Schadebegroting en berekening in mededingingszaken

Schadebegroting en –berekening in mededingingszaken Vereniging voor Mededingingsrecht 28 april 2010 mr. Erik-Jan Zippro [email protected]

Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht   Nietigheid van overeenkomst als schild (101 lid 2 VWEU/6 lid 2 Mw)   Schadevergoeding ogv 6:162 BW (od) of 6:212 BW (ong. verrijking) als zwaard   Ongedaanmaking van hetgeen onverschuldigd is betaald (6:203 BW e.v.)

Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht

  Rechterlijk verbod of bevel   Verklaring voor recht

Onrechtmatige daad   Onrechtmatige daad (kartel/ misbruik machtspositie)   Toerekenbaarheid   Schade (6:95 BW e.v.)   Causaal verband (csqn / 6:98 BW)   Relativiteit (6:163 BW)

Vestiging aansprakelijkheid (Condicio sine qua non-verband)   Fietsfabrikantenzaak NMa   verhoging consumentenprijs als gevolg gestegen dollar- en yenkoers tov euro? of   Verhoging consumentenprijs als gevolg van kartelafspraak?

Condicio sine qua non-verband (de neus van Cleopatra & de beslissende strijd van Marcus Antonius met Octavianus)

  Zou de schade zijn uitgebleven als het mededingingsrecht niet was geschonden?   Bewijs: redelijke mate van waarschijnlijkheid dat de fout de schade heeft veroorzaakt

Onzekere causaliteit   Bij onzekerheid over de hypothetische situatie   Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband (HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (Nefalit/Karamus) / gedeeltelijke aansprakelijkheid   aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid   (Analoge) toepassing van 6:101 (eigen schuld) in combinatie met 6:99 (alternatieve veroorzaking)   6:98 (toerekening naar kansbepaling)

Omvang van de aansprakelijkheid   Nader causaal verband 6:98 BW   Toerekening van schade naar redelijkheid -aard aansprakelijkheid -aard schade -voorzienbaarheid van de schade -aard van de gedraging en overige relevante factoren

Omvang van de schade Vergelijken met hypothetische situatie Oxera: counterfactual (‘but for’) scenario Vergelijking huidige situatie met hypothetische situatie zoals die zou hebben bestaan als de inbreuk op het mededingingsrecht niet had plaatsgevonden (niet historisch maar hypothetisch!)

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Schadevergoeding   Wat is schade?   Uitgangspunten begroting?   Wie heeft recht op sv? 10

  Wettelijke rente en kosten


Wat is schade?

“Jedermann weiß, was Schaden ist – nur die Juristen offenbar nicht”

11


Wat is schade?

12


Soorten schade:   Personenschade   Zaakschade   Zuivere vermogensschade!   Kosten! 13


Wet: twee soorten schade (6:95 BW)   Vermogensschade (6:96 BW)   geleden verlies!   gederfde winst! (HvJ EU Manfredi)   Kosten!   [specifieke wetsartikelen] 14

  Ander nadeel (6:106 BW)

Schadebegroting Art. 6:97 BW “De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.”


Uitgangspunten schadebegroting 1. Grote vrijheid rechter 2. ‘Volledige vergoeding’ 3. Begroting overeenkomstig aard van de schade, art. 6:97 BW

16

4. Alleen gelaedeerde heeft recht op sv, tenzij… uitbreiding kring

1. Rechterlijke vrijheid   Vrijheid bij begroting van schade   Vrijheid bij de keuze welke wijze van begroting plaatsvindt   Vrijheid bij de vraag of schade nauwkeurig kan worden vastgesteld   Vrijheid bij de schatting indien schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld


1. Rechterlijke vrijheid   Niet gebonden aan gewone regels stelplicht en bewijslast   Niet gehouden toe te laten tot bewijs   Kan juist nader bewijs van feiten eisen   Slechts beperkte motiveringsplicht 18


2. Volledige vergoeding Vergelijken met hypothetische situatie counterfactual (‘but for’) scenario

  Oxera?

19

Ashurst rapport   ‘before-and-after’ methode   ‘yardstick’ methode   ‘cost-based’ methode   ‘price prediction’ methode   ‘theoretical modelling of oligopoly’ methode.

‘before-and-after’ methode   Bekijken van de prijs voor en na de schending van het mededingingsrecht

‘yardstick’ methode   Het vergelijken van de ontwikkeling van de prijs na schending van het mededingingsrecht met ontwikkeling van de prijs in soortgelijke productmarkt (bijv. ander geografisch gebied)

‘cost-based’ methode   Informatie verzamelen over gemiddelde kosten per eenheid product van de producten die worden geproduceerd door de deelnemers aan het kartel (de totale kosten van de productie worden gedeeld door het totale hoeveelheid producten)   en wordt boven deze gemiddelde kosten per eenheid product een winstmarge opgeteld die normaal zou zijn onder concurrerende omstandigheden (redelijke winstmarge).

‘price prediction’ methode   maakt gebruik van econometrische modellen om de prijs te proberen te voorspellen zoals tot stand zou zijn gekomen zonder de vorming van het kartel.   Deze prijs wordt berekend op basis van vroegere determinanten van prijzen in de markt of tussen de betreffende markt en vergelijkbare productmarkten.

‘theoretical modelling of oligopoly’ methode.   simulatiemodellen om de effecten op de prijs en productie te begrijpen.   Het bedrag dat als gevolg van de kartelvorming te veel is betaald zal worden berekend door de kartelprijs te vergelijken met de prijs die uit de berekeningen komt door verschillende aannames in het simulatiemodel.

Oxera   Comparator-based approaches   Financial-analysis-based approaches   Market-structure-based approaches


3. Overeenkomstig de aard van de schade   Uitgangspunt → concreet   Uitzondering → abstract   op grond van de wet (bv. 6:119 BW)   jurisprudentie: in bijzondere gevallen, op praktische gronden of om redenen van billijkheid 27


Abstracte schadeberekening:   Zaakschade: objectieve herstelkosten   NJ 2005, 76 (N./Hiddema)

  Species: bodemverontreiniging

28

  NJ 1994, 286 (Gem. Maassluis/ Pakwoningen)   NJ 2000, 690 (Gem. Dordrecht/ Stokvast)


Abstracte schadeberekening   kosten verzorging of huishoudelijke hulp (verplaatste schade art. 6:107)   Winstafdracht (6:104 BW)!   NJ 1995, 421 (maatschap WaeyenScheers/Naus) 29


Concreet of abstract: gevolgen   Gevolgen voor stelplicht en bewijslast   Moment van opeisbaarheid van schade   Kan benadeelde kiezen? 30

Passing-on argument   Passing-on argument als schild (in relatie tot directe afnemer)   HvJ EU (Just / San Giorgio)   Beroep op passing-on verweer door laedens niet in strijd met effectiviteitsbeginsel   Passing-on argument als zwaard (in relatie tot indirecte afnemer)   HvJ EU (Courage/Crehan / Manfredi)   Elke particulier kan zich in rechte op schending van 101 lid 1 VWEU beroepen

Passing-on argument   Passing-on argument bij de vordering uit onverschuldigde betaling (ongedaanmaking/waardevergoeding)   Passing-on argument bij de vordering uit onrechtmatige daad (schadevergoeding)   Abstract of concreet?

Passing-on argument   Beroep van laedens op voordeelstoerekening (6:100 BW)? Nee, voordeel vloeit niet automatisch voort uit het nadeel   Beroep van laedens op eigen schuld en schadebeperkingsplicht (6:101 BW)? Nee, verkoopprijsverhoging niet toerekenbaar aan gelaedeerde + billijkheidscorrectie gelet op ernst van schending mededingingsrecht

Witboek / ontwerp richtlijn   Het recht van de laedens om zich te beroepen op het passing-on verweer   Het weerlegbaar vermoeden dat de onrechtmatige prijsverhoging volledig is doorberekend aan indirecte afnemers

Witboek / ontwerp richtlijn   Spanning tussen de belangen van de directe afnemers die als eiser optreden en de indirecte afnemers die als eiser optreden.   Overcompensatie?


Schatting van schade   Gederfde winst (6:104 BW)!   (NJ 2007, 407 De Oorsprong/Utrecht)

  Toekomstige schade   Vaststelling waarde van een goed in economisch verkeer   Omvang buitengerechtelijke kosten 36

  Vergoeding spanning en frustratie


4. Kring van gerechtigden   Uitgangspunt → alleen gelaedeerden   Alleen wettelijke uitzonderingen:         37

Gesubrogeerde verzekeraar, 7:962 Verplaatste schade, 6:107 Verhaalsrecht werkgever, 6:107a Nabestaanden, 6:108


Wettelijke rente   HvJ EU (Manfredi)   Art. 6:119 en 6:119a BW   Drie elementen:

38

  gefixeerd bedrag   gedurende verzuim   wegens vertraging in voldoening van een geldsom


Gevolgen:   Rente op rente (6:119 lid 2)   Geen matiging op grond van 6:109   NJ 2007, 48 (Ahold c.s./Staat)

  Geen voordeelstoerekening (6:100)   NJ 2000, 275 (De Preter/Van Uitert)   NJ 2007, 48 (Ahold c.s./Staat)

  Schadebedrag nog niet duidelijk? 39

  Toch wettelijke rente: NJ 1995, 42 (Roozen/Gem. Blaricum)


Aanvangsmoment:   Vanaf moment dat schuldenaar in verzuim is   Bij schadevergoedingsverbintenis ogv onrechtmatige daad (schending mededingingsrecht) treedt verzuim zonder ingebrekestelling in (6:83 sub b)   Wettelijke rente loopt vanaf moment dat verbintenis opeisbaar is   Wanneer schade geacht moet worden te zijn geleden

40

  Verschil concrete en abstracte schadebegroting:   NJ 1998, 508 (beroepsfout 4 advocaten)   NJ 2003, 603 (Visser & Zonen/Van Tusschenbroek)


Kosten van 6:96 lid 2 BW

41

  vaststelling schade en aanspr.heid: 6:96 lid 2 sub b BW   Buitengerechtelijke kosten: 6:96 lid 2 sub c BW   Procedure? → dan gelden 237 en 241 Rv (Matiging: art. 242 Rv)   Voorbereiding en instructie van de zaak: kosten ‘verschieten van kleur’

Conclusie   Op grond van het Nederlands recht en het EU-recht heeft de rechter veel vrijheid   Oxera rapport kan de rechter en partijen behulpzaam zijn bij het op redelijke wijze begroten van de schade [email protected]

Schadebegroting en berekening in mededingingszaken

Recommend Documents