlener vaststaat, moet met andere woorden worden aangetoond dat er cumulatief voldaan is aan de volgende voorwaarden:
1. Er moet sprake zijn van geleden schade; 2. Er moet sprake zijn van een fout of onzorgvuldig handelen van de zorgverstrekker die aansprakelijk wordt geacht. Ten aanzien van de resultaatsverbintenissen volstaat het bewijs dat het beloofde resultaat niet werd bereikt; 3. Er moet een causaal verband bestaan tussen het begaan van de fout/onzorgvuldig handelen of een niet bereikt resultaat en de schade. De zorgverstrekker kan met andere woorden slecht aansprakelijk worden gesteld wanneer de fout of het
12
Art. 5 Wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg (B.S. 02.04.2010).
7
onzorgvuldig handelen de oorzaak is van de door de patiënt opgelopen schade of in geval van een resultaatsverbintenis, wanneer het niet bereiken van het resultaat de oorzaak is van de door de patiënt opgelopen schade. Deze drie voorwaarden zullen hierna worden onderzocht teneinde na te gaan of in dit dossier de schade is veroorzaakt door een feit dat de aanleiding geeft tot aansprakelijkheid van de zorgverlener.
III.4.1.1.de schade Uit de beschikbare gegevens en de expertise blijkt dat mevrouw X het slachtoffer is geworden van een stralingsincident. Mevrouw X werd meer bepaald blootgesteld aan een te hoge bestralingsdosis, met tweedegraads brandwonden, een hevige huidreactie en pijn tot gevolg. Voor deze schade consulteerde mevrouw X een plastisch heelkundige, dr. B, was er thuisverpleging noodzakelijk en waren er farmaceutische kosten voor de wondverzorging. Reeds op 19 april 2011 stelde dr. B een verbetering vast in de huidreactie van mevrouw X. Tevens werd vastgesteld dat er op dat ogenblik nagenoeg geen pijn meer was. dr. Q stelt een terugkeer vast naar de vooraf bestaande toestand vanaf 3 juli 2011. Het deskundigenonderzoek heeft aangetoond dat de door mevrouw X geleden schade ten gevolge van het stralingsincident relatief beperkt is gebleven, te weten tot brandwonden en pijn. De schade van mevrouw X kon al snel gestabiliseerd worden door middel van het gebruik van zalven en verbandmiddelen.
III.4.1.2.de fout of het onzorgvuldig handelen Mevrouw X is duidelijk het slachtoffer geworden van een stralingsincident. De normale veiligheidscontroles die ingebouwd zijn in het systeem werden niet gevolgd. Na de eerste bestraling stuurt de verpleegkundige normaliter een quality check naar de stralingsfysicus. De fysicus moet het stralingsplan nogmaals goedkeuren vooraleer er een tweede bestraling plaatsvindt. De verpleegkundige heeft in dit geval echter nagelaten om deze quality check door te sturen naar de stralingsfysicus.
8
Dr. A keurde derhalve een stralingsplan goed zonder op te merken dat alle noodzakelijke controles uitgevoerd werden. Ook de verpleegkundige beging een fout door bestralingen te laten verrichten zonder de noodzakelijke goedkeuring van de stralingsfysicus na te gaan. Mevrouw X werd iedere weekdag bestraald van 8 tot 25 februari 2011. Er was al die tijd met andere woorden een gebrekkig stralingsplan in effect zonder dat dit opgemerkt werd door betrokkenen. Rekening houdend met de elementen van het dossier en in het bijzonder het advies van de aangestelde deskundige, is het Fonds van oordeel dat er in dit dossier een fout of onzorgvuldig handelen kan weerhouden worden in hoofde van dr. A en de betrokken verpleegkundige. Deze zorgverstrekkers hebben niet gehandeld zoals van een normaal en zorgvuldig arts en verpleegkundige, geplaatst in dezelfde omstandigheden, kan verwacht worden.
III.4.1.3.het causaal verband Het Fonds is van oordeel dat er wel degelijk een causaal verband bestaat tussen enerzijds de fout van dr. A en de betrokken verpleegkundige en anderzijds de door mevrouw X geleden schade. Het Fonds concludeert derhalve tot de aansprakelijkheid van dr. A en de betrokken verpleegkundige voor de door mevrouw X geleden schade.
III.4.2 Is er sprake van een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid? III.4.2.1 Begrip
De Wet van 31 maart 2010 heeft een nieuw subjectief recht voor een patiënt of zijn na(ast)bestaanden voor het verkrijgen van een schadevergoeding in het leven geroepen wanneer de patiënt het slachtoffer is van een medisch ongeval dat ernstige schade heeft veroorzaakt zonder dat de aansprakelijkheid van een zorgverlener vaststaat.
9
Indien het Fonds tot het besluit komt er sprake is van schade zonder dat de aansprakelijkheid van de zorgverlener vaststaat, onderzoekt het Fonds of aan de voorwaarden voor een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid zijn voldaan.
Een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid wordt in de wet als volgt omschreven: 7° " medisch ongeval zonder aansprakelijkheid " : een ongeval dat verband houdt met een verstrekking van gezondheidszorg dat geen aanleiding geeft tot de aansprakelijkheid van een zorgverlener, dat niet voortvloeit uit de toestand van de patiënt en dat voor de patiënt abnormale schade met zich meebrengt. De schade is abnormaal wanneer ze zich niet had moeten voordoen rekening houdend met de huidige stand van de wetenschap, de toestand van de patiënt en zijn objectief voorspelbare evolutie. Het therapeutisch falen en een verkeerde diagnose zonder fout zijn geen medisch ongeval zonder aansprakelijkheid;
Een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid veronderstelt
dat de vier volgende
voorwaarden aanwezig zijn:
-
Het betreft een ongeval dat verband houdt met een verstrekking van zorg, dit is: door een zorgverlener verstrekte diensten met het oog op het bevorderen, vaststellen, behouden, herstellen of verbeteren van de gezondheidstoestand van de patiënt of om de patiënt bij het sterven te begeleiden13; Het ongeval of schadegeval moet met andere woorden voorvloeien uit een verstrekking van gezondheidszorg.
-
Het ongeval geeft geen aanleiding tot de aansprakelijkheid van de zorgverlener;
-
Het ongeval vloeit niet voort uit de toestand van de patiënt : de schade moet met andere woorden het gevolg zijn
zorgverlening en niet het gevolg zijn van een
verergering van de toestand van de patiënt; -
De schade moet abnormaal zijn.
De schade is abnormaal wanneer ze zich niet had moeten voordoen rekening houdend met de huidige stand van de wetenschap, de toestand van de patiënt en zijn objectief voorspelbare evolutie.14
13
Art. 2 4° Wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg (B.S. 02.04.2010). 14 Art. 2 7° Wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg (B.S. 02.04.2010).
10
Indien de constitutieve voorwaarden zijn voldaan voor een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid, kan het Fonds in een vergoeding voorzien, indien deze schade voldoende ernstig is.
De schade kan als ernstig beschouwd worden wanneer tenminste aan een van de volgende voorwaarden is voldaan: -
de patiënt is getroffen door een blijvende invaliditeit van 25 % of meer naar aanleiding van een zorgverstrekking;
-
de patiënt is getroffen door een tijdelijke arbeidsongeschiktheid gedurende minstens zes opeenvolgende maanden of zes niet opeenvolgende maanden over een periode van twaalf maanden;
-
indien de schade de levensomstandigheden van de patiënt bijzonder zwaar verstoort, ook economisch;
-
de patiënt is overleden.15
III.4.2.2 Toepassing in concreto Aangezien het Fonds op basis van de beschikbare gegevens en de expertise besluit tot de aansprakelijkheid van dr. A en van de betrokken verpleegkundige, kan er in casu geen sprake zijn van een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid wegens het niet vervuld zijn van de voorwaarden daartoe. Op basis van de gegevens voor handen is het Fonds bovendien van oordeel dat de schade die wijlen mevrouw X geleden heeft niet de ernstdrempels bereikt van artikel 5 van de Wet van 31 maart 2010.
IV.
BESLUIT
Uit de informatie die ons werd overgemaakt door de aanvrager en het dossier dat samengesteld werd door het Fonds, blijkt dat de schade die mevrouw X heeft ondergaan het gevolg is van een fout begaan door de zorgverleners, zijnde dr. A en de betrokken
15
Art. 5 Wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg (B.S. 02.04.2010)
11
verpleegkundige te werk gesteld bij het Ziekenhuis K en daar werkend onder leiding, gezag en toezicht van haar oversten. Dr. A en de betrokken verpleegkundige te werk gesteld bij het Ziekenhuis K dan wel zijn verzekeraar wordt verzocht, binnen een termijn van 3 maanden vanaf de kennisgeving van het advies, een voorstel tot vergoeding over te maken aan mevrouw X en aan het Fonds. De door Mevrouw X geleden schade is niet ernstig in de zin van artikel 5 van de Wet van 31 maart 2010. De schade die mevrouw X heeft geleden, kan niet beschouwd worden als een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid. Nu het Fonds besloten heeft tot de aansprakelijkheid van dr. A en van de betrokken verpleegkundige zijn de voorwaarden om tot een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid te kunnen besluiten, niet vervuld.
V.
BEROEPSMOGELIJKHEDEN
Indien de aanvrager of één van de betrokken partijen zich niet kan verzoenen met onderhavig advies, kan hij een rechtsvordering instellen tegen het Fonds voor de medische ongevallen voor de rechtbank van eerste aanleg, binnen de gemeenrechtelijke verjaringstermijnen16. Naast de procedure voor het Fonds bestaat er, voor de aanvrager en de betrokken partijen, steeds de mogelijkheid om het dossier aanhangig te maken bij de rechtbank van eerste aanleg, binnen de gemeenrechtelijke verjaringstermijnen.
Brussel, …../…../….. Jo De Cock Waarnemend directeur-generaal van het FMO
16
Art. 23, al. 2 Wet van 31 maart 2010: “Indien het Fonds niet besluit dat er aanleiding is tot vergoeding krachtens artikel 4, 1°, of 2°, of indien het advies van het Fonds besluit dat de schade niet de ernst vertoont die bepaald is bij artikel 5, kan de aanvrager onverminderd zijn gemeenrechtelijke rechtsvorderingen, overeenkomstig het Gerechtelijk Wetboek voor de rechtbank van eerste aanleg een vordering instellen tegen het Fonds om de vergoeding te verkrijgen waarop hij recht meent te hebben krachtens deze wet.”
12
Origineel aan: de heer Y Kopie aan: dr. A, het Ziekenhuis K, advocatenkantoor R, mr. S Bijlage: medisch eindverslag opgemaakt door dr. Q dd. 12 september 2014.
13
