Appèl Exit XYZ? 7
Heeft u een periodiek verrekenbeding? 8
Vegetarisch een karbonade eten 2
Toezicht houden is geen sinecure. Het mag dan een prachtige bijbaan zijn, het is bepaald niet iets wat je er ‘even’ bij doet. Ruud Coolen van Brakel, Raad van Toezicht van Xonar, en Olaf van Eijndhoven reflecteren.
Infomagazine 4.2009 van Boels Zanders Advocaten
Snelle wet in crisistijd
Noteer vast: 1 februari 2010
6 Kortere bezwaarprocedures en beëindiging van het zogenaamde Projectbesluit moeten ervoor zorgen dat speciaal aangewezen grote projecten sneller door de besluitvormingsprocedures gaan.
4
Ziek zijn en reorganisatie 7
3 appèl 4.2009
rechtdoorzee Toezichthouders staan de laatste jaren vol in de spots. Financiële debacles, tegenvallende prestaties, te weinig betrokkenheid. Vooral bij woningcorporaties, pensioeninstellingen en zorginstellingen lijkt het mis te gaan. Is er sprake van onvoldoende of te passief toezicht? Te weinig betrokkenheid? Of zien toezichthouders door de bomen van nevenfuncties het bos niet meer? Doen ze het toezicht houden er maar een beetje bij?
tot wetswijziging ligt voor, om naar Angelsaksisch voorbeeld ook een one-tier-systeem in te voeren, zodat bedrijven zelf kunnen kiezen. In een one-tiersysteem zitten de executives en de non-executives in één board, maar met een scheiding van functies. Aan beide systemen zitten voor- en nadelen. Ik vind dat je als commissaris niet te dicht tegen de directie aan moet zitten. Op enige afstand kun je veel beter adviseren en controleren. Zit je er te dicht op, dan kun je niet geloofwaardig de directeur terecht wijzen: je stond er immers zelf met je neus bovenop. Toch zie ik meer voor- dan nadelen aan een one-tier-board. Door frequent voeling te hebben met de executive, kun je directer klankborden en zaken voorkomen in plaats van genezen. Daar zijn wij vanzelfsprekend een voorstander van.’
Half toezicht houden bestaat niet
Goed kijken naar balans Ruud Coolen van Brakel, voorzitter van de Raad van Toezicht van Xonar: ‘Zitting nemen in een Raad van Toezicht is anders dan je misschien zou verwachten nog steeds erg populair. Het is echter wel nodig het niet te licht op te vatten en vooral goed te kijken naar de balans tussen de verantwoordelijkheden én de faciliteiten die je krijgt. Die discussie moet je openlijk voeren. Je kunt immers niet half toezicht houden en als je, zoals wij bij Xonar, te maken krijgt met een bestuurscrisis vergt het veel van je tijd. Meer dan drie van deze bijbanen vind ik onverantwoord. Ik zou zelfs zeggen niet meer dan twee. Toezicht houden in een rustige situatie is zo lastig niet, maar als er echt iets speelt, merk je gauw genoeg dat het niet iets is wat je er “even bijdoet”. In zo’n situatie kan het, zeker als de afspraken niet helder zijn, goed misgaan.’ Proactieve houding Olaf van Eijndhoven: ‘In tegenstelling tot een Raad van Commissarissen, is de positie van een Raad van Toezicht in Nederland niet algemeen in het Burgerlijk Wetboek geregeld. Dat betekent dat er goed moet worden vast-
gelegd, wie welke rol vervult en hoe de onderlinge verantwoordelijkheden liggen. Bestuurders en toezichthouders komen steeds vaker naar Boels Zanders toe om zich daarover te laten adviseren. Of om te klankborden. Dat is een groeiend bewustwordingsproces.
De Codes Tabaksblat (2003) en Frijns (2008) hebben bijgedragen aan die proactieve houding: organisaties anticiperen om te voorkomen dat er zaken mislopen. Voor middelgrote, nietbeursgenoteerde bedrijven geldt formeel de Code Tabaksblat niet,
maar een aantal onderwerpen dat erin geregeld is, leent zich heel goed voor toepassing. Een reflexwerking dus. Het is voor elk bedrijf goed om daar met een schuin oog naar te kijken, en deze in de eigen richtlijnen te implementeren.’
Niet te dicht erop Olaf van Eijndhoven: ‘Een specifiek kenmerk dat we in Nederland kennen is het ‘two-tier-systeem’. De ene ‘tier’ is het bestuur (het management), de tweede is de Raad van Commissarissen of Raad van Toezicht. Een voorstel
Vegetarisch een karbonade eten Ruud Coolen van Brakel zag zich als toezichthouder bij Xonar genoodzaakt zich tot de rechter te wenden om een conflict met het bestuur op te lossen. ‘Wanneer zit de Raad van Toezicht op de stoel van de bestuurder? En is dat eigenlijk erg? Wij zaten in het geval van Xonar beslist niet op de stoel van de bestuurder. De rechter heeft ons daarin gelijk gegeven. We hebben geen beleid gemaakt of gewijzigd, maar we moesten wel dieper in de organisatie op zoek naar informatie. Enerzijds omdat er te weinig informatie ons bereikte via de bestuurder, maar ook omdat de bestuurder zelf onderdeel van het probleem was. Het is geen sinecure om als Raad collegiaal kritisch op te treden. Om aan te geven hoe lastig dat is noem ik het wel eens “vegetarisch een karbonade eten”. Over het reilen en zeilen van een organisatie waken terwijl je als toezichthou-
der zoveel mogelijk buiten de praktijk blijft. En dan heb ik het nog niet over de juridische dilemma’s waar je eenvoudig in terechtkomt. Terwijl we het toch - met alle respect - over een slecht betaalde bijbaan hebben. Als je dan bovendien ziet dat er op alle fronten meer verantwoordelijkheid bij de Raad van Toezicht wordt neergelegd, dan voel je wel aan dat met gelijke tred de hoeveelheid handelingsmogelijkheden van een Raad uitgebreid moet worden.’ Alles delen en tot tien tellen Ruud Coolen van Brakel: ‘Als directeur en voorzitter van de Raad van Bestuur van mijn eigen bedrijf, heb ik zelf ook met een Raad van Toezicht te maken. Ik weet wat het is om onder toezicht te staan. Beide kanten kennen is plezierig. Voorop staat dat je als bestuurder goede informatie geeft. Een Raad van Toezicht is volledig afhankelijk van de informatie die zij krijgt aangereikt. Je kunt niet anders te werk gaan dan open en eerlijk alles met elkaar delen. Op het moment dat je twijfelt of je iets wel of niet zult delen, zit je al fout.’ Olaf van Eijndhoven: ‘Ik zeg altijd tegen onze cliënten: “als je het als ondernemer en bestuurder fatsoenlijk doet, en kritisch kijkt bij het nemen van beslissingen, kan er wat betreft bestuurdersverantwoordelijkheid niks mis gaan”. Risico nemen hoort bij ondernemen: een ondernemer moet wel durven en kunnen ondernemen. Over de schreef gaan kun je simpelweg voorkomen door goed na te denken en door tegen jezelf zeggen “ik kan het niet maken, als...”. De boodschap is: tel tot tien.’
4 appèl 4.2009
Gaat het lukken, 1 februari? Bij de meeste bedrijven lopen ‘boekjaar’ en ‘kalenderjaar’ gelijk. Dat betekent dat het boekjaar op 31 december eindigt. Wees erop bedacht dat de goedgekeurde jaarrekening uiterlijk dertien maanden na het einde van het boekjaar (voor het boekjaar 2008 in de meeste gevallen dus vóór 1 februari 2010) openbaar gemaakt moet worden in het Handelsregister van de Kamer van Koop-
handel. Wat de gevolgen zijn als u te laat bent? Dan is er sprake van een economisch delict. Het is een overtreding waarvoor je (in theorie) zes maanden celstraf, een taakstraf of een geldboete kunt krijgen. Maar er zit nog een adder onder het gras. Als het bedrijf in een faillissement terechtkomt staat door het te laat deponeren vast
dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder(s) van de vennootschap en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bewijslast dat er een andere oorzaak tot het faillissement heeft geleid, komt dan bij de bestuurder te liggen. Kun je als bestuurder dit vermoeden niet weerleggen, dan kun je hoofdelijk aansprakelijk
5 appèl 4.2009
worden gesteld voor het faillissementstekort. Een curator kijkt drie jaar terug. Zelfs als te laat deponeren in die drie jaar maar één keer is voorgekomen, is dit zeker een aanleiding voor de curator om de boekhouding en bedrijfsvoering kritisch te onderzoeken.
voorrecht
Helen Houben, advocaat Ondernemingsrecht Maastricht
Boels Zanders Advocaten pleit voor een ambitieus en harmonieus 2010
Jeroen Bakkers nieuwe compagnon Per 1 januari 2010 treedt mr. Jeroen Bakkers als compagnon toe tot ons kantoor. Jeroen Bakkers (36) is sedert 1998 advocaat en vanaf 1 januari 2001 bij Boels Zanders werkzaam op de vestiging Venlo. Als specialist ondernemingsrecht houdt hij zich in het bijzonder bezig met vennootschapsrecht en insolventierecht. Hij treedt regelmatig op als curator, maar ook als adviseur van bestuurders en bedrijven bij reorganisaties en herstructureringen.
Naam Lodewijk Hox (1985) Specialisatie Faillissementsrecht vanuit de sectie Ondernemingsrecht, Maastricht Studeerde Duale master Ondernemingsrecht in Nijmegen In dienst 1 oktober 2009 Waarom Boels Zanders Advocaten Om op hoogwaardig niveau deel te kunnen nemen aan de rechtsontwikkeling in deze regio. Boels Zanders ervaar ik als een warm bad, maar het is ook het kantoor waar collegiaal interessant werk wordt verricht. Collegiaal Zowel met medewerkers onder elkaar, maar ook met cliënten en met de rechterlijke macht. Opvallend Ben goed benaderbaar. Sterk punt Ik ben iemand die zich echt vastbijt in de materie.
Blaast na het werk stoom af door te hockeyen. Dit seizoen nog in Tilburg, waar ik tijdens mijn studie woonde. Ik speel mid-mid en ben aanvoerder. Ik zorg voor een eerlijke opstelling en dito wisselschema. Ik hou ook van lekker eten, ongeacht wie het kookt en waar het wordt genuttigd.
6 appèl 4.2009
7 appèl 4.2009
rechtspraak
Partir c’est un grand plaisir Bovenstaande variant op het bekende Franse spreekwoord ‘Partir c’est un peu mourir’ is volledig van toepassing op mijn beleving van het groot seminar dat in het teken stond van mijn vertrek als partner bij Boels Zanders met ingang van 1 januari 2010. Plaats en tijd van handeling: Theaterhotel De Oranjerie in Roermond op 26 november jongstleden. Vele cliënten, confrères, vrienden, bekenden en kennissen uit allerlei geledingen waren gekomen. In het feestelijk aangeklede theater luisterden zij naar boeiende voordrachten van de voormalige voorzitter van de Ondernemingskamer Huub Willems, de emeritus hoogleraar Sport en Recht Heiko van Staveren en de voormalige spreekstalmeester van het kerstcircus Carré Amsterdam Peter van Lindonk. Drie bevlogen inleiders die boeiende betogen hielden over onderwerpen die in mijn leven een beduidende rol hebben gespeeld: het ondernemingsrecht, sport en recht en het circus. Ik kreeg de stellige indruk, sterker nog ik heb - achteraf de overtuiging dat vrijwel iedereen aan hun lippen heeft gehangen en heeft genoten van wat zij te zeggen hadden. Met een borrel waar gezelligheid geen tijd kende werd deze memorabele middag, en daarmee ook mijn ‘extern’ afscheid van Boels Zanders, afgesloten. Ook de vele kantoorgenoten hebben echt genoten. Het saamhorigheidsgevoel van de FC Boels Zanders was al sterk gegroeid tijdens het weekendje Praag waaraan vrijwel alle advocaten veertien dagen tevoren hadden meegedaan. Dat werd in de Oranjerie nogmaals versterkt. Ik mag met gepaste trots vaststellen dat Boels Zanders Advocaten een hechte en stabiele organisatie is geworden, bemenst door zeer gemotiveerde mannen en vrouwen die hun beroep met toewijding uitoefenen en ook steeds (nog) meer deskundigheid krijgen. Dat doet mij buitengewoon plezier, niet in het minst voor onze cliënten. Het team stáát er en blijft er staan, ook als er een speler het veld verlaat. Iedereen ben ik daarvoor dankbaar, ook u, hooggeëerde cliënten. Olaf van Eijndhoven
Snellere procedures en besluitvorming: de Crisisen Herstelwet De Tweede Kamer heeft recent ingestemd met de Crisis- en Herstelwet die moet leiden tot snellere procedures bij de bouw en aanleg van infrastructurele werken zoals wegen en windmolenparken, maar ook woningen. De wet treedt naar verwachting op 1 maart 2010 in werking en blijft van kracht tot 1 maart 2014. De wet bestaat uit de Crisiswet, die inhaakt op de economische crisis, en de Herstelwet die een aantal onvolkomenheden in de bestaande wetgeving repareert. In het crisisdeel is geregeld dat met een lijst van projecten door kortere procedures versneld aan de slag kan worden gegaan. Dat geeft ondermeer de werkgelegenheid een noodzakelijke impuls. De wet is niet op alle projecten van toepassing. Het gaat om een vastgestelde lijst (met name van de Ministeries VROM en Verkeer en Waterstaat) die overigens tussentijds geactualiseerd kan worden. In Limburg zullen onder andere de A2, de Buitenring Parkstad en de Venlose projecten Klavertje Vier en Greenport onder de wet vallen. Relativiteitsbeginsel De Crisiswet kent nog een speciaal aspect. Wie wil procederen tegen besluiten, moet expliciet zijn belang aantonen per onderdeel van het bezwaar. Dit wordt het zogenaamde relativiteitsbeginsel genoemd en
komt vooralsnog alleen in de Crisis- en Herstelwet voor. Ongelukkige passage De Herstelwet maakt ondermeer een einde aan een ongelukkige passage in de Wet ruimtelijke ordening die sedert 1 juli 2008 geldt. Daarin werd de oude artikel 19 vrijstellingsprocedure vervangen door de ‘projectbesluitprocedure’. Een nadeel van die procedure was dat (nadat een projectbesluit was genomen dat te vergelijken is met een artikel 19 vrijstelling) dit daarna in het bestemmingsplan vertaald moest worden. Daardoor moest één plan twee keer een procedure doorlopen. Dat verband is nu losgeknipt. Herm Lamers is beslist een voorstander van de nieuwe wet. Met name de invoering van het relativiteitsbeginsel voorkomt dat allerlei zogenaamde belangen worden aangevoerd enkel en alleen om het uitvoeren van grootschalige projecten tegen te gaan, althans te vertragen. Lamers pleit er daarom voor dat het relativiteitsbeginsel niet alleen tijdelijk in de Crisis- en Herstelwet wordt opgenomen, maar structureel in de Algemene wet bestuursrecht wordt verankerd. Herm Lamers, advocaat Bestuursrecht Maastricht
Reorganisatie en zieke werknemers Stel: door tegenvallende cijfers bent u als werkgever gedwongen een aantal arbeidsplaatsen te schrappen, waaronder die van een werknemer die al enige tijd ziek is. Vraag is of deze werknemer, die volgens de ontslagregels (‘het afspiegelingsbeginsel’) voor ontslag in aanmerking komt, beschermd moet worden door het opzegverbod tijdens ziekte. Zeker als u in zijn plaats een niet zieke collega, (die op grond van het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking komt) voor ontslag moet voordragen, om de noodzakelijke besparingen door te voeren. Ontslagverbod U kunt als werkgever niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ziek is, tenzij de ziekte tenminste twee jaar heeft geduurd, of de ziekte nadat de ontslagaanvraag door het UWV WERKbedrijf is ontvangen, is begonnen. Dit verbod geldt niet in proeftijd, bij een dringende reden, wanneer de werkzaamheden van het bedrijf(onderdeel) worden beëindigd of als de zieke werknemer weigert mee te werken aan een oplossing.
Psychische druk De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat het opzeggen van de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte tegen de hersteldatum ook verboden is, om de werknemer niet te belasten met de psychische druk die een ontslagaanzegging tijdens ziekte kan veroorzaken. Verband met ziekte Er is geen wettelijke regeling die verbiedt ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen terwijl een werknemer ziek is. Wel staat in de wet dat een kantonrechter zo’n verzoek slechts kan inwilligen, als hij zeker weet dat het verzoek geen verband houdt met de ziekte. Het opzegverbod heeft dus in een ontbindingsprocedure wel enig gewicht (‘reflexwerking’). De rechter weegt de aanwezigheid van een ontslagverbod mee bij zijn oordeel. Zodra er enig verband bestaat met de ziekte, zal de kantonrechter het ontbindingsverzoek afwijzen, tenzij er sprake is van andere gewichtige reden voor ontbinding. Reflexwerking Aanhangers van een ruime
toepassing van de reflexwerking zullen aanvoeren dat de zieke werknemer meer dan de gezonde werknemer belang heeft bij behoud van zijn baan vanwege het recht op loon tijdens de eerste twee ziektejaren, de re-integratieverplichting van de werkgever en zijn lastige positie op de arbeidsmarkt. Tegenstanders van de reflexwerking kunnen aanvoeren dat de zieke werknemer niet mag worden bevoordeeld ten opzichte van zijn gezonde werkende collega. De werkgever blijft na de reorganisatie achter met een zieke werknemer die geen werkzaamheden kan verrichten, terwijl de gezonde collega die wel kan werken, het veld heeft moeten ruimen. Volgens de beleidsregels van het UWV mag dat niet. Bedrijfseconomische redenen De conclusie is dan ook dat indien u een ontbindingsverzoek uitsluitend grondt op bedrijfseconomische redenen, de gevraagde ontbinding doorgaans wordt toegewezen, ook tijdens ziekte, al zult u wel aannemelijk moeten maken waarom juist de functie van de zieke werknemer komt te vervallen en waarom er geen ander passend werk voorhanden is. Goed motiveren Kantonrechters zijn bij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten van zieke werknemers wel terughoudend. Ze willen voorkomen dat u als werkgever alsnog via de ontbindingsprocedure onder uw loondoorbetalingverlichting en re-integratieverplichting uitkomt. Het is dus van belang om ontbindingsverzoeken van een zieke werknemer precies te motiveren. Maruca Overdijk, advocaat Arbeidsrecht Maastricht
rechtzaak
Exit XYZformule? Eerder dit jaar informeerden wij u over de nieuwe XYZ-formule. Volgens een aantal hoven zou op basis van deze nieuwe formule die veel weg heeft van de kantonrechtersformule - de schadevergoeding moeten worden berekend bij kennelijk onredelijk ontslag. Door aansluiting te zoeken bij de kantonrechtersformule, beoogden de hoven de twee berekeningswijzen (die na ‘ontbinding’ en na ‘kennelijk onredelijk ontslag’ worden gehanteerd) meer met elkaar in overeenstemming te brengen. Waarom deze twee niet op vergelijkbare wijze worden berekend, blijft moeilijk uit te leggen. Streep erdoor Eind november haalde de Hoge Raad een streep door de pogingen van de lagere rechters. Volgens de Hoge Raad passen de hoven bij ontslag via het UWV ten onrechte de variant van de kantonrechtersformule toe. Die geldt namelijk alleen na ontbinding. Na een kennelijk onredelijk ontslag kan een werknemer vergoeding van de geleden schade vragen. Vraag is nu wat de hoven gaan doen. Volgen ze het arrest van de Hoge Raad, of blijven ze stiekem de XYZ-formule hanteren...
rechttoe
Voorkom een probleem met uw periodieke verrekenbeding Bent u onder huwelijkse voorwaarden getrouwd? Dan doet u uzelf een plezier door die voorwaarden nog eens goed door te lezen, in het bijzonder of er een periodiek verrekenbeding is opgenomen. Vaak is dat het geval. Enig idee wat dat is, een periodiek verrekenbeding? Het betekent kortweg dat beide partijen afspreken om periodiek, meestal aan het einde van elk jaar, te verdelen wat er over is van in de huwelijkse voorwaarden omschreven inkomsten nadat de kosten van de huishouding zijn betaald. Stel er is aan het eind van het jaar 10.000 Euro over, dan dienen beide echtgenoten ieder 5.000 Euro te ontvangen. Het is een beding dat twee partijen, vaak op initiatief van de notaris, opnemen in de huwelijkse voorwaarden, om ervoor te zorgen dat beide echtgenoten, ook degene die niet of minder werkt, kunnen delen in enige vermogensgroei tijdens het huwelijk. Vervelend uitpakken Uit onderzoek is gebleken dat de overgrote meerderheid van de gehuwden dit beding niet uitvoert. Dat lijkt op het eerste gezicht niet zo ernstig, maar het kan heel vervelend uitpakken. Als u de verrekening niet periodiek laat plaatsvinden, en er komt een echtscheiding, dan moet volgens de wet dit beding alsnog achteraf uitgevoerd worden. Bovendien wordt al het aanwezige vermogen dan op grond van de wet vermoed onder de verrekenplicht te vallen. Dit alles kan tot gevolg hebben dat ook al bent u buiten
gemeenschap van goederen getrouwd, u toch over een groot aantal vermogensbestanddelen met uw ex-echtgenoot moet afrekenen als ware er sprake van een gemeenschap. Stelt u zich voor: twee partners, met zo’n beding, hebben allebei een salaris en dragen allebei bij aan het huishouden. Wat ze overhouden komt op een spaarrekening. Na een aantal jaar begint een van beiden een eigen zaak, richt een BV op, en neemt voor de volstorting van de aandelen 18.000 euro van de spaarrekening op. De onderneming groeit en groeit. Na tien jaar scheiden de twee. Ze hebben geen enkele keer de periodieke verrekening uitgevoerd. En hoewel de aandelen op zijn naam staan en partijen buiten gemeenschap van goederen zijn getrouwd, zal de ondernemende echtgenoot de helft van de huidige waarde van de aandelen moeten voldoen aan de ander. In een groot aantal echtscheidingszaken die Boels Zanders behandelt, speelt dit beding een belangrijke rol, met name voor ondernemers. Denkt u niet aan scheiden, maar wilt u van het verrekenbeding af, sluit dan een vaststellingsovereenkomst voor het verleden en laat de huwelijkse voorwaarden voor de toekomst bij de notaris wijzigen. Edith Schnackers, advocaat Handelsrecht en Familierecht Maastricht
De Rome 1 verordening Op 17 december 2009 treedt de Rome I verordening in werking. Deze komt in plaats van het EVO-verdrag dat nu nog op internationale overeenkomsten van toepassing is. Formeel heeft de omzetting van het EVO-verdrag in een verordening tot gevolg dat de regeling inzake internationale overeenkomsten nu deel uitmaakt van het Europese recht en daarmee het recht van de lidstaten. Voor de praktijk belangrijker is dat er ook inhoudelijk een en ander is veranderd. In de verordening zijn bijvoorbeeld de regelingen van allerlei categorieën overeenkomsten, zoals deze in de loop der jaren in de rechtspraak zijn ontwikkeld, expliciet opgenomen. Dat het nu in de verordening staat, maakt het overzichtelijker en makkelijker. Onveranderd is de hoofdregel van de ‘karakteristieke prestatie’: wanneer geen rechtssysteem gekozen is, geldt dat van de partij die de karakteristieke prestatie levert. Let als ondernemer goed
Uitgave Boels Zanders Advocaten nv Redactieadres Postbus 196, 6040 Roermond 0f
[email protected] Copy en eindredactie Zuiderlicht Ontwerp Zuiderlicht Fotografie Arjen Schmitz Illustratie Cyprian Koscielniak Druk Walters
op dat u voor het aangaan van een overeenkomst nadenkt over het toepasselijke recht en hier ook een keuze in maakt. Laat u dit na, dan bent u afhankelijk van welk recht uit toepassing van de Rome I verordening rolt. Dit kan zelfs het rechtsstelsel van een niet EU-land zijn. Monique Schreurs, advocaat Handelsrecht Venlo
colofon
Boels Zanders Advocaten www.boelszanders.nl
