Faculteit Rechtsgeleerdheid. Hervorming van het BVBA-recht in enkele Europese lidstaten: zit er een lijn in, of lessen voor België?

Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar 2008-09

Hervorming van het BVBA-recht in enkele Europese lidstaten: zit er een lijn in, of lessen voor België?

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Roeland Vereecken (studentennr. 20010551) (major: Sociaal-Economisch recht)

Promotor: Prof. Dr. Hans De Wulf Commissaris: Kristof Maresceau

DANKWOORD Dit werk kon slechts tot stand komen dankzij de steun en hulp van vele mensen. Bijzondere dank gaat uit naar mijn promotor, Prof. Dr. Hans De Wulf, voor het aanreiken van het onderwerp, het verstrekken van onontbeerlijke informatie en het kritisch evalueren van de tekst. Mijn (Legal)-collega’s van Mazars, Véronique en Marijke in het bijzonder, verdienen ook een speciale vermelding voor hun ijver bij het ter beschikking stellen van hun computer- en netwerkinfrastructuur en hun bibliotheek. Niet in het minst verdienen ze mijn dank om om te kunnen gaan met mijn nukken en verstrooidheden wanneer ik weer eens met mijn hoofd elders zat. Ook mijn vriendin Kathleen verdient een bijzondere vermelding voor het mij steunen in dit moeilijke laatste jaar en voor het nalezen van deze masterproef tussen het drukke werk en onze verbouwingen door. Tenslotte wil ik mijn vrienden, kennissen en vooral mijn moeder en mijn meme bedanken voor hun niet aflatende morele steun gedurende het voorbije jaar.

Inhoudsopgave Inhoudsopgave............................................................................................................................................... i
 Inleiding .........................................................................................................................................................1
 De oprichting van een vennootschap ..............................................................................................4


I.
 1.
 2.
 3.


I.


België................................................................................................................................................................ 4
 Nederland........................................................................................................................................................ 6
 Duitsland ......................................................................................................................................................... 7


Structuur en interne organisatie................................................................................................... 12
 Orgaanstructuur en organen .............................................................................................................................12
 1.
 Algemeen..................................................................................................................................................................... 12
 2.
 België............................................................................................................................................................................. 13
 2.1.
 De zaakvoerder(s)..............................................................................................................................................................13
 Bevoegdheden.................................................................................................................................................................................13
 Benoeming .......................................................................................................................................................................................14
 2.2.
 De algemene vergadering van vennoten ....................................................................................................................15
 3.
 Nederland ................................................................................................................................................................... 16
 3.1.
 Bestuur ..................................................................................................................................................................................16
 Bevoegdheden ................................................................................................................................................................................16
 Benoeming.......................................................................................................................................................................................18
 3.2.
 Algemene vergadering.....................................................................................................................................................19
 3.3.
 De raad van commissarissen..........................................................................................................................................20
 4.
 Duitsland ..................................................................................................................................................................... 21
 4.1.
 Bestuurder(s).......................................................................................................................................................................21
 Bevoegdheden.................................................................................................................................................................................21
 Benoeming .......................................................................................................................................................................................22
 4.2.
 De algemene vergadering van aandeelhouders........................................................................................................23
 4.3.
 De toezichtsraad.................................................................................................................................................................24
 Conclusie ................................................................................................................................................................25


II. De aandeelhouder en zijn rechten ................................................................................................... 27
 Overdraagbaarheid van aandelen ....................................................................................................................27
 1.
 Algemeen..................................................................................................................................................................... 27
 2.
 België............................................................................................................................................................................. 27
 3.
 Nederland ................................................................................................................................................................... 29
 4.
 Duitsland ..................................................................................................................................................................... 31
 De verschillende soorten aandelen....................................................................................................................35
 1.
 België............................................................................................................................................................................. 35
 Gewone aandelen, winstbewijzen, obligaties en certificaten ...............................................................................................35
 Stemrechtloze aandelen.....................................................................................................................................................................36
 Aandelen met een gedifferentieerd stemrecht ...........................................................................................................................37
 2.
 Nederland ..................................................................................................................................................................... 37
 Gewone aandelen, winstbewijzen, obligaties en certificaten ...............................................................................................37
 Stemrechtloze aandelen.....................................................................................................................................................................39
 Aandelen met gedifferentieerd stemrecht ...................................................................................................................................40
 3.
 Duitsland ...................................................................................................................................................................... 42
 Gewone aandelen, winstbewijzen en obligaties........................................................................................................................42
 Stemrechtloze aandelen en aandelen met gedifferentieerd stemrecht ...............................................................................42
 Conclusie ................................................................................................................................................................43


III. Vermogen en kapitaal....................................................................................................................... 44
 Algemeen ................................................................................................................................................................44
 Vorming en omvang van het (minimum)kapitaal .........................................................................................45
 1.
 Vorming....................................................................................................................................................................... 45


i

1.1.
 1.2.
 1.3.


België.....................................................................................................................................................................................45
 Nederland............................................................................................................................................................................47
 Duitsland ..............................................................................................................................................................................52


Omvang van het minimumkapitaal ................................................................................................................ 55
 België.....................................................................................................................................................................................55
 Nederland............................................................................................................................................................................56
 Duitsland .............................................................................................................................................................................57
 Aandelen zonder nominale waarde ..................................................................................................................58
 1.
 Algemeen..................................................................................................................................................................... 58
 2.
 België............................................................................................................................................................................. 61
 3.
 Nederland ................................................................................................................................................................... 61
 4.
 Duitsland.................................................................................................................................................................... 62
 Emissie beneden pari ...........................................................................................................................................62
 1.
 Algemeen ................................................................................................................................................................... 62
 2.
 België ........................................................................................................................................................................... 63
 3.
 Nederland.................................................................................................................................................................. 63
 4.
 Duitsland.................................................................................................................................................................... 64
 Inkoop van eigen aandelen .................................................................................................................................64
 2.
 België ........................................................................................................................................................................... 64
 3.
 Nederland.................................................................................................................................................................. 65
 4.
 Duitsland.................................................................................................................................................................... 68
 Kapitaalsverhoging en - vermindering ............................................................................................................69
 1.
 Algemeen ................................................................................................................................................................... 69
 2.
 België ........................................................................................................................................................................... 69
 2.1.
 Kapitaalsverhoging .........................................................................................................................................................69
 2.2.
 Kapitaalsvermindering..................................................................................................................................................71
 3.
 Nederland.................................................................................................................................................................. 71
 3.1.
 Kapitaalsverhoging .........................................................................................................................................................71
 3.2.
 Kapitaalsvermindering..................................................................................................................................................73
 4.
 Duitsland.................................................................................................................................................................... 75
 4.1.
 Kapitaalsverhoging .........................................................................................................................................................75
 4.2.
 Kapitaalsvermindering..................................................................................................................................................77
 Financiële steunverlening door de vennootschap aan de aandeelhouders...............................................78
 1.
 België ........................................................................................................................................................................... 78
 2.
 Nederland.................................................................................................................................................................. 80
 3.
 Duitsland.................................................................................................................................................................... 81
 De bescherming van de schuldeisers ................................................................................................................83
 1.
 Algemeen..................................................................................................................................................................... 83
 2.
 België............................................................................................................................................................................. 83
 3.
 Nederland ................................................................................................................................................................... 84
 3.1.
 De uitkeringstest ................................................................................................................................................................85
 3.2.
 Bijzondere aansprakelijkheden .....................................................................................................................................87
 3.3.
 Andere manieren van schuldeisersbescherming......................................................................................................87
 4.
 Duitsland ..................................................................................................................................................................... 88
 Conclusie ................................................................................................................................................................89
 2.


2.1.
 2.2.
 2.3.


IV. Belangenconflicten en doeloverschrijding.................................................................................... 91
 De belangenconflicten ................................................................................................................................91
 1.1.
 Algemeen ................................................................................................................................................................ 91
 1.2.
 België ....................................................................................................................................................................... 91
 1.3.
 Nederland................................................................................................................................................................ 92
 1.4.
 Duitsland ................................................................................................................................................................. 93
 2.
 De doelsoverschrijding...............................................................................................................................94
 2.1.
 België ....................................................................................................................................................................... 94
 2.2.
 Nederland................................................................................................................................................................ 95
 2.3.
 Duitsland ................................................................................................................................................................. 96
 Conclusie ................................................................................................................................................................97
 1.


ii

V. Zijn de hervormingen een geslaagd antwoord op de Company Limited? .............................. 99
 Oprichting ..............................................................................................................................................................99
 Orgaanstructuur................................................................................................................................................ 101
 Kapitaal ............................................................................................................................................................... 101
 Bescherming van de schuldeisers ................................................................................................................... 102
 Conclusie ............................................................................................................................................................. 103


VI. De Europese visie: de Societas Privata Europaea.....................................................................105
 Algemeen ............................................................................................................................................................. 105
 Oprichting ........................................................................................................................................................... 106
 Schuldeisersbescherming ................................................................................................................................. 108
 Bestuur................................................................................................................................................................. 108
 Conclusie ............................................................................................................................................................. 109


VII. Besluit: de ideale BVBA? .............................................................................................................111
 Bibliografie....................................................................................................................................................1
 BIJLAGEN....................................................................................................................................................9


iii

Inleiding Het opstarten en doen draaien van een vennootschap is geen eenvoudige zaak. Zeker voor een kleinere vennootschap zijn de drempels vaak toch nog te hoog om tot de oprichting van een besloten vennootschap over te gaan. Het hoeft dan ook niet te verwonderen dat in 2008 maar liefst 49 landen in de wereld overgingen tot aanpassingen van hun vennootschapswetgeving met als doel om de opstart van een vennootschap te vergemakkelijken en de opstartkosten te verlagen1. Ook in een aantal van de ons omringende landen wordt het vennootschapsrecht hervormd of bekijkt men op zijn minst de mogelijkheden. Dit resulteerde bijvoorbeeld in Spanje in een nieuwe vennootschapsvorm of in Frankrijk in de afschaffing van het minimumkapitaal. Als we kijken naar twee van onze buurlanden, Nederland en Duitsland, blijkt dat men in Nederland sinds 2004 bezig is met het bestuderen van de hervormingsopties voor de besloten vennootschap, wat in 2007 culmineerde in een omvattend wetsvoorstel dat naar alle waarschijnlijkheid in 2010 realiteit zal worden. In Duitsland heeft men in november 2008 een ingrijpend wetsvoorstel goedgekeurd, waarbij niet zozeer

de

GmbH

hervormd

werd,

dan

wel

een

‘nieuwe’

vennootschapsvorm

(het

Unternehmergesellschaft) werd geïntroduceerd die het ondernemen in vennootschapsvorm makkelijker moet maken. Met deze hervormingen wordt meteen ook het belang onderstreept van de kleinere, besloten vennootschap voor de verschillende landen. In het economische weefsel is het de kleine besloten vennootschap die de geprefereerde vorm is van de meeste ondernemers, behalve in België waar de verdeling tussen de NV en de BVBA ongeveer 50/50 bedraagt2. In België daarentegen lijken al de hervormingen aan ons voorbij te gaan. Hier is er zelfs geen sprake van een grondige studie om na te gaan wat er eventueel verbeterd zou kunnen worden aan het recht van de besloten vennootschap. Toegegeven, er is een schuchtere poging gedaan met het KMO-plan van minister Laruelle, waarvan het deel over de BVBA voor Starters in een voorontwerp 1 2

Doing Business 2009, http://www.doingbusiness.org/Documents/FullReport/2009/DB_2009_English.pdf, 3 E. WYMEERSCH,‘Comparative study of the Company Types in Selected EU States’, Financial Law Institute Working Paper Series, oktober 2008, ssrn 1285412, 1

1

van wet werd gegoten dat op 24 april 2009 door de Ministerraad werd goedgekeurd3. Het wetsontwerp getuigt echter van weinig visie en haastwerk eerder dan van een innovatieve hervorming, zoals verder in deze masterproef duidelijk gemaakt zal worden. In onderhavige masterproef wordt dan ook gepoogd een aanzet te geven tot verbeteringsmogelijkheden voor de Belgische BVBA. Eén van de redenen waarom men zijn vennootschapsrecht begint te hervormen, is de ruime interpretatie die het Europees Hof voor Justitie in een aantal van zijn arresten heeft gegeven aan de vrijheid van vestiging4. Mede daardoor ziet men in verschillende Europese landen met lede ogen aan hoe de binnenlandse vennootschapsvormen beetje bij beetje verdrongen worden door buitenlandse vennootschapsvormen die meer soepele regels hanteren. Eén vennootschapsvorm die sinds de arresten van het Europees Hof in het bijzonder aan populariteit aan het winnen is, is de Britse Company Limited. In Nederland en Duitsland, de in deze masterproef besproken landen werden de laatste jaren meer en meer van deze vennootschappen opgericht. De Nederlandse en Duitse hervormingen zijn er dan ook voor een groot deel op gericht om de eigen vennootschapsvormen opnieuw aantrekkelijk te maken voor de ondernemers en de opmars van de Company Limited te stuiten. In deze masterproef pogen we een overzicht te geven van de Belgische wetgeving rond de besloten vennootschap in vergelijking met de regelen die in Nederland en Duitsland werden of op het punt staan hervormd te worden. Omdat een gedetailleerde bespreking van alle aspecten van een vennootschap het bestek van deze masterproef ver te buiten zou gaan, werd een selectie gemaakt van de meest in het oog springende topics waarbinnen hervormingen gebeurd zijn of hangende zijn. Hierbij gaat het onder meer om de oprichtingsformaliteiten, verschillende regelen in verband met het kapitaal, de bescherming van de schuldeisers en dergelijke meer. Na dit algemeen overzicht werpen we ook een blik op de Britse Company limited om te kijken waarom deze voor zoveel ondernemers aantrekkelijk is en bekijken we in welke mate de (voorgestelde) hervormingen hieraan tegemoet komen door een vergelijking te maken tussen de regels die gelden voor de Limited en de nieuwe regels die gelden of zullen gaan gelden in Nederland en Duitsland.

3 4

Zie het persbericht in bijlage W.W. BRATTON, J.A. MCCAHERY en E.P.M. VERMEULEN, ‘How does corporate mobility affect lawmaking? A comparative analysis’, ECGI Law working paper, 2008, ssrn 1086667, 3-4

2

Verder kijken we ook naar de voorgestelde regelen voor de Europese Besloten Vennootschap om te onderzoeken in welke mate de hervormingen dezelfde of andere regelen hanteren dan deze die in Duitsland en Nederland gebruikt worden bij de hervormingen. Tenslotte formuleren we een besluit waarin we bekijken welke van de verschillende regelen die hier besproken werden eventueel nuttig zouden kunnen zijn voor de Belgische BVBA en proberen we een antwoord te geven op de vraag hoe een ideale BVBA er zou moeten uitzien in het zich snel wijzigende vennootschapsrechtelijke landschap binnen de Europese Unie.

3

I. De oprichting van een vennootschap Een

belangrijke

factor

in

de

keuze

van

een

vennootschap

betreft

dikwijls

de

oprichtingsformaliteiten, waaronder verstaan wordt de kost van de oprichting en de snelheid waarmee een vennootschap kan opgericht worden5. De meeste oprichters zullen, alsook andere aspecten van de gekozen vennootschapsvorm naar wens zijn, kiezen voor de vennootschapsvorm die het snelst en met het minste aantal kosten kan opgericht worden. Het lijkt ons dan ook belangrijk om als eerste dit aspect onder de loep te nemen vooraleer in te gaan op de vennootschapsrechtelijke aspecten van elke vennootschapsvorm. Een indicatie van hoe het is gesteld met de oprichting van een besloten vennootschap in één van de drie landen die we hier bekijken, kunnen we vinden als we kijken naar de ‘Doing Business’-ranking van de Wereldbank. In die ranking kijkt men onder andere naar de parameter ‘starting a business’, waar men voor een besloten vennootschap nagaat hoeveel procedures men moet doorlopen vooraleer de vennootschap is opgericht en wat de kosten zijn om een vennootschap op te richten. Hiermee heeft men dan een relatief nauwkeurig beeld over die parameters in de verschillende onderzochte staten. 1. België Van de drie onderzochte landen bekleedt België met de 20ste plaats de hoogste positie in de DoingBusiness-ranking 2009. Van de drie onderzochte landen zou België met andere woorden het land zijn waar het het eenvoudigst en snelst is om een zaak op te starten. Volgens Doing Business zou men in België met 4 procedures en een tijdsspanne van 4 dagen toekomen om een zaak op te starten. De praktijk leert dat men hier eerder een minimum van 14 dagen voor rekent vooraleer alles daadwerkelijk in orde is. Een voordeel van de Belgische wetgeving is wel dat de oprichters handelingen kunnen stellen in naam en voor rekening van de toekomstige vennootschap6, iets wat in de andere onderzochte landen ontbreekt. Een eerste procedure die men moet doorlopen is het openen van een geblokkeerde bankrekening bij een financiële instelling naar keuze en daar vervolgens het kapitaal voor de vennootschap op storten

5

M. BEURSKENS & U. NOACK, ‘Of tradition and change – the modernization of the German GmbH in the face of European competition’, ssrn 1138704 6 Art. 60 W. venn.

4

of naar overschrijven. Volgens Doing Business duurt deze procedure een dag, maar meer realistisch is om hier toch een drietal dagen voor te rekenen vooraleer dit volledig rond is. Nadat men het kapitaal in orde heeft gebracht, moet men een financieel plan opmaken en dit bij de notaris indienen. De notaris gaat, eens hij in het bezit is van het financieel plan en het bankattest dat verklaart dat het kapitaal gestort is, de oprichtingsakte verlijden. Het verlijden van een akte kost om en bij de 1.000 EUR. De opmaak van een financieel plan kan men zelf doen of met assistentie van derden zoals een boekhouder. Het financieel plan wordt door de notaris niet gepubliceerd, maar wordt door hem bijgehouden. Nadat de oprichtingsakte verleden is voor de notaris, zal deze de akte publiceren in het Belgisch Staatsblad, wat na neerlegging van de akte bij de griffie in principe binnen de 15 dagen dient te gebeuren7. De neerlegging van de akte kan in principe elektronisch gebeuren8, al is dit nog niet bij elke notaris doorgedrongen. De notaris draagt er ook zorg voor dat de vennootschap wordt ingeschreven bij de Kruispuntbank der Ondernemingen, zodat de vennootschap een ondernemingsnummer krijgt. De opgave van de juiste activiteiten dient de vennootschap zelf nog door te voeren in het KBO. De kosten van de notaris bedragen alles tesamen al snel tussen de 1.000 en de 1.500 EUR. Een publicatie kost 140,48 EUR en een inschrijving in de KBO kost ongeveer 75 EUR. Nadat deze stappen doorlopen zijn, bestaat de vennootschap in het rechtsverkeer. Hierna dient de vennootschap echter nog wel een BTW-nummer aan te vragen, wat naargelang het bevoegde BTWkantoor een periode kan innemen gaande van minder dan een week tot enkele weken. Eens dit allemaal in orde is, moeten de bestuurders, in zoverre ze dit nog niet gedaan hebben, zich aansluiten bij een sociaal verzekeringsfonds voor zelfstandigen en moet de vennootschap, indien nodig, zich nog inschrijven bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid als werkgever. Voor de toekomstige BVBA Starters is de oprichtingsprocedure quasi dezelfde, zij het met een klein aantal verschillen. Zo moet deze nieuwe vorm, net als het UG, steeds vermelden dat het om een

7

In de praktijk blijkt de snelheid van publicatie van griffie tot griffie af te hangen. De griffie van Gent is hier bijvoorbeeld vrij snel in, terwijl deze van Brussel eerder aan de trage kant is. De termijn van 15 dagen kan in de praktijk dus zowel korter als langer uitvallen. 8 Artt. 249, 250 en 272 van de Programmawet van 27 december 2004, B.S.31.12.2004 en de Wet van 15 december 2005 houdende administratieve vereenvoudiging II, B.S. 28.12.2005

5

BVBA Starters gaat9. Een ander specifiek kenmerk voor deze nieuwe vorm is dat hij enkel opgericht kan worden door een natuurlijk persoon10. Voor deze nieuwe vorm is tenslotte ook het bankattest afgeschaft11. Een BVBA Starters zou wel binnen de 5 jaar omgevormd moeten worden in een gewone BVBA en moet ook omgevormd worden als hij meer dan 5 werknemers in dienst neemt12 of wanneer er een rechtspersoon aan boord wordt genomen13. Voor de BVBA Starter zou ook een financieel plan moeten worden opgemaakt dat aan een aantal criteria zou moeten voldoen, die later in een Koninklijk besluit bepaald zullen worden14. 2. Nederland Nederland staat in de Doing-Business-ranking op de 51ste plaats en bevindt zich daarmee in de middenmoot. Volgens Doing business moet men om een Nederlandse BV op te richten een zestal procedures doorlopen. Net zoals in België begint het bij het openen van een bankrekening om daar het kapitaal op te storten. Hierna moet men de gekozen naam van de vennootschap indienen bij de lokale Kamer van Koophandel, waarna deze per mail zal meedelen of de naam al dan niet gebruikt mag worden. Vervolgens dient men de namen en de gegevens van de aandeelhouders en de eerste bestuurders over te maken aan het Ministerie van Justitie dat dan een “Verklaring van geen bezwaar” dient af te leveren15. Deze procedure kost ongeveer 90 euro. Het is maar nadat een dergelijke verklaring is verkregen, dat de notaris kan overgaan tot het verlijden van de oprichtingsakte. Een financieel plan is niet vereist voor de oprichting van een BV. Na het verlijden van de oprichtingsakte, dient de vennootschap zich verplicht aan te sluiten bij de lokale Kamer van Koophandel16. Na de aansluiting verkrijg je een registratienummer. Het is ook de

9

Art. 3, vierde lid van het Wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten met van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid starter, zie bijlage 10 Art. 3, tweede lid van het Wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten met van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid starter, zie bijlage 11 Art.2 van het Wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten met van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid starter, zie bijlage 12 Art. 6, derde lid van het Wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten met van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid starter, zie bijlage 13 Cf. infra 14 Art. 7, laatste lid van het Wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten met van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid starter, zie bijlage 15 Art. 2:175 BW, 2de lid 16 Art. 2: 180 BW

6

Kamer van Koophandel die de publicaties verzorgt in het Staatsblad. Het verlijden van de oprichtingsakte kost in Nederland gemiddeld 1.500 euro en de aansluiting van de vennootschap bij de Kamer van Koophandel kost jaarlijks om en bij de 150 EUR voor een klein bedrijf en kan oplopen tot 760 EUR voor een groot bedrijf17. Deze ganse procedure duurt volgens de Doing Business in principe een tiental dagen, al moet men hier in de praktijk waarschijnlijk wel een aantal dagen bijrekenen. In de voorbereiding voor het wetsvoorstel tot hervorming van de BV is ook de vraag gesteld of men voor de kleine en eenvoudige vennootschappen niet zou kunnen afstappen van de tussenkomst van de notaris omdat deze zeker voor zulke kleine vennootschappen dikwijls toch een relatief grote kost betekent18. De expertgroep heeft hier uiteindelijk geconcludeerd dat de tussenkomst van een notaris toch nodig blijft omdat deze zelfs bij kleine en eenvoudige vennootschappen toch een adviserende rol kan spelen en omdat zelfs bij kleine vennootschappen dikwijls toch maatwerk nodig blijkt te zijn19. Het is ook vanuit die visie van maatwerk dat men ook het idee om gebruik te maken van modelstatuten uiteindelijk niet heeft weerhouden20. In de rechtsleer is hier wel wat kritiek op en wordt dit vooral gezien als toegift aan de ‘lobby’ van de notarissen21. Al bij al kan men uit de oprichtingsprocedure voor de BV afleiden dat deze door de administratieve formaliteiten iets langer duurt dan in België en ook dat de kosten om een BV op te richten hoger uitvallen dan in België. Zo is een opname in de KBO een eenmalige kost, terwijl de registratie in de Kamer van Koophandel een jaarlijks weerkerende kost is. 3. Duitsland Als we ook hier kijken naar de ranking van Duitsland in ‘Doing business’, blijkt dat waar het gaat om ‘starting a business’, Duitsland een slechte 102de plaats bekleedt, dewelke plaats tevens een daling inhoudt van maar liefst 27 plaatsen tegenover Doing Business 200822 en welke van de drie onderzochte landen de slechtste score is. Volgens Doing Business moet men, om in Duitsland een 17

Doing Business 2009, zie http://doingbusiness.org/ExploreTopics/StartingBusiness/Details.aspx?economyid=137 X., ‘Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken’, Den Haag, 2004, 10 19 X., ‘Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken’, Den Haag, 2004, 10 20 X., ‘Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken’, Den Haag, 2004, 11 21 W.W. BRATTON, J.A. MCCAHERY en E.P.M. VERMEULEN, ‘How does corporate mobility affect lawmaking? A comparative analysis’, ECGI Law working paper, 2008, ssrn 1086667, 36 22 Doing Business 2009, zie http://doingbusiness.org/ExploreEconomies/?economyid=75 18

7

zaak gestart te krijgen, maar liefst 9 procedures volgen en duurt het minimum 18 dagen tussen de beslissing om een vennootschap op te richten en het moment waarop de vennootschap daadwerkelijk actief is. Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat men hier enkel gekeken heeft naar de oprichting van een GmbH en dat het nieuwe Unternehmergesellschaft (UG) er nog niet in is opgenomen. Het eerste wat men dient te doen vooraleer men een vennootschap opstart, is naar de lokale kamer van koophandel gaan en de naam die gekozen werd voor de vennootschap vrijwaren. Deze procedure is gratis23. Vervolgens dient men zich naar de notaris te begeven om daar de oprichtingsakte te laten verlijden. Alle oprichters moeten hier persoonlijk voor de notaris verschijnen of zich laten vertegenwoordigen door een gevolmachtigde. De notaris gaat vervolgens de identiteit van alle aanwezigen opnemen en de oprichtingsakte luidop voorlezen. De aanwezigen moeten vervolgens door hun handtekening te plaatsen onder de oprichtingsakte deze bevestigen24. De taal van de oprichtingsakte is verplicht het Duits, al kan men de statuten wel in een andere taal opstellen als men bij de registratie van de vennootschap in het handelsregister een officiële vertaling naar het Duits van de statuten bijvoegt25. De kosten van de notaris hangen af van het bedrag van het maatschappelijk kapitaal en worden berekend op basis van een bepaalde verdeelsleutel. Zo wordt de basisvergoeding berekend met een 10/10 verdeling en de vergoeding voor het verlijden van de statuten berekend met een 20/10 verdeling26. Een financieel plan dient ook in Duitsland niet aan de notaris voorgelegd te worden. Een formaliteit die men moet vervullen nadat de notariële akte is verleden, is het openen van een bankrekening en de storting van het kapitaal27. Dit dient te gebeuren vooraleer men overgaat tot de registratie van de vennootschap. Nadat men bij de notaris gepasseerd is, dient de vennootschap ook nog geregistreerd te worden bij het handelsregister. Het handelsregister kijkt na of alle voorwaarden voor de oprichting van een GmbH vervuld zijn. Als dit niet het geval is, krijgt de instrumenterende notaris de opdracht om 23

Doing business 2009, Starting a business, zie http://doingbusiness.org/ExploreTopics/StartingBusiness/Details.aspx?economyid=75 24 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, 2006, Munchen, Kluwer Law International, 18 25 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 18 26 Doing business 2009, Starting a business, zie http://doingbusiness.org/ExploreTopics/StartingBusiness/Details.aspx?economyid=75 27 Cf. infra

8

binnen een bepaalde tijdsspanne de gevonden fouten te herstellen. Doet de notaris dit niet, dan wordt de registratie geweigerd. Als alles in orde is, wordt de GmbH geregistreerd en het is pas op dat moment dat de vennootschap haar bestaan als rechtspersoon begint28. Deze procedure is niet gratis en de prijs hiervan kan oplopen tot zo’n 200 EUR29, ook omdat de registratie gepubliceerd moet worden door het handelsregister. Tot voor kort kon deze registratie, en dus het bestaan als rechtspersoon, maar beginnen wanneer de vennootschap over de nodige vergunningen beschikte. Met de hervormingen is de registratie en de vereiste van vergunningen van elkaar losgekoppeld30. Na de storting van het kapitaal en de registratie bij het handelsregister, moet men de vennootschap ook nog aanmelden bij het Gewerbeamt, dat een handelslicentie toekent aan de vennootschap. Daarna dient men zich nog te registreren bij de administratie voor werkgevers (vergelijkbaar met de Belgische RSZ), waarna men de eventuele werknemers kan inschrijven voor de sociale zekerheid. Tenslotte dient men ook nog de nodige formulieren te verzenden aan de fiscale administratie31. Al bij al is het hier dus een vrij lange en ingewikkelde procedure om van beslissing tot vennootschap te komen die van de drie hier besproken landen meteen ook de langste en meest uitgebreide procedure is. Een aantal van deze verplichtingen zou men elektronisch kunnen verrichten, maar zelfs dit laat niet weg dat het nog steeds een lange en omslachtige procedure is32. Een nieuwigheid die met de nieuwe wet (de zogenaamde MoMiG33) is ingevoerd, is een vereenvoudigde oprichting met modelstatuten34. Deze voorbeeldstatuten zijn echter maar beperkt bruikbaar, namelijk in het geval waarin er sprake is van een vennnootschap met maximaal drie oprichters en één zaakvoerder35 of het geval waarin er een éénpersoonsvennootschap wordt opgericht. Beide modelstatuten laten ook enkel een kapitaalsvorming in geld toe. De beperking uit zich ook in de omvang van de modelstatuten. Deze tellen namelijk maar 7 artikelen en voor hetgeen 28

K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 20 29 Doing business 2009, Starting a business, zie http://doingbusiness.org/ExploreTopics/StartingBusiness/Details.aspx?economyid=75 30 J. SCHMIDT, “German Company Law Reform: Makeover for the GmbH, a new “Mini-GmbH“ and some important news for the AG’, ICCLR, 2007, 307 31 Doing business 2009, Starting a business, zie http://doingbusiness.org/ExploreTopics/StartingBusiness/Details.aspx?economyid=75 32 Gesetz über das elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister v. 10.11.2006 (EHUG), BGBl. I 2006, S. 2553 v. 15.11.2006 33 Regierungsentwurf zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140 34 §2, (1a) GmbHG 35 §2, (1a) GmbHG

9

niet geregeld is in de statuten, dient men terug te grijpen naar de wet zonder dat hier van kan afgeweken worden36. Het wezenlijke voordeel van het gebruik van deze modelstatuten is dat men geen oprichtingsakte nodig heeft, dat er geen lijst van aandeelhouders dient opgemaakt te worden en dat er geen zaakvoerder benoemd moet worden. Het nadeel is dan vooral dat het maar voor een heel beperkt gamma aan vennootschappen bruikbaar is37. Een ander nadeel aan de modelstatuten is dat deze nog steeds door de notaris bekrachtigd moeten worden wat de winst van de verkorte procedure al ernstig beperkt38. De procedure voor het UG loopt gelijk met deze van de GmbH.

De uiteindelijke kostprijs voor het oprichten van een GmbH loopt uiteen van ongeveer 409 EUR voor een GmbH zonder modelstatuten die is opgericht met het minimumkapitaal van 25.000 EUR (eenzelfde GmbH met modelstatuten kost ongeveer 393 EUR) tot ongeveer 161 EUR voor de oprichting van een UG met modelstatuten en een kapitaal van 1 EUR39. De oprichting van een UG loopt gelijk met deze van een GmbH, met dit verschil dat een UG aan zijn naam steeds het opschrift Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) moet toevoegen om aan derden duidelijk te maken dat het geen volwaardige GmbH is. Wel is duidelijk dat men met de invoering van de modelstatuten een poging gedaan heeft om de ganse procedure goedkoper en sneller te maken. De toekomst zal hier moeten uitwijzen of deze modelstatuten een succes zullen zijn, dan wel dat ze door hun beperkte doelpubliek een flop zullen blijken te zijn. 4. Conclusie Als we kijken naar de onderzochte landen en de oprichtingsformaliteiten die men in elk land moet vervullen voor een besloten vennootschap, kan men niet anders dan concluderen dat de gelijkenissen groter zijn dan de verschillen. In elk land heeft men de tussenkomst van de notaris

36

J. SCHMIDT, ‘The new Unternehmergeselschafft’, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 1099 J. CAMPOS NAVE en H. HAACK, ‘Die neue GmbH: praxisorientierte Darstellung der GmbH-Reform (MoMiG) mit aktuellem Vergleich der GmbH zur Limited und Synopse der geänderten Gesetze (GmbHG, HGB, InsO) sowie Musterprotokollen’, Berlijn, Neue Wirtschaftsbriefe, 2008, 8 38 SCHMIDT, J., ‘The new Unternehmergeselschafft’, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 1100 39 T. WACHTER, ‘Die neue Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)’, GmbHR, 10/2008, 28-29 37

10

nodig en in elk land bestaat er een of andere vorm van handelsregister waarbij men zich moet aanmelden. De grootste verschillen tussen de verschillende landen zitten hem dan ook in de kost en duurtijd van een oprichting. Als we kijken naar deze twee factoren, blijkt België er niet zo slecht vanaf te komen. De Belgische manier om een besloten vennootschap op te richten is van de drie onderzochte landen niet alleen de snelste, ook qua kostprijs zitten we in het midden van het peloton. Een Duitse GmbH oprichten duurt het langst, maar is wel het goedkoopst. De Nederlanders zitten dan weer qua tijd aan de top, maar kunnen wat de kosten betreft beter nog eens naar hun buren kijken. Algemeen kan men hier dan ook voor België uit concluderen dat wil België meekunnen met de ‘populaire’ vennootschappen op het terrein van de oprichting, men best de mogelijkheden bekijkt om de kosten te drukken. Vooral de kosten van de notaris zijn vrij hoog in vergelijking met Duitsland en zouden eigenlijk lager moeten kunnen. Een aanpassing van het desbetreffende Koninklijk Besluit betreffende de tarifering van de aktekosten lijkt dan ook aangewezen. Daarnaast is het in mijn ogen ook een beetje vreemd dat men in België blijft vasthouden aan de noodzaak van een financieel plan40. Niettegenstaande het feit dat een financieel plan ongetwijfeld nuttig is voor een beginnende ondernemer om voor zichzelf zijn verwachtingen en doelstellingen op een rij te zetten, is het nut van de neerlegging van een financieel plan in mijn ogen vrij beperkt. Geen enkel van de onderzochte landen kent die verplichting buiten België en men kan vermoeden dat toch ook daar de ondernemers een financieel plan zullen (moeten) opmaken ten behoeve van bijvoorbeeld de bank. De bank zal in de praktijk dan ook vaak een betere inspecteur van de levensvatbaarheid van de onderneming zijn dan de notaris, aangezien zij waarschijnlijk geen financiering zullen toestaan als zij de vennootschap niet levensvatbaar acht. Daarnaast maak ik ook nog de bedenking dat in de praktijk het financieel plan voor de notaris dikwijls niet meer dan een formaliteit is die door een boekhouder wordt opgesteld en dat losstaat van een dikwijls veel uitgebreider business plan dat niet bij de notaris belandt.

40

G. GUYOT en E.-J. NAVEZ, ‘La Private Limited Company de droit anglais : une alternative à la SPRL?’, Rev. Not. B., 2008, 133-134

11

I.Structuur en interne organisatie Orgaanstructuur en organen 1. Algemeen Een rechtspersoon kan niet zelf handelen. In het werkelijke leven kan een rechtspersoon enkel optreden door fysieke personen en hetzelfde geldt in het rechtsverkeer41. Om deze handelingen te rechtvaardigen kan men twee oplossingen bedenken42. Ofwel kan men via de theorie van de lastgeving werken, waarbij men ervan uitgaat dat hoewel de rechtspersoon wel rechtsbekwaam is, hij niet bekwaam is om te handelen. Hier stelt zich dan natuurlijk het probleem van de aanstelling van de lasthebber. Hoe kan men immers een lasthebber aanstellen als men niet bekwaam is om te handelen43? Daarom dat men gekomen is tot de theorie van de organen, waarbij het uitgangspunt is dat de mensen die handelen voor de rechtspersoon eigenlijk handelen als waren ze de rechtspersoon zelf, als waren ze met andere woorden de ledematen of organen van deze rechtspersoon44. Dit orgaan moet dan wel worden onderscheiden van de personen die er deel van uitmaken. Wanneer een orgaan bestaat uit meerdere personen, zijn alle personen samen het orgaan en kan één onder hen in principe niet alleen de rechtspersoon verbinden. In het vennootschapsrecht bestaat er een belangrijk verschil tussen een monistisch en een duaal bestuur. Een monistisch bestuur bestaat uit slechts één bestuursorgaan, terwijl het duaal uit twee bestuursorganen bestaat45. Het voordeel van een duaal bestuur is de scheiding tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders, wat een efficiëntere controle op het uitvoerend bestuur mogelijk moet maken46. Het nadeel van een duaal bestuur alsook het voordeel van een monistisch bestuur is de schat aan informatie die aan de raad van bestuur ter beschikking staat wanneer er uitvoerende

41

B. TILLEMAN, ‘Bestuur van vennootschappen’, Brugge, Die Keure, 2005, 533 D. VAN GERVEN, ‘Rechtspersonen’, Mechelen, Kluwer, 2007, 140 43 D. VAN GERVEN, ‘Rechtspersonen’, Mechelen, Kluwer, 2007, 140 44 D. VAN GERVEN, ‘Rechtspersonen’, Mechelen, Kluwer, 2007, 140 45 H. LAGA, ‘Bestuur: monistisch of duaal’ in X., Knelpunten van 30 jaar vennootschapsrecht, Kalmthout, Biblo, 1999, 470 46 H. LAGA, ‘Bestuur: monistisch of duaal’ in X., Knelpunten van 30 jaar vennootschapsrecht, Kalmthout, Biblo, 1999, 508 42

12

bestuurders in de raad zetelen door de interactie tussen de twee types van bestuurders47. Zoals we zullen zien, bestaat er in Nederland en Duitsland de mogelijkheid om een duaal bestuur in te richten, waarbij men in België heeft gekozen voor een monistisch bestuur. In alle onderzochte landen werkt men met een aantal verschillende organen om de vennootschap te vertegenwoordigen, die onder elkaar verschillende gelijkenissen vertonen naast een aantal verschilpunten. Hieronder bespreken we dan ook, op algemene wijze, de verschillende organen die gebruikt worden in de verschillende landen en bekijken we in welke mate ze verschillen en of die verschillen iets kunnen betekenen in het opzet van dit onderzoek, namelijk een concept voor een betere BVBA die de concurrentie met het buitenland aankan. 2. België Het bestuur van een Belgische BVBA bestaat uit een zaakvoerder of een college van zaakvoerders aan de ene kant en een algemene vergadering van vennoten aan de andere kant. Hiermee zit België in het monistische kamp. 2.1.

De zaakvoerder(s)

Bevoegdheden Elke zaakvoerder kan alle handelingen verrichten die nodig of dienstig zijn tot verwezenlijking van het doel van de vennootschap, behoudens de handelingen die zijn toegekend aan de algemene vergadering48. De statuten kunnen de bevoegdheden van de zaakvoerder beperken, maar deze beperkingen kunnen, aldus de wet, niet worden tegengeworpen aan derden, ook al zijn ze openbaar gemaakt49 door bijvoorbeeld de publicatie in het Belgisch Staatsblad. Een beperking die men wel tegenwerpbaar aan derden kan maken, betreft de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid.

In

principe

vertegenwoordigt

iedere

zaakvoerder

de

vennootschap jegens derden en in rechte, tenzij de statuten bepalen dat de vennootschap slechts vertegenwoordigd wordt door één of meer speciaal daartoe aangewezen zaakvoerders of

47

H. LAGA,, ‘Bestuur: monistisch of duaal’ in X., Knelpunten van 30 jaar vennootschapsrecht, Kalmthout, Biblo, 1999, 508 48 Art. 257 W. Venn. 49 Art. 257, 2de lid W. Venn.

13

verschillende zaakvoerders gezamenlijk. Deze bepalingen in de statuten zijn slechts tegenwerpelijk aan derden als zij openbaar zijn gemaakt50. Een aantal bevoegdheden zijn expliciet voorbehouden aan de algemene vergadering, zoals de benoeming en het ontslag van bestuurs- en/of toezichtspersoneel, de goedkeuring van de jaarrekening, statutenwijzigingen of het instellen van aansprakelijkheidsvorderingen tegen bestuurders. Indien er meer zaakvoerders zijn en er sprake is van een college van zaakvoerders51, dan geschiedt de beraadslaging volgens de bepalingen van de statuten of, als de statuten hierover niets bepalen, volgens de gewone regels van de beraadslagende lichamen52. Dit laatste wordt meestal geïnterpreteerd als een toepassing mutatis mutandis van de regels die gelden in de Belgische Kamer en Senaat53. Uit de regel van de collegiale besluitvorming volgt logischerwijze dat een raad van bestuur slechts geldig kan vergaderen indien alle zaakvoerders op een rechtsgeldige manier zijn uitgenodigd op de vergadering. Ook kan men meerhandtekeningsclausules invoeren in de statuten om een gezamenlijke uitoefening van de bevoegdheden mogelijk te maken. Benoeming Om tot zaakvoerder benoemd te worden, moet men geen vennoot zijn, ook niet-vennoten kunnen een mandaat van zaakvoerder opnemen in een vennootschap54. De zaakvoerders kunnen zowel een natuurlijk persoon als een rechtspersoon zijn, wat voor de wet van 200255 niet het geval was. Waarom de wet in die zin gewijzigd werd, werd door de wetgever niet echt gemotiveerd56. Rechtspersonen dienen vertegenwoordigd te worden door een vast vertegenwoordiger, de welke aan dezelfde vereisten moet voldoen als de zaakvoerders zelf57. Voor de nieuwe BVBA Starter zou een zaakvoerder geen rechtspersoon mogen zijn.58 In het Belgisch recht bestaan er geen nationaliteitsvoorwaarden voor de bestuurders, al moeten buitenlandse bestuurders er wel rekening mee houden dat ze voor aanvang van hun 50

Art. 25, 3de lid W. Venn. Dit wil zeggen wanneer de statuten bepalen dat de zaakvoerders handelen als een college 52 Art. 63 W. Venn. 53 B. TILLEMAN, ‘Bestuur van vennootschappen’, Brugge, Die Keure, 2005, 503 54 Art. 255 W. Venn. 55 Wet van 2 augustus 2002 houdende wijziging van het Wetboek van vennootschappen alsook van de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnameaanbiedingen, B.S. 22 augustus 2002 56 B. TILLEMAN, ‘Bestuur van vennootschappen’, Brugge, Die Keure, 2005, 45 57 Art. 61 W. Venn. 58 Art. 12, tweede lid van het Wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten met van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid starter, zie bijlage 1 51

14

bestuursmandaat een beroepskaart zullen moeten aanvragen en zich zullen moeten aansluiten bij een sociaal verzekeringsfonds. Bij een veroordeling als dader van of medeplichtige aan bepaalde misdrijven, kan een rechter zijn veroordeling gepaard doen gaan met het verbod om gedurende drie tot tien jaar een bestuursfunctie uit te oefenen in een BVBA (of een andere vennootschapsvorm). Dit verbod is facultatief en geeft een grote discretionaire bevoegdheid aan de rechter59. Andere verboden kunnen voortvloeien uit een concurrentiebeding of uit de aard van het beroep dat de potentiële zaakvoerder uitoefent (bijvoorbeeld een arts). Andere voorwaarden om tot zaakvoerder benoemd te worden kan men inschrijven in de statuten. Hierin kunnen allerlei bepalingen voor de benoeming tot zaakvoerder opgenomen worden, zoals verplichtingen om door een bepaalde vennoot voorgedragen te worden, verplichtingen om over bepaalde diploma’s of beroepsbekwaamheden te beschikken en dergelijke meer. De zaakvoerder wordt over het algemeen benoemd voor onbepaalde duur en statutair, al kan ook hier van afgeweken worden door niet-statutaire zaakvoerders te benoemen voor een bepaalde duur. Het verschil tussen deze twee opties zit hem vooral in de afzetbaarheid van de zaakvoerder. Een statutair zaakvoerder kan maar zonder motivering afgezet worden met eenparigheid van stemmen; wordt deze eenparigheid niet bereikt, dan kan men de zaakvoerder afzetten met een ¾ meerderheid “om gewichtige redenen”60. Een niet-statutair zaakvoerder valt onder het regime van de ad-nutum afzetbaarheid, tenzij bij afwijkende statutaire bedingen. 2.2.

De algemene vergadering van vennoten

De algemene vergadering is het hoogste orgaan in de BVBA. Voor 1973 was bepaald dat de algemene vergadering alle machten uitoefende die niet aan andere organen waren voorbehouden. Sinds de wet van 6 maart 197361 is dit principe omgedraaid en is het het college van zaakvoerders (of de zaakvoerders apart) dat alle bevoegdheden uitoefent die niet bij wet aan andere organen zijn toebedeeld. Hiermee is volgens de rechtsleer het overwicht dan ook bij de zaakvoerder(s) komen te liggen62.

59

B. TILLEMAN, ‘Bestuur van vennootschappen’, Brugge, Die Keure, 2005, 64 Art. 256, 2de lid W. Venn. 61 Wet van 6 maart 1973 tot wijziging van de wetgeving betreffende de handelsvennootschappen, B.S. 23 juni 1973 62 X. ‘Vennootschappen en Verenigingen’ 60

15

Bevoegdheden die aan de algemene vergadering zijn voorbehouden zijn bijvoorbeeld de goedkeuring van de jaarrekening, het benoemen van zaakvoerders, het wijzigen van de statuten en dergelijke meer. Een interessant wetsvoorstel dat recent ter tafel lag voor de algemene vergadering wou de mogelijkheid invoeren van de deelname op afstand aan de algemene vergadering of de elektronische algemene vergadering63. Hiermee zou de mogelijkheid ingevoerd worden om via elektronische weg deel te nemen aan, vragen te stellen en te stemmen op de algemene vergadering64, wat toch wel een aanzienlijke flexibilisering zou inhouden van de algemene vergadering en er misschien zelfs voor zou kunnen zorgen dat ook meer algemene vergaderingen daadwerkelijk plaatsvinden. Tot op het moment van schrijven is dit echter nog steeds niet gestemd en vooralsnog is het dan ook nog niet mogelijk om elektronisch te stemmen. De stemming in de algemene vergadering dient over het algemeen te gebeuren bij eenvoudige meerderheid tenzij de wet of de statuten anders bepalen. Dit is het geval bij bijvoorbeeld een wijziging van de statuten. 3. Nederland De structuur van de Nederlandse BV is momenteel een monistische structuur met een bestuur en een algemene vergadering65. Daarnaast kan een BV nog een raad van commissarissen hebben, al dan niet verplicht. Wanneer de BV een dergelijke raad voor commissarissen heeft, spreken we van een duale structuur. 3.1.

Bestuur

Bevoegdheden Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap66. De leiding van de vennootschap berust bij het bestuur. Het bestuur omvat alle handelingen die vallen onder de statutaire doelsomschrijving67 en omvat meer dan de dagelijkse 63

Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Vennootschappen met het oog op de invoering van de deelname op afstand aan de algemene vergadering, Parl. St. Senaat 2006-07, nr. 3-2111/1 en Parl. St. Kamer 2007-08, nr. 1261/001 64 P. ERNST, ‘Deelname op afstand aan de algemene vergadering, e-voting, of de “elektronische algemene vergadering”’ in X., Van alle markten thuis. Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 486487 65 Art. 2:217 en 2:239 BW 66 Art. 2:239 BW 67 Cf. infra

16

leiding. Het bestuur strekt zich zelfs uit tot het beheer van het vermogen. In de statuten kunnen aan de bestuursbevoegdheden beperkingen worden opgelegd, echter zonder dat men bevoegdheden aan andere organen kan opdragen68. De statuten kunnen bepalen dat een met name of in functie aangeduide bestuurder meer dan één stem wordt toegekend. Een bestuurder kan echter nooit meer stemmen uitbrengen dan de andere bestuurders tezamen. Besluiten van het bestuur kunnen bij of krachtens de statuten slechts worden onderworpen aan de goedkeuring van een ander orgaan van de vennootschap. De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap die de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede aan iedere bestuurder toe. De statuten kunnen echter bepalen dat zij behalve aan het bestuur slechts toekomt aan een of meer bestuurders. Zij kunnen voorts bepalen dat een bestuurder de vennootschap slechts met medewerking van een of meer anderen mag vertegenwoordigen. Bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt, is onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Een wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking van of voorwaarde voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging kan slechts door de vennootschap worden ingeroepen. De statuten kunnen ook aan andere personen dan bestuurders bevoegdheid tot vertegenwoordiging toekennen. De bestuurders zijn naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat69: a) de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister, vergezeld van de neer te leggen afschriften, is geschied; b) het gestorte deel van het kapitaal ten minste het bij de oprichting voorgeschreven minimumkapitaal bedraagt; en c) op het bij de oprichting geplaatste kapitaal ten minste een vierde van het nominale bedrag is gestort.

68

J.M.M. MAEIJER, ‘De naamloze en de besloten vennootschap, vertegenwoordiging en rechtspersoon’, Delft, Kluwer, 2000, 380 69 Art. 2:180, 2de lid BW

17

Merk op dat in België het de oprichters zijn die een dergelijke aansprakelijkheid hebben70 en dat voor handelingen die de oprichters stellen in naam van de vennootschap vooraleer deze bestaat71, de aansprakelijkheid vervalt eens de vennootschap deze handelingen heeft overgenomen. Benoeming De benoeming van de bestuurders gebeurt door de algemene vergadering72. De statuten kunnen bepalen dat de benoeming dient te gebeuren uit een voordracht van ten minste twee personen. Die voordracht is bindend, tenzij er een besluit van de algemene vergadering wordt genomen met een 2/3 meerderheid van stemmen die meer dan de helft van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigt73. Het recht om bestuurders te benoemen impliceert ook het recht om deze te kunnen schorsen en ontslaan74. De verplichting dat een voordracht uit twee personen dient te bestaan, wordt in de praktijk als onnodig ervaren, wat maakt dat de tweede persoon zelden een serieuze kandidaat is75. Vaak wordt ook gebruik gemaakt van stemovereenkomsten om te vermijden dat een 2/3 meerderheid gevonden kan worden om de benoeming van een bestuurder te weigeren, al moet gezegd dat een stem in tegenspraak met de stemovereenkomst als geldig wordt beschouwd76. In het wetsvoorstel wordt ervoor gekozen om de benoeming van bestuurders niet langer voor te behouden aan de algemene vergadering, maar toe te laten dat bestuurders op een andere manier benoemd worden. Hierbij kan gedacht worden aan een benoeming door een vergadering van aandeelhouders van aandelen van een bijzondere soort of aanduiding. Zo kan men makkelijk mogelijk maken dat groepen van aandeelhouders hun ‘eigen’ bestuurders kunnen benoemen77. Wat wordt behouden van de bestaande regeling, is de onmogelijkheid voor derden om een bestuurder te benoemen. De Memorie van Toelichting voert hierbij als motivatie aan dat de aandeelhouders in

70

Cf. supra Art. 60 W. venn. 72 Art. 2:242 BW 73 Art. 2:243 BW 74 Art. 2:244, 1ste lid BW 75 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 10 76 H.E. BOSCHMA en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, ‘De BV in de steigers, opknapbeurt of grondige verbouwing?’, Themis, 2007, 199 77 H.E. BOSCHMA en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, ‘De BV in de steigers, opknapbeurt of grondige verbouwing?’, Themis, 2007, 199, 199 71

18

hun rol als kapitaalverschaffer controle uitoefenen op het beleid van het bestuur en dat het hierbij niet zou passen dat een buitenstaander bevoegd is tot benoeming en ontslag78. Daarnaast heeft de wetgever een tweede mogelijkheid ingevoerd om bepaalde aandeelhouders een overwicht te geven bij de benoeming van bestuurders, namelijk het meervoudig stemrecht79. Zoals verder besproken kan men hiermee bepaalde aandeelhouders extra stemrechten geven voor bepaalde besluiten van de algemene vergadering. Met deze nieuwe mogelijkheden wordt de huidig gangbare praktijk van statutaire bindende voordrachtsrechten grotendeels overbodig gemaakt, al blijft deze mogelijkheid wel behouden in de toekomst80.

3.2.

Algemene vergadering

De algemene vergadering van aandeelhouders in de BV is het hoogste orgaan van de vennootschap. Het is in de algemene vergadering dat over het algemeen de belangrijkste beslissingen worden genomen. Net zoals in België worden in Nederland de residuaire bevoegdheden aan de algemene vergadering toegekend; met andere woorden al wat niet door de wet of de statuten is toegekend aan de raad van bestuur of een ander orgaan81. De algemene vergadering hoeft niet plaats te vinden in de fysieke aanwezigheid van alle aandeelhouders, daar ze ook elektronisch kan plaatsvinden82. Bij het onderzoek naar de flexibiliseringsmogelijkheden van de BV werd deze duale structuur van de BV als een knelpunt ervaren omdat men hiermee aan de situatie voorbijgaat van vele kleinere BV’s waarbij de enige bestuurder meteen ook de enige aandeelhouder van de BV is. Men bekeek dan ook de mogelijkheid om een aandeelhoudergestuurde BV in te voeren, waarbij er geen verplichting meer zou bestaan om een bestuur te installeren. De stemming in de algemene vergadering dient over het algemeen te gebeuren bij eenvoudige meerderheid tenzij de wet of de statuten anders bepalen. Dit is het geval bij bijvoorbeeld een wijziging van de statuten.

78

H.E. BOSCHMA en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, ‘De BV in de steigers, opknapbeurt of grondige verbouwing?’, Themis, 2007, 199, 200 79 Cf. infra 80 H.E. BOSCHMA en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, ‘De BV in de steigers, opknapbeurt of grondige verbouwing?’, Themis, 2007, 199, 201 81 Art. 2:217 BW 82 Art. 2:227a BW

19

3.3.

De raad van commissarissen

Net zoals in Duitsland bestaat er in Nederland de mogelijkheid om een vorm van toezichtsraad in te voeren in de BV. Deze zogenaamde raad van commissarissen kan vrijwillig worden ingevoerd wanneer men bij de oprichting van de BV hieraan de behoefte heeft. Daarnaast kan de raad ook verplicht worden, in die gevallen waar er sprake is van een BV die onderworpen is aan de zogenaamde structuurregeling83.

Deze structuurregeling houdt in dat

wanneer een BV een ondernemingsraad heeft en gedurende drie jaar aan bepaalde criteria voldoet (waaronder een bepaalde financiële omvang en een minimum van 100 werknemers), zij verplicht is de statuten te wijzigen en een raad van commissarissen te installeren84. De raad van commissarissen wordt tot op heden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders en heeft als voornaamste taak het toezicht op de raad van bestuur en de goede gang van zaken in de vennootschap85. Het bestuur dient hiervoor dan ook de nodige gegevens te bezorgen aan de commissarissen om deze toe te laten hun taak naar behoren uit te voeren86. Deze taak dient door de commissarissen naar eigen inzicht uitgevoerd te worden, alsook zelfstandig en op onafhankelijke wijze87. Wanneer de raad vrijwillig wordt ingericht, dient hij uit tenminste één persoon te bestaan. Wordt hij ingericht onder de structuurregeling, dan dient de raad uit ten minste drie personen te bestaan88. Bij meerhoofdigheid oefenen de commissarissen hun taak als een college uit en kan er ook eventueel een reglement worden opgesteld89. Net zoals in Duitsland het geval is, zijn er niet zo bijzonder veel BV’s met een raad van commissarissen en zou het ons hier te ver leiden om uitvoerig in te gaan op dit orgaan.

83

Zie art. 2:263 en volgende BW Art. 2:263 tweede lid BW 85 Art. 2:250 BW 86 Art. 2:251 BW, zie ook J.M.M. MAEIJER, ‘De naamloze en de besloten vennootschap, vertegenwoordiging en rechtspersoon’, Delft, Kluwer, 2000, 474 87 J.M.M. MAEIJER, ‘De naamloze en de besloten vennootschap, vertegenwoordiging en rechtspersoon’, Delft, Kluwer, 2000, 478 88 J.M.M. MAEIJER, ‘De naamloze en de besloten vennootschap, vertegenwoordiging en rechtspersoon’, Delft, Kluwer, 2000, 482 89 J.M.M. MAEIJER, ‘De naamloze en de besloten vennootschap, vertegenwoordiging en rechtspersoon’, Delft, Kluwer, 2000, 485 84

20

4. Duitsland De GmbH is wat het bestuur betreft één van de meest flexibele vennootschapsvormen in het Duitse recht. De wet voorziet enkel in een of meerdere bestuurders (Geschäftsführer)90 en de vergadering van aandeelhouders en heeft daarmee een monistische structuur. De figuur van de aandeelhoudersbestuurde vennootschap is niet gekend in het Duitse recht. Naast deze twee wettelijk voorziene bestuursorganen, staat het de vennootschap vrij om in de statuten bijkomende bestuursorganen in het leven te roepen zoals een toezichtsraad. Als de vennootschap een toezichtsraad heeft, spreken we van een duale structuur. 4.1.

Bestuurder(s)

Bevoegdheden De bestuurders zijn bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen in al haar transacties, ongeacht

de

grootte

of

het

belang

van

de

transactie.

Een

beperking

van

deze

vertegenwoordigingsbevoegdheid kan via de statuten opgelegd worden, maar is enkel tegenwerpelijk binnen de vennootschap en kan aan derden niet worden tegengeworpen om een verbintenis die een bestuurder is aangegaan in naam van de vennootschap nietig te verklaren91. Alleen in het geval waarin de derde partij ervan op de hoogte was dat de bestuurder zijn bevoegdheden te buiten ging of op de hoogte had moeten zijn omdat de situatie dermate was dat elk zorgvuldig persoon onmiddellijk de niet-inachtname van de interne regels door de bestuurder zou opgemerkt hebben92. Als de bestuurder zijn bevoegdheid te buiten gaat, dan wordt hij aansprakelijk tegenover de vennootschap die van de bestuurder schadevergoeding kan eisen. De bevoegdheidsoverschrijding kan ook reden zijn voor de vennootschap om de bestuurder te ontslaan. Naast de vertegenwoordiging zijn de bestuurders ook nog bevoegd voor het dagelijks bestuur van de vennootschap, waarbij er meestal in de statuten bepaald is voor welke transacties de bestuurders een voorafgaande toestemming van de aandeelhouders nodig hebben93. Dit dagelijks bestuur kan, in

90

§35 GmbHG K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 26 92 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 26 93 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 28 91

21

tegenstelling tot de vertegenwoordigingsbevoegdheid, overgedragen worden aan een ander orgaan94. Benoeming De bestuurders zijn het uitvoerende orgaan van de vennootschap en zijn in die hoedanigheid bevoegd om de zaken van de vennootschap te behartigen en de vennootschap te vertegenwoordigen naar buiten toe95. Alle bestuurders hebben dezelfde rechten en plichten. Dit maakt dat in het geval er meerdere bestuurders zijn benoemd, die elk een bepaalde bevoegdheid hebben verkregen, deze bevoegdheidsverdeling enkel interne werking kan hebben96. Elke GmbH moet minstens 1 bestuurder hebben of ten minste twee bestuurders in het geval waarin de GmbH meer dan 2.000 werknemers heeft97. Om tot bestuurder benoemd te worden zijn er een aantal wettelijke voorwaarden waaraan voldaan moet worden98. Als eerste moet de bestuurder een natuurlijke persoon zijn99. Rechtspersonenbestuurders zijn niet toegelaten bij de GmbH in tegenstelling tot in België. Een bestuurder mag in de vijf jaren voorafgaand aan zijn benoeming niet veroordeeld zijn voor een strafrechtelijk feit. Personen die een verbod hebben om een bepaald beroep uit te oefenen mogen geen bestuursmandaat uitoefenen gedurende de periode waarin het verbod geldt. De bestuurders moeten in hun aanvraag aan het handelsregister ter bevestiging van hun benoeming de oprechtheid van hun verklaringen bevestigen alsook bevestigen dat de notaris hen heeft ingelicht over hun onbeperkte verplichting tot openbaarmaking tegenover het handelsregister100. In het geval waarin de vennootschap ook een toezichtsraad heeft, dient men er rekening mee te houden dat een lid van de toezichtsraad geen bestuurder mag zijn van de vennootschap101. Een

94

K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, International, 2006, 29 95 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, International, 2006, 24 96 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, International, 2006, 24 97 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, International, 2006, 26 98 §6 GmbHG 99 §6, (2) GmbHG 100 §8, (3), GmbHG 101 §52, (1) GmbHG

Munchen, Kluwer Law Munchen, Kluwer Law Munchen, Kluwer Law Munchen, Kluwer Law

22

aandeelhouder of een bestuurder van een aandeelhouder-rechtspersoon mag daarentegen wel als bestuurder benoemd worden102. 4.2.

De algemene vergadering van aandeelhouders

De algemene vergadering (Gesellschafterversammlung) is het belangrijkste orgaan van een GmbH en het is het orgaan waar de aandeelhouders beslissen over zaken die de vennootschap aanbelangen. Wat die zaken zijn, wordt voor een groot deel door de wet bepaald103. Hierbij kan men denken aan de vaststelling van de jaarrekening en de verwerking van de resultaten, de verdeling, samenvoeging of intrekking van vennootschapsaandelen en dergelijke meer. Naast de opsomming in de wet, zijn er nog verschillende bepalingen waarbij een bepaalde bevoegdheid aan de Algemene Vergadering wordt toegekend. Zo moet de algemene vergadering ook beslissen over kapitaalsverhogingen en –verminderingen, de ontbinding, het aanpassen van de statuten, het benoemen van vereffenaars etc.104 Naast deze wettelijk bepaalde bevoegdheden van de Algemene Vergadering, staat het de Algemene Vergadering vrij om zichzelf meer bevoegdheden toe te kennen. Ook kan een algemene vergadering zonder problemen een groot deel van haar bevoegdheden overdragen aan een ander orgaan van de vennootschap, zoals een door haar opgerichte toezichtsraad of adviesraad105, zolang de beslissingen die het wezen van de vennootschap raken, zoals statutenwijzigingen tot de bevoegdheid van de algemene vergadering blijven behoren106. Bij het stemmen heeft elke aandeelhouder de verplichting om ter goeder trouw te handelen (Treuepflicht) zowel ten aanzien van de vennootschap als ten overstaan van zijn medeaandeelhouders. Deze plicht strekt zich ook uit tot het stemrecht en houdt onder meer in dat de aandeelhouder verplicht kan zijn om op een bepaalde manier te stemmen ten einde een bepaald resultaat te bereiken107.

102

K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, International, 2006, 26 103 §46 GmbHG 104 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, International, 2006, 40 105 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, International, 2006, 41 106 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, International, 2006, 41 107 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, International, 2006, 44

Munchen, Kluwer Law Munchen, Kluwer Law Munchen, Kluwer Law Munchen, Kluwer Law Munchen, Kluwer Law

23

Wat de vereiste meerderheden betreft die bereikt moeten worden, is de basisregel dat beslissingen genomen moeten worden met een eenvoudige meerderheid108. De statuten kunnen hier echter van afwijken door afwijkende meerderheden op te leggen voor alle of bepaalde beslissingen109. Naast deze algemene regel is er ook nog een hele set beslissingen waarvoor een ¾ meerderheid nodig is of waarvoor zelfs de toestemming van alle aandeelhouders vereist is. Zo is een ¾ meerderheid vereist voor aanpassingen aan de statuten met inbegrip van een kapitaalsverhoging- en vermindering110, de ontbinding van de vennootschap111, de beslissing om te fuseren112 of om de vennootschap te transformeren in een andere vennootschapsvorm113. Unanimiteit is dan weer vereist als er bijvoorbeeld beslissingen genomen moeten worden over het vragen van bijkomende bijdragen aan de aandeelhouders of wanneer men extra verplichtingen wil opleggen aan de aandeelhouders114. 4.3.

De toezichtsraad

Een toezichtsraad is een extra bestuursorgaan dat een GmbH vrijwillig kan installeren, of waar ze in een aantal gevallen gedwongen toe moet overgaan. De verplichte installatie van een toezichstraad is maar van toepassing in vier limitatieve gevallen, namelijk wanneer de GmbH voldoet aan de voorwaarden van een aantal bijzondere wetten zoals het Mitbestimmungsgesetz of het Drittelbeteiligungsgesetz. De twee andere gevallen zijn enkel van toepassing als de GmbH werkzaam is in de kolen- of staalindustrie115. Deze twee laatste komen nauwelijks voor en worden dan ook helemaal niet behandeld. Wanneer de GmbH vrijwillig een toezichtsraad invoert, dan kan zij de spelregels hiervan vrij bepalen. In de praktijk gebeurt dit echter nauwelijks en zijn het vooral de GmbH’s die verplicht een raad moeten installeren degenen die er ook daadwerkelijk één hebben116. Een toezichtsraad moet worden geïnstalleerd onder het Mitbestimmungsgesetz wanneer de GmbH meer

dan

2000

werknemers

heeft117.

In

dat

geval

moet

de

werkgever

een

108

§47, (1), GmbHG §45, (2) GmbHG 110 §53, (2) GmbHG 111 §60, (1) GmbHG 112 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, International, 2006, 46 113 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, International, 2006, 46 114 §53, (3) GmbHG 115 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, International, 2006, 53 116 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, International, 2006, 51-52 117 §1, (1), Mitbestimmungsgesetz 109

Munchen, Kluwer Law Munchen, Kluwer Law Munchen, Kluwer Law Munchen, Kluwer Law

24

werknemersvertegenwoordiging toestaan die gedeeltelijk ook uit vakbondsvertegenwoordigers bestaat. Deze toezichtsraad komt voor bij ongeveer 400 GmbH’s in Duitsland en is dus eigenlijk bijna te verwaarlozen.118 Daarnaast hebben we ook nog het Drittelbeteiligungsgesetz. De toezichtsraad die onder deze wet geörganiseerd moet worden, komt voor bij een 7.000 tal vennootschappen119. Deze toezichtsraad is verplicht wanneer een vennootschap meer dan 500 maar minder dan 2.000 werknemers heeft120. Al bij al moet het bij de twee verplichte toezichtsraden steeds gaan om relatief grote vennootschappen. Het grootste verschil tussen de twee toezichtsraden zit hem in het feit dat deze onder het Mitbesimmungsgesetz de bevoegdheid heeft om bestuurders aan te duiden en te ontslaan, waar de andere toezichtsraad deze bevoegdheid niet heeft121. In het kader van deze masterproef zou het ons echter te ver leiden om dieper in te gaan op de toezichtsraden en dit vooral omdat ze bedoeld zijn voor de eerder grote vennootschappen, daar waar het opzet van deze masterproef is om te kijken naar de veranderingen die zijn doorgevoerd in de Europese besloten vennootschappen om deze aantrekkelijker te maken voor de kleine vennootschap en de startende ondernemer.

Conclusie Algemeen kan men stellen dat de orgaanstructuur in de drie onderzochte landen vrij goed overeenkomt. In alle drie de landen werkt men met een monistisch bestuur, zij het dat in Nederland en Duitsland de mogelijkheid (en soms de verplichting) bestaat om met een duaal bestuur te werken. Geen enkel van de drie landen kent voor de besloten vennootschappen de figuur van de aandeelhoudersbestuurde vennootschap, wat in mijn ogen toch wel een gemis is. Een aandeelhoudersgestuurde vennootschap zou met name in de kleinere vennootschappen waarin de aandeelhouders ook de bestuurders zijn, een administratieve vereenvoudiging en kostenbesparing kunnen betekenen. Het is voor deze kleine vennootschappen immers vaak te gek voor woorden om zowel een raad van bestuur als een algemene vergadering te houden wanneer de personen die aanwezig zijn telkens dezelfde zijn. 118

K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 53 119 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 52-53 120 §1, (1), Drittelbeteiligungsgesetz 121 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 53

25

Om dit te kunnen bereiken, dient men echter ook aan de bevoegdheidsverdelingen te sleutelen om deze in die mate flexibel te maken dat een aandeelhoudersgestuurde besloten vennootschap mogelijk wordt. Het concept van voorbehouden bevoegdheden zou dan verlaten moeten worden. Dit zou dan als bijkomend voordeel hebben dat inzake de bevoegdheidsverdeling ook meteen de nodige flexibiliteit ingebouwd wordt. Niets verzet er zich immers tegen dat een vennootschap zelf de organen zou creëren die ze nodig acht en daaraan de bevoegdheden toekent die ze eraan wenst toe te kennen. Wanneer men echter deze flexibiliteit toelaat, stelt zich natuurlijk de vraag naar de tegenwerpelijkheid aan derden van dergelijke regelingen. Hier zou men wel bij wet kunnen voorzien in de nodige openbaarmakingsformaliteiten, zodat derden steeds op de hoogte kunnen zijn van de in de statuten ingeschreven organen en bevoegdheidsverdelingen. Dat hiermee een onderzoeksplicht op derden komt te rusten, lijkt mij niet echt een bezwaar, aangezien een derde die wenst te contracteren met een vennootschap deze onderzoeksplicht eigenlijk nu reeds ook heeft en zelfs waar hij deze niet heeft, kan men verwachten van een normaal en zorgvuldig persoon dat deze onderzoek doet naar de vennootschap. Tenslotte kan men ook de nodige flexibiliteit toevoegen inzake formaliteiten. In de moderne tijd, zie ik geen reden om het elektronisch stemmen niet toe te laten. Ook zie ik geen reden voor de verplichting van een jaarlijkse algemene vergadering. Deze vindt immers meestal toch enkel op papier plaats en de belangrijke beslissingen worden dikwijls toch op tussentijdse vergaderingen gehouden. Men kan trouwens ook makkelijk de jaarrekening goedkeuren op een andere vergadering dan de jaarlijkse. Het is een vorm van flexibiliteit die in bijvoorbeeld de Britse Limited wel wordt geboden en die mij persoonlijk een veel interessantere optie lijkt dan de verplichte jaarlijkse vergadering.

26

II. De aandeelhouder en zijn rechten Overdraagbaarheid van aandelen 1. Algemeen Het besloten karakter van een besloten vennootschap is één van zijn essentiële kenmerken. Deze beslotenheid komt, onder andere, tot uiting in een beperking van de overdraagbaarheid van de aandelen van de vennootschap. Zeker in de kleinere, veelal familiale, besloten vennootschappen, is het meestal niet de bedoeling dat derden zomaar kunnen toetreden tot de vennootschap. Daarom wordt veelal voorzien in een blokkeringsregeling die een vorm van ‘toegangscontrole’ biedt voor mogelijke vennoten. Een probleem dat zich hier stelt, is het veelal dwingende karakter van deze beperkingen. Deze hebben vaak een mindere flexibiliteit voor de vennootschap en/of de vennoten tot gevolg als zij andersluidende overdrachtsbepalingen willen invoeren in de vennootschap. 2. België In België wordt de overdraagbaarheid van aandelen in de BVBA bij wet beperkt. Zo bepaalt artikel 249 van het Wetboek van Vennootschappen dat de aandelen onder de levenden of wegens overlijden niet mogen overgaan dan met de instemming van minstens de helft van de vennoten die tenminste drie vierden van het maatschappelijk kapitaal bezitten, na aftrek van het deel van het kapitaal dat vertegenwoordigd wordt door de aandelen die men wenst over te dragen. De statuten mogen deze bepalingen verstrengen, maar niet verzwakken. Het tweede lid van artikel 249 bepaalt dan een aantal uitzonderingen waarbij een overdracht van aandelen kan gebeuren zonder dat er toestemming hoeft te zijn van de overige vennoten. Hieronder vallen bijvoorbeeld overdrachten aan andere vennoten, overdrachten aan een echtgeno(o)ot(e) van de overdrager of overdrachten aan bloedverwanten in de rechte opgaande of nederdalende lijn. Ook hier kunnen de statuten weer afwijken van hetgeen de wet bepaalt. Wanneer de toestemming geweigerd wordt, treedt er een wettelijk mechanisme in werking waarbij de niet-verkopende vennoten worden aangespoord om de te koop aangeboden aandelen over te nemen. Bij een overdracht onder de levenden kan de belanghebbende (overdrager of overnemer) door de rechtbank doen vaststellen of de weigering al dan niet willekeurig was. Was de weigering 27

niet willekeurig, dan moet de overdrager vennoot blijven, was deze wel willekeurig, dan kan de overdrager aan de overige vennoten verzoeken om zijn aandelen over te nemen en zo het besloten karakter van de vennootschap te behouden122. Na het verzoek de aandelen over te nemen, beschikken de vennoten over een termijn van drie maanden om de aandelen over te nemen of een koper te vinden waarmee ze wel akkoord kunnen gaan. Is de periode van drie maanden verstreken zonder dat de aandelen zijn overgenomen of er een koper is gevonden, dan heeft de overdrager een termijn van 40 dagen om de ontbinding van de vennootschap te vorderen123. Bij een overdracht ten gevolge van een overlijden van een vennoot (en wanneer een eventuele erfgenaam niet automatisch vennoot wordt), geldt een analoge procedure aan deze voor de overdracht onder de levenden. De niet toegelaten erfgenamen hebben hierbij recht op de afkoopwaarde van het aandeel124. De overdracht zelf van de aandelen tussen de partijen gebeurt door loutere wilsovereenstemming. Aangezien het aandeel in de BVBA niet vrij overdraagbaar is, zal men oordelen dat de overdracht is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van de toestemming zoals bepaald in statuten en/of de wet. De overdracht moet, indien goedgekeurd, ook nog tegenwerpelijk worden gemaakt aan de vennootschap. Dit gebeurt door de mededeling van de overdracht aan haar organen. In de BVBA gebeurt dit door de inschrijving van de overdracht in het register van de aandeelhouders van de vennootschap door de overdrager en de ondernemer125. Als het gaat om een overdracht ten gevolge van een overlijden, zal het de zaakvoerder zijn die het register dient te tekenen126. Bij de toekomstige BVBA Starter gelden dezelfde regels als voor de gewone BVBA, met die beperking dat de aandelen enkel aan natuurlijke personen mogen worden overgedragen, tenzij de overdracht gepaard gaat met een kapitaalsverhoging die het kapitaal van de vennootschap op minstens 18.550 EUR brengt127.

122

Art. 251 W. Venn. Art. 251 W. Venn. 124 Art. 252 W. Venn. 125 Art. 233, 2de lid W. Venn. 126 Art. 233, 2de lid, 3° W. Venn. 127 Art. 11, tweede en derde lid van het Wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten met van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid starter, zie bijlage 123

28

3. Nederland In Nederland wordt momenteel gebruik gemaakt van een wettelijke beperking van de overdraagbaarheid van aandelen die enigszins vergelijkbaar is met de in België geldende regelgeving. Deze regels zijn door de Nederlandse wetgever ingevoerd om uitdrukking te geven aan het besloten karakter van de BV. Zo zijn aandelen van een BV in beginsel

beperkt vrij

overdraagbaar aan de echtgenoot of geregistreerde partner van de aandeelhouder, zijn bloed- en aanverwanten (onbeperkt in de rechte lijn en tot de tweede graad in de zijlijn) en aan medeaandeelhouders. Deze beperkte kring wordt vaak als een belemmering ervaren. Indien men de mogelijkheid open wil houden om aandelen aan andere partijen over te dragen, dienen de statuten van de BV hiervoor een blokkeringsregeling te voorzien.

Deze

blokkeringsregeling wordt door de wet geregeld, die hierbij twee opties aanbiedt, namelijk een goedkeurings- en een aanbiedingsregeling128. De goedkeuringsregeling stelt dat de overdracht, wil zij geldig zijn, de goedkeuring behoeft van een bij de statuten daartoe aangewezen orgaan der vennootschap. De overdracht moet vervolgens plaatsvinden binnen drie maanden nadat de goedkeuring is verleend. De goedkeuring wordt geacht te zijn verleend indien het vennootschapsorgaan dat met de beslissing is belast niet gelijktijdig met de weigering van de goedkeuring aan de verzoeker opgave doet van een of meer gegadigden die bereid zijn al de aandelen waarop het verzoek om goedkeuring betrekking heeft tegen contante betaling te kopen. Als de statuten niet voorzien in een dergelijke goedkeuringsregeling, dan moeten ze voorzien in een aanbiedingsregeling. Die is in de Nederlandse wet zo geconcipieerd dat de aandeelhouder die een of meer aandelen wil vervreemden, deze eerst moet aanbieden aan zijn mede-aandeelhouders. Deze regeling kan voorts inhouden dat, zo de mede-aandeelhouders het aanbod niet aanvaarden, het aanbod moet geschieden aan andere gegadigden, aangewezen door een bij de statuten daarmede belast orgaan der vennootschap. De aanbieder blijft bevoegd zijn aanbod in te trekken, mits dit geschiedt binnen een maand nadat hem bekend is aan welke gegadigden hij al de aandelen waarop het aanbod betrekking heeft kan verkopen en tegen welke prijs. Indien vaststaat dat niet al de aandelen waarop het aanbod betrekking heeft tegen contante betaling worden gekocht, zal de aanbieder de aandelen binnen drie maanden na die vaststelling vrijelijk mogen overdragen. In de praktijk blijkt deze verplichte regeling vaak aanleiding te geven tot aandeelhoudersovereenkomsten

128

Art. 2:195 BW, 4de en 5de lid

29

waarin dan regelingen worden uitgewerkt waarbij bijvoorbeeld afspraken worden gemaakt inzake de prijsbepaling129. De expertgroep heeft de mogelijkheid om aan de blokkeringsregeling wijzigingen aan te brengen onderzocht en is tot de conclusie gekomen dat niets eraan in de weg staat dat voor de BV een soortgelijke regeling als voor de NV wordt ingevoerd, waar de keuze wordt gelaten om al dan niet een beperking in te voeren. Kiest de vennootschap voor een beperking, dan bevat de wet enkele spelregels waaraan deze beperking moet voldoen130. Een andere optie zou zijn om de vennootschap volledig vrij te laten in de invulling van de beperking. Het is deze laatste optie die de voorkeur wegdroeg van de expertengroep. De wetgever heeft in het voorstel geopteerd voor een regeling die eerder aansluit bij de eerste optie131. Er wordt een wettelijk verplichte blokkeringsregeling ingevoerd, waar men echter in de statuten van kan afwijken. Als de statuten niets bepalen, dan geldt een aanbiedingsregeling die inhoudt dat de aandeelhouder die wenst te verkopen eerst zijn aandelen aanbiedt aan zijn medeaandeelhouders. In het gewijzigde voorstel wordt nu bepaald dat deze niet tegen de wil van de aandeelhouder kunnen worden opgelegd. Door deze wijziging wordt de bescherming van minderheidsaandeelhouders op dit gebied op hetzelfde niveau gebracht als bij statutaire verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard132. Naast de beperkingen van de overdracht, heeft men in Nederland ook nog bekeken of al dan niet aan de vennootschap de mogelijkheid moet worden geboden om de overdracht van aandelen voor een bepaalde termijn te verbieden133. De expertgroep was hier van mening dat het nuttig kan zijn om een dergelijk verbod toe te laten, vooral omdat dit voor joint-ventures van groot nut kon zijn134. De expertgroep meende dat in deze door de wet best geen maximumtermijn werd opgelegd, zodat

129

X., ‘Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken’, Den Haag, 2004, 54 130 Art. 2:87 BW en X., ‘Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken’, Den Haag, 2004, 55 131 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstukken 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, p.16 132 Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht), Kamerstukken 2008-2009, 31058, nr. 7, Tweede Kamer 133 X., ‘Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken’, Den Haag, 2004, 56 134 X., ‘Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken’, Den Haag, 2004, 54

30

de termijn gezet kon worden in functie van de vennootschap en haar behoeften. De wetgever is haar hierin niet gevolgd en heeft de bestaande regeling behouden135. 4. Duitsland In een GmbH zijn de aandelen in principe vrij overdraagbaar136. De statuten kunnen echter bepalingen bevatten die de vrije overdraagbaarheid beperken137. Zo kan men in de statuten bepalingen inlassen dat de toestemming van de andere aandeelhouders vereist is voor de overdracht of dat een potentiële aandeelhouder aan bepaalde criteria moet voldoen138. In de praktijk komt het ook dikwijls voor dat de statuten een voorkooprecht bevatten waarbij de aandelen eerst aan de reeds bestaande aandeelhouders moeten worden aangeboden139. Een andere voorwaarde waar vaak aan voldoen moet worden, in het geval waarin de verkoper getrouwd is en hij het grootste deel van of al zijn aandelen verkoopt, is de verplichte toestemming van de echtgeno(o)t(e)140. Naast deze wettelijke regels, kent men in Duitsland ook de zogenaamde Holzmüller doctrine. Deze is tot stand gekomen door de rechtspraak van het Bundesgerichtshof141 en bepaalt dat alle aandeelhouders van een vennootschap hun toestemming moeten geven als de bestuurders van de vennootschap substantiële herstructureringen of afdankingen willen doorvoeren. Deze doctrine is ook toepasselijk verklaard op de aandelenoverdracht binnen een GmbH als de aandelenoverdracht een substantieel deel vertegenwoordigt van de totaliteit van de aandelen van de GmbH142. Deze rechtspraak is verduidelijkt in de zogenaamde Gelatine rechtspraak143 waarin werd bepaald dat de toepassing van de Holzmüller doctrine de uitzondering moet zijn eerder dan de regel en dat toestemming alleen vereist is in het geval waarbij de drempels die in de Holzmüller zaak werden vooropgesteld werden overschreden (80% van de activa van de vennootschap moeten betrokken

135

Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstukken 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, p.16 136 §15, (1) GmbHG 137 §15, (5) GmbHG 138 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 94-95 139 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 95 140 §1365, (1) BgB 141 BGH, 25 februari 1982, BGHZ 83, 122 te consulteren op http://www.ejura-examensexpress.de/onlinekurs/entsch_show_neu.php?Alp=1&dok_id=5185 142 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 96 143 BGH, 26 april 2004, II ZR 155/02

31

zijn). De toestemming dient gegeven te worden met een ¾ meerderheid zoals bij een statutenwijziging. Eens de beslissing tot verkoop is genomen, al dan niet met goedkeuring, dient de verkoopsakte verleden te worden voor een notaris144. Deze verplichting van notariële akte geldt ook voor de onderliggende verkoopsverbintenis145. In Duitsland maakt men het onderscheid tussen het plichtmatige deel van de verbintenis, waarin de rechten en plichten van de partijen worden beschreven, en de verkoopsverbintenis waarbij de eigendomstitel overgaat. Het plichtmatige deel kan bijvoorbeeld vervat zitten in een contract met een opschortende voorwaarde146. Als het plichtmatige deel niet in een notariële vorm is gegoten, wordt het toch bindend en effectief eens de onderliggende verkoop notarieel is verleden147. De notaris dient vervolgens deze overdracht te melden aan het handelsregister148. In deze melding moet de notaris enkel de overdracht vermelden en dient hij niet de identiteit en de gegevens van de overdrager en overnemer te vermelden149. Dit laat het handelsregister toe om te controleren of de uitvoerende bestuurders van de vennootschap voldoen aan hun verplichting om een nieuwe lijst van aandeelhouders neer te leggen bij het handelsregister150. Eens dit gebeurd is, is de verkoop van aandelen voltooid en kan de overnemer zich de rechtmatige eigenaar van de aandelen noemen. Om echter alle rechten verbonden aan de aandelen te kunnen uitoefenen, moet de oude of nieuwe aandeelhouder de vennootschap nog officieel kennis doen nemen van de overdracht van aandelen151. Deze kennisgeving moet vergezeld zijn van een kopie van de notariële akte152. Deze kennisgeving mag niet door derden gebeuren en de vennootschap mag ook zichzelf niet verwittigen of de overdrager of overnemer vragen om de melding te doen153.

144

§15, (3) GmbHG §15, (4) GmbhG 146 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, International, 2006, 97 147 §15, (4) GmbhG 148 §40, (1), GmbHG 149 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, International, 2006, 97 150 §40, (1), GmbHG 151 §16, (3) GmbHG 152 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, International, 2006, 99 153 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, International, 2006, 99 145

Munchen, Kluwer Law

Munchen, Kluwer Law

Munchen, Kluwer Law Munchen, Kluwer Law

32

Eens al deze formaliteiten zijn vervuld, mag de overnemer alle rechten verbonden aan het aandeel uitoefenen. Dit omvat ook dat de overnemer vanaf dat moment aansprakelijk is voor uitstaande betalingen en alle plichten die nog verbonden zouden zijn aan het aandeel154. De overdrager en de overnemer blijven hoofdelijk aansprakelijk voor alle aansprakelijkheden die werden opgelopen voor de kennisgeving.155 Deze bepaling moet voorkomen dat een aandeel wordt overgedragen aan een overnemer die niet in staat blijkt te zijn om de betalingsverplichtingen verbonden aan het aandeel na te leven156. Met de hervorming van de GmbH is bovenstaande regeling grotendeels onaangeroerd gebleven. Wel zijn er enkele kleinere wijzigingen doorgevoerd aan de procedure. In de nieuwe regeling kan de aandeelhouder zijn rechten maar uitoefenen als hij niet enkel kennis heeft gegeven aan de vennootschap maar als de vennootschap daarenboven, door zijn bestuurders, een nieuwe lijst van aandeelhouders heeft overgemaakt aan het handelsregister157. Een ander probleem dat men heeft aangepakt met de hervorming is wat er gebeurt wanneer men aandelen koopt van een persoon die naderhand geen aandeelhouder blijkt te zijn. Onder de oude regeling zou dit tot gevolg hebben dat je geen aandelen gekocht hebt en enkel een vordering hebt tegen de verkoper en dat je geen aandelen hebt. Om dit te vermijden, is met de MoMiG de zogenaamde “bona fide” verkrijging van aandelen ingevoerd158. De bona fide verkrijging heeft een aantal voorwaarden om geldigheid te hebben. Om te beginnen moet het aandeel volledig bestaan. Zelfs al zou de lijst van aandeelhouders een niet-bestaand aandeel bevatten (een aandeel dat niet gehouden wordt door de geregistreerde persoon noch door iemand anders), dan nog zou dit niet verworven kunnen worden. Hierbij kan er twijfel rijzen hoe men het onderscheid moet maken tussen bestaande en niet-bestaande aandelen. Zo kan een aandeel bestaan, maar onder een andere bestaansvorm dan deze vermeld in het register159. Hier is door de rechtsleer voorgesteld om te kijken of de nominale waarde van de bestaande aandelen overeenstemt met de aandelen in de lijst van aandeelhouders160.

154

§16, (3) GmbHG §16, (3) GmbHG 156 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 101 157 T. WACHTER, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen nach MoMiG, GmbHR, 10/2008, 52-53 158 C. ALTGEN, The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 1143-1144 159 C. ALTGEN, The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 1145 160 C. ALTGEN, The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 1146 155

33

Wat de nieuwe regeling niet voorziet is een bona fide verkrijging vrij van lasten. Ook de verplichting om de aandelen te volstorten in het geval waarin de overdrager dit nog niet gedaan zou hebben, blijft behouden. Een probleem hierbij is dat de lijst van aandeelhouders als referentie wordt genomen voor het al dan niet bestaan van het aandeel, maar dat de lasten en eventuele nietvolstorting van het aandeel niet in deze lijst zijn opgenomen161. De bescherming van de verkrijger is ook beperkt gehouden. Dat een persoon voor een korte tijd is ingeschreven op de lijst van aandeelhouders als de echte aandeelhouder volstaat niet, tenzij dit kan toegeschreven worden aan de echte aandeelhouder162. Het criterium van toeschrijving is verder niet ingevuld in de wet en de interpretatie wordt overgelaten aan de rechter163. De bewijslast rust hier op de schouders van de echte aandeelhouder die moet bewijzen dat het niet aan hem kan toegerekend worden dat de lijst van aandeelhouders foutief was. Als de echte aandeelhouder dit kan bewijzen, kan er alleen maar sprake zijn van een bona fide verkrijging als de fout in de lijst heeft gestaan voor een periode die drie jaar overschrijdt164. Het startpunt van deze driejarige periode is de eerste neerlegging van de lijst van aandeelhouders als de lijst reeds van in het begin foutief is of van het moment van foutief worden als de lijst maar later fouten bevat165. Het probleem hierbij is dat de verkrijger van de aandelen dit niet kan vaststellen door raadpleging van het handelsregister en dus eigenlijk nooit zeker kan weten of een bona fide verkrijging mogelijk is166. Het gevolg van een bona fide verkrijging is dat de verkrijger zijn aandeel verkrijgt en dat de echte aandeelhouder zijn aandeel verliest. De echte aandeelhouder moet dan een vordering instellen tegen de overdrager. De enige manier om dit te vermijden, is om verzet aan te tekenen tegen een foutieve lijst van aandeelhouders167. Dit verzet wordt dan aangehecht aan de lijst van aandeelhouders en kan online geraadpleegd worden168. Op die manier wordt een bona fide verkrijging onmogelijk gemaakt. De adder onder het gras is hier wel dat de aanhechting van het verzet afhankelijk is van de

161

C. ALTGEN, The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 1147-1148 T. WACHTER, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen nach MoMiG, GmbHR, 10/2008, 60 163 C. ALTGEN, The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 1149 164 T. WACHTER, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen nach MoMiG, GmbHR, 10/2008, 60 165 T. WACHTER, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen nach MoMiG, GmbHR, 10/2008, 60 166 T. WACHTER, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen nach MoMiG, GmbHR, 10/2008, 60 167 C. ALTGEN, The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 1153 168 C. ALTGEN, The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 1153 162

34

goedkeuring van de vermoedelijke aandeelhouder of van een tijdelijk handelingsverbod voor de vermoedelijke aandeelhouder169.

De verschillende soorten aandelen 1. België

Gewone aandelen, winstbewijzen, obligaties en certificaten In België bepaalt de wet voor de BVBA dat er zowel aandelen als obligaties kunnen bestaan. De effecten in een BVBA dienen volgens de wet op naam te zijn. Mocht een BVBA toch effecten aan toonder uitgeven, dan levert het bezit hiervan geen eigendomstitel en houdt de afgifte ervan geen overdracht in170. Winstbewijzen worden door de wet uitgesloten, al is de wet in dit opzicht een beetje ambigu geformuleerd door te stellen dat winstbewijzen die het kapitaal niet vertegenwoordigen niet mogen worden uitgegeven171. Hier zou men de indruk krijgen dat winstbewijzen die het kapitaal wel vertegenwoordigen, wel uitgegeven zouden mogen worden. Deze zin is echter vooral als verklarende bijzin te beschouwen, die stelt dat winstbewijzen effecten zijn die het kapitaal niet vertegenwoordigen172. Ook in aandelen omzetbare obligaties en warrants worden door de wet uitdrukkelijk verboden voor de BVBA. Dit leidt er in de rechtsleer toe om te besluiten dat de structuur van een BVBA neigt naar een numerus clausus wat betreft de mogelijke door haar uit te geven effecten met vennootschapsrechtelijke gevolgen173. De certificering van aandelen in België is, net als in Nederland, wel mogelijk174. Certificering is “de meerzijdige rechtshandeling waarbij een vennoot van een vennootschap de eigendom (van een deel of het geheel van) zijn aandelen aan een derde (rechtspersoon) (en emittent of administratiekantoor 169

C. ALTGEN, The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 1153 B. VAN BRUYSTEGEM, ‘Commentaar bij art. 232 W. Venn.’, in X. Vennootschappen en verenigen, artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer (losbl.), Mechelen, Kluwer, 2003, 7 171 Art. 232 W. Venn. 172 B. VAN BRUYSTEGEM, ‘Commentaar bij art. 232 W. Venn.’, in X. Vennootschappen en verenigen, artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer (losbl.), Mechelen, Kluwer, 2003, 5 173 B. VAN BRUYSTEGEM, ‘Commentaar bij art. 232 W. Venn.’, in X. Vennootschappen en verenigen, artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer (losbl.), Mechelen, Kluwer, 2003, 6 174 Wet van 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, B.S. 5 september 1998 170

35

wordt genoemd) onder bezwarende titel overdraagt, waarbij de tegenprestatie er niet enkel in bestaat dat de derde daarvoor certificaten geeft, die de houder ervan recht geven op alle patrimoniale rechten waarop die aandelen recht geven of die de aandelen meebrengen, maar ook dat door die derde de lidmaatschapsrechten (inzonderheid het stemrecht) verbonden aan die aandelen zal uitoefenen in het belang van de certificaathouders, rekening houdend met de doelstelling van de certificering”175. Certificering van aandelen wordt meestal gebruikt om patrimoniale

rechten

over

te

kunnen

dragen

aan

de

volgende

generatie,

maar

de

zeggenschapsrechten voor te behouden voor de gekozen opvolger. Hierdoor wordt bij het overlijden van een meerderheidsaandeelhouder de versnippering van de zeggenschapsrechten over verschillende aandeelhouders vermeden176.

Stemrechtloze aandelen In België kan een BVBA, onder bepaalde voorwaarden aandelen zonder stemrecht uitgeven177. Zo mogen de aandelen niet meer dan één derde van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen en moeten ze recht geven op een preferent dividend178. Daarnaast kunnen de stemrechtloze aandelen in bepaalde gevallen toch stemrecht hebben179. De aandelen zonder stemrecht hebben, buiten het feit dat ze geen stemrecht hebben, dezelfde verplichtingen inzake storting en inbreng dan andere aandelen. Wat ze dan meer hebben dan de gewone aandelen is hun recht op een preferent dividend, wat slechts verschuldigd is indien er uitkeerbare winst is en waarbij men ook rekening moet houden met de wettelijk aan te leggen reserves180. Dit preferente dividend moet in principe overdraagbaar zijn, al kunnen de statuten het overdraagbare karakter van het dividend uitsluiten of beperken181. Naast het recht op een preferent dividend, hebben de stemrechtloze aandelen ook nog recht op een bevoorrechte behandeling bij de

175

B. VAN BRUYSTEGEM, ‘Commentaar bij art. 242 W. Venn.’, in X. Vennootschappen en verenigen, artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer (losbl.), Mechelen, Kluwer, 2003, 5 176 B. VAN BRUYSTEGEM, ‘Commentaar bij art. 242 W. Venn.’, in X. Vennootschappen en verenigen, artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer (losbl.), Mechelen, Kluwer, 2003, 7 177 Art. 238 W. Venn. 178 Art. 240 W. Venn. 179 Art. 240, §2 W. Venn. 180 B. VAN BRUYSTEGEM, ‘Commentaar bij art. 240 W. Venn.’ in X. Vennootschappen en verenigen, artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer (losbl.), Mechelen, Kluwer, 2003, 4-5 181 B. VAN BRUYSTEGEM, ‘Commentaar bij art. 240 W. Venn.’ in X. Vennootschappen en verenigen, artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer (losbl.), Mechelen, Kluwer, 2003, 5

36

terugbetaling van de inbreng182, wat inhoudt dat ze voorrang hebben op de houders van gewone aandelen183. Tenslotte hebben de stemrechtloze aandelen in bepaalde gevallen toch een stemrecht, met name wanneer er meer dan 1/3 van het kapitaal vertegenwoordigd wordt door stemrechtloze aandelen184, wanneer de rechten verbonden aan de stemrechtloze aandelen worden gewijzigd, wanneer voorrechten worden beperkt of afgeschaft, wanneer er belangrijke beslissingen moeten genomen worden door de algemene vergadering185 of wanneer er een achterstal is in de betaling van de dividenden.

Aandelen met een gedifferentieerd stemrecht Het toekennen van meerdere stemrechten aan een aandeel is voor de Belgische BVBA, net als tot op heden voor de Nederlandse BV, niet toegelaten. Elk aandeel geeft recht op 1 stem186. Ook een differentiatie door de aandelen een verschillende waarde te geven, is hier niet mogelijk omdat elk aandeel van een BVBA gelijk moet zijn en aldus ook een gelijke waarde moet hebben187.

2. Nederland

Gewone aandelen, winstbewijzen, obligaties en certificaten Een Nederlandse BV is wat de soorten aandelen betreft momenteel iets beperkter dan de Belgische BVBA. De Nederlandse wet bepaalt dat het kapitaal van een BV wordt verdeeld in aandelen en dat er geen aandeelbewijzen worden uitgegeven188. Er is dus geen sprake van winstbewijzen, al wordt aangenomen dat deze wel ingevoerd kunnen worden door de statuten189. Obligaties kunnen ook door de BV worden uitgegeven en, in tegenstelling tot voor de BVBA, kunnen dit zelfs 182

Art. 240 W. Venn. B. VAN BRUYSTEGEM, ‘Commentaar bij art. 240 W. Venn.’ in X. Vennootschappen en verenigen, artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer (losbl.), Mechelen, Kluwer, 2003, 6 184 In dit geval verkrijgen alle aandelen zonder stemrecht van rechtswege stemrecht en vervallen ook de vermogensvoordelen die verbonden waren aan het stemrechtloos zijn van de aandelen 185 Zoals een reële kapitaalvermindering, zie B. VAN BRUYSTEGEM, ‘Commentaar bij art. 240 W. Venn.’ in X. Vennootschappen en verenigen, artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer (losbl.), Mechelen, Kluwer, 2003, 8 186 Art. 275 W. Venn.. 187 Art. 238 W. Venn. 188 Art. 2:175 BW 189 cf. infra 183

37

converteerbare obligaties zijn190, wat aan de BV toch meer flexibiliteit biedt en meer vrijheid. Converteerbare obligaties kunnen bij investeringen immers een belangrijke troef zijn. De figuur van de certificering kent in Nederland op dit moment nog geen wettelijke regeling. De wet verbindt echter wel gevolgen aan de certificering van aandelen indien deze tot stand is gekomen met behulp van de vennootschap (dit worden ook de ‘bewilligde’ certificaten genoemd). Deze bewilligde certificaten hebben vergaderrechten, wat zoveel wil zeggen als dat ze toegang hebben tot de algemene vergadering en dat ze daar het woord mogen voeren191. Hieruit volgt dat ze ook moeten worden opgeroepen voor de vergadering. Aan houders van niet-bewilligde certificaten worden door de wet ook enkele rechten toegekend, maar deze zijn veel beperkter192. De expertgroep onderscheidt in de bestaande regeling twee knelpunten, met langs de ene kant het moeilijk te maken onderscheid tussen certificaten die met of zonder de vennootschap tot stand zijn gekomen en langs de andere kant het feit dat wanneer er certificaten bestaan die met medewerking van de vennootschap werden uitgegeven, de aandeelhouders niet meer kunnen beslissen buiten de algemene vergadering193. De expertgroep stelt dan ook voor om het onderscheid tussen bewilligde en niet bewilligde certificaten te schrappen en eveneens te bepalen dat aan een certificaathouder vergaderrecht toekomt tenzij de statuten anders bepalen194195. In het wetsvoorstel werd een andere weg ingeslagen. Het wetsvoorstel bepaalt dat bij de statuten vergaderrecht kan worden toegekend aan certificaten van aandelen en zelfs dat de statuten kunnen bepalen dat het ontnemen en verbinden van vergaderrecht aan een door de statuten te bepalen orgaan kan worden toegewezen. Dit aangewezen orgaan is dan bevoegd om te besluiten of aan een of meerdere certificaten vergaderrecht wordt verbonden of ontnomen. Het bedoelde orgaan dient dan een van de organen te zijn bedoeld in artikel 2:189a BW. Het recht om rechten te ontnemen aan de certificaathouders zou slechts bestaan in zoverre de certificaathouders hier zelf mee instemmen. Het onderscheid tussen bewilligde en niet-bewilligde certificaten wordt behouden, omdat het nu de algemene vergadering van aandeelhouders of het door haar aangewezen orgaan is dat beslist welke houders van certificaten mogen deelnemen aan de vergaderingen. Het afschaffen van het onderscheid zou ertoe leiden dat de vennootschap geen controle meer behoudt over de kring van

190

P. SANDERS en W. WESTBROEK, ‘BV en NV’, Recht en praktijk, Delft, Kluwer, 2004, 91-93 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 72 192 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 73 193 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 73 194 Art. 2:238 BW 195 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 74 191

38

certificaathouders met vergaderingrecht196. Omdat de vennootschap geen kennis kan hebben van alle niet-bewilligde houders van certificaten, wordt ook bepaald dat de certificaathouders met vergaderingrecht opgenomen moeten worden in het aandeelhoudersregister197 .

Stemrechtloze aandelen In tegenstelling tot de Belgische regeling bestaat er in Nederland tot op heden geen mogelijkheid tot de uitgifte van aandelen zonder stemrecht198 aangezien het aandeelhouderschap hier volgens de wet onlosmakelijk mee verbonden is. De statuten kunnen echter wel bepalen dat het stemrecht wordt opgeschort in bepaalde omstandigheden, zoals het niet nakomen van de wettelijke of statutaire verplichtingen199 of het niet langer voldoen aan een statutaire kwaliteitseis200. Bij de voorbereiding van het wetsvoorstel is bekeken of de mogelijkheid voor de BV moet worden geboden om aandelen zonder stemrecht uit te geven, bijvoorbeeld om toe te laten dat werknemers participeren in de BV201. De expertgroep besliste dat de invoering van stemrechtloze aandelen voor de BV niet opportuun was omdat men volgens de expertgroep reeds over de mogelijkheid beschikt om over te gaan tot de uitgave van certificaten en statutaire winstbewijzen, men het gedifferentieerd stemrecht wou invoeren en, tenslotte, men een ‘gecompliceerde’ regeling zoals bijvoorbeeld de Belgische wou vermijden202. De wetgever is in het voorstel niet op deze suggestie ingegaan en heeft er toch voor gekozen om de invoering van aandelen zonder stemrecht mogelijk te maken. Hieraan werd dan wel de voorwaarde gekoppeld dat het bepalen dat de aandelen geen stemrecht hebben ofwel moet gebeuren vooraleer de aandelen worden uitgegeven ofwel nadien maar dan met de unanieme instemming van alle

196

Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstukken 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, p.104 197 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstukken 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, p. 104-105 198 Art. 2:228, lid 1 BW 199 Art. 2:228 BW 200 Art. 2:195 BW 201 X., ‘Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken’, Den Haag, 2004, 66 202 X., ‘Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken’, Den Haag, 2004, 70

39

aandeelhouders van de desbetreffende categorie van aandelen203. Deze ommezwaai is er gekomen na een aantal consultatierondes, waarbij men het standpunt van de expertgroep niet volgde en de mening uit de praktijk duidelijk pro stemrechtloze aandelen bleek te zijn204. Ter bescherming van de houders van deze stemrechtloze aandelen is dan wel bepaald dat zij, onder de voorwaarden bepaald in art. 2:346 BW, bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek205. Tevens kunnen zij op grond van art. 2:15 BW206 een besluit door de rechter laten vernietigen of een kort geding aanspannen. Wat aan deze nieuwe regeling nog ontbreekt, is volgens de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht een aantal minimale vereisten waaraan een aandeel moet voldoen qua stemrecht en winstrecht om nog een aandeel genoemd te kunnen worden207. Men kan zich hier immers afvragen of een aandeel zonder stemrechten en met maar beperkte winstrechten nog wel een aandeel genoemd kan worden.

Aandelen met gedifferentieerd stemrecht De huidige regeling voor de BV laat geen gedifferentieerd stemrecht toe. Naar de huidige regeling dient de verdeling van de stemrechten in de BV te geschieden naar evenredigheid, gemeten aan het aandelenbezit indien de aandelen allen een gelijke nominale waarde hebben of aan de nominale waarde indien deze niet gelijk is voor alle aandelen208. Hiervan kan beperkt worden afgeweken209, al blijken deze afwijkingsmogelijkheden in de praktijk niet of nauwelijks gebruikt te worden210.

203

Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstukken 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 109 204 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstukken 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 14-15 205 Een enquête is volgens art. 2:345 BW “het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak.” 206 a. wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen; b. wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist; c. wegens strijd met een reglement. 207 X., Advies inzake Wetsvoorstel Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet Vereenvoudiging en Flexibilisering BV-recht, Kamerstukken 31058), 2, te raadplegen via http://www.notaris.nl/subsites/commissie/pdf/advies%20wetsvoorstel%2031058.pdf 208 Art. 2:228 lid 2 en 3 BW 209 Art. 2:228 lid 4 en 5 BW 210 X., ‘Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken’, Den Haag, 2004, 71

40

Bij de voorbereiding van de hervorming werd door de expertgroep dan ook gepleit om een regeling in te voeren waardoor een flexibel stemrecht mogelijk wordt. Hierbij koos de expertgroep voor een loskoppeling van de relatie tussen het stemrecht en de kapitaalinbreng zodat er een differentiatie van het stemrecht naar inhoud mogelijk wordt211. In het uiteindelijke wetsvoorstel wordt ervoor gekozen om de koppeling tussen de nominale waarde en het stemrecht te behouden, echter met een ruime mogelijkheid om hiervan af te wijken in het vierde lid van het nieuwe art. 2:228 BW212. De reden hiervoor is dat de loskoppeling volgens vele antwoorden die men kreeg in de consultatieronde de praktijk ernstig zouden bemoeilijken en ook dat er dan een overgangsrecht zou moeten voorzien worden dat door de radicale verandering nodeloos ingewikkeld zou worden213. Vanaf het moment dat de nieuwe regeling van kracht wordt, zal men in de statuten kunnen bepalen dat bepaalde aandelen het recht geven op het uitbrengen van meer dan één stem, al dan niet ten behoeve van bepaalde besluiten. Men kan de aandelen vanaf de oprichting meerdere stemrechten toebedelen of erna, al moet men ermee rekening houden dat men ook garanties heeft ingebouwd voor de minderheidsaandeelhouders die erin bestaan dat de bestaan dat wanneer men na de oprichting aandelen met gedifferentieerd stemrecht wil creëren, deze beslissing genomen moet worden met unanimiteit en in aanwezigheid van het volledige geplaatste kapitaal214. Ook mag een wijziging in de stemverhoudingen niet worden opgelegd onder de opschortende voorwaarde dat bij het plaatsvinden van een onzekere toekomstige gebeurtenis er een wijziging in de stemverhoudingen zal plaatsvinden215.

211

X., ‘Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken’, Den Haag, 2004, 71-72 212 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstukken 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 107 213 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstukken 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 107 214 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstukken 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 109 215 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstukken 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 109

41

3. Duitsland Gewone aandelen, winstbewijzen en obligaties In het Duitse recht is een aandeel van een GmbH eerder te vergelijken met een aandeel in een personenvennootschap. Elk aandeel vertegenwoordigt een deel van het kapitaal zonder dat elk deel even groot dient te zijn216. In het GmbH recht kent men niet zoiets als een winstbewijs of een obligatie. Een obligatie of Schuldschein is wel mogelijk onder het gemeen recht en heeft daar dan meer de functie van een schuldbekentenis dan van een lening aan een vennootschap217. De figuur van de certificering is in Duitsland niet gekend. Een aandeelhouder van een GmbH kan zijn aandeel niet splitsen in een economisch en een juridisch deel waarbij hij enkel de beschikking heeft over het economisch deel en een administratiekantoor zich bezighoudt met het juridisch gedeelte zoals de stemrechten.

Stemrechtloze aandelen en aandelen met gedifferentieerd stemrecht In een GmbH bestaan er geen specifieke regelen die het invoeren van aandelen zonder stemrecht of aandelen met een gedifferentieerd stemrecht verbieden. §45 GmbHG bepaalt enkel dat de rechten verbonden aan de aandelen bepaald dienen te worden in de statuten en dat wanneer er in de statuten niets bepaald wordt, de artikelen die volgen op § 45 van kracht zijn. Hierin wordt onder andere bepaald dat elke euro van een aandeel overeenstemt met 1 stem218. Maar men kan in de statuten dus ook volledig anders bepalen en men kan bijvoorbeeld ook verschillende categorieën van aandelen creëren waarbij bijvoorbeeld voor de ene categorie 5 EUR overeenstemt met 1 stem en voor de andere categorie 10 EUR gelijk is aan 1 stem. Ondanks dat deze mogelijkheid bestaat, wordt er in Duitsland niet of nauwelijks van gebruik gemaakt219.

216

Zie ook het deel ‘Vermogen en kapitaal’ verder S. FIGGENER en H.-W. G. GRUNOW, ‘Handbuch Moderne Unternehmensfinanzierung’, Berlin, Springer, 2006, 169-172 218 §47 (2) GmbHG 219 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 43 217

42


 Conclusie In alle landen wordt de overdraagbaarheid van de aandelen op de een of andere manier beperkt, behalve in Duitsland. Het principe van de vrije overdraagbaarheid van aandelen is daar van toepassing en het lijkt mij ook het beste. Als de aandeelhouders overdrachtsbeperkingen wensen in te voeren, dan moet dit kunnen naar hun eigen wensen. Het lijkt mij dan ook niet nuttig om in een wettelijke regeling te voorzien die de overdracht beperkt, ook al is ze van suppletief recht zoals men in Nederland wil doen. Wat tenslotte de soorten aandelen betreft, is het mij volstrekt onduidelijk waarom men de vennoten van een besloten vennootschap niet de keuze laat in wat men al dan niet wil uitgeven aan aandelen. Het uitgeven van aandelen met een gedifferentieerd stemrecht, zonder stemrecht of het uitgeven van verschillende categorieën aandelen of winstbewijzen zou volgens mij allemaal mogelijk moeten zijn in een flexibele vennootschap. Het is aan de vennoten om te oordelen wat men op een bepaald moment het meest nuttig acht om uit te geven en mijns inziens niet aan de wetgever om daarin tussen te komen.

43

III. Vermogen en kapitaal Algemeen Het vermogen en kapitaal van een vennootschap bepaalt de waarde van een vennootschap. Voor een goed begrip van het concept ‘vermogen’ dient men terug te grijpen naar het Burgerlijk recht. In artikel 7 van de Hypotheekwet vindt men een eerste poging tot omschrijving, daar waar het artikel stelt dat men ‘...is gehouden zijn verbintenissen na te komen onder verband van al zijn goederen, hetzij roerende, hetzij onroerende, zowel tegenwoordige als toekomstige’. Meer algemeen wordt thans het vermogen omschreven als een totaliteit van goederen en rechten die in geld waardeerbaar zijn en die aan een bepaalde persoon toebehoren220.

Het kapitaal is dan het minimumkapitaal en de vermindering of afschaffing daarvan is één van de makkelijkst door te voeren en op te merken veranderingen wanneer een hervorming wordt doorgevoerd van het recht van de besloten vennootschappen. Het idee achter het verminderen van het minimumkapitaal is dat een verminderd of geen startkapitaal beginnende ondernemers aanmoedigt om een eigen vennootschap op te richten. Keerzijde van de medaille is dat men zou kunnen argumenteren dat een vermindering of afschaffing van het minimumkapitaal de belangen van eventuele schuldeisers benadeelt en aldus zorgt voor een verminderd vertrouwen in de vennootschap221.

Hier kan dan weer tegen in gebracht worden dat de schuldeisersbescherming van het minimumkapitaal in feite vooral een illusoir gegeven betreft, daar het kapitaal al voor en groot deel opgesoupeerd zal zijn aan allerhande opstartkosten van zodra de vennootschap is opgericht. Daarnaast kan men het minimumkapitaal beschouwen als een kostelijke en halfslachtige manier om de schuldeisers te beschermen, die daarenboven dikwijls in de weg staat van een inter partes regeling222.

220

R. DE CORTE en B. DE GROOTE ‘Overzicht van het burgerlijk recht’, Mechelen, Kluwer, 2005, 204 J.A. MCCAHERY en E.P.M. VERMEULEN, ‘Regulatory competition and the evolution of Closely Held Business forms in Europe’, AFP Working Paper Series, 2001, ssrn 292766, 2-3 222 J.A. MCCAHERY en E.P.M. VERMEULEN, ‘Regulatory competition and the evolution of Closely Held Business forms in Europe’, AFP Working Paper Series, 2001, ssrn 292766, 4-5 221

44

In wat volgt bekijken we eerst de huidige Belgische situatie. Daarna gaan we de recent doorgevoerde hervormingen of ter tafel liggende hervormingen binnen Europa bekijken, waarbij we ons vooral toespitsen op de Nederlandse en Duitse situatie, echter zonder de rest van het Europese continent uit het oog te verliezen. Tenslotte bekijken we ook het recente voorstel voor de European Private Company om de oplossingen die hierin naar voren gebracht worden af te zetten tegen de gekozen oplossingen in Nederland en Duitsland.

Vorming en omvang van het (minimum)kapitaal 1. Vorming

De vorming van het kapitaal kan gebeuren door inbrengen in geld of in natura (hieronder kan men inbrengen verstaan zoals onroerend goed of aandelen). De vorming van het kapitaal door inbreng in geld is vrij vanzelfsprekend en behoeft niet echt veel verdere uitleg. Voor de vorming van het kapitaal in geld wordt het vereiste of overeengekomen bedrag op een, al dan niet geblokkeerde, bankrekening op naam van de vennootschap gestort, waarna het geld ter beschikking komt te staan van de vennootschap.

De vorming van het kapitaal door inbreng in natura daarentegen is een meer gecompliceerde oefening. Hierbij is het van belang om te kijken of de aangegeven waarde van het in te brengen goed wel overeenstemt met de werkelijke waarde van het goed. Men kan zich immers de situatie indenken waarbij een onroerend goed wordt ingebracht voor een aangegeven waarde van bijvoorbeeld 500.000 EUR terwijl het goed in werkelijkheid slechts een waarde kent van 200.000 EUR. Voor inbrengen in natura dient men dan ook de nodige garanties te voorzien om te voorkomen dat er een kat in een zak wordt ingebracht. 1.1.

België

De Belgische regeling voor een inbreng in geld bij de oprichting vereist dat er bij de notaris een bankattest aanwezig is, dat verklaart dat het minimumkapitaal gestort is en beschikbaar op een bijzondere rekening op naam van de vennootschap in oprichting bij een in België gevestigde kredietinstelling223. 223

Art. 224 W. Venn.

45

Wat de inbreng in natura betreft, stelt de wet dat deze slechts in aanmerking komt voor vergoeding met aandelen die het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen, wanneer de inbreng bestaat uit vermogensbestanddelen die naar economische maatstaven kunnen worden gewaardeerd224. De inbreng van werk of diensten wordt door de wet uitdrukkelijk verboden225. Verder wordt in België voor een inbreng in natura een verklaring van de commissaris vereist. Deze commissaris moet een verslag opmaken waarin hij het in te brengen goed beschrijft evenals de gebruikte waarderingsmethode. Uit het verslag moet blijken dat de waarde waartoe de gebruikte waarderingsmethode leidt, overeenstemt met het aantal en de nominale of fractiewaarde van de aandelen die worden uitgegeven tegen de inbreng226. Sinds een recente wetswijziging227 is deze verklaring van de commissaris echter niet meer vereist in de volgende gevallen: − wanneer de inbreng in natura betrekking heeft op effecten of geldmarktinstrumenten228; − wanneer de inbreng in natura betrekking heeft op vermogensbestanddelen andere dan de hiervoor bedoelde effecten en geldmarktinstrumenten, welke reeds het voorwerp hebben uitgemaakt van een waardering door een bedrijfsrevisor229; − wanneer de inbreng in natura betrekking heeft op vermogensbestanddelen andere dan de hiervoor bedoelde effecten en geldmarktinstrumenten, waarbij de waarde in het economisch verkeer van elk vermogensbestanddeel is afgeleid uit de jaarrekeningen van het voorgaande boekjaar, mits het verslag van de commissaris een verklaring zonder voorbehoud bevat.

Daarnaast moeten ook de oprichters een verslag maken waarin ze uiteenzetten waarom de inbreng in natura van belang is voor de vennootschap en, in voorkomend geval, waarom er wordt afgeweken van de conclusies van het verslag van de revisor. De twee verslagen worden samen 224

Art. 218 W. Venn. Art. 218 W. Venn. 226 Art. 219 W. Venn. 227Koninklijk Besluit van 8 oktober 2008 tot wijziging van het wetboek van Vennootschappen ingevolge de richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot wijziging van richtlijn 77/91/EEG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal. 228 Deze worden gewaardeerd tegen de gewogen gemiddelde koers waartegen zij gedurende drie maanden voorafgaand aan de daadwerkelijke datum van de verwezenlijking van de inbreng in natura op een of meer gereglementeerde markten zijn toegelaten. 229 Hiervoor dienen dan wel de volgende twee voorwaarden worden nageleefd: 1. de waarde in het economisch verkeer werd bepaald op een datum die niet meer dan zes maanden aan de effectieve datum van de inbreng voorafgaat; 2. de waardering is uitgevoerd met inachtneming van de algemeen aanvaarde normen en beginselen voor waardering. 225

46

neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel van het arrondissement waarin de maatschappelijke zetel van de vennootschap gelegen zal zijn.

1.2.

Nederland

In Nederland geldt voor de inbreng in geld mutatis mutandis dezelfde regeling als in België. Indien voor of bij de oprichting op aandelen wordt gestort in geld, moeten aan de akte van oprichting een of meer verklaringen worden gehecht, inhoudende dat de bedragen die op de bij de oprichting te plaatsen aandelen moeten worden gestort230: a. hetzij terstond na de oprichting ter beschikking zullen staan van de vennootschap; b. hetzij alle op een zelfde tijdstip, ten vroegste vijf maanden voor de oprichting, op een afzonderlijke rekening stonden welke na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan, mits de vennootschap de stortingen in de akte aanvaardt. Deze verklaringen kunnen enkel worden geleverd door een financiële instelling en mogen door deze instelling enkel aan een notaris worden overhandigd231. Met de hervorming van de BV zou deze bankverklaring worden afgeschaft. Aangezien het niet nodig is om een kapitaal te hebben, is de vereiste van een bankverklaring een onnodige formaliteit geworden.

Ook voor de inbreng in natura geldt tot op heden nog een soortgelijke regeling (in Nederland spreekt men echter wel van een accountantsverklaring232). De wet bepaalt dat indien bij de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen, de oprichters een beschrijving opmaken van hetgeen wordt ingebracht, met vermelding van de daaraan toegekende waarde en van de toegepaste waarderingsmethoden.

Deze methoden moeten, volgens de wettekst, voldoen aan normen die in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. De beschrijving heeft betrekking op de toestand van hetgeen wordt ingebracht op een dag die niet eerder ligt dan hetzij vijf maanden voor de oprichting hetzij een maand voordat de ministeriële verklaring van geen bezwaar is aangevraagd voor een oprichting die uiterlijk een maand na de verklaring van geen bezwaar geschiedt. De beschrijving wordt door alle oprichters ondertekend. De vennootschap legt deze te haren kantore ter inzage van

230

Art. 2:203a, 1ste lid BW Art. 2:203a, 3de lid BW 232 Art. 2:204a en 2:204b BW, al naargelang de inbreng gebeurt bij of na de oprichting 231

47

de houders van haar aandelen of van certificaten daarvan die met haar medewerking zijn uitgegeven.

Over de beschrijving van hetgeen wordt ingebracht moet een registeraccountant, of een accountantadministratieconsulent233 een verklaring afleggen. Indien wordt ingebracht in een vennootschap waarvan de jaarrekening moet worden onderzocht, mag slechts hij die bevoegd is tot het verplichte onderzoek van de jaarrekening, de verklaring over de beschrijving afleggen. Hetzelfde geldt, indien de waarde van alle in te brengen activa, zonder aftrek van passiva, ten minste EUR 3.600.000 bedraagt.

De verklaring houdt in dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht, bij toepassing van in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, ten minste het in de verklaring genoemde bedrag van de stortingsplicht beloopt, in geld uitgedrukt, waaraan met de inbreng moet worden voldaan. De verklaring moet aan de akte van oprichting worden gehecht. Indien bekend is dat de waarde na de beschrijving aanzienlijk is gedaald, is een tweede verklaring vereist.

De beschrijving en accountantsverklaring zijn niet vereist, indien alle oprichters hiervan hebben afgezien en een rechtspersoon die aandelen heeft genomen of waarvan een groepsmaatschappij aandelen heeft genomen, de volgende vereisten vervult234:

a. De rechtspersoon heeft bij het handelsregister waar de vennootschap is ingeschreven een verklaring neergelegd dat hij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit rechtshandelingen van de vennootschap voortvloeiende schulden; b. Zijn laatste vastgestelde balans met toelichting is krachtens de toepasselijke wet vastgesteld en onderzocht in overeenstemming met de vierde richtlijn van de Europese Gemeenschappen inzake het vennootschapsrecht; een in het Nederlands, Frans, Duits of Engels

gesteld

exemplaar

daarvan

en

van

de

accountantsverklaring

daarover

overeenkomstig die wet is neergelegd ten kantore van het handelsregister en sedert de balansdatum zijn nog geen achttien maanden verlopen; 233

Er zijn twee soorten accountants in Nederland: 1. Register accountants (RA’s). Hun beroepsorganisatie is het NIVRA. 2. Accountant-administratieconsultenten (AA’s). Hun beroepsorganisatie is het NOVAA. Alle register accountants zijn bevoegd tot het uitvoeren van bij de wet verplichte controles. Voor accountant administratieconsulenten is dit afhankelijk van de opleiding. De titel ‘accountant’ is beschermd. 234 Art. 2: 204a, 3

48

c. Blijkens de onder b bedoelde balans overtreft het eigen vermogen van de rechtspersoon het nominaal gestorte bedrag van de aandelen waarop na de balansdatum wordt ingebracht met toepassing van dit lid in vennootschappen waarvoor de rechtspersoon een verklaring heeft afgelegd als bedoeld onder a.

Indien na de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen, maakt de vennootschap overeenkomstig artikel 2:204a lid 1 een beschrijving op van hetgeen wordt ingebracht. De beschrijving heeft betrekking op de toestand op een dag die niet eerder dan vijf maanden ligt voor de dag waarop de aandelen worden genomen dan wel waartegen een bijstorting is uitgeschreven of waarop zij is overeengekomen. De bestuurders ondertekenen de beschrijving; ontbreekt de handtekening van een of meer hunner, dan wordt daarvan onder opgave van reden melding gemaakt.

De beschrijving dient niet te worden opgemaakt indien wordt voldaan aan de voorwaarden zoals bepaald bij de inbreng in natura bij de oprichting van de vennootschap, met dien verstande dat niet alle oprichters hiervan dienen af te zien, maar wel alle aandeelhouders.

In het voorstel tot hervorming van de BV wordt de regeling voor inbreng in natura in belangrijke mate omgegooid235. Zo wordt de hierboven beschreven accountantsverklaring voor een inbreng in natura bij de oprichting afgeschaft. Volgens de expertgroep die het wetsvoorstel mee voorbereidde, heeft de accountantsverklaring slechts een beperkte waarde omdat ze gekoppeld is aan de beschrijving van het goed zoals die door het bestuur werd opgemaakt en in de praktijk blijkt dat de accountant ook niet steeds de vereiste deskundigheid blijkt te hebben ten aanzien van de zaken die hij moet waarderen236. Een schrapping van de verklaring leidt verder ook tot een, al dan niet significante, kostenbesparing voor de vennootschap. Daarnaast kent men ook de zogenaamde ‘Agency’ theorie237 die stelt dat de opdrachtgever in principe geen vertrouwen heeft in ‘agenten’ die hij aanstelt en dat hij om dit op te lossen er voor zal proberen te zorgen dat de agent zijn belangen zoveel mogelijk zullen worden afgestemd op deze van de opdrachtgever. Dit moeilijk te vermijden mechanisme volgens Watts en Zimmerman zou er toe leiden dat de onafhankelijkheid van de accountant steeds het gevaar loopt in het gedrang te komen. Daarom dat in casu een vennoot altijd 235

Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstukken 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, p.77-78 236 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 91-92 237 R.L. WATTS en J.L. ZIMMERMAN, ‘Agency problems, auditing, and the theory of the firm: some evidence’, Journal of Law & Economics, 1983, 625

49

zal proberen een accountantsverklaring in zijn voordeel te verkrijgen, wat makkelijker is als de accountant in kwestie niet beslagen is in de materie.

Men kan echter ook argumenteren pro een accountantsverklaring, ervan uitgaande dat er bij een vennootschap niet alleen een intern belang is, maar dat er ook steeds externe belanghebbenden zijn bij een vennootschap. In Nederland werden deze externe belanghebbenden (bankiers, overheid, personeel, leveranciers,…) door Limperg in 1932 het ‘maatschappelijk verkeer’ genoemd. Dit maatschappelijk verkeer wil in ruil voor haar betrokkenheid bij de onderneming dat de leiding van de onderneming verantwoording aflegt. Aangezien de belangen van de leiding en het maatschappelijk verkeer echter uiteen kunnen lopen, is er volgens Limperg nood aan externe en onafhankelijke verificatie238.

De oprichters dienen in de toekomstige regeling echter wel nog steeds een beschrijving te geven van de in te brengen goederen en de waarde die ze daaraan toekennen. Deze beschrijving dient ter inzage te liggen van de aandeelhouders en anderen aan wie het vergaderrecht toekomt239. Als bekend is dat de waarde na het opmaken van de beschrijving aanzienlijk is gedaald, zal een tweede beschrijving opgemaakt dienen te worden240. De terinzagelegging laat toe aan de aandeelhouders en andere vergadergerechtigden om een beschrijving die niet aan de wettelijke vereisten voldoet aan de kaak te stellen, indien zij dit wensen.

Een andere wijziging tegenover de huidige regeling is dat de beschrijving onder de nieuwe regeling niet meer openbaargemaakt zal moeten worden en dus niet meer aan de oprichtingsakte gehecht zal moeten worden. Het idee hierachter is dat het openbaar maken van wat eventueel gevoelige informatie zou kunnen zijn, nadelig kan zijn omdat de concurrentie hier dan nota van kan nemen241. Interessant is hierbij op te merken dat dit reeds als opmerking werd gegeven bij de oorspronkelijke

238

P.W.A. EIMERS, ‘De betekenis van de accountant in een dynamische wereld. Wat hetzelfde blijft en wat verandert.’, rede uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar auditing aan de faculteit der economische wetenschappen en bedrijfskunde van de Vrije Universiteit van Amsterdam op 14 november 2008, http://dare.ubvu.vu.nl/bitstream/1871/13103/1/Oratie%20Peter%20Eimers.pdf 239 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstukken 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, p.78 240 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstukken 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, p.78 241 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstukken 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, p.78

50

invoering van art. 204a, maar dat men er toen geen rekening mee heeft gehouden242. De openbaarmakingsplicht is echter wel beperkt behouden in de zin dat in de oprichtingsakte of in een geschrift dat vastgehecht wordt aan de oprichtingsakte wel melding moet worden gemaakt dat er een inbreng is gebeurd anders dan in geld en dat het voor derden dus wel kenbaar zal zijn dat er een inbreng in natura is gebeurd243.

Na de oprichting wordt de goedkeuring van de algemene vergadering vereist voor een inbreng op aandelen anders dan in geld. De goedkeuring en de terinzagelegging244 laten toe dat de aandeelhouders en andere vergaderingsgerechtigden een beschrijving die niet aan de wettelijke vereisten voldoet te detecteren en af te wijzen.

Bestuurders die bewust een te lage inbreng aanvaarden, kunnen hiervoor aansprakelijk worden gehouden op grond van art. 2:9 van het BW dat stelt dat elke bestuurder gehouden is “tegenover de rechtspersoon tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.” Deze nogal vage bepaling is door de rechtspraak van de Nederlandse Hoge Raad verder uitgewerkt. Zo heeft een bestuurder geen behoorlijke vervulling van zijn taak gedaan als hem een “ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur”245 kan worden verweten. Handelingen die door een bestuurder worden gesteld in strijd met de wettelijke of statutaire regels zullen in principe sowieso tot de aansprakelijkheid van de bestuurder leiden246. Wat de waarderingsmethoden betreft wordt in het voorstel bepaald dat in artikel 204a ten aanzien van inbreng op aandelen in natura niet langer bepaald zal worden dat de toegepaste waarderingsmethoden moeten voldoen aan normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. Het volstaat om wettelijk voor te schrijven dat de beschrijving

242

Kamerstukken II, 1981-1982, 16551, nr. 6, p; 14-15 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, p.78 244 Cf. supra 245 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 246 HR 29 november 2002, NJ 2003, 455 243

51

vermeldt wat wordt ingebracht, wat die inbreng waard is en welke waarderingsmethode is toegepast247. In Nederland kent men verder nog de zogenaamde Nachgründung regeling die bepaalt dat wanneer een oprichter de door hem genomen aandelen met geld heeft betaald enkel om vervolgens met de vennootschap een verkoopsovereenkomst aan te gaan om voor de door hem verkochte goederen een te hoge prijs te ontvangen, de Algemene Vergadering deze transactie moet goedkeuren en een accountant moet verklaren dat de waarde van de goederen overeenstemt met de tegenprestatie248. In het voorstel tot hervorming zou deze regeling volledig afgeschaft worden in overeenstemming met de voorgestelde afschaffing van de regeling bij de gewone inbreng in natura249. Dit wil daarom niet zeggen dat onzakelijke transacties tussen de aandeelhouder en de vennootschap inzake levering van goederen aan de vennootschap niet meer gesanctioneerd zouden kunnen worden. Deze sanctionering zou men nu echter via de regels van het belangenconflict, de actio pauliana of de onrechtmatige daad250 moeten geschieden.

1.3.

Duitsland

In Duitsland dient men het onderscheid te maken tussen de GmbH en de pas ingevoerde Unternehmergesellschaft (UG). Bij de GmbH kan men het kapitaal mee vormen door een Sacheinlage (inbreng in natura). Bij een UG is dit niet mogelijk en dient men het volledige kapitaal in geld te volstorten (Bareinlage). Wanneer een GmbH wordt opgericht door inbrengen in geld, dient men minstens een kwart van elk aandeel en vijftig procent van het minimumkapitaal te volstorten251. In het geval waar een GmbH zou opgericht worden door één persoon, dient deze zekerheden te verschaffen voor de openstaande bedragen. Voor de hervormingen, wanneer een GmbH werd opgericht door meerdere personen die gebruik maakten van de mogelijkheid om de aandelen niet volledig te volstorten en indien gedurende de eerste drie jaar van het bestaan van de vennootschap de vennootschap een eenpersoonsvennootschap werd, zou de overblijvende aandeelhouder het kapitaal volledig moeten 247

Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, tweede nota van wijziging, Kamerstukken 20082009, 31058, nr. 8, Tweede Kamer, p.3 248 Art. 2:204c BW 249 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, p.34 250 G.J.H. VAN DER SANGEN, ‘Het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht: de belangrijkste wijzigingen’, Fiscaal Ondernemingsrecht, 2007, 91 251 §7, (2) GmbHG

52

volstorten252. Deze regeling is met de MoMig volledig afgeschaft, ondanks kritiek van onder andere de Bundesrat dat deze regeling wel degelijk zijn nut had en dat men beter zijn toevlucht had genomen tot maatregelen die het omzeilen van de regels een stuk moeilijker maakten253. De vordering van de vennootschap tot volstorting van de aandelen, verjaart na verloop van tien jaren na het ontstaan van de vordering254. Naast deze mogelijkheid om een vennootschap op te richten door middel van een inbreng in geld, kent men in Duitsland ook de mogelijkheid van de oprichting door inbreng in natura. De oprichters moeten dit overeenkomen in de oprichtingsakte. In diezelfde akte moeten ze dan het nominale bedrag van de bijdrage van elke aandeelhouder vermelden evenals

wat juist zal worden

bijgedragen, wie wat zal bijdragen en de verhouding van de inbreng in natura tot de volledige bijdrage255. Het is aan de aandeelhouders immers toegestaan een deel van zijn bijdrage in natura en een deel in geld te betalen. Naast deze regels voor de oprichtingsakte, moeten de aandeelhouders ook nog een bijzonder verslag opstellen waarin alle relevante informatie wordt meegedeeld met betrekking tot de waardebepaling van de inbreng in natura. In het geval waarin een andere vennootschap wordt ingebracht, dient men bij dit verslag de resultaten van de laatste twee boekjaren te voegen256. Dit verslag dient niet door een extern controleorgaan gecontroleerd te worden257, maar de oprichters kunnen wel verantwoordelijk worden gehouden258 of zelfs strafrechtelijk vervolgd worden259 in het geval waarin ze bewust een foutieve voorstelling van de waarde hebben gegeven. Dit verslag moet overgemaakt worden aan het handelsregister samen met eventuele andere documenten die bijkomend bewijs kunnen leveren voor de waarde van de inbreng en de contracten in verband met de overdracht van de activa aan de vennootschap260. In het geval waarin achteraf blijkt dat de werkelijke waarde van een inbreng in natura minder is dan de waarde van de aandelen die in ruil daarvoor zijn uitgegeven, dient het verschil aan de vennootschap betaald te worden. Dit is de zogenaamde Differenzhaftung261.

252

§19, (4) GmbHG Stellungnahme des Bundesrates, BR-Drucks., 354/01/07, 12 254 §19, (6) GmbHG 255 §5, (4) GmbHG 256 §5, (4) GmbHG 257 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 10 258 §9a, GmbHG 259 §82, (1), nr. 2 GmbHG 260 §8, (1), GmbHG 261 §9, (1), GmbHG 253

53

Men kan ook het geval van de Verdeckte Sacheinlagen (verborgen inbreng in natura) onderscheiden, waarbij een oprichter een inbreng in geld doet, maar dan enkel om dit geld korte tijd later te recupereren door bvb. een lening van de vennootschap te verkrijgen ten belope van zijn inbreng of door aan de vennootschap een goed te verkopen voor een prijs gelijk aan zijn inbreng262. De periode waarbinnen dergelijke transactie beschouwd zou worden als een verborgen inbreng in natura is in het Duitse recht niet bepaald en loopt uiteen van 6 maanden tot twee jaar, waarbij de meerderheid kiest voor de periode van 6 maanden263. Als er wordt vastgesteld dat er sprake is van een verborgen inbreng in natura, dan zijn de gevolgen hiervan vrij zwaar. Men gaat er dan immers vanuit dat er geen betaling van de inbreng van de aandeelhouder is geweest en dat bijgevolg de aandeelhouder zijn bijdrage nog volledig moet betalen264. Het Duitse hooggerechtshof aanvaardde wel een zogenaamde regularisatie voor de GmbH waarbij de verplichting tot een inbreng in geld werd omgezet in een verplichting tot een inbreng in natura265. Bij de hervorming van de GmbH, is de verborgen inbreng in natura van naderbij bekeken en heeft men ervoor geopteerd om de scherpe kantjes van de bestaande regeling er af te vijlen. In het nieuwe §19, (4) GmbHG wordt nu gesteld dat, ondanks het feit dat de aandeelhouder nog steeds niet bevrijd wordt van zijn bijdrageplicht, de overeenkomsten over de overdracht van de zaak niet langer nietig zijn. Nu wordt de waarde van de inbreng in natura aangerekend op de bijdrage die de aandeelhouder in geld verschuldigd is. Het is aan de aandeelhouder om de waarde van zijn inbreng in natura te bewijzen. Bij het UG kan de oprichting enkel gebeuren door bijdragen in geld en niet door een inbreng in natura266. Een ander verschil met de traditionele GmbH is ook dat het kapitaal bij het UG steeds volledig volstort dient te zijn267, een logische vereiste gezien het ontbreken van een minimumkapitaalsvereiste268 waardoor een zeer laag kapitaal mogelijk is. Wordt bij het UG een Verdeckte Sacheinlage gedaan, dan bepaalt de wet dat de toepassing van §19 (4) uitdrukkelijk is uitgesloten voor het UG en dat de oude regeling dus onverkort blijft gelden. Wanneer men met andere woorden bij het UG een verborgen inbreng in natura ontdekt, dan zal het 262

§19, (2) en (5) GmbHG K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 68 264 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 67 265 R. VEIL, ‘ Die Reform des Rechts der Kapitalaufbringung durch den RegE MoMiG’, ZIP, 2007, 1244-1245 266 §5a, (2) GmbHG en R. FREITAG en M. RIEMENSCHNEIDER, ‘Die Unternehmergesellschaft – “GmbH light” als Konkurrenz für die Limited?’, ZIP, 2007, 1486 267 §5a, (2) GmbHG 268 §5a, (1) GmbHG 263

54

gevolg zijn dat men doet alsof er geen betaling van de inbreng in geld is geweest en blijft de aandeelhouder gehouden tot zijn volledige inbreng in geld. 2. Omvang van het minimumkapitaal 2.1.

België

In België ligt het minimumkapitaal vooralsnog vast op 18.550€. Dit bedrag werd vastgelegd na de invoering van de euro in 2001 en is sindsdien niet meer gewijzigd. Voorheen bedroeg het minimumkapitaal 750.000 BEF.

Sabine Laruelle, minister van KMO’s, zelfstandigen, landbouw en wetenschapsbeleid in zowel de regering Leterme I als Van Rompuy I heeft tijdens de korte legislatuur van Leterme I een ambitieus KMO-plan opgesteld met daarin 40 actiepunten om “het ondernemerschap en de KMO’s een duwtje in de rug te geven”. Het zestiende voorstel van dit plan behelst het in het leven roepen van een BVBA Starter. Het kapitaal van deze nieuwe vennootschapsvorm zou lager moeten uitvallen dan dit van een reguliere BVBA, maar hieraan zou wel de verplichting gekoppeld worden om binnen een bepaalde termijn de overstap te maken naar een ‘echte’ BVBA. De omvang van het minimumkapitaal wordt in het KMO-plan niet vermeldt. Andere bronnen noemen een bedrag van 6.200 € als minimumkapitaal voor deze nieuwe vorm269.

Op 24 april 2009 is een hervormde versie van deze BVBA voor starters onder de vorm van een voorontwerp van wet, ingediend door de ministers De Clerck, Van Quickenborne en Laruelle, goedgekeurd door de ministerraad. In dit voorstel wordt er uitgegaan van een minimumkapitaal van 1 EUR270. Hiermee sluit België aan bij de trend in de omringende landen. Frappant is echter wel dat de vennoten persoonlijk gehouden zijn tot het verschil tussen hun inbrengen en het startkapitaal van een reguliere BVBA (18.550 EUR), wat in mijn ogen de afschaffing van het startkapitaal eerder een loze kreet maakt.

Als dit voorstel wordt uitgevoerd, betekent het in ieder geval dat België zich aansluit bij de ons omringende landen en meer concreet heeft gekeken naar Duitsland waar een soortgelijke ‘light’personenvennootschap in het leven is geroepen (cf. infra).

269 270

J. VERHOEYE, ‘Een Light-BVBA om te beginnen’, De Tijd, 24 juni 2008 Art. 6, tweede lid van het Wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten met van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid starter, zie bijlage

55

Ook moet opgemerkt worden dat in de Belgische rechtsleer er zelfs tegenstanders zijn van een vermindering van het minimumkapitaal, die zelfs pleiten voor een jaarlijkse aanpassing van het minimumkapitaal aan bijvoorbeeld de index om zo de traditionele functies van het minimumkapitaal beter waar te kunnen maken271.

2.2.

Nederland

In Nederland ligt het kapitaal vooralsnog vast op 18.000€272. De BV in Nederland is ontstaan in 1972 ter uitvoering van de Europese regelgeving rond de NV en de regelgeving rond de BV is voor een groot deel overgenomen van deze van de NV. Het kapitaal werd in 2001 aangepast aan de euro.

In 2004 heeft men in Nederland de BV onder de loep genomen en zijn de eerste voorstellen voor de hervorming van de BV naar voren gekomen. Naar aanleiding van de wetsvoorstellen werden twee rapporten273 opgesteld door deskundigen en beide rapporten waren het erover eens dat de minimumkapitaalvereiste diende afgeschaft te worden. De voornaamste argumentatie hiervoor was dat deze vereiste maar een schijnbescherming biedt voor de schuldeisers van de vennootschap en dat er ondanks het minimumkapitaal geen enkele garantie bestaat dat dit kapitaal zich ook daadwerkelijk in de vennootschap bevindt.

Met de wetsvoorstellen in Nederland rond de Flex-BV werd ervoor geijverd om het minimumkapitaal af te schaffen en werd geargumenteerd dat het minimumkapitaal eigenlijk niet echt nog een functie had. De traditionele functie van schuldeiserbescherming van het minimumkapitaal wordt verlaten. In het huidige voorstel, dat naar verwachting medio 2010 wet zou worden, is er geen sprake meer van een minimumkapitaal274. Het Nederlandse voorstel gaat zelfs zo ver dat een vennootschap bij de oprichting zelfs een negatief kapitaal kan hebben door verrichtingen die gebeurd zijn voor de vennootschap in oprichting.

271

M. COIPEL, ‘Faut-il simplifier le régime juridique de la SPRL ?’ in X., Van alle markten thuis, liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 225 272 art. 2:178 lid 2 BW 273 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag en LENNARTS, M.L. En Schutte-Veenstra, J.N. (eds.), 'Versoepeling van het bv-kapitaalbescherminhgsrecht', Eindrapport van 31 maart 2004, Instituut voor Ondernemingsrecht, Groningen 274 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, p.1

56

2.3.

Duitsland

In Duitsland lag het minimumkapitaal van de GmbH traditioneel op 25.000€. De laatste jaren kwam het minimumkapitaal echter onder vuur te liggen, niet in het minst door het grote succes van de Limited in Duitsland, een vennootschapsvorm die geen minimumkapitaal kent. In 2004 werd dan ook al een eerste voorstel ingediend die tot doel had om de GmbH te hervormen, het Mindestkapitalgesetz275, en waar de nadruk lag op de hervorming van het minimumkapitaal. Al snel bleek dit echter niet voldoende te zijn en in 2006 werd de Momig276 voorgesteld. Deze veel uitgebreidere hervorming werd naar buiten gebracht in 2007, is op 26 juni 2008 gestemd in het Duitse parlement en is sinds november in werking getreden.

Op het gebied van het minimumkapitaal is de hervorming in Duitsland langs de ene kant conservatief gebleven om langs een achterpoort toch vernieuwing binnen te brengen. Het minimumkapitaal van de GmbH is immers gebleven op 25.000€ waarvan met de hervorming nog maar 50% volstort dient te worden tegenover de volledige volstorting voordien. Een significant deel van de rechtsleer in Duitsland is van oordeel dat 25.000€ niet zo veel is en dat een bedrijf toch sowieso een minimum aan activa moet hebben om te functioneren. Verder redenerend stelt men ook dat het minimumkapitaal door historische omstandigheden al gevoelig gedaald is tegenover het bedrag dat men bij de invoering van de GmbH vooropstelde. In 1892 was het basisbedrag 25.000 Reichsmark, wat in die tijd voldoende was om een vrij luxueuze woning te kopen, iets wat met de huidige vereiste van 25.000€ verre van mogelijk is277.

In één van de eerste voorstellen tot hervorming van de GmbH werd geopperd om het minimumkapitaal te verlagen van 25.000 EUR naar 10.000 EUR, maar dit werd niet weerhouden. De reden die men hiervoor opgaf, was dat dit enerzijds nog te veel kon zijn voor vele kleine en beginnende ondernemingen en dat anderzijds men met het Unternehmergesellschaft men een beter alternatief voor de klassieke GmbH kon aanbieden278.

275 Gesetz zur bekämpfung von Missbräuchen, zur Neuregelung de Kapitalaufbringung und zur Förderung der Transparenz in GmbH-Recht, ontwerp van 30/11/2004, te consulteren op http://www.bmj.de/media/archive/908.pdf 276 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen, te consulteren op http://www.bmj.bund.de/media/archive/1236.pdf 277 M. BEURSKENS & U. NOACK, ‘Of tradition and change – the modernization of the German GmbH in the face of European competition’, ssrn= 1138704, 2 278 M. BORMANN en M. URLICHS., ‘Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nach dem MoMig’, GmbHR, 10/2008, 37

57

Met de MomiG heef de Duitse wetgever echter ook een nieuwe vennootschapsvorm in het leven geroepen, het Unternehmergesellschaft. Onofficieel wordt deze nieuwe vorm een Mini-GmbH of een GmbH Light genoemd. Deze nieuwe vennootschapsvorm, die door de wetgever niet echt als een nieuwe vorm wordt beschouwd, dan wel als een vorm van ‘spaarbank’ die aan de ondernemer moet toelaten om met weinig kapitaal te beginnen en te sparen tot hij 25.000€ heeft en kan overstappen naar een echte GmbH. Het is echter absoluut geen verplichting om over te stappen naar de GmbH. Zo staat er bijvoorbeeld geen tijdslimiet op de UG en kan een vennootschap dus perfect haar ganse leven doorbrengen als UG.

De UG kan reeds opgestart worden met een minimumkapitaal van 1€. Bij de UG is de volledige volstorting van het bedrag wel een verplichting279.

Aandelen zonder nominale waarde 1. Algemeen De nominale waarde van een aandeel is “een vast bedrag dat op een zeker moment in het verleden aan het aandeel is verbonden, maar in de meeste gevallen verschilt van het aandeel in de werkelijke waarde van de onderneming”280. Deze waarde stemt met andere woorden meestal niet overeen met de werkelijke waarde van een aandeel.

Dit concept hangt nauw samen met het huidige systeem in Nederland van bijeenbrenging en instandhouding van het kapitaal. In de twee onderzoeken die het Nederlandse wetsvoorstel voorafgingen, werd door de onderzoekers ook gekeken naar de functies die het begrip nominale waarde kan vervullen. Volgens de Nederlandse onderzoekers kan men aan het begrip “nominale waarde” in Nederland vier functies toekennen281: a) Aanknopingspunt bij de vaststelling van de uitgifteprijs van de aandelen en van hetgeen moet worden volstort; b) Aanknopingspunt bij het vaststellen van de ruimte voor uitkeringen aan aandeelhouders; c) De nominale waarde bepaalt de aan een aandeel verbonden zeggenschaps- en winstrechten;

279 §5a Abs.2 S. 2 GmbHG 280 X., 'Notitie invoering aandelen zonder nominale waarde', Ministerie van Justitie/Directie Wetgeving, 4 april 2006, p.4 281 M.L. LENNARTS en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, ‘Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht’, Instituut voor ondernemingsrecht Groningen, 2004, 57

58

d) De nominale waarde speelt een rol bij quorumeisen voor besluitvorming in de Algemene Vergadering en voor de bevoegdheid van een of meer aandeelhouders tot het instellen van bepaalde vorderingen of het doen van bepaalde verzoeken.

In verschillende rechtssystemen bestaat er dan ook de mogelijkheid om aandelen uit te geven zonder nominale waarde. Zo kan een Duits Aktiengesellschaft sinds 1 april 1998 aandelen zonder nominale waarde uitgeven282 en is in alle Amerikaanse staten het uitgeven van aandelen zonder nominale waarde toegestaan283. In Canada en Australië kent men zelfs geen aandelen met nominale waarde (meer)284.

De voornaamste argumenten tegen een systeem van nominale waarde zijn dat de nominale waarde betekenisloos en misleidend is, dat ze slechts een illusoire bescherming biedt aan aandeelhouders en schuldeisers en dat ze financiële inflexibiliteit tot gevolg hebben285.

Het betekenisloos zijn van de nominale waarde schuilt hem in het feit dat de nominale waarde (bijna) nooit een beeld geeft van de werkelijke waarde van een aandeel, zeker wanneer het gaat om aandelen die uitgegeven worden in ruil voor een inbreng in natura. Meer nog, daar waar de nominale waarde meestal wel een getrouw beeld geeft bij de oprichting van de vennootschap, is dit getrouw beeld al snel verdwenen eens de vennootschap enige tijd functioneert, aangezien de waarde een dynamisch gegeven is dat continu onderhevig is aan schommelingen door bijvoorbeeld de inflatie of de veranderende vastgoedmarkt. Dit maakt de nominale waarde dan ook meteen een misleidend gegeven, aangezien potentiële investeerders de nominale waarde zouden kunnen percipiëren als zijnde de weerspiegeling van de monetaire waarde van een vennootschap.

De bescherming van de aandeelhouders en de schuldeisers van de vennootschap door de nominale waarde kan dan ook op zijn zachtst gezegd een fictie worden genoemd. De schuldeisers kunnen

282

Gesetz über die Zülassung von Stückaktien, Gesetz vom 25/03/1998, Bundesgesetzblatt Teil I, 1998, Nr. 19, 31/03/1998, p. 590 al blijven het wel aandelen met een fractiewaarde, cf. infra 283 M.L. LENNARTS en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, ‘Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht’, Instituut voor ondernemingsrecht Groningen, 2004, 57; de Amerikaanse regeling werd voor het eerst ingevoerd in de staat New York in 1912 en daarna geleidelijk aan ingevoerd in alle andere Amerikaanse staten, al is het tot op heden nog steeds geen verplicht systeem en kan men in de VSA dus ook opteren voor regeling met nominale waarde van de aandelen, zie ook H. KEE en L. LAN, ‘The Par value of shares: an irrelevant concept in Modern Company Law’, SJLS 1999, 556 en SSRN 681083 284 M.L. LENNARTS en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, ‘Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht’, Instituut voor ondernemingsrecht Groningen, 2004, 57 285 H. KEE en L. LAN, ‘The Par value of shares: an irrelevant concept in Modern Company Law’, SJLS 1999, 557-559 en SSRN 681083

59

immers geen enkel recht laten gelden op de nominale waarde en de aandeelhouders hangen vast aan de nominale waarde. Zo kan men bijvoorbeeld geen kapitaalsverhoging doen door nieuwe aandelen uit te geven onder of boven de nominale waarde zonder de bestaande aandeelhouders in meer of mindere mate te benadelen, tenzij men hier compensaties voor voorziet286. Hier komt dan ook de financiële inflexibliteit tot uiting van de nominale waarde, aangezien ze bedrijven niet zonder slag of stoot toelaat om aandelen met een serieuze korting uit te geven wanneer het bedrijf bijvoorbeeld in een crisis verkeert en snel veel geld nodig heeft.

Grof geschetst kan men aandelen zonder nominale waarde indelen in twee categorieën, met name de notional no par value shares en real no par value shares287, waarbij de eerste categorie de aandelen met een fractiewaarde omvat. Aandelen met een fractiewaarde kennen nog steeds een nominale waarde, zij het dan dat deze ‘verborgen’ is en berekend moet worden door het maatschappelijk kapitaal te delen door het aantal aandelen, zoals volgend voorbeeld verduidelijkt:

Maatschappelijk kapitaal

=

500.000 Euro

Aantal aandelen

=

1000

Fractiewaarde van elk aandeel

=

500 Euro

De tweede categorie, de zogenaamde ‘echte’ aandelen zonder nominale waarde, verkrijgen hun waarde zonder enige relatie tussen het aantal aandelen en het geplaatste kapitaal. Elk aandeel vertegenwoordigt juist een percentage van de nettowaarde van de vennootschap en de waarde van elk aandeel verschilt dan ook van dag tot dag.

In de meeste Europese lidstaten hebben besloten vennootschappen niet de mogelijkheid om aandelen zonder nominale waarde uit te geven. Dit komt meestal voort uit de Tweede Vennootschapsrichtlijn, die voor de ‘open’ vennootschappen zoals de NV stelt dat deze enkel aandelen met een nominale waarde of een fractiewaarde kunnen uitgeven. Deze regeling is dan veelal klakkeloos overgenomen voor de besloten vennootschap. Nochtans staat het de regeringen van de lidstaten vrij om voor de besloten vennootschap te kiezen voor een systeem van real no par value shares.

286 287

Cf. infra M.L. LENNARTS en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, ‘Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht’, Instituut voor ondernemingsrecht Groningen, 2004, 58

60

2. België

België kent voor de BVBA een systeem waarbij de aandelen ofwel een nominale waarde hebben ofwel een fractiewaarde (notional-no-par-value). Het Belgische Hof van Cassatie heeft de fractiewaarde van de aandelen gedefinieerd als volgt: “Elk aandeel vertegenwoordigt een vaste fractie van het bedrag waartegen, onder de post kapitaal, de inbreng in de vennootschap is gewaardeerd, ook als de statuten aan het aandeel geen nominale waarde toekennen. Het pari van het aandeel wordt verkregen door het bedrag van het kapitaal te delen door de fractie die dit aandeel vertegenwoordigt”288. Hiermee wordt ook meteen duidelijk dat er voor de Belgische BVBA geen ruimte bestaat om aandelen zonder nominale waarde uit te geven, aangezien ze dan sowieso een fractiewaarde zullen hebben.

3. Nederland

Naar aanleiding van de derde tranche van het ambtelijk voorontwerp BV-recht werd de vraag geopperd of de mogelijkheid moest worden geopend om aandelen in te voeren zonder nominale waarde. Dat de afschaffing van de nominale waarde een thema was dat reeds geruime tijd speelde bij de Nederlandse beleidsmakers mag blijken uit het feit dat één van de eerste amendementen hiertoe reeds dateert uit 1927289.

Ook is uit de door de overheid bevolen onderzoeken gebleken dat systemen zonder minimumkapitaal en zonder nominale waarde die reeds bestaan in een aantal andere landen goed functioneren290. Aangezien in het ambtelijk voorontwerp werd gekozen voor de afschaffing van het bestaande systeem van kapitaalbescherming zou de invoering van aandelen zonder nominale waarde niet zo moeilijk zijn. Bovendien hanteert men ook de, mijns inziens, overtuigende argumentatie dat aandelen zonder nominale waarde beter aansluiten bij een systeem waarin de bescherming van de schuldeisers gebaseerd is op een liquiditeitstest met aansprakelijkheid van de bestuurders291.

288

Cass. 9 juli 1917, Pas. 1917, I, 273 289 X., 'Notitie invoering aandelen zonder nominale waarde', Ministerie van Justitie/Directie Wetgeving, 4 april 2006, p.2 290 M.L. LENNARTS en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, ‘Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht’, Instituut voor ondernemingsrecht Groningen, 2004, 57 291 X., 'Notitie invoering aandelen zonder nominale waarde', Ministerie van Justitie/Directie Wetgeving, 4 april 2006, p.2-3

61

In het wetsvoorstel is de aanbeveling tot het invoeren van aandelen zonder nominale waarde echter niet weerhouden en in Nederland blijft men voor de BV dan ook vasthouden aan de nominale waarde van de aandelen. Dit is gebeurd naar aanleiding van de consultaties waaruit een voorkeur bleek voor het behouden van de nominale waarde292. Ook wil men onderzoek van de Europese Commissie inzake alternatieven voor kapitaalbescherming afwachten om het daarna eventueel terug op de tafel te brengen293. 4. Duitsland Het concept “aandeel” kent in de Duitse GmbH een heel eigen invulling. Hoewel men het Duitse woord Geschäftsanteil het best kan vertalen door het Nederlandse “aandeel”, is de betekenis in Duitsland net iets anders. Met een aandeel voor de Duitse GmbH bedoelt men eerder een deel van het kapitaal. Elk aandeel heeft een waarde en elk aandeel kan een andere waarde hebben, zolang de som van de aandelen maar gelijk is aan het maatschappelijk kapitaal. Wel moet elk aandeel verplicht een waarde toegewezen krijgen (een zogenaamd Nennbetrag). Hiermee is de Duitse invulling van het concept ‘aandeel’ voor de GmbH eerder te beschouwen als een aandeel in een personenvennootschap dan als een aandeel in een kapitaalsvennootschap. Niettemin is ook dit systeem in wezen een systeem waarin elk aandeel een nominale waarde vertegenwoordigt.

Emissie beneden pari 1. Algemeen

Aansluitend op het vraagstuk naar het al dan niet behouden van de nominale waarde van aandelen, stelt zich ook de vraag naar de mogelijkheid, al dan niet onder voorwaarden, van de uitgifte van aandelen beneden pari of, met andere woorden, het uitgeven van aandelen met een waarde lager dan de nominale of fractiewaarde van de aandelen. Een emissie beneden pari kan nadelig zijn voor bestaande aandeelhouders als de nieuwe aandelen dezelfde rechten hebben als de bestaande. Zo wordt hun aandeelhoudersschap immers verwaterd. Men zal bij een emissie onder pari dus of 292

Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, p.29 293 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, p.29

62

aandelen moeten uitgeven met andere rechten dan de bestaande of eerst een kapitaalsvermindering moeten doorvoeren om zo alle aandelen op een gelijke waarde te krijgen. Het probleem stelt zich in mindere mate bij de notional par value shares, aangezien elk aandeel slechts een fractie van het kapitaal vertegenwoordigt en men na de emissie het kapitaal dan enkel moet delen door het totale aantal aandeelhouders. Ook hier kunnen de bestaande aandeelhouders benadeeld worden, zij het in mindere mate dan bij de nominale waarde294. 2. België In België bestaat de mogelijkheid om een emissie beneden pari te doen, zij het dat men bij de aandelen met nominale waarde dit enkel kan doen door ofwel de nieuwe aandelen andere stemrechten te geven of door eerst over te gaan tot een kapitaalsvermindering. Aangezien men in België echter ook voor de BVBA de mogelijkheid heeft ingevoerd om aandelen met een fractiewaarde uit te geven, kan men voor deze categorie van aandelen wel een zuivere emissie beneden pari uitvoeren. 3. Nederland In Nederland bestaat er momenteel een volledig verbod op emissie beneden pari295. Bij de voorbereiding van het wetsvoorstel werd geopperd om het verbod af te schaffen omdat dit niet zou bijdragen aan de bescherming van de schuldeisers aangezien voor hen elke emissie het vermogen van de vennootschap vergroot, ongeacht de uitgifteprijs296, ook zou het verbod bepaalde situaties van herstructurering kunnen belemmeren, waarbij een vennootschap die in financiële moeilijkheden zit, eerst zou moeten overgaan tot een kapitaalsvermindering vooraleer het vers kapitaal kan aantrekken wat vrij omslachtig is. Wel moet opgemerkt worden dat de BV ook toelaat om een nieuwe categorie aandelen te creëren met een lagere nominale waarde297 . De voorwaarde die men wel stelt aan de afschaffing van de emissie beneden pari, is dat deze gepaard moet gaan met de mogelijkheid voor de oprichters of de aandeelhouders om af te wijken van de regeling dat aan een bepaalde categorie van aandelen dezelfde rechten en verplichtingen zijn verbonden.

294

Het stemrecht van alle aandelen blijft gelijk, wat nadelig kan zijn, daarentegen is de fractiewaarde voor iedereen gelijk zodat er geen ongelijkheid wordt gecreëerd tussen de aandeelhouders. 295 Art. 2:191, lid 1 BW 296 M.L. LENNARTS en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, ‘Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht’, Instituut voor ondernemingsrecht Groningen, 2004, 58 297 M.L. LENNARTS en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, ‘Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht’, Instituut voor ondernemingsrecht Groningen, 2004, 16

63

In het wetsvoorstel werd de mogelijkheid om de emissie beneden pari in te voeren, niet weerhouden, voornamelijk omdat besloten werd tot het behouden van de aandelen met nominale waarde, wat mijns inziens een gemiste kans is in het streven om de BV zo flexibel als mogelijk te maken. 4. Duitsland Aangezien in Duitsland elk aandeel een andere waarde kan hebben, is er voor de GmbH in principe geen emissie beneden pari mogelijk. De vennootschap kan aandelen uitgeven tegen eender welke waarde, zonder dat de andere aandeelhouders hierdoor benadeeld worden. Wat eventueel wel een nadeel zou kunnen berokkenen aan de aandeelhouders, zijn eventuele bijzondere rechten die zouden worden toegekend aan de nieuwe aandelen. Zo zou men bijvoorbeeld de nieuwe aandelen in een nieuwe categorie kunnen onderbrengen die in vergelijking met de reeds bestaande aandelen buitensporige stemrechten heeft. In de praktijk is het echter weinig waarschijnlijk dat zoiets voorvalt omwille van de bijzondere meerderheden die men voor een dergelijke operatie zou nodig hebben.

Inkoop van eigen aandelen 2. België Tot voor kort bestond er in België een relatief strikte regeling in verband met de inkoop van eigen aandelen. Met het KB van 8 oktober 2008298 en onder invloed van de Europese regelgeving die de regelen rond de inkoop van eigen aandelen ook heeft versoepeld299, werden ook de Belgische regelen omtrent de inkoop van eigen aandelen ietwat losser. De algemene vergadering moet het bestuursorgaan de toestemming verlenen om eigen aandelen in te kopen. De geldigheidsduur van deze toelating wordt vanaf 1 januari 2009 opgetrokken van een maximum van 18 maanden naar een maximumtermijn van 5 jaar300. De nominale waarde of de fractiewaarde van de ingekochte aandelen, met inbegrip van eventuele eerder verkregen aandelen die de vennootschap in haar portefeuille houdt en aandelen die door een persoon in eigen naam maar voor rekening van de vennootschap zijn verkregen, mag vanaf 1 januari 2009 niet meer 298

Koninklijk besluit tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen ingevolge Richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot wijziging van Richtlijn 77/91/EEG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal , B.S. 30/10/2008 299 Richtlijn 2006/68/EG van 6 september 2006 300 Art. 5 juncto 17, KB 8/10/2008, B.S. 30/10/2008

64

bedragen dan 20% van het geplaatste kapitaal in plaats van 10% voor 1 januari 2009301. Het voor de verkrijging van eigen aandelen uitgetrokken bedrag moet voor uitkering vatbaar zijn. Vanaf 1 januari 2009 zal men voor het vaststellen van het uitkeerbaar bedrag eveneens rekening moeten houden met de aandelen die de vennootschap reeds in portefeuille houdt en deze die door een persoon in eigen naam maar voor rekening van de vennootschap zijn verkregen302. In principe moet het aanbod tot verkrijging van eigen aandelen ten aanzien van alle effectenhouders onder dezelfde voorwaarden verlopen, tenzij tot de verkrijging eenparig werd beslist door een Algemene Vergadering waarop alle aandeelhouders aanwezig of vertegenwoordigd zijn303. 3. Nederland

Wanneer een BV eigen aandelen inkoopt, moet zij daarbij aan een aantal voorwaarden voldoen die in de wet omschreven staan304. Verkrijging door de vennootschap van niet volgestorte aandelen in haar kapitaal is nietig. Volgestorte eigen aandelen mag de vennootschap slechts verkrijgen om niet of indien305: a. het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, niet kleiner is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden; b. het nominale bedrag van de te verkrijgen en de reeds door de vennootschap en haar dochtermaatschappijen tezamen gehouden aandelen in haar kapitaal niet meer dan de helft van het geplaatste kapitaal bedraagt; c. de statuten de verkrijging toestaan; en d. machtiging tot de verkrijging is verleend door de algemene vergadering van aandeelhouders of door een ander vennootschapsorgaan dat daartoe bij de statuten of door de algemene vergadering van aandeelhouders is aangewezen.

Voor de geldigheid van de verkrijging is de grootte van het eigen vermogen volgens de laatst vastgestelde balans, verminderd met de verkrijgingsprijs voor aandelen in het kapitaal van de 301

Art. 17 KB 8/10/2008, B.S. 30/10/2008 Art. 17 KB 8/10/2008, B.S. 30/10/2008 303 Art. 17 KB 8/10/2008, B.S. 30/10/2008 304 Art. 2:207 BW 305 Art. 2:207, 1ste lid BW 302

65

vennootschap

en

uitkeringen

uit

winst

of

reserves

aan

anderen,

die

zij

en

haar

dochtermaatschappijen na de balansdatum verschuldigd werden, bepalend.

Een dochtermaatschappij mag voor eigen rekening geen aandelen nemen of doen nemen in het kapitaal van de vennootschap. Zulke aandelen mogen dochtermaatschappijen voor eigen rekening onder bijzondere titel slechts verkrijgen of doen verkrijgen, voor zover de vennootschap zelf ingevolge de leden 1-3 van artikel 207 eigen aandelen mag verkrijgen306.

Bij de voorbereiding van het wetsvoorstel tot flexibilisering van de BV werd vooral de regeling dat de inkoop van eigen aandelen beperkt is tot de helft van het kapitaal307 als een knelpunt ervaren. Zowel het onderzoek door de universiteit van Groningen308 als de voorbereiding door de expertgroep309 gaan ervan uit dat de bepaling dat de inkoop niet ten koste mag gaan van het verbonden vermogen meer dan voldoende bescherming is voor de schuldeisers van de vennootschap en dat de beperking van 50% dus mag vervallen. De expertgroep bepaalde verder dat de inkoop van eigen aandelen verder enkel mag gebeuren onder de voorwaarden die ze bepaald hadden in hun voorstel voor een nieuw art. 2:216, 2de lid BW310, waarmee men de kapitaalstest en liquiditeitstest wordt bedoeld die verder wordt besproken. De afschaffing van de 50% regel betekent evenwel niet dat een vennootschap al haar eigen aandelen zou kunnen bezitten, aangezien uit art. 2:175 BW volgt dat er sowieso één aandeel met stemrecht bij een ander dan de vennootschap zelf moet uitstaan311.

Andere regels die zouden komen te vervallen indien het wetsvoorstel gestemd wordt, zoals de bepalingen dat de statuten de verkrijging toestaan en dat de algemene vergadering of een ander daartoe gemachtigd orgaan de machtiging tot verkrijging moet verlenen, worden door een ander systeem vervangen312. Nu zou bepaald worden dat het bestuur kan beslissen over de verkrijging van eigen aandelen en dat de statuten de verkrijging door de vennootschap van eigen aandelen kunnen 306

Art. 2:207d BW Art. 2:207, 2de lid, b BW 308 M.L. LENNARTS en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, ‘Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht’, Instituut voor ondernemingsrecht Groningen, 2004, 43 309 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 93 310 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 83 en 93 311 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 80 312 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 81 307

66

uitsluiten of beperken. Onder beperken wordt dan ook verstaan de verkrijging te onderwerpen aan nadere voorwaarden313. Zoals verder wordt besproken, is niet het volledige voorstel voor art. 2:216 BW weerhouden en dus zal de inkoop van eigen aandelen ook enkel moeten voldoen aan de eenvoudige liquiditeitstest zoals deze zal worden ingevoerd.

Ook de bepaling dat de inkoop van eigen aandelen die nog niet volstort zijn leidt tot nietigheid van deze aankoop, wordt geschrapt aangezien men redeneert dat deze sanctie niet past binnen het nieuwe, voorgestelde systeem dat gebaseerd is op aansprakelijkheidssancties. Als de vennootschap overgaat tot aankoop van niet-volstorte aandelen, betekent dit dat de vennootschap haar vordering tot volstorting verliest. Het bestuur zal dit dan moeten meenemen in de liquiditeitstest om dit te verantwoorden en zal eventueel aansprakelijk gehouden kunnen worden als de inkoop ertoe leidt dat de vennootschap niet slaagt voor de liquiditeitstest314.

De aansprakelijkheidssancties tenslotte bestaan erin dat het nieuwe derde lid van art. 2:216 BW bepaalt dat de onzorgvuldige bestuurders evenals de vervreemdende aandeelhouder te kwader trouw jegens de vennootschap aansprakelijk kunnen zijn voor het bedrag van de verkrijgingsprijs van de aandelen vermeerderd met de wettelijke rente315. De liquiditeitstest en de sancties zijn niet van toepassing op de verkrijging om niet omdat er hier geen vermogen uit de vennootschap vloeit en er dus ook geen aantasting is van het vermogen van de vennootschap.

313

Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 81 314 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 82 315 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 82

67

4. Duitsland Volgens de Duitse wetgeving is een inkoop van eigen aandelen maar zeer beperkt mogelijk voor de GmbH. De belangrijkste reden hiervoor is het verbod voor de vennootschap om eigen aandelen in te kopen die niet volledig volstort zijn316. Een inbreuk op dit verbod maakt de ganse handeling absoluut nietig317. Hierdoor wordt vermeden dat de vennootschap haar vordering tot volstorting verliest omdat ze het aandeel zelf verwerft. Is het aandeel volledig volstort, dan kan het aandeel door de vennootschap ingekocht worden318. Deze inkoop kan volgens de wet enkel dan geschieden wanneer de betaling geschiedt met kapitaal dat niet behoort tot het maatschappelijk kapitaal, met andere woorden het kapitaal dat de vennootschap bezit bovenop het maatschappelijk kapitaal en wanneer de vennootschap een reserve kan opbouwen voor eigen aandelen319 zonder dat het maatschappelijk kapitaal of een andere reserve die de vennootschap moet opbouwen volgens de statuten – en die niet voor betalingen aan aandeelhouders gebruikt mag worden – hierdoor wordt verminderd. Hieruit kan men ook afleiden dat een inkoop van eigen aandelen enkel mogelijk is met ongebonden vermogen320. Wordt er voor de verwerving toch gebruik gemaakt van het maatschappelijk kapitaal of niet te gebruiken reserves, dan wordt hier enkel het schuldrechtelijke deel nietig en wordt de transactie geherkwalificeerd als een ongerechtvaardigde verrijking in hoofde van de verkoper en dient de vennootschap het aandeel terug over te maken aan de verkoper. Een ander gevolg van een ongeldige inkoop van eigen aandelen is dat wanneer er een herkwalificatie plaatsvindt, de bestuurders verplicht zijn om een vordering in te stellen tegen de verkoper tot terugvordering van de betaalde prijs321. In zoverre de bestuurders de prijs van de verkoper niet (kunnen) terugvorderen, zijn de bestuurders persoonlijk aansprakelijk tegenover de vennootschap, evenwel in de veronderstelling dat in deze iets te verwijten valt aan de bestuurders322. Een bestuurder moet immers nagaan of er bvb. voldoende ongebonden vermogen beschikbaar is voor de transactie. Bij meerdere bestuurders waarbij één bestuurder alleen heeft gehandeld, is enkel deze ene bestuurder aansprakelijk en niet alle bestuurders hoofdelijk323.

316

§33 GmbHG R. JULA, ‘Der GmbH-Gesellschafter’, Heidelberg, Springer, 2007, 79 318 §33, (2) GmbHG 319 §272, (4) HGB 320 R. JULA, ‘Der GmbH-Gesellschafter’, Heidelberg, Springer, 2007, 79 321 R. JULA, ‘Der GmbH-Gesellschafter’, Heidelberg, Springer, 2007, 81 322 R. JULA, ‘Der GmbH-Gesellschafter’, Heidelberg, Springer, 2007, 81 323 R. JULA, ‘Der GmbH-Gesellschafter’, Heidelberg, Springer, 2007, 81 317

68

De gevolgen van een geldige inkoop van eigen aandelen zijn dat de rechten verbonden aan de aandelen opgeschort worden. De aandelen blijven echter wel bestaan324. Een vennootschap kan hierdoor dus bijvoorbeeld geen dividend aan zichzelf uitkeren of deelnemen aan stemmingen. De reikwijdte van deze opschorting wordt in de Duitse rechtsleer echter bekritiseerd en zo wordt aangenomen dat bijvoorbeeld de deelname door de vennootschap aan een kapitaalsverhoging met de eigen middelen van de vennootschap toelaatbaar is325.

Kapitaalsverhoging en - vermindering 1. Algemeen Kapitaalsverhogingen en kapitaalsverminderingen zijn vaak

voorkomende operaties in een

vennootschap. Kapitaalsverhogingen zijn de operaties die de minste problemen opleveren. Een verhoging van het kapitaal berokkent aan de schuldeisers van de vennootschap, in principe, immers geen nadeel wel integendeel. Door de uitgifte van nieuwe aandelen wordt immers het vermogen dat de vennootschap in stand moet houden vergroot. Wat wel in het gedrang kan komen bij een kapitaalsverhoging zijn eventueel de rechten van de reeds bestaande aandeelhouders. Hiervoor bestaan dan een aantal mechanismen zoals het voorkeurrecht. Een kapitaalsvermindering is vaak problematischer voor de schuldeisers. Hier vermindert men immers zogezegd het onderpand van de schuldeiser. Voor een kapitaalsvermindering zijn de regels dan ook dikwijls veel strenger dan voor de kapitaalsverhoging. In wat volgt bekijken we de bestaande regels rond kapitaalsverhogingen- en verminderingen in de verschillende landen en bekijken waar ze eventueel hervormd werden en waar niet en waarom men wel of niet hervormde. 2. België 2.1.

Kapitaalsverhoging

De bevoegdheid om het kapitaal te verhogen is in de BVBA een exclusieve bevoegdheid van de algemene vergadering, aangezien het gaat om een wijziging van de statuten. De regels die gelden voor de vorming van het kapitaal bij de oprichting van een BVBA326 gelden mutatis mutandis ook

324

R. JULA, ‘Der GmbH-Gesellschafter’, Heidelberg, Springer, 2007, 79 R. JULA, ‘Der GmbH-Gesellschafter’, Heidelberg, Springer, 2007, 80 326 Cf. supra 325

69

voor de kapitaalsverhogingen. Hier zijn het echter de zaakvoerders die aansprakelijk zijn voor de rechtsgeldige vorming van het kapitaal327. Wanneer er een inbreng gebeurt, dan hebben de bestaande vennoten een voorkeurrecht. Dit houdt in dat de aandelen waarop in geld wordt ingeschreven, eerst aangeboden moeten worden aan de andere vennoten naar evenredigheid van hun kapitaal dat door hun aandelen wordt vertegenwoordigd328. Ook houders van aandelen zonder stemrecht beschikken over een voorkeurrecht bij de uitgifte van nieuwe aandelen met of zonder stemrecht, tenzij de kapitaalsverhoging gebeurt door de uitgifte van twee evenredige schijven van aandelen, de ene met en de andere zonder stemrecht329. Dit voorkeursrecht kan worden uitgeoefend gedurende een termijn van tenminste 15 dagen te rekenen vanaf de dag van de openstelling van de inschrijving. De uiteindelijke termijn wordt bepaald door de algemene vergadering. De uitgifte met voorkeurrecht en de termijn worden met een aangetekende brief ter kennis gebracht van de vennoten330. Op aandelen waarop niet werd ingeschreven door de vennoten, kan slechts worden ingeschreven door deze personen die vennoot mogen worden overeenkomstig de wet331 of de statuten. Een andere manier om een kapitaalsverhoging door te voeren, is door de incorporatie van opgebouwde reserves in het kapitaal. Hier gebeurt er geen echte inbreng van kapitaal, wel wordt er een wijziging aangebracht in de rubriek ‘eigen vermogen’ van het passief, dat vermindert ten behoeve van het kapitaal. Dit kan beschouwd worden als de toewijzing van een bijkomend deel van het actief aan het doelgebonden vermogen van de vennootschap. Wanneer men het kapitaal aldus verhoogt, hoeft men niet perse nieuwe aandelen uit te geven. De verhoging heeft dan tot gevolg dat de nominale waarde of de fractiewaarde van de aandelen stijgt. Tenslotte behoort ook de kapitaalsverhoging door een inbreng in natura tot de mogelijkheden332. Hierbij gelden dezelfde regels en uitzonderingen als eerder besproken voor de vorming van het kapitaal333. Deze inbrengen komen niet in aanmerking voor vergoeding met aandelen, tenzij deze bestaan uit vermogensaandelen die volgens economische maatstaven kunnen worden gewaardeerd.

327

Art. 314 W. Venn. Art. 309 W. Venn. 329 Art. 309 W. Venn. 330 Art. 310 W. Venn. 331 Art. 249 W. Venn. 332 Art. 312 W. Venn. 333 Cf. supra 328

70

2.2.

Kapitaalsvermindering

Tot een vermindering van het kapitaal kan volgens de wet slechts besloten worden door de algemene vergadering op de manier die gehanteerd wordt voor een statutenwijziging334, met andere woorden met een ¾ meerderheid en met de helft van het maatschappelijk kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd335. In de oproeping tot de algemene vergadering die moet beslissen over de kapitaalsvermindering, moet het doel van de vermindering en de te volgen werkwijze worden vermeld336. Wanneer er een kapitaalsvermindering plaatsvindt door ofwel een terugbetaling aan de vennoten ofwel een gehele of gedeeltelijke vrijstelling van de verplichting tot volstorting, hebben schuldeisers van wie de vordering is ontstaan voor de bekendmaking van de beslissing tot kapitaalsvermindering, tijd tot twee maanden na deze bekendmaking om een bijkomende zekerheid te vragen voor die vorderingen die nog niet zijn vervallen op het ogenblik van de bekendmaking van de kapitaalsvermindering337. Bij de nieuwe BVBA Starter zou tot een kapitaalsvermindering niet kunnen worden overgegaan338. In mijn ogen is dit een gemis, daar een kapitaalsvermindering tot aan het minimumkapitaal steeds mogelijk zou moeten zijn, ook al bedraagt dit minimumkapitaal slechts 1 EUR. Men kan zich immers voorstellen dat de nood zou kunnen ontstaan om het kapitaal te verminderen naar het minimumkapitaal om zo liquide middelen in de vennootschap te brengen door bijvoorbeeld het kapitaal dat men onttrekt aan het minimumkapitaal toe te voegen aan de rekeningcourant van de vennootschap. 3. Nederland 3.1.

Kapitaalsverhoging

Wat betreft de kapitaalsverhoging bepaalt de wet in Nederland dat, voor zover de statuten niet anders bepalen, iedere aandeelhouder bij uitgifte van aandelen een voorkeursrecht heeft naar

334

D. VAN GERVEN, “ De gelijkheid en gelijke behandeling van vennoten onder Belgisch recht” in DE KLUIVER, H.-J. en WOUTERS, J. (eds.), Beginselen van vennootschapsrecht in binationaal perspectief, Antwerpen, Intersentia 1998, 167-168 335 Art. 286 W. Venn. 336 Art. 316 W. Venn. 337 Art. 317 W. Venn. 338 Art. 6, laatste lid van het Wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten met van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid starter, zie bijlage

71

evenredigheid van het gezamenlijke bedrag van zijn aandelen, behoudens de volgende twee uitzonderingen339: a) Hij heeft geen voorkeursrecht op aandelen die worden uitgegeven aan werknemers van de vennootschap of van een groepsmaatschappij. Het voorkeursrecht kan, telkens voor een enkele uitgifte, worden beperkt of uitgesloten bij besluit van de algemene vergadering, voor zover de statuten niet anders bepalen. b) Houders van aandelen die •

niet boven een bepaald percentage van het nominale bedrag of slechts in beperkte mate daarboven delen in de winst, of

•

niet boven het nominale bedrag of slechts in beperkte mate daarboven delen in een overschot na vereffening,

hebben geen voorkeursrecht op uit te geven aandelen. Als wordt besloten tot een kapitaalsverhoging, kondigt de vennootschap de uitgifte met voorkeursrecht en het tijdvak waarin dat kan worden uitgeoefend aan in een schriftelijke mededeling aan alle aandeelhouders aan het door hen opgegeven adres. Het besluit tot kapitaalsverhoging dient genomen te worden door de algemene vergadering en kan hierdoor niet worden overgedragen aan een ander orgaan. Het voorkeursrecht kan worden uitgeoefend gedurende ten minste vier weken na de dag van de verzending van de aankondiging. Aandeelhouders hebben geen voorkeursrecht op aandelen die worden uitgegeven aan iemand die een voordien reeds verkregen recht tot het nemen van aandelen uitoefent. De kapitaalsverhoging kan tot stand gebracht worden door inbrengen in geld of in natura. Ook de incorporatie van reserves behoort tot de mogelijkheden. De regeling is al met al dus quasi gelijk aan de Belgische regeling. In het voorstel tot hervorming van de BV werd deze regeling als voldoende beschouwd, vooral omdat de wet in zo’n grote mate de vrijheid laat aan de aandeelhouders om andersluidende bepalingen in de statuten in te voeren340.

339 340

Art. 2:206 BW M.L. LENNARTS en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, ‘Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht’, Instituut voor ondernemingsrecht Groningen, 2004, 16

72

3.2.

Kapitaalsvermindering

De wet bepaalt dat de algemene vergadering van aandeelhouders kan besluiten tot vermindering van het geplaatste kapitaal door intrekking van aandelen of door het bedrag van aandelen bij statutenwijziging te verminderen. In dit besluit moeten de aandelen waarop het besluit betrekking heeft, worden aangewezen en moet de uitvoering van het besluit zijn geregeld. Het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal mag niet kleiner worden dan het ten tijde van het besluit voorgeschreven minimumkapitaal341. Een besluit tot intrekking kan slechts genomen worden betreffende aandelen die de vennootschap zelf houdt of waarvan zij de certificaten houdt, dan wel alle aandelen van een soort waarvan alle aandeelhouders instemmen of waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat zij kunnen worden ingetrokken met terugbetaling, of wel de uitgelote aandelen van een soort waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat zij kunnen worden uitgeloot met terugbetaling342. Vermindering van het bedrag van aandelen zonder terugbetaling en zonder ontheffing van de verplichting tot storting moet naar evenredigheid op alle aandelen van een zelfde soort geschieden. Van het vereiste van evenredigheid mag worden afgeweken met instemming van alle betrokken aandeelhouders343. Gedeeltelijke terugbetaling op aandelen of ontheffing van de verplichting tot storting is slechts mogelijk ter uitvoering van een besluit tot vermindering van het bedrag van de aandelen. Zulk een terugbetaling of ontheffing moet naar evenredigheid op alle aandelen geschieden, tenzij voor de uitgifte van een bepaalde soort aandelen in de statuten is bepaald dat terugbetaling of ontheffing kan geschieden uitsluitend op die aandelen; voor die aandelen geldt de eis van evenredigheid. Van de vereiste van evenredigheid mag worden afgeweken met instemming van alle betrokken aandeelhouders344. De vennootschap moet tevens voor iedere schuldeiser die dit verlangt zekerheid stellen of hem een andere waarborg geven voor de voldoening van zijn vordering. Dit geldt niet indien de schuldeiser voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de vennootschap voldoende zekerheid

341

Art. 2:208 BW, 1e lid Art. 2:208 BW, 2e lid 343 Art. 2:208 BW, 3e lid 344 Art. 2:208 BW, 4e lid 342

73

biedt dat de vordering zal worden voldaan. Als de vennootschap dit nalaat, wordt het verzet van de schuldeiser hiertegen onmiddellijk gegrond verklaard345. Een besluit tot vermindering van het geplaatste kapitaal wordt niet van kracht zolang verzet kan worden gedaan. Indien tijdig verzet is gedaan, wordt het besluit maar van kracht, zodra het verzet is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is. Een voor de vermindering van het kapitaal vereiste akte van statutenwijziging kan niet eerder worden verleden346. Indien de vennootschap haar kapitaal wegens geleden verliezen vermindert tot een bedrag dat niet lager is dan dat van haar eigen vermogen, behoeft zij geen waarborg te geven en wordt het besluit onmiddellijk van kracht.347 Bij de bovenstaande regeling zijn er een aantal problemen opgedoken. Zo kan men geen aandelen intrekken met de unanieme toestemming van alle aandeelhouders als men slechts één soort aandelen heeft348. Een ander probleem is te vinden in de bescherming van de schuldeisers. Momenteel kan een schuldeiser, ongeacht de datum van het ontstaan van zijn vordering, een recht op het stellen van een zekerheid door de BV laten gelden voor de voldoening van zijn vordering. Hij moet dit recht uitoefenen binnen de twee maanden na de openbaarmaking van het besluit tot kapitaalvermindering door zich tot de rechter te wenden. Als de rechter het verzet gegrond bevindt, kan de kapitaalsvermindering niet doorgaan349. De rechter kan er echter ook voor kiezen om aan de BV nog de mogelijkheid te geven alsnog een zekerheid te verstrekken350. Voldoet de BV hieraan, kan de kapitaalsvermindering alsnog doorgaan. Dit verzetsrecht geldt niet wanneer de BV haar kapitaal vermindert vanwege geleden verliezen351, aangezien men er hier vanuit gaat dat er geen nadeel voor de schuldeisers is omdat de verliezen reeds geleden zijn en men met het besluit tot kapitaalsvermindering enkel het kapitaal in overeenstemming

brengt

met

de

realiteit352.

Een

bijkomend

probleem

bij

deze

345

Art. 2:209 BW, 2e lid Art. 2:208 BW, 5de lid 347 Art. 2:208 BW, 6de lid 348 M.L. LENNARTS en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, ‘Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht’, Instituut voor ondernemingsrecht Groningen, 2004, 51 349 Art. 2:209 BW 350 M.L. LENNARTS en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, ‘Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht’, Instituut voor ondernemingsrecht Groningen, 2004, 51 351 Art. 2:209 BW, 6de lid 352 M.L. LENNARTS en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, ‘Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht’, Instituut voor ondernemingsrecht Groningen, 2004, 52 346

74

schuldeisersbescherming is ook dat hij nauwelijks gebruikt wordt en dan ook een ‘wassen neus’ wordt genoemd353. Bij

het

formuleren

van

hervormingsvoorstellen

werd

dan

ook

geopperd

om

de

schuldeisersbescherming helemaal af te schaffen ofwel om een aantal kleinere aanpassingen te doen, zoals voorzien dat ‘bepaalde’ aandelen ingetrokken kunnen worden in de plaats van een ‘soort’ of bepalen dat art. 2:209 verwijst naar het gebonden kapitaal zodat de BV geen waarborg hoeft te verstrekken indien zij haar geplaatste kapitaal wegens verliezen vermindert tot een bedrag dat, wanneer men er de wettelijke en statutaire reserves bij optelt, niet minder bedraagt dan het bedrag van haar eigen vermogen354. In het uiteindelijk ingediende wetsvoorstel werd besloten dat het bestaande art. 209 zou komen te vervallen en dat het verzetsrecht wordt vervangen door het van toepassing verklaren van de (nieuwe) regeling in verband met de uitkeringstest en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheid van de bestuurders en aandeelhouders, die gepaard gaat met eventueel zelfs een terugbetaling op aandelen355. 4. Duitsland 4.1.

Kapitaalsverhoging

De kapitaalsverhoging in de GmbH is een al bij al vrij omslachtige procedure. De beslissing tot kapitaalsverhoging vereist een statutenwijziging die met een meerderheid van driekwart van de stemmen gestemd moet worden en vereist tevens een notariële akte. In dit besluit tot kapitaalsverhoging dienen de aandeelhouders aan te geven wie zich zal mogen inschrijven op de nieuw uit te geven aandelen356. Dit is geen probleem als de aandeelhouders onderling akkoord zijn over wie zich gaat inschrijven op de kapitaalsverhoging of wanneer er slechts één aandeelhouder is, maar kan problematisch worden als er minderheidsaandeelhouders in het spel zijn. Men kan zich immers gaan afvragen of

353

M.L. LENNARTS en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, ‘Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht’, Instituut voor ondernemingsrecht Groningen, 2004, 53 354 M.L. LENNARTS en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, ‘Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht’, Instituut voor ondernemingsrecht Groningen, 2004, 54 355 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, p.86 ; zie ook infra 356 §55, (2) GmbHG

75

het mogelijk is om deze minderheidsaandeelhouders tegen hun wil uit te sluiten van de mogelijkheid tot deelname aan de kapitaalsverhoging357. De personen die tot de kapitaalsverhoging worden toegelaten, dienen vervolgens een inschrijvingsverklaring te tekenen (een zogenaamde “Übernahmererklarung”) die ook notarieel gecertificeerd moet worden358. Een dergelijk nieuw aandeel dient volledig onderscheiden te worden van de aandelen die de inschrijver eventueel reeds zou bezitten. Oude en nieuwe aandelen worden niet vermengd door de wet359, maar kunnen vermengd worden door de aandeelhouders als de aandelen volledig volstort worden en er geen speciale rechten of verplichtingen aan verbonden zijn360. Nadat gans deze procedure doorlopen is, moet de kapitaalsverhoging nog geregistreerd worden bij het handelsregister vooraleer zij tegenwerpbaar is361. De aanvraag tot registratie moet door alle uitvoerende bestuurders getekend worden en deze handtekeningen moeten notarieel gecertificeerd worden. De aanvraag moet ook vergezeld gaan van de volgende bijlagen362: -

Notariële akte van de beslissing van de aandeelhouders;

-

De inschrijvingsverklaringen voor de nieuwe aandelen;

-

Een lijst van de inschrijvers op de nieuwe aandelen waarin de identiteit van elke inschrijver wordt vermeld evenals het nominale bedrag van elk nieuw aandeel;

-

In het geval van een kapitaalsverhoging door inbreng in natura de overeenkomsten hiertoe;

-

Een gecoördineerde versie van de statuten die het bedrag van het kapitaal vermeldt na de kapitaalsverhoging samen met een notariële verklaring dat de gecoördineerde versie van de statuten overeenstemt met de beslissing genomen door de aandeelhouders en dat er, buiten de artikels die veranderd worden door de kapitaalsverhoging, geen andere artikels gewijzigd zijn en dat de rest van de tekst overeenstemt met de laatste versie van de statuten die werd ingediend bij het handelsregister363;

357

K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 79 358 §55, (1) GmbHG 359 §55, (3) GmbHG 360 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 79 361 § 57, (1), GmbHG 362 § 57, (3), GmbHG 363 §54, (1), GmbHG

76

-

Een herziene lijst van aandeelhouders met daarin een overzicht van alle aandelen en hun nominale waarde evenals de respectievelijke aandeelhouders364.

Eens deze registratie is gebeurd, zorgt het handelsregister voor de publicatie van de kapitaalsverhoging in het Bundesgesetzblatt en in minstens één andere krant365. Met de hervormingen heeft men in Duitsland ook voor de GmbH een systeem van toegestaan kapitaal ingevoerd (Genehmigten Kapitals)366. Als reden om dit in te voeren voor de GmbH werd geopperd dat dit de vennootschappen zou toelaten om ‘flexibel und unkompliziert auf schnelle weise neues Kapital zu beschaffen”367. Praktizijnen halen echter aan dat een regeling van toegestaan kapitaal van weinig praktisch nut is omdat de aard van de GmbH met over het algemeen weinig aandeelhouders die elkaar meestal ook nog vrij goed kennen, sowieso toelaat om vrij snel over te gaan tot een kapitaalsverhoging368. Niettemin ziet men wel enig nut voor deze nieuwe regeling in het geval van joint-venture structuren met een relatief groot aantal van bestaande en potentiële aandeelhouders369. Een dergelijke regeling bestaat voor de BV noch voor de BVBA. In België kennen we een dergelijke regeling wel voor de NV370 4.2.

Kapitaalsvermindering

Een kapitaalsvermindering vereist, net als een kapitaalsverhoging, een wijziging van de statuten. Ook hier moet men dus een ¾ meerderheid hebben en een notariële akte371. Een bijkomende vereiste bij de kapitaalsvermindering is dat deze niet mag resulteren in een maatschappelijk kapitaal dat lager is dan het wettelijk voorgeschreven minimumkapitaal van 25.000 EUR372. Om de schuldeisers te beschermen, moeten de uitvoerende bestuurders de beslissing tot kapitaalsvermindering publiceren in drie opeenvolgende uitgaven van het Bundesgesetzblatt373. In deze publicatie moet men aan de schuldeisers vragen om zich aan te melden bij de vennootschap met hun vordering indien ze niet akkoord gaan met de kapitaalsvermindering. In dit geval moet hun 364

§40, (1) GmbHG K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 80 366 §55a, GmbHG; dit bestond al voor de Duitse AG, zie §202 AktG 367 BR-Drucks. 354/07, 19 368 M. BORMANN en M. URLICHS, ‘Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nach dem MoMig’, GmbHR, 10/2008, 45 369 M. BORMANN en M. URLICHS, ‘Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nach dem MoMig’, GmbHR, 10/2008, 45 370 Art. 581 en 603 W. Venn. 371 §53, (2) GmbHG 372 §58, (2) GmbHG 373 §58, (1) en §12 GmbHG 365

77

vordering onmiddellijk voldaan worden374. Bovendien moeten de schuldeisers waarvan de gegevens bekend zijn aan de vennootschap persoonlijk aangeschreven worden375. Ook de kapitaalsvermindering moet gemeld worden aan het handelsregister door middel van een brief die notarieel gecertificeerd is en die getekend is door alle uitvoerende bestuurders376. Deze aanvraag mag niet aan het handelsregister worden overhandigd dan na één jaar, te tellen vanaf de datum van de derde publicatie en dient vergezeld te zijn van volgende documenten: -

Een kopie van de drie publicaties;

-

Een verklaring van de uitvoerende bestuurders dat de schuldeisers die niet akkoord waren met de kapitaalsvermindering voldaan werden of dat de vennootschap zekerheden heeft verschaft voor hun vorderingen.

Er bestaat ook een vereenvoudigde procedure voor kapitaalsvermindering voor het geval waarin men een kapitaalsvermindering doet om een verlies te compenseren dat de vennootschap heeft geleden377. Aangezien hierbij geen uitkeringen gebeuren aan de aandeelhouders, is de schuldeiserbescherming van de gewone procedure niet van toepassing. De kapitaalsvermindering moet echter nog steeds aangegeven worden bij het handelsregister en hierdoor gepubliceerd worden in het Bundesgesetzblatt. Deze publicatie vermeldt duidelijk dat het gaat om een vereenvoudigde kapitaalsvermindering en is dan ook een sterk signaal voor derden dat de vennootschap in moeilijke financiële papieren zit. Het is dan ook aangewezen om deze procedure zo min mogelijk en met de grootste omzichtigheid te gebruiken.378

Financiële steunverlening door de vennootschap aan de aandeelhouders 1. België In België was de financiële steunverlening door de vennootschap tot voor kort in principe verboden, maar bestonden er bepaalde uitzonderingen waaronder de vennootschap toch bijvoorbeeld een lening kon toestaan aan een aandeelhouder.

374

§58, (1), GmbHG §58, (1), GmbHG 376 §78 GmbHG 377 §58a, GmbHG 378 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 82-83 375

78

Sinds het Koninklijk besluit van 8 oktober 2008, is de regeling rond de financiële steunverlening aanzienlijk versoepeld. Het nieuwe artikel 329 W. Venn. bepaalt nu dat de financiële steunverlening toegelaten is mits naleving van een aantal specifieke voorwaarden379: -

De verrichtingen gebeuren onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan en tegen billijke marktvoorwaarden, met name wat betreft de rente die de vennootschap ontvangt en de zekerheid die aan de vennootschap wordt verstrekt;

-

De kredietwaardigheid van iedere betrokken partij moet onderzocht worden;

-

De verrichting is onderworpen aan een voorafgaand besluit van de algemene vergadering dat genomen is met een ¾ meerderheid en wanneer de aanwezigen tenminste de helft van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen;

-

Het bestuursorgaan moet een verslag opstellen waarin het een aantal gegevens vermeldt, zoals de reden voor de verrichting, het belang van de vennootschap bij de verrichting etc. Wanneer de verrichting een bestuurder als begunstigde heeft, dan moet het verslag hiervoor een specifieke verantwoording geven;

-

Het bedrag moet voor uitkering vatbaar zijn overeenkomstig de regels van art. 320 W. Venn.;

-

Wanneer de steunverlening dient om een derde aandelen te laten aankopen van de vennootschap of om een derde in te laten schrijven op een kapitaalsverhoging van de vennootschap, dan moet deze aankoop of inschrijving gebeuren tegen een billijke prijs.

De uitzonderingen die reeds bestonden onder de oude regeling, en die de leningen aan personeel betroffen of aan een met haar verbonden vennootschap, blijven behouden in de nieuwe regeling. Deze nieuwe regeling zal ongetwijfeld de financiële steunverlening heel wat soepeler maken, al blijven er vragen naar de interpretatie van de nieuwe regeling. Het is dan ook wachten op de eerste rechtspraak om na te kunnen gaan hoe de regeling in de praktijk geïnterpreteerd zal worden. Daarnaast rijst er ook nog het vraagstuk naar de aansprakelijkheden binnen de nieuwe regeling. Niettegenstaande dat de nieuwe regeling op het eerste zicht ongetwijfeld soepeler is, zal het nog moeten blijken of de aandeelhouders en bestuurders de nieuwe aansprakelijkheden (verantwoording van het vennootschapsbelang, eventuele strafrechtelijke aansprakelijkheden etc. ) die voortvloeien uit de nieuwe regeling op zich zullen willen gaan nemen. Ook hier wordt het afwachten hoe de regeling zich in de prakrijk zal gaan manifesteren. 379

Art. 329 W. Venn.

79

2. Nederland

De wet in Nederland bepaalt dat indien een ander in eigen naam aandelen in het kapitaal van de vennootschap of certificaten daarvan neemt of verkrijgt voor rekening van de vennootschap zelf, wordt hij geacht deze voor eigen rekening te nemen dan wel te verkrijgen380. De vennootschap mag niet, met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, zekerheid stellen, een koersgarantie geven, zich op andere wijze sterk maken of zich hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen verbinden. Dit verbod geldt ook voor haar dochtermaatschappijen. Leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, mag de vennootschap slechts verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en voor zover de statuten dit toestaan. Als de vennootschap leningen verstrekt, dan moet zij ten bedrage van die lening een reserve opzij houden381. De expertgroep wou de bestaande regeling inzake financiële steunverlening behouden, en daarbij bepalen dat de uitkeringstest en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheid van de bestuurders van overeenkomstige toepassing zouden zijn op de financiële steunverlening382. De wetgever is hen hierin niet gevolgd en heeft geoordeeld dat het beter zou zijn om het artikel 2:207 BW inzake de financiële steunverlening volledig af te schaffen. Hiermee kiest de wetgever voor een regeling die qua sanctionering voor ongeoorloofde steunverlening terugvalt op de algemene regels voor het goed handelen van bestuurders, zoals de regelen inzake het tegenstrijdig belang of de regelen inzake de behoorlijke taakvervulling383. Bij de keuze voor de schrapping van het artikel inzake financiële steunverlening, heeft de wetgever de volgende motivering gebruikt384: -

Art. 2:207c is een veel te ingewikkelde bepaling die in de praktijk voor veel onzekerheid heeft gezorgd;

380

Art. 2:207b BW Art. 2:207c BW 382 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 85-86 383 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 83 384 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 84 381

80

-

Een specifieke wettelijke regeling inzake steuntransacties is niet noodzakelijk voor een efficiënte bescherming van schuldeisers en aandeelhouders en wordt ook in andere landen zoals de VSA en het Verenigd Koninkrijk niet gebruikt of afgeschaft.

Aangezien ook de praktijk de afschaffing van de regeling positief heeft onthaald385, lijkt het weinig waarschijnlijk dat hier de klok nog teruggedraaid gaat worden.

3. Duitsland De Duitse regeling rond het toekennen van financiële steun door een GmbH aan haar aandeelhouders kende tot voor kort geen wettelijk kader en was volledig bepaald door de rechtspraak. Tot een uitspraak uit 2003, gold de rechtspraak van het Reichsgericht386 uit 1935 die bepaalde dat een lening door de vennootschap aan haar aandeelhouders mogelijk was indien ze voldeed aan de bepalingen rond het behoud van het maatschappelijk kapitaal die waren vastgelegd in §33 GmbHG. Een lening voldeed volgens het hof als de vordering van de vennootschap op de aandeelhouder waardeerbaar en realiseerbaar was en wanneer de lening werd toegestaan op basis van het ‘at arms length’ principe387. Deze visie was gebaseerd op de gedachte dat een lening die werd toegestaan door een vennootschap aan haar aandeelhouder geen effect heeft op de netto activa van de vennootschap als ze volledig waardeerbaar was omdat de lening op de balans van de vennootschap kon worden weergegeven ‘at face value’388. Deze rechtspraak die door iedereen aanvaard en gevolgd werd, werd op de helling gezet door een uitspraak van het Bundesgerichtshof van 24 november 2003, dat langs de ene kant de algemene regel bevestigde maar langs de andere kant ook oordeelde dat er geen sprake was van een schending van §30 GmbH als het toestaan van de lening in het belang van de vennootschap was, de lening was toegestaan tegen marktconforme voorwaarden en de financiële stand van de betrokken aandeelhouder boven elke twijfel was verheven of als de lening voorzien was van voldoende zekerheden voor de terugbetaling389. Deze vrij dubbelzinnige rechtspraak leidde tot grote onzekerheid in de toepassing van de regels tot behoud van het maatschappelijk kapitaal en dus ook

385

Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 84 386 C. SCHWANDTNER en J. VETTER, ‘Cash pooling under the Revised German Private Limited Companies Act (GmbHG)’, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 1162 387 Met andere woorden tegen marktvoorwaarden 388 C. SCHWANDTNER en J. VETTER, ‘Cash pooling under the Revised German Private Limited Companies Act (GmbHG)’, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 1162 389 C. SCHWANDTNER en J. VETTER, ‘Cash pooling under the Revised German Private Limited Companies Act (GmbHG)’, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 1162-1163

81

tot verschillende interpretaties390, waarbij de interpretatie die stelde dat de uitzondering die werd ingevoerd door het Bundesgerichtshof enkel van toepassing was als de vennootschap zich reeds in een situatie bevond of zich door de lening toe te staan in een situatie zou gaan bevinden waarbij de balans in het rood gaat391. Om deze onzekerheid tegen te gaan, heeft de wetgever met de invoering van de MoMig ingegrepen. De wetgever heeft geoordeeld dat de uitzondering zoals vooropgesteld door het hof best niet zou gevolgd worden en heeft het gehouden bij een balanstest zoals voor de uitspraak van het Bundesgerichtshof392. De vennootschap kan nu dan ook leningen toestaan aan aandeelhouders als er een waardeerbare vordering op de aandeelhouder bestaat. Let wel dat wanneer er een lening wordt toegestaan, dit niet om niet kan gebeuren. Aangezien de waarde van geld bijvoorbeeld aan verandering onderhevig is, moet hiermee in de balansen rekening worden gehouden en dient de vordering hieraan aangepast te worden393. Dit maakt dat er steeds een zekere vorm van interest aanwezig is. Ook wat betreft de activa die niet in de balans voorkomen, zoals steunverlening door het leveren van diensten of zelf geproduceerde immateriële vermogenswaarden, moet er opgelet worden. Hier kan men niet de gewone balanstest volgen en moet men terugvallen op de vergelijkingsmethode, eventueel zelfs hypothetisch394. Als een betaling gebeurt wanneer de vennootschap zich bevindt in een situatie van de staking van betalingen of beschikt over een overdreven schuldenlast, worden de bestuurders hiervoor persoonlijk aansprakelijk gehouden395. Dit zou men kunnen beschouwen als een toepassing van de in de UK gebruikelijke wrongful trading regel396.

390

C. SCHWANDTNER en J. VETTER, ‘Cash pooling under the Revised German Private Limited Companies Act (GmbHG)’, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 1163 391 C. SCHWANDTNER en J. VETTER, ‘Cash pooling under the Revised German Private Limited Companies Act (GmbHG)’, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 1164 392 C. SCHWANDTNER en J. VETTER, ‘Cash pooling under the Revised German Private Limited Companies Act (GmbHG)’, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 1166 393 T. DRYGALA en T. KREMER, ‘Alles neu macht der Mai – Zur Neuregelung der Kapitalerhaltungsvorschriften im Regierungsentwurf zum MoMig’, ZIP, 2007, 1293 394 T. DRYGALA en T. KREMER, ‘Alles neu macht der Mai – Zur Neuregelung der Kapitalerhaltungsvorschriften im Regierungsentwurf zum MoMig’, ZIP, 2007, 1294 395 V. RÖMERMANN, ‘Persönliche Haftung von Geschäftsführern und Gesellschaftern, GmbhR, 2008, 67 396 cf. infra

82

De bescherming van de schuldeisers 1. Algemeen Flexibilisering van het vennootschapsrecht roept bij schuldeisers dikwijls veel vragen op. Maar al te vaak gaat een flexibilisering immers gepaard met een afbouw van de wettelijke bescherming van de schuldeisers. Het is dan ook zaak om een goed evenwicht te vinden tussen de gewenste flexibiliteit van de aandeelhouders enerzijds en de bescherming van de schuldeisers anderzijds.

2. België

De bescherming van de schuldeisers bij een BVBA is vooralsnog voor een groot deel gebaseerd op het concept van het (minimum)kapitaal. De schuldeisers dienen het minimumkapitaal te beschouwen als een soort garantie dat de vennootschap steeds over een bepaald vermogen zal beschikken waar zij desgevallend aanspraak op zullen kunnen maken. Het geeft met andere woorden aan hoeveel het actief vermogen van de vennootschap de schulden (het passief) tegenover de schuldeisers overtreft. Aangezien een vennootschap in principe verplicht is een positief kapitaal aan te houden, zou het vermogen steeds moeten volstaan om de aanspraken van de schuldeisers te voldoen. Wanneer het vermogen daalt onder een bepaalde drempel zal de vennootschap over moeten gaan tot contemplatie over haar toekomst397.

De schuldeiserbeschermende functie van het kapitaal bestaat dan in concreto uit een onthoudingsplicht langs de ene kant (een uitkeringsverbod) met daarnaast een aantal verplichte maatregelen als het kapitaal onvrijwillig zou dalen door bedrijfsverliezen. Zo geldt er een uitkeringsverbod wanneer er een verlies is en dient de algemene vergadering samen te worden geroepen wanneer er een groot verlies is dat tot de overschrijding van bepaalde drempels leidt398. Wanneer het verlies zo groot is dat het bijna volledig is, kan elke belanghebbende in principe de ontbinding van de vennootschap vragen399. Ook moet de vennootschap elk jaar minstens 5% van haar winst reserveren400. Deze verplichting houdt op wanneer de reserve een omvang heeft bereikt gelijk aan 10% van het maatschappelijk kapitaal401. Deze verplichting is zwaarder bij de toekomstige BVBA Starter, waar men jaarlijks 25% van de winst moet reserveren tot deze reserve

397

Art. 332-333 W. venn. Art. 332 W. Venn. 399 Art. 333 W. venn. 400 Art. 319 W. Venn. 401 Art. 319 W. Venn. 398

83

de omvang heeft bereikt van het verschil tussen het geplaatst kapitaal en het minimumkapitaal van een gewone BVBA402.

Als de regelen niet nageleefd worden, dan staat daar een aansprakelijkheid tegenover van de bestuurders en/of aandeelhouders. Wordt een vennootschap opgericht met te weinig kapitaal, dan kunnen de oprichters hiervoor tot een bepaalde periode na de oprichting voor ter verantwoording worden geroepen403. Ook bestaan er een aantal bijzondere aansprakelijkheden, bijvoorbeeld in het kader van het misbruik van vennootschapsgoederen door een bestuurder404.

Voor de BVBA Starter werd bepaald dat de regelen inzake het verlies van maatschappelijk kapitaal hierop niet van toepassing zijn405. Aangezien het minimumkapitaal slechts 1 EUR bedraagt, is dit ook niet meer dan logisch.

Ook de aansprakelijkheid van de oprichters voor onder andere de volstorting van het kapitaal of het gedeelte van het kapitaal waarop niet geldig zou zijn ingeschreven406, kan beschouwd worden als een bescherming voor de schuldeisers naast de algemene aansprakelijkheid voor het geval waar de vennootschap opgericht zou zijn met onvoldoende kapitaal om op een normale wijze haar activiteit uit te oefenen.407

Al deze regelen hier in detail bespreken zou ons langs de ene kant te ver leiden, langs de andere kant werden een heel aantal regelen al her en der in deze masterproef besproken. In het kader van dit deel is het vooral van belang te onderkennen en te beseffen dat de Belgische regeling in verband met de bescherming van schuldeisers gestoeld is op het kapitaal van de vennootschap.

3. Nederland

De bescherming van de schuldeisers geschiedt in Nederland vooralsnog voor een groot deel door het minimumkapitaal. Verder kunnen de schuldeisers zich enkel verhalen op het vermogen van de

402

Art. 13, 2de lid van het Wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten met van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid starter 403 Art. 229 W. venn. 404 Art. 492 Sw. 405 Art. 14-15 derde lid van het Wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten met van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid starter, zie bijlage 1 406 Art. 229 W. Venn. 407 Art. 229, 5de lid W. venn.

84

BV en niet op het privévermogen van de aandeelhouders. Het huidige systeem berust in belangrijke mate op twee pijlers, langs de ene kant heb je de regels in verband met de bijeenbrenging van het kapitaal en langs de andere kant de regels in verband met de instandhouding van het kapitaal.

In het huidige systeem zijn uitkeringen aan aandeelhouders slechts toegestaan voor zover het eigen vermogen groter is dan de som van het gestorte en het opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de wettelijke en de statutaire reserves. Deze regeling is in grote lijnen gelijk aan deze van de Tweede Vennootschapsrichtlijn zoals die geldt voor de NV.

Aangezien het minimumkapitaal echter afgeschaft gaat worden als de nieuwe wetgeving rond de BV gestemd wordt zoals hij nu ter tafel ligt, heeft men voor de BV een nieuwe regeling rond de bescherming van de schuldeisers moeten uitwerken. De nieuwe regeling die wordt voorgesteld voor de BV is opgebouwd uit drie pijlers, met name de invoering van een uitkeringstest voor alle vormen van uitkering van vermogen aan aandeelhouders, aangepaste aansprakelijkheidssancties voor bestuurders en een terugbetalingsplicht voor aandeelhouders die ter kwader trouw waren408.

3.1.

De uitkeringstest

De expertgroep heeft voor de nieuwe regeling voorgesteld om zowel een liquiditeitstest als een kapitaalstest in te voeren. Onder de liquiditeitstest wordt verstaan dat het bestuur zich bij alle uitkeringen die ze doet, zich een beeld moet vormen omtrent de liquiditeitspositie van de vennootschap. Hierbij zouden de bestuurders dan aansprakelijk worden gesteld voor de schade die door de uitkering werd veroorzaakt, indien ze wisten of behoorden te weten dat de vennootschap door de uitkeringen haar opeisbare schulden niet zou kunnen voldoen. Dit wordt vermoed als de vennootschap binnen het jaar na de uitkering failliet gaat409.

De expertgroep stelt verder voor om te bepalen dat uitkeringen ook slechts mogelijk zijn voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde kapitaal vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves. Dit is de zogenaamde kapitaalstest410. In het geval er sprake zou zijn

van

tussentijdse

uitkeringen,

zou

er

volgens

de

expertgroep

een

tussentijdse

vermogensoptelling moeten worden opgemaakt, waaruit zal moeten blijken dat er voldoende 408

Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, p.28 409 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 79-80 410 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 83

85

vermogensruimte bestaat voor de uitkering411. Verder heeft de expertgroep ook nog voorgesteld om enkel de algemene vergadering bevoegd te maken om de winst te bestemmen en om de mogelijkheid te creëren dat bepaalde aandelen geen recht zullen geven op uitkering van winst of reserves412.

In het ambtelijk voorontwerp was wat betreft de uitkeringstest gekozen voor een vereenvoudigde balanstest en een liquiditeitstest413. De balanstest werd uiteindelijk niet weerhouden omdat men oordeelde dat een balanstest een blik op het verleden is (de jaarrekening) in de plaats van een actueel beeld, de toegevoegde waarde van een balanstest beperkt is (het noodzakelijk eigen vermogen hangt immers af van het soort vennootschap) en hij tot bijkomende administratieve lasten leidt. Tenslotte vond men het ook nog niet passen een bestuurder aansprakelijk te stellen als een uitkering leidde tot een negatief eigen vermogen, zonder dat dit gevolgen had voor de voldoening van de opeisbare schulden414. Ook de door de expertgroep voorgestelde kapitaalstest werd niet weerhouden in het uiteindelijke wetsvoorstel415

Er werd aldus gekozen voor enkel een liquiditeitstest of uitkeringstest waarbij het aan het bestuur is om te oordelen of de vennootschap na de uitkering nog in staat zal zijn om haar opeisbare schulden te blijven betalen. De liquiditeitstest wordt wel ruimer opgevat dan zoals voorgesteld door de expertgroep. De bestuurders moeten niet enkel kijken naar de liquiditeit van de vennootschap, maar ook naar andere financiële maatstaven die ertoe doen om te beoordelen of de vennootschap al dan niet in staat zal zijn haar opeisbare schulden te voldoen416.

Tot slot moet hier nog opgemerkt worden dat onder ‘uitkering’ in de nieuwe wet niet enkel een uitkering sensu strictu begrepen wordt zoals de uitkering van een dividend, maar dat ook de inkoop

411

X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 82 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 81 413 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 36 414 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 37 415 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 39 416 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 37 412

86

van eigen aandelen en zelfs de kapitaalsvermindering onder de nieuwe liquiditeitstest zullen vallen417.

3.2.

Bijzondere aansprakelijkheden

Als blijkt dat de bestuurders hier een fout gemaakt hebben en dat zij tot uitkeringen zijn overgegaan terwijl ze wisten of hadden moeten weten dat de vennootschap haar opeisbare schulden niet meer zou kunnen voldoen na de uitkering, worden zij hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het bedrag van de uitkering tegenover de vennootschap418. Er is ook voorzien in een mildering van de sanctie, die erin bestaat dat de ontvanger van de uitkering die ter kwader trouw was, gehouden is tot de terugbetaling van de uitkering419. Ook zijn de bestuurders aansprakelijk voor bepaalde handelingen die gesteld zijn voor of tijdens de oprichting van de vennootschap420.

3.3.

Andere manieren van schuldeisersbescherming

Naast de hierboven beschreven regeling rond schuldeisersbescherming, zullen de schuldeisers in de nieuwe regeling voor een veel groter deel zelf in moeten staan voor hun eigen bescherming. Al dan niet potentiële schuldeisers van een vennootschap zullen zelf moeten nagaan of de vennootschap waarmee ze een overeenkomst willen sluiten al dan niet in staat zal zijn om haar schulden terug te betalen. Dit is wat men in de literatuur creditor self help noemt421. Hier kan men denken aan het beroep doen van de schuldeisers op gespecialiseerde firma’s zoals Graydon.

Daarnaast kan een (potentiële) schuldeiser natuurlijk ook steeds bijkomende zekerheden eisen van een vennootschap om de terugbetaling van zijn schuld veilig te stellen. Hierbij moet wel opgemerkt worden dat de ene schuldeiser hierbij steviger in zijn schoenen zal staan dan de andere en dat onvrijwillige schuldeisers, zoals de overheid, hierbij al te vaak in het nadeel zullen zijn. 417

G.J.H. VAN DER SANGEN, ‘Het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht: de belangrijkste wijzigingen’, Fiscaal Ondernemingsrecht, 2007, 90 418 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 36 419 Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstuk 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer, 36 420 Cf. supra 421 M.J.G.C. RAAIJMAKERS en G.J.H. VAN DER SANGEN, ‘Modernisering van het BV-recht en crediteurenbescherming – beschouwingen naar aanleiding van de plannen tot flexibilisering van het BV-recht, in het bijzonder de regels van kapitaalbescherming’ Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur, http://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=40771

87

4. Duitsland In Duitsland hechtte men tot voor kort ook nog veel waarde aan het minimumkapitaal als basis van de schuldeisersbescherming. Nu men met de invoering van het UG in feite ook het minimumkapitaal afschaft, heeft men moeten zoeken naar nieuwe manieren om de schuldeisers te beschermen. De nieuwe regels komen neer op een verstrenging van de bestaande regels422. Men hoopt dat de GmbH aan populariteit wint door zijn bescherming van de schuldeisers daar waar ze niet kan waarmaken de goedkoopste vennootschap te zijn.

Een van de domeinen waarop men strikter is geworden, is op het gebied van de aansprakelijkheid van de bestuurders423. Zo zijn de bestuurders verplicht om onmiddellijk het failissement aan te vragen indien de vennootschap haar verplichtingen niet meer kan vervullen424. Doen ze dit te laat, zijn de bestuurders persoonlijk aansprakelijk voor de geleden verliezen425. Eenzelfde aansprakelijkheid geldt als ze bepaalde betalingen uitvoeren en deze betalingen tot de insolventie van de vennootschap leiden426, zelfs als er een verplichting bestond om die betalingen te doen427. Daarnaast zijn ook de benoemingscriteria voor bestuurders verstrengd428 en worden de aandeelhouders persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk gehouden als ze toch een bestuurder benoemen waarvan ze wisten dat hij niet voldeed aan één of meer criteria429. Tenslotte heeft men ook aan de aandeelhouders een aantal bijkomende verplichtingen opgelegd430 zoals de verplichting om het failissement aan te vragen als ze bemerken dat de vennootschap zich in een dergelijke toestand bevindt en er geen bestuur beschikbaar is om de aanvraag te doen431. Tenslotte zijn er voor de aandeelhouders ook nog een aantal algemene aansprakelijkheden ingevoerd432.

422

M. BEURSKENS en U. NOACK, ‘Of tradition and change – the modernization of the German GmbH in the face of European competition’, ssrn= 1138704, 19 423 V. RÖMERMANN, ‘Persönliche Haftung von Geschäftsführern und Gesellschaftern, GmbhR, 2008, 62 424 V. RÖMERMANN, ‘Persönliche Haftung von Geschäftsführern und Gesellschaftern, GmbhR, 2008, 62-63 425 M. BEURSKENS en U. NOACK, ‘Of tradition and change – the modernization of the German GmbH in the face of European competition’, ssrn= 1138704, 19 426 U. SEIBERT, ‘Close corporations – Reforming Private Company Law: European and international perspectives’, Ebor, 2007, 92 427 M. BEURSKENS en U. NOACK, ‘Of tradition and change – the modernization of the German GmbH in the face of European competition’, ssrn= 1138704, 19 428 V. RÖMERMANN, ‘Persönliche Haftung von Geschäftsführern und Gesellschaftern, GmbhR, 2008, 62 429 M. BEURSKENS en U. NOACK, ‘Of tradition and change – the modernization of the German GmbH in the face of European competition’, ssrn= 1138704, 20 430 V. RÖMERMANN, ‘Persönliche Haftung von Geschäftsführern und Gesellschaftern, GmbhR, 2008, 69 431 §15 (a) Insolvenzordnung 432 §35 GmbHG

88

Daarnaast heeft men voor het UG een bijkomende verplichting ingevoerd, waarbij het UG jaarlijks 25% van zijn winst in een reserve moet incorporeren433. Deze reserve mag enkel in het kapitaal geïncorporeerd worden of gebruikt worden om een verlies op te vangen434.

Conclusie Het hoofdstuk vermogen en kapitaal is het omvangrijkste hoofdstuk van deze masterproef en met reden. De vennootschappen bestaan immers maar met de gratie van het kapitaal en het doel van de vennootschap is steeds om meer kapitaal te vergaren en zo een meerwaarde te verlenen aan de aandeelhouders.

In dit hoofdstuk hebben we gezien dat de verschillende regelen voor de verschillende behandelde onderwerpen veelal gelijk lopen. In elk land kan men het vermogen zowel door inbrengen in geld als in natura vormen. De inbreng van diensten en arbeid is echter niet mogelijk. Voor een flexibele vennootschapsvorm zou dit mijns inziens echter wel mogelijk moeten zijn. Ook de controle op de inbrengen verschilt van land tot land. De meest ideale vorm is mijns inziens hier de voorgestelde Nederlandse regeling, waarbij de bestuurders instaan voor de waardering die gekoppeld wordt aan een bijzondere aansprakelijkheid voor deze bestuurders.

Verderop blijkt ook nog dat de Nederlandse BV op weg is om de meest flexibele van het trio te worden. De regeling voor de inkoop van eigen aandelen bijvoorbeeld zal het soepelst zijn in Nederland. Ook de nieuwe regeling inzake de financiële steunverlening door de vennootschap aan haar aandeelhouders zal het meest flexibel zijn in Nederland en strekt tot voorbeeld van vooral België, waar men, ondanks de recent doorgevoerde versoepeling, nog steeds de minst flexibele van de drie is.

Waar de drie onderzochte landen grote gelijkenissen vertonen, is in de procedurele regeling voor de kapitaalsverhogingen en –verminderingen. Deze voor een vennootschap belangrijke beslissingen verdienen dan ook de nodige omkadering. Al kan men zich hier afvragen of men ook hier niet meer vrijheid aan de aandeelhouders zou moeten bieden om bijvoorbeeld de meerderheden te bepalen waarmee de beslissingen worden genomen en dergelijke meer.

433 434

§5a, (3) GmbHG J. SCHMIDT, ‘The New Unternehmergesellschaft (Entrepreneurial Company) and the Limited – A Comparison’, German law journal, 2008, 1105

89

Als we tenslotte de verschillende regelingen bekijken voor de bescherming van de schuldeisers, moeten we vaststellen dat men in België nog steeds vasthoudt aan de regeling rond het kapitaal terwijl deze in de andere landen verlaten wordt. Het moge duidelijk zijn dat van de drie onderzochte landen Nederland het land zal zijn waar men als schuldeiser het minst in de pap te brokken heeft. De schuldeiserbescherming is daar gestoeld op de aansprakelijkheid van de bestuurders, maar van zodra zij kunnen bewijzen dat zij zich gehouden hebben aan de regels, ontsnappen zij aan hun aansprakelijkheid. Schuldeisers dienen hier voor een deel zelf te zorgen voor hun bescherming door bijvoorbeeld bijkomende zekerheden te vragen. Dit systeem is vooral nadelig voor onvrijwillige schuldeisers.

Een eervolle tweede plaats is hier voorbehouden aan België dat vooralsnog vasthoudt aan de kapitaalsvereiste, wat een vorm van schuldeiserbescherming is die voornamelijk illusoir genoemd mag worden. Het is immers niet omdat men een eigen vermogen heeft van X aantal EUR, dat dit eigen vermogen zich ook daadwerkelijk in de vennootschap bevindt of dat de schuldeiser hier aanspraak op kan maken. Daarbij heeft men wel een aantal aansprakelijkheden voorzien voor zaakvoerders, waarop schuldeisers zich kunnen beroepen.

Het strengst van de drie onderzochte landen is Duitsland; de Duitse wetgever heeft op de schouders van de bestuurders van een GmbH een zware verantwoordelijkheid gelegd. Een bestuurder in Duitsland kan immers al aansprakelijk worden gesteld als hij een betaling uitvoert waartoe hij verplicht was, als deze betaling leidt tot de insolventie van de vennootschap.

Persoonlijk gaat mijn voorkeur hier uit naar het Nederlandse model. Hoewel onvrijwillige schuldeisers in het nadeel zijn, moet men in het achterhoofd houden dat deze schuldeisers ofwel niet bijzonder veel last zullen hebben van een eventueel faillissement435 ofwel, in het geval van bijvoorbeeld personeel, zullen kunnen terugvallen op maatschappelijke solidariteit om hun eventuele ongeluk op te vangen.

435

Denk hierbij bijvoorbeeld aan de overheid, die in principe genoeg middelen heeft en over het algemeen geen diensten heeft moeten verstrekken voor haar schulden zoals de belastingen

90

IV. Belangenconflicten en doeloverschrijding 1. De belangenconflicten 1.1.

Algemeen

De ratio achter bepalingen in verband met belangenconflicten is om te vermijden dat bestuurders, die in principe het belang van de vennootschap voor ogen zouden moeten hebben, het persoonlijk belang laten doorwegen in een beslissing. Dit zou de vennootschap in de meeste gevallen immers niet ten goede komen, noch zou dit een goede zaak zijn in het kader van de bescherming van de schuldeisers. 1.2.

België

Van de drie onderzochte landen, is België hetgeen met de wettelijk meest uitgewerkte belangenconflictregeling, al moet hierbij wel vermeld worden dat deze enkel bestaat voor de BVBA en de NV. Naast de wettelijke regeling is er ook nog loyaliteitsverplichting die bepaalt dat een bestuurder

steeds

het

vennootschapsbelang

moet

laten

primeren,

dus

ook

bij

een

belangenconflict436. De procedure voor de belangenconflictregeling, zoals uitgewerkt voor de BVBA in art. 259 W. Venn. stelt dat wanneer bij de aanvang van een vergadering van de raad van bestuur één van de bestuurders merkt dat hij voor een bepaald agendapunt een al dan niet rechtstreeks belang van vermogensrechtelijke aard heeft, hij hiervan de andere leden van de raad van bestuur op de hoogte moet stellen vooraleer er over dat punt een besluit moet worden genomen. De bestuurder met het belangenconflict moet vervolgens de rechtvaardigingsgronden voor het belang uitschrijven in de notulen van de raad van bestuur die de beslissing moet nemen. De raad van bestuur omschrijft in deze notulen ook de aard van de beslissing die moet worden genomen en de eventuele vermogensrechtelijke gevolgen van de beslissing voor de vennootschap. De notulen met daarin de beslissing over het belangenconflict, zullen in hun geheel moeten worden opgenomen in het jaarverslag van de raad van bestuur, of wanneer de raad van bestuur geen jaarverslag dient op te stellen omdat de vennootschap te klein is, in een afzonderlijk stuk dat samen 436

D. VAN GERVEN, ‘De belangenconflictregeling ervaren door de praktijk’ in X., Van alle markten thuis, Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Intersentia, Antwerpen, 2008, 998

91

met de jaarrekening openbaar wordt gemaakt. De bedoeling hiervan is om openbaarheid te geven aan het belangenconflict437. Het nadeel van deze bekendmakingsplicht is dat ook de andere beslissingen die eventueel genomen zouden zijn in de raad van bestuur hiermee ook openbaar worden gemaakt en dus door de concurrentie kunnen worden geraadpleegd. De rechtsleer stelt zich om deze reden dan ook vragen bij het nut van deze openbaarmakingsplicht438. Wat de wet niet bepaalt, is wat verstaan moet worden onder een vermogensrechtelijk voordeel. In de rechtsleer is geopperd dat het zou moeten gaan om een ‘wezenlijk’ voordeel dat ‘van aard is de beslissing van de betrokken’ bestuurder te beïnvloeden439, maar aangezien deze voorwaarde niet in de wet staat, wordt ze geacht in de praktijk moeilijk toepasbaar te zijn440. 1.3.

Nederland

In Nederland bestaat er ook een wettelijke bepaling aangaande het belangenconflict, die in vergelijking met de Belgische bepaling eerder summier te noemen is. Het Nederlandse artikel 256 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat, tenzij bij de statuten anders is bepaald, de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd wordt door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen. Indien een bestuurder namens de vennootschap een rechtshandeling verricht waarbij deze bestuurder een tegenstrijdig belang heeft, is er sprake van onbevoegde vertegenwoordiging441. Deze onbevoegdheid kan in principe niet aan derden worden tegengeworpen, tenzij deze derde op het moment van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was of had moeten zijn442. Uit de wettekst kan ook worden afgeleid dat de algemene vergadering, door een statutaire bepaling, aan een bestuurder met een tegenstrijdig belang toch kan toestaan om dergelijke rechtshandeling te stellen en dat de bestuurder dus toch handelingsbevoegd is.

437

D. VAN GERVEN, ‘De belangenconflictregeling ervaren door de praktijk’ in X., Van alle markten thuis, Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Intersentia, Antwerpen, 2008, 1001 438 D. VAN GERVEN, ‘De belangenconflictregeling ervaren door de praktijk’ in X., Van alle markten thuis, Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Intersentia, Antwerpen, 2008, 1002 439 E. WYMEERSCH, ‘De belangenconflictregeling in de vennootschappen’, Antwerpen, Maklu, 1996, 22 440 D. VAN GERVEN, ‘De belangenconflictregeling ervaren door de praktijk’ in X., Van alle markten thuis, Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Intersentia, Antwerpen, 2008, 1001 441 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 97 442 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 97

92

Een onduidelijkheid in de wet is wat ze juist begrijpt onder een belangenconflict. Er staat gewoon dat alle gevallen waarin een vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met haar bestuurders. Deze vage omschrijving is verder ingevuld door de rechtspraak, die hieronder een aantal categorieën heeft onderscheiden443: -

Direct of formeel tegenstrijdig belang waarbij bestuurder en vennootschap elkaars wederpartij zijn;

-

Indirect strijdig belang waarbij de vennootschap een rechtshandeling aangaat met een derde en de bestuurder tot deze derde in een bijzondere verhouding staat;

-

Kwalitatief strijdig belang waarbij de bestuurder als wederpartij van de vennootschap in hoedanigheid optreedt.

Met de hervorming werd door de expertgroep voorgesteld om elke handeling waarbij een tegenstrijdig belang aanwezig is, te onderwerpen aan een voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering. Het ontbreken van een dergelijk goedkeuring zou niet aan derden kunnen worden tegengeworpen (hiermee willen de experten de interne werking benadrukken boven de externe werking)444. In het wetsvoorstel is van deze bepaling geen sprake en hieruit kan men dan ook afleiden dat de wetgever het bij de bestaande regeling wil houden wat betreft de belangenconflicten. 1.4.

Duitsland

In het Duitse GmbH-recht bestaan er geen expliciete bepalingen aangaande belangenconflicten tussen bestuurders en de vennootschap zoals we die kennen in België en Nederland. In Duitsland valt men voor een belangenconflict dus terug op het gemeen recht en meer bepaald op § 181 van het Duitse burgerlijk wetboek, dat stelt dat “Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.” In het licht van deze bepaling worden de bestuurders beschouwd als gevolmachtigden van de vennootschap (Vertreter); Het gevolg hiervan is dat een bestuurder als vertegenwoordiger van een GmbH geen overeenkomst kan sluiten met zichzelf als persoon of met de aandeelhouders van de vennootschap (ook door hem vertegenwoordigd), tenzij hij hiervoor een expliciete toelating heeft 443 444

X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 98 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 101-102

93

verkregen445. Deze toelating moet gegeven worden door een beslissing van de algemene vergadering. De algemene vergadering kan aan één of meer bestuurders ook een algemene vrijstelling van de bepalingen van artikel 181 BGB toekennen, maar zulk een vrijstelling dient aangegeven te worden bij het handelsregister446. Buiten deze vrij algemene bepaling vinden we in het Duitse GmbHrecht geen regeling rond belangenconflicten terug. Ook met de wijzigingen die werden ingevoerd door de MomiG is er niet voor geopteerd om een dergelijke regeling in te voeren, wat er toch op duidt dat de bestaande gemeenrechtelijke regeling voldoet aan de vraag. Naast deze regeling is er ook nog de algemene regel voor bestuurders dat deze zich moeten gedragen volgens de normen voor een normaal en zorgvuldig zakenman en dat ze de verplichting hebben om ter goeder trouw te handelen ten overstaan van de vennootschap. Deze vage omschrijving zou ook voor het belangenconflict gebruikt kunnen worden en hier zou een bestuurder dan ook aansprakelijk kunnen worden gesteld voor het miskennen van deze gedragsregels als hij hierdoor schade veroorzaakt aan de vennootschap447.

2. De doelsoverschrijding In elk van de drie onderzochte landen moet tot op heden nog steeds een doel worden opgegeven waarvoor men de vennootschap opricht. Het idee hierachter is dan ook dat de vennootschap op zou houden te bestaan, wanneer ze haar doel verwezenlijkt heeft. Het kan echter gebeuren dat er een handeling gesteld wordt, die strikt bekeken buiten het doel valt. Hierbij spreekt men dan van een doelsoverschrijding. 2.1.

België

Bij de oprichting van de vennootschap moet het doel waarvoor de rechtspersoon wordt opgericht, worden omschreven. Deze omschrijving wordt opgenomen in de statuten. In de Belgische regeling is de doelsbepaling ook van belang om te bepalen of de vennootschap een burgerlijk dan wel een 445

K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 28 446 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 28 447 K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 36

94

handelskarakter heeft448. Dit doel kan gewijzigd worden mits het naleven van een aantal bijzondere formaliteiten en een statutenwijziging. Een volledige verwezenlijking van het doel wordt beschouwd als het overbodig worden van de rechtspersoon en bij een verwezenlijking van het doel wordt de vennootschap dan ook automatisch ontbonden en treedt zij in vereffening449. Handelingen die worden gesteld buiten het doel kunnen de rechtspersoon verbinden. Het maatschappelijk doel van een vennootschap beperkt niet de rechtsbekwaamheid van de personen, maar wel de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de organen, aangezien zij dan handelen zonder bevoegdheid buiten het maatschappelijk doel.450. Voor de BVBA bepaalt de wet dat de vennootschap in ieder geval verbonden is door de handelingen die gesteld werden buiten het maatschappelijk doel, tenzij bewezen kan worden dat de derde op de hoogte was van het doeloverschrijdend karakter van de handeling of er, gelet op de omstandigheden, van op de hoogte had moeten zijn451. Dit is in overeenstemming met de eerste EEG-richtlijn, die bepaalde dat doelsbeperkingen aan derden niet tegenwerpelijk zijn. Vroeger verbond men het verbod om buiten het doel op te treden met het wezen van de rechtspersoon, onder meer in het licht van het zogenaamde specialiteitsbeginsel waaruit men kon afleiden dat de rechtspersoon niet bestond buiten zijn doel. Het Hof van Cassatie stelde echter al vrij vroeg dat het geen kwestie was van bekwaamheid maar wel van handelingsbevoegdheid452. De overschrijding van het doel maakt de bestuurder aansprakelijk tegenover de vennootschap. Deze aansprakelijkheid kan echter worden kwijtgescholden indien het gaat om een overschrijding van het statutaire doel en niet om een overschrijding van het wettelijke doel. Hiertoe moet de algemene vergadering wel de doelsoverschrijding vermelden in de oproepingbrief 2.2.

Nederland

Voor de oprichting van een Nederlandse vennootschap, dient het doel te worden omschreven in de statuten453. Onder het doel wordt over het algemeen verstaan het beoogde terrein van

448

Art. 3, §2 W. Venn. R. DILLEMANS, D. VAN GERVEN en W. VAN GERVEN, Rechtspersonen, Kluwer, Mechelen, 2007, 115 450 R. DILLEMANS, D. VAN GERVEN en W. VAN GERVEN, Rechtspersonen, Kluwer, Mechelen, 2007, 116 451 Art. 258 W. Venn. 452 Cass. 31 mei 1957, R.C.J.B. 1958, 283, noot P. VAN OMMESLAGHE 453 Art. 2:177 BW 449

95

werkzaamheden van de vennootschap. Als de vennootschap onder huidig Nederlands recht een handeling stelt die men kan bezien als een doeloverschrijdende handeling, kan deze door de vennootschap worden vernietigd indien de derde waarmee gehandeld werd, dit wist of behoorde te weten454. Dit is de zogenaamde ‘externe’ werking van een doelsoverschrijding455. Hiernaast kent men in Nederland ook de zogenaamde ‘interne’ werking van een doelsoverschrijding456, waarmee men verwijst naar het feit dat een bestuurder die met zijn handelen het doel van de vennootschap overschrijdt, hiervoor aansprakelijk kan worden gesteld jegens de vennootschap457. Bij de beoordeling van een doelsoverschrijding in Nederland, is het vaste rechtspraak dat men niet alleen kijkt naar hoe het doel is opgenomen in de statuten, maar ook of de vennootschap baat heeft gehad met de gestelde handeling458. Hieruit blijkt al het niet zo grote belang van wat er letterlijk in de statuten omschreven staat als het doel van de vennootschap. De figuur van de doelsoverschrijding wordt door de vennootschappen in de praktijk als knelpunt ervaren, wat maakt dat veel vennootschappen hun doel zo ruim mogelijk formuleren, waarbij sommige rechtsleer zelfs meende dat het mogelijk zou moeten zijn om een doelsomschrijving facultatief te maken459. De expertgroep meende dat een bepaling toevoegen die stelt dat de vennootschap geen beroep mag doen op de Art. 2:7 BW, waarin bepaald is dat een door een rechtspersoon verrichte rechtshandeling vernietigbaar is, indien daardoor het doel werd overschreden en de wederpartij dit wist of zonder eigen onderzoek moest weten. Ook hier zou nog rechtsonzekerheid kunnen heersen in het geval van een heel strikte doelsomschrijving. Dit zou volgens de expertgroep echter opgelost kunnen worden door in de statuten te bepalen dat ook rechtshandelingen buiten het doel kunnen worden aangegaan mits bekrachtiging door de algemene vergadering460. 2.3.

Duitsland

Ook in Duitsland moet men een doel of een Gegenstand opgeven worden in de statuten461. Een regel hierbij is dat men dit zo accuraat mogelijk moet doen. Eens men het doel heeft beschreven, dient dit door het handelsregister goedgekeurd te worden. Als het handelsregister het doel te ruim 454

Art. 2:7 BW X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 103 456 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 103 457 Art. 2:9 BW 458 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 103 459 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 105 460 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 106 461 §3, (3) GmbHG 455

96

vindt, zal het dit niet goedkeuren. Wanneer een bestuurder handelt buiten het doel, kan hij door de algemene vergadering gehouden worden tot het betalen van een schadevergoeding462. Als de algemene vergadering dit niet doet, wil dit in feite zeggen dat zij de handeling goedkeurt. De doelsoverschrijding in het Duits recht valt onder de verplichting van een bestuurder om te handelen als een normaal en zorgvuldig zakenman463.

Conclusie Wat de belangenconflicten betreft, moeten we concluderen dat deze in alle drie de landen min of meer gelijk geregeld zijn. De Belgische regelgeving is hierin het meest uitgewerkt, de Duitse het minst. Wat men zich kan afvragen is of deze regeling eigenlijk wel zo nodig is. Is het niet veel efficiënter te bepalen dat een belangenconflict gewoon aan de algemene vergadering ten kennis moet worden gegeven, waarna deze hieraan zijn goedkeuring dient te verlenen? Deze regeling is veel minder omslachtig dan bijvoorbeeld de bestaande Belgische regeling en heeft het voordeel van efficiëntie en flexibiliteit. Gaat het mis, dan kan men ook hier een persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders aan koppelen. Op deze manier zal het bestuur ook minder geneigd zijn om de grens te overschrijden.

In alle drie de onderzochte landen bestaat er tenslotte een verplichting om het doel van de vennootschap te omschrijven in de statuten. In alle drie de landen kan men echter ook handelingen stellen die buiten dit doel vallen zolang ze, al dan niet expliciet, bekrachtigd worden. Men kan zich hier dan ook de vraag stellen of het überhaupt wel nuttig is om een doel te omschrijven in de statuten.

Persoonlijk meen ik dat men om de vennootschappen flexibeler te maken beter een ander systeem kan hanteren, dat ten dele gebaseerd is op het huidige Belgische systeem. Wanneer een Belgische vennootschap is opgericht, moet zij aan de Kruispuntbank van ondernemingen haar activiteiten doorgeven door middel van zogenaamde NACE-codes. Deze verplichting is eveneens te beschouwen als een vorm van doelsomschrijving. Wil men deze codes veranderen, dan volstaat een eenvoudige kennisgeving aan het ondernemingsloket om de bestaande codes aan te vullen dan wel te vervangen. Het lijkt mij dan ook veel flexibeler om een doelsomschrijving te beperken tot het doorgeven van dergelijke codes die snel en eenvoudig gewijzigd kunnen worden dan wel om iedere 462

K.J. MULLER, ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, Munchen, Kluwer Law International, 2006, 36 463 Cf. supra

97

keer men het doel wil wijzigen over te moeten gaan tot een statutenwijziging met bijbehorende hoge kosten. De raadpleging van het doel kan vervolgens vrij eenvoudig via elektronische weg gedaan worden, zoals nu reeds gebeurt bij de Kruispuntbank der Ondernemingen.

98

V. Zijn de hervormingen een geslaagd antwoord op de Company Limited? Na de drie Europese arresten die de vrijheid van vestiging van vennootschappen scherp stelden (Centros, Überseering en Inspire Art), merkte men in de Europese Unie een sterke stijging van de oprichting van Britse Company Limited vennootschappen die na nader onderzoek bedoeld bleken te zijn om in het buitenland gebruikt te worden. Tussen 1997, het jaar van het Centros-arrest, en 2006 zijn er in het Verenigd Koninkrijk meer dan twee miljoen nieuwe Company Limiteds opgericht, wat het belang van deze arresten duidelijk aantoont464. Van deze twee miljoen Company Limiteds wordt een significant aandeel ingenomen door Limiteds die ‘bestemd’ zijn voor de Nederlandse en de Duitse markt, wat deze twee landen dan ook tot de nodige hervormingen heeft gedreven zoals hierboven uitvoerig is beschreven. In dit voorlaatste deel van deze masterproef wordt dan ook dieper ingegaan op de vraag of de hervormingen nu ook echt een antwoord zijn op wat men beschouwt als de voordelen van de Limited of dat ze eerder een doekje voor het bloeden zijn en dat de opmars van de Limited in hun interne markt niet zullen kunnen stuiten.

Oprichting Een groot voordeel van de Limited bevindt zich in de oprichtingsfase. Een Limited oprichten is immers goedkoop en snel. Noch de Belgische BVBA, noch de hervormde BV of GmbH kunnen hieraan tippen. Voor een Limited is geen notariële akte nodig465, het enige wat vereist is, is dat men zijn

oprichtingsdocumenten

binnenbrengt

bij

het

Companies

House,

het

centrale

ondernemingsregister466. Het binnenbrengen van deze documenten kan zelfs elektronisch gebeuren467. De afwezigheid van de notariële akte is dan ook een belangrijke kostenbesparing. Hoewel aan een notaris allerlei functies worden toegedicht zoals het geven van rechtszekerheid of het fungeren als knipperlicht voor tegenstrijdigheden in de oprichtingsakte468, zijn de kosten van de notaris niet in proportie met hetgeen hij moet doen. In de prakrijk bijvoorbeeld wordt voor de 464

BECHT, M., MAYER, C. & WAGNER, H.F., ‘Where do firms incorporate? Deregulation and the cost of entry’, ssrn= 906066, 1 465 C. MAUCH, ‘Vorsorgende Rechtspflege in Europa am Beispiel der GmbH – Lateinisches Notariat und seine Entsprechungen in Common Law’, ZVglRWiss, 2007, 285-287 466 G. GUYOT en E.-J. NAVEZ, ‘La Private Limited Company de droit anglais : une alternative à la SPRL?’, Rev. Not. B., 2008, 130 467 G. GUYOT en E.-J. NAVEZ, ‘La Private Limited Company de droit anglais : une alternative à la SPRL?’, Rev. Not. B., 2008, 131 468 C. MAUCH, ‘Vorsorgende Rechtspflege in Europa am Beispiel der GmbH – Lateinisches Notariat und seine Entsprechungen in Common Law’, ZVglRWiss, 2007, 283-284

99

oprichting van een Belgische BVBA de oprichtingsakte vaak nog nagelezen door een extern juridisch consultant, wat in essentie zorgt voor dubbele kosten. Hierna gaat het Companies House over tot de registratie van de vennootschap en geeft het aan de oprichters een certificate of incorporation469. Dit duurt in principe een paar dagen, maar er bestaat zelfs een spoedprocedure die aan de oprichters een Limited belooft binnen de 24u (tegen extra kosten)470. De gewone procedure kost ongeveer 20 Britse pond471, wat op het moment van schrijven overeenstemt met ongeveer 22 EUR. Deze kostprijs staat in schril contrast met de kost voor eender welk van de drie onderzochte vennootschappen. Een kenmerk dat eigen is aan de Limited, is de mogelijkheid om een Limited op te richten zonder aandelen, een zogenaamde Limited by Guarantee, wat inhoudt dat de oprichters gehouden zijn tot wat ze bij de oprichting beloofd hebben in te brengen als activa van de vennootschap op het moment dat de vennootschap ontbonden wordt. Deze vorm wordt echter niet of nauwelijks gebruikt in het buitenland. Een groot verschil tussen de limited en de BVBA is ook dat men bij de limited geen verplichting heeft om een financieel plan in te dienen. Hoewel er in België vurig gepleit wordt voor het behoud van het financieel plan472, durf ik hiervan het nut in twijfel trekken. Meestal is het indienen van het financieel plan immers een loutere formaliteit en heeft het financieel plan niets of niet veel te zien met een veel uitgebreider business plan dat niet aan de notaris wordt overhandigd. Een belangrijk verschil tussen de BVBA en de Limited tenslotte zit hem erin dat een rechtspersoon zonder problemen een Limited (of zelfs meerdere) kan oprichten op zijn eentje, zonder dat daar verdere gevolgen aan verbonden zijn. Bij de BVBA geeft art. 213 W. Venn. bepaalde gevolgen aan de oprichting door een rechtspersoon en bij de toekomstige BVBA starter zou de oprichting enkel mogen gebeuren door een natuurlijke persoon.

469

G. GUYOT en E.-J. NAVEZ, ‘La Private Limited Company de droit anglais : une alternative à la SPRL?’, Rev. Not. B., 2008, 130 470 G. GUYOT en E.-J. NAVEZ, ‘La Private Limited Company de droit anglais : une alternative à la SPRL?’, Rev. Not. B., 2008, 154 471 V. SIMONART, ‘L’application du droit belge aux societies constituées dans un autre état de la communauté et, en particulier, aux Limited’, R.P.S., 2008, 119 472 G. GUYOT en E.-J. NAVEZ, ‘La Private Limited Company de droit anglais : une alternative à la SPRL?’, Rev. Not. B., 2008, 154

100

Orgaanstructuur De orgaanstructuur van de vennootschappen in de drie onderzochte landen komt grotendeels overeen met deze van de Limited. Ook de Limited heeft een aandeelhoudersvergadering en een bestuur473. Net zoals bij de BV en de GmbH is er ook bij de Limited de mogelijkheid een derde orgaan in het leven te roepen. Bij de Limited noemt men dit de Secretary474. In tegenstelling tot de toezichtsfunctie van het derde orgaan bij de BV en de GmbH, heeft de Secretary voornamelijk een administratieve functie. Men kan dus niet echt spreken van een duaal bestuur waarbij er onderscheid wordt gemaakt tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders, al heeft men bij de Limited heel veel vrijheid om het bestuur in te richten zoals men wil. Een belangrijk voordeel van de Limited is ook de vrijheid die men heeft in het inrichten van algemene vergaderingen. Men is bijvoorbeeld niet verplicht om een jaarlijkse algemene vergadering te houden noch moeten de aandeelhouders fysiek aanwezig zijn op de algemene vergadering475. Momenteel bestaat er nog bij alle drie de onderzochte landen de verplichting om een jaarlijkse algemene vergadering te houden en is ook het elektronisch stemmen in de onderzochte landen niet echt ingeburgerd. De Limited heeft hierin dan ook een belangrijk voordeel door de geboden flexibiliteit inzake vergaderingen en de aanwezigheid hierop.

Kapitaal Op het gebied van het kapitaal is het vooral interessant om op te merken dat de inbreng van arbeid en diensten, in tegenstelling tot de drie onderzochte vennootschappen, bij een Limited geen enkel probleem vormt476. Het zijn de bestuurders die de inbrengen in natura dienen te waarderen zonder dat er hiervoor een externe controle is voorzien. Het is maar als het misloopt, dat de bestuurders eventueel aansprakelijk kunnen worden gehouden.

473

G. GUYOT en E.-J. NAVEZ, ‘La Private Limited Company de droit anglais : une alternative à la SPRL?’, Rev. Not. B., 2008, 133-134 474 CAMPOS NAVE, J.A. en HAACK, H., ‘Die neue GmbH – Praxisorientiere Darstellung der GmbH-Reform (MoMiG) mit aktuellem Vergleich der GmbH zue Limited und Synopse der geänderten Gesetze sowie Musterprotokollen’, Herne, NWB, 2008, 54 475 Art. 333 Companies Act 2006 476 CAMPOS NAVE, J.A. en HAACK, H., ‘Die neue GmbH – Praxisorientiere Darstellung der GmbH-Reform (MoMiG) mit aktuellem Vergleich der GmbH zue Limited und Synopse der geänderten Gesetze sowie Musterprotokollen’, Herne, NWB, 2008, 76

101

Daar waar de Limited en de hervormingen een sterke overeenkomst vertonen, is in het niet vereisen van een minimumkapitaal477. De Nederlandse hervorming lijkt hier het meest op het systeem van de Limited en gaat zelfs nog iets verder door toe te laten dat een vennootschap wordt opgericht met een negatief vermogen478. Ook in Duitsland werd het systeem van het minimumkapitaal verlaten ten gunste van het Unternehemergesellschaft, al is het grote verschil met de Limited daar dat je moet vermelden dat je met zo’n UG werkt wat een stigma zou kunnen creëren479. België blijft voorlopig nog vasthouden aan het minimumkapitaal voor de gewone BVBA en gaat naar alle waarschijnlijkheid het minimumkapitaal afschaffen voor de BVBA starter, al zouden de oprichters hoofdelijk aansprakelijk zijn tot het minimumkapitaal van een gewone BVBA, namelijk 18.550 EUR.

Bescherming van de schuldeisers Op het gebied van de bescherming van de schuldeisers groeien de Limited, de BV en de GmbH een heel stuk naar mekaar toe. Alle drie gaan ze uit van een aansprakelijkheidsmodel voor bestuurders die handelingen stellen die ten nadele van de vennootschap zijn. De meest liberale visie vinden we hier bij de Nederlanders, de meest strenge in Duitsland480. De Limited is in dit opzicht strenger dan de BV door de aanwezigheid van een zogenaamde wrongful trading regel481. De wrongful trading regel houdt in dat een bestuurder in feite of in rechte veroordeeld kan worden tot de betaling van een deel of het geheel van de schulden van de vennootschap wanneer hij zijn diligentie- en voorzichtigheidsplicht heeft geschonden tijdens zijn mandaat en de vennootschap in een deficitaire vereffening is gegaan482. Deze regel werd bekeken in Nederland, maar uiteindelijk niet gekozen omdat hij te onduidelijk zou zijn en tot teveel conflicten aanleiding zou kunnen geven.

477

V. SIMONART, ‘L’application du droit belge aux societies constituées dans un autre état de la communauté et, en particulier, aux Limited’, R.P.S., 2008, 118 478 Cf. supra 479 J. SCHMIDT, ‘The New Unternehmergesellschaft (Entrepreneurial Company) and the Limited – A Comparison’, German law journal, 2008, 1095 480 Cf. supra 481 Art. 214 Insolvency Act 1986 482 T. DELVAUX, ‘La concurrence entre ordres juridiques est-elle efficace? – Quelques réflexions à propos de la liberté d’établissement des sociétés’, R.P.S., 2004, 245-246

102

Daarnaast bepaalt men voor de Limited dat noch de aandeelhouders noch de bestuurders aansprakelijk gehouden kunnen worden voor schulden van de vennootschap tegenover derden, tenzij wanneer deze derden zekerheden of dergelijke hiervoor zouden verkregen hebben483. Bijzonder is wel dat de uitkering van dividenden in Duitsland sinds de wetswijzigingen heel wat makkelijker is geworden dan in de Limited en dit ondanks bijvoorbeel de verplichte opbouw van een reserve bij het UG484. Net zoals het UG, maakt de Limited gebruik van modelstatuten. Waar deze bij het UG echter maar voor een beperkt aantal gevallen bruikbaar zijn, zijn de modelstatuten voor een Limited zo uitgebreid, dat men deze aan quasi alle situaties kan aanpassen; Hierdoor wordt ook de notaris overbodig voor een Limited (in principe), daar men zelf de nodige stukken kan selecteren uit de modelstatuten om je eigen ‘maatpak’ te creëren485.

Conclusie Na deze, weliswaar vrij korte en bescheiden, vergelijking mag het duidelijk zijn dat de besloten vennootschappen naar mekaar aan het toegroeien zijn. De regels rond het minimumkapitaal gaan in alle landen richting de afschaffing van de minimumkapitaalsvereiste. Toch lijkt de Limited een concurrentievoordeel te behouden, daar de Limited van alle bekeken landen nog steeds de goedkoopste is en ook nog steeds de vennootschap is die men het snelst kan oprichten. Een ander voordeel aan de Limited waar de andere vennootschappen niet aan kunnen tippen, is het gebrek aan de nood voor een notaris en de minimale administratieve formaliteiten die men dient te vervullen. Op dit vlak blijft de Limited in mijn ogen een belangrijk concurrentieel voordeel hebben. Het grote nadeel van het gebruik van de Limited zit hem vooral in het, niet uitgewerkte, kostenplaatje wanneer men de Limited in een ander land wil gebruiken486. Moest men deze mee in rekening nemen, dan komt een Limited dikwijls even duur uit. Daarnaast is ook de wrongful trading regel een bron van onzekerheid op het gebied van aansprakelijkheid in de Limited. 483

V. SIMONART, ‘L’application du droit belge aux societies constituées dans un autre état de la communauté et, en particulier, aux Limited’, R.P.S., 2008, 118 484 Vergelijk §30 GmbhG en Section 830 CA 2006, waarbij in Duitsland een dividend uitgekeerd mag worden als het maatschappelijk kapitaal in stand wordt gehouden terwijl men bij de Limited de solvency test moet uitvoeren. 485 J. SCHMIDT, ‘The New Unternehmergesellschaft (Entrepreneurial Company) and the Limited – A Comparison’, German law journal, 2008, 1095 486 V. SIMONART, ‘L’application du droit belge aux societies constituées dans un autre état de la communauté et, en particulier, aux Limited’, R.P.S., 2008, 119-120

103

Al bij al lijkt het mij echter dat de voordelen van de Limited uit puur juridisch oogpunt niet opwegen tegen de nadelen die volgens mij voornamelijk van praktische aard zijn. In zoverre de hervormingen een antwoord moesten bieden op de Limited, zijn ze daar volgens mij niet helemaal in geslaagd.

104

VI. De Europese visie: de Societas Privata Europaea Algemeen Op grond van de specifieke eigenschappen en het hoge minimumkapitaal van 120.000 EUR is de reeds bestaande Societas Europeae vooral geschikt voor grote bedrijven met grensoverschrijdende activiteiten. Daarom werd er binnen zakelijke en academische kringen een statuut ontwikkeld voor de SPE in de jaren ’90 van de vorige eeuw487 dat mettertijd een bredere steun kreeg om uiteindelijk opgenomen te worden in het “2003-2009 Action Plan on modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance”. In het verslag van de Comissie wordt als officiële reden voor de EPC gegeven: “...to improve the access of SMEs to the Single Market, facilitate their growth and unlock their business potential.”488 In februari 2007 werd door het Europees Parlement gevraagd aan de Europese Commmissie om een wetgevend voorstel op te maken.

In juni 2008 werd door de Commissie een voorstel gelanceerd voor een ‘Council Regulation on the Statute for a European Private Company’489. De Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement was in grote mate akkoord met het voorstel van de Commissie, maar heeft uiteindelijk toch nog een paar amendementen ingediend om het voorstel aan te passen begin 2009490.

Ook het nieuwe Tsjechische voorzitterschap erkende het belang van de SPE en stelde in zijn werkprogramma voor zijn voorzitterschap dat “Small and medium-sized enterprises (SMEs) form the basis of the EU’s economic potential and create a great number of jobs. The Presidency will therefore focus on the implementation of specific measures arising from the Small Business Act and its reflection in the fulfilment of the Lisbon Strategy objectives. […]The Presidency will continue to discuss the proposal for a Council Regulation on the Statute for a European Private Company, with the aim of offering small and medium-sized enterprises a form of business that would enable them

487

R. DRURY, ‘The European Private Company’, EBOR, 2008, 126 488 COM (2008) 396/3 dd. 25 juni 2008 489 COM (2008) 396/3 dd. 25 juni 2008 490 Rapport 2008/0130 (CNS) van de vergadering van 19 januari 2009

105

to take advantage of their potential and develop cross-border activities.”491 Het lijkt ons dan ook dat de invoering van de SPE vooral nog een kwestie van tijd zal zijn, maar dat ze er zeker zal komen.

De SPE is vooral bedoeld voor KMO’s, waar de Commissie onder verstaat middelgrote ondernemingen vennootschappen zijn met een omzet lager dan 50.000.000 EUR of een balanstotaal dat de 43.000.000 EUR niet overschrijdt en met minder dan 250 werknemers. Onder kleine ondernemingen verstaat de Commissie ondernemingen met minder dan 50 werknemers en met een jaarlijkse omzet of een balanstotaal dat de 10.000.000 EUR niet overschrijdt492 Daar waar er veel kritiek is op de SE omdat deze nog heel vaak verwijst naar het nationale recht, zal dit bij de verordening voor de SPE anders worden aangepakt. Hier zal het grootste deel door de richtlijn worden geregeld, en zal het nationaal recht enkel een rol spelen waar de richtlijn zwijgt. Aangezien de richtlijn heel veel zelf regelt, zullen maar een aantal domeinen door het nationale recht worden geregeld (zoals de onderworpenheid aan belastingen en de participatie van werknemers), zal het recht voor de SPE doorheen de Europese Unie voor het grootste deel gelijk zijn, wat het werken met een SPE makkelijker en kosteneffectiever zal maken dan in elke lidstaat een bijkantoor of een dochter op te richten493.

Oprichting De oprichting van een SE stelt vrij zware eisen aan het minimumkapitaal met haar vereiste van 120.000 EUR kapitaal. Een SPE daarentegen kan al opgericht worden met een minimumkapitaal van slechts 1 EUR, dat volledig geplaatst, maar niet volledig volstort dient te zijn494. Hierbij moet wel opgemerkt worden dat de Commissie Juridische Zaken het voorstel van de Commissie heeft geamendeerd in die zin dat het minimumkapitaal van 1 EUR slechts geldt indien de vennootschap gebruik maakt van een zogenaamde ‘solvency test’ en de vennootschap een ‘solvabiliteitsattest aflevert. Wil men de vennootschap niet op die manier laten werken, dan zou er een minimumkapitaal van 8.000 EUR gelden495.

491

X., ‘Work programme of the Czech Presidency, Europe without barriers’, 2009, te raadplegen via http://www.eu2009.cz/scripts/file.php?id=6226&down=yes 492 Aanbeveling van de Commissie 2003/361/EC, 6 mei 2003 493 L. HERZOG, E. ROSENHÄGER en M. SIEMS, ‘The European Private Company (SPE): An Attractive New Legal Form of Doing Business?’, ssrn-id 1350465, 9 494 Art. 19 van het voorstel tot Richtlijn 495 Rapport 2008/0130 (CNS) van de vergadering van 19 januari 2009

106

De oprichting van een SPE is relatief eenvoudig. In tegenstelling tot de SE kan een SPE ‘ab nihilo’ worden opgericht en niet enkel door splitsingen, fusies of transformaties496. Om een SPE op te richten is zelfs geen grensoverschrijdend element vereist497. Een bijkomende flexibiliteit van de SPE is dat ze haar hoofdkantoor en haar statutaire zetel in verschillende landen mag hebben498. Wanneer een SPE wordt opgericht, dan dient deze ingeschreven te worden in een nationaal register499. Bij de inschrijving in dit register mogen maar een beperkt aantal gegevens worden gevraagd, met name500: -

de naam van de SPE en het adres van haar statutaire zetel;

-

de naam, het adres en alle andere informatie die noodzakelijk is voor de identificatie van de personen die gemachtigd zijn om de SPE bij transacties met derden en bij gerechtelijke procedures te vertegenwoordigen, of die deelnemen aan het bestuur van, dan wel het toezicht of de controle op de SPE;

-

het maatschappelijk kapitaal van de SPE;

-

de categorieën aandelen en het aantal aandelen van elke categorie;

-

het totale aantal aandelen;

-

de nominale waarde of fractiewaarde van de aandelen;

-

de statuten van de SPE;

-

ingeval de SPE is opgericht door omzetting, fusie of splitsing van vennootschappen, het besluit tot omzetting, fusie of splitsing dat tot de oprichting van de SPE heeft geleid.

De inschrijving van de SPE in het register mag van slechts één van de volgende eisen afhankelijk worden gesteld501: -

Een controle door een administratieve of gerechtelijke instantie van de wettigheid van de stukken en gegevens van de SPE;

-

De waarmerking van de stukken en gegevens van de SPE.

Een dubbele controle mag niet en men laat hier dus de optie open om al dan niet met een notaris te werken. 496

Art. 5 van het voorstel tot Richtlijn Art. 3 van het voorstel tot Richtlijn 498 Art. 7 van het voorstel tot Richtlijn 499 Al wordt er gepleit voor de oprichting van een Centraal Europees Register, zie L. HERZOG, E. ROSENHÄGER en M. SIEMS, ‘The European Private Company (SPE): An Attractive New Legal Form of Doing Business?’, ssrn-id 1350465, 11 500 Art. 10 van het voorstel tot Richtlijn 501 Art. 10 van het voorstel tot Richtlijn 497

107

Schuldeisersbescherming Ook wat betreft de bescherming van de schuldeisers lijkt de SPE één van de meest flexibele vennootschappen te gaan worden. Aangezien er geen minimumkapitaal is, wordt het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap niet gezien als een goede manier om de schuldeisers te beschermen502. Er wordt dan ook gebruik gemaakt van een balanstest, waarbij de vennootschap moet bewijzen dat ze na een uitkering nog voldoende activa heeft om al haar schulden te kunnen dekken503. Bijkomend kunnen de statuten voorzien dat het bestuur van de SPE een solvabiliteitsattest moet voorzien dat verklaart dat de SPE onder normale omstandigheden al haar schulden zal kunnen betalen in de loop van een jaar volgend op de uitkering. Dergelijk attest zou gepubliceerd moeten worden504. Als er een uitkering gebeurt tegen de regels van de Richtlijn in, dan zijn de bestuurders hiervoor persoonlijk verantwoordelijk505. Een ander punt bij de bescherming van de schuldeisers is het toepasselijke faillissementsrecht. Aangezien het voorstel tot richtlijn hierover niets bepaalt, zal dit bepaald worden door het nationale recht506. Hier speelt ook de Insolventieverordening, die bepaalt dat de bevoegde rechtbank deze is van het land waar de vennootschap zijn centrum van voornaamste belangen heeft. Het is daar dat een schuldeiser de failissementsprocedure kan inleiden. Op basis van Europese rechtspraak kan aangenomen worden dat dit het land is waar de maatschappelijke zetel is gevestigd507.

Bestuur Op het gebied van het bestuur biedt de SPE veel vrijheid aan de aandeelhouders om dit volledig naar wens in te richten. Aandeelhouders kunnen opteren voor een monistisch of duaal bestuur al naargelang ze gewoon zijn in hun land van herkomst en zelfs een aandeelhoudersbestuurde vennootschap behoort tot de mogelijkheden508. Als er sprake is van medezeggenschap van de werknemers in de vennootschap, dan moet de gekozen bestuursstructuur dit natuurlijk wel mogelijk maken.

502

L. HERZOG, E. ROSENHÄGER en M. SIEMS, ‘The European Private Company (SPE): An Attractive New Legal Form of Doing Business?’, ssrn-id 1350465, 10 503 Art. 21 van het voorstel tot Richtlijn 504 Art. 21 van het voorstel tot Richtlijn 505 Art. 31 van het voorstel tot Richtlijn 506 P. HOMMELHOFF, ‘The European Private Company before its pending legislative birth’, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 806 507 Zie bvb. ECJ C-341/04 (Eurofood) 508 J.A. MCCAHERY. en E.P.M. VERMEULEN, ‘Regulatory competition and the evolution of Closely Held Business forms in Europe’, AFP Working Paper Series, 2001, ssrn 292766, 46

108

Artikel 27 van het voorstel van richtlijn bevat een niet-exhaustieve lijst van de besluiten die door aandeelhouders moeten worden genomen. In de statuten moeten de vereiste meerderheid bij en het vereiste quorum voor de stemming worden vastgelegd, met inachtneming van artikel 27, waarin is bepaald dat voor sommige van de bovenbedoelde besluiten een gekwalificeerde meerderheid is vereist (d.w.z. ten minste 2/3 van de stemrechten van de SPE, maar de statuten mogen voorzien in een grotere meerderheid, bv. 3/4). Het is niet verplicht om fysieke algemene vergaderingen te houden509. De methode voor het nemen van besluiten door de aandeelhouders dient in de statuten te worden vastgelegd. Aandeelhouders hebben verregaande rechten op informatie over de activiteiten van de SPE510. Hun recht om zich tegen collectieve besluiten te verzetten, wordt geregeld bij het toepasselijke nationale recht. De aandeelhouders van de SPE beslissen over de benoeming en het ontslag van bestuurders511. De duur van het mandaat van de bestuurders en de eventuele criteria voor hun benoeming moeten worden vastgelegd in de statuten512. Krachtens de verordening mag iemand die in een lidstaat onbekwaam is verklaard om als bestuurder werkzaam te zijn, geen bestuurder van een SPE zijn513. Ook kan enkel een natuurlijk persoon tot bestuurder van een SPE benoemd worden, een rechtspersoon als bestuurder is niet mogelijk514

Conclusie De SPE laat ongetwijfeld een interessante visie zien op de besloten vennootschap. De SPE zal zonder twijfel een heel flexibele vennootschap worden die aan de aandeelhouders veel vrijheid biedt om de vennootschap in te richten naar wens. Interessant om te zien is ook dat voor de SPE een aantal oplossingen gehanteerd worden die ook naar voren komen in de hervormingen in Nederland en Duitsland, zoals de afschaffing van het minimumkapitaal of de invoering van een alternatieve bescherming van de schuldeisers. De vraag die men hier echter kan en moet opwerpen zal deze zijn naar het nut van de SPE. Met de hervormingen die in de lidstaten gebeurd zijn of op stapel staan, zal het afwachten zijn of de SPE een succes zal worden dan wel een bijna doodgeboren kind zoals haar grote broer de SE.

509

Art. 27 van het voorstel tot Richtlijn Art. 28 van het voorstel tot Richtlijn 511 Art. 27 van het voorstel tot Richtlijn 512 Art. 27 van het voorstel tot Richtlijn 513 Art. 30 van het voorstel tot Richtlijn 514 Art. 30 van het voorstel tot Richtlijn 510

109

Persoonlijk ben ik van mening dat, vooral door de afwezigheid van de vereisten voor een grensoverschrijdend element en de geboden flexibiliteit, dat de SPE wel een kans op slagen heeft in vergelijking met de bestaande Europese vennootschappen. Al is het, vanuit Belgisch oogpunt bekeken, wel een nadeel dat enkel natuulijke personen de functie van bestuurder mogen waarnemen. De SPE zoals hij nu voorligt is immers één van de meest flexibele vennootschappen binnen Europa die daarenboven naar alle waarschijnlijkheid meer vertrouwen zal genieten dan bijvoorbeeld de Limited die, ondanks of dankzij zijn flexibiliteit, een ietwat slechte naam gekregen heeft.

110

VII. Besluit: de ideale BVBA? In dit laatste deel pogen we een algemeen besluit te formuleren over de hervormingen die gebeurd zijn of op stapel staan in de onderzochte landen. Hierbij gaan we vooral uit van de Belgische BVBA en vragen we ons af welke regelen van de hervormingen ook voor de BVBA nuttig zouden kunnen zijn. De hamvraag die we in onze besluiten proberen te beantwoorden is dan ook: “Moesten we carte blanche krijgen van de wetgever om een nieuwe BVBA vorm te geven, hoe zou deze er dan uit zien?” In het ideale geval is het recht van een vennootschap immers het resultaat van een wetgevend proces dat langs de ene kant poogt om zogenaamde agency costs te vermijden en langs de andere poogt om zoveel mogelijk rekening te houden met de verschillende tegenstrijdige belangen515. In de rechtsleer worden er drie methoden onderscheiden waarop wetgevers te werk gaan bij de hervorming van het nationale vennootschapsrecht. Een eerste strategie is deze van het beantwoorden aan druk van belangengroepen. Deze theorie gaat ervan uit dat vennootschapsrecht en nieuwe vennootschapsvormen aan dezelfde regels van vraag en aanbod onderhevig zijn als alle andere producten516. Aangezien KMO’s over het algemeen niet genoeg gewicht in de schaal kunnen leggen om veel druk uit te kunnen te oefenen (toch niet in die mate dat grote vennootschappen dat kunnen), zijn er niet al te veel hervormingen voor besloten vennootschappen die met deze strategie gevormd worden517. De tweede strategie is deze van het beantwoorden aan externe druk. Hierbij moeten we denken aan economische schokken, competitie of oorlog. In de tekst van VERMEULEN et al wordt hiervoor het voorbeeld van Japan aangehaald, waar men vrij drastische hervormingen in het vennootschapsrecht heeft doorgevoerd als antwoord op een periode van een slechte economische toestand.

515

M. HISATAKE, J.A. MCCAHERY, J. SAITO en E.P.M. VERMEULEN, ‘Traditional and innovative approaches to legal reform: the new company law’, RIETI Discussion Paper Series 07-E-033, 2006, http://www.rieti.go.jp/jp/publications/dp/07e033.pdf, 2-3 516 M. HISATAKE, J.A. MCCAHERY, J. SAITO en E.P.M. VERMEULEN,, ‘Traditional and innovative approaches to legal reform: the new company law’, RIETI Discussion Paper Series 07-E-033, 2006, http://www.rieti.go.jp/jp/publications/dp/07e033.pdf, 12-17 517 M. HISATAKE, J.A. MCCAHERY, J. SAITO en E.P.M. VERMEULEN,, ‘Traditional and innovative approaches to legal reform: the new company law’, RIETI Discussion Paper Series 07-E-033, 2006, http://www.rieti.go.jp/jp/publications/dp/07e033.pdf, 14

111

De laatste en meest conservatieve methode gaat uit van wat men het ‘oplappen’ van de bestaande vennootschapswetgeving zou kunnen noemen518. Door kleine aanpassingen wordt gepoogd om de bestaande vennootschapsvorm aan te passen aan de ontwikkelingen bij de concurrerende vennootschapsvormen. Dergelijke hervormingen zorgen meestal niet voor meer dan een aantal broodnodige aanpassingen, die het voor de praktizijnen makkelijk maakt om zich aan de veranderingen aan te passen, zonder aan de kern van het bestaande vennootschapsdenken te raken519. Uit onderzoek blijkt dat wanneer er gebruik wordt gemaakt van de eerste en/of tweede strategie, de kans groter is op een snelle en effectieve wetgeving. Het grote voordeel van een volledig nieuwe vorm is ook dat deze, als het wetgevend werk goed is gebeurd, een optimale mix bevatten van wettelijke en fiscale eigenschappen520. Daarnaast is een nieuwe vennootschapsvorm vaak flexibeler dan de bestaande, biedt hij een antwoord op de specifieke problemen die op dat moment op de markt aanwezig zijn, bevat hij meer mogelijkheden voor de conflictbeheersing bij geschillen tussen vennootschapsactoren en heeft hij meestal nog een aantal andere toegevoegde waarden. Spijtig genoeg zorgt de combinatie van externe druk door sommige belangengroepen en de serieuze kosten die verbonden kunnen zijn aan de omschakeling van het vennootschapsrecht ervoor dat het politiek vaak zeer moeilijk ligt om de twee eerste strategieën toe te passen521. Een mooi voorbeeld van de conservatieve strategie is de hervoming die momenteel in België ter tafel ligt. Men maakt een aantal kleine aanpassingen aan de bestaande BVBA in de hoop om zo het ondernemerschap te stimuleren, zonder dat deze aanpassingen in mijn ogen verregaand genoeg zijn om een ommekeer te kunnen betekenen. Zoals in deze masterproef is gebleken, is de BVBA niet mee met de laatste ontwikkelingen op vennootschapsrechtelijk gebied binnen Europa. Daar waar binnen Europa stilaan een consensus lijkt 518

M. HISATAKE, J.A. MCCAHERY, J. SAITO en E.P.M. VERMEULEN,, ‘Traditional and innovative approaches to legal reform: the new company law’, RIETI Discussion Paper Series 07-E-033, 2006, http://www.rieti.go.jp/jp/publications/dp/07e033.pdf, 6-9 519 BRATTON, W.W., MCCAHERY, J.A. en VERMEULEN, E.P.M., ‘How does corporate mobility affect lawmaking? A comparative analysis’, ECGI Law working paper, 2008, ssrn 1086667, 32 520 M. HISATAKE, J.A. MCCAHERY, J. SAITO en E.P.M. VERMEULEN,, ‘Traditional and innovative approaches to legal reform: the new company law’, RIETI Discussion Paper Series 07-E-033, 2006, http://www.rieti.go.jp/jp/publications/dp/07e033.pdf, 18 521 J.A. MCCAHERY en E.P.M. VERMEULEN, ‘Regulatory competition and the evolution of Closely Held Business forms in Europe’, AFP Working Paper Series, 2001, ssrn 292766, 9

112

te groeien dat het minimumkapitaal als concept weinig tot geen waarde meer heeft522, houdt men in België halsstarrig hieraan vast. Zelfs met de BVBA starter, waar men op het eerste zicht het minimumkapitaal afschaft, komt het langs een achterpoortje terug binnensluipen door de bepaling dat de vennoten persoonlijk gehouden zijn tot het verschil tussen hun inbreng en het bedrag van het minimumkapitaal523. Een ideale BVBA zou dan ook best volledig afstappen van het minimumkapitaal, naar het voorbeeld van bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk en Nederland. Dergelijke aanpassingen hebben dan natuurlijk ook repercussies op de bescherming van de schuldeisers. Men zal niet langer vast kunnen houden aan het (minimum)kapitaal als veruiterlijking van de schuldeiserbescherming. Persoonlijk ben ik voorstander van het eerder besproken creditor self help systeem, waarbij de potentiële schuldeiser zelf zal moeten nagaan of de vennootschap in staat zal zijn om haar schulden terug te betalen. Hoewel dit nadelen kan hebben voor onvrijwillige schuldeisers, lijkt het mij toch een veel correcter systeem dan één gebaseerd op kapitaal, dat voornamelijk illusoir is. Dat hier dan een aantal bijzondere aansprakelijkheden aan gekoppeld moeten worden voor bestuurders en/of aandeelhouders die ervoor zorgen dat een onderzoek van een potentiële schuldeiser niet op een grondige en alomvattende wijze kan gebeuren, spreekt voor zich. Verder lijkt het mij ook van belang, en dan vooral uit het oogpunt van efficiëntie en kostenbesparing, om te voorzien in modelstatuten. Hierbij bedoel ik dan niet statuten met een beperkte bruikbaarheid zoals men voor het UG heeft voorzien, maar eerder een volledige set, die aan quasi elke situatie kan aangepast worden, zoals deze gebruikt worden voor de Limited524. Ook de rechtsleer bevestigt de voordelen van uitgebreide modelstatuten525. Hierbij zou dan ook de nood aan de notaris komen te vervallen, die dikwijls toch voor een belangrijke bijkomende kost zorgt. Naast de kapitaalsvereiste en de oprichtingskosten, bevat het huidige BVBA recht ook nog relatief veel bepalingen inzake het bestuur. Aangezien naast de kostprijs van een vennootschap de contractuele vrijheid ook een belangrijke factor is in de keuze voor een vennootschapsvorm, lijkt het mij aangewezen de vennoten zoveel mogelijk vrijheid te geven inzake de inrichting van de vennootschap. Het is bijvoorbeeld niet logisch om bij een eenpersoons BVBA waar de enige vennoot meteen de enige zaakvoerder is nog twee organen te hebben. Hier kan men bijvoorbeeld 522

M. BECHT, C. MAYER & H.F. WAGNER, ‘Where do firms incorporate? Deregulation and the cost of entry’, ssrn= 906066 523 Art. 6, §2, derde lid van het Wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten met van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid starter, zie bijlage 1 524 Cf. supra 525 J.A. MCCAHERY en E.P.M. VERMEULEN, ‘Regulatory competition and the evolution of Closely Held Business forms in Europe’, AFP Working Paper Series, 2001, ssrn 292766, 56-57

113

best de keuze laten voor een aandeelhoudersbestuurde vennootschap. Ook aan het andere eind van het spectrum kan men stellen dat wanneer er sprake is van een grote vennootschap, de mogelijkheid moet bestaan om door middel van een extra orgaan het onderscheid te maken tussen uitvoerende en niet-uitvoerende zaakvoerders. Daar waar zowel Duitsland als Nederland de mogelijkheid openlaten om met een duaal systeem te werken, is er geen enkel van de onderzochte landen waarin het mogelijk is om een aandeelhoudersgestuurde vennootschap te creëren, hoewel dit de facto dikwijls het geval zal zijn. Interessant om hierbij op te merken is dat de toekomstige SPE wel in de mogelijkheid voorziet van een aandeelhoudersgestuurde vennootschap, wat doet vermoeden dat de nood hieraan op Europees niveau toch onderkend wordt. Een belangrijk aspect in verband met de vennoten is ook de bescherming van eventuele minderheidsaandeelhouders. Hierbij zijn volgens mij vooral aandeelhoudersovereenkomsten van belang en minder de bestaande geschillenregeling. De minderheidsaandeelhouder kan best, vooraleer hij instapt, in een aandeelhoudersovereenkomst bepalen dat hij bijvoorbeeld een of meerdere bestuurders mag benoemen die zijn belangen gaan verdedigen bij de zaakvoerders. Verder is het in mijn ogen ook belangrijk om een BVBA te creëren waarbij de overheid de vinger aan de pols houdt. Hiermee bedoel ik dat de overheid de BVBA continu aanpast aan de recente ontwikkelingen in het recht en de maatschappij om op die manier een vennootschapsvorm te creëren die op elk moment de maximale contractuele vrijheid van de aandeelhouders garandeert om de vennootschap naar eigen wens in te richten en dit in balans met de belangen van de eventuele schuldeisers. Een goed voorbeeld van een dergelijke aanpak is het systeem van de LLP in Delaware, waar men tussen 2004 en 2006 niet minder dan 71 aanpassingen heeft gedaan om de vennootschap up to date te houden526. In de besproken landen is momenteel nog geen sprake van een dergelijk systeem van continue aanpassing, hoewel het de flexibiliteit van een vennootschap ten goede zou komen. Hier moet men er dan natuurlijk wel voor zorgen dat de aanpassingen gebeuren met het belang van de vennootschap voor ogen en dat ze niet leiden tot regelneverij aangezien daarmee de flexibiliteit verloren gaat. De functie van de wetgever is met andere woorden om regelgeving te voorzien die ex ante efficiënt is527.

526

M. HISATAKE, J.A. MCCAHERY, J. SAITO en E.P.M. VERMEULEN,, ‘Traditional and innovative approaches to legal reform: the new company law’, RIETI Discussion Paper Series 07-E-033, 2006, http://www.rieti.go.jp/jp/publications/dp/07e033.pdf, 31 527 M. HISATAKE, J.A. MCCAHERY, J. SAITO en E.P.M. VERMEULEN, ‘The new Company Law – What matters in an innovative economy?’, ssrn 942993, 8

114

Alles samen genomen, komt het er eigenlijk op neer dat een ideale BVBA erin bestaat om “the corporate feature of fully-fledged limited liability with the partnerschip law principles of flexibility and informality”528 te combineren, waarbij de vennootschap best wordt gezien als een soort van standaardcontract met een aantal vaste clausules zoals beperkte aansprakelijkheid529. Bijkomend voordeel hiervan is dat het aanbieden van vrijheid aan ondernemers het efficiënt contracteren bevordert530 en de kwaliteit van de interne regels van de vennootschap hier dan ook alleen maar wel bij kan varen. Het hoeft geen betoog dat men in België nog een lange weg heeft af te leggen vooraleer men dit ideaal kan bereiken en dat men met de huidige BVBA hier ver van af staat. Spijtig genoeg moeten we hier ook concluderen dat het sprankeltje hoop dat men crëerde met de aankondiging van de BVBA voor starters niet meer was dan dat en dat de BVBA Starter met wat goede wil oude wijn in nieuwe zakken genoemd kan worden. Met de arresten van het Europees Hof die in de inleiding vermeld werden, is echter een beweging in gang gezet531 die volgens mij niet meer gestopt kan worden en ertoe zal leiden dat België vroeg of laat niet anders zal kunnen dan zijn vennootschapsrecht ingrijpend wijzigen. Kijkend naar de BVBA zoals hij er nu voor staat en naar wat de Belgische wetgever van plan is inzake de Belgische BVBA Starter, kunnen we niet anders dan deze masterproef besluiten met het beroemde citaat van Cato de oudere: “Cetero censeo Carthaginem esse delendam”532

528

M. HISATAKE, J.A. MCCAHERY, J. SAITO en E.P.M. VERMEULEN,, ‘Traditional and innovative approaches to legal reform: the new company law’, RIETI Discussion Paper Series 07-E-033, 2006, http://www.rieti.go.jp/jp/publications/dp/07e033.pdf, 32, zie in dezelfde zin J.A. MCCAHERY en E.P.M. VERMEULEN, ‘Regulatory competition and the evolution of Closely Held Business forms in Europe’, AFP Working Paper Series, 2001, ssrn 292766, 8 529 M. HISATAKE, J.A. MCCAHERY, J. SAITO en E.P.M. VERMEULEN, ‘The new Company Law – What matters in an innovative economy?’,2004 ssrn 942993, 10 530 G. HERTIG en J.A. MCCAHERY, ‘Optional rather than Mandatory EU Company law – Framework and Specific Proposals’, 2007, ssrn 958247, 2-3 531 W.W. BRATTON, J.A. MCCAHERY en E.P.M. VERMEULEN, ‘How does corporate mobility affect lawmaking? A comparative analysis’, ECGI Law working paper, 2008, ssrn 1086667, 36-37 532 Laatste zin van elke rede van Cato de oudere om de dreiging van Rome’s aartsrivaal Carthago te benadrukken. Het uiteindelijke resultaat was dat Carthago met de grond werd gelijk gemaakt en de grond omgeploegd met zout.

115

Bibliografie Wetgeving Boek 2 van het Burgerlijk wetboek Companies Act 2006 Drittelbeteiligungsgesetz vom 18. Mai 2004 (BGBl. I S. 974), geändert durch Artikel 19 des Gesetzes vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1911) Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4123-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 76 des Gesetzes vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586 mWv 1.9.2009) Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13. April 2007 (BGBl. I 2007, 509) Gesetz über das elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister v. 10.11.2006 (EHUG), (BGBl. I 2006, S. 2553 v. 15.11.2006) Koninklijk Besluit van 8 oktober 2008 tot wijziging van het wetboek van Vennootschappen ingevolge de richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot wijziging van richtlijn 77/91/EEG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal. Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstukken 2006-2007, 31058, nr. 3, Tweede Kamer Mitbestimmungsgesetz vom 4. Mai 1976 (BGBl. I S. 1153), zuletzt geändert durch Artikel 18 des Gesetzes vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1911) I

Programmawet van 27 december 2004, B.S.31.12.2004 Proposal for a Council Regulation on the Statute for a European private company, COM (2008) 396/3 dd. 25 juni 2008 Statuut van de Europese besloten vennootschap, rapport 2008/0130 (CNS) van de vergadering van de Comissie Juridische Zaken dd. 19 januari 2009 Regierungsentwurf zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140 Wet van 6 maart 1973 tot wijziging van de wetgeving betreffende de handelsvennootschappen, B.S. 23 juni 1973 Wetboek van vennootschappen, 7 mei 1999, B.S. 6 augustus 1999, laatst gewijzigd door het Koninklijk Besluit van 8 oktober 2008 tot wijziging van het wetboek van Vennootschappen ingevolge de richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot wijziging van richtlijn 77/91/EEG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal. Wet van 2 augustus 2002 houdende wijziging van het Wetboek van vennootschappen alsook van de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnameaanbiedingen, B.S. 22 augustus 2002 Wet van 15 december 2005 houdende administratieve vereenvoudiging II, B.S. 28.12.2005 Wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten met van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid starter, goedgekeurd door de Ministerraad van 24 april 2009 Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Kamerstukken 2006-2007, 31058, nr. 4, Tweede Kamer II

Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, tweede nota van wijziging, Kamerstukken 2008-2009, 31058, nr. 8, Tweede Kamer Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Vennootschappen met het oog op de invoering van de deelname op afstand aan de algemene vergadering, Parl. St. Senaat 2006-07, nr. 3-2111/1 en Parl. St. Kamer 2007-08, nr. 1261/001 X., Advies inzake Wetsvoorstel Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet Vereenvoudiging en Flexibilisering BV-recht, Kamerstukken 31058), 2, te raadplegen via http://www.notaris.nl/subsites/commissie/pdf/advies%20wetsvoorstel%2031058.pdf

Rechtspraak BGH, 25 februari 1982, BGHZ 83, 122 BGH, 26 april 2004, II ZR 155/02 Cass. 9 juli 1917, Pas. 1917, I, 273

Rechtsleer Boeken CAMPOS NAVE, J.A. en HAACK, H., ‘Die neue GmbH – Praxisorientiere Darstellung der GmbH-Reform (MoMiG) mit aktuellem Vergleich der GmbH zu Limited und Synopse der geänderten Gesetze sowie Musterprotokollen’, Herne, NWB, 2008, 161 DE CORTE, R., DE GROOTE, B. ‘Overzicht van het burgerlijk recht’, Mechelen, Kluwer, 2005, 746 FIGGENER, S. en GRUNOW, H.-W. G., ‘Handbuch Moderne Unternehmensfinanzierung’, Berlin, Springer, 2006, 394 III

JULA, R., Der GmbH-Gesellschafter, Heidelberg, Springer, 2007, 372 LENNARTS, M.L. & SCHUTTE-VEENSTRA, J.N., ‘Versoepeling van het BVkapitaalbeschermingsrecht’, Instituut voor ondernemingsrecht Groningen, 2004, 134 MAEIJER, J.M.M., ‘De naamloze en de besloten vennootschap, vertegenwoordiging en rechtspersoon’, 2000, Kluwer, Delft, 579 MULLER, K.J., ‘The GmbH, A guide to the German Limited Liability Company’, 2006, Munchen, Kluwer Law International, 200 SANDERS, P. en WESTBROEK, W., ‘BV en NV’, Recht en praktijk, Delft, Kluwer, 2004, 776 TILLEMAN, B., ‘Bestuur van vennootschappen’, Brugge, Die Keure, 2005, 806 VAN GERVEN D., ‘Rechtspersonen’, Mechelen, Kluwer, 2007, 700 WYMEERSCH, E., ‘De belangenconflictregeling in de vennootschappen’, Antwerpen, Maklu, 1996, 204 X., 'Notitie invoering aandelen zonder nominale waarde', Ministerie van Justitie/Directie Wetgeving, 4 april 2006, 40 X., Van alle markten thuis. Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 1149 X., 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht', 2004, Den Haag, 136 Artikels ALTGEN, C., The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 1141-1154

IV

BECHT, M., MAYER, C. & WAGNER, H.F., ‘Where do firms incorporate? Deregulation and the cost of entry’, ssrn= 906066 BEURSKENS, M. & NOACK, U., ‘Of tradition and change – the modernization of the German GmbH in the face of European competition’, ssrn= 1138704 BORMANN, M. en URLICHS, M., ‘Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nach dem MoMig’, GmbHR, 10/2008, 37-50 BOSCHMA, H.E. en SCHUTTE-VEENSTRA, J.N., ‘De BV in de steigers, opknapbeurt of grondige verbouwing?’, Themis, 2007, 197-211 BRATTON, W.W., MCCAHERY, J.A. en VERMEULEN, E.P.M., ‘How does corporate mobility affect lawmaking? A comparative analysis’, ECGI Law working paper, 2008, ssrn 1086667 COIPEL, M., ‘Faut-il simplifier le régime juridique de la SPRL ?’ in X., Van alle markten thuis, liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 193-226 DELVAUX, T., ‘La concurrence entre ordres juridiques est-elle efficace? – Quelques réflexions à propos de la liberté d’établissement des sociétés’, R.P.S., 2004, 207-273 DRURY, R. ‘The European Private Company’, Ebor, 2008, 125-135 DRYGALA, T. en KREMER, T., ‘Alles neu macht der Mai – Zur Neuregelung der Kapitalerhaltungsvorschriften im Regierungsentwurf zum MoMig’, ZIP, 2007, 1289-1296 EIMERS, P.W.A., ‘De betekenis van de accountant in een dynamische wereld. Wat hetzelfde blijft en wat verandert.’, rede uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar auditing aan de faculteit der economische wetenschappen en bedrijfskunde van de Vrije Universiteit van Amsterdam op 14 november 2008, http://dare.ubvu.vu.nl/bitstream/1871/13103/1/Oratie%20Peter%20Eimers.pdf,

V

ERNST, P., ‘Deelname op afstand aan de algemene vergadering, e-voting, of de “elektronische algemene vergadering”’ in X., Van alle markten thuis. Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 483-515 FREITAG, R. en RIEMENSCHNEIDER, M., ‘Die Unternehmergesellschaft – “GmbH light” als Konkurrenz für die Limited?’, ZIP, 2007, 1485-1492 GUYOT, G. en NAVEZ, E.-J., ‘La Private Limited Company de droit anglais : une alternative à la SPRL?’, Rev. Not. B., 2008, 122-150 HERTIG, G. en MCCAHERY, J.A., ‘Optional rather than Mandatory EU Company law – Framework and Specific Proposals’, 2007, ssrn 958247 HERZOG, L., ROSENHÄGER, E. en SIEMS, M., ‘The European Private Company (SPE): An Attractive New Legal Form of Doing Business?’, 2008, ssrn-id 1350465 HISATAKE, M., MCCAHERY, J.A., SAITO, J. en VERMEULEN, E.P.M., ‘Traditional and innovative approaches to legal reform: the new company law’, RIETI Discussion Paper Series 07E-033, 2006, http://www.rieti.go.jp/jp/publications/dp/07e033.pdf, HISATAKE, M., MCCAHERY, J.A., SAITO, J. en VERMEULEN, E.P.M., The new Company Law – What matters in an innovative economy?’, 2004, ssrn 942993 HOMMELHOFF, P., ‘The European Private Company before its pending legislative birth’, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 799-818 KEE, H. en LAN, L., ‘The Par value of shares: an irrelevant concept in Modern Company Law’, SJLS 1999, 557-559 en SSRN 681083 LAGA, H., ‘Bestuur: monistisch of duaal’ in X., Knelpunten van 30 jaar vennootschapsrecht, Kalmthout, Biblo, 1999, 467-519 MAUCH, C., ‘Vorsorgende Rechtspflege in Europa am Beispiel der GmbH – Lateinisches Notariat und seine Entsprechungen in Common Law’, ZVglRWiss, 2007, 272-298 VI

MCCAHERY, J.A. en VERMEULEN, E.P.M., ‘Regulatory competition and the evolution of Closely Held Business forms in Europe’, AFP Working Paper Series, 2001, ssrn 292766 RAAIJMAKERS, M.J.G.C. en VAN DER SANGEN, G.J.H., ‘Modernisering van het BV-recht en crediteurenbescherming – beschouwingen naar aanleiding van de plannen tot flexibilisering van het BV-recht, in het bijzonder de regels van kapitaalbescherming’ Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur, http://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=40771 RÖMERMANN, V., ‘Persönliche Haftung von Geschäftsführern und Gesellschaftern, GmbhR, 10/2008, 62-71 SEIBERT, U., ‘Close corporations – Reforming Private Company Law: European and international perspectives’, Ebor, 2007, 83-92 SCHMIDT, J. ‘German Company Law Reform: Makeover for the GmbH, a new “Mini-GmbH“ and some important news for the AG’, ICCLR, 2007, 306-311 SCHMIDT, J., ‘The New Unternehmergesellschaft (Entrepreneurial Company) and the Limited – A Comparison’, German law journal, 2008, 1093-1108 SCHWANDTNER, C. en VETTER, J., ‘Cash pooling under the Revised German Private Limited Companies Act (GmbHG)’, GERMAN LAW JOURNAL, 2008, 1155-1176 SIMONART, V., ‘Lapplication du droit belge aux societies constituées dans un autre état de la communauté et, en particulier, aux Limited’, R.P.S., 2008, 111-206 VAN BRUYSTEGEM, B., Commentaar bij art. 232 W. Venn., in X. Vennootschappen en verenigen, artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003 VAN BRUYSTEGEM, B., ‘Commentaar bij art. 240 W. Venn.’ in X., ‘Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, Mechelen, Kluwer, 2003 VII

VAN BRUYSTEGEM, B., Commentaar bij art. 242 W. Venn., in X. Vennootschappen en verenigingen, artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003 VAN DER SANGEN, G.J.H., ‘Het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering van het BVrecht: de belangrijkste wijzigingen’, Fiscaal Ondernemingsrecht, 2007, 85-93 VAN GERVEN, D., ‘De belangenconflictregeling ervaren door de praktijk’ in X., Van alle markten thuis, Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Intersentia, 2008, Antwerpen, 997-1006 VAN GERVEN, D., “ De gelijkheid en gelijke behandeling van vennoten onder Belgisch recht” in DE KLUIVER, H.-J. en WOUTERS, J. (eds.), Beginselen van vennootschapsrecht in binationaal perspectief, Antwerpen, Intersentia 1998, 151-181 VEIL, R., ‘ Die Reform des Rechts der Kapitalaufbringung durch den RegE MoMiG’, ZIP, 2007, 1243-1248 VERHOEYE, J., ‘Een Light-BVBA om te beginnen’, De Tijd, 24 juni 2008 WACHTER, T., ‘Die neue Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)’, GmbHR, 10/2008, 2536 WACHTER, T., Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen nach MoMiG, GmbHR, 10/2008, 51-61 WATTS, R.L. en ZIMMERMAN, J.L., ‘Agency problems, auditing, and the theory of the firm: some evidence’, Journal of Law & Economics, 1983, 613-634 WYMEERSCH, E., ‘Comparative study of the Company Types in Selected EU States’, Financial Law Institute Working Paper Series, oktober 2008, ssrn 1285412, 1

VIII

BIJLAGEN 1. Persbericht ivm de aankondiging van de BVBA Starter; 2. Voorontwerp van wet ivm de BVBA Starter.

IX

Sabine Laruelle Minister van KMO’s, Zelfstandigen, Landbouw en Wetenschapsbeleid Stefaan De Clerck Minister van Justitie Vincent Van Quickenborne Minister voor Ondernemen en Vereenvoudigen Brussel, 24 april 2009. Persmededeling

BVBA Starter voor beginnende ondernemers Op voorstel van Sabine Laruelle, minister van KMO’s en Zelfstandigen, Stefaan De Clerck, minister van Justitie, en Vincent Van Quickenborne, minister voor Ondernemen en Vereenvoudigen, heeft de ministerraad het voorontwerp van wet goedgekeurd om de modaliteiten van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid starter (BVBA Starter) vast te stellen. In deze crisistijd heeft onze economie meer dan ooit nood aan nieuwe activiteit. Maar we stellen vast dat geen enkele Belgische vennootschapsvorm inspeelt op de behoeften van jonge starters die met hun eerste onderneming beginnen. Met dit wetsontwerp komt er in het Belgische recht een vennootschapsvorm voor jonge ondernemers die een onderneming willen starten. Aan de garanties voor Belgische schuldeisers en consumenten wordt met deze vennootschapsvorm niet geraakt. Dankzij de goedkeuring van deze hervorming moeten startende ondernemers makkelijker gebruik kunnen maken van de voordelen die het rechtsstelsel van besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid biedt. Namelijk afscherming van privébezit en familiebezit tegen ondernemingsrisico’s. De oprichting van deze vennootschapsvorm is aan bepaalde voorwaarden onderworpen: • Het minimumkapitaal van de BVBA Starter is 1 euro. • Na maximaal 5 jaar moet het kapitaal worden verhoogd. • Er moet een financieel plan worden opgesteld onder toezicht van een expert uit de cijferberoepen (boekhouder, bedrijfsrevisor, enz.) om vroegtijdige faillissementen door een gebrek aan ervaring te voorkomen. De BVBA Starter is een maatregel uit het federale KMO-plan. Dit plan is bedoeld om de oprichting van ondernemingen aan te moedigen en om de werkgelegenheid aan te wakkeren.

John Hendrickx persattaché Sabine Laruelle 02 541 63 61 0494 57 79 65

Tim Van Broeckhoven woordvoerder Vincent Van Quickenborne 0473 36 28 57

Leo De Bock woordvoerder Stefaan De Clerck 0475 92 42 89