0404/10/N - Tuchtcommissie van 6 april 2011 (beroep aangetekend) Inbreuk op artikel 6 § 3 van het koninklijk besluit van 26 april 2007 en op artikel 3 van het koninklijk besluit van 10 januari 1994 Inbreuk op artikel 144 van het Wetbo ek van vennootschappen door geen vermelding op te nemen met betrekking tot de door artikelen 95 en 96 vereiste inlichtingen die in het jaarverslag moeten worden opgenomen en inbreuk op paragraaf 3.10 van de algemene controlenormen. Inbreuk op paragrafen 2.3, 2.5 en 2.5.3, 3.6.1, 3.6.2. en 3.7.2 van de algemene controlenormen. Het toevoegen in het commissarisverslag van een beweerde inbreuk op de Belgische fiscale wetgeving, terwijl de vermelding niet is voorzien door artikel 144 van het Wetboek van vennootschappen. Inbreuken op artikel 2 van het koninklijk besluit van 10januari 1994. "C···)
In de zaak met dossiernummer 404/10!( .. .)IN Ref. KV! :
c. .. )
De Raad van het Instituut van de Bedrijfsrevisoren, met zetel te 1000 Brussel, Emile Jacqmainlaan 135, met als vertegenwoordiger van de Raad van het Instituut de heer C...). Tegen: De heer [Xl, bedrijfsrevisor ingeschreven op bet openbaar register van bet Instituut van de Bedrij fsrevisoren onder het nummer AC . .. ) met als woonplaats, C.. .), waar de maatschappelijke zetel is gevestigd van bet bedrijfsrevisorenkantoor Burg. BVBA [Y] waarin de beer [Xl zijn beroepsactiviteiten uitoefent onder bet inschrijvingsnummer BC... ) met als exploitatiezetel C... ). Gelet op het verslag van de Raad aan de Kamer van Verwijzing en Instaatstelling van 14 januari 2010. Gelet op de stukken van het door de Raad samengestelde dossier. Gelet op de beslissing van de Kamer van Verwijzing en Instaatstelling van het dossier d.d. 7 oktober 2010 om door te verwijzen naar de Tuchtcommissie. Gelet op de oproeping per aangetekende zending d.d. 21 oktober waarbij de heer verzocht om te verschijnen voor de Tuchtcommissie op 7 december 2010.
[Xl wordt
Gelet op bet uitstel van de zaak op de zitting van 7 december 2010 naar de zitting van 7 februari 2011. Gelet op bet verweerschrift van de heer 4 februari 2010.
[Xl zoals meegedeeld per aangetekend schrijven van
Verslag van 14 januari 2010 van de Raad van het IBR in de zaak met nummer 404/10/C· ··)/N·
Tenlasteleggingen
Aan de betrokkene worden volgens het voormeld verslag volgende deontologische enlof tuchtrechtelijke inbreuken ten laste gelegd : I. Met betrekking tot het verloop van de onderzoeksverrichtingen:
Inbreuk op artikel 6 § 3 van het koninklijk besluit van 26 april 2007 tot organisatie van het toezicht en de kwaliteitscontrole en houdende het tuchtreglement voor de bedrijfsrevisoren en op artikel 3 van het koninklijk besluit van 10 januari 1994 betreffende de verplichtingen van de bedrijfsrevisoren. Il. Met betrekking tot de uitvoering van het commissarismandaat: Inbreuk op artikel 144 van het Wetboek van vennootschappen door geen vermelding op te nemen met betrekking tot de door artikelen 95 en 96 vereiste inlichtingen die in het jaarverslag moeten worden opgenomen en inbreuk op paragraaf 3.1 0 van de algemene controlenorrnen. Inbreuk op paragrafen 2.5 en 2.5.3. van de algemene controlenormen. Inbreuk op paragraaf2.3. van de algemene controlenormen. Inbreuk op paragrafen 3.6.1, 3.6.2. en 3.7.2. van de algemene controlenormen. Het toevoegen in het commissarisverslag van een beweerde inbreuk op de Belgische fiscale wetgeving, terwijl de vermelding niet is voorzien door artikel 144 van het Wetboek van vennootschappen. Inbreuken op artikel 2 van het koninklijk besluit van 10 januari 1994 met betrekking tot de plichten van de bedrijfsrevisoren. Rechtspleging
Betrokkene is bij aangetekende brief van 21 oktober 20 I 0 uitgenodigd om voor de Tuchtcommissie te verschijnen. De heer [X] verscheen in persoon op de openbare zitting van 7 februari 20 II en werd bijgestaan door zijn raadsman meester ( ... ). Namens de Raad van het Instituut is de heer ( ... ) verschenen op de zitting van 7 februari 2011. Zowel de heer [X], als zijn raadsman, als de vertegenwoordiger van de Raad, werden uitvoerig gehoord in hun verdediging en standpunten. De zaak werd in beraad genomen op 7 februari 2011 en voor uitspraak gesteld op 6 april 2011. Feiten en standpunten van de Raad
Onderhavig dossier vindt zijn oorsprong in een klachtbrief van 12 november 2007 van de N.V. [A], aangaande het door de heer [X] afgeleverde commissarisverslag over het boekjaar afgesloten op 30 september 2006.
2
Tevens werd hieraan een brief toegevoegd van 7 november 2007 van bedrijfsrevisor ( ... ) aan het IER waarin een kopie werd gevoegd van een ongedateerde toelichtingsnota. Hierin werd gesteld dat vermeld commissarisverslag bijzondere opmerkingen bevat die de controleactiviteiten als commissaris en de verslaggeving konden bemvloeden. Tevens beklaagde bedrijfsrevisor ( .. .)zich over het feit dat zijn collega [X] hem geen toegang had verleend tot zijn controledossiers. De Burg. BVBA [Y] was bij beslissing van de algemene vergadering van 23 maart 2004 benoemd tot commissaris in de N.V. [A]. Bedrijfsrevisor [X] werd aangesteld als vaste vertegenwoordiger. Op 9 april 2007 leverde BVBA [Y] een commissarisverslag af over het boeIqaar eindigend op 30 september 2006 zonder voorbehoud met een toelichtende paragraaf (en meer na 6 maanden na het einde van het boekjaar). Dit commissarisverslag en de onderliggende controlewerkzaamheden bij de N.V. [A] maken het voorwerp uit van de klachtenbrief van 12 november 2007. De N .V. [A] is van oordeel dat het verslag de vennootschap schade toebrengt doordat O.a. een reeks overtredingen aan de Belgische Wetgeving en aan het Wetboek van vennootschappen nutteloos werden uitvergroot of ten onrechte werden opgenomen. Deze bezwaren werden opgenomen in een brief van 27 april 2007 aan de heer [Xl. De tussentijdse financiële staat afgesloten per 31 maart 2006 (artikel 137 § 2 van het Wetboek van vennootschappen) had hij als commissaris kunnen opvragen indien hij deze niet spontaan had verkregen; de NV. [A] had zelfs maandelijkse staten voorhanden; ook de voorgaande jaren was geen financiële staat opgevraagd door de commissaris; De financiële staten waren zoals de voorgaande jaren ter beschikking gesteld van de commissaris volgens eenzelfde procedure en tijdschema; net zo min als de voorafgaande jaren waren hierover opmerkingen geformuleerd ll1 het commissarisverslag; Te algemene bewoordingen bij de formulering van de opmerking over de tekortkomingen aan de interne controle binnen de onderneming; Er werd door de commissaris geen briefwisseling gericht aan de onderneming inzake de wijze en de timing van de financiële rapportering; Inzake de laattijdige aflevering van de jaarrekening stelt de kJachtneerlegger letterlijk "Wij hebben vastgesteld dat u, rekening houdend met het belang dat u publiekelijk hecht aan de wettelijke termijnen, geen zogenaamd "verslag van niet-bevinding" heeft opgesteld (omdat de algemene vergadering diende door te gaan op 20 maart 2007 diende een maand eerder de jaarrekening ter beschikking te worden gesteld van de commissaris terwijl zij pas op 30 maart 2007 werd overgemaakt aan de commissaris); De vermelding van de overtreding van verscheidene artikelen van het Wetboek van vennootschappen, van het Wetboek van inkomstenbelasting en van de statuten, verontrust de afgevaardigde-bestuurder en deze stelt letterlijk "De blote melding van deze reeks overtredingen, waarvan de inhoud slechts na opzoekwerk bekend zal zijn
3
aan derden, geeft de indruk van een courante overtreding van wetsartikelen door de vennootschap", voor de klachtneerlegger is het bijvoorbeeld onduidelijk welke inhoudelijke tekortkomingen er zouden kunnen vastgesteld zij n aan het jaarverslag; De klachtgever vraagt zich af of de vermelding van een tikfout, namelijk 2006 in plaats van 2007, een toegevoegde waarde heeft voor de verslaggeving. De heer [X] stelde dat een voorziening werd geboekt van 1.831.648 euro aan inkomende facturen gedateerd 10 oktober 2006 tot 31 december 2006, geboekt na de aanvang van het nieuwe boekjaar. Als commissaris kreeg de heer [X] hier pas bericht van op 24 januari 2007 toen hij zijn controlewerkzaarnheden reeds had afgesloten. Door deze boekingen van inkomende facturen werd de winst van het vermelde boekjaar omgezet in een verlies. Door de gebrekkig functionerende procedures inzake interne controle voelde de heer [Xl zich genoodzaakt om volgende formulering te vermelden: "Wij dienen echter te vermelden dat: de interne controleprocedures dienen te worden geformaliseerd en verbeterd. de artikelen 96, 143 ,553,555 en 608 van het Wetboek van vennootschappen en artikel 26 van de statuten werden niet nageleefd. naar ons oordeel werd artikel 26 WIE overschreden." Op I 0 april 2007 werd BVBA ( ... ) benoemd tot nieuwe commissaris in opvolging van de heer [X]. Bedrijfsrevisor ( ... ), vertegenwoordiger van BVBA ( ... ) vroeg verantwoording en uitleg aan de heer [Xl die niet reageerde. Het opvolgingsconflict werd afzonderlijk behandeld door de Raad via een injunctie aan bedrijfsrevisor [X], gevolgd door een tuchtverwij zing omdat hij onvoldoende gevolg had gegeven aan de opgelegde injunctie. Na de klacht van N.V. [A] werd een plaatsbezoek georganiseerd op het kantoor van de heer [Xl met het oog op het doornemen van zijn werkdossiers en het beantwoorden van vragen. De antwoorden - ook in latere briefWisseling - voldeden niet, doch in een laatste aangetekende brief van 28 juni 2009 werden de gevraagde preciseringen verschaft aan de Commissie van Toezicht. Met betrekking tot de onderzoeksverrichtingen ging men er aldus van uit dat de heer [Xl laattijdig en naast de kwestie heeft geantwoord en met betrekking tot de uitvoering van het commissarismandaat weerhield men de volgende elementen: verwijzingen naar een jaarverslag waarover bedrijfsrevisor [ Xl niet beschikte en dat evenmin werd neergelegd met de jaarrekening eindigend per 30 september 2006; het ten onrechte opnemen van een toelichtende paragraaf in zijn commissarisverslag over het boekjaar eindigend 30 september 2006. Daarenboven acht men de toelichting onduidelijk geformuleerd, gebaseerd op onvoldoende controlewerkzaarnheden en niet in overeenstemming met de algemene controlenormen met betrekking tot het verslag. De toelichtende paragraaf heeft betrekking op hogervermelde facturen ten bedrage van 1.831.648 €.
4
De feitelijk noodzakelijke reactie op deze nieuwe gegevens had moeten zijn dat de bijkomende voorziening voor inkomende facturen verantwoord was waardoor er op dit gebied een goedkeurende verklaring kon afgeleverd worden of dat hij een fout van materieel belang had vastgesteld en bijgevolg een voorbehoud in het cOmrrllssarisverslag diende te worden vermeld of mogelijk zelfs een afkeurende verklaring, ofwel dat hij na controle geen uitspraak kon doen over deze voorziening voor inkomende facturen en bijgevolg een onthoudende verklaring diende afgeleverd te worden. Dit alles gebeurde niet, ten gevolge waarvan de Raad volhardt in haar stelling dat hogervermelde tekortkomingen en inbreuken als bewezen moeten worden beschouwd.
Standpunten van de verdediging
De heer [Xl begrijpt dat de Raad hem verwijt laattijdig en naast de kwestie te hebben geantwoord op de briefwisseling van het IBR. Hij zou "niet voluit hebben meegewerkt aan de onderzoekswerkzaarnheden en aan het in staat stellen van het dossier". De heer [X] meent in eer en geweten te kurrnen stellen dat hij de onderzoekswerkzaarnheden en het in staat stellen van het dossier niet heeft tegengewerkt, noch de waardigheid van het beroep in het gedrang heeft gebracht of ooit dergelijk intentie heeft gehad. Met betrekking tot de uitvoering van het commissarismandaat wijst de heer [X] elke schending van artikel 144 van het Wetboek van vennootschappen af zoals de Raad stelt doordat werd nagelaten aan te geven dat er geen jaarverslag werd verstrekt of dan toch wel werd nagelaten te vermelden welke informatie precies ontbrak in het jaarverslag. Volgens artikel 144,6° van het Wetboek van vennootschappen moet het commissarisverslag bevatten : "een vermelding die aangeeft of het jaarverslag de door de artikelen 95 en 96 vereiste inlichtingen bevat en in overeenstemming is met de jaarrekening voor hetzelfde boekjaar" . Paragraaf 3.10 van de Algemene Controlenormen stelt : "Het verslag van de revisor over de (geconsolideerde) jaarrekening zal eveneens een vermelding bevatten die aangeeft dat het jaarverslag de door de artikelen 96 of 119 van het Wetboek van vennootschappen vereiste inlichtingen behandelt en in overeenstemming is met de geconsolideerde jaarrekening voor hetzelfde boekjaar.". De heer [Xl onderlijnt met klem dat hij nooit heeft gezegd dat hij het jaarverslag nooit heeft gezien of nooit heeft gecontroleerd en verwijst naar zijn reactie : "Ik heb inderdaad van de Raad van Bestuur geen jaarverslag ontvangen conform artikel 96 van het Wetboek van vennootschappen. Er werd ook met de jaarrekening geen jaarverslag gepubliceerd, wel notulen van de Raad van Bestuur". De heer [Xl verwijst eveneens naar zijn cOmrrllssarisverslag en management letter van 6 april 2007 aan de Raad van Bestuur van [A]. Omdat hij geen gecorrigeerd jaarverslag ontving vermeldde de heer [X] in zijn commissarisverslag van 9 april 2007 dat het jaarverslag niet in overeenstemming was met artikel 96 van het Wetboek van vennootschappen. Hij geeft toe niet te hebben vermeld welke
5
inlichtingen precies ontbraken en zal hier in de toekomst meer aandacht aan besteden. Met betrekking tot de toelichtende paragraaf inzake gebrekkige interne controle zoals vermeld in het commissarisverslag en de beweerde inbreuk op de paragrafen 2.5, 2.5.3 en 2.3 van de algemene controlenormen, kan de heer [X] niet akkoord gaan met het standpunt van de Raad dat hij na de beëindiging van zijn werkzaamheden nagelaten had om aangaande de economische onderbouw van dit belangrijk bedrag aan facturen de nodige controlewerkzaamheden uit te voeren, die hem konden toestaan een gefundeerd oordeel uit te brengen over de jaarrekening die afsloot per 30 september 2006. Dit tekort aan controlewerkzaamheden zou volgens de Raad een schending uitmaken van paragrafen 2.5 en 2.5.3 van de Algemene Controlenormen. De motivering waarom hier geen specifieke en aangepaste controlewerkzaamheden dienden te worden uitgevoerd, zou eveneens ontbreken. Dit zou volgens de Raad een schending uitmaken van paragraaf 2.3 van de Algemene Controlenormen. De heer [X] benadrukt wel substantiële controles te hebben uitgevoerd als alternatief voor de gebrekkige interne controle. Op 23 december 2006 overhandigde hij , na het uitvoeren van deze substantiële controles, aan de N.V. [A] een overzicht van de door te voeren correctieboekingen (stuk I a en b). Voor de correctieboeking met volgnummer 16 (voor een totaalbedrag van 1.344.504,13 EUR) moesten nog de facturen en de onderliggende verantwoordingsstukken worden overgemaakt. Er werd beloofd om die stukken mee te delen. De facturen werden slechts ontvangen op 24 januari 2007, doch zonder onderliggende verantwoordingsstukken. Bij nazicht van deze facturen bleek dat een aantal van deze facturen dateerden van vóór het beëindigen van de controlewerkzaamheden door de heer [X] (meer bepaald van 10 oktober 2006, 16 oktober 2006, 17 oktober 2006, 30 oktober 2006 en 3 november 2006) (vóór 26 december 2006). Dit wekte verwondering op, vermits bij het beëindigen van de controlewerkzaamheden op 26 december 2006 uitdrukkelijk aan de heer [X] was meegedeeld dat de betreffende facturen toen nog niet ontvangen waren. Vermits de verantwoordingsstukken nog steeds uitbleven, voegde de heer [Xl een punt 11 toe aan zijn management letter van 6 april 2007 waarin de vraag werd gesteld of de facturen de toetsing van het "at arm's length principe" wel konden doorstaan. De betrokkene beklemtoont aldus alles te hebben gedaan wat in zijn macht lag om zijn controlewerkzaamheden naar behoren uit te voeren. Wat betreft de toelichtende paragraaf inzake de gebrekkige interne controle, zoals vermeld in het commissarisverslag en de beweerde inbreuk op de paragrafen 3.6.1, 3.6.2 en 3.7.2 van de Algemene controlenormen. De heer [X] gaat ervan uit dat deze tenlastelegging eveneens betrekking heeft op de verwij zing naar de interne controle bij N .V. [A]. Volgens de Raad was de toelichtende paragraaf geenszins gepast. Deze opmerking in het verslag van 9 april 2007 had betrekking op de vragen die gerezen waren bij bepaalde facturen waaruit zwakheden en gebreken werden afgeleid in de interne controle van N.V. [A] .
6
De heer [Xl vond in eer en geweten dat hij dit niet zonder meer onopgemerkt kon laten, vooral gelet op het feit dat dit toch betekenisvolle bedragen betrof. Anderzijds was hij op dat ogenblik echter de mening toegedaan dat deze feiten niet van aard waren om een verklaring met voorbehoud of een afkeurende verklaring te rechtvaardigen. Er waren ook een aantal omstandigheden die hem op dat ogenblik in deze overtuiging sterkten. Het was immers het eerste jaar sedert de aanstelling als commissaris van de N.V. [Al dat dergelijke zwakheden in de interne controle werden vastgesteld. Bovendien had er binnen de N. V. [Al net een bestuurswissel plaatsgevonden en er was een nieuwe externe accountant aangesteld. In die omstandigheden werd er voor geopteerd een opmerking op te nemen in een toelichtende paragraaf in het commissarisverslag. Naar mening van de heer [Xl volstond dit, omdat de vastgestelde elementen op basis van de toen gekende gegevens geen voorbehoud rechtvaardigden en deze elementen werden opgevangen door alternatieve controleprocedures die werden uitgevoerd. In het commissarisverslag werd tevens melding gemaakt van een inbreuk op artikel 26 WIB
1992. Dit betreft opnieuw de facturen die hoger, onder III.2 al aan bod kwamen. Volgens de Raad werden de controlewerkzaarnheden die enige zekerheid hadden kunnen bieden aangaande de economische onderbouw van de facturen (en, daaruit voortvloeiend, de mogelijke fiscale problemen indien de facturen zouden verworpen worden), niet uitgevoerd en ging de betrokkene er dan ook - volgens de Raad - ten onrechte van uit dat er een fiscale overtreding was. De geïsoleerde vermelding van een fiscale inbreuk in het commissarisverslag werd "volkomen ongeschikt, onaangepast en overbodig" genoemd omdat de commissaris zich aldus uitspreekt over een materie die niet wordt beoogd door artikel 144 van het Wetboek van vennootschappen. Dit zou een schending uitmaken van vermeld artikel, wat met klem wordt betwist door de heer [X], aangezien hij alle mogelijke inspanningen deed om zekerheid te verkrij gen omtrent de kwestieuze facturen en het fiscaal risico hieraan verbonden. Aangezien hij echter geen inzage kreeg in de nodige verantwoordingsstukken, doch hij ook geen fiscale berekening kon maken van de gevolgen bij een eventuele niet-aanvaarding door de fiscale administratie van de facturen, kon hij niet veel meer doen dan een vermelding van een inbreuk op artikel 26 WIE 1992. Betrokkene besluit dan ook dat er geen inbreuk is op de wettelijke en reglementaire bepalingen, of op de normen van het IER en evenmin op artikel 2 van het koninklijk besluit van 10 januari 1994.
Beoordeling door de Tuchtcommissie na advies van de vertegenwoordiger van de Raad
Alhoewel het onderzoek reeds gedurende vele maanden liep kwamen er nog steeds geen duidelijke antwoorden. Het ligt voor de hand dat dergelijk gegeven al vlug wordt beschouwd als gebrek aan medewerking, zeker als het om een bedrijfsrevisor gaat met jarenlange ervaring en vakkennis. Tevens kreeg men bij het onderzoek de indruk dat men aan het lijntje werd gehouden toen men bijvoorbeeld geen jaarverslag te zien kreeg.
7
Het commissarisverslag was gewoon verkeerd geconcipieerd door gebrek aan afkeuring of voorbehoud. De enkele opmerking van de vage toelichtende paragraaf was ronduit onvoldoende. Het is mogelijk dat dit alles in de hand werd gewerkt door de wisseling van bestuur en manke medewerking van het management. Er wordt evenwel geen sluitend bewijs geleverd dat het management inderdaad over de gehele lijn weigerde mee te werken. Dit alles neemt niet weg dat de toelichtende paragraaf onvoldoende was, onterecht en op de verkeerde plaats werd geïncorporeerd in het verslag. Wat op papier werd gezet was niet het meest adekwate. Er werd een gebrekkige methodiek toegepast wat een louter technische fout uitmaakt. De tenlasteleggingen lastens de heer [Xl dienen aldus als bewezen en weerhouden te worden beschouwd. Bij de toepassing van de sanctie houdt de Tuchtcommissie rekening met : het feit dat de betrokkene reeds eerder sancties heeft opgelopen; het feit dat sommige tenlasteleggingen vergelijkbaar zijn en er op enkele vlakken aldus geen verbetering optreedt; de tekortkomingen eerder van technische en formele aard zijn en niet onmiddellijk aantonen dat er sprake kan zijn van kwade trouw of totaal gebrek aan vakkennis; het feit dat er geen bewijs werd geleverd van schade bij N.V. [Al; het feit dat de betrokkene wel over de vereiste technische kennis beschikt, maar inschattingsfouten maakte; het feit dat betrokkene begrijpt wat de hem aangewreven fouten zijn, doch in eer en geweten stelt dat hij - toen hij met de situatie werd geconfronteerd en vlug beslissingen moest nemen - meende voor de beste oplossing te hebben geopteerd.
OM DEZE REDENEN, DE TUCHTCOMMISSIE, Recht sprekend in aanwezigheid van de heer [Xl en aldus op tegenspraak. Verklaart de tuchtvordering ontvankelijk en gegrond en acht de tenlasteleggingen bewezen. Legt de heer [Xl als tuchtsanctie een schorsing op van twee weken. Aldus gedaan en uitgesproken in de openbare zitting van 6 april 2011 van de Nederlandstalige Kamer van de Tuchtcommissie van het Instituut van de Bedrijfsrevisoren, zetelend te 1000 Brussel, Emile Jacqmainlaan 135, waar aanwezig waren:
( ... )" .
8
