FINANČNÍ ASISTENCE A JEJÍ REGULACE

Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra obchodního práva Studijní obor: Právo a podnikání - bakalářský

Bakalářská práce

FINANČNÍ ASISTENCE A JEJÍ REGULACE 2011/2012

Mgr. Petr Sedlář

Prohlašuji, ţe jsem bakalářskou práci na téma Finanční asistence zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem pouţil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu pouţitých pramenů a literatury. ……………………………….. 2

Obsah 1.

Úvod ................................................................................................................................... 4

2.

Pojem finanční asistence .................................................................................................... 5

3.

Důvody zákazu finanční asistence ..................................................................................... 5

4.

Aktuální právní úprava finanční asistence ......................................................................... 7

5.

Právní úprava pro akciové společnosti ............................................................................... 8

6.

Právní úprava pro společnost s ručením omezeným ........................................................ 14

7.

Porušení podmínek poskytnutí finanční asistence ........................................................... 17

8.

Úprava finanční asistence v Zákoně o obchodních korporacích ...................................... 18

9.

Historie zákazu finanční asistence v českém právu ......................................................... 19

10.

Finanční asistence v evropském právu .......................................................................... 20

11.

Finanční asistence a podnikatelská praxe...................................................................... 23

12.

Závěr.............................................................................................................................. 28

13.

Summary ....................................................................................................................... 30

14.

Literatura ....................................................................................................................... 31

3

1. Úvod Finanční asistenci lze vnímat z dvojího pohledu – jednak je viditelná nutnost jejího zákazu, resp. regulace v momentech, kdy by obchodní společnost měla být neúměrně a na úkor některých akcionářů (resp. podílníků) nebo věřitelů zatíţena ručením nebo poskytnutím finančních prostředků ve prospěch jiných akcionářů. Jedná se tedy regulaci ve smyslu zachování kapitálu. Na druhou stranu jistá podoba finanční asistence je pozitivní pro rozvoj dané společnosti a šířeji celé ekonomiky, a to v případě, kdy do společnosti vstupuje dodatečný soukromý investiční kapitál umoţňující její další růst. Současná domácí legislativa není příliš nakloněna tzv. pákovým investicím (LBO- leveraged buy out), kdy investor (ať jiţ investiční fond soukromého kapitálu – private equity nebo management, oba s přispěním bankovních peněz) vykupuje společnost od stávajícího vlastníka a kooperující banka pro tuto svoji půjčku potřebuje nějaké jištění – ideálně v podobě aktiv ve společnosti. Řešení je pak hledáno ve speciálních společnostech, které později fúzují, čímţ byl zákaz finanční asistence takto obcházen. Ze zahraničního práva, kde tyto investiční operace jsou přeci jenom běţnější, do českého práva postupně vniká i pohled, kdy je finanční asistence za určitých podmínek povolena. To, ţe se jedná o krok pro české obchodní společnosti pozitivní, jistě ukazuje několik případů, kdy právě private equity kapitál dopomohl jednotlivým firmám k výraznému růstu. Cílem této práce je tedy jednak zmapovat toto poměrně mladé téma, které do české legislativy vstoupilo defakto aţ na popud slaďování s legislativou EU, ale také nabídnout srovnání se zahraniční legislativou a okrajově rovněţ zmínit praktické vyuţití této nově otevřené moţnosti, kdy finanční asistence je za určitých podmínek legálním krokem.

4

2. Pojem finanční asistence Finanční asistence je jevem, který poprvé pojmenovali v britské ekonomice v 20. letech minulého století jako reakci na některé poválečné agresivní akvizice společností, které vyvolaly obecné pobouření1 neboť mnoho z nich následně krachovalo. Postupně se formující britská právní úprava zákazu finanční asistence se pak stala základem obdobného zákazu v právu Evropské unie ve formě Druhé směrnice (1976) a posléze i v českém právu (1996). Některé země jdou však sílou zákazu nad rámec komunitárního práva a na druhé straně je vedena diskuse o významu zákazu finanční asistence a jeho dopadu na reálnou ekonomiku, kdy je tento zákaz jakousi brzdou akvizic prováděných formou pákově financovaných akvizic (leveraged buy out – LBO), kdy je vyuţíván bankovní úvěr zajištěný aktivy akvírované společnosti. Tato zjednodušená cesta přílivu kapitálu do společností je obecně chápána jako pozitivní efekt napomáhající rozvoji a konkurenceschopnosti dané ekonomiky. 2 Finanční asistenci lze definovat jako operaci, kdy společnost poskytne třetímu subjektu úvěr, peněţní prostředky nebo ručení za účelem nabití akcií nebo obchodního podílu v dané společnosti. Česká právo se přitom nezabývá definicí finanční asistence ale naopak spíše definuje zákaz operací, které řadí mezi finanční asistence.

3. Důvody zákazu finanční asistence Z hlediska důvodu zákazu finanční asistence je jako hlavní důvod uváděna především ochrana věřitelů společnosti. Důvodem zákazu poskytování finanční asistence je tedy především zabránění takovouto finanční asistencí vyvolanou platební neschopnosti a následnému úpadku

1

History

Of

The

Prohibition,

[online],

cit.

[7.4.2012],

dostupné

z

http://www.proeconomics.com/Law/Company/History_Of__The_Prohibition.html 2

FERRAN, Eilis, Regulation of Private Equity - Backed Leveraged Buyout Activity in Europe (May 2007).

ECGI - Law Working Paper No. 84/2007. [online], [cit. 9.4.2012], dostupné z http://ssrn.com/abstract=989748 or doi:10.2139/ssrn. uvádí: „The experts told the Commission that private equity

makes an important

contribution to the re-generation of the economy by nurturing new enterprises and re-energising existing companies. In so doing, it can lay the seeds for sustained growth and job-creating and assists in the drive to be increasingly globally competitive.“

5

takové společnosti. To, o co se zákon v tomto případě opírá, je základní kapitál společnosti (navýšen o nerozdělitelné fondy), který nesmí být poskytnutím finanční asistence nijak poníţen a má zůstat zachován pro věřitele společnosti. Jako pozitivní lze jistě hodnotit fakt, ţe velikost poskytnutí finanční asistence, pokud je prověřena její výhodnost a poskytnutí proti přiměřenému protiplnění, je objemově limitována, alespoň na úroveň, která koresponduje s nadbytkem vlastního kapitálu nad základní. V ekonomické praxi je zpravidla tento přebytek tvořen naakumulovanými nevyplacenými zisky, a nebo jinak řečeno potenciální, ale zatím nerozdělené dividendě. Tedy něčemu, co stejně náleţí (po schválení valnou hromadou) akcionářům společnosti. O úplné správnosti této úvahy lze spekulovat, neboť v praxi vztah mezi základním kapitálem a „zůstatkem“ pro věřitele nemusí vţdy bezvýhradně platit. Klíčové pro věřitele v případě úpadku (pokud nenastává úpadek společnosti, pak jsou závazky vůči věřitelům uhrazeny v rámci běţného provozu) je především to, jak likvidní a hodnotná aktiva tvoří protiobraz základnímu kapitálu společnosti. Pokud by byl například základní kapitál společnosti tvořen i nepeněţitými vklady, jeho hodnota právě té části zaloţená na nepeněţitých vkladech pro věřitele je spíše mizivá. Zjednodušeně rovněţ platí úvaha, ţe pokud by například na počátku podnikání byla za základní kapitál nakoupena nějaká nelikvidní nemovitost, je základní kapitál společnosti rovněţ slabou garancí pro věřitele. Při určité míře zjednodušení lze tedy konstatovat, ţe velikost základního kapitálu nemá s ekonomickou silou společnosti nic společného, neboť ekonomicky silné společnosti mohou mít velmi malý základní kapitál (např. výplatou dividend) a naopak. V neposlední řadě je v této souvislosti vhodné připomenout textaci připravovaného Zákona o obchodních korporacích č. 90/2012 Sb., který od 1.1.2014 umoţní vznik společností s ručením omezeným se základním kapitálem ve výši i 1 Kč. Tato úprava tedy znamená odklon od doposud prosazovaného konceptu základního kapitálu jako zajišťovacího instrumentu u věřitele.3

3

Nová úprava účasti společníka v s.r.o., [online], Businessinfo.cz, [citace 9.4.2012], dostupné z

http://www.businessinfo.cz/cz/clanek/obchodni-pravo/nova-uprava-ucasti-spolecnika-v-sro/1000456/62836/

6

Regulace finanční asistence rovněţ přináší ochranu minoritním akcionářům nebo podílníkům společnosti a to v tom smyslu, ţe pokud bychom zjednodušeně povaţovali poskytnutí finanční asistence za alternativu vyplacení dividendy (ale v případě asistence v podobě poskytnutí úvěru by se mělo jednat spíše o zapůjčení dividendy), nelze tak učinit na úkor minoritních akcionářů. Neobdrţení očekávané dividendy by pro (minoritní) akcionáře mělo být vyrovnáno obdrţením adekvátního protiplnění. Další výhody pro společnost a potaţmo přes zisk i pro akcionáře jsou sice poţadovány ve zprávě představenstva, ale valná hromada svůj souhlas s asistencí nemá povinnost těmto benefitům podřizovat. Obecné právo poskytovat půjčky nebo zajištění je obchodním společnostem pochopitelně zachováno, regulace finanční asistence pouze omezuje případy, kdy jsou takové půjčky a zajištění pouţity na pořizování vlastních akcií/podílů.

4. Aktuální právní úprava finanční asistence Klíčovým dokumentem v rámci EU je tzv. Druhá směrnice4, ze které vycházejí jednotlivé národní úpravy. Zákaz, resp. podmínky, za kterých je moţno finanční asistenci poskytovat, zachycuje v českém právu Zákon 513/1991 Sb. ve znění pozdějších předpisů, Obchodní zákoník na dvou místech – a to v § 120a pro společnost s ručením omezeným a v § 161f pro akciovou společnost. Paragraf 120a definuje finanční asistenci jako operaci, kdy společnost poskytuje zálohu, půjčku, úvěr nebo jiné peněžité plnění anebo poskytuje zajištění pro účely získání podílů v ní. Paragraf 161f pak hovoří o získání akcií nebo zatímních listů společnosti. Zákon taxativně vymezuje tři základní formy poskytnutí prostředků na zálohu, půjčku nebo úvěr, zároveň však zmiňuje jiné peněţité plnění. Dle výkladů v odborné literatuře je zřejmé, ţe finanční asistence není omezena pouze na tyto tři pojmenované formy, ale výklad je 4

DRUHÁ SMĚRNICE RADY ze dne 13. prosince 1976 o koordinaci ochranných opatření, která jsou na

ochranu zájmů společníků a třetích osob vyţadována v členských státech od společností ve smyslu čl. 58 druhého pododstavce Smlouvy při zakládání akciových společností a při udrţování a změně jejich základního kapitálu, za účelem dosaţenírovnocennosti těchto opatření (77/91/EHS)

7

mnohem širší a zahrnuje i situace, kdy je pomoc poskytnuta přes prostředníka nebo jinou skrytou formou, důleţitý však bude účel resp. záměr ze strany poskytující společnosti.5 6 Zmiňované zajištění není nijak blíţe specifikováno, ale lze dovodit a předpokládat, ţe se regulace vztahuje na všechny druhy poskytnutého zajištění od prostého poskytnutí ručení třetímu subjektu (např. bance), přes zřízení zástavy aţ po přistoupení k závazku nebo převzetí dluhu. Obchodní zákoník vysloveně definuje situace, kdy u akciové společnosti a u společnosti s ručením omezeným můţe být finanční asistence poskytnuta, jiné podnikatelské formy aktuální právní úpravě tato regulace nepostihuje. Toto omezení zákazu pouze na tyto dvě formy je v zásadě v souladu (u společnosti s ručením omezeným dokonce nad rámec) s komunitárním právem a v duchu s historickým vývojem původní britské legislativy.

5. Právní úprava pro akciové společnosti Právní úprava pro akciovou společnost je obsaţena v §161f ObchZ a zahrnuje tedy asistenci při nákup akcií nebo zatímních listů společnsoti. Obecně je k poskytnutí finanční asistence třeba zajistit souhlas s touto operací ve stanovách společnosti a je třeba naplnit minimálně následující podmínky:

5

ŠTENGLOVÁ, PLÍVA, TOMSA a kol., Obchodní zákoník – komentář, 8. vydání, C.H. Beck, str. 509 – „V

takovém případě bude dle našeho názoru třeba, zda záloha, půjčka či úvěr byly fakticky poskytnuty k účelu uvedeném v odstavci 1 a tento účel nebyl pouze ve smlouvě vyjádřen, anebo zda byly poskytnuty k jinému účelu a nabyvatel je využil k nabytí akcií“ 6

Rozsudek Nejvyššího soudu ČR č. 21 Cdo 4124/2010 ze dne 28.6.2011 mimo jiné uvádí, ţe „Účel

"deklarovaný" ve smlouvě [o úvěru] zde není sám o sobě významný; rozhodný je skutečně sjednaný účel, na nějž byly prostředky vynaloženy. Jestliže tedy odvolací soud uzavřel, že rozhodný je v tomto směru již sám o sobě (odlišný) účel úvěru uvedený v úvěrové smlouvě, a zkoumáním skutečně dohodnutého vynaložení úvěrem poskytnutých prostředků se blíže nezabýval, je jeho právní posouzení věci nesprávné.“ Soud niţšího stupně nesprávně vyvodil, ţe v úvěrové smlouvě byl uveden jako účel nákup „servisního a provozního střediska“ (tedy aktiv a nikoliv podílů), a tedy i přes skutečnost, ţe nakonec prostředky byly vyuţity na nákup obchodního podílu a úvěr zajištěn aktivy ve vlastnictví koupené společnosti, se o poskytnutí finanční asistence nejednalo, vzhledem k deklarovanému „nezávadnému“ účelu úvěru.

8

finanční asistence je poskytnuta za podmínek obvyklých v obchodním styku – připravovaný Zákon o obchodních korporacích je v tomto bodě o něco konkrétnější a hovoří o spravedlivých podmínkách trhu, konkrétně jmenuje poskytnutí finančních prostředků za trţní úrokovou sazbu anebo přiměřenou míru zajištění. Obecně tato podmínka poţaduje přiměřené protiplnění společnosti za poskytnutou pomoc a je tedy jednou z klíčových kroků na ochranu věřitelů a minoritních akcionářů společnosti. V této souvislosti můţe být zajímavá úvaha jaký úrok je obvyklý resp. trţně spravedlivý – uvaţujeme-li situaci, kdy jediná cesta pro zájemce jako ovládnout danou společnost, je vyuţití právě asistence ze strany akvírované společnosti, je poskytující společnost v jisté exkluzivní – monopolní situaci, navíc pro ni znamenající jisté riziko a je tede poměrně oprávněné poţadovat za tuto sluţbu vyšší neţ obvyklou odměnu – úrok, neţ je obvyklá bankovní úroková míra. Proti tomu se případné poskytnutí úvěru po provedení akvizice mění na vztah mezi propojenými osobami, v kteréţto situaci je daňově uznatelná úroková míra limitována 140% diskontní sazby stanovené ČNB7. Odkaz na podmínky obvyklé v obchodním styku rovněţ zahrnuje i obdrţení adekvátního zajištění proti poskytnutí zajištění –asistence ze strany společnosti. představenstvo prošetřilo finanční způsobilost osoby, které je finanční asistence poskytována – poţadavek na přezkoumání finanční způsobilosti osoby úzce souvisí s předchozím bodem a obdrţeným adekvátním zajištěním oproti poskytnuté asistenci. Pokud společnost poskytuje asistenci např. ve formě úvěru, je implicitně předpokládáno, ţe příjemce bude tento úvěr splácet a tedy představenstvo má za povinnost finanční způsobilost prošetřit. Termín finanční způsobilost není v zákoně nijak více specifikován, přičemţ Druhá směrnice pracuje s termínem credit standing, coţ lze co do významu chápat jako schopnost splácet.

7

Zákon o dani z příjmů §23 odst. 7: „Liší-li se ceny sjednané mezi spojenými osobami od cen, které by byly

sjednány mezi nezávislými osobami v běžných obchodních vztazích za stejných nebo obdobných podmínek, a není-li tento rozdíl uspokojivě doložen, upraví správce daně základ daně poplatníka o zjištěný rozdíl; nelze-li určit cenu, která by byla sjednávána mezi nezávislými osobami v běžných obchodních vztazích za stejných nebo obdobných podmínek, použije se cena zjištěná podle zvláštního právního předpisu…“

9

Dědič8 v této souvislosti upozorňuje, ţe podmínkou zákonitosti poskytnutí finanční asistence však není samotná finanční způsobilost dané osoby, ale skutečnost, ţe představenstvo tuto finanční způsobilost prošetřilo. V tomto duchu také zní textace Druhé směrnice. Lze tedy konstatovat, ţe není rozhodující samotná finanční způsobilost resp. bonita toho, v jehoţ prospěch je asistence poskytnuta, ale akt prošetření ze strany představenstva. Rovněţ není jasné jak důkladně, jakými metodami apod. má být šetření vedeno a je tedy ponecháno na valné hromadě, zda zprávu akceptuje. představenstvo vypracuje písemnou zprávu, kde i)

poskytnutí finanční asistence věcně zdůvodní, včetně uvedení výhod a rizik z toho pro společnost plynoucích,

ii)

uvede podmínky, za jakých bude finanční asistence poskytnuta, včetně ceny, za kterou budou akcie příjemcem finanční asistence získány,

iii)

uvede závěry prošetření finanční způsobilosti osoby, které je finanční asistence poskytována,

iv)

zdůvodní, proč je poskytnutí finanční asistence v zájmu společnosti

zákonodárce zde oprávněně předpokládá, ţe společnost by měla poskytovat asistenci jen v případě, ţe společnosti z této operace plyne nějaký jiný prospěch – například přístup k dalšímu know-how, novým trhům, manaţerským zdrojům a zkušenostem apod. Zákon nicméně nikde nestanoví, ţe je nutnou podmínkou pro poskytnutí finanční asistence její výhoda pro společnost. Je tedy opět pouze na vůli akcionářů hlasujících na valné hromadě, zda s poskytnutím asistence k nákupu akcií společnosti vysloví souhlas nebo ne. Stejně tak není nutné pozitivní doporučení představenstva ve zmiňované zprávě pro platnost souhlasu valné hromady. poskytnutí finanční asistence předem schválí valná hromada, a to na základě zprávy představenstva; k přijetí rozhodnutí je potřebný souhlas alespoň dvou třetin hlasů všech9 akcionářů – poţadavek na vyslovení souhlasu dvou třetin všech 8

DĚDIČ, J., SKÁLOVÁ, J., HLAVÁČ, J.:Oceňování nepeněţitých vkladů a finanční asistence v novele

obchodního zákoníku a účetní souvislosti, Obchodně-právní revue. 2009, č. 10-11. 9

Zákon o korporacích zmirňuje v §311 tento poţadavek na dvě třetiny přítomných akcionářů

10

akcionářů je přísnější, neţ poţaduje komunitární právo, které stanovuje poţadavek na dvě třetiny přítomných akcionářů. Souhlas valné hromady společnosti, který je udělen na základě zprávy vypracované představenstvem, je klíčovým předpokladem platnosti následně poskytnuté asistence. Naskýtá se otázka, jaké jsou následky situace, kdy předloţená zpráva představenstva obsahuje nesprávné závěry. V případě, ţe představenstvo uvede, ţe poskytnutí asistence je výhodné, nicméně se prokáţe, ţe výhodné nebylo, lze patrně představenstvo podezřívat, ţe nepostupovalo s péčí řádného hospodáře a mohlo by odpovídat za způsobenou škodu. jsou-li za pomoci finanční asistence získávány akcie od společnosti finanční asistenci poskytující, musí být cena, za kterou budou tyto akcie získány, spravedlivá – tento speciální poţadavek ovšem nespecifikuje, jak je definována cena spravedlivá. V tomto případě bude tedy vhodné součástí zprávy učinit rovněţ posudek hodnoty akcií společnosti. Není rovněţ specifikována vůči komu má být cena spravedlivá, lze tedy předpokládat, ţe cena by měla být spravedlivá pro obě strany (příliš levné akcie nenaplní poţadovanou výhodnost asistence pro společnost, příliš drahé akcie by zase mohly znamenat poskytnout asistenci na nákup aktiv, která deklarovanou hodnotu nemají) poskytnutí finanční asistence nezpůsobí snížení vlastního kapitálu pod základní kapitál zvýšený o fondy, které nelze podle zákona nebo stanov rozdělit mezi akcionáře, a snížený o výši dosud nesplaceného základního kapitálu, společnost vytvoří ve výši poskytnuté finanční asistence zvláštní rezervní fond; § 161d odst. 3 se použije přiměřeně, - povinností společnosti je oproti poskytnuté finanční asistenci vytvořit speciální rezervní fond, jehoţ výše, dle předchozí podmínky, je nejvýše přebytek vlastního kapitálu navýšeného o nerozdělitelné fondy a poníţeného o dosud nesplacený základní kapitál nad základním kapitálem společnosti. Mezi výší poskytnuté asistence je tedy určitá analogie s výší moţného vyplacení zisku akcionářům. poskytnutí finanční asistence nepřivodí společnosti bezprostředně úpadek podle zvláštního právního předpisu – jeden z dalších klíčových bodů ochrany věřitelů a 11

minoritních akcionářů, neboť pokud by došlo k úpadku, který byl prokazatelně způsoben poskytnutím finanční asistence, poškození věřitelé by se mohli domáhat neplatnosti této zátěţe – asistence a do konkurzní podstaty by tak mohla přibýt pohledávka za příjemcem asistence z důvodu bezdůvodného obohacení. zprávu představenstva je představenstvo povinno bez zbytečného odkladu po vypracování, avšak před konáním valní hromady, uložit do sbírky listin, přičemž zpráva musí být akcionářům volně dostupná10 - Jak vyvozuje Dědič11 z textace Druhé směrnice12, uloţení do Sbírky listin má za důvod především informovat věřitele společnosti, neboť akcionáři mají tuto zprávu dostupnou na předmětné valné hromadě. Dědič v této souvislosti navozuje otázku, zda by z hlediska přesného informování veřejnosti-věřitelů nebylo vhodné zprávu do Sbírky listin zakládat aţ po eventuálním schválení valnou hromadou, aby mylnému dojmu, ţe asistence byla schválena. Stejně tak věřitelé, jako potenciální poškození, nemají na schválení ţádný vliv a tudíţ je bezpředmětné je na návrh upozorňovat, nehledě na skutečnost, ţe v praxi jistě ţádný z věřitelů pravidelně sbírky listin neprochází za účelem zjištění obdobných zpráv. v případě, že je finanční asistence poskytována členu statutárního orgánu společnosti nebo osobě společnost ovládající nebo osobě, která jedná se společností nebo s některou z výše uvedených osob ve shodě, musí zprávu představenstva přezkoumat na společnosti nebo těchto osobách nezávislý odborník, který je určený dozorčí radou společnosti. Jmenovaný nezávislý odborník zhodnotí správnost takové zprávy a vysloveně se vyjádří, zda poskytnutí finanční asistence není v rozporu se zájmy společnosti. Stejně tak je povinnost poskytnout toto nezávislé zhodnocení akcionářům společnosti před 10

Zákon o korporacích opět poněkud zpřesňuje tento poţadavek do praktičtější formy: Zprávu podle § 311 písm.

d) uloží společnost bez zbytečného odkladu poté, co valná hromada finanční asistenci schválila, do sbírky listin. Zpráva musí být k dispozici akcionářům v sídle společnosti ode dne svolání valné hromady, která má finanční asistenci schválit, a musí být ve stejné lhůtě umístěna na internetové stránky společnosti a musí být na této valné hromadě volně akcionářům dostupná. 11

DĚDIČ, J., SKÁLOVÁ, J., HLAVÁČ, J.:Oceňování nepeněţitých vkladů a finanční asistence v novele

obchodního zákoníku a účetní souvislosti, Obchodně-právní revue. 2009, č. 10-11. 12

Tato zpráva se předloží rejstříku za účelem zveřejnění podle čl. 3 směrnice 68/151/EHS.

12

rozhodováním a vložit tuto zprávu do sbírky listin předem –tento poţadavek má zjevně zajistit objektivitu při vypracovávání zprávy o poskytnutí finanční asistence, která je předkládána akcionářům ke schválení. Za zmínku stojí skutečnost, ţe objektivitu zprávy v tomto případě posuzuje nezávislý odborník, nejedná se tedy o soudem jmenovaného znalce. Oproti Druhé směrnici se jedná o přísnější poţadavek, neboť tato pouze vyţaduje zabezpečení, ţe daná transakce nebude v takovémto případě proti nejlepším zájmům společnosti. Výše zmíněné podmínky pro zákonnost poskytnutí finanční asistence se nevztahují dle §161f odst. 5. na banky a jiné finanční instituce, pokud je poskytována v obvyklých mezích její hlavní činnosti a pokud nezpůsobí sníţení jejich vlastního kapitálu pod základní kapitál zvýšený o fondy, které nelze rozdělit mezi akcionáře. Toto ustanovení usnadňuje situaci bankovním domům, které poskytují v rámci své běţné podnikatelské činnosti úvěry například na nákupy obchodovaných cenných papírů a můţe nastat situace, ţe zájemce nakoupí s vyuţitím úvěru právě akcie dané banky, čímţ by celá transakce naplnila institut finanční asistence. Paragraf 161f odst. 4 dále výrazně omezuje podmínky regulace poskytnutí finanční asistence v případě, ţe se jedná o nákup vlastních akcií nebo zatímních listů pro zaměstnance společnosti. Zákon poţaduje pouze vytvoření rezervního fondu ve výši poskytnuté finanční asistence a skutečnost, ţe poskytnutí finanční asistence nezpůsobí pokles vlastního kapitálu pod základní kapitál zvýšený o nerozdělitelné fondy. Vzhledem k tomu, ţe právní úprava přesněji nespecifikuje osobu přijímající finanční asistenci je popisovaná regulace univerzálně platná na všechny případy, bez ohledu na to zda je příjemcem potenciální „pomoci“ jakýkoliv podnikatelský subjekt nebo fyzická osoba, a to ať jiţ tuzemská nebo zahraniční. V případě, ţe je příjemcem asistence více subjektů, ačkoliv to úprava domácí legislativě nespecifikuje, je patrné, ţe podmínky musí být naplněny pro všechny příjemce, v duhu textace Druhé směrnice. Stejně tak není specifikován rozhodný čas poskytování finanční asistence a lze tudíţ předpokládat, ţe regulace platí na situace, kdy je by měla být finanční asistence poskytnuta předem (tedy např. poskytnutí úvěru/ručení slouţícího k nákupu akcií společnosti) a nebo 13

dodatečně (tedy např. situace, kdy je úvěr/ruční poskytnuto na vykrytí chybějících finančních prostředků, které byly pouţity na akvizici společnosti).13 Paragraf 161g odstavec 1 rozšiřuje regulaci finanční asistence i na osobu společnost ovládající a společností ovládanou. Toto ustanovení zákona zabraňuje jedné z forem moţného obcházení zákonné regulace v tom smyslu, ţe pro poskytnutí asistence nelze vyuţít ani dceřiné společnosti. Regulace finanční asistence na základě ustanovení § 161g odst. 5 se rovněţ vztahuje na vztahy zaloţené na komisionářské smlouvě, kdy komisionář jedná jménem společnosti nebo jménem osoby společností ovládané.

6. Právní úprava pro společnost s ručením omezeným Právní úprava pro společnost s ručením omezeným je, jak jiţ bylo zmíněno, obsaţena v §120a je zjednodušenou variantou podmínek, které jsou stanoveny pro akciové společnosti. Zde je nutné podotknout, ţe zákaz finanční asistence pro společnosti s ručením omezeným je v českém právu zakotven nad rámec poţadavků stanovených komunitárním právem, kdyţ Druhá směrnice se vztahuje pouze na akciové společnosti. Otázka, zda je vhodné zahrnovat společnost s ručením omezeným do reţimu regulace finanční asistence má v odborné literatuře své obhájce i odpůrce.

13

Nejvyšší soud ČR se v případě sp. zn.29 Cdo 2011/2007 zabýval situací, kdy dceřiná společnost po nějaké

době převzala dluh a uhradila za mateřskou společnost dluţnou částku vzniklou poskytnutím úvěru, který byl poskytnut právě na nákup podílu v dceřiné společnosti. V rozsudku ze dne 1.9.2009 uvádí „Situace, kdy společnost (původní žalobkyně) převezme (podle § 531 odst. 1 obč. zák.) dluh jiné společnosti (společnosti M.) z úvěrové smlouvy, podle které byl poskytnutý úvěr účelově vázán na nákup akcií společnosti (původní žalobkyně), vyvolává tytéž účinky, jako kdyby společnost (původní žalobkyně) nákup akcií od počátku sama financovala, tedy jako kdyby jiné společnosti (společnosti M.) poskytla (v rozsahu, v němž došlo k převzetí dluhu) půjčku nebo úvěr za účelem nákupu těchto akcií. Takové jednání se zjevně protiví § 161e obch. zák. (potažmo článku 23 odst. 1 Druhé směrnice, z nějž bylo do českého právního řádu implementováno) - je s uvedeným ustanovením v rozporu - a odvolací soud správně uzavřel, že dotčený právní úkon (smlouva o převzetí dluhu) je proto absolutně neplatný podle § 39 obč. zák.“

14

Mezi klíčové argumenty proč by měla být česká legislativa příliš přísná lze uvést – volnější ustanovení na úrovni komunitárního práva v podobě Druhé směrnice, ale i britské úpravy, která můţe být povaţována za vzorovou pro tvorbu Druhé směrnice. Britská úprava hovoří o public traded companies, tedy o společnostech obchodovaných na burze. Druhá směrnice, pro členské státy závazná hovoří o public limited liability companies a upřesňuje, ţe se jedná o akciovou společnost. Ani samotné členské státy v eurozóně nejsou v této otázce jednotné a například sousední Německo své GmbH společnosti z regulace vyjímá (více v kapitole věnující se úpravě finanční asistence v jednotlivých státech EU). Pro přísnější úpravu lze naopak argumentovat tím, ţe v podnikatelské praxi jsou zastoupeny obě formy obchodních společností a ochrana věřitelů i minoritních podílníků je vhodná i v případě společnosti s ručením omezeným. Ţe je tento konzervativnější názor bliţší české legislativně dokazuje i skutečnost, ţe nově přijatý Zákon o obchodních korporacích, který nabude účinnosti k 1.1.2014, rozšiřuje regulaci finanční asistence i na druţstva. Obdobně konzervativní přístup v EU uzákonila např. Francie.

Pokud nestanoví společenská smlouva další dodatečné podmínky (není však na rozdíl od akciové společnosti nutné souhlas s poskytnutím asistence mít ve společenské smlouvě), je moţné poskytnout finanční asistenci za následujících podmínek: Za podmínek obvyklých v obchodním styku Poskytnutí finanční asistence nepřivodí společnosti bezprostředně úpadek, §123 odst. 2 se pouţije obdobně Společnost nevykazuje neuhrazené ztráty jednatel vypracuje písemnou zprávu, kde i) poskytnutí finanční asistence věcně zdůvodní, včetně uvedení výhod a rizik z toho pro společnost plynoucích, ii) uvede podmínky, za jakých bude finanční asistence poskytnuta a iii) zdůvodní, proč je poskytnutí finanční asistence v zájmu společnosti.

Zmiňovanou zprávu je pak jednatel povinen vypracovat a uloţit bez zbytečného odkladu do sbírky listin a to ještě před konáním valné hromady, která poskytnutí finanční asistence 15

schvaluje a účastníkům valné hromady musí být tato zpráva volně dostupná. Toto ustanovení odstavce 2. §120a vyvolává diskusi ohledně nutnosti, zda je souhlas valné hromady nutnou podmínkou pro poskytnutí finanční asistence. Poţadavek na schválení není, na rozdíl od úpravy pro akciové společnosti, uveden v seznamu nutných podmínek. Dědič14 k tomuto uvádí, ţe na základě rozsudku Nejvyššího soudu ČR 32 Odo1419/2004, lze usuzovat, ţe souhlas valné hromad je jen vnitřním omezením, které nemá za následek neplatnosti ani neúčinnost, neboť jde o schvalovací, nikoliv rozhodovací působnost valné hromady. Poněkud odlišné stanovisko lze získat z Důvodové zprávy15 k návrhu Zákona o obchodních korporacích, kde je k nově zaváděnému institutu regulace asistence u druţstev (stejná logika textace jako u s.r.o.) uvedeno „V družstvech je poměrně častou praxí, že družstvo půjčí typicky uchazeči o členství finanční prostředky, aby mohl splatit členský vklad při vstupu do družstva. Tato praxe se nijak nezakazuje, v zájmu její transparentnosti se však stanoví, že smlouvy

tohoto druhu musí být předem schváleny na

členské schůzi“. Jednoznačné

stanovisko k této otázce tedy není k dispozici, stejně tak judikatura. Paragraf 120b dále upřesňuje, ţe na nabývání obchodních podílů na společnosti osobou jí ovládanou a na poskytování finanční asistence pro účely získání obchodních podílů na společnosti osobou jí ovládanou se přiměřeně pouţijí ustanovení vztahující se k regulaci finanční asistence. Obdobně jako v případě akciové společnosti je tak do celého reţimu regulace poskytování finanční asistence zahrnuta i situace, kdy by pro poskytnutí asistence mohla být vyuţita dceřiná společnost, coţ v právní úpravě platné před rokem 2005 nebylo jednoznačně specifikováno, nicméně odborné diskuse se k tomuto názoru přikláněly. Úprava pro společnosti s ručením omezeným je tedy „odlehčena“ oproti podmínkám vyţadovaným u akciové společnosti a nebo základním podmínkám vyţadovaným pro akciové společnosti v Druhé směrnici. Základními rozdíly ve srovnání s úpravou pro akciové společnosti je především skutečnosti, ţe není vyţadován souhlas ve společenské smlouvě společnosti, rovněţ

14

DĚDIČ, J., SKÁLOVÁ, J., HLAVÁČ, J.:Oceňování nepeněţitých vkladů a finanční asistence v novele

obchodního zákoníku a účetní souvislosti, Obchodně-právní revue. 2009, č. 10-11. 15

Důvodová zpráva k návrhu Zákona o obchodních korporacích schváleného vládou ve znění změn přijatých

Legislativní radou vlády (květen 2011) , [online]. [cit.12.4.2012], http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymcestorage/files/2011/Vladni%20navrh%20zakona%20o%20obchodnich%20korporacich_2011_DZ.pdf

16

není nutno prošetřovat finanční způsobilost přijímající osoby, ve zprávě jednatele není nutné uvádět cenu, za které jsou podíly získávány poţadavek na vytvoření rezervního fondu a limitace asistence na výši přebytku vlastního kapitálu o upravenou výši základního kapitálu je omezen pouze na neexistenci neuhrazených ztrát, resp. je odkazováno na §123 odst. 2, kterýţto odkaz lze interpretovat tak, ţe k poskytnutí finanční asistence nelze pouţít prostředky základního kapitálu, rezervního fondu ani ostatních kapitálových fondů ani prostředků, které podle ObchZ, společenské smlouvy nebo stanov mají být pouţity k doplnění těchto fondů a při respektování většiny pravidel pro rozdělování zisku, které jsou definovány v §178 pro akciovou společnost dle některých výkladů není vyţadován souhlas valné hromady (viz výše)

7. Porušení podmínek poskytnutí finanční asistence V případě porušení podmínek, za kterých zákon povoluje poskytnutí finanční asistence je poskytnutá asistence neplatná a to na základě ustanovení §39 ObčZ (Neplatný je právní úkon, který svým obsahem nebo účelem odporuje zákonu nebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům)16 a §267 odst. 1 ObchZ (Jestliže je neplatnost právního úkonu stanovena pouze na ochranu některého účastníka, může se této neplatnosti dovolávat pouze tento účastník).17 Je tedy zřejmé, ţe v důsledku záměru ochrany věřitelů a minoritních akcionářů, budou právě tyto dvě skupiny těmi, které by se mohly dovolávat porušení podmínek poskytnutí finanční asistence. Na druhou strany ty subjekty, které by mohly být negativně postiţeny neplatností poskytnutí pomoci, by mohly být jednak ten, kdo pouţil poskytnuté finanční prostředky k akvizici společnosti, ale také např. třetí osoba (banka), který poskytl finanční prostředky na akvizici na základě poskytnutého ručení.

16

Neplatnost smluv souvisejících s poskytnutím finanční asistence potvrdil například Nejvyšší soud ČR ve svém

rozsudku ze dne 28.6.2011 č. 21 Cdo 4124/2010, kdy konstatuje, ţe „Byly-li by totiž tyto prostředky dlužníkem podle skutečné dohody účastníků úvěrové smlouvy použity na nabytí akcií zástavce, byla by zástavní smlouva neplatná podle ustanovení § 39 občanského zákoníku pro rozpor s ustanovením § 161e odst. 1 obch. zák.“ 17

FILIP,

V.

Finanční

asistence

[online].

Právní

rádce.

[cit.

7.4.2012],

Dostupné

z:

.

17

Případná neplatnost právního úkonu by pak celou operaci posunula do roviny neoprávněného obohacení a tedy povinnosti přijaté plnění vrátit. Dle § 268 ObchZ ten, kdo způsobil neplatnost právního úkonu, je povinen nahradit škodu osobě, které byl právní úkon určen, ledaţe tato osoba o neplatnosti právního úkonu věděla.

8. Úprava finanční asistence v Zákoně o obchodních korporacích Zákon o obchodních korporacích č. 90/2012 Sb., který vejde v účinnost k 1. lednu 2014 základní principy, za kterých je přípustné poskytnutí finanční asistence, nijak výrazně nemění a asistence zůstává povolenou operací za naplnění definovaných podmínek. Podmínky, které je třeba naplnit v případě akciových společností, jsou defakto totoţné se stávající právní úpravou, pouze napravují některá ustanovení, která jdou nad rámec poţadavků úpravy problematiky v Druhé směrnici (zavedení pojmu spravedlivé podmínky poskytnutí asistence, poţadavek na schválení zprávy dvěmi třetinami přítomných akcionářů apod.) Výraznější zjednodušení přináší Zákon o obchodních korporací pro společnosti s ručením omezeným, kde se podmínky (vzhledem k určité dobrovolnosti česká právní úpravy) redukují na: finanční asistence je poskytnuta za spravedlivých podmínek, zejména pokud jde o úročení nebo zajištění finanční asistence ve prospěch společnosti, jednatel vypracuje písemnou zprávu, ve které poskytnutí finanční asistence věcně zdůvodní, včetně uvedení výhod a rizik z toho pro společnost plynoucích, uvede podmínky, za jakých bude finanční asistence poskytnuta, a zdůvodní, proč poskytnutí finanční asistence není v konfliktu se zájmem společnosti. Vypadává tedy poţadavek na skutečnost, ţe poskytnutí finanční asistence nepřivodí společnosti bezprostředně úpadek a rovněţ je vynechán poţadavek na neexistenci neuhrazených ztrát a limitace velikosti poskytnuté asistence přes mechanismus přebytky 18

vlastního kapitálu nad základním, v aktuální úpravě řešená odkazem na adekvátní pouţití §123 odst.2, která však vyvolalo odezvu v tom smyslu, ţe jeho pouţití je matoucí.18 Zákon o obchodních korporacích nově rozšiřuje regulaci poskytnutí finanční asistence i na druţstva, přičemţ poţadavky jsou totoţné s těmi pro společnosti s ručením omezeným.

9. Historie zákazu finanční asistence v českém právu Regulace finanční asistence je v české legislativě poměrně novým prvkem, který se v legislativě vyskytuje od roku 1996 a to ve dvou základních formách. Je vhodné podotknout, ţe lokální česká úprava je vţdy důsledkem stavu platné regulace v Druhé směrnici. Poprvé je do legislativy zaveden pojem finanční asistence s novelou ObchZ zákonem č. 142/1996 Sb., kdy byl zaveden plný zákaz poskytování finanční asistence, jak pro akciové společnosti, tak i pro společnosti s ručením omezeným. Tato úprava je odrazem regulace asistence v Druhé směrnici 77/99/EHS, která byla v evropské legislativě zavedena v jiţ roce 1976. Potvrzení úplného zákazu finanční asistence je zachyceno i v novelizaci ObchZ zákonem 370/2000Sb., který opravuje některé nepřesnosti předcházející úpravy, nicméně úplný zákaz přetrvává. Zlomový okamţik v přístupu k asistenci přináší do české legislativy novela ObchZ zákonem 215/2009 Sb., který v důsledku novelizace Druhé směrnice z roku 2006 obdobně absolutní zákaz finanční asistence uvolňuje a definuje podmínky, za kterých je poskytnutí asistence povoleno. Operace se tedy stává povolenou, za předpokladu, ţe se poskytnutím asistence nezhorší ekonomická situace asistující společnosti (poţadavek na adekvátní protiplnění) a ţe tímto krokem nejsou poškozeni věřitelé a minoritní akcionáři společnosti. Jak je jiţ zmíněno výše tento přístup bude pokračovat i po 1.1.2014, kdy vejde v účinnost nový zákon o obchodních korporacích, který nově zavádí regulaci i na druţstva.

18

Např. OBERTOVÁ, A., Finanční asistence, diplomová práce PrF MU, 2011, str.37

19

10.

Finanční asistence v evropském právu

O finanční asistenci, jako o něčem negativním, vyţadujícím jakýmsi způsobem regulaci, se začíná hovořit ve Velké Británii ve dvacátých letech minulého století. V době prudkého poválečného růstu britského hospodářství tamní společnosti hromadily ve své rozvaze poměrné velké mnoţství hotovosti, čehoţ vyuţívali agresivní kupující, kteří k ovládnutí takových společností pouţili její vlastní prostředky. Takovéto nákupy probíhaly ve velkém objemu a v momentě, kdy ekonomika později sklouzla do recese, tyto společnosti oslabené odčerpáním rezervních prostředků, tyto společnosti hromadně krachovaly, ještě více prohlubujíc ekonomické problémy Británie. Jako reakce na tento vývoj byl zákaz finanční asistence uveden do britského Companies Act z roku 1928.19 Dalším důleţitým krokem bylo zavedení absolutního zákazu finanční asistence do evropského práva a to ve formě Druhé směrnice v roce 1976. Začátkem tohoto tisíciletí začaly sílit diskuse ohledně případného uvolnění absolutního zákazu s tím, ţe tato úprava je příliš přísná a ţe by bylo moţno poskytovat asistenci do výše rozdělitelných rezerv20. Stejně tak v závěru minulého milénia dochází k dalšímu rozvoji akvizic společností, které vyuţívají pákového efektu (tzv. leveraged buy out) a tento způsob akvizic postupně přicházel z domovských USA i do Evropy, kde však naráţel na omezení v podobě zákazu finanční asistence a bylo nutné ho sloţitě obcházet. Evropská legislativa reagovala na tyto hlasy schválením dodatku k Druhé směrnici, který od roku 2006 umoţňuje finanční asistenci za splnění předem definovaných podmínek, kdy představenstvo společnosti odpovídá za skutečnost, ţe asistence bude poskytnuta za spravedlivých podmínek a bude schválena valnou hromadou a společnost a její věřitelé nebudou touto asistencí poškozeni.

19

History

Of

The

Prohibition,

[online],

cit.

[7.4.2012],

dostupné

z

http://www.proeconomics.com/Law/Company/History_Of__The_Prohibition.html 20

FILIP,

V.

Finanční

asistence

[online].

Právní

rádce.

[cit.

7.4.2012],

Dostupné

z:



20

Filip ve své stati zmiňuje i některé úvahy, které byly vedeny ohledně ochrany akcionářů/věřitelů – např. směrem k prokázání budoucí platební schopnosti ve formě pětiletého cash flow plánu apod.21 Finální schválená úprava se nakonec omezuje na prověření finanční způsobilosti (v originále credit standing) příjemce asistence a na limitaci asistence tak, aby celková hodnota čistého obchodního jmění neklesla pod hodnotu upsaného kapitálu navýšeného o nerozdělitelné rezervy.22 Velká Británie Oproti původní verzi regulace z roku 1928, která se jak jiţ bylo zmíněno, stala vzorem pro evropskou legislativu, byla provedena výrazná novelizace v roce 1985, která poměrně razantně omezuje poskytování finanční asistence a to nejen na nám známé pojetí, ale za finanční asistenci povaţuje i různé náklady na průběh akvizičního procesu a prověrky společnosti (tzv. due diligence), stejně tak jako případné smluvní pokuty v případě, ţe transakce není uskutečněna. Britská úprava zaloţená na Companies Act 1985 se koncentruje především na veřejně obchodovatelné akciové společnosti, pro nekotované akciové společnosti zavádí tzv. white wash procedure, která za podmínky souhlasu vedení společnosti a valné hromady a za podmínky nesníţení finanční síly společnosti po dobu následujících dvanácti měsíců poskytnutí finanční asistence umoţňuje. Změny do britské legislativy přináší Companies Act 200623 v §§ 677 aţ 683. Zákaz se opět vztahuje pouze na kotované společnosti, pro které zákon zachovává tradiční britské pojetí finanční asistence (dar, poskytnutí garance, úvěru anebo jiné formy pomoci). Výjimkou i pro kotované společnosti jsou dle §681 situace, kdy finanční asistence je cestou jak distribuovat dividendy nebo v případě, ţe poskytnutá asistence nesníţí hodnotu čistých aktiv společnosti. Nekotované akciové společnosti a další formy obchodních společností nejsou v poskytnutí asistence nijak omezovány.

21

tamtéţ

22

Článek 23, odst. 1 Druhé směrnice

23

Companies Act 2006, [online], [cit. 7.4.2012], Dostupné z:

21

Britská výkladová praxe se však neomezuje pouze na situace, kdy je asistence směřována pouze na prostředky na akvizici, ale rovněţ na např. na poplatky poradenským firmám nebo právníkům, které platí cílová společnost, zatímco by se dle britského práva mělo jednat spíše o náklady kupujícího. Lowry

24

například uvádí případ Chaston vs SWP Group plc, kdy

dceřiná společnost uhradila odměnu 20 tis. GBP za svoji mateřskou společnost za přípravu due diligence zprávy, která byla potřeba pro třetí osobu k převzetí mateřské společnosti. Tato platba byla soudem uznána jako poskytnutí finanční asistence. Stejně tak britský maximalistický přístup zahrnuje do finanční asistence i tzv. break up fees, tedy smluvní pokuty, které jsou hrazeny cílovou společností v případě, ţe transakce je ze strany cílové společnosti přerušena.25 Německo Regulace finanční asistence je v Německu vztaţena pouze na akciové společnosti, společnosti s ručením omezeným GmbH stojí mimo regulaci. Asistence je upravena v §71 akciového zákona následujícím způsobem:

je neplatným takový právní úkon, jehož obsahem bylo

poskytnutí zálohy nebo půjčky nebo záruky ze strany společnosti jinému za účelem nabytí akcií této společnosti. Toto neplatí pro právní úkony v rámci běžného obchodování úvěrových ústavů nebo finančních institucí a stejně také pro poskytování záloh nebo půjček nebo záruk za účelem nabytí akcií ze strany zaměstnanců společnosti nebo s ní spojených společností. Také v těchto případech je právní úkon neplatný, jestliže při nabytí akcií prostřednictvím společnosti nebylo možné vytvářet předepsaný rezervní fond bez toho, aby došlo ke snížení základního kapitálu nebo zákonem či stanovami předepsaného rezervního fondu, které nelze použít k platbám ve prospěch akcionářů26. Právní úprava má tedy obdobnou formu jako česká.

24

LOWRY, J. The prohibition against fiancial asistance: construction a rational response, [online]. Dostupné z:

http://fds.oup.com/www.oup.com/pdf/13/9780199589616.pdf 25

FERRAN, Eilis, Regulation of Private Equity - Backed Leveraged Buyout Activity in Europe (May 2007).

ECGI - Law Working Paper No. 84/2007. [online], [cit. 9.4.2012], dostupné z http://ssrn.com/abstract=989748 or doi:10.2139/ssrn. 26

FILIP,

V.

Finanční

asistence

[online].

Právní

rádce.

[cit.

7.4.2012],

Dostupné

z:

.

22

11.

Finanční asistence a podnikatelská praxe

Patrně nejčastější formou střetu regulace a reálné praxe jsou transakce se společnostmi. Převzetí společnosti je sloţitá a nákladná procedura – nákladná jak časově tak i finančně, neboť součástí akvizičního procesu je jednak příprava společnosti na prodej, tak i následná prověrka nebo příprava a jednání o akvizičních smlouvách. Samotná úhrada kupní ceny při akvizici společnosti můţe být realizována buď z vlastních prostředků kupujícího (ale zdaleka ne všechny akvizice jsou takto hrazeny) nebo jsou vyuţity prostředky třetí strany, zpravidla bankovní úvěr. V takovém případě pak hovoříme o tzv. pákovém financování neboli leveraged buy out – LBO. Bankovní ústav pak v případě poskytnutí finančních zdrojů na akvizici poţaduje zajištění a při LBO se nezřídka jako zajištění vyuţívá aktiv akvírované společnosti a rovněţ jsou k úhradě akvizičního úvěru vyuţívány zdroje generované akvírovanou společností. Klasickým případem LBO můţe být tzv. management buy out (MBO) nebo management buy in (MBI). V obou případech se jedná o situaci, kdy kupujícím je manaţerská skupina, která zpravidla nedisponuje dostatečnými financemi, aby uhradila plnou kupní cenu. V prvním případě se jedná o situaci, kdy stávající majitelé společnosti prodávají firmu do rukou stávajícího managementu. V druhém případě se jedná o situaci, kdy kupujícím je externí management, který však má zájem firmu odkoupit a dále vést. Typickou situací bývá, kdy stávající majitelé jiţ odcházejí do „podnikatelského důchodu“ ale ve firmě nemají rodinné nástupce. Kupující tedy vyuţívá pákový efekt vyvolaný vyuţitím bankovních zdrojů, jeho vklad do celé transakce je na úrovni několika procent kupní ceny a je zřejmé, ţe akviziční úvěr bude muset být zajištěn aktivy kupované společnosti a splácen ze zdrojů kupované společnosti. Finanční páku (LBO) samozřejmě mohou vyuţívat i jiné subjekty, ať jiţ tzv. strategičtí kupující – tedy firmy z oboru (např. konkurence ke společnosti) nebo i investiční fondy (tzv. private equity fondy), všichni se ale takto dostávají velmi blízko reţimu finanční asistence a její regulace. Zda je regulace v tomto případě vhodná, a nebo naopak brzdící rozvoj dané společnosti, je asi otázkou bez jasné odpovědi a vţdy je třeba porovnávat především přínos daného kupujícího pro podnikání. Klasické ekonomické poučky ohledně vývojových stádií 23

podnikání počítají s fází investice private equity fondu, které nastává v momentě, kdy se vyčerpají zdroje rodiny a přátel a banka není v případě rychle rostoucí společnosti schopna svým přístupem poskytnout dostatečné mnoţství zdrojů pro další růst společnosti. Kaţdopádně transakce typu LBO se hojněji začaly vyuţívat ve USA v 80. letech minulého století a postupně se rozšířily i do Evropy. S příchodem private equity fondů do střední Evropy, jsou transakce LBO vneseny i do české ekonomiky a banky začínají poskytovat tento typ financování. Naplnění poţadavků regulujících poskytování finanční asistence je poměrně komplikovanou záleţitostí,

kterou

lze

z hlediska

administrativních

poţadavků

(zejména

zpráva

představenstva) naplnit, to co je v praxi splnitelné obtíţněji je poţadavek na vytvoření rezervního fondu, nehledě na skutečnost, ţe před rokem 2006 byla poskytování asistence zakázáno. V praxi se tedy vytvořil postup, který umoţňuje realizovat transakci pomocí pákového financování se zajištěním od akvírované společnosti, nicméně nespadá do reţimu finanční asistence. Za účelem akvizice je vytvořena speciální účelová společnost (special purpose vehicle – SPV), plně vlastněná akvírujícím subjektem, do které je vloţena pouze peněţní částka odpovídající výše vlastní investice akvírující strany. Zbývající část kupní ceny je pak doplněna bankovním úvěrem a za tyto prostředky je nakoupena cílová společnost – rozvaha SPV je tedy velmi jednoduchá. V další kroku (např. po několika měsících) je pak provedena fúze SPV a cílové/koupené společnosti a tedy akviziční úvěr splývá s cílovou společností a banka tedy jako ručení přijímá aktiva cílové společnosti a úvěr je splácen ze zisku cílové společnosti. Tento postup je navíc pro investora velmi atraktivní, neboť jeho investice je pouze ve výši vkladu do SPV, zatímco většinu investice poskytují cizí peníze (banka) a výnos z takové investice je pro investora větší. Jedná se tedy o preferovanou variantu mezi investory. K rozvoji těchto operací přispělo i několik dalších faktorů, zejména skutečnosti, ţe úrokové sazby jsou v posledních letech na velmi nízké úrovni a jednak i zájem bank nabízet tyto sofistikované produkty, neboť pak lze po klientovi poţadovat vyšší poplatky resp. úroky a navíc je klient k bance na určitou dobu přivázán.

24

Výše zmiňovaná fúze SPV a cílové společnosti pak můţe nabývat dvojí podobu a to v závislosti na tom, kdo je nástupnickou společností - zda cílová společnost (downstream merger) nebo zda SPV (upstream merger). Jak se tento postup jeví z hlediska finanční asistence? Výše popsaný postup je univerzálním postupem, který je vyuţíván celosvětově, zatímco legislativa ohledně finanční asistence je v jednotlivých zemích odlišná. Odborná diskuse zabývající se domácí legislativou nenabízí jednoznačnou odpověď a vyskytují se názory, ţe vyuţívání SPV a následné fúze je defakto obcházením regulace finanční asistence27. Je však třeba podotknout, ţe tento názor byl formulován v době, kdy česká legislativa uplatňovala zákaz asistence. Naproti tomu se (hojněji) objevují názory, ţe se o obcházení regulace asistence nejedná. Hlavním argumentem je skutečnost, ţe samotná ochrana akcionářů/podílníků i věřitelů je v případě fúze řešena jinými ustanovení legislativy28 a o poskytnutí asistence se nejedná z toho důvodu, ţe cílová společnost (eventuálně poskytující úvěr/asistenci) fúzí zaniká a asistenci nemůţe tedy poskytovat.29 Výše uvedený argument je pochopitelně pravdivý, ale dle mého názoru je poněkud potlačena skutečnost, ţe konečným stavem tohoto modelu, je situace, kdy aktiva bývalé cílové společnosti jsou pouţita jako ručení pro akviziční úvěr a stejně tak podnikání, dříve provozované v cílové společnosti je tím, co generuje finanční prostředky na splácení akvizičního úvěru. Přístup k této problematice v jiných zemích eurozóny je závislý především na znění zákonné úpravy a moţnostech poskytování asistence. V zemích, kde se regulace finanční asistence vztahuje pouze na akciové společnosti (Německo, Holandsko a částečně Velká Británie) je

27

KŘETÍNSKÝ, D., Vybrané otázky nabývání vlastních akcií, Právní rozhledy, 2003, č.7, str. 342

28

Zejména zákon 125/2008 Sb. o přeměnách obchodních společností a druţstev

29

NOVÁK T., Zadluţené akviziční struktury, Právní rádce, [online], [cit. 5.4.2012], dostupné z

http://pravniradce.ihned.cz/c4-10078240-21466980-F00000_d-zadluzene-akvizicni-struktury-leveraged-buyoutlbo.

25

elegantním řešením tohoto problému celou transakci strukturovat tak, aby poskytovatelem asistence byla společnost s ručením omezeným. V zemích, kde je asistence regulována stejně obdobným přístupem jako v ČR a vztahuje se i na společnosti s ručením omezeným, se rovněţ objevuje argument, který ve své úvaze uvádí Novák, ale zároveň je zmiňováno, ţe rovněţ je zkoumáno, jaký byl účel celé konstrukce a zda se tedy nejedená o umělou konstrukci, jejímţ jediným cílem nebylo obejití regulace poskytnutí asistence.30 Jedním z dalších důvodů proč by mohla být tato konstrukce transakce výhodnou je otázka daňové uznatelnosti placených nákladů, kdy v případě, ţe úrokové náklady nese SPV, je jejich daňová uznatelnost omezená. Zatímco v případě, ţe je nositelem úroků cílová společnost vyvíjející i další činnost, úroky jsou daňovým nákladem. Například v Itálii se praxí ustálil postup, kdy je kaţdá jednotlivá fúze podrobena individuálnímu zkoumání, s cílem jaký je účel LBO transakce. Francie nebo Dánsko, kde je uplatňován striktní přístup k regulaci poskytování asistence, je jedinou akceptovanou moţností jak vyuţít zdroje z cílové společnosti pouze distribuce dividend nebo sníţení základního kapitálu31. Dalším z moţných alternativních řešení je ze strany kupujícího koupit pouze aktiva cílové společnosti, případně pouze část společnosti. V takovém případě by se o finanční asistenci rovněţ nejednalo, neboť ObchZ vysloveně hovoří o obchodním podílu nebo akciovém podílu. Názor převládající v české praxi je však ten, ţe se o obcházení finanční asistence nejedná. To lze vyvodit zejména z prozkoumání minulých transakcí provedených pomocí LBO32 a porovnání dokumentace dostupné ve Sbírce listin, přičemţ se mi nepodařilo nalézt ţádné zprávy představenstva, resp. rozhodnutí valných hromad týkajících se finanční asistence.

30

FERRAN, Eilis, Regulation of Private Equity - Backed Leveraged Buyout Activity in Europe (May 2007).

ECGI - Law Working Paper No. 84/2007. [online], [cit. 9.4.2012], dostupné z http://ssrn.com/abstract=989748 or doi:10.2139/ssrn. 31

tamtéţ

32

Jen namátkou lze zmínit transakce týkající se společností Česká mincovna a.s., Krkonošské vápenky Kunčice

a.s., AZ klima a.s

26

Stejně tak rozhovory s některými specialisty na akviziční financování některých českých bank mi potvrdili, ţe se jedná o běţně legislativou tolerovaný a v praxi pouţívaný postup.

27

12.

Závěr

I kdyţ se regulace finanční asistence v evropské legislativě objevuje od dvacátých let minulého století, stávající přístup k regulaci je relativně mladý – úprava daná Druhou směrnicí nabyla účinnosti aţ v roce 2006. Mnohé státy Evropské Unie zvolily přísnější přístup k regulaci finanční asistence a Česká republika je mezi nimi. Textace příslušného zákona se však ve světle praxe nejeví úplně ideální a zejména v pasáţích, které jsou nad rámec minimální úpravy vycházející z poţadavků komunitárního práva, není výklad záměru zákonodárce úplně jasný. Vzhledem k mládí aktuální úpravy není k dispozici ani dostatečné mnoţství judikatury, navíc se textace zákona bude opět v od roku 2014 měnit, nicméně ne však nijak významně. Česká legislativa mimo svoji výkladovou nejasnost vyvolává i další otázky. Co je důvodem českého zákonodárce, ţe zvolil nad rámec poţadavků natolik přísný přístup, ţe regulaci finanční asistence (byť ve zjednodušené podobě) poţaduje nejen u akciových společností, ale i společností s ručením omezeným a od roku 2014 i u druţstev? Klíčovou otázkou celé regulace ovšem je, zda je stávající úprava skutečně naplňuje cíle, které si klade Druhá směrnice. V textu je uveden postup, který běţně vyuţívají investiční fondy, tedy koupi společnosti s vyuţití úvěrové páky od bankovních domů, následně je kupující SPV sfúzováno s akvírovanou společností a splácení akvizičního úvěru je defakto realizováno z prostředků akvírované společnosti a aktiva akvírované společnosti mohou slouţit jako ručení pro tento úvěr. Dle odborné diskuse, a praxe tento názor podporuje, se o finanční asistenci, tak jak je definována v zákoně, nejedná. Výsledek je však pro kupujícího úplně stejný- většinu akvizičního dluhu na sebe bere akvírovaná společnost a věřitelé jsou defakto ohroţeni stejně jako v případě poskytnutí asistence. Obdobné diskuse probíhají i v jiných evropských státech. Lze tedy konstatovat, ţe ani evropská legislativa není úplně ideální a ţe se neţ o striktní dodrţování legislativy jedná o jakési tolerování. Otázkou tedy zůstává, zda celá oblast nebude dále upravována a zda nebude nalezeno poněkud elegantnější řešení, které tolik nelpí na zachování moţná jiţ překonaného přístupu orientovaného na zachování základního kapitálu a

28

zároveň lépe naplní původní záměr, tj. poskytne účinnou ochranu minoritním akcionářům a věřitelům.

29

13.

Summary

Intention of this text is to have closer look on regulation of financial assistance, its history in the European and local law and also approach to financial assistance in real life. First mention of financial assistance appears in Britain in second decade of 20th century when cash rich companies started to be acquired using its own cash followed by their bankruptcy few years later when economic depression started. Absolute ban of financial assistance into European law was introduced by Second Council Directive 77/91/EEC in 1976 and was bit released by amendment to the Second Directive in 2006. The Czech Republic legislation (Act 513/1991 – Commercial code) is based on the EU law. Key assumption when the financial assistance is provided by the company is that fair market conditions need to be met. The law does not specify detailed conditions of the fairness but key issues are interest charged or security provided to the company and others. The credit standing of the assistance receiver need to be checked by the Board of Directors of the company. Also special report analyzing the conditions of the provided assistance need to be prepared and published in the Companies’ register. Necessary condition for the valid assistance providing is approval of the general meeting and also the approval need to be included in the Articles of the association of the company. Similar principle, but little reduced, is required by the law in case of liabilities limited companies and will be required also for cooperative companies since 2014 when new legislation becomes valid. Private equity investors and other types of investors widely uses bank loans in the leveraged buy-out types of acquisitions. Following upstream merger of the acquiring SPV (acquisition debt receiver) and the production company causes that assets of the acquired company are used as security and the cash flow generated from the acquired business is used for the debt repayment what is situation very close to financial assistance. However Czech legislation does not treat this situation as a financial assistance allowing this model to be widely used.

30

14.

Literatura

1) Štenglová, I., Plíva S., Tomsa M. a kol. Obchodní zákoník. Komentář, 12. Vydání. Praha : C.H. Beck, 2009, 1397 s. 2) Holejšovský, J. Valné hromady společností s ručením omezeným. Praha : C.H. Beck, 2011, 552 s.

Odborné články 1) Druhá směrnice,[online]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:264:0032:0036:CS:PDF 2) Definice finanční asistence na Wikipedia, [online]. Dostupné z: http://en.wikipedia.org/wiki/Financial_assistance_(share_purchase) 3) JANÁČKOVÁ, M. Finanční asistence v novém kabátě, [online]. Epravo.cz. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/financni-asistence-v-novem-kabate-57976.html 4) FERRAN, Eilis, Regulation of Private Equity - Backed Leveraged Buyout Activity in Europe (May 2007). ECGI - Law Working Paper No. 84/2007. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=989748 or doi:10.2139/ssrn. 5) Amending the financial assistance legislation, [online]. Dostupné z: http://www.internationallawoffice.com/newsletters/detail.aspx?g=54b13d77-4acc469f-a8b8-f5bb038b4b12 6) What is financial assistance and a financial assistance whitewash? [online]. Dostupné z: http://www.rostroncarlyle.com/legalarticles/corporate-law-articles/financialassistance-whitewash.html 7) LOWRY, J. The prohibition against fiancial asistance: construction a rational response, [online]. Dostupné z: http://fds.oup.com/www.oup.com/pdf/13/9780199589616.pdf 8) FÁRA, I., Zelená finanční asistenci, [online]. Profit. Dostupné z: http://profit.tyden.cz/clanek/zelena-financni-asistenci/ 9) Italy: New Rules on Financial Assistance in Europe and Merger LBOs in Italy, [online]. Dostupné z: http://www.mondaq.com/article.asp?articleid=48960 31

10) The reform of financial assistance in Italy, [online]. Dostupné z: http://www.shearman.com/files/upload/MA_102708_English.pdf 11) FILIP, V. Finanční asistence [online]. Právní rádce. Dostupné z: . 12) DĚDIČ, J., SKÁLOVÁ, J., HLAVÁČ, J.:Oceňování nepeněţitých vkladů a finanční asistence v novele obchodního zákoníku a účetní souvislosti, Obchodně-právní revue. 2009, č. 10-11. 13) Comparison of Financial Assistance Rules in the Czech Republic, Hungary, Romania, Serbia and Slovakia, [online]. Dostupné z: http://www.kinstellar.com/publications/article/comparison-of-financial-assistancerules-in-the-czech-republic-hungary-romania-serbia-and-slovakia-697/ 14) NOVÁK, T.: Zadluţené akviziční struktury (Leveraged buyout - LBO) ,[online]. Právní rádce. Dostupné z: http://pravniradce.ihned.cz/c4-10078240-21466980F00000_d-zadluzene-akvizicni-struktury-leveraged-buyout-lbo 15) OBERTOVÁ, A.: Finanční asistence, diplomová práce PrF MU, 2011 16) Why Prohibit The Giving Of Financial Assistance, [online]. Dostupné z: http://www.proeconomics.com/law/company/why__prohibit_the__giving__of__finan cial_assistance.html 17) History Of The Prohibition, [online]. Dostupné z: http://www.proeconomics.com/Law/Company/History_Of__The_Prohibition.html Judikatura 1) Rozsudek Nejvyššího soudu ČR sp. zn.29 Cdo 2011/2007 ze dne 1.9.2009 2) Rozsudek Nejvyššího soudu ČR č. 21 Cdo 4124/2010 ze dne 28.6.2011

32