Exhibitierecht in mededingingszaken

Exhibitierecht in mededingingszaken Mr. M.A. van der Pool*

Inleiding

10

In haar Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels, stelt de Europese Commissie onder andere een model van beperkte discovery van bewijsmateriaal voor. De mogelijkheid voor eisers om onder voorwaarden toegang te krijgen tot bewijsmateriaal dat zich onder de gedaagde of onder derden bevindt, is immers onontbeerlijk voor het effectief functioneren van het mechanisme van private handhaving van de communautaire mededingingsregels. Aan de andere kant mag deze maatregel er niet toe leiden dat er in Europa ‘Amerikaanse toestanden’ ontstaan, waarin partijen soms onnodig worden lastig gevallen met kosten opdrijvende fishing expeditions. Mede op grond van deze overwegingen heeft de Europese Commissie gekozen voor een model waarin ruime mogelijkheden worden gelaten om partijen te verplichten bepaalde informatie openbaar te maken, maar waarin wel nadruk wordt gelegd op de belangenafweging die de rechter bij dergelijke verzoeken zou moeten maken. Bij dit voorstel heeft de Commissie aansluiting gezocht bij Richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten. In deze richtlijn is een gelijksoortige maatregel getroffen ten behoeve van de effectieve rechtsgang bij inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten. In dit artikel zal het voorstel uit het Witboek worden vergeleken met de i.e.-Richtlijn en het huidige Nederlands procesrecht, om te bezien of het Nederlands recht

*

Mr. M.A. van der Pool is per 1 april werkzaam als advocaat-stagiair bij Kennedy van der Laan op de sectie Verzekering & Aansprakelijkheid. Met dank aan dr. E. Gras en dr. K.J. Cseres voor hun commentaren. De auteur schreef dit artikel naar aanleiding van haar afstudeerscriptie over dit onderwerp.

M&M maart 2010 | nr. 1

op dit punt gewijzigd zou moeten worden ter implementatie van een toekomstige richtlijn. In Nederland kennen wij de mogelijkheid van partijen om openbaarmaking van bewijsmateriaal van elkaar te vorderen op grond van artikel 843a Rv. Dit artikel geeft partijen het recht om openbaarmaking van feiten te eisen van de wederpartij of van derden, zowel voorafgaand als tijdens de procedure. Deze bevoegdheid van partijen is ruim geformuleerd. In de rechtspraak worden de voorwaarden echter op uiteenlopende wijze geïnterpreteerd. De wetgever achtte het dan ook noodzakelijk om ter implementatie van de eerder genoemde i.e.-Richtlijn een aparte regeling te treffen voor zaken betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten. Bij deze wetswijziging diende onder meer artikel 843a Rv te worden aangevuld met artikel 1019a Rv. In dit artikel zal worden betoogd dat deze aanvulling, gezien de ruime formulering van artikel 843a Rv, destijds niet nodig was geweest. Ook voor de implementatie van een toekomstige richtlijn, gebaseerd op het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels, zal mijns inziens gelden dat een wijziging van artikel 843a Rv niet noodzakelijk is. De toekomstige richtlijn zal echter wel een inspanning van de rechtspraak vragen. De voorwaarden van artikel 843a Rv zullen verder moeten worden uitgekristalliseerd en de deskundigheid van rechters op het gebied van de mededingingspraktijk zal moeten worden vergroot. Om deze stelling te onderbouwen zal ik eerst het voorstel van het Witboek bespreken, om deze vervolgens met de i.e.-Richtlijn te vergelijken. Dan zal het Nederlands recht aan bod komen op het gebied van het exhibitierecht en de verruiming van dit recht door de implementatie van de i.e.-Richtlijn. Ten slotte zal ik een vergelijking maken tussen het Witboek en het Nederlands procesrecht.

Het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels De mogelijkheid voor burgers om zich in civiele zaken op het Europese mededingingsrecht te beroepen, bestaat al lange tijd en is al meermalen erkend door het Hof van Justitie.1 Hier wordt echter thans nog weinig gebruik van gemaakt. De Commissie wijt dit onder andere aan het feit dat het vaststellen van een overtreding een complexe analyse van de feiten en economische achtergrond vergt, de consumenten moeilijk aan het bewijs hiervoor kunnen komen en van te voren moeilijk te voorspellen is wat de omvang van de schade zal zijn. Hierdoor bestaat voor de consumenten het risico dat de kosten van de procedure achteraf niet tegen de baten blijken op te wegen.2 De Commissie hecht waarde aan de civiele handhaving van het mededingingsrecht als aanvulling op de publieke handhaving. Een goed functionerend systeem van private handhaving draagt volgens de Commissie bij aan de effectiviteit van handhaving en afschrikkende werking van het Europese mededingingsrecht. Om deze reden is de Commissie begonnen met het ontwikkelen van een wettelijk kader, dat de mogelijkheden voor burgers om schade te vorderen naar aanleiding van overtredingen moet faciliteren. Op 2 april 2008 heeft de Commissie hiertoe een Witboek gepubliceerd, waar de verschillende lidstaten op hebben kunnen reageren.3 De Commissie heeft inmiddels op basis van de commentaren van de verschillende lidstaten een ontwerp voor een richtlijn opgesteld. Officiële publicatie hiervan heeft echter nog niet plaatsgevonden. Een van de voorstellen uit het Witboek betreft de toegang van partijen tot het bewijsmateriaal. In civiele zaken zal de eiser namelijk bij het stellen van zijn vordering in beginsel de relevante feiten moeten presenteren en bij gemotiveerde betwisting deze feiten tevens moeten bewij-

1.

2.

3.

In het arrest BRT v. Saban (HvJ EG 27 maart 1974, zaak 127/73) werd overwogen dat het aan de nationale rechter is om te beoordelen wat de burgerrechtelijke gevolgen zijn van overtredingen van de mededingingsregels. In het arrest Courage en Crehan (HvJ EG 20 september 2001, zaak C-453/99, Jur. 2001 p. I-6297) benadrukte het Hof dat een ieder vergoeding van de schade moest kunnen vorderen als die schade geleden was door overtredingen van de mededingingsregels door een onderneming. In het arrest Manfredi (HvJ EG 13 juli 2006, gevoegde zaken C-295/04 tot C-298/04, Jur. 2006 p. I-6619) werd tevens bepaald dat de artikelen 101 en 102 EG-Verdrag (oud artikel 81 en 82 EG-Verdrag) van openbare orde zijn, waardoor deze door de nationale rechter ambtshalve dienen te worden toegepast. Commission staff working document accompanying document to the WHITE PAPER on damages actions for breach of the EC antitrust rules, 2008, p. 11. Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels, stuk COM(2008) 165 definitief, 2 april 2008.

zen.4 Dit vormt een groot obstakel voor de eiser in mededingingszaken aangezien een groot deel van het bewijsmateriaal zich bij de gedaagde of bijvoorbeeld mede-kartellisten bevindt. Dit bewijsmateriaal is essentieel voor eiser ter staving van zijn vorderingen. Bovendien hebben partijen in civiele zaken niet de middelen die de mededingingsautoriteiten hebben om uitgebreide marktanalyses uit te voeren. Het feit dat in de meeste (continentale) lidstaten vrij strikte regels voor de openbaarmaking van bewijsmateriaal gelden, vormt een grote hobbel voor de effectieve mogelijkheid tot vergoeding van schade bij inbreuken van mededingingsregels.5 Om dit probleem op te lossen behelst het Witboek het voorstel omtrent de verplichte openbaarmaking van het bewijsmateriaal tussen partijen. De Commissie stelt een model van beperkte discovery voor. Dit model heeft de Commissie reeds eerder gebruikt in de richtlijn betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten. Ook in deze richtlijn is gekozen voor een aparte regeling voor bewijsvergaring, aangezien effectieve middelen ter vergaring van het bewijs volgens de Commissie essentieel waren voor de handhaving van i.e.-rechten.6 Volgens het voorstel in het Witboek kan de verplichting tot openbaarmaking van bepaald bewijsmateriaal alleen door de rechter worden opgelegd, na strikte juridische toetsing aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De verzoeker moet alle mogelijke feiten aandragen die hij tot zijn beschikking heeft, zodat de rechter deze belangenafweging kan maken en ongefundeerde verzoeken eruit kan filteren. Welke feiten precies moeten worden gepresenteerd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Hierbij dient de rechter in ogenschouw te nemen dat eisers vaak over weinig concrete informatie beschikken. Het bewijsmateriaal van een mogelijke kartelafspraak ligt immers bij gedaagde. Feiten die de mogelijkheid van een overtreding aannemelijk maken zouden derhalve voldoende moeten zijn. Daarnaast dient verzoeker aan te tonen dat hij niet op een andere manier aan de informatie kan komen. Hij moet dus aantonen dat zijn verzoek aan de eisen van subsidiariteit voldoet. De verzoeker moet ook de benodigde (categorieën van) bewijsstukken zo precies mogelijk beschrijven, zodat de rechter kan beoordelen of de gewenste informatie echt relevant is voor de zaak. Het is aan de rechter om te beoordelen wanneer de gevraagde informatie specifiek genoeg beschreven is en de rechter moet de toets aan proportionaliteit en subsidiariteit actief en ambtshalve uitvoeren. Aan de aard van het bewijsmateriaal wordt geen beperking opgelegd. Het kan gaan om alle soorten bewijsmateriaal, waaronder verstaan wordt geschriften en objecten, ongeacht op welk medium deze

4.

5. 6.

W.A.J. van Lierop en E.H. Pijnacker Hordijk, Privaatrechtelijke aspecten van het mededingingsrecht, Preadvies 2007, Deventer: Kluwer 2007, p. 72 e.v. Commission staff working document, p. 28. Richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, 2 juni 2004, L 195/16.


11

12

zijn aangebracht. Daarnaast kan het ook gaan om het horen van getuigen en deskundigen.7 De gegevens die verzoeker in mededingingszaken overgelegd wil zien, zullen vaak bedrijfsgeheimen of concurrentiegevoelige informatie bevatten. Hiervoor geldt dat deze gegevens niet uitgesloten zijn van openbaarmaking. De rechter moet echter wel toetsen of de openbaarmaking van deze informatie de proportionaliteitseis doorstaat. Hij moet een belangenafweging maken tussen het belang van vertrouwelijkheid en het belang van een effectieve rechtsgang van de eiser. Naar aanleiding van deze belangenafweging kan de rechter het aantal documenten dat openbaar dient te worden gemaakt beperken, of bepalen dat alleen bepaalde personen de documenten mogen inzien. De Commissie verwijst voor de bescherming van vertrouwelijke gegevens naar de publieke handhaving van het mededingingsrecht.8 De artikelen 15 en 16 van Verordening (EG) nr. 773/2004 regelen hieromtrent de beperking van de toegang tot het dossier van de Commissie waar het gaat om zakengeheimen of andere vertrouwelijke informatie. Volgens deze regeling, die de Commissie heeft uitgewerkt in haar mededeling betreffende de regels voor toegang tot het dossier van de Commissie,9 zal de Commissie bepaalde informatie buiten het voor partijen toegankelijke dossier houden. Voorwaarde hiervoor is dat de onderneming of persoon die zich op vertrouwelijkheid beroept, voldoende onderbouwt dat de openbaarmaking van de informatie hem of haar zal schaden. De mogelijkheid van een vordering tot openbaarmaking is niet beperkt tot de wederpartij. Ook van derden kan overlegging van gegevens worden gevorderd. Hierbij denkt de Commissie bijvoorbeeld aan derden die deel hebben genomen aan de inbreukmakende gedraging, maar die niet betrokken zijn bij het civiele geding. Dit is echter alleen mogelijk als de informatie niet van partijen gevorderd kan worden en bovendien geldt voor derden een hogere proportionaliteitseis. Met deze hogere proportionaliteitseis bedoelt de Commissie dat aan de belangen van derden om niet gedwongen te worden bepaalde informatie openbaar te maken, meer waarde dient te worden gehecht. Hoe de belangen van derden worden gewaardeerd hangt mede af van de vraag in hoeverre zij iets met de schendingen van het mededingingsrecht te maken hebben gehad.10 Met dit voorstel wil de Commissie dus het nadeel van het gebrek aan informatie voor eisende partijen wegnemen. Partijen kunnen onder deze voorwaarden de rechter verzoeken de wederpartij te bevelen relevante informatie openbaar te maken, waarbij de rechter erop moet toezien dat partijen geen misbruik maken van dit recht. De Com7.

8. 9. 10.

In dit artikel zal verder niet worden ingegaan op het (voorlopig) getuigenverhoor en deskundigenbericht. Deze bevoegdheden zijn geregeld in de artikelen 186-193 en 202-207 Rv. Voor deze vormen van bewijsvergaring geldt mijns inziens dat deze voldoen aan de minimumnormen van het Witboek. De bevoegdheden zijn in het Nederlands procesrecht ruim geformuleerd en de beoordeling van verzoeken hieromtrent is grotendeels overgelaten aan de discretie van de rechter. Commission staff working document, p. 35-36. Mededeling van de Commissie betreffende de regels voor toegang tot het dossier van de Commissie, 2005/C 325/07. Commission staff working document, p. 37-38.


missie volgt hiermee aan de ene kant het Amerikaanse discoverymodel. Zij is echter ook beducht voor de nadelen die aan dit systeem kleven.11 De verzoeken mogen niet zo breed geformuleerd worden dat gesproken kan worden van zogenoemde fishing expeditions, die zich in de Verenigde Staten voordoen. Met deze fishing expeditions wordt bedoeld dat partijen zonder precies te weten welke informatie gezocht wordt en of deze relevant is, bij de wederpartij gaat ‘vissen’ naar informatie om te kijken of zij eventueel een aanspraak op die partij hebben. Volgens de Commissie kunnen deze praktijken voorkomen worden door de hiervoor genoemde voorwaarden, die vereisen dat de verzoeker al het voor hem beschikbare relevante bewijsmateriaal overlegt en dat hij zo specifiek mogelijk aangeeft welk bewijsmateriaal van de wederpartij hij precies overgelegd wenst te zien. Hierna zal worden besproken in hoeverre de Commissie de i.e.-Richtlijn als referentiekader heeft gebruikt om tot haar voorstel te komen.

Overeenkomsten en verschillen tussen de i.e.-Richtlijn en het Witboek Zoals eerder beschreven ziet de Commissie belangrijke overeenkomsten tussen de procesrechtelijke problemen die komen kijken bij de private handhaving van intellectuele-eigendomsrechten en de private handhaving van de mededingingsregels. In zowel het domein van handhaving van intellectuele eigendomsrechten als het domein van de handhaving van mededingingsregels is vaak sprake van informatieasymmetrie. Daarnaast geldt voor beide domeinen dat de relevante documenten die de onrechtmatigheid moeten bewijzen, vaak vertrouwelijke informatie of zakengeheimen bevatten. Om dezelfde reden als destijds bij de i.e.-Richtlijn, acht de Commissie het bij de private handhaving van mededingingsregels noodzakelijk dat deze asymmetrie door een regeling van verplichte openbaarmaking van bewijsmateriaal zoveel mogelijk wordt ingeperkt, zonder dat de bescherming van vertrouwelijke gegevens te veel wordt aangetast. De tekst van de i.e.-Richtlijn is echter niet exact overgenomen in het Witboek. Een vergelijking van beide regelingen leert dat zowel in de i.e.-Richtlijn als in het Witboek vereist is dat de verzoekende partij haar vordering zo veel mogelijk onderbouwt. De i.e.-Richtlijn legt hiertoe de voorwaarde op dat verzoeker al het redelijkerwijs beschikbare bewijsmateriaal overlegt en dat dit voldoende is om de vordering te onderbouwen. De voorwaarde neergelegd in het Witboek is mijns inziens minder strikt. Het Witboek vereist ook overlegging van alle relevante feiten en bewijsmateriaal; dit hoeft er echter alleen toe te leiden dat de rechter de mogelijkheid kan aannemen dat er een schadebrengende overtreding heeft plaatsgevonden. De Commissie geeft hierbij aan dat de rechter rekening moet hou-

11.

Commission staff working document, p. 30.

den met het feit dat de verzoeker over zeer weinig informatie zal beschikken. Ook de benoeming van het bewijsmateriaal dat door de wederpartij overgelegd zal moeten worden is in de i.e.Richtlijn minder ruim geformuleerd dan in het Witboek. Waar de i.e.-Richtlijn spreekt van specifiek benoemd bewijsmateriaal, spreekt het Witboek van welomschreven categorieën van bewijsmateriaal. Het Witboek lijkt derhalve ruimer geformuleerd. De Commissie verbindt in het Witboek echter wel de eis van proportionaliteit en subsidiariteit aan de toewijzing van het verzoek. Hierover wordt in de tekst van de i.e.-Richtlijn niet gerept. Over de aard van het over te leggen bewijsmateriaal gebieden beide regelingen dat hierop geen beperking wordt gelegd door de lidstaten. De i.e.-Richtlijn meldt hier specifiek nog dat ook voorwerpen voor overlegging in aanmerking komen, aangezien dit belangrijke bewijsstukken kunnen zijn bij bijvoorbeeld schadevergoedingsvorderingen wegens de namaak van producten. De i.e.-Richtlijn en het Witboek verschillen ook wat betreft de geadresseerde van het verzoek. Volgens de i.e.Richtlijn kan alleen materiaal worden gevorderd van de wederpartij die de informatie onder zich heeft.12 In het Witboek geeft de Commissie aan dat bewijsmateriaal zowel van partijen als van derden kan worden gevorderd, waarbij bij de vordering van informatie van derden een hogere proportionaliteitseis geldt. De i.e.-Richtlijn vormt dus een referentiepunt voor de Commissie. Zij heeft de regeling echter niet letterlijk overgenomen in het Witboek. De voorwaarden zijn in het Witboek mijns inziens ruimer geformuleerd, waardoor, door een koppeling aan de belangenafweging op grond van proportionaliteit en subsidiariteit, meer ruimte wordt gelaten aan de nationale rechter om van geval tot geval te bepalen of hij een verzoek tot openbaarmaking rechtmatig acht. Nu het relevante Europese recht geschetst is, zal ik in het navolgende ingaan op het Nederlands procesrecht om ten slotte het Europese en het Nederlandse recht met elkaar te kunnen vergelijken.

aangaande een rechtsbetrekking waarbij hij partij is, waaronder mede te verstaan op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, die de geadresseerde13 onder zijn beschikking heeft. Voorwaarde hiervoor is dat de partij hierbij een rechtmatig belang heeft. De geadresseerde kan deze vordering naast zich neerleggen als hij daarvoor gewichtige redenen heeft of als een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de verschaffing van deze gegevens is gewaarborgd. De bestanddelen van dit artikel worden hieronder nader uitgewerkt.

Rechtmatig belang Stukken kunnen alleen bij een ander worden opgevraagd als de verzoeker hierbij een rechtmatig belang heeft. Uitgangspunt is hier dat de eiser voldoende moet stellen dat hij een rechtmatig belang heeft bij inzage van de bescheiden. Hij moet dus feiten aandragen die dit belang onderbouwen. Over de vraag wanneer er sprake is van een rechtmatig belang, laat de parlementaire geschiedenis zich amper uit.14 De wetgever heeft bij de uitleg van het begrip dus weinig houvast geboden en dit heeft tot verschillende interpretaties in de rechtspraak geleid. In de rechtspraak vallen mijns inziens verschillende lijnen te onderscheiden. Bij wijze van voorbeeld zal ik een aantal zaken benoemen. In verschillende zaken werd geoordeeld dat het rechtmatig belang impliceerde dat voldoende vast moest komen te staan dat de eiser iets te vorderen had.15 Werd deze eis niet gesteld, dan zou het risico van fishing expeditions ontstaan. Door deze lijn te volgen, velt de rechter eigenlijk vooraf een voorlopig oordeel over de uitkomst van de procedure. Als de rechter niet kan uitsluiten dat de eiser een aanspraak heeft op de wederpartij en de bescheiden relevant zijn voor de staving van deze vordering, is er sprake van een rechtmatig belang aan de kant van eiser. Door rechters werd ook wel een mildere lijn gehanteerd. Voor het bestaan van een rechtmatig belang werd voldoende geacht dat de partij aantoonde dat de bescheiden

Het Nederlandse exhibitierecht Het voorstel uit het Witboek voor wat betreft de vordering van partijen tot verplichte openbaarmaking van bewijsmateriaal, komt overeen met het Nederlandse exhibitierecht. Wanneer een partij tijdens of voorafgaand aan een procedure bekend is met het bestaan van bepaald bewijsmateriaal, maar dit niet in zijn bezit heeft of kan krijgen, geeft artikel 843a Rv deze partij het recht om inzage, afschrift of uittreksel te vorderen van bepaalde bescheiden 12.

Zie hiervoor ook: J.L.R.A. Huydecoper, ‘Nous Maintiendrons – de nieuwe Richtlijn handhaving’, Tijdschrift voor auteurs-, media- & informatierecht 2004- 3, p. 117-123. Hierin beschrijft hij ook dat de Richtlijn expliciet vermeldt dat het bewijsmateriaal zich onder de wederpartij moet bevinden, waardoor bijvoorbeeld bankafschriften niet bij de bank kunnen worden opgevraagd.

13.

14.

15.

Dit kan zowel de wederpartij in het geding als een derde zijn, mits dus aan de voorwaarden van dit artikel is voldaan. Zie hiervoor onder andere P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, ‘Opening van zaken’, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2002-1, p. 8-14 en Tekst en Commentaar Burgerlijke Rechtsvorderinging 2008, p. 1212. Verschillende auteurs leggen de parlementaire geschiedenis zo uit dat de wetgever bij het begrip rechtmatig belang erop doelt dat een partij geen onredelijk voordeel mag genieten of dat de wederpartij geen onredelijk nadeel mag lijden. Mijns inziens staat dit er niet. Deze uitleg wordt namelijk gegeven met betrekking tot de gewichtige redenen van lid 4 en niet bij het begrip rechtmatig belang. Zo besliste de Rechtbank Rotterdam (17 mei 2006, NJF 2006, 388) dat er geen sprake is van rechtmatig belang als de vordering voorshands niet aannemelijk lijkt. De Rechtbank Arnhem (19 april 2006, LJN AX7332) achtte het noodzakelijk dat voldoende duidelijk werd welke aanspraken de eiser precies had.


13

14

nodig waren om te bepalen of deze een vordering had.16 Ook het verhinderen van de bewijsvergaring door de wederpartij leverde een rechtmatig belang op.17 Steeds vaker wordt bewijsnood aan de kant van de eiser door rechters als reden gezien om rechtmatig belang eerder aan te kunnen nemen.18 Als eiser namelijk in bewijsnood verkeert, kan deze onmogelijk aannemelijk maken dat hij een aanspraak op de wederpartij heeft. Ook de Hoge Raad heeft in 2006 gekozen voor deze mildere benadering in geval van bewijsnood aan de kant van de eiser.19 Ook in de literatuur wordt er geconcludeerd dat de rechtspraak aan het bewegen is richting een ruimere uitleg van het begrip rechtmatig belang. Sijmonsma verklaart dit aan de hand van andere regelingen die betrekking hebben op het verzamelen van bewijsmateriaal, zoals artikel 22 Rv en het voorlopig getuigenverhoor. De voorwaarden worden bij deze regelingen veel ruimer uitgelegd dan bij artikel 843a Rv en volgens Sijmonsma valt niet uit te leggen waarom.20 Ook Ekelmans constateert dat er in de rechtspraak steeds meer waarde wordt toegekend aan bewijsnood. Het is voor de eiser in nood niet noodzakelijk aannemelijk te maken dat hij een aanspraak heeft op de wederpartij, als hij wel aannemelijk kan maken dat de bescheiden nodig zijn voor de staving van zijn vorderingen en de wederpartij weigert deze bescheiden aan hem over te leggen. Op deze manier bewerkstelligt de wederpartij de bewijsnood van eiser en is een rechtmatig belang bij overlegging gegeven.21 Wijers en Haasjes kiezen echter voor een conservatiever standpunt. Zij zijn van mening dat een ruimere uitleg van het begrip ‘rechtmatig belang’ zal leiden tot fishing expeditions en volgens hen moet strikt vastgehouden worden aan het vereiste dat komt vast te staan dat de gevorderde gegevens relevant zullen zijn voor de beslissing voor de rechter. Zonder dit vereiste wordt de exhibitieplicht te ver uitgerekt.22 Door de verschillende interpretaties die de rechters hanteren, valt er geen eenduidige uitleg te geven van het begrip rechtmatig belang. Voor de rechter kan het noodzakelijk zijn dat eiser in een schadevergoedingsprocedure aannemelijk maakt dat de wederpartij onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Is dit echter onmogelijk omdat de eiser in bewijsnood verkeert en de wederpartij het hem bepaald niet gemakkelijker maakt, dan komt de rechter hem steeds vaker tegemoet en oordeelt hij dat eiser een rechtmatig belang heeft bij overlegging van de stuk16.

17. 18.

19. 20. 21. 22.

Volgens de Rechtbank Groningen (22 november 2002, NJ 2003, 102) was een rechtmatig belang aanwezig omdat de eiser de documenten nodig had om te kunnen bepalen of hij regres zou nemen op bepaalde mededebiteuren. Ook de Hoge Raad oordeelde in 2002 (31 mei 2002, NJ 2003, 589) dat niet noodzakelijk was dat gegeven is dat er onrechtmatig is gehandeld. Rechtbank Rotterdam 19 mei 2004, NJF 2004, 526. Volgens de Rechtbank Den Haag (19 april 2006, BIE 2007, 41) was het rechtmatig belang gegeven in het feit dat eiser haar vorderingen niet zou kunnen onderbouwen zonder de bescheiden. Hoge Raad 20 januari 2006, NJ 2006, 78. J.R. Sijmonsma, Artikel 843a van Burgerlijke Rechtsvordering ont(k)leed, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2007, p. 31-36. J. Ekelmans, De exhibitieplicht in kort bestek, Zutphen: Uitgeverij Paris 2007, p. 29-36. W.P. Wijers en A.J. Haasjes, ‘Exhibitie in het (ondernemings)recht’, Onderneming en Financiering 2006, nr. 71, p. 49-62.


ken. Bij de beoordeling van het rechtmatig belang is de rechter in ieder geval wel behoedzaam voor fishing expeditions. De bescheiden zullen relevant moeten zijn voor de oplossing van het geschil.

Bepaalde bescheiden Een volgende eis die artikel 843a stelt, is dat de bescheiden waarvan overlegging of inzage wordt gevorderd voldoende bepaald zijn. Dit is ook noodzakelijk om te kunnen voldoen aan de eerstgenoemde voorwaarde. Zonder bepaling van de bescheiden kan immers niet worden onderbouwd dat eiser ook een rechtmatig belang heeft bij overlegging van die bescheiden. In de parlementaire geschiedenis wordt ook uitgelegd dat zowel de eis van het rechtmatig belang als de eis van voldoende bepaaldheid ertoe bijdraagt dat de toepassing van dit artikel niet zal leiden tot fishing expeditions.23 De parlementaire geschiedenis weidt echter vervolgens niet uit over de vraag wanneer bescheiden voldoende bepaald zijn, waardoor ook voor dit begrip geldt dat het door de rechtspraak moet worden ingevuld. Hiervoor dient als uitgangspunt te worden genomen dat niet vereist is dat eiser de precieze inhoud van de bescheiden kent.24 Was dit wel zo, dan zou het exhibitierecht te ver worden uitgehold. In hoeverre de bescheiden nu precies dienen te worden omschreven, hangt af van de omstandigheden van het geval.25 Aan de hand van deze omschrijving moet getoetst kunnen worden of eiser een rechtmatig belang heeft bij de overlegging of inzage. In ieder geval moet de eiser kunnen aantonen dat de bescheiden daadwerkelijk bestaan. Een vordering tot openbaarmaking van ‘mogelijk bestaande bescheiden’ zal steeds onvoldoende bepaaldheid opleveren.26 Voor invulling van het begrip ‘bepaalde bescheiden’ zal dus per casus gezocht moeten worden naar de omstandigheden van het geval. Ik ga ervan uit dat ook hier de bewijsnood van partijen een omstandigheid zal zijn die de rechter zal meenemen in zijn beoordeling van de mate van nauwkeurigheid waarin de bescheiden zullen moeten worden omschreven. Het volstaat om bepaalde categorieen van bescheiden te benoemen, die relevant zullen zijn voor de beoordeling van het geschil. Vereist blijft dat aangetoond dient te worden dat deze bescheiden ook daadwerkelijk bestaan. Een lijst met mogelijk bestaande

23. 24.

25. 26.

Parl. Gesch. Mierlo/Bart, p. 553. Het Hof Den Haag (20 mei 2003, SES 2004,59) overwoog dat geen bekendheid met de inhoud van de bescheiden vereist was. Dit bracht ook met zich mee dat nog niet duidelijk hoeft te zijn of de bescheiden de stellingen van eisers ondersteunen. Hof Amsterdam 29 februari 1996, NJ 1997, 127. Rechtbank Arnhem 21 december 2005, zaaknr. 131502 / HA ZA 05-1708. In deze zaak werd een lijst van mogelijk bestaande bescheiden onvoldoende bepaald geacht. Ook de Rechtbank Rotterdam (5 april 2006, NJF 2006, 618) oordeelde dat een verzoek tot overlegging van een aantal omschreven, maar niet benoemde bescheiden waarvan niet kon worden vastgesteld dat deze daadwerkelijk bestonden, vanwege onvoldoende bepaaldheid moest worden afgewezen. Tot hetzelfde oordeel kwam de Rechtbank Middelburg op 5 april 2006, LJN AZ0931.

bescheiden zal door de rechter onvoldoende bepaald worden geacht.

De aard van de bescheiden In 2002 is bij de herziening van het burgerlijk procesrecht de reikwijdte van artikel 843a verruimd. Voordien gaf het artikel slechts de mogelijkheid van vorderingen tot openbaarmaking van ‘onderhandse akten’. Sinds de herziening is dit uitgebreid tot ‘bescheiden’, waaronder mede wordt verstaan op een gegevensdrager aangebrachte gegevens. De parlementaire geschiedenis verwijst hiervoor naar Van den Reek, die in 1997 al betoogde dat het onbegrijpelijk is dat het exhibitierecht beperkt is tot onderhandse akten, terwijl andere soorten stukken net zo goed tot bewijsmateriaal kunnen dienen.27 Het enige aanknopingspunt dat de parlementaire geschiedenis echter vervolgens geeft voor de invulling van het begrip ‘bescheiden’, is dat op gegevensdragers aangebrachte gegevens hier mede onder vallen.28 Het Hof Den Bosch overwoog hiertoe dat artikel 843a niet naar de letter, maar naar zijn ratio dient te worden gelezen.29 Deze zaak betrof een verzoek tot overlegging van handtekeningen voor een schrijfonderzoek. De handtekeningen werden wel gezien als bescheid, niet naar de letter maar naar de ratio van artikel 843a. In de literatuur heerst verdeeldheid over de uitleg van het begrip ‘bescheiden’.30 De vraag is of bescheiden naast schriftelijke stukken ook stoffelijke voorwerpen kunnen omvatten. Interpreteert men het begrip ‘bescheid’ als ‘gegevensdrager’, dan vallen zowel schriftelijke stukken als stoffelijke voorwerpen die gegevens dragen over de toedracht van het geschil onder de reikwijdte van artikel 843a Rv. Als men het betoog van Van den Reek in 1997 volgt, dan is het net zo onbegrijpelijk om het begrip ‘bescheiden’ te beperken tot schriftelijke stukken als dat het destijds was om artikel 843a Rv te beperken tot onderhandse akten. Stoffelijke voorwerpen kunnen net zo goed bijdragen tot het bewijsmateriaal als schriftelijke stukken dat kunnen. Ook de parlementaire geschiedenis heeft van een dergelijke beperking blijkbaar niet willen weten. Stoffelijke voorwerpen kunnen gegevensdragers zijn, waardoor deze onder de reikwijdte van artikel 843a Rv kunnen vallen. Deze interpretatie van het artikel vormt volgens mij geen onverantwoorde verruiming aangezien de andere hierboven genoemde voorwaarden nog steeds vereisen dat de overlegging van belang moet zijn voor de oplossing van het geschil.

Aangaande een rechtsbetrekking Een volgende voorwaarde voor de vordering tot openbaarmaking is dat de bescheiden een rechtsbetrekking aangaan waarbij de eiser partij is. Over de aard van de rechtsbetrekking vermeldt de parlementaire geschiedenis duidelijk dat een onrechtmatige daad onder dit begrip valt, waardoor ik hier verder niet op in zal gaan. De vraag die hier van belang is, is of de verzoeker zelf rechtstreeks partij dient te zijn bij de rechtsbetrekking die de bescheiden aangaan, of dat de bescheiden de rechtsbetrekking die in geschil is moeten aangaan. Dit wordt in de rechtspraak op verschillende manieren geïnterpreteerd. Niet zelden hebben feitenrechters geoordeeld dat deze voorwaarde inhoudt dat pas als de verzoeker zelf rechtstreeks partij is geweest bij het bescheid, hij dit bij de wederpartij kan opvragen. Zo konden een door een ander uitgevoerd due diligence rapport, een afschrift van een overeenkomst tussen de wederpartij en een derde en correspondentie tussen de wederpartij en een derde, niet worden opgevraagd, omdat de verzoeker geen partij was geweest bij de inhoud van deze bescheiden.31 Een ruimere interpretatie werd echter ook gehanteerd. Zo kon een afschrift van een verzekeringpolis worden opgevraagd door een verzoeker die schade had geleden als gevolg van het handelen van de verzekerde, omdat de rechtsbetrekking kon worden afgeleid uit het samenstel van de verhouding tussen partijen, waarbij verzoeker dus partij was.32 De Hoge Raad heeft in 1998 geoordeeld dat het begrip rechtsbetrekking ruim dient te worden uitgelegd.33 Hier wordt ook in de parlementaire geschiedenis van het huidige artikel naar verwezen. In de literatuur wordt steeds meer gepleit voor een ruimere uitleg van het begrip. Von Schmidt auf Altenstadt, Sijmonsma en Ekelmans delen allemaal dezelfde mening over een ruimere uitleg van het begrip ‘rechtsbetrekking’ in artikel 843a. Zij vinden het onbegrijpelijk dat de verzoeker rechtstreeks partij dient te zijn bij de inhoud van het bescheid. Veel logischer zou zijn dat het bescheid van betekenis moet zijn voor de rechtsbetrekking tussen partijen. Hierbij maken zij vergelijkingen met andere bewijsvergaringsbepalingen, zoals artikel 22 Rv en het voorlopig getuigenverhoor, waar een dergelijke voorwaarde ook niet geldt. Zij constateren dat rechters de neiging hebben om het begrip ‘rechtsbetrekking’ steeds ruimer uit te leggen. Hiertoe geven de wettekst en de parlementaire geschiedenis ook de ruimte.34 Ook Hoyng legt de voorwaarde van de rechtsbetrekking uit als een vereiste dat de bescheiden 31.

27. 28. 29. 30.

W.A.J.P. van den Reek, Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht, Deventer: Tjeenk Willink 1997, p. 51-52. Parl. Gesch. p. 553. Hof Den Bosch 4 april 2006, LJN AW4335. Zie voor een ruime interpretatie van het begrip bescheiden: J.R. Sijmonsma, ‘De exhibitieplicht in kort bestek’, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2008-2, p. 60-64. Voor een striktere interpretatie, zie: Ekelmans p. 11.

32. 33. 34.

Respectievelijk: Rechtbank Amsterdam 23 februari 1995, KG 1995, 136; Rechtbank Amsterdam 4 september 2002, JOR 2002 176 en Rechtbank Arnhem 8 oktober 2004, LJN AR3532. Hof Den Haag 20 mei 2003, S&S 2004, 59. Hoge Raad 30 januari 1998, NJ 1998, 459. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, ‘Opening van zaken’, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2002-1, p. 8-14; J.R. Sijmonsma, Artikel 843a van Burgerlijke Rechtsvordering ont(k)leed, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2007, p. 40-44; J. Ekelmans, De exhibitieplicht in kort bestek, Zutphen: Uitgeverij Paris 2007, p. 17.


15

de rechtsbetrekking tussen partijen kunnen vaststellen.35 Wijers en Haasjes delen deze mening echter niet. Zij zijn van mening dat een ruimere uitleg van het begrip rechtsbetrekking een wetswijziging vereist. Het huidige artikel 843a Rv vereist dat de bescheiden stukken zijn die betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarbij de verzoeker rechtstreeks partij is. Zij hechten daarbij grotere waarde aan de rechtspraak die voor dit standpunt pleit dan aan rechtspraak die van het tegendeel uitgaat.36 Mijns inziens beperkt de wettekst zich niet tot bescheiden waarbij de verzoeker rechtstreeks partij is. De wet en de parlementaire geschiedenis spreken hier niet over. De beperking houdt alleen in dat het om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking gaat. Hierin volg ik de algemene opinie als ik stel dat hieraan voldaan is als de bescheiden de rechtsbetrekking die in geschil is, en waarbij de verzoeker dus ook partij is, aangaan.

Gewichtige redenen (proportionaliteitsbeginsel)

16

Artikel 843a Rv geeft sinds 2002 de partij die verzocht wordt om bepaalde bescheiden te openbaren, in geval van gewichtige redenen, de mogelijkheid aan deze vordering geen gevolg te geven. Volgens de parlementaire geschiedenis dient er nadat de geadresseerde partij gewichtige redenen heeft aangevoerd, een belangenafweging gemaakt te worden tussen deze aangevoerde belangen en het belang van de waarheidsvinding. Hierbij geeft de wetgever de uitleg dat de verzoekende partij geen onredelijk voordeel mag genieten en de geadresseerde geen onredelijk nadeel mag lijden.37 Gewichtige redenen kunnen gelegen zijn in het belang om vertrouwelijke of concurrentiegevoelige informatie niet openbaar te maken. Het is echter aan de rechter om dit begrip verdere invulling te geven en van geval tot geval te bepalen of hij de weigering rechtmatig acht. Bescherming van vertrouwelijke gegevens hoeft niet gelegen te zijn in de weigering stukken over te leggen. De rechter kan ook gevraagd worden de openbaarmaking van de bescheiden slechts gedeeltelijk of geanonimiseerd te laten plaatsvinden.38 Er is dus geen absoluut recht voor de geadresseerde partij om de openbaarmaking onder bepaalde omstandigheden te weigeren. Om deze reden kan de weigering risicovol zijn, aangezien de rechter uit de weigering de gevolgtrekking kan halen die hij geraden acht. In de rechtspraak zijn alternatieve oplossingen gevonden voor de bescherming van de belangen van de geadresseerde partij. Op het moment dat de gevoelige informatie niet direct van belang is voor de procedure, kan de rechter bepalen dat dergelijke informatie niet openbaar gemaakt hoeft te worden. Bepaalde financiële gegevens uit de 35.

36. 37. 38.

W.A. Hoyng, ‘Vier procesrechtelijke wensen’, in: In het nu en wat worden zal. Opstellen aangeboden aan prof. Mr. H.C.F. Schoordijk, Deventer: Kluwer 1991, p. 108-118. Wijers en Haasjes 2006. Parl. Gesch. p. 553. Zie hierover de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 22 Rv, p. 155.


bescheiden kunnen bijvoorbeeld onzichtbaar worden gemaakt als deze niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil.39 Ook kunnen de bescheiden overgelegd worden aan een onafhankelijke derde die een geheimhoudingsplicht heeft. Hierdoor kunnen de bescheiden toch gebruikt worden in de procedure, zonder dat de geadresseerde te veel schade lijdt als gevolg van de openbaarmaking.40 Over het algemeen wordt een beroep op gewichtige redenen door de rechter niet snel gehonoreerd. Vaak wordt aan de waarheidsvinding meer waarde gehecht. Sterker nog, in de rechtspraak is het beroep op gewichtige redenen slechts eenmaal toegewezen.41 In andere gevallen oordeelde de rechter dat onder andere overlegging van bedrijfsinformatie, concurrentiegevoelige informatie en andere gegevens die een bedrijf wettelijk verplicht is te houden, niet geweigerd kon worden op grond van gewichtige redenen.42 Ook het feit dat de openbaarmaking hoge administratieve lasten met zich mee zou brengen werd door de rechter niet als reden gezien om de overlegging te kunnen weigeren.43 Ook in de literatuur is men eensgezind over de invulling van het begrip ‘gewichtige redenen’.44 De partij aan wie gevraagd wordt bescheiden openbaar te maken zal met meer moeten komen dan dat de gevraagde informatie vertrouwelijk of concurrentiegevoelig is. Als eenmaal voldaan is aan het vereiste van een rechtmatig belang aan de kant van de verzoeker, zal er meer dan dat voor nodig zijn om de vordering alsnog af te wijzen op grond van gewichtige redenen. De geadresseerde zal uitgebreid moeten motiveren waarom het belang van de waarheidsvinding niet opweegt tegen zijn belang om de gegevens buiten de openbaarheid te houden. Wel komt de rechter waar mogelijk de geadresseerde tegemoet door de verplichting tot openbaarmaking niet onbeperkt te laten gelden. Voor zover bepaalde vertrouwelijke gegevens de oplossing van het geschil niet dienen, kunnen zij verborgen blijven.45

Behoorlijke rechtsbedeling ook op andere wijze gewaarborgd (subsidiariteitsbeginsel) Naast de weigeringsbevoegdheid op grond van gewichtige redenen, biedt het vierde lid van artikel 843a Rv de geadresseerde ook de mogelijkheid de inzage te weigeren 39. 40. 41. 42.

43. 44. 45.

Zo bepaalde de Voorzieningenrechtbank Middelburg 6 juli 2006, LJN AZ0501. Zie hiervoor het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002, NJ 2004, 4. Pres. Rechtbank Amsterdam 24 oktober 2002, LJN AE9353. Rechtbank Rotterdam 25 januari 2006, NJF 2006, 230; Hof Den Haag 20 mei 2003, S&S 2004, 59; Rechtbank Groningen 20 maart 2006, LJN AV7614. Rechtbank Den Haag, 19 mei 2005, LJN AY5824. Zie hiervoor: Sijmonsma 2007, p. 51-54; J. Ekelmans 2007, p. 39-40; Wijers en Haasjes 2006. Ch. Gielen, Bescherming van bedrijfsgeheimen, Preadvies van de vereniging ‘Handelsrecht’, Zwolle: Tjeenk Willink 1999, p. 56-57.

als de openbaarmaking onnodig is voor een behoorlijke rechtsbedeling. Dit is het geval als de bescheiden bijvoorbeeld ook via een andere weg verkregen zouden kunnen worden. Deze weigeringsgrond dient de rechter, als de geadresseerde zich hierop beroept, ook mee te nemen in zijn belangenafweging. Volgens de parlementaire geschiedenis dienen de behoorlijke rechtsbedeling en de gewichtige redenen in verband met elkaar te worden bezien en moeten deze ook tegen elkaar worden afgewogen. Zo moet bijvoorbeeld het belang van de geadresseerde om niet nodeloos lastig gevallen te worden, worden afgewogen tegen het belang van de verzoeker dat de bescheiden in de procedure worden gebracht.46 In de rechtspraak wordt het subsidiariteitsbeginsel van artikel 843a lid 4 Rv niet te strikt toegepast. Een vordering tot inzage of overlegging van bewijsmateriaal wordt niet steeds geweigerd op het moment dat getuigenverhoor ook tot de mogelijkheden behoort.47 Zo kan de overlegging van een rapport dat al een aantal jaren oud is niet worden vervangen door een getuigenverklaring over dat rapport, aangezien aan deze getuigenverklaringen niet dezelfde waarde kan worden gehecht als aan het rapport zelf.48 Een alternatief kan wel vaker worden gevonden in het deskundigenonderzoek. Als dit tot de mogelijkheden behoort dan kan dit een reden zijn om een vordering op grond van artikel 843a Rv te weigeren, aangezien de deskundige zelf inzage dient te krijgen in de relevante bescheiden en partijen verplicht zijn aan een dergelijk onderzoek hun medewerking te verlenen.49 Sijmonsma is niet gecharmeerd van deze in 2002 ingevoerde beperking. Volgens hem impliceert de wettekst en de toelichting daarbij dat artikel 843a Rv een ultimum remedium is, terwijl het Nederlands procesrecht niet voorziet in een hiërarchie van bewijsmiddelen.50 Von Schmidt auf Altenstadt merkt hieromtrent op dat het Nederlands procesrecht een aantal andere middelen kent om bewijsmateriaal van de wederpartij te kunnen vorderen, zoals getuigen- en deskundigenbewijs. Volgens hem moet in het vierde lid van artikel 843a Rv niet een te grote beperking worden gelezen. Anders zou artikel 843a Rv veranderen in een dode letter. Volgens hem geeft het vierde lid de rechter de middelen om partijen te beschermen tegen de ons inmiddels welbekende fishing expeditions.51 Naar de mening van Ekelmans is de toelichting van de wetgever dat het horen van getuigen een substituut kan zijn voor de exhibitieplicht onwenselijk. Bewijs in de vorm van bescheiden is vaak veel efficiënter dan getuigenbewijs, omdat bij getuigen toch vertrouwd moet worden op de herinnering en de beleving van de getuige. Documenten geven de situatie vaak helderder weer. Hier moet de rechter dus rekening mee houden.52 46. 47.

48. 49. 50. 51. 52.

Parl. Gesch. p. 553. Voorbeelden van zaken waarin getuigenverhoor niet als alternatief voor exhibitie werd gezien: Rechtbank Amsterdam 13 april 2005, JOR 2005, 142 en Rechtbank Amsterdam 24 januari 2007, LJN AZ7826. Hof Den Bosch 28 september 2004, JOR 2005, 270. Zie bijvoorbeeld: vrz. Rechtbank Breda 25 oktober 2006, LJN AZ1374. Sijmonsma 2007, p. 20-21. Von Schmidt auf Altenstadt 2002. Ekelmans 2007, p. 44-46.

Mijns inziens blijkt uit de hiervoor genoemde rechtspraak dat rechters doorgaans geen onwenselijke uitleg geven aan het subsidiariteitsbeginsel. De rechter dient naar de omstandigheden van het geval te onderzoeken of er daadwerkelijk een goed alternatief bestaat, dat geschikter is dan de openbaarmaking van bewijsmateriaal op grond van artikel 843a Rv. Zeker gezien de trend van verruiming van de toepassing van artikel 843a Rv, is het wenselijk dat de rechter altijd de toets aan de proportionaliteit en subsidiariteit blijft maken.

De Nederlandse implementatie van Richtlijn 2004/48/EG Aangezien de hiervoor genoemde i.e.-Richtlijn, waarnaar de Commissie in haar Witboek verwijst, een wijziging in het Nederlands recht op het gebied van bewijsvergaring teweeg heeft gebracht, zal ik deze hier behandelen. De in 2004 in werking getreden richtlijn betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten diende uiterlijk op 29 april 2006 geïmplementeerd te zijn in de nationale wetgeving van de lidstaten. In Nederland is dit uiteindelijk gebeurd op 1 mei 2007.53 Ter implementatie van de i.e.-Richtlijn heeft de wetgever onder andere gekozen voor de invoering van titel 15 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Voor de keuze om een aparte titel in te voeren voor de handhaving van intellectueleeigendomsrechten wordt in de memorie van toelichting geen andere verklaring gegeven dan dat de verschillende aanvullingen op de bestaande regelgeving in deze titel ‘bij elkaar zijn gezet’.54 Een uitleg over de onmogelijkheid om de aanvullingen in de bestaande regelingen in te passen ontbreekt. Een verklaring hiervoor zou kunnen zijn dat de implementatietermijn reeds was overschreden en een algemene wijziging van relevante procesrechtelijke regels een te omvangrijk project zou worden. Naast een regeling voor een verruiming van het exhibitierecht voor de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, voorziet titel 15 onder andere ook in de mogelijkheid tot bewijsbeslag, eventueel zonder het horen van de wederpartij. Daarnaast is geregeld dat de rechter in spoedeisende zaken voorlopige voorzieningen kan treffen, dat derden in de procedure betrokken kunnen worden en er is een aparte regeling getroffen voor de kostenveroordeling in zaken betreffende intellectuele-eigendomsrechten. Ik zal mij beperken tot het ingevoerde artikel 1019a Rv, dat een aanvulling zou geven op artikel 843a Rv.

53. 54.

8 maart 2007, Stb. 2007, 108, inwerkingtreding 1 mei 2007. Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 3, p. 17.


17

Artikel 1019a Rv: was deze wetswijziging noodzakelijk?

18

De wetgever achtte ter implementatie van artikel 6 van de richtlijn een alternatieve regeling voor de vergaring van bewijsmateriaal noodzakelijk. Aangezien artikel 843a Rv het meest aansloot bij de in de i.e.-Richtlijn voorgestelde regeling, is ervoor gekozen om in artikel 1019a Rv te verwijzen naar dit artikel. Hierbij onderstreept het eerste lid van artikel 1019a Rv dat een inbreuk op intellectueleeigendomsrechten een rechtsbetrekking in de zin van artikel 843a Rv vormt. Met dit eerste lid is niet meer beoogd dan het voorkomen van onduidelijkheid over het geldend recht.55 Zoals eerder beschreven verstaat de wetgever sinds 2002 onder rechtsbetrekking uitdrukkelijk ook een onrechtmatige daad. Het eerste lid onderstreept dus wat al rechtens was. Het tweede lid van artikel 1019a Rv geeft aan dat bij de toepassing van artikel 843a Rv ook overlegging van andersoortig bewijsmateriaal kan worden gevorderd. Volgens de wetgever vormt de mogelijkheid tot vordering van overlegging van ander bewijsmateriaal een belangrijke verruiming van de exhibitieplicht van artikel 843a Rv. Deze verruiming was noodzakelijk omdat in zaken omtrent de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten voorwerpen een belangrijke rol kunnen spelen.56 Deze mening van de wetgever deel ik echter niet. Artikel 843a Rv is mijns inziens niet beperkt tot alleen schriftelijke stukken. Stoffelijke voorwerpen kunnen wel degelijk gegevens dragen en derhalve onder het bereik van artikel 843a Rv vallen. In zaken betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten verschaffen voorwerpen die bijvoorbeeld onrechtmatig zijn nagemaakt, wel degelijk gegevens over de inbreuk makende gedraging. Dus ook zonder de wijziging van lid 2 hadden deze voorwerpen onderwerp kunnen zijn van een vordering krachtens artikel 843a Rv. Ook volgens Sijmonsma is het onwenselijk geweest dat de wetgever in de memorie van toelichting bij de invoering van artikel 1019a Rv het tweede lid van dit artikel een ‘belangrijke verruiming’ heeft genoemd. Dit was volgens hem namelijk geen verruiming aangezien artikel 843a Rv deze ruimte al biedt.57 Verkerk concludeert over artikel 1019a lid 2 Rv dat de mogelijkheid tot overlegging van ander bewijsmateriaal dan schriftelijk bewijsmateriaal in het Nederlands procesrecht reeds bestaat. Hij meent echter dat deze bevoegdheid thans bestaat voor de rechter en bijvoorbeeld voor deskundigen in het deskundigenonderzoek. Het nieuwe tweede lid geeft deze bevoegdheid nu expliciet aan partijen.58 Het derde lid geeft vervolgens aan dat de vordering tot inzage of overlegging niet kan worden toegewezen als 55.

56. 57. 58.

Volgens de memorie van toelichting bij de invoering van artikel 1019 e.v. (Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 3, p. 19) is artikel 1019a lid 1 ‘ter bevestiging’ ingevoegd. Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 3, p. 19. Sijmonsma 2008, p. 61. R.R. Verkerk, ‘Procesrechtelijke aspecten van het wetsvoorstel handhaving intellectuele eigendom’, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2006, p. 111.


bescherming van vertrouwelijke informatie niet gewaarborgd is. Lid 3 sluit derhalve aan bij het derde lid van artikel 843a Rv, maar geeft dit ook een ruimere toepassing. Artikel 843a Rv geeft namelijk aan dat bescheiden van verschoningsgerechtigden niet voor openbaarmaking in aanmerking komen. Artikel 1019a Rv voegt hier nu ook andere vertrouwelijke informatie aan toe. Zoals eerder is beschreven komt de bescherming van vertrouwelijke gegevens in artikel 843a Rv pas aan bod bij de toets aan de gewichtige redenen, op het moment dat de geadresseerde partij zich daarop beroept. Daarom is lid 4 van artikel 843a Rv buiten toepassing verklaard. De wetgever overweegt hierbij dat artikel 843a Rv zowel voor als tijdens de procedure kan worden gebruikt. Een rechter hoeft hier dus niet aan te pas te komen. De i.e.-Richtlijn schrijft echter voor dat een vordering tot overlegging van bewijsmateriaal in zaken betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten altijd aan de rechter dient te worden voorgelegd. Deze rechter dient dus de vertrouwelijkheid van bepaalde gegevens reeds voor de toewijzing van deze vordering te toetsen. Het ligt dan niet voor de hand dat de wederpartij vervolgens een dergelijke toewijzing naast zich neer kan leggen.59 Ook de overweging van de wetgever bij de buiten toepassing verklaring van lid 4 van artikel 843a Rv volg ik niet. Volgens de wetgever past de weigering van partijen om het bewijsmateriaal over te leggen op grond van gewichtige redenen niet bij een bewijsbevel door de rechter, aangezien de rechter de overweging omtrent de vertrouwelijkheid van de gegevens zelf al gemaakt heeft. Volgens mij had lid 3 niet verruimd hoeven te worden naar andere vertrouwelijke gegevens en had lid 4 niet buiten toepassing hoeven te worden verklaard. Een zelfde regeling is namelijk gebruikt bij het rechterlijk bevel tot overlegging van bewijsmateriaal van artikel 22 Rv. Partijen kunnen een dergelijk bevel ook naast zich neerleggen op grond van gewichtige redenen. Bij de gebruikmaking van deze bevoegdheid zal de rechter ook gekeken hebben of de verplichte openbaarmaking volgens hem voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Ook Verkerk betoogde ten tijde van de invoering van artikel 1019a Rv dat het derde lid van dit artikel geschrapt zou moeten worden. Volgens Verkerk dienen artikel 1019a Rv en de gewichtige redenen van artikel 843a Rv hetzelfde doel, namelijk de bescherming van vertrouwelijke gegevens. Een andere formulering van deze waarborg voor de handhaving van intellectuele eigendomsrechten is derhalve verwarrend en dus onwenselijk. Bovendien wordt hierdoor de ruimte voor de rechter om de verschillende in het geding zijnde belangen af te wegen aanzienlijk beperkt.60 Mijns inziens was dus geen van deze ‘verruimingen’ van artikel 843a Rv noodzakelijk ter implementatie van artikel 6 van de i.e.-Richtlijn. Artikel 1019a Rv houdt geen verruiming, maar een nadere invulling van artikel 843a Rv in. Deze wetswijziging leek noodzakelijk te zijn omdat artikel 843a Rv in de rechtspraak op (te) veel verschillende 59. 60.

Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 3, p. 20. Verkerk 2006, p. 110-114.

manieren werd uitgelegd. De wettekst en de parlementaire geschiedenis van dit artikel voldoen echter wel aan de vereisten van de i.e.-Richtlijn. Het was dus meer op zijn plaats geweest om de Nederlandse rechters op dit onderwerp op één lijn te krijgen dan om artikel 1019a Rv in te voeren.

Wetswijziging ter implementatie van een toekomstige richtlijn? Dan nu de kernvraag: op het moment dat de richtlijn volgend op het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens overtreding van de communautaire mededingingsregels in werking treedt, zal dan de implementatie daarvan in het Nederlands recht op het gebied van bewijsvergaring een wetswijziging behoeven? Om deze vraag te beantwoorden zal het voorstel van het Witboek moeten worden vergeleken met al hetgeen beschreven is omtrent het bestaande Nederlands procesrecht. Hieruit zal blijken waar de overlappingen en hiaten zich bevinden en of het voorstel van het Witboek verder gaat dan wat het Nederlands recht op dit moment kan bieden. De eerste voorwaarde die het Witboek stelt voor de toewijzing van een verzoek tot openbaarmaking, is dat de verzoeker alle hem beschikbare feiten heeft gepresenteerd en dat met deze feiten aannemelijk wordt gemaakt dat de mogelijkheid bestaat dat gedaagde de communautaire mededingingsregels heeft overtreden. Hierbij dient de rechter rekening te houden met het feit dat de eiser veelal in bewijsnood zal verkeren Deze voorwaarde van het Witboek stelt artikel 843a Rv ook, in de vorm van het ‘rechtmatig belang’. Hoewel de rechtspraak dit begrip op verschillende manieren interpreteert, bieden de wettekst en de parlementaire geschiedenis wel de ruimte om deze voorwaarde in het licht van het Witboek toe te passen. De verzoeker moet daarom zoveel mogelijk feiten naar voren brengen die de mogelijkheid aannemelijk kunnen maken dat de gedaagde de mededingingsregels heeft overtreden. Mochten de mogelijkheden van verzoeker echter beperkt zijn, dan heeft de rechter de ruimte om hem tegemoet te komen en kan hij het verzoek alsnog toewijzen als hij toch het vermoeden heeft dat gedaagde daadwerkelijk onrechtmatig zou hebben gehandeld. Als de rechter het echter uitgesloten acht dat een dergelijke overtreding heeft plaatsgevonden, dan zal hij het verzoek afwijzen. Bij de beoordeling van het rechtmatig belang zal de nationale rechter ook rekening moeten houden met de positie van klagers bij de publieke handhaving van de mededingingsregels. Klagers hebben namelijk in beginsel geen recht op toegang tot het dossier van de Commissie. Pas als de Commissie een klacht afwijst, krijgt de klager de mogelijkheid om inzage te vragen in de documenten waarop de Commissie zich bij de afwijzing van het verzoek heeft beroepen. Derhalve bestaat het risico dat eisers een civiele procedure zullen prefereren boven een klachtenprocedure bij de Commissie, om op deze manier meer informatie te vergaren over de gedaagde en de onrechtmatige gedra-

ging. Dit zou niet het oogmerk moeten zijn van de procedure en de rechter moet hier dan ook bedacht op zijn. Als tweede voorwaarde geldt dat voor toewijzing van de vordering de eiser verplicht is zo precies mogelijk te omschrijven welke (categorieën van) bewijsmateriaal hij openbaar gemaakt wenst te zien. De rechter moet uit de omschrijving kunnen opmaken om welke bewijsstukken het gaat, om te kunnen toetsen of deze relevant zijn voor het geding. Deze voorwaarde komt mijns inziens precies overeen met de voorwaarde van ‘bepaalde bescheiden’ van artikel 843a Rv. De mate van precisie waarin bescheiden dienen te worden omschreven hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij bewijsnood aan de kant van de eiser als omstandigheid kan worden meegenomen. De eiser dient wel zeker te zijn van het feit dat de bescheiden bestaan. ‘Mogelijk bestaande bescheiden’ kunnen niet worden gevorderd. Vervolgens schrijft het Witboek uitdrukkelijk voor dat alle soorten bewijsmateriaal voor overlegging in aanmerking komen. Hieronder worden niet alleen schriftelijke stukken verstaan, maar ook stoffelijke voorwerpen en getuigen- en deskundigenverklaringen. Zoals ik eerder uiteen zette, is het begrip ‘bescheiden’ in artikel 843a Rv niet beperkt tot schriftelijke stukken en andere gegevensdragers. Ook stoffelijke voorwerpen kunnen gegevens dragen en derhalve voor overlegging in aanmerking komen. Op dit punt voldoet artikel 843a Rv dus mijns inziens aan de voorwaarde van het Witboek, voor wat betreft overlegging van fysiek bewijsmateriaal. Ten slotte vereist het Witboek een toets aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel. De verzoeker dient aan te tonen dat hij, ondanks inspanningen, niet op andere wijze het bewijsmateriaal over kan leggen. Daarnaast dient de verzoeker de rechter er genoegzaam van te overtuigen dat de openbaarmaking relevant, noodzakelijk en evenredig is. Het vierde lid van artikel 843a Rv voorziet in een toets aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel. Naar de letter bestaat er een verschil tussen het Witboek en 843a Rv met betrekking tot de toets van het verzoek aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het Witboek vereist dat de eiser aantoont dat voldaan is aan beide beginselen, terwijl in het Nederlands recht het aan de geadresseerde is om zich op deze beginselen te beroepen. Hier bestaat formeel een verschil. Het Witboek en de toekomstige richtlijn beogen echter de eiser in schadevergoedingsacties te beschermen. Uitgaande van minimumharmonisatie van deze richtlijn, zorgt het feit dat het Nederlandse recht de eiser meer bescherming biedt dan het Witboek er niet voor dat het Nederlands recht op dit punt gewijzigd dient te worden. Het Nederlands recht mag echter niet minder bescherming bieden dan de richtlijn voorschrijft. Dit is op dit punt ook niet het geval. Op grond van artikel 843a Rv rust op de eiser niet de last om aan te tonen dat voldaan is aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, het is namelijk aan de geadresseerde om dit aan te tonen. In de praktijk zal dit verschil mijns inziens ook niet veel uitmaken. De partij die bezwaren heeft tegen de vordering tot openbaarmaking, zal doorgaans deze bezwaren kenbaar maken. Zonder deze bezwaren zal de rechter zijn M&M maart 2010 | nr. 1

19

belangen niet meewegen in zijn overweging. Op het moment dat kwesties van vertrouwelijkheid aan de orde komen, zal de rechter dus een afweging moeten maken tussen de verschillende relevante belangen. Voorbeelden van verzoeken tot openbaarmaking van bewijsmateriaal in civiele zaken naar aanleiding van overtredingen van de mededingingsregels zijn schaars, waardoor moeilijk te zeggen valt hoe de Nederlandse rechter met deze materie om zal gaan.61 Zoals ik eerder beschreef, zal de nationale rechter bij de behandeling van vertrouwelijke gegevens aansluiting kunnen zoeken bij de manier waarop de Commissie omgaat met zakengeheimen bij de publieke handhaving van de mededingingsregels.

Conclusie

20

Hoewel het voorstel van de toegang tot bewijsmateriaal in verschillende lidstaten vermoedelijk tot verruimingen van het nationale recht zullen leiden, is dit voorstel voor het Nederlands recht niet noodzakelijk geweest. Het Nederlands recht biedt al ruime mogelijkheden voor rechters en partijen om zowel voorafgaand als tijdens de procedure openbaarmaking van bewijsmateriaal van de gedaagde te vorderen. Voor partijen zijn deze mogelijkheden gelegen in het exhibitierecht. Het exhibitierecht geeft partijen onder voorwaarden de bevoegdheid overlegging van bewijsmateriaal te vorderen van zowel de wederpartij als van derden. Deze voorwaarden worden door de rechtspraak steeds ruimer geïnterpreteerd en ook de literatuur pleit voor ruime uitleg van de vereisten van artikel 843a Rv. Het bezwaar bij de manier waarop de praktijk omgaat met het exhibitierecht is dat rechters de voorwaarden van dit artikel op uiteenlopende wijzen interpreteren. Dit leidt tot onduidelijkheid over de reikwijdte van de regeling. Deze onduidelijkheid heeft ertoe geleid dat de wetgever het bij de implementatie van de i.e.-Richtlijn noodzakelijk achtte om een apart artikel 1019a Rv in te voeren. Dit artikel geldt alleen ten aanzien van procedures betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten en geeft mijns inziens niet meer dan een verduidelijking van de reikwijdte van artikel 843a Rv. Op de vraag of de implementatie van de toekomstige richtlijn betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels ook een wetswijziging noodzakelijk maakt, is mijn antwoord derhalve ontkennend. Artikel 843a Rv biedt dezelfde waarborgen voor eisers als het voorstel van het Witboek. De invoering van de richtlijn zal op dit punt dus geen opdracht aan de wetgever inhouden. De regeling vergt echter wel een inspanning aan de zijde van de rechtspraak. Over het algemeen zal de reikwijdte van de exhibitieplicht door de rechtspraak verder uitgekristalliseerd 61.

Zie wel bij voorbeeld: Rechtbank Amsterdam 5 oktober 2006, 350485/ KG 06-1513 Pee. In deze zaak, naar aanleiding van overtreding van artikel 6 Mw, werd het verzoek om inzage afgewezen aangezien het belang dat eiser had bij de inzage niet opwoog tegen het belang van handhaving van vertrouwelijkheid.


moeten worden. Voor de rechtseenheid zal het wenselijk zijn als de reikwijdte overeenkomt met de reikwijdte van de regeling in de verschillende Europese richtlijnen. Voor wat betreft mededingingszaken zal de civiele rechter artikel 843a Rv richtlijnconform moeten interpreteren. Dit betekent dat hij geen strengere eisen mag stellen aan het verzoek van de eiser tot openbaarmaking van bepaalde bescheiden dan de richtlijn. Doet hij dit wel, dan kan de eiser uiteindelijk hierover klagen bij het Hof van Justitie.

Exhibitierecht in mededingingszaken

Recommend Documents