Evaluatie Wet IB 2001 Onderwerp: Genieten Prof.mr. G.T.K. Meussen 1 De grootste verandering rondom het begrip ‘genieten’ in de Wet IB 2001 ten opzichte van de Wet IB 1964 is uiteraard de invoering van de vermogensrendementsheffing in het kader van het bepalen van het inkomen uit sparen en beleggen (hoofdstuk 5 Wet IB 2001). In art. 5.2 wordt dienaangaande een forfaitair voordeel bepaald (4% van het gemiddelde van de rendementsgrondslag) hetgeen ook in het desbetreffende jaar geacht wordt te zijn genoten. Omdat dit aspect van het begrip ‘genieten’ elders al door anderen in deze evaluatiebundel wordt behandeld, ga ik er verder niet op in. Centraal in deze bijdrage staat een tweetal thema’s in relatie tot het onderwerp ‘genieten’. Allereerst sta ik stil bij de bron resultaat uit overige werkzaamheden als opvolger van ‘inkomsten uit andere arbeid’ zoals die onder de Wet IB 1964 gold. Van de onder de Wet IB 1964 geldende genietingscriteria 23 is de wetgever onder de Wet IB 2001 overgeschakeld naar genietingscriteria uit de bron ‘winst uit onderneming’ via de schakelbepaling van art. 3.95 Wet IB 2001. Daarbij gaat het thans met name op het moment dat het voordeel is gerealiseerd. Vervolgens zal ik aandacht schenken aan de belastingheffing van werknemersaandelenopties waarbij recent is overgeschakeld van belastingheffing op het moment van het onvoorwaardelijk worden van het recht naar het feitelijke moment waarop de ‘capital-gain’ is gerealiseerd. Belastingheffing over het actief rendabel maken van vermogen Art. 3.91, eerste lid, onderdeel c Wet IB 2001 stelt dat als werkzaamheid mede wordt aangemerkt het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat, zoals bij het uitponden van onroerende zaken, het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak, het aanwenden door de belastingplichtige van voorkennis of daarmee vergelijkbare bijzondere vormen van kennis. Deze wettelijke bepaling is bij amendement ingevoerd 4 en als volgt toegelicht: “Dit amendement bevat enkele concrete voorbeelden van wijzen van rendabel maken van vermogen die een normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaan 5, en die derhalve in box 1 belast dienen te worden. Deze voorbeelden geven de rechter aanknopingspunten voor de toekomstige rechtsontwikkeling.” De Tweede Kamer heeft het amendement unaniem overgenomen. Op vragen uit de Eerste Kamer antwoordde staatssecretaris Bos 6 het volgende: “Het onderdeel strekt ertoe duidelijk te maken dat het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat, altijd in box I belast wordt. Daartoe zijn een drietal voorbeelden in de wettekst opgenomen. (….) Ook onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zouden deze voorbeelden gelet op de jurisprudentie al kwalificeren als inkomsten uit arbeid buiten dienstbetrekking. De genoemde voorbeelden zijn – (…) – geen criteria die tot 1
Hoogleraar belastingrecht Radboud Universiteit Nijmegen. Ontvangen of verrekend zijn, ter beschikking van de belastingplichtige zijn gesteld, rentedragend zijn geworden, vorderbaar en tevens inbaar zijn geworden 3 Art. 33, eerste lid, Wet IB 1964. 4 Amendement Bos/Reitsma, Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 75. 5 Anders gezegd: het moet gaan om ‘meerwaarde creërende arbeid’ dan wel om zogenoemde niet-speculatieve transacties (voorkennis). 6 Kamerstukken I 1999/2000, 26 727 en 26 728, nr. 202a, blz. 34-35. 2
1
belastingplicht leiden. Zij geven de rechter wel aanknopingspunten voor de toekomstige rechtsontwikkeling, namelijk welke activiteiten zeker niet in box III thuis horen.” De indieners van het amendement hebben niet méér beoogd dan te codificeren van hetgeen zich reeds qua rechtspraak onder de Wet IB 1964 ten aanzien van de bron ‘andere inkomsten uit arbeid’ had ontwikkeld. Weliswaar is aan de zinsnede ‘normaal vermogensbeheer’, zoals deze door de Hoge Raad wordt gebezigd bij de beoordeling van 22-1-b transacties 7, het woord ‘actief’ toegevoegd, waardoor nu gesproken wordt over ‘normaal, actief vermogensbeheer’, maar onduidelijk is in hoeverre hiermee echt een inhoudelijke wijziging is bedoeld. Het lijkt er veeleer op dat bewust geen aanscherping van het onder de Wet IB 1964 geldende regime is beoogd. Mobach/Sillevis 8 merken mijns inziens dan ook terecht op dat onderdeel c een overbodige bepaling is en de daarin opgenomen voorbeelden niet meer zijn dan wat zij zijn, namelijk voorbeelden van mogelijk resultaat opleverende werkzaamheden. Van de zijde van de regering 9 is in het kader van de evaluatie van de Belastingherziening 2001 aangegeven dat zij niet voornemens is om art. 3.91, eerste lid, onderdeel c Wet IB 2001 in te trekken. Zij merkt het volgende op: “Alles afwegende komt het kabinet tot de conclusie dat de invoering van het begrip “meer dan normaal, actief vermogensbeheer” kennelijk niet de helderheid heeft verschaft die de indieners van het amendement voor ogen stonden. Het schrappen van het desbetreffende artikel heeft volgens het kabinet echter tot gevolg dat er opnieuw onzekerheid zou kunnen ontstaan terwijl er (opnieuw) geen beleidswijziging mee zou worden beoogd. Daarnaast kunnen de in het artikel opgenomen voorbeelden, de rechter aanknopingspunten geven voor de bestendiging van het beleid. Om die redenen acht het kabinet het wenselijk om het artikel te behouden.” De indieners van het amendement dat leidde tot invoering van art. 3.91, eerste lid, onderdeel c Wet IB 2001 hebben naar mijn mening helemaal niet nagedacht over de vraag in hoeverre de toepassing van art. 3.95 Wet IB 2001 hierbij tot een structureel andere uitkomst leidt ten opzichte van de Wet IB 1964 in relatie tot het gewijzigde genietingsmoment en daarmee tot de omvang van het te belasten voordeel. 10 Hetzelfde geldt overigens voor de bewindslieden van Financiën bij de introductie van art. 3.95 Wet IB 2001. 11 Er is door hen blijkens de parlementaire behandeling geen aandacht besteed aan de mogelijke gevolgen van dit gewijzigde genietingsmoment voor de inhoud en reikwijdte van de bron ‘resultaat uit overige werkzaamheden’. Wezenlijke vraag is evenwel of het gewijzigde genietingsmoment inderdaad leidt tot een ander moment van belastingheffing over resultaat uit overige werkzaamheden, of hierbij de berekening van het te belasten voordeel eveneens verandering ondergaat en in een verder verband, of de toepassing van art. 3.95 Wet IB 2001 op resultaat uit overige werkzaamheden leidt tot een andere inhoudelijke duiding van de bronvraag. Ik licht een en ander aan de hand van tweetal voorbeelden toe.
7
Vergelijk bijvoorbeeld de Hoge Raad in BNB 2002/219: “Werkzaamheden als hier aan de orde, te weten het indienen van verzoeken tot wijziging van de op een perceel grond rustende bestemming, gaan naar hun strekking en in omvang het normale kader van werkzaamheden verbonden aan particulier vermogensbeheer te buiten.” 8 Cursus belastingrecht, onderdeel inkomstenbelasting, 3.4.3.B.b6. 9 Zie rapport Breder, lager, eenvoudiger? Een evaluatie van de belastingherziening 2001, Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30 375, nrs. 1-2, blz. 29. 10 In het verleden heeft Zwemmer voor deze problematiek al aandacht gevraagd. Vergelijk J.W. Zwemmer, Inkomsten uit werkzaamheden met betrekking tot vermogen in box 3, NTFR 2001/1001 alsmede R.M. Freudenthal, De onbestaanbaarheid van ‘inkomsten uit overige werkzaamheden met betrekking tot vermogen in box 3’, NTFR 2001/1393. 11 Ook in het rapport Breder, lager, eenvoudiger? Een evaluatie van de belastingherziening 2001, Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30 375, nrs. 1-2, wordt aan dit aspect geen aandacht besteed. Op blz. 234 wordt slechts in algemene zin opgemerkt dat doel van het aansluiten van resultaat uit overige werkzaamheden bij het winstregime was dat een meer evenwichtige belastingheffing zou ontstaan. Na een zekere aanpassingsperiode zou het winstregime tot een vereenvoudiging kunnen leiden en bijdragen aan het afnemen van geschillen.
2
Voorbeeld I Iemand koopt met voorkennis aandelen voor 100, terwijl de waarde van de aandelen met inbegrip van deze kennis 150 is (er komt in de nabije toekomst namelijk een overnamebod aan tot dit bedrag). Met andere woorden, er is sprake van een transactie waarbij de belastingplichtige een voorsprongsituatie heeft op de markt voor beleggers omdat hij over informatie beschikt die aldaar niet beschikbaar is (en deze informatie daardoor ook de prijsvorming niet kan beïnvloeden). De voorkennistransactie vindt plaats in het jaar 2001. Vele jaren later, in het jaar 2006, worden de aandelen verkocht voor 200, hetgeen op dat moment een normale marktprijs is. De vraag die nu opkomt is: Welk bedrag is onder de Wet IB 2001 belast als resultaat uit overige werkzaamheden en in welk jaar? Tevens kunnen we ons afvragen hoe deze situatie onder de Wet IB 1964 zou zijn verlopen. Uitwerking voorbeeld 1 Onder de werking van de Wet IB 2001 kan de conclusie geen andere zijn dan dat met de voorkennistransactie zelve de werkzaamheid is voltooid en alsdan op basis van art. 3.95 Wet IB 2001 over het voordeel ad 50 (150 minus 100) moet worden afgerekend in box 1 als resultaat uit overige werkzaamheden in het jaar 2001. Daarna ‘verhuizen’ de aandelen naar box III en worden aldaar onderworpen aan de vermogensrendementsheffing met een forfaitair rendement. De verkoop van de aandelen in 2006 is vervolgens onder het regime van de Wet IB 2001 in het kader van box III een non-event. Deze verkoop leidt immers niet tot enige vorm van belastingheffing, aangezien bij de vermogensrendementsheffing de werkelijk genoten inkomsten en gerealiseerde vermogenswinsten niet relevant zijn. 12 Als er onder de Wet IB 1964 al belast kan worden ter zake van andere inkomsten uit arbeid, kan dit alleen in het jaar 2006. Of dit mogelijk is, is voor discussie vatbaar, gezien de aanmerkelijke tijd tussen de voorkennistransactie (jaar 2001) en het jaar waarin het voordeel wordt gerealiseerd (jaar 2006). Bovendien doet zich dan nog de vraag voor of het totale voordeel van 100 (200 minus 100) wordt belast, derhalve inclusief de autonome waardestijging van de aandelen, of slechts het voorkennisvoordeel in enge zin, te weten 50 (150 minus 100) zijnde het bij aankoop van de aandelen opgetreden voordeel. Voorbeeld II Een bouwvakker koopt in privé een perceel grond waarop hij door een aannemersbedrijf een bouwskelet laat plaatsen. Hij bouwt het geheel af, realiseert daarmee enkele appartementen en gaat deze vervolgens verhuren. Stel dat de waarde in het economische verkeer van het appartementencomplex op het moment van verhuur 500 bedraagt, terwijl de kostprijs daarvan (exclusief de door belanghebbende zelf verrichte arbeid) 350 beloopt. Ook hier kan dezelfde vraag als in voorbeeld I worden gesteld: Welk bedrag en wanneer is onder de Wet IB 2001 belast en hoe verloopt belastingheffing onder de Wet IB 1964? Uitwerking voorbeeld II Met het afbouwen van de appartementen is de werkzaamheid is geëindigd en moet derhalve op basis van art. 3.95 Wet IB 2001 worden afgerekend over 150 (500 minus 350), waarna het appartementencomplex overgaat naar box III en vanaf dat moment onder de vermogensrendementsheffing valt. 12
In de hiervoor aangehaalde publicaties in NTFR bepleit J.W. Zwemmer belastingheffing als resultaat uit overige werkzaamheden in het jaar 2001 over 50 (150 minus 100), R.M. Freudenthal bepleit belastingheffing in 2006 over 100 (200 minus 100). In de onderscheiden benaderingen komen de problematiek van de vermogensetikettering bij resultaat uit overige werkzaamheden alsmede de vraag wanneer de werkzaamheid eindigt, samen.
3
Indien het voornemen tot duurzame verhuur reëel was en de verhuur ook daadwerkelijk had plaatsgevonden, was onder de Wet IB 1964 onder omstandigheden géén sprake van andere inkomsten uit arbeid (ontbreken genietingsmoment, arbeid niet gericht op realisatie van het voordeel). Voor wat betreft de situatie onder de Wet IB 1964 is het interessant om bij een recent gewezen arrest stil te staan, te weten HR 11 november 2005, nr. 40.246, NTFR 2005/1509 met commentaar van N.M. Ligthart. In dit arrest gaat het om een belastingplichtige die voor eigen rekening een huis bouwt, niet met het oogmerk van zelfbewoning maar om het na gereedkomen met voordeel te verkopen. De belastingplichtige realiseert daarbij een voordeel van fl. 89.532, welk voordeel bij hem is belast als inkomsten uit andere arbeid (art. 22, eerste lid, onderdeel b Wet IB 1964). Hof Leeuwarden heeft van genoemd bedrag fl. 26.225 buiten de heffing gelaten, omdat het in de visie van het Hof niet kan worden toegeschreven aan het rendabel maken van eigen arbeid, maar aan een autonome waardestijging van de woning. De Hoge Raad verwerpt evenwel deze visie. Hij stelt dat in een situatie waarbij het behalen van het voordeel mede zijn verklaring vindt in de bouwarbeid van belanghebbende, het niet meer van belang is of de uiteindelijke omvang van het behaalde voordeel mede afhankelijk was van factoren die niet door belanghebbendes arbeid werden beïnvloed. De Hoge Raad verwijst 13 daarbij uitdrukkelijk naar HR 20 juni 2003, nr. 37.974, BNB 2003/306, waarin we de volgende overweging lezen: “Dan is niet meer van belang of de uiteindelijke omvang van het behaalde voordeel mede afhankelijk was van factoren die niet door belanghebbendes arbeid werden beïnvloed.” Samen met Van Dijck 14 heb ik bij een dergelijke opbrengst van een ‘resultaatstransactie’ gepropageerd en verdedigd om een splitsing aan te brengen van in een deel dat is toe te rekenen aan een autonome waardestijging van het object, en een deel van de waardestijging dat is terug te voeren op de verrichte arbeid. Bij verkoop zou dan alleen maar belast zijn de waardestijging die aan de arbeid kan worden toegerekend. Wij schreven: “Het is mogelijk dat de arresten BNB 2001/346 en BNB 2002/219 een nieuwe ontwikkeling op dit punt betekenen. Hierin vraagt de Hoge Raad of het voordeel zijn verklaring vindt in de verrichte arbeid. Het geval had alleen maar betrekking op de vraag óf relevante arbeid was verricht. Maar de formulering is heel algemeen, zodat ook de omvang van het te verklaren voordeel beheerst kan worden door de vraag of het zijn verklaring vindt in de verrichte arbeid. Een autonome waardestijging vindt niet haar verklaring in de verrichte arbeid.” Uit het voorgaande arrest is duidelijk dat de Hoge Raad deze lijn niet heeft doorgezet en de autonome waardestijging in combinatie met de verrichte arbeid wel degelijk volledig belast, als de arbeid maar op enigerlei wijze mede tot de waardestijging van het desbetreffende vermogensbestanddeel heeft bijgedragen. Zoals Ligthart terecht opmerkt, heeft de Hoge Raad in BNB 2001/346 en BNB 2002/219 15 slechts gedoeld op een geval waarin de waarde in het geheel niet door de arbeid was beïnvloed. Oogmerkvereiste/verkoopintentie Ligthart stelt op dat onder de Wet IB 1964, bij zogenoemde 22-1-b transacties de (meer)arbeid moet zijn gericht op realisatie van een meerwaarde die de opbrengst van 13
De Hoge Raad verwijst in het arrest eveneens naar HR 16 juli 1984, nr. 22.585, BNB 1984/247. Bedoeld zal zijn HR 17 oktober 1984, nr. 22.565, BNB 1984/325. 14 J.E.A.M. van Dijck/G.T.K. Meussen, Rangorde in de Wet IB, FED fiscale brochure, Kluwer, Deventer, 2e geheel herziene druk, 2003, blz. 48-49. 15 In beide arresten oordeelde de Hoge Raad dat er geen 22-1-b voordeel kan worden belast indien de opbrengst niet haar verklaring vindt in de verrichte werkzaamheden.
4
normaal particulier vermogensbeheer te boven gaat. Ligthart haalt HR 17 februari 1999, nr. 34.130, BNB 1999/249 (noot R.E.C.M. Niessen) aan te weten r.o. 5.2: “nu (….) belanghebbende (…) de woning (….) is gaan bouwen (…) met het oogmerk de woning na gereedkomen met voordeel te verkopen, waarin besloten ligt dat het behalen van het voordeel zijn verklaring vindt in de bouwarbeid van belanghebbende”. Deze verkoopintentie valt te begrijpen vanuit de systematiek van de Wet IB 1964 en dan met name het daarin opgenomen genietingsmoment: het 22-1-b voordeel moet zijn ontvangen, verrekend etc. Een en ander heeft ook te gelden voor voorkennis-transacties (ofwel niet-speculatieve transacties). De vraag is nu of de verkoopintentie onder de Wet IB 2001 nog een relevantie factor is voor de beoordeling of er sprake is van een voordeel dat onder resultaat uit overige werkzaamheden valt. (Vergelijk bijvoorbeeld in deze de aankoop van aandelen met voorkennis die vervolgens als belegging langdurig worden aangehouden) Ik heb samen met Van Dijck verdedigd dat de verkoopintentie (dat wil zeggen dat er op het moment van aankoop een verkoopintentie zou moeten bestaan) niet van belang is. Ongeacht de verkoopintentie wordt er op het moment van verkoop alsdan geheven (onder de Wet IB 1964), echter uitsluitend over het gerealiseerde voorkennisvoordeel. De autonome waardestijging van het vermogensbestanddeel blijft buiten schot. 16 Onder de Wet IB 2001 is er al helemaal geen noodzaak meer om de voorwaarde van een verkoopintentie te stellen. Het volgt eveneens niet uit de structuur van het van toepassing zijnde winstregime op resultaat uit overige werkzaamheden. Met de voorkennistransactie zelve is de werkzaamheid immers beëindigd, hetgeen afrekening op de basis van art. 3.95 Wet IB 2001 over zich afroept. Ligthart 17 wenst evenwel ook onder de Wet IB 2001 onverkort aan de verkoopintentie vast te houden. Hij schrijft onder meer: “Art. 3.90 Wet IB 2001 vormt blijkens de totstandkomingsgeschiedenis in dit kader een voortzetting van art. 22, lid 1, onderdeel b, Wet IB 1964, terwijl de tekst van de wet geenszins tot een andersluidende visie dwingt. Ook onder de Wet IB 2001 geldt derhalve, dat het oogmerk c.q. de intentie waarmee een aankoop of andere handeling is verricht, relevant is voor de vraag of men zich in de ‘resultatensfeer’ begeeft. Dit betekent tevens dat een wijziging in de intentie gedurende de bezitsperiode van het onderliggende vermogensbestanddeel, c.q. een aanwending hiervan, tot een sfeerovergang kan leiden, waarbij dient te worden afgerekend over de waarde in het economische verkeer van het desbetreffende vermogensbestanddeel. Denk bijvoorbeeld aan de aankoop door een belastingplichtige van een onroerende zaak met het oogmerk om deze na de nodige meerarbeid met winst te verkopen, waarbij die belastingplichtige na enige tijd besluit om de onroerende zaak toch voor zelfbewoning aan te wenden, of onder normale condities ter belegging aan te houden. Het moge duidelijk zijn dat een dergelijke subjectieve indicator als het oogmerkvereiste in de praktijk nog tot de nodige discussies kan leiden. Het is immers lang niet altijd even duidelijk of, en op welk moment, aan de zijde van de belastingplichtige een wijziging in het oogmerk c.q. de intentie heeft plaatsgevonden.” 18 Zoals hiervoor reeds gezegd, onderschrijf ik de visie van Ligthart niet. Door de introductie van het winstregime voor resultaat uit overige werkzaamheden ontbeert de verkoopintentie 16
Ten aanzien van de waardestijging van een object ontstaan vóórdat daaraan arbeid wordt verricht is een stepup naar de waarde in het economische verkeer door de Hoge Raad onder de Wet IB 1964 reeds geaccepteerd in HR 12 juni 1968, BNB 1968/153. Onder de Wet IB 2001 vloeit dit automatisch voort uit de openingsbalansopstelling in het kader van resultaat uit overige werkzaamheden. 17 Zie tevens N.M. Ligthart en E.T.N.P. Plat, Art. 3.91, eerste lid, onderdeel c, Wet IB 2001 in spagaat, WFR 2005/6651, blz. 1665-1672. 18 In gelijke zin N.M. Ligthart en E.T.N.P. Plat, t.a.p., blz. 1668. Zij schrijven: “Wij zien de intentie c.q. het oogmerk tot voordeelrealisatie bij verkoop, welk vereiste veelal in één adem wordt genoemd met het subjectieve voordeelsvereiste, aldus geïncorporeerd in het arbeidsvereiste. (…) Deze ‘arbeid’ moet voorts zijn gericht op realisatie (cursivering GM) van een meerwaarde die de opbrengst van normaal particulier vermogensbeheer te boven gaat.”
5
betekenis. Er wordt thans qua afrekeningsmoment aangesloten bij het beëindigen van de werkzaamheid, ongeacht of het desbetreffende, onderliggende vermogensbestanddeel daarna wordt verkocht of ter belegging wordt aangehouden. Bovendien, een verkoopintentie is feitelijk alleen meetbaar indien het object daadwerkelijk is verkocht. Maar een voorkennisvoordeel, om dit als voorbeeld te noemen, ontstaat op het moment van het uitvoeren van de voorkennistransactie. De inkomstenbelastingheffing behoort daarbij aan te sluiten. Feitelijk zal voorkennis doorgaans pas kenbaar zijn door de verkooptransactie, en dan met name door het tijdpad tussen aan- en verkoop. Maar dit doet niet af aan het theoretische concept dat bij het uitoefenen van de voorkennis (in de vorm van de aankoop van een vermogensbestanddeel) de werkzaamheid is voltooid en deze derhalve onderworpen is aan eindafrekening op de basis van art. 3.95 Wet IB 2001. Aan deze problematiek wordt door Freudenthal 19 in zijn Fiscale Monografie uitgebreid aandacht besteed. Hij schrijft met juistheid dat toepassing van het winstregime ook al bij de bronvraag een rol kan spelen. De feitelijke realisatie van het voordeel is weliswaar geen afzonderlijk bronvereiste, maar is wel een belangrijke indicatie voor de aanwezigheid van de intentie van de belastingplichtige om voordeel te willen behalen. Hij stelt: “Soms is de realisatie zelfs het enige tastbare feit waaruit de intentie van de belastingplichtige blijkt. De wil van de belastingplichtige is zonder openbaarmaking daarvan nu eenmaal moeilijk vast te stellen. Het realisatievraagstuk heeft dan ook vooral praktische betekenis.” Freudenthal legt het hiervoor aangehaalde arrest BNB 1999/249 zo uit dat realisatie slechts een voorwaarde voor de aanwezigheid van een inkomst uit de bron is. Ik ben het eens met Freudenthal dat ten aanzien van de bron inkomsten uit andere arbeid onder de Wet IB 1964, er zonder realisatie in fiscale zin geen belastingheffing kon plaatsvinden. Er ontstonden daardoor ‘lekken’, bijvoorbeeld bij vervreemding van een met winstoogmerk aangekocht vermogensbestanddeel aan een familielid om niet. 20 Of de situatie waarbij een woning met voorkennis werd gekocht, deze eerst als eigen woning werd gebruikt en daarna op een zeker moment werd verkocht. Op deze wijze verliet het onderliggende vermogensbestanddeel zonder afrekening de arbeidssfeer waarna het voorkennisvoordeel belastingvrij binnen de sfeer van inkomsten uit vermogen werd gerealiseerd. Freudenthal is van mening, ik deel zijn visie, dat de realisatie-eis onder de Wet IB 1964 al geen bronvoorwaarde was en dat ook onder de Wet IB 2001 niet is. Hij beschrijft dit als volgt: “Daar komt door de invoering van de Wet IB 2001 bij dat de bepalingen van het winstregime zodanig dwingend zijn waar het gaat om de gevolgen van het onttrekken van vermogensbestanddelen aan de – in dit geval – werkzaamheidssfeer, dat ik ervan uitga dat aan belastingheffing bij de veranderde intentie van de belastingplichtige niet is te ontkomen. Het ‘realisatielek’ is mijns inziens dan ook door de invoering van het winstregime gedicht. Ook een redelijke uitleg van het inkomensbegrip brengt mee het persoonlijk genoten voordeel dat in de aankoop (cursivering GM) ligt besloten, in de maatstaf van heffing op te nemen.” Kwalificatie inkomsten als gevolg van een wijziging in het genietingsmoment Stel een belastingplichtige koopt een appartementencomplex waarvan de appartementen zijn verhuurd en gaat deze actief uitponden in de zin van art. 3.91, eerste lid, letter c Wet IB 2001. Alsdan komt het vraagstuk van de vermogensetikettering van het appartementencomplex aan de orde. Onduidelijk is hoe dit relateert aan de bron ‘resultaat uit overige werkzaamheden’, aangezien daarop bij wetsfictie het winstregime van toepassing is verklaard zonder dat de 19
R.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden (exclusief terbeschikkingstellingsregeling), FM 103, Kluwer, Deventer, 2002, blz. 115-118. 20 HR 16 juni 1984, BNB 1984/245 met noot P. den Boer.
6
wetgever zich heeft bekommerd om de uitwerking van het vermogensetiketteringsvraagstuk. Er van uitgaande dat het appartementencomplex verplicht ‘resultaatsvermogen’ is, staat het appartementencomplex op de resultaatsbalans met als gevolg dat ook de huurinkomsten belast zijn in box 1 als resultaat uit overige werkzaamheden. Dat is op z’n minst gezegd nogal curieus te noemen omdat de arbeidsinspanningen (dat wil zeggen de werkzaamheden) zich toespitsen op het uitponden zelve. De huurinkomsten zijn, in afwachting van het verkoopmoment van een appartement, slechts een ondergeschikt ‘side effect’. Het ligt veeleer in de rede om de belastingheffing in het kader van resultaat uit overige werkzaamheden te beperken tot het uitpondingsvoordeel, en voor het overige de huurinkomsten forfaitair te belasten in box 3 als inkomen uit sparen en beleggen. Belastingheffing van deze inkomsten als resultaat uit overige werkzaamheden zou immers impliceren dat de wetgever door het gewijzigde genietingsmoment het heffingsbereik van resultaat uit overige werkzaamheden onevenredig ver heeft uitgebreid ten nadele van inkomen uit sparen en beleggen. Enkele conclusies aangaande resultaat uit overige werkzaamheden 1. De realisatie-eis, zoals deze onder meer kan worden afgeleid uit BNB 1999/249, is in de Wet IB 2001 in relatie tot resultaat uit overige werkzaamheden komen te vervallen. Elke sfeerovergang (met name naar box 3) vanuit resultaat uit overige werkzaamheden leidt immers uit de aard van het heffingssysteem tot afrekening. Zelfs in een situatie van aankoop van aandelen met voorkennis zonder dat daarbij een duidelijke verkoopintentie aanwezig is, leidt deze benadering tot belastingheffing op het moment dat de voorkennistransactie is voltooid. Het is overigens af te wachten hoe de Hoge Raad over deze situatie onder de Wet IB 2001 zal oordelen. Voorstelbaar is dat hij de lijn van BNB 1999/249 onder de Wet IB 2001 blijft volgen omdat de consequenties van onverkorte toepassing van art. 3.95 te grillig zijn en de wetgever het probleem 21 niet heeft onderkend maar er ook geen verandering in heeft willen aanbrengen. 2. Nu wordt geabstraheerd van het realisatiemoment op kas- annex liquiditeitsbasis, kan het niet anders dan dat de autonome waardestijging van vermogensbestanddelen buiten de belastingheffing in het kader van resultaat uit overige werkzaamheden wordt gelaten. Dit volgt mijns inziens uit het wettelijk systeem en is een logisch gevolg van de toepassing van art. 3.95 Wet IB 2001 in een situatie van eindafrekening. 3. Reguliere beleggingsinkomsten zoals huurinkomsten, die niets te maken hebben met de betreffende werkzaamheid (bijvoorbeeld bij het belast uitponden van een onroerende zaak) behoren te worden betrokken in de belastingheffing over het inkomen uit sparen en beleggen. Aandelenopties Met ingang van 1 januari 2005 22 is de keuzeregeling voor het belasten van aandelenopties (waarbij tot dan toe als heffingsmoment kon worden gekozen tussen het moment van onvoorwaardelijk worden van de aandelenoptierechten en het moment van uitoefenen of vervreemden van de optierechten) komen te vervallen. Thans moet de werkgever loonheffing inhouden over het werkelijk gerealiseerde voordeel op het moment van uitoefening of vervreemding van de optierechten. Als de werkgever aan de werknemer een bedrag in rekening heeft gebracht voor het optierecht, dan mag hij dit bedrag in mindering brengen op het voordeel dat de werknemer heeft genoten. Bij een negatief saldo echter mag de werkgever niets in mindering brengen op het voordeel dat de werknemer heeft genoten. 21
Gewijzigd genietingsmoment in relatie tot inhoud en omvang van de bron ‘resultaat uit overige werkzaamheden’. 22 Deze wetswijziging is onderdeel van het Belastingplan 2005, Wet van 16 december 2004, Stb. 2004, 653, Kamerstuk 29767.
7
De heffing over de intrinsieke waarde en verwachtingswaarde van door de werkgever toegekende aandelenoptierechten is daarmee in alle gevallen vervangen door een heffing over het werkelijk gerealiseerde voordeel. Art. 10a, lid 1 Wet LB 1964 luidt thans als volgt: “Ingeval in het kader van een dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met een werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort niet de waarde van dat recht tot het loon doch hetgeen door de werknemer ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht wordt genoten.” Door deze wetswijziging voldoet de regering aan de wensen van de commissie Tabaksblat (Kamerstuk 29 449, nr. 1) en wordt de mogelijkheid voorkomen dat met name topbestuurders en managers van bedrijven deels onbelaste optiewinsten realiseren. Hiermee loopt Nederland internationaal meer in de pas, aangezien de meeste andere landen bij werknemersaandelenopties op het realisatiemoment heffen. Commentaar Met de per 1 januari 2005 doorgevoerde wetswijziging inzake de inkomstenbelastingheffing over werknemersaandelenopties, lijkt Nederland sluipenderwijs de weg in te hebben geslagen van een partiële invoering van een vermogenswinstbelasting. Ook de terbeschikkingstellingsregelingen van art. 3.90 en 3.91 als onderdeel van de bron ‘resultaat uit overige werkzaamheden’ in combinatie met de toepassing van het winstregime ex art. 3.95 Wet IB 2001, vormen hiervan een duidelijke exponent. Dit staat echter in een schril contrast tot de introductie van de vermogensrendementsheffing ten aanzien van het inkomen uit sparen en beleggen, waarbij voor vermogensinkomsten nu juist een inkomstenbelastingheffing over een forfaitair rendement is geïntroduceerd. In die zin hinkt de wetgever op twee gedachten, die diametraal tegenover elkaar staan, namelijk aan de ene kant het reële stelsel en aan de andere kant de belastingheffing over een forfaitair rendement. Deze wetswijziging toont andermaal de relatieve afwezigheid van principes aangaande belastingheffing bij de wetgever aan. In het verleden, nog voordat het keuzeregime ten aanzien van werknemersaandelenoptierechten bestond, is door de wetgever heel duidelijk aangesloten bij het moment van het onvoorwaardelijk worden van de betreffende rechten (veelal doordat er sprake was van de toekenning van een voorwaardelijk recht, waarvan de uitoefening afhankelijk werd gesteld van het vervullen van een bepaalde arbeidsprestatie). Bij de toekenning van een arbeidsbeloning in de vorm van een recht hoort heel duidelijk als tijdstip van belastingheffing het moment waarop het recht onvoorwaardelijk wordt (en daarmee kan worden uitgeoefend). Hetgeen zich daarna afspeelt (het al dan niet uitoefenen of verkopen van het recht), is iets dat zich in de privé-sfeer manifesteert en zich derhalve buiten de dienstbetrekking beweegt. Dogmatisch gezien is dit een zuiver heffingssysteem en het is bovendien ook te verklaren vanuit het feit dat onder de Wet IB 1964 een vermogenswinstbelasting ontbreekt. Derhalve is het noodzakelijk om tot een stricte afbakening te komen tussen de bronnen ‘loon uit dienstbetrekking’ en ‘inkomsten uit vermogen’. Deze afbakening is gevonden door voor het moment van belastingheffing ter zake van een arbeidsbeloning in de vorm van een recht, aan te sluiten bij het moment waarop het recht onvoorwaardelijk wordt. Dit dogmatisch juiste beginsel is bij aandelenoptierechten al doorbroken door de introductie van het keuzeregime en het tweede heffingsmoment 23. Daarnaast is dit beginsel per 1 januari
23
Onder het tot 1 januari 2005 bestaande regime kon de belastingplichtige een keuze maken uit twee heffingsmomenten, te weten heffing op het moment waarop een onvoorwaardelijk aandelenoptierecht wordt toegekend of waarop een voorwaardelijk optierecht onvoorwaardelijk wordt, dan wel heffing op het moment van uitoefening of vervreemding van het optierecht. Daarnaast werd over de eventueel aanwezige intrinsieke waarde van het toegekende optierecht altijd op het eerste heffingsmoment afgerekend.
8
2005 verder verlaten door vanaf die datum aan te sluiten bij het moment van uitoefenen of vervreemden van het aandelenoptierecht. Aan deze wetswijziging ligt geen fiscaal rechtsbeginsel of systeemdenken van de zijde van de wetgever ten grondslag, deze vindt veeleer zijn oorzaak in de maatschappelijke commotie die is ontstaan ten aanzien van de (vermeende) zelfverrijking van topmanagers in het Nederlandse bedrijfsleven en de corporate governance-discussie, welke is uitgemond in het rapport van de commissie Tabaksblat. De hamvraag is natuurlijk welke norm gehanteerd moet worden ten aanzien van de belastingheffing uit werknemersaandelenopties: Belastingheffing in het kader van loon uit dienstbetrekking (box 1) of in het kader van het inkomen uit sparen en beleggen (box 3)? Al het vluchtgevaarlijke vermogen is door de wetgever uit opportunistische gronden onderworpen aan de gematigde belastingheffing van box 3. Aan werknemersaandelenopties kleeft op zichzelf een loongeur en er is tot het moment van vervreemding van deze rechten geen sprake van volatiel vermogen. Vanwege het ontbreken van vluchtgevaar zou dit op zichzelf belastingheffing in box 1 rechtvaardigen. Vanuit dogmatisch en systematisch oogpunt wijs ik dit standpunt echter af. Werknemersaandelenopties is een arbeidsbeloning in de vorm van recht waarbij belastingheffing dient plaats te vinden op het moment dat dit recht onvoorwaardelijk wordt. Daarna neemt de werknemer geen andere positie in dan een willekeurige belegger die over dezelfde opties beschikt. Hij kan als werknemer de waarde van de opties ook niet maatgevend beïnvloeden. Alsdan past daarbij (vanaf het moment van onvoorwaardelijk worden van het optierecht) belastingheffing in het kader van het inkomen uit sparen en beleggen omdat de loonsfeer is verlaten.
Indien de belastingplichtige koos voor het eerste heffingsmoment kende de regeling een mogelijkheid van aanvullend te heffen indien binnen drie jaar het aandelenoptierecht werd uitgeoefend of vervreemd.
9
