Fundament Advocatuur, hèt bouwrechtkantoor
Remco Smith
Advocaat sinds 2000 Bouwrecht o UAV 1989/2012 o DNR 2005/2011 o Funderingsproblematiek (mandelige muren, VvE-besluiten) o Aanbestedingsrecht Fundament Advocatuur B.V.: eigen kantoor sinds 2011 Biedt juridische basis, juridische ondersteuning: een juridisch Fundament! Maakt & beoordeelt contracten, ondersteunt bij geschillen, procedeert Spreekt de taal van de bouw Praktische insteek Schoenen in de modder Betaalbaar, met ook mogelijkheid van vaste adviessom Werkt voor alle partijen in de bouw (opdrachtgever, adviseur, aannemer) Contactgegevens o W: www.fundamentadvocatuur.nl o E:
[email protected] o T: 010 4220332 o M: 06 22598008
1
Dames en heren Introductie Mijn naam is Remco Smith, advocaat in Rotterdam. Onderwerp Straks ga ik het met u hebben over bewijsrecht. Ik begin met het meest verstrekkende recht dat de wet u biedt: het eigendomsrecht. Behalve waar u door de wet wordt beperkt, staat het iedere eigenaar van ieder goed vrij om dat te doen met zijn of haar goed, wat hem of haar goeddunkt. Wilt u uw aktetas, kleding, auto of boeken verkopen, beschadigen, uitlenen, laten repareren, dan staat u dat vrij. Geen recht reikt wettelijk zo ver als het eigendomsrecht. Vandaag zijn wij bij elkaar in het kader van het Congres Aanpak Funderingsproblematiek. Mijn introductie volgend zou het iedere eigenaar vrij staan om zelf te beslissen of hij of zij over gaat tot funderingsherstel, behoudens waar deze door de wet wordt beperkt. Die beperkingen zijn er echter wel, en op vele vlakken. Denk aan de gemeente die een eigenaar kan aanschrijven om maatregelen zoals funderingsherstel te nemen om gevaar te voorkomen: hoezo vrijheid voor de eigenaar? Denk aan het feit dat funderingsherstel vergunningplichtig is, en de gemeente dus enige zeggenschap heeft over de wijze van funderingsherstel: hoezo vrijheid voor de eigenaar? Maar denk ook aan het onderwerp waar ik het met u over zal hebben. Veel funderingsproblemen in de regio Rotterdam, waar ik vandaan kom, worden ervaren in zogenoemde jaren-30-woningen of woningen die nog ouder zijn. In die tijd werd veelal gebouwd in bouwblokken: een constructieve eenheid van vier, tien, vijftien woningen. In dat geval wordt uw eigendomsrecht beperkt door degene die u het meest nabij is: uw buurman, die immers hetzelfde eigendom heeft als u. Mandeligheid Zo zijn wij beland bij wat de wetgever “mandeligheid” noemt: het gezamenlijk eigendom van een onroerende zaak van eigenaars van twee of meer naast elkaar gelegen erven. U en uw buurman zijn gezamenlijk eigenaar van de woningscheidende wand en de zich daaronder bevindende fundering. Veelal zijn eigenaren van naast elkaar gelegen woningen zich daar nauwelijks van bewust. Zij zijn zich wellicht nog wel bewust dat zij samen dienen te zorgen voor de op de erfgrens staande schutting, maar dat de woningscheidende muur een gezamenlijk eigendom is, daar staan de meeste mensen zich niet bij stil. De wetgever verbindt wel de nodige voorwaarden aan mandeligheid. Zo bepaalt artikel 5:65 BW dat de mandelige zaak op kosten van alle mede-eigenaars wordt onderhouden, gereinigd en indien nodig vernieuwd. 2
De wet bepaalt verder dat het onderhoud door ieder van de eigenaren afzonderlijk kan worden verricht. Het beheer gebeurt door de eigenaren tezamen. Hoe dat werkt bij funderingsherstel doe ik uit de doeken door drie cases te bespreken. Drie cases Casus Daphne Op een dag vindt Daphne een brief van de buurvrouw in de brievenbus, waarin staat dat er iets aan de hand is met de fundering en dat haar adviseur met Daphne contact zal opnemen. Drie weken later staan er opeens bouwketen voor de deur en ligt er een briefje van de adviseur in de brievenbus, waaruit blijkt dat de buurvrouw meent dat funderingsherstel noodzakelijk is, en waarin zij alvast aanspraak maakt op de helft van kosten van het herstel van de mandelige muur. Daphne schrijft diezelfde dag nog een uitvoerige brief naar de buurvrouw waarin zij hiertegen protesteert. Als het herstel heeft plaatsgevonden krijgt Daphne een rekening van de buurvrouw, die zij weigert te betalen. De zaak komt bij de rechtbank en de buurvrouw vordert betaling van de helft van de kosten van het herstel van de mandelige muur. Dat doet zij op twee gronden: het funderingsherstel was noodzakelijk want zij kon een rapport overhandigen waarin staat dat herstel binnen 0 tot 5 jaar nodig is. Omdat er sprake is van een mandelige muur en vernieuwing noodzakelijk is, zou Daphne mee moeten betalen; als Daphne niet mee betaalt, is zij ongerechtvaardigd verrijkt. Immers: zij had een woning met een slechte fundering en nu is er tenminste één muur weer gefundeerd wat een voordeel voor Daphne mee brengt. Daphne heeft zich verweerd, stellende dat: het funderingsherstel niet nodig was. Zij had funderingsonderzoek laten doen waaruit volgt dat de fundering het zeker 10 tot 15 jaar zou houden; de buurvrouw had moeten overleggen en toestemming moeten vragen: het beheer van de gezamenlijke fundering moet immers gezamenlijk gebeuren. Uiteindelijk heeft dit tot een vonnis geleid. De rechtbank heeft in eerste instantie vastgesteld dat de buurvrouw zonder overleg is overgegaan tot funderingsherstel en dat dat onrechtmatig is. Voorafgaand overleg is noodzakelijk, omdat de buren niet geconfronteerd mogen worden met een vordering van enkele duizenden euro’s zonder dat zij daar enige inspraak in hebben gehad. Voorafgaand overleg volgt verder uit de wet: als het noodzakelijk is, moet er overgegaan worden tot vernieuwing van de mandelige zaak (in dit geval de fundering) maar dat moet gezamenlijk gebeuren.
3
Er is één uitzondering: als vastgesteld wordt dat overleg niet kan worden afgewacht, en als vastgesteld wordt dat een beslissing van de rechtbank niet afgewacht kan worden, mag de eigenaar zijn woning herfunderen. Er moet in dat geval sprake zijn van een reëel en acuut gevaar dat zonder de vernieuwing de met de fundering verbonden huizen ernstige schade zullen ondervinden of verloren zullen gaan. Eerder was dit al door andere rechtbanken vastgesteld zoals op 8 juni 2011 door Rechtbank Amsterdam: 4.1 Ingevolge artikel 5:65 BW is een mede-eigenaar gehouden om bij te dragen in de kosten van de herstelwerkzaamheden aan een mandelige fundering, indien het herstel van die fundering nodig is.
Hiermee sluit de rechter aan bij de wettelijke bepaling over mandeligheid. Vermeden dient te worden dat een mede-eigenaar door een ruime uitleg van het begrip “nodig” onverwacht en zonder voorafgaande waarschuwing met funderingskosten wordt geconfronteerd in een geval waarin voorafgaand overleg over eventuele vernieuwing van de fundering had kunnen en behoren plaats te hebben.
Hiermee heeft de rechter aangehaakt bij het gezamenlijk te voeren beheer en de hoge kosten van herstel. Overigens zijn niet alleen de kosten van belang: als je zelf wil herstellen en alle kosten wilt dragen, kan ook dat slechts met toestemming van de mede-eigenaar: de buurman. Daarom heeft de mede-eigenaar op basis van dit artikel, slechts indien er een reëel gevaar bestaat dat niet alleen de mandelige fundering zelf, maar ook daarmee verbonden huizen, ernstige schade zullen oplopen en zelfs verloren zullen gaan, de bevoegdheid om op eigen initiatief, en voor rekening van de andere mede-eigenaar, funderingsherstelwerkzaamheden te laten uitvoeren.
Hiermee wordt invulling gegeven aan de zinssnede in artikel 5:65 BW: indien nodig, vernieuwing en geeft de rechtbank aan hoe gezamenlijk beheer wordt vormgegeven. Indien er weliswaar een noodzaak tot vervanging op afzienbare termijn bestaat, doch in redelijkheid een vooraf te geven beslissing van de rechter kan worden afgewacht, bestaat deze bevoegdheid niet.
Als er geen tijd is voor een kort geding mag je zelf handelen: anders niet. Van belang is dat tussen het moment van het aanvragen van een kort geding en de daadwerkelijke zitting meestal maximaal zes à acht weken verstrijken; vervolgens wijst de rechter binnen twee weken vonnis. De eigenaar heeft dan ook vrijwel nooit de bevoegdheid om herstel op eigen houtje te laten plaatsvinden. Dat is helder voor de mensen die worden geconfronteerd met alleen handelende buren. Laten we nu kijken naar de eigenaar die zijn fundering wenst te herstellen. Biedt daarvoor de rechtspraak enig houvast?
4
Casus Trudy Trudy is eigenaar van het middelste pand in een rij van zeven. Alle eigenaren zijn er van overtuigd dat funderingsherstel noodzakelijk is, op één na. De buurman van Trudy: een vastgoedbelegger die een huurder in de woning heeft maar het onderhoud enigszins laat verslonzen. Hij heeft geen zin in funderingsherstel. Trudy meldt zich bij mij en laat enkele foto’s zien die ook in de slideshow te zien zijn. Grote scheuren zijn zichtbaar. De foto van de gebroken keldervloer is bijvoorbeeld bij Trudy in de woning Trudy zegt zelf dat de scheuren haast per week groter worden: met enig gevoel voor dramatiek bezweert zij me dat zij de scheuren bij wijze van spreken in de vloer en in de muren ziet springen. Maar de buurman geeft geen sjoege. Wat nu? Is hier sprake van een situatie als genoemd in de zaak Daphne? Is hier sprake van een reëel en acuut gevaar voor verdere schade in de woning en eventueel het vergaan van de woning? Uiteindelijk is dit opgelost door een gepeperde brief van mijn hand, voorzien van foto’s, gezonden naar de buurman. Na ontvangst van de brief heeft de buurman zichzelf uitgenodigd bij Trudy voor een kop koffie en hebben Trudy en de buurman afspraken gemaakt over het funderingsherstel. Eind goed al goed. Maar wat nu als de buurman had geweigerd om over te gaan tot het geven van toestemming voor funderingsherstel. En ook niet had willen meebetalen? Had Trudy dan zelfstandig kunnen beslissen tot funderingsherstel. Daarvoor moet blijken dat er een dermate reëel en acuut gevaar is voor schade, dat een oordeel van de rechter niet afgewacht kan worden. Dat brengt mij bij mijn tweede onderwerp voor vandaag: het bewijsrecht. Geschillen over funderingsherstel van mandelige muren kunnen tweeledig zijn: het verzoek om toestemming tot herstel en de vordering tot meebetalen aan het funderingsherstel. Als Trudy zou menen dat de schade in haar woning steeds groter wordt, had zij zonder toestemming de fundering kunnen laten herstellen. Zij had dan de helft van de kosten op de buurman kunnen verhalen. Maar hoe bewijst zij dat er sprake is van schade? Foto’s zeggen in dat verband niets. De scheur op de foto zou er al maanden, mogelijk een jaar kunnen zijn. De exacte ouderdom van de scheur is niet uit de foto af te leiden. Er lag een rapportje van een deskundige, maar daaruit bleek een handhavingstermijn van 0 tot en met 5 jaar, en dat was onvoldoende leert de casus Daphne ons. Kan Trudy niet aantonen dat herstel zonder overleg mogelijk was vanwege de steeds groter wordende schade, dan heeft zij onrechtmatig gehandeld en kan zij de helft van de kosten niet op de buurman verhalen. 5
Maar wellicht is zij ook wel aansprakelijk voor schade ontstaan door het funderingsherstel, bijvoorbeeld door scharnierwerking. Trudy had er voor kunnen kiezen om de scheurvorming door middel van scheurmeters vast te stellen, maar dat kost tijd. En Trudy is er van overtuigd dat die tijd er niet meer is: dan zou haar huis grote schade oplopen. Zoals gezegd: in dit geval hebben Trudy en de buurman het bijgelegd. Was dat niet gebeurd, dan had ik geadviseerd om het herstel toch maar uit te laten voeren. Trudy zag ontzettend op tegen een kort geding. Strikt genomen had die stap wel genomen moeten worden: zie het genoemde vonnis van de rechtbank. Binnen een à twee maand is er wel een zitting geboekt; twee weken later volgt dan vonnis. Ik had dus niet hard kunnen maken dat een kort geding niet afgewacht had kunnen worden. Niettemin: er waren in de afgelopen twee jaren twee adviseurs enkele malen in deze woning geweest. Beiden waren de laatste keer geschrokken van de extra scheuren en de grotere verzakkingen. Zij hebben dat ook verklaard, met daarbij foto’s en berekeningen. Op basis daarvan hadden we de noodzaak van funderingsherstel moeten vaststellen. Maar dat zou op en mogelijk over het juridische randje zijn geweest. Trudy was zich overigens bewust van de mogelijke risico’s. Casus Frank Soms staat wel vast dat onmiddellijk herstel sowieso niet noodzakelijk is. De handhavingstermijn van de fundering van de woning van Frank was 0 tot 5 jaar. Vast was komen te staat dat de dwarsbalken op de palen aan de voorzijde waren bezweken: de woning was voor 10 centimeter lager dan achter. Maar op deze wijze was er sprake van een min of meer stabiele situatie die niet leidde tot de conclusie dat er binnen enkele maanden sprake was van een acuut en reëel gevaar voor schade. Wil je dan toch overgaan tot funderingsherstel, dan is een kort geding de aanbevolen weg. Dan is er in de eerste plaats een spoedeisend belang nodig. Een spoedeisend belang is niet dat er ergens de wens is om een keer tot herstel over te gaan. Als de rest van de rij het ook wil en de aannemer al is geselecteerd, zou daarin een spoedeisend belang kunnen liggen. Verder moet je aantonen dat vernieuwing noodzakelijk is. Daarmee volgt een lastig punt. De slechtste kant van de fundering is namelijk de linkerkant, terwijl de kwaliteit van de rechterkant nog zo-zo is. De buren aan die kant zeggen dat hun fundering nog prima is (wat overdreven is, maar die fundering is wel beter dan van de buren). Half funderen gaat niet. Dat heeft geen zin, leidt mogelijk tot scharniervorming in de eigen woning en is verder onwenselijk. Als je toch gaat herstellen: dan de hele woning. Maar dat willen de buren dus niet. Dan komen we weer op het bewijsrecht terecht. De rechter zal in een kort geding, op basis van de informatie die partijen aanleveren, moeten ingrijpen op het meest verstrekkende recht dat de wet een ieder biedt: het eigendomsrecht. 6
Krijgt Frank in kort geding toestemming om te herfunderen, dan is daarmee het eigendomsrecht van de buurman aangetast. Dat zal dan ook slechts worden aangenomen als de noodzaak van funderingsherstel vast staat. Veel rechtspraak is hierover niet te vinden, dat lijkt vooral ingegeven door het feit dat tot relatief recent gemeenten een regeling hadden die funderingsherstel meefinancierden. Conclusie Juist omdat het gaat om eigendom, zal de rechter niet snel ingrijpen. Maar als je kunt aantonen dat herstel op korte termijn noodzakelijk is, dan heeft de rechter die mogelijkheid en de bevoegdheid wel. Dan komt het aan op bewijs. Aangetoond moet worden dat herstel noodzakelijk is. En wel op korte termijn, aangetoond door een funderingsonderzoek, foto’s, rapporten. Of pak met elkaar een kop koffie en los het zonder advocaten op. Gaat meestal sneller en is zeker goedkoper. En: als je aanneemt dat een goede buur beter is dan een verre vriend, is het van belang om die relatie enigszins goed te houden. Einde / Vragen
7
