EUROPEANISERING VAN NEDERLANDS STRAFRECHT

NEDERLANDS JURISTENBLAD

EUROPEANISERING VAN NEDERLANDS STRAFRECHT ž Softwarelicenties in faillissement: Nebula en Oracle vs. UsedSoft

ž Ontslag van een weigerambtenaar ž Zwarte Piet: een omstreden traditie P. 2982-3055 JAARGANG 88 6 DECEMBER 2013

10295549

43

Zakboeken Politie: de 2014-edities zijn nu verkrijgbaar! Inclusief veel nieuwe jurisprudentie en belangrijke nieuwe wetgeving zoals: Wetswijzigingen Politiewet 2012, herziening processtukken, versterking positie RC, verruiming opsporingsambtenaren Opiumwet en WWM, uitbreiding vh-misdrijven, bijstand tolk en vertaling processtukken Wetsvoorstel verruiming fouilleerbevoegdheden Alle relevante jurisprudentie van de voorgaande 12 maanden, o.a. CIE, observatie, Stealth, cautie, onrechtmatig verkregen bewijs

Auteur: mr. M.G.M. Hoekendijk

De serie ‘Zakboeken Politie’ bestaat uit de volgende delen: Zakboek Proces-verbaal en Bewijsrecht | Zakboek Wetteksten voor de Hulpofficier | Zakboek Strafvordering voor de Hulpofficier (ook online!) | Zakboek Strafvordering voor de algemeen en buitengewoon Opsporingsambtenaar | Zakboek Wetteksten voor de algemeen en buitengewoon Opsporingsambtenaar | Zakboek Strafrecht voor de politie (ook online!). Ook verkrijgbaar als e-books.

Bestellen? Ga naar www.kluwer.nl/politie

Inhoud

2985

Prof. mr. P.J. Wattel De fiscus en het slachtoffer

Essay 2506

2986

Mr. J.W. Ouwerkerk Europeanisering van het Nederlandse strafrecht Blessing in Disguise

Wetenschap 2507

2994

3001

Prof. mr. F.T. Oldenhuis Ontslag van een ‘weigerambtenaar’ Rb. Den Haag 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:14133 (Wim Pijl-Gemeente Den Haag)

Focus 2509

3005

Khaibar Sarghandoy Zwarte Piet Een omstreden traditie

Rubrieken 2510-2534 Rechtspraak 2535 Boeken 2536-2545 Tijdschriften 2546-2550 Wetgeving 2551-2554 Nieuws 2555 Universitair nieuws 2556 Personalia 2557 Agenda

EUROPEANISERING VAN NEDERLANDS STRAFRECHT

SUKKEL of een

ž Softwarelicenties in faillissement: Nebula en Oracle vs. UsedSoft

ž Ontslag van een weigerambtenaar ž Zwarte Piet: een omstreden traditie

43

in te zetten als VERHAALSOBJECT vinder Pagina 2985

Het perspectief van nationale SOEVEREINITEIT op het terrein van het STRAFRECHT heeft in belangrijke mate aan relevantie INGEBOET

Pagina 2989

3010 3033 3034 3042 3050 3053 3055 3055

P. 2982-3055 JAARGANG 88 6 DECEMBER 2013

dat de FISCUS probeert

In veel SOFTWARElicentierelaties is noch sprake van MEERWAARDE potentieel noch van VERBIEDBAARHEID, zodat de curator niet met een beroep op ‘NEBULA’ de uitoefening van de LICENTIERECHTEN kan doorkruisen Pagina 2997

Hier is sprake van een ONGEOORLOOFDE VERMENGING van hoedanigheden, KERK en GEMEENTEHUIS worden aldus door de betrokken AMBTENAAR ten onrechte Pagina 3004 vereenzelvigd

Omslag: © Getty Images


is een WINSTBELUSTE TRUSTKANTOOR

Mr. H. Struik Nebula in het licht van Oracle vs. UsedSoft Softwarelicenties in faillissement nader beschouwd

Focus 2508

Niet elke GELAEDEERDE

10295549

Vooraf 2505

Het zou in het BELANG zijn van het publiek DEBAT als de OVERHEID het bewustwordingsproces over de geschiedenis van het SINTERKLAASFEEST en zijn controversiële aspecten zou FACILITEREN Pagina 3009

Het kan zeer wel zijn dat AUTORITEITEN tot op zekere hoogte overtredingen van een verbod GEDOGEN, maar hieruit kan nog NIET worden afgeleid dat een ‘RECHT’ bestaat op het verrichten van met de wet STRIJDIGE handelingen

Pagina 3010

Excessieve VERTREK-VERGOEDINGEN worden eveneens BEPERKT

Pagina 3050


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-

Erevoorzitter J.M. Polak

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie

Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-

Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

reviewers beoordeeld.

jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheids-

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

recht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,

Adjunct-secretaris Berber Goris

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts-

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Capital Media Services

pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh,

Uitgever Simon van der Linde

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

rechtssociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internatio-

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

naal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis,

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht,

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht

tel. (0570) 673 555.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler,

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 300 (incl. btw.).

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht,

NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl.

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbinte-

btw), extra gebruiker € 80 (excl. btw). Combinatieabonne-

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

nissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser,

ment: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl. btw).

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en

Prijs ieder volgende gebruiker € 80 (excl. btw). Bij dit

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier,

abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toe-

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht

gang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

€ 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar

Laurien van Egeraat

Eerlijkheids fabriek

Bureau voor Personal Coaching en Relatieverbetering

PROFILERING + NEW BUSINESS Mr. januari 2014 Ŷ Top-50 Advocatuur Ŷ Huurrecht Mr. februari 2014 Ŷ Nationaal Juristen Congres Ŷ Ondernemingsrecht

Mr Laurien van Egeraat

Bel: 024 - 360 77 10 óf mail: [email protected]

www.eerlijkheidsfabriek.nl

Vooraf

2505

De fiscus en het slachtoffer

43

Stel u bestuurt een stichting die zich statutair en feitelijk bezig houdt met armenzorg en u komt er achter dat de penningmeester tonnen achterover gedrukt heeft van de aan uw stichting voor dat goede doel toegevallen donaties en legaten. Uiteraard ontslaat u hem en eist u het geld terug. En als hij niet terugbetaalt, legt u beslag. Maar als u wilt executeren, legt ook de Ontvanger van Rijksbelastingen beslag, daarbij wijzende op zijn voorrecht dat boven (bijna) alles gaat (art. 21 Invorderingswet). Inkomsten uit verduistering (en overigens ook die uit diefstal, huurmoord, oplichting, bedrog, afdreiging, etc.) zijn nl. gewoon belast als resultaat van een werkzaamheid (art. 3.94 Wet Inkomstenbelasting 2001) en aan de verduisterende penningmeester zijn daarvoor geschatte aanslagen opgelegd met omkering van de bewijslast, en heffingsrente en 100%-boeten, waardoor het totaal van de preferente fiscale vorderingen het verhaalsobject overtreft en de armen het nakijken hebben. Kan dat zomaar? Daar ziet het wel naar uit. Er zijn precedenten; rechterlijke en politieke. Een vereniging van gedupeerden van een piramidespel procedeerde tegen de organisator ervan, die het breed liet hangen. Zij legde beslag op zijn villa, maar dat deed ook de fiscus voor de niet-betaalde belasting over de inkomsten uit de organisatie van het piramidespel. De fiscus wilde de villa ondershands verkopen voor een hogere opbrengst die geheel naar de fiscus zou gaan, en de vereniging hield dat tegen omdat zij vond dat het onrechtmatig verkregen piramidegeld niet de Staat toekwam, maar teruggegeven moest worden aan de benadeelden. De vereniging verloor tot aan de Hoge Raad (HR NJ 2002, 620), die vasthield aan het wettelijke voorrangsysteem (en die tussen de regels door overwoog dat je een sukkel moet zijn om uit winstbejag mee te doen aan een piramidespel, zodat je het vooral aan je zelf te wijten hebt als je dan je geld kwijt bent). Een politiek precedent betrof een stichting die opkwam voor auteursrechthebbenden en aan wie door de burgerlijke rechter een aanzienlijke schadevergoeding was toegekend in een procedure tegen een videopiraat, die echter ook door de fiscus achter de broek gezeten werd voor zijn winst uit onrechtmatige exploitatie van andermans auteursrecht. De stichting had daardoor niets aan het toewijzende vonnis. Zij richtte zich tot de Commissie voor de verzoekschriften van de Tweede Kamer, die de minister inderdaad aanbeval om in dit geval af te zien van het fiscale voorrecht (Kamerstukken II 1999/00, 26 851, nr. 19). De minister legde die aanbeveling echter naast zich neer. De zaak Dumatrust/Ontvanger (HR NJ 2011/553) was een wel heel sneue zaak. De directeur van een trustkantoor verduisterde tijdens de ziekte van zijn mededirecteur € 3,6 mio. Toen Dumatrust daar achter kwam, werd de verduisteraar op staande voet ontslagen; die verdween met echtgenote/medepleegster en geld naar het buitenland. Dumatrust legde beslag op twee

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf

panden in Nederland, maar kon overigens geen verhaalsobjecten vinden. Zij lichtte toen zelf de fiscus in, met een lijvig dossier op een presenteerblaadje, in de hoop op diens medewerking bij het aanpakken van de voortvluchtige verduisteraars. Maar wat deed de fiscus? Die legde zelf beslag op de enige twee verhaalsobjecten die Dumatrust in Nederland had weten te vinden. Dumatrust vond dat hoogst onbehoorlijk en procedeerde tegen de Staat op basis van onrechtmatige overheidsdaad, ongerechtvaardigde verrijking en schending van het eigendomsgrondrecht en beginselen van behoorlijk bestuur. Dumatrust wees daarbij op Ontvanger/Hamm q.q. (HR NJ 1998/437), waarin de Hoge Raad ten gunste van de fiscus was afgeweken van het wettelijke systeem (van paritas creditorum). Het hielp allemaal niets: de Hoge Raad hield – in afwijking van de conclusie – vast aan het wettelijke stelsel van voorrang (en aan de formele rechtskracht van niet-bestreden aanslagen en beschikkingen), ook in dit krasse geval van dubbele benadeling van het slachtoffer. Dumatrust bleek zichzelf in de voet geschoten te hebben. De vraag rijst of dit een wenselijke heersende leer is. Van piramidespelers en Dumatrust kan wellicht nog gezegd worden dat zij hun eigenbelang poogden te dienen. Maar niet elke gelaedeerde is een winstbeluste sukkel of een trustkantoor dat de fiscus probeert in te zetten als verhaalsobjectvinder. Men denke bijvoorbeeld aan de affaire van pastoor Haffmans die een bedrag ad volgens Wikipedia € 1,5 mio uit de armenkas en € 0,5 mio van een gelovige verduisterd had. Kennelijk heeft de fiscus in die zaak beleidsmatig afgezien van zijn voorrecht (art. 21.6 Leidraad Invordering – een beleidsregel – bepaalt dat het Ministerie in bijzondere gevallen afstand kan doen van het voorrecht), want volgens Wikipedia heeft Justitie Haffman’s nabestaanden met vervolging wegens heling moeten dreigen om hen te doen afzien van Haffman’s nalatenschap. Als inkomstenbelasting met heffingsrente en 100%-boete zou zijn geheven én ingevorderd, zou er geen nalatenschap geweest zijn. Dat de fiscus in zulke gevallen van zijn voorrecht afziet, lijkt mij terecht, maar dat zou dan wettelijk geregeld moeten zijn en niet van rechterlijk ontoetsbare Ministeriële discretie moeten afhangen. Er bestaat al een wettelijke inbreuk op het fiscale voorrecht ten gunste van het slachtoffer van een onrechtmatige daad die aanspraak heeft op schadevergoeding ten laste van de WA-verzekering van de dader (art. 21(2) Inv.). Ook om een akkoord in faillissement te bereiken ziet de fiscus wel van zijn voorrecht af (maar daar wordt hij zelf wellicht ook beter van), en ook om de opbrengst van ontnemingsvorderingen aan het Openbaar Ministerie te doen toekomen (art. 14.1.13 Leidraad). Niet alleen in het strafproces, maar ook in het invorderingsproces zou wel eens wat meer aandacht mogen bestaan voor slachtoffers van verdachten/belastingplichtigen. Peter Wattel

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 06-12-2013 – AFL. 43

2985

Essay

2506

Europeanisering van het Nederlandse strafrecht Blessing in Disguise Jannemieke Ouwerkerk1 Nu de bemoeienis van de Europese Unie zich ook in het strafrecht laat voelen doet zich de vraag voor: wat blijft er over van de soevereine natiestaat? In de context van het strafrecht een riskante vraag, want zij leidt de aandacht af van waar het in het strafrecht, nationaal én transnationaal, over hoort te gaan: het vinden van de juiste balans tussen effectieve criminaliteitsbestrijding enerzijds en adequate rechtsbescherming anderzijds. Een evenwicht tussen die twee kanten van dezelfde medaille, dát is de maatstaf aan de hand waarvan elk strafrechtelijk systeem, en dus ook het EU-strafrecht, primair dient te worden beoordeeld. Vergaande soevereiniteitsaanspraken in dit verband moeten als een achterhaald fenomeen worden beschouwd. Wij Nederlanders mogen trouwens best blij zijn met Brussel, zeker als wij de koers die Brussel vaart vergelijken met die van Nederland in de afgelopen jaren.

H

oe lang zal het nog duren voordat Brussel ons voorschrijft minimumstraffen in te voeren? De Europese Commissie heeft recent nog enkele pogingen daartoe ondernomen door in twee ontwerprichtlijnen (betreffende fraude en eurovalsemunterij) minimumstraffen te presenteren. Zonder succes, dat moet gezegd. De weerstand in enkele lidstaten blijkt te groot. Mijn verwachting is echter dat de Europese Commissie zich een groot voorstander zal blijven betonen door voorstellen op dit punt te blijven doen. Nu verscheidene andere lidstaten reeds beschikken over een systeem van bijzondere minimumstraffen, is het wellicht een kwestie van tijd voordat zij hun reserves laten varen en ook Nederland er aan moet – in elk geval aangaande bepaalde Euromisdrijven. Als de bemoeienis van de Europese Unie zó ver kan reiken, dat een lidstaat als Nederland gedwongen zou kunnen worden de straftoemetingsvrijheid van de nationale strafrechter te beperken en als zodanig een breuk te bewerkstelligen met een fundamenteel uitgangspunt van het Nederlandse strafrecht, dan doet zich de vraag voor: wat blijft er over van de soevereine natiestaat? Dat is een legitieme vraag die alles te maken heeft met de afgrenzing tussen nationaal strafrecht en Brusselse invloeden daarop en die uiteraard betrekking heeft op veel meer terreinen dan de minimumstraffen alleen. Echter, in de context van het strafrecht is het ook een riskante vraag, want zij leidt gemakkelijk de aandacht af van waar het in het strafrecht in de kern en primair over hoort te gaan – nationaal én transnationaal – en dat is: het vinden van de juiste balans tussen effectieve criminaliteitsbestrijding enerzijds en adequate rechtsbescherming anderzijds. Een evenwicht tussen die twee kanten

2986


van dezelfde medaille, dát is de maatstaf aan de hand waarvan elk strafrechtelijk systeem, en dus ook het EUstrafrecht, primair dient te worden beoordeeld. Vergaande soevereiniteitsaanspraken in dit verband moeten als een achterhaald fenomeen worden beschouwd. Deze stellingname staat centraal in dit essay. Na een kort overzicht van (de bevoegdheden tot) 1. strafrechtelijke regelgeving in de Europese Unie in de afgelopen decennia, zal 2. deze stellingname nader worden toegelicht. Vervolgens wordt aangetoond dat vanuit dit perspectief van evenwicht een genuanceerd oordeel past ten aanzien van 3. de huidige koers die Brussel vaart. Dit essay wordt afgesloten met 4. enkele afrondende opmerkingen.

1. Strafrecht in de Europese Unie De bovennationale bemoeienis met het nationale strafrecht is een thema dat onder strafrechtjuristen veelal gevoelig ligt. Vanuit de gedachte dat het nationale strafrecht, zeker het Nederlandse strafrecht, een weerslag is van een specifieke liberale cultuur (denk aan het softdrugsbeleid, de legalisering van prostitutie en euthanasiewetgeving), wordt de zeggenschap daarover van een bovennationale rechtsorde traditioneel met enige argwaan bekeken. Die argwaan bestaat niet alleen in Nederland, maar wordt van oudsher breder gedeeld. Niet voor niets is de bevoegdheid tot strafrechtelijke regelgeving zo lang buiten de EU-verdragen gebleven. Zolang het Europese project zich met zes lidstaten bevond in de beginfase van de ontwikkeling van een interne markt, was dat ook wel logisch en realistisch. Toen met het oog op het wegnemen van handelsbelemmeringen en de beloofde realisatie van

de vier vrijheden (vrijheid van personen, goederen, diensten en kapitaal) besloten werd de persoonscontroles aan de binnengrenzen af te schaffen (Schengenovereenkomst 1990), groeide weliswaar de behoefte aan nauwere samenwerking op het gebied van misdaadbestrijding – met name ten aanzien van terrorisme en illegale drugshandel, maar voor een bevoegdheid om op EU niveau gezamenlijke normen van straf- en strafprocesrecht aan te nemen, was het begin jaren negentig nog te vroeg. Maken wij een sprong naar het heden, dan zijn de kaarten heel anders geschud. De EU wetgever bezit sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon in 2009 vrij ruime bevoegdheden om invloed uit te oefenen op de nationale strafrechtspleging in brede zin. De ruimte zonder binnengrenzen die de interne markt al zo lang kenmerkt, moet ook een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht zijn, waarin zonder afbreuk te doen aan het doel van het vrije personenverkeer, passende maatregelen worden genomen ter voorkoming en bestrijding van criminaliteit (art. 2 lid 2 Verdrag betreffende de Europese Unie, VEU). 1.1. Intensieve samenwerking op basis van wederzijdse erkenning Deze passende maatregelen betreffen ten eerste een systeem van intensieve samenwerking in strafzaken, gestoeld op het uitgangspunt dat een uit een andere EU lidstaat afkomstige rechterlijke beslissing (zoals een arrestatiebevel, een bevel tot huiszoeking, een bevel tot tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf, enz.) wordt erkend in de eigen nationale rechtsorde en dat aan die beslissing de rechtsgevolgen worden verbonden die zouden worden verbonden aan nationale rechtelijke beslissingen (art. 82 lid 1 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, VWEU). Meest bekende voorbeeld van deze geïntensiveerde samenwerking op basis van het beginsel van wederzijdse erkenning is het nieuwe systeem van uitlevering tussen de lidstaten van de Europese Unie – meestentijds aangeduid met de onderscheidende term overlevering (Kaderbesluit 2002/584/JBZ). Aanhoudingsbevelen die zijn uitgevaardigd door een justitiële autoriteit in een van de lidstaten, leiden in beginsel tot aanhouding en overbrenging van de opgeëiste persoon naar de uitvaardigende lidstaat, zonder dat een uitgebreide procedure voor de rechter in de aangezochte lidstaat plaatsvindt, laat staan dat die aangezochte lidstaat allerlei zelfontworpen eisen en voorwaarden stelt alvorens op het verzoek tot overlevering te beslissen. Van een verzoek is eigenlijk ook niet langer sprake. Niet voor niets wordt gesproken van een aanhoudingsbevel. Echter, helemaal automatisch vindt de overlevering nu ook weer niet plaats. Zo voorziet het EU Kaderbesluit dat aan dit instrument ten grondslag ligt bijvoorbeeld in een aantal gronden tot weigering, waarvan sommige zelfs verplicht door de lidstaten dienen te worden ingeroepen in voorkomende gevallen. 1.2. Harmonisatie van strafprocesrecht Om de beoogde intensieve samenwerking in strafzaken te faciliteren, kunnen voorstellen worden gedaan om de strafprocessuele regelgeving in alle lidstaten meer op één lijn te brengen, bijvoorbeeld met betrekking tot de toelaatbaarheid van bewijs dat in een andere lidstaat is verkregen, maar ook met betrekking tot de procedurele

rechten van slachtoffers van misdrijven en personen die verdacht worden van een misdrijf (art. 82 lid 2 VWEU). Zo is recent een richtlijn aangenomen waarin onder meer wordt voorzien in het recht voor verdachten om een raadsman mee te nemen naar elk politieverhoor (Richtlijn 2013/48/EU). Achterliggende gedachte is dat gezamenlijke normen van strafprocesrecht een positief effect hebben op het onderling vertrouwen in de strafrechtspleging van collega-lidstaten en zodoende de samenwerking in strafzaken versterken. 1.3. Harmonisatie van delictsomschrijvingen en sancties Los van die samenwerking, kunnen ook gezamenlijke minimumvoorschriften worden gecreëerd op het terrein van het materiële strafrecht (art. 83 VWEU). Dit houdt in dat aan lidstaten kan worden voorgeschreven welke bestanddelen een delictsomschrijving ten minste moet bevatten, met welke maximumsanctie het strafbaar gestelde gedrag ten minste moet worden bedreigd en ook of tevens uitlokking, medeplichtigheid, poging en voorbereiding tot het betref-

De EU wetgever bezit sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon in 2009 vrij ruime bevoegdheden om invloed uit te oefenen op de nationale strafrechtspleging in brede zin fende gedrag strafbaar moet worden gesteld. Deze minimumnormen kunnen tal van gedragingen betreffen, want naast de gedragingen die alom als misdrijf worden beschouwd en waarbij een ieder zich kan voorstellen dat een Uniebrede aanpak wel zo nuttig is vanwege de aard of gevolgen van die gedragingen (terrorisme, mensenhandel, computercriminaliteit), kan het ook gaan om gedragingen die direct verband houden met ‘wezenlijke doelstellingen’ van de Europese Unie. Een voorbeeld is de bescherming van het milieu, met het oog waarop Uniebrede normen zijn vastgesteld; aan de lidstaten kan vervolgens worden voorgeschreven dat niet-naleving van die milieunormen strafrechtelijk wordt gesanctioneerd. 1.4. Even terugblikken: betwiste rechtsbasis voor strafrechtelijk optreden De hierboven beschreven verruiming van bevoegdheden is uiteraard niet het onverwachte gevolg geweest van de

Auteur 1. Mr. J.W. Ouwerkerk is universitair docent

besproken tijdens het Jonge NJV seminar

straf(proces)recht aan de Universiteit van

2013 ‘Europa: bedreiging of kans?’, dat op

Tilburg. Dit artikel is één van de zogenoem-

11 december 2013 plaatsvindt aan de Vrije

de Jonge NJV essays die zullen worden

Universiteit Amsterdam.


2987

Essay

inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, maar het resultaat van een jarenlang proces. Ik wees er al op dat de afschaffing van persoonscontroles aan de binnengrenzen in het kader van de Schengensamenwerking sinds 1990 simpelweg noodzaakte tot nauwere samenwerking. De in 1992 bij Verdrag van Maastricht opgerichte Europese Unie – twaalf staten waren toen lid – bevatte dan ook bepalingen inzake de justitiële en politiële samenwerking in strafzaken, zij het voorzichtig ondergebracht in een intergouvernementele derde pijler en beperkt tot díe samenwerking die noodzakelijk was voor het vrije personenverkeer in de interne markt. Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam (1998) bleef de pijlerstructuur van kracht; maatregelen op het terrein van politiële en justitiële samenwerking vereisten nog steeds unanimiteit van stemmen en zodoende kon een enkele lidstaat aanname van een besluit tegenhouden. Bovendien ontbeerden zogenaamde derde pijler-maatregelen directe werking, als gevolg waarvan implementatie in nationale wetgeving een noodzakelijk te bewandelen weg bleef. Toch bracht het Verdrag van Amsterdam ook enkele belangrijke veranderingen teweeg, ten opzichte van zijn voorloper. De bij dit verdrag gecreëerde ruimte van vrijheid, veiligheid en recht bood immers niet alleen ruimte voor nog nauwere samenwerking in strafzaken, maar nadrukkelijk ook voor het aannemen van minimumvoorschriften op het terrein van het materiële strafrecht (delictsomschrijvingen en sancties) – dit alles teneinde het vrije verkeer van personen in de Unie te waarborgen. In mijn optiek waren het niet zozeer deze verdragsrechtelijke bevoegdheden zelf die in de jaren ‘onder’ Amsterdam zoveel reuring in de lidstaten en onder strafrechtjuristen veroorzaakten, maar veeleer de wijze waarop van deze bevoegdheden gebruikt werd gemaakt. Zo werd al tijdens een Europese top in 1999 door de Raad het beginsel van wederzijdse erkenning uitgeroepen tot hoeksteen van de justitiële samenwerking in strafzaken en dat ging echt verder dan wat de lidstaten destijds voor ogen stond bij de in het verdrag neergelegde ‘nauwere samenwerking’. Dat het kort daarop ingediende voorstel voor een Europees aanhoudingsbevel toch relatief snel werd aangenomen, wordt wel verklaard vanuit de na 9/11 sterk toegenomen behoefte om terrorisme stevig en op transnationaal niveau aan te pakken. Hoe het ook zij, de voorstellen ter toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning die in de jaren hierna volgden, werden het voorwerp van moeizame onderhandelingen met als resultaat een veel minder vergaande mate van erkenning dan de Europese Raad in 1999 beoogde. Bij wijze van voorbeeld noem ik de in 2008 aangenomen voorstellen voor wederzijdse erkenning van vrijheidsbenemende sancties (denk aan de gevangenisstraf), alternatieve sancties (zoals de taakstraf) en proeftijdbeslissingen die tot doel hebben te stimuleren dat in een EU lidstaat veroordeelde personen hun sanctie ondergaan in de lidstaat van herkomst (Kaderbesluiten 2008/909/JBZ en 2008/947/JBZ); zo zou de doelstelling resocialisatie optimaal worden verwezenlijkt. Deze kaderbesluiten voorzien in de mogelijkheid dat de lidstaat van herkomst die de elders opgelegde sanctie ten uitvoer dient te leggen, deze

2988


Al tijdens een Europese top in 1999 werd door de Raad het beginsel van wederzijdse erkenning uitgeroepen tot hoeksteen van de justitiële samenwerking sancties naar duur en aard kan aanpassen, wanneer de oorspronkelijke sanctie op die punten als onverenigbaar met het nationale recht wordt beschouwd. Een flinke stap terug dus in de mate van wederzijdse erkenning. Maar tót inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon bleven de meningen verdeeld of voor de invoering van het (interne markt-)beginsel van wederzijdse erkenning in de derde pijler een rechtsbasis bestond. Minstens zo verdeeld waren de meningen over de vraag of voor de harmonisatie van strafprocessuele regelgeving eigenlijk wel een grondslag was neergelegd in het Verdrag van Amsterdam. Harmonisatiemaatregelen werden niettemin vastgesteld. En weliswaar bestond een expliciete bevoegdheid om minimumnormen te creëren betreffende de bestanddelen van strafbare feiten en betreffende straffen, tot welke gedragingen die bevoegdheid zich precies uitstrekte bleek ook voor discussie vatbaar. Ging het nu slechts om georganiseerde criminaliteit, terrorisme en drugshandel (art. 31(e) VEU oud), of vielen daar ook mensenhandel, misdrijven tegen kinderen, illegale wapenhandel, corruptie, fraude, racisme en vreemdelingenhaat onder (art. 29 VEU oud)? De verhouding tussen de bepalingen die uiteenlopende gebieden noemden, bleek voor meerder uitleg vatbaar, maar het hield Raad en Commissie niet tegen een groot aantal gebieden in te lezen in het Verdrag, namelijk ‘strafbare feiten als mensenhandel en seksuele exploitatie van kinderen, inbreuken op de wetgeving inzake de handel in verdovende middelen, corruptie, computerfraude, misdrijven van terroristen, milieuovertredingen, strafbare feiten die begaan worden met behulp van Internet en het witwassen van geld in verband met deze vormen van criminaliteit’ (Weens Actieplan, 1999). Het Europese Hof van Justitie in Luxemburg slaagde er niet in de begrijpelijke zorgen over de legitimiteit van het optreden op strafrechtelijk terrein weg te nemen. Integendeel. Enige jaren voor inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon vochten Commissie en Raad ten overstaan van het Hof van Justitie een conflict uit dat in de kern ging over de vraag of de bevoegdheid tot harmonisatie van strafrecht was voorbehouden aan de Uniewetgever (de voormalige derde pijler) of dat ook de Gemeenschapswetgever (de voormalige eerste pijler) daartoe mocht overgaan (nr. C-176/03). Zowel het ontwerpkaderbesluit dat op initiatief van Denemarken was ingediend als de ontwerprichtlijn die door de Commissie was ingediend, beoogde aan de lidstaten voor te schrijven om bepaalde gedragingen die het milieu ernstig schaden op nationaal niveau strafbaar te stellen, teneinde het beleid inzake de bescherming van het milieu doeltreffender te maken. Het Hof leek zijn tijd vooruit, want met zijn beslissing dat, nu het hier een wezenlijke doelstelling van de Gemeenschap betrof, de bevoegdheid van de Gemeen-

schapswetgever voorging op de bevoegdheid van de Uniewetgever terzake, droeg Luxemburg in belangrijke mate bij aan het verder naar elkaar toegroeien van de supranationale eerste pijler en de intergouvernementele derde pijler – een proces dat zijn voltooiing vond in de inwerkingtreding van het verdrag van Lissabon. Immers, daarmee is een einde gekomen aan het bijzondere, intergouvernementele, regime dat voor strafrechtelijke regelgeving tot dan toe had gegolden. Ook bepalingen betreffende strafrechtelijke samenwerking en minimumharmonisatie van wetgeving komen nu tot stand bij gekwalificeerde meerderheid en meestentijds in de vorm van richtlijnen, een wetgevingsinstrument met directe werking. Bovendien, zo bleek al uit het voorgaande, is ten opzichte van voorheen meer duidelijkheid gekomen omtrent de precieze bevoegdheden van de Europese Unie op strafrechtelijk terrein.

2. Welke maatstaf ter beoordeling van EU-strafrecht? Hetgeen vóór Lissabon op grond van een betwiste rechtsbasis gebeurde, is inmiddels dus van een onbetwiste rechtsbasis voorzien. De stevige debatten die voorheen werden gevoerd over de legitimiteit van Brussels optreden op het terrein van het strafrecht, zijn dan ook geluwd. Nu met de opheffing van de pijlerstructuur de communautaire methode volledig van toepassing is geworden op het terrein van de samenwerking in strafzaken en de harmonisatie van strafwetgeving, is voor regelgeving weliswaar niet langer unanimiteit vereist, maar wel treedt het Europees Parlement nu op als medewetgever. Al met al is echter de conclusie gerechtvaardigd dat de ruimte om puur nationale belangen mee te laten wegen bij het creëren van wetgeving op het hier besproken terrein, flink is ingeperkt in de afgelopen decennia. De vraag welke ruimte er dan nog overblijft voor de natiestaat en hoe erg het is dat minder ruimte bestaat voor het meewegen van nationale belangen, lijkt dan een zeer logische. Toch stel ik mij op het standpunt dat dit perspectief van nationale soevereiniteit – want daar gaat het dan om – op het terrein van het strafrecht in belangrijke mate aan relevantie heeft ingeboet. Twee ontwikkelingen over de afgelopen decennia zijn in dit verband van belang. 2.1. Internationalisering van de criminaliteit Ten eerste wijs ik op het sterk veranderde gezicht van de criminaliteit, als gevolg waarvan de behoefte aan transnationale rechtshandhaving sterk is toegenomen. Alleen al door technologische ontwikkelingen hebben staten nu te maken met vormen van onwenselijk handelen die naar hun aard grensoverschrijdend zijn, zoals vormen van cybercrime of kinderpornonetwerken die via het internet kinderporno verspreiden en verhandelen. Hoewel nooit empirisch onderzocht, wordt voorts verondersteld dat de verdwijning van controles aan de binnengrenzen van de Europese Unie heeft


2989

Essay

bijgedragen aan vormen van georganiseerde criminaliteit, veelal gericht op illegale drugshandel, witwassen of mensenhandel met het oog op seksuele uitbuiting van mensen. Het behoeft geen toelichting dat de noodzaak tot nauwe samenwerking tussen politie en justitie hierdoor sterk is toegenomen. Het oprollen van een kinderpornonetwerk met verdachten uit acht verschillende lidstaten heeft nu eenmaal meer succes als afspraken worden gemaakt omtrent het tijdstip van arrestatie in de betrokken lidstaten. Maar de gevolgen van deze transnationalisering van crimineel gedrag reiken in mijn optiek verder dan dat: de bestrijding van bovengenoemde vormen van transnationale criminaliteit is een zaak van bovennationaal belang geworden. Dat uit een andere lidstaat afkomstige mannen of vrouwen onder valse voorwendselen naar Nederland komen en vervolgens gedwongen worden in Amsterdam in de prostitutie te werken, is een probleem van Nederland én van de lidstaat van herkomst, maar ook is het een probleem van de Europese Unie als zodanig; immers, mensenhandel en gedwongen prostitutie, dat is niet waar het vrije personenverkeer toe hoort te leiden. Denk voorts aan de vervalsing van de euro, eveneens een gedraging die – nu het de gezamenlijke munteenheid betreft en vervalsing ervan die gezamenlijke munteenheid bedreigt – moet worden beschouwd als probleem van de Europese Unie, en niet als probleem van de betrokken lidsta(a)t(en) alleen. Teneinde een gezamenlijke aanpak van deze gedragingen mogelijk te maken kan in aanvulling op de noodzakelijke regulering van onderlinge samenwerking de totstandbrenging van Uniebrede delictsomschrijvingen doel treffen. Vergaande soevereiniteitsaanspraken treffen ten aanzien van dergelijke grensoverschrijdende kwesties van Uniebreed belang geen doel en missen elke realiteitszin. 2.2. Internationalisering van procedurele rechten in strafprocedures Een tweede ontwikkeling komt daar nog bij. Deze hangt samen met de vergaande internationalisering van fundamentele rechten, inmiddels vervat in verscheidene internationale verdragen. Tal van staten, waaronder Nederland, hebben de soevereiniteit ten aanzien van de inrichting van de strafrechtspleging daarmee deels uit handen gegeven, want vele van deze verdragen zijn bindend en scheppen als zodanig verplichtingen voor de staat en rechten voor het rechtssubject. Meest zichtbaar is dit bij het EVRM, waarvan de naleving wordt bewaakt door het bijbehorende rechtscollege in Straatsburg. De vastlegging van fundamentele rechten voor individuen in strafprocedures hebben altijd onderdeel uitgemaakt van de belangrijkste mensenrechtenverdragen en dus hebben deze verdragen ontegenzeggelijk veel invloed gehad op de nationale strafrechtspleging; maar inmiddels is duidelijk dat de verplichting van staten om de mensenrechten te waarborgen zich niet alleen uitstrekt tot strafzaken die als puur nationaal te bestempelen zijn. Een klassiek voorbeeld geeft de zaak Soering vs. VK: het reële risico dat Soering, verdacht van dubbele moord, na uitlevering aan en berechting in de VS lange tijd op death row zou moeten verblijven (aannemelijk was immers dat de doodstraf zou worden opgelegd), werd als een zodanig risico op schending van art. 3 EVRM beschouwd, dat het

2990


VK uit hoofde van het EVRM gehouden was uitlevering aan de VS te weigeren (EHRM 7 juli 1989, appl. nr. 14038/88). Een adequate waarborging van fundamentele rechten, ook van individuen die betrokken raken in een strafzaak met grensoverschrijdende aspecten, is des te belangrijker geworden in de context van de Europese Unie. Het spreekt voor zich dat dit volledig samenhangt met de hiervoor beschreven ontwikkeling: de internationalisering van criminaliteit. Adequate rechtsbescherming is daarmee niet langer alleen een zaak van de lidstaten, maar ook van de Europese Unie als zodanig – al is het maar omdat alle lidstaten, en binnenkort ook de Europese Unie zelf, partij zijn bij het EVRM en de uit Brussel afkomstige regelgeving op het terrein van het strafrecht behoort te voldoen aan de minimumeisen die Straatsburg stelt (denk aan het beginsel van legaliteit). 2.3. Strafrecht in balans? Europeanisering van een klassiek nationaal debat De sterk toegenomen bevoegdheden van de Europese Unie op het terrein van het strafrecht, en de veelomvattendheid van strafrechtelijke regelgeving die inmiddels tot stand is gekomen, vragen om een beoordeling in totaliteit. Ik ben van mening dat realiteit en noodzaak van die ruime bevoegdheden een beroep op vergaande nationale soevereiniteit tot een achterhaald fenomeen hebben gemaakt. Het EU-strafrecht dient niet primair vanuit dit perspectief te worden beoordeeld.

Mensenhandel en gedwongen prostitutie, dat is niet waar het vrije personenverkeer toe hoort te leiden Bij de huidige stand van bevoegdheden is de belangrijkste vraag die voorligt of strafrechtelijke regelgeving vanuit de EU bijdraagt aan een juiste balans tussen effectieve criminaliteitsbestrijding en adequate rechtsbescherming. De taak van de overheid met betrekking tot de strafrechtspleging omvat beide aspecten. Natuurlijk is zij ervoor verantwoordelijk op effectieve wijze de criminaliteit te bestrijden, maar zij dient het individu ook te beschermen tegen willekeurig en excessief optreden door diezelfde eigen overheid. Het gaat om twee zijdes van dezelfde medaille. Een balans vinden tussen deze twee aspecten van strafrecht, dat is waar de discussie over strafrechtspleging op nationaal niveau in de kern al decennialang om draait. En die discussie dient anno 2013 ook centraal te staan als we spreken over EU-strafrecht. Hiermee stel ik niet dat soevereiniteitsaanspraken altijd achterwege zouden moeten blijven. Dat zou ook een absurde stelling zijn. Natuurlijk kunnen lidstaten zich met een beroep op nationale soevereiniteit op onderdelen blijven verzetten tegen voorstellen vanuit Brussel die

het nationale strafrecht beïnvloeden. Meestentijds zal zo’n beroep dan worden geplaatst in de sleutel van de subsidiariteitstoets (art. 5 VEU). Recent deed de Nederlandse regering dat nog, in reactie op het in de inleiding genoemde voorstel van de Europese Commissie inzake eurovalsemunterij. De Nederlandse regering sprak zich nadrukkelijk uit tegen de invoering van minimumstraffen door zich op het standpunt te stellen dat het voorstel op dat punt ‘verder gaat dan nodig is om het beoogde doel van een effectieve strafrechtelijke handhaving van eurovalsemunterij te realiseren’ (Kamerstukken II 2012/13, 22112, GA, p. 4). Het probleem met dergelijke soevereiniteitsaanspraken is echter dat die veelal weinig zeggen, in voornoemd geval ook nadere onderbouwing missen en bovendien, dat is het belangrijkste, voorbij gaan aan waar de discussie dus ten eerste over zou moeten gaan: of het voorstel van de Europese Commissie, over het geheel van het EUstrafrecht genomen, bijdraagt aan een gebalanceerde strafrechtspleging. Zo zou met betrekking tot de minimumstraffen onder de aandacht kunnen worden gebracht dat de invoering daarvan in Nederland een rechtvaardige straftoemeting in gevaar brengt. Daarbij kan uiteraard worden gewezen op bijzondere kenmerken van het Nederlandse strafrecht in vergelijking tot andere lidstaten waar al langere tijd met minimumstraffen wordt gewerkt, zoals het feit dat in Nederland geen wettelijke gronden tot strafvermindering bestaan (recent hierover: M.S. Groenhuijsen & T. Kooijmans, Bestraffing, preadvies NVVS 2013, p. 22). Zo een argument stelt in feite dat met de invoering van minimumstraffen in Nederland voor het delict eurovalsemunterij de balans te ver doorslaat in de richting van de bestrijding van vervalsing van de euro, ten koste van een rechtvaardige straftoemeting in individuele gevallen. Aan intensieve samenwerking en gezamenlijke normen op het terrein van het strafrecht kan in mijn optiek niet worden ontkomen. Het is dan ook goed dat vergaande bevoegdheden op dat vlak aan de EU-wetgever zijn toegekend. In plaats van de discussie dood te slaan door met een beroep op nationale soevereiniteit verzet te plegen tegen toepassing van die bevoegdheden, acht ik het veel zinvoller én realistischer om met de EU-wetgever de discussie aan te gaan over de balans tussen rechtshandhavende ingrepen enerzijds en de waarborging van adequate rechtsbescherming anderzijds. Het is het steeds opnieuw zoeken naar die balans die voor de EU-lidstaat heden ten dage als belangrijkste maatstaf heeft te gelden bij het waarderen van EU-strafrecht.

3. EU-strafrecht beoordeeld: evenwicht of disbalans? Wanneer ik de EU-regelgeving op het terrein van het strafrecht langs deze maatstaf leg, dan is de conclusie gerechtvaardigd – zo blijkt al uit mijn beschrijving in paragraaf 1 – dat het rechtshandhavend aspect van EU regelgeving op het terrein van het strafrecht lange tijd sterk de nadruk kreeg. Het strafrecht begon een steeds populairder instrument te worden teneinde de handhaving van wetgeving door de lidstaten af te dwingen. De rechtsbescherming van het individu leek echter voornamelijk te worden beschouwd als een zaak van de lidstaten.

3.1. Terechte zorgen Zo ziet men in Brussel wel wat in zeer brede delictsomschrijvingen, teneinde internationale, onwenselijk geachte, fenomenen effectief te bestrijden. Een voorbeeld dat in Nederland momenteel op kritische belangstelling kan rekenen, betreft de reikwijdte van de witwasbepalingen en dan vooral de uitleg die moet worden gegeven aan de bestanddelen ‘verwerven’ en ‘voorhanden hebben’ van voorwerpen die uit eigen misdrijf zijn verkregen. De Hoge Raad tracht een stokje te steken voor een uitleg die elke vorm van verwerven en voorhanden hebben als witwassen kwalificeert (zie o.a. LJN nummers BY8957 en CA3302), terwijl een zodanige uitleg juist lijkt te stroken met de bedoelingen van de EU-wetgever (S. Buisman, Delikt en Delinkwent 2013, 53). Die EU-wetgever heeft dan inderdaad wel een heel ruime delictsomschrijving ontworpen. Zolang de ‘witwasser’ op het moment van verkrijging maar wist dat een voorwerp een criminele herkomst had, is al aan de delictsomschrijving van witwassen voldaan; niet nodig is dat wordt aangetoond dat de ‘witwasser’ deze criminele herkomst beoogde te verhullen of te verbergen. Een ander heikel punt, het is al genoemd, betreft de minimumstraffen – een in Nederland inmiddels veel bediscussieerd thema. Tegenstanders vrezen dat met een systeem van minimumstraffen te weinig ruimte bestaat om rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van een individueel geval. Het belangrijkste wetsvoorstel van het kabinet Rutte-I aangaande dit onderwerp is inmiddels ingetrokken. Maar op EU-niveau toont de Europese Commissie zich een groot voorstander van minimumstraffen op enkele terreinen van het economisch strafrecht. Zowel in de ontwerprichtlijn betreffende de strafrechtelijke bestrijding van fraude die de financiële belangen van de Unie schaadt (COM(2012)363) als in de ontwerprichtlijn betreffende eurovalsemunterij (COM(2013)42) presenteerde de Europese Commissie minimumstraffen. Dat is echt een breuk met de gebruikelijke systematiek van de minimale maximumstraffen. Meerdere lidstaten, waaronder Nederland, hebben zich nadrukkelijk tegen deze nieuwe koers verzet en in de Raad is besloten voorlopig niet over te gaan tot de invoering van minimumstraffen op EU-niveau. Niettemin valt te verwachten dat de Europese Commissie hier actief voor zal blijven pleiten. Ook in de context van de strafrechtelijke samenwerking – sterk geïntensiveerd ten gevolge van invoering van het beginsel van wederzijdse erkenning – bestaan zeer terechte zorgen over de rechtsbescherming van het individu, die lange tijd geen duidelijk onderdeel uitmaakte van het instrumentarium dat met het oog op die samenwerking werd ontwikkeld. In overleveringszaken bijvoorbeeld, worden nog steeds mensenrechtenverweren hoofdzakelijk afgedaan met de repliek dat die maar in de eigenlijke strafzaak in de uitvaardigende lidstaat moeten worden gevoerd; de bescherming van mensenrechten is een zaak van die lidstaat die de strafzaak wenst te voeren en geen zaak van beide betrokken lidstaten, laat staan van de Europese Unie. Zomaar een aantal voorbeelden van kwesties ten aanzien waarvan bezorgdheid bestaat. Deze bezorgdheid is begrijpelijk en, in mijn optiek, zeer terecht. Echter, zoals ik


2991

Essay

Het pijnpunt zit niet in een te grote afdracht van bevoegdheden aan Brussel al betoogde in de vorige paragraaf, het pijnpunt zit niet in een te grote afdracht van bevoegdheden aan Brussel. Zoals sterk zichtbaar was in het pre-Lissabon tijdperk, doen de precieze bevoegdheden en de juiste betekenis van het subsidiariteitsbeginsel er niet eens zoveel toe, zolang de politieke meerderheid nu eenmaal van mening is dat de Unie gebaat is bij repressiever optreden en méér punitiviteit. De zorgen die ten aanzien van de hierboven genoemde kwesties bestaan, hangen veeleer dáármee samen – met de visie op het strafrecht die de politieke meerderheid in Brussel aanhangt en waarin adequate rechtsbescherming van het individu ondermaats zou zijn. In het licht van dit perspectief van rechtsbescherming zijn bovengenoemde voorbeelden inderdaad redenen tot zorg. 3.2. Richting Lissabon: ruimere aandacht voor rechtsbescherming Toch moet worden gezegd dat in de aanloop naar het Verdrag van Lissabon verandering begon te komen in de sterke nadruk op het rechtshandhavende aspect van het strafrecht. En de daadwerkelijke inwerkingtreding van het Verdrag – waarmee dus ruimere én minder voor discussie vatbare bevoegdheden op het terrein van het strafrecht werkelijkheid werden – lijkt warempel een impuls te zijn geweest voor een benadering waarin ruimer dan voorheen aandacht bestaat voor de kwetsbare positie van het individu in de strafrechtspleging. Meest zichtbaar is dit op het terrein van de procedurele rechten van verdachten in strafzaken. Teneinde stapsgewijs gezamenlijke minimumnormen op dit terrein tot stand te brengen, werd in 2009 al een routekaart ontworpen (resolutie van de Raad van 30 november 2009, PbEU 2009, nr. C-295/1), niet alleen om duidelijkere en specifiekere rechten te formuleren, maar ook om op punten een stapje verder te gaan dan hetgeen Straatsburg reeds vereist, dit alles hoofdzakelijk met het oog op een effectievere samenwerking in strafzaken. De keuze voor een stapsgewijze aanpak lijkt zijn vruchten af te werpen. Inmiddels bestaan gezamenlijke minimumnormen met betrekking tot het recht op vertaling en vertolking, het recht op informatie over beschuldiging en procedurele rechten (Richtlijnen 2010/64/EU en 2012/13/EU), en sinds 7 oktober 2013 ook met betrekking tot het recht op toegang tot een advocaat en het recht op communicatie bij aanhouding (Richtlijn 2013/48/EU). De inspanningen die op deze wijze worden verricht ter versterking van de procedurele rechten van verdachten staan er helemaal niet aan in de weg dat ruime aandacht uitgaat naar de positie van slachtoffers van misdrijven. In 2012 werd een richtlijn terzake dit onderwerp aangenomen (Richtlijn 2012/29/EU). De minimumnormen die daarin zijn vastgelegd betreffen een niet gering aantal, meer en minder concrete rechten voor slachtoffers (o.a. het recht op respectvolle bejegening, het recht op

2992


begrijpelijke informatie, het recht op beschikbaarheid van slachtofferhulp). Hoewel minder zichtbaar, speelt de rechtspositie van het individu ook een rol in de context van het materiële strafrecht. Op nationaal niveau is veel nagedacht en geschreven over zogeheten criteria voor strafbaarstelling, welke veelal zijn gebaseerd op de gedachte dat pas tot het strafbaar stellen van gedrag zou moeten worden overgegaan als andere wegen ter bestrijding van het als ongewenst beschouwde gedrag ontoereikend zijn. Nog afgezien van de vraag of dergelijke uitgangspunten en criteria werkbaar zijn gebleken op het nationale niveau, is wel duidelijk dat van een dergelijke doordenking van de noodzaak van materieel strafrecht in Brussel lange tijd geen sprake was. Ongetwijfeld heeft meegespeeld dat de precieze bevoegdheden op dit specifieke terrein onduidelijk waren, maar enkel al vanwege het feit dat het subsidiariteitsbeginsel in acht diende te worden genomen, wekt de afwezigheid van een debat over noodzaak van wetgeving bevreemding. Zoals reeds werd vermeld, bestaan sinds inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon duidelijker omschreven bevoegdheden met betrekking tot de harmonisatie van definities van strafbare feiten en sancties. Samen met het gegeven dat sinds Lissabon ook op dit terrein een gekwalificeerde meerderheid voldoende is om harmonisatiemaatregelen (richtlijnen) aan te nemen, zou men een toename van wetgeving op het terrein van het materiële strafrecht kunnen verwachten, wat wordt ondersteund door de visie die de Europese Commissie ten toon spreidt in haar mededeling van 20 september 2011; uit deze mededeling blijkt dat de Europese Commissie het initiëren van strafrechtelijke wetgeving op een keur van terreinen en om een veelheid van redenen op voorhand aangewezen acht (COM(2011) 573 def.). De Raad en het Europees Parlement lijken echter een meer terughoudend gebruik van strafrechtelijke maatregelen voor te staan (conclusies van de Raad, doc.nr. 15936/09; European Parliament, ‘Report on an EU approach on criminal law’, 24 april 2012). Natuurlijk geven de relevante bepalingen – in aanvulling op het onverkort geldende beginsel van subsidiariteit (ex art. 5 lid 1 en 3 VEU) – zelf al enige kaders waarbinnen pas tot wetgevend optreden mag worden overgegaan; kort samengevat moet sprake zijn van een noodzaak tot optreden (art. 83 en 325 lid 4 VWEU). En natuurlijk valt nog te bezien hoe in de praktijk precies handen en voeten gaat worden gegeven aan deze vereisten en op welke wijze de beloofde toetsing of het strafrecht de aangewezen weg is, gaat plaatsvinden. Dat een debat over de grenzen van het materiële strafrecht plaatsvindt, is niettemin grote winst ten opzichte van voorheen. Dit alles dient mede te worden bezien tegen de achtergrond van het Handvest voor de Grondrechten (wettelijk bindend sinds inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, PbEU 2010, nr.C-83/389). Het betreft in feite niet meer dan een consolidatie van beginselen/grondrechten die reeds in de gehele Unie bindende kracht hebben (varierend van burgerlijke, sociale, politieke tot economische grondrechten). Vereniging ervan in een EU Handvest zou bijdragen aan de bekendheid van en duidelijkheid over deze grondrechten – en reeds daaruit blijkt hoeveel belang wordt gehecht aan een sterke positie van het individu. Hoewel in het Handvest duidelijk aansluiting wordt

gezocht bij het EVRM waar het daarmee overeenstemmende rechten betreft – dan geldt immers dat interpretatie en reikwijdte ten minste ook daarmee overeenstemmen – biedt het Handvest ook expliciet de mogelijkheid om in de context van de EU voor een ruimere bescherming te kiezen (art. 52 lid 3 HvEU). In dit verband kan de toetreding van de EU tot het EVRM – een proces dat thans ten einde loopt – niet onvermeld blijven. Dat de EU de handelingen van de eigen instellingen hiermee onderwerpt aan extern toezicht, vormt in mijn optiek eveneens een duidelijke erkenning van het belang dat wordt gehecht aan de rechtsbescherming van het individu. 3.3. ‘Blessing in Disguise’ Bij deze stand van zaken is de conclusie gerechtvaardigd dat de balans tussen EU maatregelen ter bestrijding van criminaliteit enerzijds en EU maatregelen ter bescherming van de kwetsbare positie van het individu anderzijds herstellende is. De zorgen zijn niet weg. En ja, dat knelt temeer nu individuen die met politie en justitie in aanraking komen alsook individuen die het slachtoffer worden van misdrijven des te kwetsbaarder zijn wanneer de zaak de grenzen van de natiestaat op enige wijze overschrijdt. Maar de inspanningen die in de afgelopen jaren zijn verricht en de plannen die in dit kader nog op stapel staan, dragen mijns inziens in belangrijke mate bij aan een menswaardige strafrechtspleging. Ik ga het nog steviger stellen. Ik denk dat wij Nederlanders af en toe best heel blij mogen zijn met Brussel, zeker als wij de koers die Brussel vaart vergelijken met die van Nederland in de afgelopen jaren. Het is echt niet aan de inspanningen van Nederlandse zijde te danken dat de routekaart procedurele rechten zich met zo een voortvarendheid en met zulke mooie resultaten uitrolt. Integendeel. Tijdens de behandeling van, bijvoorbeeld, het dossier ‘raadsman bij politieverhoor’ toonde Nederland zich zeer kritisch ten aanzien van actief optreden van de raadsman tijdens politieverhoren en zijn met succes veel inspanningen verricht om de richtlijn niet van toepassing te laten zijn op zogenaamde ‘minor offences’. Hier tegenover staat een zeer loyale houding van Nederland ten opzichte van maatregelen die de positie van slachtoffers van misdrijven (beogen te) versterken. Deze houding kenmerkt Nederland momenteel ook in puur nationale aangelegenheden. Nadenken over mogelijke versterking van procedurele rechten van verdachten en veroordeelden is simpelweg niet aan de orde, terwijl maatregelen ter versterking van de positie van slachtoffers zeer populair zijn. Nederland kan een voorbeeld nemen aan de meer gebalanceerde – en bovendien realistischer – visie die op EU-niveau wordt uitgedragen, namelijk dat een stevige positie van verdachten en veroordeelden geen afbreuk hoeft te doen aan een waardige bejegening van en een uitgebreid palet van rechten voor slachtoffers van misdrijven. Wat betreft de ontwikkeling van het materiële strafrecht in Nederland, kenmerken de afgelopen decennia zich door een flinke groei van het aantal strafbare gedragingen. Voor een deel betreft het dan natuurlijk de omzetting van internationale verplichtingen, waaronder (kaderbesluiten en) richtlijnen van de EU. Hierbij moet vooral worden gedacht aan strafbaarstellingen in de eco-

nomische sfeer, meestentijds ondergebracht in de Wet economische delicten, maar ook aan de strafbaarstelling van mensenhandel, terrorisme en terrorismegerelateerde handelingen. Maar aan puur door de Nederlandse wetgever geïnitieerde voorstellen tot uitbreiding van de strafwet heeft het in de afgelopen decennia ook niet ontbroken. Onder andere is de zedenwetgeving meermalen aangescherpt, is de voorbereiding van acht-jaars-misdrijven strafbaar gesteld, is er een verbod gekomen op seks met dieren en kraken en wordt momenteel serieus gesproken over de strafbaarstelling van illegaal verblijf. In al die tijd heeft een stevig fundamenteel debat over de grenzen van het materiële strafrecht in Nederland niet of nauwelijks plaatsgevonden, laat staan dat sprake is van een systematische toetsing of in een voorkomend geval het strafrecht wel de aangewezen weg is om het betreffende gedrag te bestrijden. Zoals in paragraaf 1 beschreven, is dat op het niveau van de Europese Unie lange tijd niet anders geweest. Bovendien was in gevallen ook nog eens sprake van een onduidelijke, betwiste

Het is echt niet aan de inspanningen van Nederlandse zijde te danken dat de routekaart procedurele rechten zich met zo een voortvarendheid en met zulke mooie resultaten uitrolt rechtsbasis. Zoals ik in het voorgaande heb laten zien, ligt de situatie nu anders. De ruimere bevoegdheden tot harmonisatie van materieel strafrecht lijken het debat over de grenzen ervan pas echt op gang te hebben gebracht. Dat vind ik een positieve ontwikkeling waar Nederland iets van kan leren.

4. Tot besluit De veelheid aan maatregelen die sinds inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon tot stand zijn gekomen en zijn voorgesteld, verdienen vanzelfsprekend een kritische blik en vormen met een zekere frequentie helaas reden tot zorg. Ik heb echter betoogd dat in het huidige tijdperk sprake is van een duidelijker balans tussen repressieve maatregelen enerzijds en rechtsbeschermende maatregelen anderzijds. Dat is een positief te waarderen ontwikkeling, waar Nederland van kan leren – zowel ten aanzien van puur nationale strafrechtelijke aangelegenheden als in het kader van de invloed die in Brussel kan worden uitgeoefend. Als zodanig biedt het EU-strafrecht kansen die overheid, parlement, wetenschap, denktanks enz. kunnen aangrijpen in het streven naar een gebalanceerde strafrechtspleging.


2993

Wetenschap

2507

Nebula in het licht van Oracle vs. UsedSoft Softwarelicenties in faillissement nader beschouwd Hendrik Struik1 De bevoegdheid van de faillisementscurator om met een beroep op ‘Nebula’ vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomsten te negeren, gaat ten aanzien van verleende softwarelicenties aanzienlijk minder ver dan ten aanzien van gebruikscontracten met betrekking tot onroerende zaken als waarop het Nebula-arrest betrekking had. Waarom dat zo is, wordt duidelijk aan de hand van de recente uitspraken van het HvJ EU inzake Oracle vs. UsedSoft en Premier League: de eigen aard van het intellectuele eigendomsrecht stelt namelijk, anders dan bij het gewone eigendomsrecht, grenzen aan de mogelijkheid om daarmee het onderste uit de kan te halen.

H

et Nebula-arrest van de Hoge Raad uit 20062 heeft in intellectuele-eigendomsrechtkringen opschudding teweeg gebracht.3 Dat is in zoverre merkwaardig, dat de Hoge Raad zijn beslissing (namelijk dat de faillissementscurator vóór het faillissement verleende contractuele rechten op een onroerende zaak kan negeren) niet betrekt op rechten van intellectuele eigendom (IE) of licentierechten. Het is echter de conclusie van de advocaat-generaal Huydecoper geweest die van meet af aan het in de Nebula-casus centraal staande gebruiksrecht van een onroerende zaak heeft gelijkgesteld met de licentie onder een intellectueel eigendomsrecht.4 In hoeverre die gelijkstelling opgaat voor softwarelicenties, in het licht van recente rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU, is het onderwerp van dit artikel.5

Nebula-arrest In deze zaak streed de faillissementscurator van Nebula BV tegen twee verweerders over de vraag of verweerders gehouden waren tot ontruiming van een pand waarvan Nebula eigenaar was en dat verweerders gebruikten, op basis van een bestaand contract met Nebula waarbij (aan een van hen) de ‘economische eigendom’ van het pand was verstrekt. Als deze verweerders ook na faillissement hun contractuele gebruiksrecht zouden kunnen blijven uitoefenen, zouden de faillissementscrediteuren daarvan nadeel ondervinden omdat de curator het pand dan niet (of slechts met veel minder opbrengst) te gelde kon maken. De Hoge Raad stelt vast dat het hier in feite gaat om strijd tussen twee regels van faillissementsrecht, namelijk 1. dat het faillissement van één van partijen bestaande overeenkomsten op zichzelf niet aantast en 2. dat geen (gewone) schuldeiser boven de andere bevoordeeld mag worden (voortvloeiend uit het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers ofwel paritas creditorum). De Hoge Raad koos ten gunste van de paritas creditorum, en overwoog als volgt (r.o. 3.5):

2994


‘Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vergelijk HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990/661)’. De andere regel, dat een faillissement van een partij het bestaan van een overeenkomst niet aantast, laat de HR in naam in stand maar van uitoefening van de rechten uit zo’n overeenkomst kan geen sprake zijn als dat ingaat tegen de paritas (r.o. 3.5): ‘Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken’.

Meerwaarde-potentieel Dus het contractuele gebruiksrecht van verweerders moest wijken voor het belang van de curator om een eigendomsrecht in de boedel van het failliete Nebula ten behoeve van

alle schuldeisers zo gunstig mogelijk te gelde te kunnen maken. Die eigendom rustte in dat geval op een onroerende zaak, en de opbrengst zou evident hoger zijn als dat pand leeg kon worden verkocht dan wanneer de curator (c.q. de koper) aanspraken van contractuele gebruiksgerechtigden zouden moeten respecteren, want dat zou de waarde gedrukt hebben, met als gevolg minder opbrengst in de boedel, dat wil zeggen nadeel voor de schuldeisers in het faillissement. De omstandigheid dat met een object in de boedel naar verwachting6 door het niet-respecteren van contractuele aanspraken meer waarde voor schuldeisers gerealiseerd zal kunnen worden, noem ik hierna het ‘meerwaarde-potentieel’ van dat object.

enkel nadeel ondervinden, is ook geen (relevante) doorbreking van de ‘paritas’ – en dus geen reden de voortgezette rechtsuitoefening door die ene te verbieden. Dit volgt uit de bedoeling van de rechtsregel van gelijkheid van schuldeisers.8 Deze voorwaarde volgt ook al uit de algemene regel ‘geen belang, geen actie’:9 als het voor de andere schuldeisers geen enkel verschil oplevert (of kán opleveren) of de contractueel gerechtigde na faillissement wel of niet voortgaat zijn rechten uit te oefenen, komt de curator geen actie toe om die contractuele rechten als jegens de boedel niet-uitoefenbaar te laten bestempelen.

Verbiedbaarheid

Faillissementsrechtelijk is niet het voordeel voor de één relevant, maar het nadeel voor de anderen c.q. de boedel Dit meerwaarde-potentieel is volgens mij in de benadering van de Hoge Raad in het Nebula-arrest een voorwaarde voor het terzijde stellen van de bestaande contractuele gebruiksaanspraken of, zuiverder gezegd: voor het ‘niet-uitoefenbaar’ verklaren ervan. Ik leid dat af uit het doorslaggevend belang dat de Hoge Raad toekent aan het beginsel van de ‘paritas creditorum’. Soms omschrijft men dit beginsel als de regel dat geen schuldeiser boven de andere mag worden bevoordeeld,7 maar dat is minder juist. Want faillissementsrechtelijk is niet het voordeel voor de één relevant, maar het nadeel voor de anderen c.q. de boedel: waar de schuldeisers geen

Het nieuwe van het Nebula-arrest was, dat de curator een bestaand contract niet alleen kan negeren als de failliet zich verbonden had iets te doen of te geven, maar ook als de failliet zich alleen maar verbonden had iets te dulden. In de Nebula casus was dat: dulden dat de contractueel gerechtigden gebruik bleven maken van het pand waarvan de eigendom toekwam aan de boedel. ‘Dulden’ betekent dan: dat eigendomsrecht niet inroepen om dat gebruik te (laten) verbieden – waartoe dat eigendomsrecht, als zogeheten absoluut vermogensrecht, op zichzelf wel de bevoegdheid omvat. Dat verbodsrecht is een essentieel element van het ‘dulden’: men kan rechtens alleen maar van ‘dulden’ spreken als de dulder ook de bevoegdheid heeft het gedulde gedrag te verbieden. Als ik toelaat dat mijn buurman in mijn tuin zit kan ik zeggen: dat duld ik; maar om te zeggen dat ik duld dat hij in zijn eigen tuin zit, is onzin. De mogelijkheid om het gedrag dat men duldt ook te verbieden, zal ik hiena ook ‘verbiedbaarheid’ noemen. Deze ‘verbiedbaarheid’ is ook een essentieel element van het hiervoor bedoelde meerwaarde-potentieel: de curator zal uit een tot de boedel behorend object alleen maar een meerwaarde kunnen realiseren als hij beschikt over de bevoegdheid om de handelingen, die de contractueel gerechtigde blijft verrichten op grond van zijn con-

Auteur

gedachte dat ook de licentie, net als huur,

de beëindiging van de licentie buiten

worden voldaan uit de goederen van de

1. Mr. H. Struik is advocaat te Utrecht bij

valt onder het door de Hoge Raad (r.o. 3.5)

beschouwing, want in de ‘Nebula-situatie’

schuldenaar. Omstandigheden die niet

CMS.

gehanteerde begrip ‘duurovereenkomst’.

gaat het ook niet om beëindiging van de

raken aan die voldoening, kunnen dan ook

Dat juist deze advocaat-generaal oog had

licentieovereenkomst: volgens de construc-

de paritas niet verstoren. Ik versta overigens

Noten

voor de vergelijkbare trekken van die beide

tie van de Hoge Raad blijft die immers juist

ook de gedachtegang van advocaat-gene-

2. HR 3 november 2006, LJN AX8838; NJ

rechtsfiguren was overigens geen toeval, nu

in stand, maar wordt zij alleen (door de

raal Huydecoper in deze zin. Hij omschrijft

2007/155 m.n. P. Van Schilfgaarde; JOR

zowel het huurrecht als het IE-recht behoor-

curator) genegeerd.

namelijk de niet-wenselijke inbreuk op de

2007/76 m.n. S.C.J.J. Kortmann en S.E.

den tot zijn (bijzonder vruchtbare) juridische

6. De beslissing of een bestaand contractu-

‘paritas’ als het geval dat die ene schuldei-

Bartels.

werkterrein – en verklaart ongetwijfeld

eel recht waarde-drukkend is (en dus niet

ser ten laste van de boedel een prestatie

3. En zelfs enige ontreddering. Zie de spre-

mede dat dit arrest in ‘IE-land’ nogal veel

uitgeoefend mag worden) zal bijna altijd

geniet welke hem bevoordeelt boven de

kende ondertitel Schuifelen tussen de

aandacht heeft gekregen.

berusten op een oordeel over de kans op

andere crediteuren (conclusie § 19 en voet-

scherven van Dick van Engelen’s ‘Licenties

5. Voor een meer algemene beschouwing

het realiseren van meer waarde voor

noot 13). Ook wijst hij erop (voetnoot 13)

in faillissement na het Nebula-arrest’ in IER

van softwarelicenties bij faillissement van de

schuldeisers (vandaar dat ik spreek van

dat de voortgezette uitvoering van de over-

2009/75 (p. 299-308). Zie over het arrest

licentiegever, zie H. Struik, ‘Softwarelicen-

meerwaarde-potentieel); of dat uiteindelijk

eenkomst voor de boedel niet altijd nadelig

ook G.A.J. Boekraad, ‘Het recht op wan-

ties in faillissement’, Tijdschrift voor Insol-

ook lukt, zal dikwijls pas achteraf blijken.

hoeft te zijn, en dat zich dan het dilemma

prestatie van de faillissementscurator. Naar

ventierecht 2002, p. 280 e.v. In dat artikel

7. In die trant conclusie Huydecoper (voet-

tussen de ‘paritas’ enerzijds en voortbe-

aanleiding van het Nebula-arrest’, Maand-

ook aandacht voor de varianten en de

noot 13), waar hij opmerkt dat nakoming

staande contractuele rechten anderzijds niet

blad voor Vermogensrecht 2007, p. 46-53.

gevolgen van (in de praktijk veel voorko-

jegens één crediteur deze ‘bevoordeelt

zal voordoen (met andere woorden: als er

4. Hij plaatst, vooral in het centrale deel van

mende) clausules, strekkend tot het eindi-

boven de overige crediteuren’.

geen nadeel is, is ook het opzij zetten van

zijn betoog (conclusie § 19 e.v. en voetnoot

gen van de licentieovereenkomst in geval

8. De paritas vindt haar grondslag in art.

de contractuele gebruiksrechten niet aan de

13 e.v.), stelselmatig de ‘huurder of licentie-

van faillissement, hetzij van rechtswege

3:277 lid 1 BW, en wordt daar omschreven

orde).

nemer’ naast elkaar, vermoedelijk vanuit de

hetzij door opzegging. In dit artikel laat ik

als het gelijke recht van schuldeisers om te

9. Art. 3:303 BW.


2995

Wetenschap

© Getty Images

tract met gefailleerde, te verbieden. Want pas dan kan hij hetzij het verdere gebruik verbieden en het object ‘onbelast’ te gelde maken, hetzij onder dreiging van een verbodsvordering een vergoeding voor voortgezet gebruik bedingen van die gebruiker. Om op dat verbodsrecht een beroep te kunnen doen is wel nodig dat de handelingen van de contractueel gerechtigde inderdaad ‘vallen’ onder dat verbodsrecht. Het is juist op dit punt dat er belangrijke verschillen zijn tussen het eigendomsrecht op zaken die aan de boedel toebehoren enerzijds (daarover ging het Nebula-arrest), en rechten van intellectuele eigendom anderzijds. Want waar de eigendom van een zaak het recht geeft om elk gebruik,

2996


elke ‘storing’ of elke bemoeienis door anderen in de ruimste zin des woords te doen verbieden,10 geeft intellectuele eigendom alleen het recht op te treden tegen handelingen die blijkens de betreffende IE-wet als inbreuk op het betreffende IE-recht zijn omschreven.

Grenzen aan verbiedbaarheid Intellectuele eigendomsrechten zijn anders van aard dan het ‘gewone’ eigendomsrecht. IE-rechten beogen vooral, kort gezegd, marktgedrag: enerzijds stimuleren door beloning met een tijdelijk monopolie, en anderzijds reguleren van de mededingingseffecten die daarvan het gevolg zijn. IE-rechten heten, net als eigendom, absolute rechten te

Het Hof van Justitie van de EU is al circa veertig jaar bezig grenzen voor IE-rechten te trekken met een beroep op het specifieke voorwerp van het betrokken IE-recht zijn, die tegen iedere derde uitgeoefend kunnen worden. Vanwege dat vergaande effect op vrij verkeer van goederen en mededinging, genieten IE-rechten en de daaraan te stellen beperkingen dan ook ruime aandacht van de EUregelgevers en -rechters. Een beperking die voor bijna alle intellectuele eigendomsrechten geldt is de zogeheten uitputting: wanneer een exemplaar van een product waar een IE-recht ‘aan vast zit’ eenmaal door of met toestemming van de rechthebbende in de EU op de markt is gebracht, vervalt diens zeggenschap (die het IE-recht op zich biedt) over de verdere verhandeling van dat exemplaar. Daarnaast zijn er ook beperkingen aan de zeggenschap (die sommige IErechten op zich bieden) over het gebruik van de door dat IE-recht beschermde prestatie of product. Het Hof van Justitie van de EU is al circa veertig jaar bezig dit soort grenzen voor IE-rechten te trekken met een beroep op het specifieke voorwerp van het betrokken IE-recht.11 Dit specifieke voorwerp (specific subject matter in het Engels) staat gelijk aan de bestaansreden van het betrokken IE-recht, en is dan ook voor ieder type IE-recht verschillend. Rechthebbenden mogen hun verbodsrecht slechts uitoefenen voor zover dat door het specifieke voorwerp van hun IE-recht gerechtvaardigd wordt.12

Grenzen auteursrecht op software In het auteursrecht strekken de verbodsrechten van de rechthebbende zich uit tot twee (groepen van) handelingen, te weten openbaar maken en verveelvoudigen van het werk waarop het auteursrecht rust. Ook computerprogrammatuur wordt beschermd door auteursrecht; implementatie van de EU Softwarerichtlijn13 heeft geleid tot enkele bijzondere bepalingen daaromtrent in de Auteurswet.14 De zeggenschap over het openbaar maken van software (dat wil zeggen het voor het eerst op de markt zetten, maar ook iedere verdere verspreiding van een kopie) is uitgeput na ‘de eerste verkoop in de Gemeenschap van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming’.15 Met de zeggenschap over verveelvoudigen is voor software iets bijzonders aan de hand: een gevolg van de Softwarerichtlijn is dat – anders dan bij

‘gewoon’ auteursrechtelijk werk – ook het gebruik van de software onder het begrip ‘verveelvoudiging’ en dus in principe onder de zeggenschap van de auteursrechthebbende valt. Bij gebruik wordt namelijk meestal de software (o.a. in het werkgeheugen van de computer) gekopieerd, en de Softwarerichtlijn brengt ook deze ‘technische’ reproducties onder het begrip verveelvoudiging. Dit is ook de achtergrond van het wijdverbreide gebruik, dat de overeenkomst op grond waarvan software aan een gebruiker wordt geleverd een ‘licentie’ wordt genoemd: men krijgt toestemming tot dit verveelvoudigen, en de kaders van het geoorloofde gebruik worden erin vastgelegd. Waar de richtlijn uitgaat van een zo brede verveelvoudigingszeggenschap voor de rechthebbende, voorziet zij echter ook in een recht om eenmaal (rechtmatig) verworven programmatuur te mogen gebruiken. Blijkens art. 45j Aw16 ‘…wordt niet als inbreuk (...) beschouwd de verveelvoudiging, vervaardigd door de rechtmatige verkrijger van een exemplaar (...), die noodzakelijk is voor het met dat werk beoogde gebruik’. Wij naderen tot de vraag in hoeverre de curator een aan gefailleerde toekomend auteursrecht op software, waaronder vóór de faillietverklaring licenties waren verleend, in stelling kan brengen tegen die licentienemers teneinde daarmee (meer) geld te genereren voor de schuldeisers. Dat kan alleen, zoals wij hebben gezien, als er in de concrete situatie sprake is van: – meerwaardepotentieel; – verbiedbaarheid. Uit recente rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over de reikwijdte van het auteursrecht volgt mijns inziens, dat in veel software-licentierelaties noch sprake is van meerwaardepotentieel noch van verbiedbaarheid, zodat de curator niet met een beroep op ‘Nebula’ de uitoefening van de licentierechten kan doorkruisen. Het gaat om de arresten Oracle vs. UsedSoft17 en Premier League.18

Arrest Oracle vs. UsedSoft Het arrest Oracle vs. UsedSoft van 3 juli 2012 gaat over gebruikslicenties voor software. De uitspraak is belangrijk

10. Vergelijk Tekst & Commentaar Burger-

regel van gelijke werking als een

Struik, Van Schelven en Hoorneman, Soft-

Zie over het arrest o.a. Coen E. Drion,

lijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2011, aant.

invoerbeperking (art. 34 VWEU), die

warerecht, Deventer: Kluwer 2010.

‘Tweedehands software’, NJB 2012/1757,

2 op art. 5:1 (Stolker).

(dus) niet gerechtvaardigd wordt op basis

15. Art. 4 lid 2 Softwarerichtlijn – overi-

afl. 30. p. 2113 en Dick van Engelen, ‘Twee

11. Sinds zijn arrest inzake Centrafarm vs.

van de uitzonderingsbepaling art. 36

gens met uitzondering van het recht om

voor de prijs van één. Een markt voor twee-

Sterling Drug, zaak 15/74, Jur.

VWEU.

controle uit te oefenen op het verder ver-

dehands software licenties en een nieuw

1974/1147.

13. Richtlijn 2009/24/EG van het Europees

huren van het programma of een kopie

Europees eigendomsrecht’, NJB 2012/2171,

12. Voor zover het betrokken IE-recht op

Parlement en de Raad van 23 april 2009

daarvan.

afl 38, p. 2678.

zichzelf bevoegdheden zou bieden die

betreffende de rechtsbescherming van

16. Gebaseerd op art. 5 lid 1 Softwarerichtlijn.

18. HvJ EU 4 oktober 2011, nr. C-403/08

verder gaan dan door het specifieke voor-

computerprogramma’s, PbEU 2009, L 111,

17. HvJ EU 3 juli 2013, nr. C-128-11, NJ

en nr. C-429/08, NJ 2012/164 m.n. P.B.

werp wordt gerechtvaardigd, is de betrok-

p. 16-22.

2013/118 m.n. P.B. Hugenholtz; IEF (www.

Hugenholtz; IEF (www.ie-forum.nl) 10278

ken nationale IE-wet een verboden maat-

14. O.a. art. 45h-45n Aw. Daarover meer in

ie-forum.nl) 11521 (UsedSoft vs. Oracle).

(Premier League).


2997

Wetenschap

vanwege de uitleg die het hof geeft aan de Softwarerichtlijn op het punt van de uitputting van auteursrecht: het hof oordeelt die uitputting óók van toepasing op exemplaren van de programmatuur die op de markt zijn gebracht doordat de afnemer, die daarvoor een gebruiksrecht (licentie) heeft verworven, de programmatuur zelf heeft gedownload vanaf de website van de rechthebbende. Het oordeel van het HvJ EU ziet alleen op softwarelicenties waarmee, kort gezegd, tegen een eenmalige vergoeding een niet-in-de-tijd-beperkt gebruiksrecht was verworven oftewel, zoals het hof het omschrijft, een licentie waarmee (punt 45) de programmatuur voor de klant ‘duurzaam bruikbaar’ wordt, tegen betaling van een prijs waarmee de houder van

Om te zeggen dat ik duld dat mijn buurman in zijn eigen tuin zit, is onzin het auteursrecht ‘een vergoeding [verkrijgt] die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk’. In zo’n geval gaat de zeggenschap van de houder van het auteursrecht over de verspreiding exemplaren van zijn softwareproduct niet zo ver dat hij (punt 63) ‘…bij iedere wederverkoop opnieuw een vergoeding [zou] kunnen vragen ofschoon die houder reeds bij de eerste verkoop van de betrokken kopie een passende vergoeding heeft kunnen ontvangen. Een dergelijke beperking van de wederverkoop van kopieën van computerprogramma’s die van internet worden gedownload zou verder gaan dan noodzakelijk is voor het behoud van het specifieke voorwerp van de betrokken industriële eigendom’. Kortom: het auteursrecht – gelet op het ‘specifieke voorwerp’ ervan – geeft de rechthebbende die voor geleverde programmatuur eenmaal een ‘passende vergoeding’ heeft ontvangen, niet de bevoegdheid om daarvoor opnieuw een vergoeding te vragen;19 zijn zeggenschap over (verder) openbaar maken is dan uitgeput. En ook de zeggenschap over verveelvoudigen kan tegen de gebruiker van die programmatuur (en opvolgende gebruikers) niet in stelling worden gebracht: zij zijn volgens het HvJ EU namelijk ‘rechtmatige verkrijger’ in de zin van art. 5 lid 1 Softwarerichtlijn.20 In zulke gevallen is er dus geen meerwaarde-potentieel.

Arrest Premier League In het arrest Premier League uit 2011 was het HvJ EU al uitvoeriger ingegaan op de inherente beperking die het auteursrecht betekent voor het vrij verkeer van diensten, en de gevolgen daarvan voor de mogelijkheid om het auteursrecht op elke gewenste manier ‘te gelde’ te maken (punt 105-109): ‘105 Wel is vereist dat een dergelijke beperking niet verder gaat dan noodzakelijk is ter bereiking van het doel om de aan de orde zijnde intellectuele eigendom te beschermen (…).

2998


106 Afwijkingen van het beginsel van vrij verkeer kunnen slechts worden toegestaan, voor zover zij gerechtvaardigd zijn ter bescherming van de rechten die het specifieke voorwerp van de betrokken intellectuele eigendom vormen (…). 108 Vastgesteld moet evenwel worden dat een dergelijk specifiek voorwerp de betrokken rechthebbenden niet de mogelijkheid garandeert om de hoogst mogelijke vergoeding te vragen. Overeenkomstig dat voorwerp is er ten aanzien van hen slechts sprake– zoals blijkt uit punt 10 van de considerans van de richtlijn auteursrecht (…) – van een passende beloning voor elk gebruik van beschermd materiaal. 109 Om passend te zijn moet een dergelijke beloning in een redelijke verhouding tot de economische waarde van de geleverde prestatie staan. Zij moet in het bijzonder in een redelijke verhouding staan tot het daadwerkelijke of potentiële aantal personen dat daar gebruik van maakt of wil maken (…)’ (cursiveringen toegevoegd; HS) Hier wordt duidelijk waarom het auteursrecht (anders dan het gewone eigendomsrecht op een zaak) in veel gevallen niet kan – niet mag – dienen als basis voor een Nebula-actie van de curator tegen bestaande licentienemers: waar de curator ten behoeve van de paritas creditorum altijd zal – en moet – streven naar de hoogst mogelijke opbrengst uit de boedel-activa, biedt het auteursrecht juist niet die mogelijkheid nadat de rechthebbende eenmaal zijn ‘passende beloning’ voor het aan die licentienemer toegestane gebruik heeft ontvangen.21 Deze begrenzing van het auteursrecht vloeit rechtstreeks voort uit het beginsel van het vrij verkeer van goederen zoals gewaarborgd in het EU Werkingsverdrag. Een ‘voorrangsdiscussie’ tussen dit beginsel en het beginsel van de paritas creditorum lijkt mij niet aan de orde (want uitputting e.d. beperken de werking van het auteursrecht, niet die van de paritas), maar mocht men wel een dergelijk dilemma willen zien dan dunkt mij dat het vrij-verkeerbeginsel, als geworteld in het EU-verdrag, van een hogere orde is dan de paritas-regels van het Nederlandse recht en daarom zal (behoren te) prevaleren.

Softwarelicenties tot gebruik De in de genoemde arresten beschreven uitputting geldt voor ‘exemplaren’ van de software die door of met toestemming van de rechthebbende zijn geleverd of gedownload voor duurzaam gebruik en tegen een vergoeding die economisch bezien als een koopprijs voor dat exemplaar kan worden beschouwd.22 Van alle software die vóór faillietverklaring is geleverd op basis van een licentie die aan deze omschrijving voldoet, kan de curator van de auteursrechthebbende het bezit of het voortgezet gebruik niet beletten met een beroep op de Nebula-doctrine. De bedoelde uitputting betekent dat het auteursrecht ook niet kan worden uitgeoefend tegen de opvolgende bezitter van een dergelijk exemplaar; daar speelt echter de Nebula-problematiek niet, omdat die opvolgende bezitter zijn recht niet ontleent aan een overeenkomst met gefailleerde maar aan de wet.23

Cloud, SaaS of ASP gebruik Een verschijnsel dat voortdurend in belang toeneemt is dat ondernemingen computerprogrammatuur niet meer gebruiken doordat zij deze aanschaffen of downloaden voor installatie op computersystemen in hun eigen bedrijfsruimte, maar door het verwerven van toegang (veelal via het internet) tot een computer waarop de desbetreffende programmatuur geïnstalleerd staat op zodanige wijze dat die door gebruikers ‘op afstand’ kan worden gebruikt. Verschillende aspecten van deze constructie zijn bekend onder termen als ASP (Application Servive Provider), Saas (Software as a Service) en ‘cloud computing’ (software en data staan op een computer ‘ergens in het internet’ maar niet in eigen huis). De partij die jegens de gebruiker, op grond van de tussen hen te sluiten dienstverlenings-overeenkomst, verantwoordelijk is voor het verschaffen van die toegang noem ik de provider. Nebula-perikelen kunnen aan de orde komen indien de auteursrechthebbende vóór zijn faillissement aan de provider licentie had verleend om de programmatuur voor diens klanten toegankelijk te maken. In beginsel kan de curator de provider nopen te stoppen met het toegankelijk maken van de programmatuur voor zijn klanten, nu dit gebruik-op-afstand vergt dat de programmatuur voortdurend wordt verveelvoudigd. De curator zal alleen geen ‘Nebula-actie’ hebben indien de termen van provider’s licentieovereenkomst met gefailleerde zouden voldoen aan de omschrijving van het HvJ EU in Oracle vs. UsedSoft;24 in dat geval zou ten aanzien van provider’s ‘exemplaar’ van de software uitputting hebben plaatsgevonden, en zouden verdere verveelvoudigingen zoals benodigd in het kader van SaaS zijn toegestaan als noodzakelijk voor het beoogde (zie immers de licentieovereenkomst) gebruik. Dat een licentie tot SaaS-exploitatie voldoet aan die omschrijving zal overigens niet vaak het geval zijn, omdat de licentie tot het bij wijze van SaaS beschikbaar maken van de programmatuur vaak voor bepaalde tijd (met een verlengingsrecht) verleend zal zijn, en de door provider te betalen vergoeding meestal niet een eenmalig bedrag zal zijn maar een royalty die afhankelijk is van de omzet van de

provider – zodat er ook geen reden zal zijn die vergoeding te beschouwen als ‘koopprijs’.

Software-distributielicenties Waar het gaat om licenties die niet strekken tot gebruik door de afnemer zelf maar tot het door de licentienemer (als distributeur of dealer) verspreiden en verveelvoudigen van de programmatuur in het kader van op de markt brengen daarvan, ligt de zaak iets gecompliceerder. Veel hangt dan af van de wijze waarop volgens de licentieovereenkomst de programmatuur mag worden verveelvoudigd, en van het systeem van de vergoeding(en) die de licentienemer (hierna te noemen: dealer) moet betalen, welke vergoeding in dit verband ook wel royalty wordt genoemd. Een veel voorkomend systeem is dat de dealer, telkens wanneer hij een klant werft aan wie hij de programmatuur levert, daarover een royaltybedrag moet afdragen, veelal achteraf periodiek af te rekenen, soms met verrekening tegen een vooruit betaald voorschot. Aangezien de hierboven besproken grenzen die het HvJ EU stelt aan de uitoefening van het auteursrecht hun toepassing vinden via de uitputting, en de uitputting slechts werkt ten aanzien van (met toestemming) geleverde of door download ontstane exemplaren van de programmatuur, zou ik menen dat er geen reden is de curator zijn verbodsrecht te ontzeggen ten aanzien van exemplaren die nog niet waren ontstaan op het moment dat de curator aan de licentienemer heeft aangezegd dat hij diens recht met een beroep op ‘Nebula’ wenst te negeren. Ten aanzien van exemplaren die op dat moment (binnen de grenzen van de licentieovereenkomst) al wel waren ontstaan, ook als dat na de faillietverklaring was, zou ik menen dat de uitputting reeds heeft gewerkt en de verspreiding en verveelvoudiging daarvan dus niet met een beroep op het auteursrecht kan worden tegengegaan. Of de royalty voor die exemplaren op dat moment al of niet reeds aan de curator is betaald maakt mijns inziens geen verschil, omdat voor de werking van de uitputting bepalend is of het in het verkeer brengen geschiedde met toestemming – en die was aanwezig zolang er een licentieovereenkomst liep en de curator zich nog niet met een ‘Nebula-actie’ had gemeld.25 Ook maakt het mijns inziens geen verschil of de afnemers

19. Het HvJ EU gebruikt deze benadering om

het daarop berustende art. 45j Aw.

(r.o. 45): ‘tegen betaling van een prijs een

beperkt recht tot toegang geven incl. de

te onderbouwen dat de uitputting, die vol-

21. Het HvJ EU bezigt de geciteerde passage

in de tijd onbeperkt gebruiksrecht voor die

daarvoor benodigde verveelvoudigingen,

gens de Softwarerichtlijn optreedt na verkoop

als aanloop naar het oordeel (punt 115 van

kopie verkrijgt’, waarbij die prijs is ‘een

tegen een eenmalige vergoeding.

van een kopie (exemplaar) van het program-

het arrest), dat een extra vergoeding die

vergoeding (…) die overeenstemt met de

25. Ik ga er dus vanuit dat de uitoefening

ma, óók optreedt na de aanschaf van soft-

wordt gevraagd voor de verlening van territo-

economische waarde van de kopie van het

door de curator van zijn ‘Nebula-bevoegd-

ware door middel van downloaden van de

riale exclusiviteit op een nationale televisie-

betrokken werk. In het Engels wordt dit wel

heid’ in een relatie tot de licentie slechts ex

software via internet: ook die vorm van aan-

markt de kaders van de ‘passende beloning’

een one-off licence fee genoemd.

nunc werkt, dat wil zeggen vanaf het

schaf kwalificeert het hof als koop/verkoop.

te buiten gaat. Hoewel hier de concrete con-

23. Hieraan doet niet af dat de gebruiksbe-

moment dat de curator aan de licentienemer

Indien de downloader zulke software vervol-

text die van de vrijheid van dienstenverkeer

voegdheid van een dergelijke rechtmatige

heeft meegedeeld dat hij diens contractuele

gens doorlevert aan een derde, moet hij ove-

was (die pas speelt bij ‘grensoverschrijdende

verkrijger in de parlementaire geschiedenis

rechten zal negeren. Het Nebula-arrest biedt

rigens wel de op zijn systeem staande kopie

gevallen’), laat het latere Oracle-arrest zien

van art. 45j Aw ten onrechte is aangeduid als

mijns inziens – in samenhang met het systeem

onbruikbaar maken, anders maakt hij inbreuk

dat het hof deze passende-beloning-grens

‘wettelijke licentie’. Zij is namelijk niet een

van het overeenkomstenrecht– geen grond

op het verveelvoudigingsrecht (Oracle-arrest

ook aanlegt bij de interpretatie van het begrip

door de wet verleend licentierecht, maar is

voor het aannemen van werking ex tunc, dat

punt 70 en 79) – waarbij trouwens onduide-

uitputting binnen de Auteursrechtrichtlijn die,

een gevolg van art. 45j als zogeheten beper-

wil zeggen vanaf het moment van de failliet-

lijk blijft of het dan zijn eigen kopie of die van

zoals bekend, de nationale auteurswetten

king van het auteursrecht. Zie Struik, Van

verklaring; er is dus geen sprake van een met

de derde is die inbreuk maakt.

harmoniseert – waarmee zij dus ook voor

Schelven en Hoorneman, Softwarerecht,

terugwerkende kracht vervallen van de toe-

20. Oracle-arrest punt 81 en 85. En dus

‘nationale gevallen’ geldt.

Deventer: Kluwer 2010, § 7.9 (pag. 166).

stemming tot in het verkeer brengen van alle

ook ‘rechtmatige verkrijger’ in de zin van

22. In de woorden van het Oracle arrest

24. Bijv. provider krijgt een niet-in-tijd-

na faillietverklaring verhandelde exemplaren.


2999

Wetenschap

In veel software-licentierelaties is geen sprake van meerwaardepotentieel noch van verbiedbaarheid, zodat de curator geen beroep op ‘Nebula’ heeft van die exemplaren op dat moment al of niet reeds aan de dealer de gebruiksvergoeding hadden betaald, omdat voor de werking van de uitputting bepalend is of er ten aanzien van het betrokken exemplaar sprake was van verkoop (de titel van de verstrekking), en niet of ook betaling van de koopsom heeft plaatsgehad. Exploitatiehandelingen die de licentienemer nog niet heeft verricht op het moment dat de curator hem aanzegt dat hij zijn licentie met een beroep op ‘Nebula’ wenst te negeren, zal de curator inderdaad op grond van zijn auteursrecht kunnen verbieden. Dat biedt hem de mogelijkheid om daarna het auteursrecht, niet ‘bezwaard’ met licenties, te gelde te maken; dit zal vooral van belang zijn als bepaalde licentieovereenkomsten strekten tot exclusiviteit voor de licentienemer, bijv. in een bepaald gebied of marktsegment.

Licentie relatief recht Overigens past bij de zojuist genoemde overdracht van auteursrecht ‘niet bezwaard met licenties’ de relativering, dat overdracht van een auteursrecht in beginsel altijd plaats heeft zonder dat licenties die door de vorige auteursrechthebbende zijn verleend ‘meegaan’ naar de opvolgende rechthebbende of tegen deze kunnen worden ingeroepen. Dat is een gevolg van ons vermogensrechtelijk stelsel.26 Wel is daarbij gepleit27 voor een – ook mijns inziens op zichzelf redelijk – correctief: indien de (beoogde) opvolgende auteursrechthebbende op de hoogte was of behoorde te zijn van reeds bestaande licentieovereen-

komsten, zal hij die moeten respecteren. Indien dit correctief in het algemeen zo zou werken, rijst echter wel de boeiende vraag of in ons geval, waar de curator zelf de rechten van licentienemers mag negeren met een beroep op ‘Nebula’, degene die van hem het auteursrecht koopt terwijl hij weet van eerdere licenties, de rechten van die licentienemers weer zou moeten respecteren. Want als dat zo is, zal een curator maar weinig kandidaat-kopers voor het IE-recht vinden en zou het ‘nuttig effect’ van de Nebula-doctrine sterk worden beperkt.

Conclusie De bevoegdheid van de faillisementscurator om met een beroep op ‘Nebula’ vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomsten te negeren, gaat ten aanzien van verleende softwarelicenties aanzienlijk minder ver dan ten aanzien van gebruikscontracten met betrekking tot onroerende zaken als waarop het Nebula-arrest betrekking had. Dat volgt uit de aard van de licentie als bevoegdheid inzake een intellectueel eigendomsrecht en uit de daarmee samenhangende uitputting van de zeggenschap van de auteursrechthebbende over verdere verspreiding van exemplaren van zijn programmatuur. Waarom dat zo is, wordt nader duidelijk aan de hand van de recente uitspraken van het HvJ EU inzake Oracle vs. UsedSoft en Premier League: de eigen aard van het intellectuele eigendomsrecht stelt namelijk, anders dan bij het gewone eigendomsrecht, grenzen aan de mogelijkheid om daarmee het onderste uit de kan te halen.

26. Zoals neergelegd in HR 3 maart 1905,

gesloten (relatief recht) en niet een beperkt

refereert in zijn conclusie voor het Nebula-

27. Spoor, Verkade en Visser, Auteursrecht,

W 1905, 8191 (Blaauboer vs. Berlips)

recht dat rust op het auteursrecht zelf

arrest ook aan dit stelsel (conclusie, voet-

Deventer: Kluwer 2005, § 9.13 (pag. 427).

– waarbij dan verondersteld wordt dat het

(absoluut recht). Zie over dit aspect ook,

noot 8), en ontleent daaraan het prikkelen-

Zie over deze Sukzessionsschutz uitvoeri-

licentierecht conform heersende mening

geestig en instructief, Coen Drion, ‘Het

de argument: als het recht van de

ger B.J. Lenselink, De verlening van

inderdaad moet worden beschouwd als een

probleem van Jansen’, op NJBlog (http://

licentienemer bij verkoop zo makkelijk kan

exploitatiebevoegdheden in het auteurs-

persoonlijk vorderingsrecht jegens degene

njblog.nl/2009/12/07/het-probleem-van-

worden ontgaan dan ‘is dat, zou men den-

recht, Den Haag: Sdu 2005, § 4.2.3.5 sub

met wie de licentieovereenkomst wordt

jansen/). Advocaat-generaal Huydecoper

ken, misschien wel geen goed recht’.

a (p.171-175).

3000


Focus

2508

Ontslag van een weigerambtenaar Rb. Den Haag 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:14133 (Wim Pijl-Gemeente Den Haag) Fokko Oldenhuis1

De ontslagen Haagse trouwambtenaar die weigerde homohuwelijken te sluiten beriep zich op zijn vrijheid van religie. Maar wie in het publieke domei=n een functie uitoefent, zeker een functie waar je als burger niet omheen kunt teneinde een gewenst doel te bereiken, mag zijn geweten niet als slagboom inzetten voor het al dan niet uitoefenen van die functie. Bijzondere ambtenaren van de burgerlijke stand, die vanuit hun kerkelijke achtergrond die functie uitoefenen, hebben zichzelf in de loop der jaren te veel een domineesrol aangemeten.

1. Inleiding Het ontslag van de Haagse trouwambtenaar Wim Pijl bleef in de media niet onopgemerkt. Zoals een baksteen geworpen in stilstaand water, brede kringen trekt, zo trok de zaak Wim Pijl veel media aandacht. De vergelijking met stilstaand water gaat echter mank. Gelijke behandeling van homo’s en lesbiennes met de meer klassieke vormen van samenleven kan bepaald niet als stilstaand water worden aangemerkt; noch in Nederland noch daarbuiten. In het bijzonder bij religieuze groepen aan de rechterflank van de samenleving stuit die gelijke behandeling van homo’s en lesbiennes op religieus getinte bezwaren. Ik plaats bij de uitspraak van de Rechtbank Den Haag enkele kanttekeningen en zoom daarbij vooral in op de betekenis die deze uitspraak heeft voor de rol van religie binnen het publieke domein, in het bijzonder binnen de uitoefening van overheidsfuncties. Ik laat de typisch bestuursrechtelijke aspecten – hoe boeiend deze ook naar mijn oordeel zijn – achterwege. Ik laat dat graag aan de vakpers over. Ik schets eerst de feiten (2). Vervolgens een meer algemeen kader waarbinnen de uitspraak mijns inziens dient te worden geplaatst (3). Een korte reactie op de uitspraak zelf (4), waarna een slotbeschouwing volgt (5).

2. De feiten en het verloop van de procedure Vanaf 2000 tot 2010 was Wim Pijl raadslid/fractievoorzitter van de CU/SGP in de Haagse gemeenteraad. Zolang hij lid was van de gemeenteraad was hij tevens aangesteld als buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke stand (BABS). Zijn raadslidmaatschap liep evenwel in maart 2010 af. Hij verzocht B&W nadien om zijn benoeming tot buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke stand te continueren (maart 2010). Van gemeentewege bleef een reactie op zijn verzoek aanvankelijk uit, waarna hij dat verzoek medio

november 2010 herhaalde. B&W deelde hem in december 2010 mee dat de door hem gewenste benoeming in gang zou worden gezet. Eind januari 2011 kwam dat besluit af; een korte kennismaking met twee ambtenaren volgde. De benoeming tot BABS gold tot 1 februari 2013. Op 27 oktober 2011 plaatste Trouw onder de kop Als christen ken ik maar één huwelijk een interview met hem. Daarin bekende hij dat voor hem alleen maar het klassieke huwelijk tussen een man en een vrouw bestaat. Hij had gewetensbezwaren tegen een huwelijk of partnerschap tussen mensen van hetzelfde geslacht. Hij vertelde in dat interview voorts dat hij de komende week – hij noemde daarbij de exacte datum – een partnerschapsregistratie zou gaan voltrekken tussen twee mannen, zij het tegen zijn zin. Zijn besluit om daaraan toch mee te werken rechtvaardigde hij door op te merken dat hij het wel kon ‘verkroppen’ daaraan mee te werken omdat – anders dan het huwelijk tussen één man en één vrouw – het geregistreerd partnerschap zijns inziens door de mens is uitgevonden. Pijl deelde terloops nog mee dat hij zich bij de zojuist aangeduide ceremonie zou beperken tot zijn wettelijke taken: ‘Een toespraak zit er niet in’. Na het interview werden van gemeentewege gesprekken met Pijl gevoerd over zijn opstelling als weigerambtenaar in verhouding tot het door de gemeente op dat punt gevoerde beleid.

Auteur

Godgeleerdheid en godsdienstwetenschap

Prof. mr. F.T. Oldenhuis is universitair

aan de RUG. Met dank aan mr. dr. A.H.

hoofddocent verbonden aan de vakgroep

Santing-Wubs en mr. F.E. Keijzer, beiden

Privaatrecht en Notarieel Recht van de

verbonden aan de Faculteit Rechtsgeleerd-

RUG; tevens bijzonder hoogleraar Religie en

heid Groningen, voor hun grondig com-

Recht aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid en

mentaar.


3001

Focus

Kerkraam in Todtnau, Zwarte Woud © Hollandse Hoogte

Kort daarop werd Pijl uit zijn functie van buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke stand ontslagen. Verwezen werd daarbij naar art. 1:16 lid 2 BW, alsmede naar art. 5 Rechtspositiebesluit Buitengewoon Ambtenaar 2011. B&W achtte een vruchtbare samenwerking niet langer mogelijk, daarbij refererend aan de strijdigheid van zijn optreden met het gemeentelijk beleid, zoals dat reeds in 2007 was vastgelegd. Pijl maakte tegen dat besluit bezwaar. De Adviescommissie constateerde dat B&W bij zijn benoeming van Pijl tot BABS in strijd had gehandeld met zijn eigen beleid om geen weigerambtenaren aan te stellen. Voorts achtte de Adviescommissie de verhoudingen niet zodanig verstoord dat voortzetting van het dienstverband in redelijkheid van het bestuursorgaan niet kon worden verlangd (r.o. 1.9). B&W handhaafde evenwel zijn besluit, waarna Pijl zich tot de bestuursrechter wendde. Pijl was van oordeel dat het bestuursorgaan jegens hem een tweetal grondrechten had geschonden, te weten de vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM) en de vrijheid van godsdienst (art. 9 EVRM). Gelet op de pluriformiteit van de democratische samenleving en gelet op de bijzondere

omstandigheden had de afweging in zijn voordeel moeten uitvallen. Pijl verwees daarbij naar het advies van de Raad van State over de positie van gewetensbezwaarde trouwambtenaren. De bestuursrechter fiatteerde evenwel het oordeel van B&W dat in de gegeven omstandigheden niet van hem kon worden gevergd om de functie van de gewetensbezwaarde ambtenaar te continueren.

3. Verschil in niveaus binnen het publieke domein 3.1. Beroep op grondrechten soms misplaatst De op zijn gedrag aangesproken gelovige burger beroept zich steevast op zijn klassieke grondrecht van vrijheid van godsdienst: het echtpaar Goeree,2 het Tweede Kamerlid Leen van Dijke,3 de scholier van het Don Bosco-college4 en de boer uit Hardinxveld-Giessendam die wilde ‘knallen’ met zijn daktekst Jezus redt.5 Soms slaagt een dergelijk beroep, soms ook niet. Valt daarin een lijn te ontdekken?6 Mijn stelling is dat de burger die zich op zijn grondrecht beroept, zich veelal onvoldoende rekenschap geeft

De burger die zich op zijn grondrecht beroept geeft zich veelal onvoldoende rekenschap van het feit dat binnen het publieke domein het grondrecht niet in elke situatie dezelfde werking heeft 3002


van het feit dat binnen het publieke domein het grondrecht – met inbegrip van de vrijheid van godsdienst – niet in elke situatie dezelfde werking heeft. In enkele publicaties7 heb ik dat proberen inzichtelijk te maken door erop te wijzen dat binnen dat publieke domein een aantal niveaus moeten worden onderscheiden. In het ene niveau bestaat namelijk veel meer ruimte voor ‘tegendraadse’ religie dan in het andere niveau. En ook binnen die te onderscheiden niveaus is die ruimte voor godsdienstvrijheid niet steeds dezelfde. 3.2. De oorsprong van het grondrecht: bescherming tegen de overheid Grondrechten zijn in de eerste plaats bedoeld om de burger tégen overheidsinmenging te beschermen. Daar ligt de oorsprong van het klassieke grondrecht: dat in zijn huis ‘een yeder particulier in syn religie vry sal mogen blyven’,8 dat wil zeggen te geloven of niet te geloven en voorts dat op straat uit te dragen. Ook exclusieve opvattingen genieten bescherming. Als een christen Jezus Christus als de enige Verlosser ziet te midden van de veelheid der verlossingswegen, moge dat bij jood en islamiet heftige weerstand oproepen; daarmee wordt er nog geen grens overschreden, ook als een meerderheid dat als kwetsend zou ervaren. Exclusiviteit mag! In een drietal zaken, te weten de zaak ‘Van Dijke’,9 de ‘Ingezonden brief van een dominee’10 en de zaak ‘El Moumni’11 – het betrof in alle drie zaken een standpunt over homoseksualiteit, waarbij met een beroep op Bijbel of Koran de homoseksuele praxis werd afgewezen – beriep de verdachte zich voor zijn opvatting op de Bijbel respectievelijk de Koran. Feit is dat de Hoge Raad bij de vrijspraak, waartoe de hoogste strafrechter in alle drie arresten besloot, het direct verwijzen naar teksten van Bijbel of Koran relevant achtte.12 Daarmee komt de kern van het grondrecht in zicht. Dat Leen van Dijke, destijds geïnterviewd door de Nieuwe Revu, voor zijn opvatting in eerste instantie strafrechtelijk werd veroordeeld,13 heb ik altijd bizar gevonden.14 In het verlengde van de vrijheid die aan het individu toekomt ligt de royale ruimte voor religie die binnen het publieke domein aan kerkgenootschappen zélf toekomt. Kerkgenootschappen worden vanouds geregeerd door hun eigen statuut. Rechterlijk ingrijpen binnen kerkmuren is zeer uitzonderlijk en gebeurt alleen aan

de ‘randen’, namelijk als elementaire rechtsbeginselen zijn geschonden.15 Kerk en moskee staan op dat punt op één lijn. 3.3. Dempen binnen overheidsfuncties De royale ruimte voor religie, zoals deze bestaat binnen kerkmuren verandert van kleur, indien het betrokken kerklid de kerkdeuren achter zich laat, maar mét zijn geloofsbagage in overheidsfunctie optreedt, hetzij als rechter, notaris of buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke stand. Wie een publieke functie uitoefent zal binnen dat publieke domein wat betreft zijn religieuze standpun-

Wie een publieke functie uitoefent zal binnen dat publieke domein zijn religieuze standpunten enigermate moeten ‘dempen’ ten enigermate moeten ‘dempen’. De reden is simpelweg dat de samenleving van ons allemaal is en dat er geen enkele stroming of beweging is die exclusiviteitsrechten kan laten gelden. Dat binnen kerkgenootschappen die waarheidspretenties wél bestaan doet aan dat principe niet af. In een multireligieuze samenleving neemt de noodzaak om te ‘dempen’ in publieke functies in versterkte mate toe, wil de samenleving leefbaar blijven. In het bijzonder treedt dat proces van dempen op bij het uitoefenen van publieke functies, waarbij de representatie-gedachte een belangrijke rol vervult. Bij de rechter speelt die representatie-gedachte het sterkst. Hij is onafhankelijk en wordt voor het leven benoemd. De religieuze en politieke diversiteit is juist vanwege die representatiegedachte binnen de rechterlijke macht rijk vertegenwoordigd. Maar de rechter is er voor iedereen; zijn eigen opvatting is secundair. Ook qua kledij straalt de rechter uniformiteit uit. Wel een toga, maar geen hoofddoek; geen tulband; geen hugenotenkruis; geen keppeltje. Een rechter die op grond van zijn geloof echtscheiding, behal-

Noten

dit bestek te ver om daarop uitvoeriger in te

Utrecht (1579).

1999/150 m.nt. B. Vermeulen.

1. HR 5 juni 1987, NJ 1988/702 (Echtpaar

gaan.

8. HR 9 januari 2001, NJ 2001/203 (L.C.

13. De strafrechtelijke veroordeling van het

Goeree).

6. F.T. Oldenhuis, Exclusiviteit en (in)tole-

van Dijke).

echtpaar Goeree (HR 18 oktober 1988, NJ

2. HR 9 januari 2001, NJ 2001/203 (L.C.

rantie; schurende relaties tussen recht en

9. HR 14 januari 2003, NJ 2003/261 (Inge-

1989/476 m.nt. G.E. Mulder) wekte toen-

van Dijke).

religie (oratie Groningen 2006), Deventer:

zonden brief door predikant tegen homo-

tertijd reeds de verbazing van annotator

3. Hof Amsterdam 13 september 2011, LJN

Kluwer 2008, p. 23. Idem: Homoseksualiteit

seksuele gerichtheid).

Mulder. Die veroordeling lijkt nadien dan

BR6764 (X-Don Bosco).

en samenleving. Botsing van grondrechten

10. Hof ’s Gravenhage 18 november 2002,

ook ‘gecorrigeerd’ door de zojuist bespro-

4. ABRS 14 juli 2010, LJN BN 1135 (Jezus

binnen het publieke domein; trainen in

NJ 2003/24 (El Moumni).

ken rechtspraak (noot 6-8).

redt).

tolerantie, maar hoe? Over het dempen van

11. Zie uitvoeriger daarover: F.T. Oldenhuis

14. Pres. Rb. Arnhem 24 febr. 1989, KG

5. De zojuist opgesomde casus worden

religieuze opvattingen binnen het publieke

en P. Kurpershoek, Zijn bloed kome over

1989, 114 (Van Riessen-Ds. Van Amstel/

uitvoerig behandeld in: Open en kwetsbaar

domein, in: Open en kwetsbaar; christelijk

ons en onze kinderen. Theologische en

Christelijke Gereformeerde Kerk te Ede) als-

(2012) ( zie noot 7), waar ik concludeer dat

debat over homoseksualiteit onder redactie

juridische kanttekeningen bij de zaak Goe-

mede Rb. Zwolle, Kanton Lelystad 1 febru-

zowel de scholiere, de homoleraar als ook

van Ad de Bruijne, TU-Bezinningreeks,

ree, (Holwerdabundel), Franeker: Uitgeverij

ari 2002, LJN AD 8785, KG nr. 70866/KG

de boer uit Hardinxveld-Giessendam

Vuurbaak, Barneveld 2012, p. 91 e.v.

van Wijnen 2010, 64 e.v.

ZA 01-466 (Ds. De Boer-Classis Amersfoort

gehouden waren tot dempen. Het voert in

7. Ontleend aan Artikel XIII Unie van

12. Rb. ’s- Gravenhage 6 oktober 1998, AB

Chr. Geref. Kerken in Ned.).


3003

Focus

ve in geval van overspel, ontoelaatbaar vindt, zich daarbij op een letterlijke tekst van een Bijbelvers beroepend, zal zijn eigen geloofsovertuiging ondergeschikt moeten maken aan de ruime uitleg die de wet aan het begrip ‘duurzame ontwrichting’ geeft. Hij is geroepen de wet toe te passen. ‘Dempen’ van eigen religieuze overtuiging heb ik dat genoemd.16 Voor iemands persoonlijke opvatting heeft dat uiteraard geen gevolgen. Bij de buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke stand werkt die representatie evenzeer sterk in zijn functie door. Zijn taak is het sluiten van huwelijken. Vanaf 2001 staat het huwelijk evenwel ook open voor personen van hetzelfde geslacht.17 Naar mijn oordeel dient de buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke stand in beginsel elk huwelijk te sluiten. De ‘core business’ van zijn aanstelling is immers het sluiten van huwelijken. Hij behoort bij de uitoefening van zijn functie binnen het publieke domein zijn geweten niet als slagboom te gebruiken. Dempen dus! Door zijn toga is zijn eigen kostuum niet meer zichtbaar en zo hoort dat ook binnen het publiek domein. Zodra hij die

Kerk en gemeentehuis worden aldus door de betrokken ambtenaar ten onrechte vereenzelvigd toga uittrekt, wordt zijn eigen opvatting als het ware weer zichtbaar. Hij mag zijn eigen opvatting hebben. Dus dat ‘dempen’ binnen het publieke domein betekent niet dat zijn persoonlijke opvatting behoeft te verdampen. In het bijzonder voor die overheidsfuncties, waarbij de burger afhankelijk van de overheid is, zoals de notaris en de buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke stand zal die terugtred onvermijdelijk zijn. Wie een huis koopt en daarvan eigenaar wil worden, heeft een notaris nodig om de akte te laten passeren. Wie wil trouwen, zal de sluiswachter, dat is de buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke stand, moeten passeren ten einde de haven te bereiken. Reeds op grond daarvan zal een ambtenaar van de burgerlijke stand in principe bereid moeten zijn dat huwelijk – ongeacht het geslacht van beide partners – te voltrekken. Ook de notaris zal zijn diensten niet kunnen weigeren, tenzij partijen in strijd met de wet handelen. De buitengewoon ambtenaar die dat huwelijk niet wil voltrekken, geeft zich derhalve onvoldoende rekenschap van de gevolgen die de scheiding van taken tussen overheid en kerk nu eenmaal meebrengt.

4. Wim Pijl-Gemeente Den Haag Pijl betoogde voor de bestuursrechter dat hier te lande geen rangorde bestaat tussen grondrechten. Hij meende

3004


dat in dit geval de bestuursrechter de afweging tussen het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van de godsdienstvrijheid in zijn voordeel had moeten beslissen. Let men op het niveau waarin deze zaak zich afspeelde – te weten de uitoefening van een openbare functie, waarbij de burger afhankelijk is van de medewerking van de overheidsfunctionaris – dan is daarmee de beslissing mijns inziens reeds gegeven. Vanuit de overheid bezien hoort een overheidsfunctionaris terug te treden en behoren hetero’s en homo’s op dezelfde wijze te worden behandeld. De bestuursrechter refereerde bij het zoeken naar een antwoord op de vraag of de beperking door art. 9 lid 2 EVRM gerechtvaardigd was, mijns inziens terecht naar de aldaar genoemde bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, in casu homoseksuele paren. Wim Pijl sloeg dan ook naar mijn oordeel de plank mis. Mijn indruk is dat juist bijzondere ambtenaren van de burgerlijke stand, die vanuit hun kerkelijke achtergrond die functie uitoefenen, in de loop der jaren zichzelf te veel een domineesrol hebben aangemeten. Vanuit die invalshoek geredeneerd kan ik mij – hun bezwaren respecterend – heel goed voorstellen dat zij geen (feestelijke) toespraak willen houden. Maar die taak hebben zij ook niet, althans als het bruidspaar dat niet uitdrukkelijk verzoekt. Op de keper beschouwd is hier derhalve sprake van een ongeoorloofde vermenging van hoedanigheden en worden aldus kerk en gemeentehuis door de betrokken ambtenaar ten onrechte vereenzelvigd. Achter dit vraagstuk speelt een dieper gelegen problematiek, namelijk dat in de kerkgenootschappen, waar de gewetensbezwaarde ambtenaren deel van uitmaken, de overheid als christelijke overheid wordt gepositioneerd. Ook als de kerk dat standpunt ten aanzien van de overheidstaak inneemt, vormt dat mijns inziens nog geen vrijbrief voor de ambtenaar om zich dienovereenkomstig te gedragen door in functie handelend de wissel op dit punt om te zetten.

5. Slot Naast de ongeoorloofde vermenging van hoedanigheden in deze zaak speelde uiteindelijk nog een andere factor mee. De wijze waarop Pijl zich in het interview over partnerregistratie uitliet, getuigde naar mijn oordeel van weinig respect voor de naaste. Juist vanuit de Bijbelse noties, die oproepen tot vriendelijkheid en respect, ook jegens de niet-gelovige naaste, is zijn houding opmerkelijk te noemen. De wijze waarop iemand zijn (exclusieve) mening uitdraagt, weegt in rechte veelal zwaarder dan de inhoud ervan. Ook vanuit die invalshoek bezien is de uitspraak in lijn met de wijze waarop dergelijke conflicten door de rechtspraak worden afgewikkeld.

15. F.T. Oldenhuis, Exclusiviteit en (in)

ter: Kluwer 2008, 23.

tolerantie; schurende relaties tussen recht

16. Art. 1:30 BW.

en religie (oratie Groningen 2006), Deven-

Focus

2509

Zwarte Piet Een omstreden traditie Khaibar Sarghandoy1

Na een tumultueus verlopen bezoek zet de stoomboot van de Sint alweer koers terug richting Spanje. Met de uittocht van de Sint zal de felle discussie over het al dan niet racistische karakter van zijn trouwe metgezel ook weer enigszins indammen. Maar daarmee is nog lang geen oplossing gevonden voor de controverse rond deze figuur.

D

e samenleving lijkt namelijk diep verdeeld over de vraag of het Sinterklaasfeest al dan niet een racistisch element bevat. In deze bijdrage zal ik deze vraag verder buiten beschouwing laten en mij beperken tot de vraag in hoeverre er aanleiding bestaat om het Sinterklaasfeest zoals het nu nog wordt gevierd te veranderen. Wat de heftige debatten van de afgelopen weken vooral duidelijk hebben gemaakt is dat de racismevraag geen goede basis vormt voor een open en constructieve dialoog. Zoals de felle reacties hebben laten zien wordt een slogan als ‘Zwarte Piet is racisme’ door veel mensen – misschien wel begrijpelijk – als een persoonlijke aanval ervaren die de tegenstellingen aanwakkert en verder verscherpt. In deze tijd van snelle en pakkende oneliners lijkt het toch verstandiger om bij een dergelijk controversieel onderwerp de boodschap iets genuanceerder te brengen dan tot nu toe is gebeurd. Dit artikel is een poging om die nuance bij de discussie in te brengen. Dat wordt in drie stappen gedaan. Eerst bespreek ik de argumenten van beide zijden. Daarbij stel ik voor om subjectieve zaken als de intenties van diegenen die Zwarte Piet een warm hart toedragen en de gekwetste gevoelens van de zich gediscrimineerd voelende mensen zoveel mogelijk buiten de discussie te houden. De tweede stap bestaat uit het uiteenzetten van een ander – meer objectief – criterium ter beantwoording van de vraag of Zwarte Piet aan herziening toe is. Daarbij

zal ik nagaan of de door velen ervaren stereotypering van zwarte mensen in de figuur van Zwarte Piet zo ernstig is dat de menselijke waardigheid van deze groep wordt aangetast. Zo ja, dan zal – als de derde stap – moeten worden nagegaan of er nog overtuigende argumenten kunnen worden aangevoerd om Zwarte Piet (voorlopig) in de huidige vorm te behouden, bijvoorbeeld om de afloop van de nog lopende maatschappelijke discussie af te wachten.2

‘Goede bedoelingen’ versus ‘lange tenen’ Voor sommige critici van Zwarte Piet is het glashelder: Zwarte Piet ís gewoon racisme en een terugkeer naar slavernij, daar is geen twijfel over mogelijk.3 Deze figuur zou door het uitbeelden van een zwarte persoon racisme aanwakkeren. Daarbij wordt vaak verwezen naar zijn zwart geschminkte gezicht, overdreven dikke en rode lippen, zwart kroeshaar, gebrekkige beheersing van het Nederlands, Creoolse oorringen4 en kleding die volgens kenners is terug te voeren op die van de kindslaven.5 Zijn dommige en clownachtige gedrag zou verder de herinnering aan een tijd waarin zwarte mensen nog als onderontwikkeld en minderwaardig werden beschouwd levend houden. De racistische stereotypering zou verder ook nog blijken uit het feit dat Zwarte Piet oorspronkelijk als een knecht van Sinterklaas werd afgebeeld6 en in een tijd is bedacht waarin racisme en slavernij welig tierden.

Auteur

dam. Op dit voorstel zal hieronder nog

ders enigszins tegemoet te komen droegen de

door de onderwijzer Jan Schenkman werd

1. Mr. K. Sarghandoy ([email protected].

uitgebreid worden teruggekomen.

Pieten bij de intocht dit jaar geen oorringen.

geïntroduceerd. Voor een mogelijk ant-

nl) is promovendus bij de sectie Rechtstheo-

3. Dit radicale standpunt werd bijvoorbeeld

5. ‘Geen twijfel: ‘Zwarte Piet stamt af van

woord op het waarom van deze toevoe-

rie, Erasmus School of Law. Zijn dank gaat

ingenomen door Verene Shepherd, voorzit-

kindslaven’’, de Volkskrant 23 oktober

ging, zie John Helsloot, ‘De ambivalente

uit naar Prof. mr. dr. W. van der Burg, mw.

ter van de VN-werkgroep die een onder-

2013, http://www.volkskrant.nl/vk/

boodschap van de eerste ‘Zwarte Piet’

dr. E.M. Galenkamp en de redactie van het

zoek is gestart om te kijken of het Sinter-

nl/2686/Binnenland/article/

(1850)’, in: Eveline Doelman en John Hel-

NJB voor hun commentaar op een eerdere

klaasfeest racistische elementen bevat. Zie

detail/3531694/2013/10/23/Geen-twijfel-

sloot (red.), De kleine Olympus. Over

versie van dit artikel.

http://www.eenvandaag.nl/binnen-

Zwarte-Piet-stamt-af-van-kindslaven.dhtml

enkele figuren uit de alledaagse mytholo-

land/47551/_zwarte_piet_terugkeer_naar_

(laatst geraadpleegd 20 novermber 2013).

gie, Amsterdam: Uitgeverij Aksant, 2008, p.

Noten

slavernij_en_moet_stoppen_ (laatst geraad-

6. Zie de titel van het kinderboek Sint Nico-

93-117, http://www.meertens.knaw.nl/

2. Dit was bijvoorbeeld het voorstel van

pleegd 20 november 2013).

laas en zijn knecht waarin Zwarte Piet

cms/images/nieuws2013/ambi.pdf (laatst

burgemeester Van der Laan van Amster-

4. Om aan de bezwaren van de tegenstan-

– toen nog zonder naam – voor het eerst

geraadpleegd 24 november 2013).


3005

Focus

Amsterdam, 16 november 2013, intocht Sinterklaas © Hollandse Hoogte

Een radicaal tegenovergesteld standpunt wordt ingenomen door de verdedigers van Zwarte Piet. Zo zou de zwarte kleur geen verwijzing zijn naar zijn huidskleur, maar naar het roet van de schoorsteen waar hij doorheen moet kruipen om de pakjes te bezorgen. Voor zover er wel raciale kenmerken in worden gezien dan is dat alleen in de verbeelding van ‘overgevoelige mensen’ die vanwege hun ‘lange tenen’ een onschuldig kinderfeest verpesten. Een ander argument om Zwarte Piet in de huidige vorm te behouden is dat hij onlosmakelijk verbonden is met een belangrijke Nederlandse traditie. Veranderen we Piet, dan verliest deze traditie een cruciaal element. Zo begeven we ons op een hellend vlak en blijft er uiteindelijk niets van onze Nederlandse cultuur over, aldus de redenering van veel Zwarte-Pietaanhangers. Het meest opvallende aan de positie van de Pietaanhangers is dat zij hun stelling dat Piet niet racistisch zou zijn aan hun eigen zelfbeeld ontlenen: wij zijn geen racisten en toch willen wij Sinterklaas vieren mét Zwarte Piet, dus is er geen sprake van racisme. Dit is echter een omke-

Het meest opvallende aan de positie van de Pietaanhangers is dat zij hun stelling dat Piet niet racistisch zou zijn aan hun eigen zelf beeld ontlenen 3006


ring van oorzaak en gevolg: het eventueel racistische karakter van Zwarte Piet kan ook uit andere feiten blijken, bijvoorbeeld uit de link met het slavernijverleden, of uit de objectief waarneembare raciale kenmerken zoals het kroeshaar en de overdreven dikke en rode lippen (die overigens moeilijk aan een tocht door de schoorsteen kunnen worden toegeschreven). Anderzijds hoeft de vaststelling dat Zwarte Piet problematische kanten heeft niet te betekenen dat alle Pietaanhangers eigenlijk verkapte racisten zijn.7 Er is natuurlijk ook geen enkele reden om te twijfelen aan de goede bedoelingen van de grote meerderheid van mensen die Sinterklaas in de huidige vorm willen blijven vieren. Een absolute en ondubbelzinnige kwalificatie van Zwarte Piet als een symbool van racisme en onderdrukking is dan ook problematisch en essentialiserend.8 Een zwart geschminkt gezicht kan ook andere betekenissen hebben en hoeft niet uitsluitend gereduceerd te worden tot de betekenis die sommige critici van de figuur eraan willen toekennen. Waar de een verkapt racisme en een symbool van slavernij en onderdrukking van zwarte mensen ziet, kan een ander een carnavaleske verkleedpartij zien waar het om ‘gezelligheid’, ‘eens een keer iets anders doen’, of ‘culturele travestie’ gaat.9 Hier zou weer tegenin kunnen worden gebracht dat het plezier van de meerderheid niet ten koste mag gaan van de gekwetste gevoelens van een minderheid. In dit verband lijkt het primair een kwestie van fatsoen en de bereidheid om rekening te houden met elkaars gevoeligheden. Daarbij moet echter wel worden meegewogen dat de subjectieve ervaringen van de zich gediscrimineerd voelende mensen geen overtuigend argument opleveren om een

traditie te wijzigen.10 Er zijn immers ook veel zwarte mensen die geen enkel probleem hebben met Zwarte Piet en zich daardoor niet gediscrimineerd of gekwetst voelen. Daarom is het noodzakelijk om na te gaan of Zwarte Piet inderdaad op zichzelf, dus los van de bedoelingen van Sinterklaasvierders en van de ervaringen van critici, als een racistisch stereotype kan worden aangemerkt.

De menselijke waardigheid We moeten het dus niet hebben over de vraag of het plezier van de meerderheid ten koste van de gevoelens van sommige leden van een groep mag gaan. Het lijkt mij een beter criterium om na te gaan of daarbij de menselijke waardigheid van die groep als zodanig in het geding is, los van de vraag of dat door alle leden van de groep op die manier wordt ervaren. In deze paragraaf zal ik, aan de hand van het waardigheidsbegrip van de rechtsfilosoof Jeremy Waldron, nagaan of de figuur van Zwarte Piet de menselijke waardigheid van zwarte mensen aantast; en zo ja, welke conclusies we daaraan zouden moeten verbinden. Volgens Waldron kan de waardigheid van een persoon worden afgemeten aan zijn maatschappelijke status (‘social standing’), en de mate waarin hij in het maatschappelijk verkeer als een gelijkwaardige burger wordt behandeld.11 Deze ‘social standing’ van personen komt onder andere in gevaar als ze geconfronteerd worden met haatuitingen (‘hate speech’) wegens bijvoorbeeld hun ras, geloof of seksuele gerichtheid. Zulke uitingen vormen een permanent gevaar voor de ‘inclusiveness’ die het leven in een diverse en pluriforme samenleving voor alle groepen mogelijk moet maken en aangenaam moet laten verlopen. Mensen die doelwit worden van zulke uitingen verliezen een kostbaar bezit, namelijk de zekerheid (‘assurance’) om erkend te worden als gelijkwaardige burgers van de samenleving waar ze deel van uitmaken.12 Volgens Waldron kan een samenleving die zulke uitingen toelaat moeilijk als een goed-geordende samenleving (well-ordered society) worden aangemerkt. Een goed-geordende samenleving – een begrip dat eerder door Rawls is ontwikkeld13 – is te herkennen aan een aantal fundamentele, door iedereen gedeelde, uitgangspunten. Deze uitgangspunten zijn dat alle mensen ‘are equally human, and have the dignity of humanity, that all have an elementary entitlement to justice, and that all deserve protection from the most egregious forms of violence, exclusion, indignity, and subordination’.14 In een goed-geordende samenleving worden deze uitgangspunten impliciet aanvaard. Alle uitingen waarin deze uitgangspunten ter discussie worden gesteld zouden idealiter geen deel mogen uitmaken van de publieke ruimte. Immers, een samenleving waar nog discussie bestaat over bijvoorbeeld de vraag of de menselijke waardigheid van alle mensen in gelijke mate erkend en gerespecteerd moet worden, heeft nog een lange weg te gaan om aan

de meest fundamentele eisen van een goed-geordende samenleving te voldoen. Een belangrijk en relevant element van een goed-geordende samenleving is de zichtbare leefomgeving (‘visible environment’) waar mensen zich tot elkaar verhouden en hun dagelijkse activiteiten ondernemen. Volgens Waldron is het in een multiraciale en multiculturele samenleving vooral belangrijk dat deze zichtbare leefomgeving niet vervuild wordt met allerlei haatdragende boodschappen die de menselijke waardigheid van (met name) kwetsbare minderheden ter discussie stellen en hun zekerheid om als gelijkwaardige burgers erkend te worden wegnemen. Nu is Zwarte Piet natuurlijk van een heel andere orde dan het willens en wetens zaaien van haat tegen groepen mensen vanwege hun huidskleur of andere aspecten van hun mens-zijn. Maar de maatschappelijke status van mensen wordt niet alleen door intentionele beledigingen en het zaaien van haat ondermijnd, daarnaast zijn er ook nog subtielere en haast onmerkbare vormen denkbaar waarin mensen in hun waardigheid kunnen worden aangetast. Zo wordt de menselijke waardigheid van zwarte mensen bedreigd als ze regelmatig worden herinnerd aan een pijnlijk verleden waarin hun voorouders als minderwaardig werden beschouwd en als slaven werden gebruikt en gedehumaniseerd. In zijn huidige vorm wekt Zwarte Piet op zijn minst de schijn een uitbeelding van zwarte mensen te zijn, ongeacht of dat nu nog steeds bewust en met racistische motieven gebeurt. Waar het om gaat is dat de menselijke waardigheid van zwarte mensen wordt ondermijnd door de negatieve associaties die de figuur oproept. De zichtbare leefomgeving van een goed-geordende samenleving zou in beginsel van dergelijke uitbeeldingen die zulke pijnlijke herinneringen levend houden verschoond moeten blijven.

De maatschappelijke status van mensen wordt niet alleen door intentionele beledigingen en het zaaien van haat ondermijnd Dit punt zou heel weinig weerstand oproepen als het Sinterklaasfeest in de huidige vorm niet in de negentiende eeuw maar in de eerste helft van de twintigste eeuw was ontstaan, en als de Sint niet zou worden bijgestaan door een zwarte knecht maar door een vergelijkbare figuur die opvallende gelijkenissen vertoont met de vroeger wijdverbreide racistische stereotyperingen van Joodse

7. Aldus bijvoorbeeld ook Jan Willem Duy-

(red.), Sinterklaas verklaard, Amsterdam:

10. Vergelijk W. van der Burg, ‘Het huwelijk

12. Waldron, op. cit., p. 86-87.

vendak, ‘Dá-hag, dá-hag Zwarte Piet:

SWP, 2009, p. 76-85, 82, http://www.

– een omstreden instituut,’ NJB 1997, afl.

13. Voornamelijk in John Rawls, Political

Nederland racistisch?’, De Groene Amster-

meertens.knaw.nl/cms/images/

29, p. 1321-1325, 1322.

Liberalism, New York: Columbia University

dammer 7 november 2013, p. 42-43.

nieuws2013/IsZwPiet1364_001.pdf (laatst

11. Jeremy Waldron, The Harm in Hate

Press 1993, geciteerd in Waldron, op. cit.,

8. John Helsloot, ‘Is Zwarte Piet uit te leg-


Speech, Cambridge, MA/London, England:

p. 78.

gen?’, in: Koops, W. & M. Pieper & E. Boer

9. Ibid., p. 83.

Harvard University Press 2012, p. 5.

14. Waldron, op. cit., p. 82-83.


3007

Focus

Het is juist in het belang van alle kinderen – ongeacht van welke kleur of afkomst – om in een kinderfeest niet geconfronteerd te worden met een figuur die voor zoveel mensen zo problematisch en controversieel is mensen.15 Een argument als ‘het is niet racistisch bedoeld’ zou – terecht – door maar weinig mensen serieus worden genomen. Waarom dan niet een soortgelijke empathie tonen als het om een andere groep gaat? Komt het simpelweg omdat slavernij langer geleden heeft plaatsgevonden en – in tegenstelling tot de pijnlijke herinneringen aan de verschrikkingen van de Tweede Wereldoorlog – geen deel meer uitmaakt van ons collectief bewustzijn? Hier is het wellicht verhelderend om te verwijzen naar de Verenigde Staten waar de herinneringen aan segregatie en institutioneel racisme nog vers in het geheugen liggen. Daar is het, mede gelet op deze geschiedenis, niet meer een acceptabele vorm van entertainment om zwart geschminkte toneelspelers (‘Blackface’) in grappig bedoelde sketches een theatrale en stereotyperende karikatuur van zwarte mensen te laten neerzetten.16 Dat is niet omdat de Amerikanen politiek correct – of, in de woorden van Duyvendak, ‘kleurgevoelig’ en ‘hypersensitief’17 – zijn, maar omdat men harde lessen heeft getrokken uit een periode waarin zwarte mensen als minderwaardig werden beschouwd en elke herinnering aan die periode nog slechts in de musea en herdenkingsmonumenten tolereert. Het feit dat we ook in Nederland, wat de zwarte bevolkingsgroep betreft, een zwaar beladen verleden met ons meedragen, zou een reden moeten zijn om te erkennen dat ook hier de behoefte bestaat om deze groep te beschermen tegen een soortgelijke herinnering aan een pijnlijk verleden. De tussenconclusie luidt dan ook dat Waldrons waardigheidsbegrip een zwaarwegend argument oplevert om Zwarte Piet aan een grondige herziening te onderwerpen. Naast het principiële waardigheidsargument zou men echter ook een praktisch argument kunnen aanvoeren dat voor heroverweging van deze traditie pleit: er zijn simpelweg veel goede alternatieven voorhanden; zo hoeft Piet niet helemaal te verdwijnen, maar hij kan wel zodanig worden aangepast dat de stereotyperende kenmerken van zwarte mensen worden verwijderd. Inmiddels zijn er meerdere voorstellen gedaan om dat te bereiken. Te denken valt bijvoorbeeld aan de zogenaamde regenboog-Pieten, Pieten met minder opvallend rode en dikke lippen en zonder kroeshaar of Pieten die enkele roetvegen krijgen in plaats van helemaal zwart geschminkte gezichten. Al deze veranderingen kunnen probleemloos, en zonder dat er verder afbreuk wordt gedaan aan de positieve aspecten van het Sinterklaasfeest, worden ingevoerd. Verder wegen de (praktische) bezwaren van Zwarte-Pietaanhangers niet op tegen het (principiële) waardigheidsargument dat namens de tegenstanders kan worden aangevoerd. Dit betekent dan ook dat Zwarte Piet moet veranderen, tenzij er alsnog zwaarwegende argumenten kunnen worden aangevoerd die het tegendeel bepleiten.

3008


Behouden of veranderen? De stelling dat Zwarte Piet (nog) niet aan herziening mag worden onderworpen is met name verdedigd door burgemeester Van der Laan van Amsterdam in een brief18 naar aanleiding van een bezwaarschriftprocedure waarmee de actiegroep tegen Zwarte Piet de intocht in Amsterdam wilde tegenhouden. In zijn brief geeft Van der Laan drie argumenten voor deze geleidelijke verandering. In de eerste plaats zou een te snelle verandering verwarrend zijn voor jonge kinderen. Ten tweede moet ook rekening worden gehouden met de gevoelens van volwassenen en hun warme herinneringen aan het Sinterklaasfeest. Als derde argument noemt hij de maatschappelijke discussie waarin de nodige veranderingen geleidelijk gestalte moeten krijgen. Het eerste argument lijkt sterk; het Sinterklaasfeest is inderdaad primair bedoeld voor kinderen en het is goed om zoveel mogelijk rekening te houden met hun belangen. Maar het is onduidelijk in hoeverre zo’n verwarring, voor zover deze zou optreden, zo ernstig is dat een onmiddellijke aanpassing in redelijkheid niet zou kunnen worden gevergd. De bewijslast rust hier op degenen die Zwarte Piet in de huidige vorm willen behouden. Bovendien, en dit is nog belangrijker, mist Van der Laan uit het oog dat er juist veel zwarte kinderen zijn die het veel zwaarder hebben als Zwarte Piet in de huidige vorm blijft bestaan.19 Vanuit dit perspectief bezien is het juist in het belang van alle kinderen – ongeacht van welke kleur of afkomst – om in een kinderfeest niet geconfronteerd te worden met een figuur die voor zoveel mensen zo problematisch en controversieel is. Het tweede argument verraadt dat het eigenlijk niet zozeer om de kinderen gaat, maar om de nostalgische gevoelens van volwassenen die het Sinterklaasfeest vanwege hun mooie herinneringen een warm hart toedragen. Het probleem met dit argument is eveneens dat het uitsluitend de leefwereld van de witte meerderheid als denkkader neemt en onvoldoende rekening houdt met de legitieme argumenten en bezwaren van de tegenstanders die op goede gronden onmiddellijke verandering eisen. Bovendien miskent Van der Laan de lange geschiedenis die aan de huidige discussie vooraf is gegaan. De bezwaren tegen het Sinterklaasfeest zijn immers niet nieuw maar zijn terug te voeren tot de jaren zestig van de vorige eeuw.20 Zolang deze bezwaren niet op een bevredigende wijze zijn beantwoord, kan het niet aannemelijk worden gemaakt waarom de warme gevoelens van Zwarte-Pietaanhangers zwaarder zouden moeten wegen dan de pijnlijke ervaringen van mensen die op goede gronden een aantal bescheiden aanpassingen eisen. De verwijzing naar het publieke forum als de juiste instantie waar dit soort veranderingen plaats zouden moeten vinden is eigenlijk het enige argument van Van der

Laan dat enigszins hout snijdt. Aangezien de discussie nog in volle gang is, aldus de burgemeester,21 past het de overheid niet om zich hierin te mengen en door het uitspreken van een voorkeur voor een bepaald standpunt de discussie voortijdig te beëindigen. Zo krijgen de verschillende Sinterklaascomités in den lande ook de kans om te experimenteren en positieve lokale ervaringen uit te wisselen. We zouden er volgens Van der Laan dan ook naar moeten streven om het Sinterklaasfeest ‘binnen vijf of tien jaar’ daadwerkelijk een feest te laten zijn voor iedereen. Op het eerste gezicht is dit een verdedigbare stelling; de overheid dient zich in controversiële kwesties die nog volop aan de publieke discussie en contestatie zijn onderworpen terughoudend op te stellen. Maar bij een beladen en gevoelig onderwerp als het slavernijverleden en racisme is zo’n afzijdige houding van de overheid niet wenselijk. Het gevaar bestaat immers dat een dergelijke houding als onverschilligheid of – nog erger – als partijdigheid wordt uitgelegd. Daarom zou het juist in het belang van het publiek debat zijn als de overheid het bewustwordingsproces over de geschiedenis van het Sinterklaasfeest en zijn controversiële aspecten zou faciliteren, en ervoor zorgdragen dat de discussie zoveel mogelijk op basis van feiten en argumenten wordt gevoerd. Verder is het kwalijk te noemen dat de burgemeester met zoveel woorden zegt dat het nu even niet anders kan dan dat het Sinterklaasfeest nog niet daadwerkelijk een feest is voor iedereen. Het is een vanzelfsprekendheid dat de tradities en gebruiken van een volk mee veranderen met de veranderende tijden en de veranderende maatschappij. Als we in ogenschouw nemen dat de discussies over Zwarte Piet een decennialange geschiedenis hebben, moeten we ook erkennen dat men lang genoeg heeft gewacht op de noodzakelijke vernieuwingen. In een samenleving die steeds pluriformer en heterogener wordt is het steeds minder vanzelfsprekend dat de dominante meerderheid haar monopolie behoudt als het gaat om het bepalen van de wijze waarop nationale tradities vorm en inhoud krijgen. Het is immers een onlosmakelijk onderdeel van het normatieve ideaal achter democratie om de rechten van minderheden te respecteren en ze als vol-

waardige burgers te behandelen.22 Deze gelijkwaardige behandeling houdt mede in dat minderheden ook mee mogen beslissen over hoe de nationale feesten eruit komen te zien. Dit betekent dat geen van de door burgemeester Van der Laan aangevoerde argumenten voor een geleidelijke verandering als overtuigend kan worden aangemerkt. Nu er na decennialange discussie voor het eerst werkelijk serieus geluisterd wordt naar de bezwaren van critici, dient men ook de knoop door te hakken en te beginnen met het doorvoeren van de noodzakelijke wijzigingen.

Conclusie Het wordt dus tijd om de controversiële aspecten van de figuur van Zwarte Piet zo snel mogelijk aan een grondige

Gelijkwaardige behandeling houdt mede in dat minderheden ook mee mogen beslissen over hoe de nationale feesten eruit komen te zien herziening te onderwerpen. De weg naar een daadwerkelijke verandering begint echter pas wanneer dit besef bij iedereen in de samenleving is doorgedrongen. Dat blijkt een moeizaam proces. Het zou daarom goed zijn als de overheid een actievere rol op zich zou nemen en het publiek debat en het maatschappelijke bewustwordingsproces over de geschiedenis en herkomst van de Sinterklaastraditie zou faciliteren. Hopelijk draagt dat bij aan iets inhoudelijkere en genuanceerdere discussies in de toekomst.

15. Aldus bijvoorbeeld ook Johnny Van

18. http://www.nrc.nl/

tend bij zwarte kinderen speelt wordt dui-

en migratie in Nederland. Veranderingen

Hove, ‘Van Zwarte Piet naar Kuifje en Leo-

nieuws/2013/11/08/zwarte-piet-welkom-

delijk uit het verhaal van Quinsy Gario, het

van het alledaagse 1950-2000. Den Haag:

pold: culturele dekolonisatie is broodnodig’,

bij-intocht-in-amsterdam-oordeelt-rechter/

gezicht van de campagne ‘Zwarte Piet is

Sdu 2005, p. 249-271, http://www.dbnl.

De Wereld Morgen 13 november 2013,

(laatst geraadpleegd 24 november 2013).

racisme’, die naar eigen zeggen met deze

org/tekst/hovi002cult01_01/hovi-

http://www.dewereldmorgen.be/arti-

19. Bijvoorbeeld omdat ze voor Zwarte Piet

campagne is begonnen naar aanleiding van

002cult01_01_0011.php (laatst geraad-

kels/2013/11/13/van-zwarte-piet-naar-

worden uitgemaakt, en andere, soortgelijke

een vervelende ervaring van zijn moeder die

pleegd 24 november 2013).

kuifje-en-leopold-culturele-dekolonisatie-

vormen van emotionele schade. Dit is

een keer op haar werk door een collega

21. En hij werd daarin gesteund door de

broodnodig (laatst geraadpleegd 24

sowieso een probleem dat nog steeds nau-

‘onze Zwarte Piet’ is genoemd; zie http://

voorzieningenrechter; zie Rb. Amsterdam 8

november 2013).

welijks wordt erkend en waar in de discus-

zwartepietisracisme.tumblr.com/ (laatst

november 2013,

16. Deze en vergelijkbare vormen van

sies meestal nogal laconiek aan voorbij


ECLI:NL:RBAMS:2013:7443.

entertainment zijn allang taboe verklaard in

wordt gegaan. Bovendien is het een pro-

20. Zie voor een overzicht van de jarenlan-

22. Zie W. van der Burg, Het democratisch

de VS. Zie voor de geschiedenis van Black-

bleem waar donkere kinderen al sinds jaar

ge strijd, van zowel witte als zwarte Neder-

perspectief. Een verkenning van de norma-

face: http://black-face.com/minstrel-shows.

en dag mee worstelen; zie bijvoorbeeld

landers, tegen Zwarte Piet en het onbegrip

tieve grondslagen der democratie, Arnhem:

htm (laatst geraadpleegd 24 november

Philomena Essed, Alledaags racisme,

daarover bij de meerderheid: John Helsloot,

Gouda Quint, 1991.

2013).

Amsterdam: Feministische Uitgeverij Sara

‘De strijd om Zwarte Piet’, in: Hoving, I.A.

17. Duyvendak, op. cit., p. 43.

1984, p. 57. Dat het probleem niet uitslui-

& H.T. Dibbits & M. Schrover (ed.), Cultuur


3009

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

was dat softdrugs waren verkocht aan min-

C. Uitspraak van het Hof

NJB 2013/ … (nummer uitspraak)

derjarigen. Om die reden werd de zoge-

(Derde Kamer: Casadevall (president),

naamde ‘gedoogbeschikking’ uit 1995 inge-

Gyulumyan, Bîrsan, López Guerra, Tsotsoria, Silvis, Griţco)

EHRM

3010

trokken. Verder werd de sluiting van de

Hoge Raad (civiele kamer)

3011

recreatie-inrichting voor negen maanden

Hoge Raad (strafkamer)

3015

bevolen. Klager maakte hiertegen bezwaar.

Voordat het Hof zich kan buigen over de

Hoge Raad (belastingkamer)

3021

Nadat dit bezwaar in maart 2002 was afge-

merites van de klachten, dient het te bekij-

Afd. Bestuursrechtspraak RvS

3027

wezen, diende klager een beroepschrift in

ken of de bepaling van toepassing is (zie o.a.

Centrale Raad van Beroep

3029

bij Rechtbank ’s Gravenhage. In oktober 2003

EHRM [GK] 15 oktober 2009, Micallef vs.

deed de rechtbank uitspraak: de burgemees-

Malta, appl. nr. 17056/06 en EHRM [GK] 3

ter was bevoegd geweest de (tijdelijke) slui-

april 2012, Boulois vs. Luxemburg, appl. nr.

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

ting te gelasten, maar had onvoldoende

37575/04), met andere woorden of in casu

gemotiveerd waarom de gedoogbeschikking

sprake is van burgerlijke rechten. Het dient

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

was ingetrokken. In maart 2004 verzocht

te gaan om een ‘recht’ dat – ten minste op

kers van de Universiteit Leiden, de VU

klager de gemeente een nieuwe beschikking

verdedigbare gronden – erkend wordt onder

Amsterdam en de RU Nijmegen. Onderstaan-

te nemen. Hierop stelde de burgemeester

nationaal recht. Het Hof geeft daarbij aan dat

de bewerking is verzorgd door M. Kuijer (VU

zich onder verwijzing naar jurisprudentie

er zware redenen nodig zouden zijn om tot

Amsterdam). Alle uitspraken van het EHRM

van de Afdeling bestuursrechtspraak van de

een ander oordeel te komen dan de hoogste

staan op www.echr.coe.int; een selectie ver-

Raad van State (de Afdeling) op het stand-

nationaal gerechtelijke instanties over de

schijnt uiteindelijk in Reports of Judgments

punt dat een gedoogbeschikking geen

vraag of het nationale recht een bepaald

and Decisions. De uitspraken van kamers van

beschikking in de zin van de Algemene wet

recht erkent of niet. In casu verwijst het Hof

het EHRM worden drie maanden na de uit-

bestuursrecht (Awb) is. Tevens werd het

naar sectie 3 van de Opiumwet op grond

spraakdatum definitief, tenzij er intern appel

verzoek van klager om schadevergoeding

waarvan de verkoop van softdrugs illegaal is.

wordt ingesteld bij de Grote Kamer van het

afgewezen wegens het ontbreken van cau-

Het kan zeer wel zijn dat de autoriteiten tot

Hof.

saal verband. Wederom diende klager een

op zekere hoogte (bijv. door het stellen van

beroepschrift in bij Rechtbank ’s Gravenha-

voorwaarden) overtredingen van een verbod

ge. In een uitspraak van april 2005 oordeel-

gedogen, maar hieruit kan nog niet worden

de de rechtbank dat de eerdere uitspraak

afgeleid dat een ‘recht’ bestaat op het verrich-

van oktober 2003 bindend was voor de bur-

ten van met de wet strijdige handelingen.

gemeester en hij derhalve gehouden was

Ook niet als de autoriteit (schriftelijk)

een nieuwe beschikking te slaan. In deze

afstand doet van het recht om vervolging in

Art. 6 EVRM. Niet langer gedogen van een

nieuwe beschikking kwam de intrekking van

te stellen. Zo’n schriftelijke ‘gedoogbeschik-

coffeeshop. Een gedoogbeschikking is geen

de gedoogbeschikking te vervallen, maar

king’ kan niet gelijk worden gesteld met de

burgerlijk ‘recht’. De verdragsbepaling is

werd toegevoegd dat handhavend zou wor-

verlening van een vergunning (cf. EHRM 23

niet van toepassing.

den opgetreden tegen de voortzetting van

oktober 1985, Benthem vs. Nederland, Serie

de verkoop van softdrugs na heropening

A-97). Aangezien geen sprake is van een bur-

van de recreatie-inrichting. Dit leidde tot

gerlijk ‘recht’ is art. 6 EVRM niet van toepas-

een derde procedure bij Rechtbank ’s Gra-

sing en dient dit gedeelte van het klaag-

venhage. In een beslissing van november

schrift ratione materiae onverenigbaar met

2007 oordeelde de rechtbank dat de burge-

het Verdrag te worden verklaard.

2510 17 september 2013, appl. nr. 9765/09

(EVRM art. 6) De Bruin vs. Nederland

A. Feiten

meester nog steeds onvoldoende acht had

In oktober 1999 werd klager de eigenaar van

geslagen op de uitspraak van oktober 2003.

D. Slotsom

een coffeeshop in Den Haag. In oktober

De burgemeester diende tegen deze uit-

Het klaagschrift, ook de hier niet besproken

1995 had de toenmalige eigenaar een brief

spraak hoger beroep in bij de Afdeling die

klachten onder art. 13 en 14 EVRM, wordt

ontvangen van de burgemeester van Den

in augustus 2008 de gemeente gelijk gaf: de

unaniem niet-ontvankelijk verklaard.

Haag dat zijn recreatie-inrichting werd aan-

rechtbank had in zijn uitspraken onvoldoen-

gewezen als bestaand verkooppunt van soft-

de rekenschap gegeven van de jurispruden-

drugs indien hij zich zou houden aan

tie van de Afdeling op grond waarvan een

bepaalde voorwaarden. Zolang de recreatie-

‘gedoogbeschikking’ geen beschikking in de

inrichting zich aan deze voorwaarden zou

zin van de Awb is.

17 september 2013, appl. nr. 13143/08

handhavend optreden tegen de verkoop van

B. Procedure in Straatsburg

Art. 6 EVRM. Redelijke termijn in civiele

softdrugs (sluiting van het etablissement

Op 12 feb. 2009 diende klager meerdere klach-

procedure (vijftien jaar voor twee instan-

voor een bepaalde periode of de intrekking

ten in bij het Europees Hof voor de Rechten

ties). Eenzijdige verklaring van de regering.

van de vergunning). In maart 2000 kreeg

van de Mens. Onder art. 6 EVRM klaagde hij

Schrapping van de rol.

klager een vergunning om niet-alcoholische

o.a. over het feit dat de burgemeester meer-

dranken te verkopen. Echter, vervolgens

maals het oordeel van de rechtbank onvol-

kreeg hij meerdere aanzeggingen van de

doende had gerespecteerd en over het feit dat

gemeente dat niet werd voldaan aan één

de Afdeling de finaliteit van de uitspraak van

van de voornoemde voorwaarden (geen

Rechtbank ’s Gravenhage uit oktober 2003 en

overlast voor de buurt veroorzaken). In juli

april 2005 had genegeerd. Verder diende hij

A. Feiten

2001 schreef de gemeente dat geconstateerd

klachten in onder art. 13, 14 EVRM.

Klager is een advocaat die optreedt als cura-

2511

houden, zou de gemeente niet bestuurlijk

3010


(EVRM art. 6) Van Galen e.a. vs. Nederland

Rechtspraak

tor in het faillissement van drie besloten

Hoge Raad (civiele kamer)

Rv derhalve van een onjuiste rechtsopvatting

vennootschappen met beperkte aansprake-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

uitgegaan.

lijkheid. Deze drie BV’s zijn onderdeel van

Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof

Volgt vernietiging en verwijzing.

een conglomeraat van in totaal zeven BV’s. In

van Justitie van het Caribische deel van het

De A-G concludeert tot verwerping. Hij meent

1989 en 1990 ontvangen deze BV’s een lening

Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te

dat de man door niet te onderbouwen dat er

van bank S. In het kader van deze lening

zien op www.rechtspraak.nl.

sprake was van een reële schuld, niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, zodat aan bewijsleve-

wordt een overeenkomst gesloten tussen de bank en het conglomeraat. Na het faillissement van de drie BV’s ontstaat een juridisch

2512

dispuut tussen de curator en de bank. In

ring niet wordt toegekomen (2.8).

2513

maart 1994 dagvaardt de curator de bank

22 november 2013, nr. 11/05165

voor Rechtbank Rotterdam. In juni 1996 doet

(Mrs. C.A. Streefkerk, G. de Groot, M.V. Polak;

de rechtbank uitspraak. Hiertegen wordt

A-G mr. G.R.B. van Peursem)

22 november 2013, nr. 12/02093

hoger beroep ingesteld bij Gerechtshof ’s Gra-

ECLI:NL:HR:2013:1380

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-

venhage. Er volgen tussenvonnissen in janua-

Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G.

ri 2002, september 2007 en juli 2008. Op 29

Bewijsaanbod. Ten bewijze van een betwis-

de Groot; A-G mr. E.B. Rank-Berenschot)

december 2009 doet het gerechtshof uit-

te stelling doet de man een beroep op een


spraak.

in het geding gebrachte brief van zijn zuster aan hemzelf en biedt hij aan zichzelf en

Huur bedrijfsruimte. Faillissement huur-

B. Procedure in Straatsburg

zijn zuster als getuigen te doen horen. Het

der. Leegstandsschade. Sale-and-lease-back-

Op 14 maart 2008 dient klager een klacht in

hof passeert het bewijsaanbod. HR: Anders

transactie. Een huurovereenkomst is

bij het Europees Hof voor de Rechten van de

dan het hof heeft overwogen, behoefde de

aangegaan in het kader van een sale-and-

Mens onder art. 6 EVRM stellende dat het

man niet te vermelden wat hij en zijn zus-

lease-backtransactie. De huurder heeft een

vereiste van de redelijke termijn is geschon-

ter anders of meer kunnen verklaren dan

bankgarantie voor twaalf maanden huur

den in deze civiele procedure. Ook wordt een

hetgeen is vermeld in de brief.

gesteld, met contra-garantie aan de bank. De huurder gaat failliet. De curatoren zeg-

klacht onder art. 13 EVRM ingediend wegens het vermeende ontbreken van een effectief

(Rv art. 166 lid 1)

gen de huur op. De verhuurder roept de bankgarantie in. De bank betaalt uit en

rechtsmiddel. Na mislukte pogingen om de zaak minnelijk te schikken, legt de regering

De man, adv. mr. J.C. Zevenberg, vs. de vrouw,

brengt het uitbetaalde bedrag in mindering

een eenzijdige verklaring over aan het Hof.

niet verschenen.

op het creditsaldo van de huurder. De curatoren spreken de verhuurder aan wegens

Hierin erkent de regering dat in casu sprake is van een schending van de vereisten van

Feiten en procesverloop

ongerechtvaardigde verrijking. HR: In Auke-

het Verdrag en biedt klager(s) een bedrag van

Partijen zijn in gemeenschap van goederen

ma q.q. vs. Uni-Invest is beslist dat een huur-

€ 26 000 wegens materiële en immateriële

gehuwd geweest.

opzegging op de voet van art. 39 Fw geen

schade en een bedrag van € 4000 wegens

In dit geding heeft de rechtbank op vorde-

recht op vergoeding van leegstandsschade

gemaakte rechtskosten aan.

ring van de vrouw de verdeling van de huwe-

jegens de boedel doet ontstaan. Ook in dit

lijksgoederengemeenschap vastgesteld. Het

geval is die beslissing van toepassing. Daar-

C. Uitspraak van het Hof

hof heeft het vonnis van de rechtbank

aan doet niet af dat de onderhavige huur-

(Derde Kamer: Casadevall (president),

bekrachtigd. De man heeft (ook) in hoger

overeenkomst onderdeel uitmaakt van een

Gyulumyan, Šikuta, López Guerra, Pardalos,

beroep aangevoerd dat hij vóór het huwelijk

sale-and-lease-backtransactie.

Silvis, Griţco)

geld van zijn zuster heeft geleend ten behoeve van de aankoop van de latere echtelijke

(Fw art. 39)

Het Hof verwijst naar art. 37, eerste lid onder

woning, zodat de daardoor ontstane schuld

c, EVRM waarin de mogelijkheid is opgeno-

tot de gemeenschap behoort. Ten bewijze van

TEP, adv. mrs. B. Winters en J. van der Beek,

men een zaak van de rol te schrappen indien

de geldlening heeft hij een brief van zijn zus-

vs. mr. J.C.M. Silvius c.s. q.q., curatoren in het

bestudering van het klaagschrift niet langer

ter aan hemzelf overgelegd en getuigenbe-

faillissement van Autodrôme, adv. mrs. J. den

gerechtvaardigd is. Hiervan kan sprake zijn

wijs aangeboden door het horen van zichzelf

Hoed en R.P.J.L. Tjittes.

bij het afleggen van een eenzijdige verklaring

en zijn zuster. Het hof heeft het schriftelijk

door de verwerende staat waarin expliciet de

bewijs onvoldoende geacht en het bewijsaan-


schending van het Verdrag wordt erkend.

bod gepasseerd op de grond dat de man niet

Tot 9 februari 2008 was een vennootschap

Hierbij verwijst het Hof tevens naar de grote

heeft vermeld wat de getuigen anders of

die deel uitmaakte van de Autodrôme-groep

hoeveelheid jurisprudentie die reeds op dit

meer kunnen verklaren dan hetgeen is ver-

eigenaar van bepaalde panden. De panden

vlak bestaat.

meld in de brief.

werden verhuurd aan andere vennootschap-

D. Slotsom

Hoge Raad

gebruikt als autoshowroom, werkplaats e.d.

Het Hof schrapt de klacht van de rol.

Het bewijsaanbod van de man was ter zake

In het kader van een herfinanciering is

dienend. Anders dan het hof heeft overwo-

besloten de panden te verkopen aan een

gen, behoefde de man niet te vermelden wat

derde, en ze vervolgens van deze derde te

hij en zijn zuster anders of meer kunnen ver-

huren. Op 9 februari 2008 zijn de panden

klaren dan hetgeen is vermeld in de brief.

verkocht en geleverd aan TEP. Met ingang

Door op deze grond het bewijsaanbod te pas-

van dezelfde dag heeft TEP de panden voor

seren, is het hof in het licht van art. 166 lid 1

de duur van tien jaar verhuurd aan Autodrô-

pen van de Autodrôme-groep en werden


3011

Rechtspraak

me. Autodrôme heeft bankgaranties aan TEP

Aukema q.q. vs. Uni-Invest). Ook op de huur-

doen stellen voor twaalf maanden huur, in

overeenkomst tussen TEP en Autodrôme is

(BW art. 3:70; Rv art. 85 lid 2, 4, 150)

totaal ruim € 1,9 miljoen, en in verband

hetgeen in Aukema q.q. vs. Uni-Invest is

A (de derde), adv. mr. M.E.M.G. Peletier, vs. B

daarmee contra-garanties aan de bank afge-

beslist, van toepassing. Daaraan doen niet af

(de (pseudo-)gevolmachtigde), niet versche-

geven. Op 23 april 2009 is Autodrôme fail-

de door het onderdeel aangevoerde omstan-

nen.

liet verklaard. De curatoren hebben de huur-

digheden dat de huurovereenkomst onder-

overeenkomsten opgezegd tegen 31 juli

deel uitmaakt van een sale-and-lease-back-


2009. TEP heeft de bankgaranties ingeroe-

transactie en dat een dergelijke transactie bij

Bij overeenkomst van 27 april 2007 heeft A

pen tot het maximumbedrag. De bank heeft

uitstek wordt gebruikt om nieuwe financie-

onroerende zaken verkocht aan Multinvest-

dat bedrag aan TEP betaald en in mindering

ring aan te trekken.

ments voor € 8 miljoen. De overeenkomst

gebracht op het creditsaldo van Autodrôme

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

bevat een boetebeding. B heeft de overeen-

bij de bank.

sie van de A-G.

komst namens Multinvestments onderte-

In dit geding hebben de curatoren betaling

De A-G bespreekt onder 3.17-3.20 de vraag of

kend. Multinvestments is haar verplichtin-

van ruim € 1,3 miljoen gevorderd wegens

het bepaalde in Aukema q.q. vs. Uni-Invest

gen niet nagekomen.

ongerechtvaardigde verrijking, stellende dat

ook van toepassing is op een huurovereen-

In dit geding heeft A betaling van de boete

TEP niet méér rechten aan de bankgaranties

komst die onderdeel uitmaakt van een sale-

van € 800.000 door B gevorderd, stellende dat

kan ontlenen dan tot verhaal van de huur

and-lease-backtransactie. Zij merkt op dat het

B dient in te staan voor het bestaan en de

over de periode tot en met 31 juli 2009. De

belang van een verhuurder bij een sale-and-

toereikendheid van de door Multinvestments

kantonrechter heeft de vordering afgewezen.

lease-backtransactie zich niet principieel

gegeven volmacht. De rechtbank heeft de

Het hof heeft de vordering alsnog toegewezen.

onderscheidt van het belang van een verhuur-

vordering afgewezen. Het hof heeft bij tus-

der bij een op zichzelf staande huurovereen-

senarrest B toegelaten tot het leveren van

komst.

tegenbewijs tegen de voorshands bewezen

Hoge Raad

geachte stelling dat Multinvestments niet

Het onderdeel klaagt dat HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q. vs. Uni-Invest), waarop het hof zich

2514

bestond, en tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat hij beschikte over een toereikende volmacht. Bij eindarrest heeft het hof

heeft beroepen, niet van toepassing is in het onderhavige geval omdat de door TEP en de

22 november 2013, nr. 12/04030

geoordeeld dat B is geslaagd in zowel het

Autodrôme-groep gesloten huurovereen-

(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk,

tegenbewijs als het bewijs, en het vonnis van

komst onderdeel uitmaakt van een sale-and-

A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion;

de rechtbank bekrachtigd.

lease-backtransactie. Gelet op de aard van

A-G mr. P. Vlas)

deze transactie en het feit dat zij bij uitstek


wordt gebruikt om nieuwe financiering aan

Hoge Raad Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend

te trekken zou het evenwicht tussen de

B heeft als (pseudo-)gevolmachtigde van C

dat de bewijslast van het bestaan van de vol-

wederzijdse rechten en verplichtingen van

onroerend goed gekocht van A. In geschil is

machtgever rust op B. Bij dit onderdeel wordt

partijen worden doorbroken als de leer van

of C wel bestaat; in elk geval komt C de

het volgende vooropgesteld. Ingevolge de

genoemd arrest ook op een geval als het

overeenkomst niet na. A vordert betaling

hoofdregel van art. 150 Rv rust op de partij

onderhavige van toepassing zou zijn. Voor de

van de contractuele boete door B, stellende

die zich beroept op rechtsgevolgen van de

nieuwe eigenaar/verhuurder is de gegoed-

dat B dient in te staan voor het bestaan en

door hem gestelde feiten, de bewijslast van

heid van de huurder namelijk van essentieel

de toereikendheid van de volmacht. HR: 1.

die feiten. In HR 20 februari 2004,

belang voor het aangaan van de sale-and-

Volmacht. Bewijslastverdeling. In zoverre

ECLI:NL:HR:2004:AN8074, NJ 2004/254 (Vrees-

lease-backtransactie. Het onderdeel faalt. In

terugkomend van HR 20 februari 2004,

wijk vs. Van Heeckeren), onder 3.5.2, is in dit

Aukema q.q. vs. Uni-Invest is beslist dat een

ECLI:NL:HR:2004:AN8074, NJ 2004/254

verband onder meer overwogen dat de derde

opzegging op de voet van art. 39 Fw een

(Vreeswijk vs. Van Heeckeren), oordeelt de

die een vordering op de voet van art. 3:70 BW

regelmatige wijze van beëindiging van de

HR thans dat op degene die als gevolmach-

instelt, moet stellen en zo nodig bewijzen dat

huurovereenkomst is die jegens de faillisse-

tigde heeft gehandeld, de bewijslast rust

de (pseudo-)gevolmachtigde geen toereiken-

mentsboedel geen recht doet ontstaan op

dat hij beschikte over een toereikende vol-

de volmacht had. In dat arrest was de onder-

schadevergoeding wegens gemis van de huur

macht. Ook de bewijslast van het bestaan

havige kwestie echter geen onderwerp van

die verschuldigd zou zijn na de datum waar-

van C rustte op B. 2. Inzage in ‘het stuk zelf’.

geschil; de rechtsstrijd spitste zich toe op de

tegen volgens dat artikel kan worden opge-

‘Het stuk zelf’ als bedoeld in art. 85 lid 2 Rv

bewijslast met betrekking tot het verweer

zegd, ook niet ingeval deze schadevergoe-

behoeft niet noodzakelijkerwijs het origi-

van de pseudo-gevolmachtigde dat de weder-

ding contractueel is bedongen. Deze

neel te zijn. Indien een partij niet heeft vol-

partij geen schade had geleden ten gevolge

beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw,

daan aan de verplichting om desverlangd

van het feit dat het bestaan van zijn vol-

blijkens de totstandkomingsgeschiedenis

inzage te geven in ‘het stuk zelf’, staat het

macht niet was komen vast te staan, waartoe

daarvan, berust op een afweging van ener-

de rechter vrij toch rekening te houden met

werd aangevoerd dat de (pseudo-)volmacht-

zijds het belang van de boedel tot voorko-

het overgelegde afschrift, indien hij van

gever niet in staat zou zijn geweest de over-

ming van het oplopen van schulden ter zake

oordeel is dat de wederpartij zich over de

eenkomst behoorlijk na te komen. Het ging

van niet langer gewenste huurverhoudingen,

inhoud daarvan naar behoren heeft kun-

in dat arrest dus om de bewijslast ter zake

en anderzijds het belang van de verhuurder

nen uitlaten. Bij zijn beslissing dient hij

van het causaal verband met de gestelde

bij betaling van de huurprijs. Het resultaat

het belang van de wederpartij bij inzage in

schade. In het onderhavige geval is een ande-

van deze afweging, dat is neergelegd in het

‘het stuk zelf’ en de reden waarom daarin

re vraag aan de orde, namelijk of de vol-

artikel, kan niet worden ontgaan door een

geen inzage is gegeven, in aanmerking te

machtgever ten tijde van de volmachtverle-

andersluidend beding (r.o. 3.5.1-3.5.4 van

nemen.

ning bestond, en daarmee de vraag of een

3012


Rechtspraak

2515

toereikende volmacht is verleend. Deze vraag

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat

betreft een omstandigheid waarmee degene

met ‘het stuk zelf’ in art. 85 lid 2 Rv steeds

die als gevolmachtigde handelt bij uitstek

het origineel is bedoeld, berust het derhalve

22 november 2013, nr. 12/04108

bekend is, of althans behoort te zijn. Van de

op een onjuiste rechtsopvatting. Nu het hof,

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-

(pseudo-)gevolmachtigde kan dan ook eerder

in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld dat

Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion,

dan van de derde worden verlangd dat hij

B onbetwist heeft gesteld dat hij niet over de

G. Snijders; A-G mr. G.R.B. van Peursem)

beschikt over bewijsstukken betreffende het

originele volmachten beschikt, kan de rechts-


bestaan van de volmachtgever. Bovendien

klacht van onderdeel 4 geen doel treffen.

bepaalt art. 3:70 BW, voor zover hier van

Niettemin bestaat aanleiding als volgt te

Uitleg CAO. Plaats van vertrek. In de dakbe-

belang, dat de gevolmachtigde instaat voor

overwegen. Art. 85 lid 4 Rv bepaalt dat,

dekkingsbranche is het gebruikelijk dat de

het bestaan van de volmacht. De formulering

indien (kort gezegd) een partij ten aanzien

werknemers zich op aanwijzing van de

en de strekking van deze bepaling – bescher-

van een stuk aan enig voorschrift van het

werkgever op het bedrijfsterrein van de

ming van de wederpartij in verband met het

artikel niet heeft voldaan, de rechter de

werkgever verzamelen en van daaruit met

verkeersbelang – brengen mee dat de bewijs-

wederpartij de gelegenheid biedt zich alsnog

de bedrijfsbus naar het werkobject vertrek-

last ter zake van de onderhavige vraag op de

over het stuk uit te laten dan wel bij zijn

ken. De algemeen verbindend verklaarde

(pseudo-)gevolmachtigde dient te rusten.

beslissing ten nadele van de wederpartij geen

CAO bepaalt dat de werknemers een

Daarvoor pleit ook dat de andere bewijslast-

rekening houdt met het stuk. Met de bepa-

reisurenvergoeding ontvangen, waarbij de

verdeling zou meebrengen dat de derde dan

ling dat de rechter ‘geen rekening houdt’ met

reis aanvangt op het moment van vertrek

zou worden belast met het bewijs van een

het stuk is, blijkens de verdere tekst van lid 4

van de ‘plaats van vertrek’. De vakbonden

negatief feit. Een en ander geeft de Hoge

en de geschiedenis van totstandkoming daar-

voeren aan dat met de ‘plaats van vertrek’

Raad aanleiding om, in zoverre terugkomend

van (Kamerstukken II 1995/96, 24651, A, p.

de woonplaats van de werknemer is

van het arrest uit 2004, thans te oordelen dat

21, onder punt 19) en mede gelet op de

bedoeld. HR: De ‘plaats van vertrek’ is de

uit de strekking van art. 3:70 BW en de bil-

inhoud en strekking van art. 85 Rv als geheel,

plaats waarop het door de werkgever aange-

lijkheid volgt dat op degene die als gevol-

beoogd het beginsel van hoor en wederhoor

wezen vervoer aanvangt, met andere woor-

machtigde heeft gehandeld, de bewijslast

te waarborgen. Indien een partij niet heeft

den de daartoe door de werkgever aangewe-

rust dat hij beschikte over een toereikende

voldaan aan haar verplichting ingevolge art.

zen plaats. Dat kan het woonadres van de

volmacht. De derde die de vordering op de

85 lid 2 Rv desverlangd inzage te geven in

werknemer zijn, maar ook het bedrijfster-

voet van dat artikel instelt kan derhalve in

‘het stuk zelf’ waarvan zij een afschrift had

rein van de werkgever of een andere daar-

beginsel volstaan met de stelling – onder-

overgelegd, staat het de rechter derhalve vrij

voor in aanmerking komende plaats.

bouwd voor zover dat in de omstandigheden

toch rekening te houden met het overgeleg-

van het geval van hem kan worden gevergd –

de afschrift, indien hij van oordeel is dat de

(RO art. 79; CAO voor de Bitumineuze en

dat een toereikende volmacht ontbreekt. Het

wederpartij zich over de inhoud daarvan

Kunststof Dakbedekkingsbedrijven art. 17, 18;

hof heeft, gelet op het bovenstaande terecht,

naar behoren heeft kunnen uitlaten. Bij zijn

Arbeidstijdenwet art. 1.7 aanhef en onder k)

de bewijslast van een toereikende volmacht

beslissing daaromtrent dient hij wel het

gelegd op B. Het heeft echter ten onrechte

belang van de wederpartij bij inzage in ‘het

CNV c.s. (de vakbonden), adv. mr. E.H. van

daaruit niet afgeleid dat ook de bewijslast

stuk zelf’ en de reden waarom daarin geen

Staden ten Brink, vs. Vereniging Dakbedek-

van het bestaan van Multinvestments op B

inzage is gegeven, in aanmerking te nemen.

kingsbranche Nederland (Vebidak), adv. mr.

rustte. Onderdeel 1 is derhalve gegrond.

De motiveringsklachten van het onderdeel

R.A.A. Duk.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof de door B

slagen echter voor zover zij zijn gericht tegen

overgelegde volmacht van 2 februari 2007 op

de overweging van het hof dat A de echtheid

Procesverloop

de voet van art. 85 lid 4 Rv terzijde had moe-

van de in het geding gebrachte tweede vol-

De CAO voor de Bitumineuze en Kunststof

ten stellen, omdat A c.s. inzage hadden ver-

macht niet heeft betwist. Het onderdeel

Dakbedekkingsbedrijven kent geen schrifte-

langd in het origineel van het stuk terwijl die

klaagt terecht dat uit de gedingstukken het

lijke toelichting en gold van 1 januari 2008

inzage niet is verschaft. Dat B heeft gesteld

tegendeel blijkt.

tot 1 april 2010. Art. 17, 18 van die CAO zijn

niet over het origineel te beschikken omdat

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

algemeen verbindend verklaard (Besluit van

dit op het kantoor van Multinvestments

komstig de conclusie van de A-G.

20 november 2008, Stcrt. 24 november 2008,

wordt bewaard, doet daaraan niet af, aldus

De A-G meent dat het hof geen blijk heeft

nr. 228, UAW 10855) en luiden als volgt:

het onderdeel. Art. 85 lid 2 Rv houdt in dat

gegeven van een onjuiste rechtsopvatting

‘Artikel 17 Reisurenvergoeding:

een partij die een afschrift van een stuk

door de bewijslast ter zake van het bestaan

1. Indien een werknemer door een werkgever

waarop zij zich beroept in het geding heeft

van de volmachtgever bij A te leggen en

te werk wordt gesteld op een werkobject dat

gebracht, op verlangen van de wederpartij

voorts dat niet valt in te zien dat A nadeel

buiten zijn woonplaats is gelegen, is de werk-

gehouden is ‘het stuk zelf’ ter griffie te depo-

heeft ondervonden van deze bewijslastverde-

nemer verplicht voor de reis van de woon-

neren of aan de advocaat van de wederpartij

ling, zodat onderdeel 1 faalt (2.3). Naar aan-

plaats naar object vice versa gebruik te

af te geven. Met ‘het stuk zelf’ is bedoeld het

leiding van onderdeel 4 merkt hij op dat het

maken van een door de werkgever aan te wij-

stuk waarvan een afschrift in het geding is

hof tenminste had moeten beoordelen of het

zen vervoermiddel (...).

gebracht. Dat stuk behoeft echter niet nood-

verschaffen van inzage in de originele vol-

2. De duur van de reis, welke wordt gemaakt

zakelijkerwijs het origineel te zijn (in dit

macht door B redelijkerwijs niet mogelijk zou

met een:

geval: de originele volmacht van 2 februari

zijn (2.7).

a. door de werkgever ter beschikking gesteld

2007). Denkbaar is immers dat een partij,

vervoermiddel;

omdat zij zelf niet over het origineel

b. eigen vervoermiddel;

beschikt, een afschrift in het geding heeft

zal door de werkgever aan de werknemer

gebracht van een kopie waarover zij beschikt.

worden vergoed tegen het geldende garantie-


3013

Rechtspraak

uurloon, behoudens de eerste 60 minuten

door de werkgever aangewezen vervoer aan-

vrouw wist van het bestaan van de schul-

per dag. In afwijking van het in het voor-

vangt, met andere woorden de daartoe door

den, is onbegrijpelijk. Het hof heeft hetzij

gaande bepaalde zal de gehele duur van de

de werkgever aangewezen plaats. Dat kan het

blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvat-

reis aan de werknemer, die optreedt als

woonadres van de werknemer zijn, maar ook

ting hetzij zijn oordeel onvoldoende gemo-

bestuurder van een vervoermiddel als

het bedrijfsterrein van de werkgever of een

tiveerd door niet alle omstandigheden in

genoemd sub b of c, worden vergoed.

andere daarvoor in aanmerking komende

aanmerking te nemen bij de uitleg van het

3. Onder ‘duur van de reis’ bedoeld in lid 2

plaats. De uitleg van het hof is dus juist. De

convenant.

wordt verstaan het tijdsverloop tussen het

omstandigheid dat bij die uitleg soms een

vertrek van het vervoermiddel naar het werk

belangrijk deel van de reistijd van de werk-

en de aankomst op het werk, alsmede het

nemer niet zal worden vergoed indien het

tijdsverloop terug van het werk naar de

door de werkgever aangewezen vervoer

De vrouw, adv. mr. H.J.W. Alt, vs. de man, adv.

plaats van vertrek. De duur van de reis wordt

plaatsvindt vanaf diens bedrijfsterrein,

mr. J. Biemond.

door de werkgever en werknemer in onder-

maakt die uitleg, anders dan het middel wil,

ling reëel overleg vastgesteld, zulks met

niet onaanvaardbaar. De wet verplicht de


inachtneming van de af te leggen route. (…)

werkgever immers niet tot vergoeding van

In 1995 zijn partijen in algehele gemeen-

Artikel 18 Vergoedingen

reistijd als de reis geen onderdeel uitmaakt

schap van goederen gehuwd. In 2006 is de

1. Indien een werknemer, naar het oordeel

van de overeengekomen arbeid. Die wettelij-

echtscheiding uitgesproken. Op 31 oktober

van de werkgever, bij het zich naar en van

ke verplichting ontbreekt ook indien de reis-

2006 hebben partijen een echtscheidingscon-

het werk begeven, gebruik moet maken van

tijd is aan te merken als arbeidstijd in de zin

venant ondertekend. Dit convenant houdt

een eigen vervoermiddel en/of daarvan tij-

van de Atw op de enkele grond dat de reis

onder meer in dat de vrouw geen aanspraak

dens en ten behoeve van de werkzaamheden

plaatsvindt onder gezag van de werkgever

maakt op partneralimentatie en dat de man

gebruik maakt, zal hem een vervoermidde-

omdat hij degene is die de wijze van vervoer

wegens overbedeling € 120.000 aan de vrouw

lenvergoeding worden betaald’. (…)

bepaalt, zoals in het geval van art. 17 lid 1

zal voldoen. De man heeft dat bedrag in 2007

In dit geding hebben de vakbonden vorderin-

van de CAO. Het is aan partijen overgelaten

betaald. In 2008 heeft de man de aanslagen

gen ingesteld op grond van hun stelling dat

om over de vergoeding van die reistijd

inkomstenbelasting betaald over de jaren

met de ‘plaats van vertrek’ in art. 17 lid 3 van

afspraken te maken. In het onderhavige

2003, 2004 en 2005.

de CAO de woonplaats van de werknemer is

geval is dit kennelijk gebeurd door de bepa-

In dit geding heeft de man op de voet van art.

bedoeld. De rechtbank heeft de vorderingen

ling in art. 17 lid 2 van de CAO dat de duur

3:179 lid 2 BW vaststelling gevorderd van het

afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de

van de reis wordt vergoed, in beginsel

bedrag dat de vrouw aan hem moet voldoen

rechtbank bekrachtigd.

behoudens de eerste zestig minuten per dag.

op de grond dat zij draagplichtig is voor de

Het middel faalt derhalve. Overigens ver-

helft van de belastingschulden over 2003,

Hoge Raad

dient opmerking dat de wijze waarop de

2004 en 2005 van in totaal € 98.558 en van

Het middel voert aan dat art. 17 van de CAO

werkgever op de voet van art. 17 lid 1 van de

een schuld in rekening-courant aan zijn BV

ervan uitgaat dat de reis van de werknemer

CAO het vervoer van de werknemers bepaalt,

ten bedrage van € 65.481. De vrouw heeft ten

naar het werkobject (en vice versa), steeds

in strijd kan komen met de eis van goed

verwere aangevoerd dat zij ervan mocht uit-

aanvangt (en eindigt) bij zijn woonplaats en

werkgeverschap of de eisen van redelijkheid

gaan dat in het convenant rekening is gehou-

dat het andersluidende oordeel van het hof

en billijkheid, indien deze voor de werkne-

den met deze schulden en dat deze in het

(waar het gaat om de reis per bedrijfsbus

mers in een onevenredige mate leidt tot reis-

bedrag van € 120.000 zijn verdisconteerd. De

vanaf het bedrijfsterrein van de werkgever)

tijd die niet op de voet van het artikel voor

rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het

onjuist is. Bij de beoordeling van het middel

vergoeding in aanmerking komt.

hof heeft de vordering alsnog toegewezen.

moet worden vooropgesteld dat een alge-

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

meen verbindend verklaarde (of daarmee

sie van de A-G.

Hoge Raad

gelijk te stellen) cao ‘recht’ is in de zin van

De A-G gaat onder 2.4 in op het begrip recht

Onderdeel 2.1.1 klaagt dat het oordeel van

art. 79 RO zodat de Hoge Raad de uitleg van

in de zin van art. 79 RO in verband met CAO’s.

het hof dat de vrouw ten tijde van de tot-

het hof dienaangaande op juistheid heeft te

Onder 2.8 noemt hij de CAO-uitlegnorm.

standkoming van het convenant wist van het

onderzoeken. Bij de reis waarop art. 17 van de CAO ziet, gaat het blijkens het eerste lid om het vervoer waarvoor de werkgever op de

(BW art. 1:100 lid 1, 3:179 lid 2)

bestaan van de belastingschulden en de reke-

2516

voet van dat lid een vervoermiddel heeft

ning-courantschuld, onbegrijpelijk is. Het onderdeel slaagt. In het licht van hetgeen de vrouw heeft aangevoerd in de conclusie van

aangewezen. Dergelijk vervoer heeft onder

22 november 2013, nr. 12/04388

antwoord, en in aanmerking genomen dat de

de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw) als

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens,

vrouw ook in haar memorie van antwoord

arbeidstijd te gelden omdat dit vervoer

G. Snijders, G. de Groot; A-G mr. J. Wuisman)

uitdrukkelijk heeft betwist dat zij op de

plaatsvindt onder het gezag van de werkge-


hoogte was van genoemde schulden, is het

ver (zie thans art. 1.7, aanhef en onder k,

oordeel van het hof onbegrijpelijk.

Atw), in tegenstelling tot het (gewone) woon-

Uitleg echtscheidingsconvenant. Nadat een

Onderdeel 2.1.3 is gericht tegen het oordeel

werkverkeer dat niet als arbeidstijd geldt.

echtscheidingsconvenant is ondertekend en

van het hof dat de vrouw niet ervan mocht

Art. 17 van de CAO beoogt, blijkens zijn

uitgevoerd, vordert de man dat bepaalde

uitgaan dat partijen, wat betreft genoemde

inhoud en opbouw, voor (uitsluitend) die

schulden, die niet in het convenant worden

schulden, in het echtscheidingsconvenant

reistijd een vergoeding te bieden, overeen-

genoemd, alsnog worden verdeeld. De

definitief met elkaar hebben afgerekend.

komstig de regels van het tweede en derde

vrouw voert ten verwere aan dat deze

Het onderdeel betoogt dat het hof geen

lid. De ‘plaats van vertrek’ in de zin van het

schulden in het convenant zijn verdiscon-

rekening heeft gehouden met de volgende

derde lid is derhalve de plaats waarop het

teerd. HR: Het oordeel van het hof dat de

door de vrouw in de feitelijke instanties

3014


Rechtspraak

gestelde feiten:

De man, adv. mr. H.J.W. Alt, vs. de vrouw, adv.

Hoge Raad (strafkamer)

(i) de man was bekend met deze schulden en

mrs. D.M. de Knijff en A. van Staden ten

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

had, anders dan de vrouw, toegang tot de

Brink.

P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar

relevante informatie daarover;

straf(proces)recht Radboud Universiteit

(ii) het initiatief voor het opstellen van het


convenant is genomen door de man, die als

Partijen zijn in 1969 in algehele gemeen-

advocaat de hiervoor vereiste deskundigheid

schap van goederen gehuwd en in 2003

bezit; het convenant is opgesteld door een

gescheiden.

kantoorgenoot van de man en door de

Dit geding betreft de verdeling van de huwe-

accountant van zijn kantoor;

lijksgoederengemeenschap. Het hof heeft

12 november 2013, nr. 11/03728

(iii) de vrouw is als leek afgegaan op het

overwogen: ‘Het hof acht het redelijk en bil-

(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin

voorstel van de man, dat niet in detail aan

lijk dat indien alle activa behorende tot de

Lohman, V. van den Brink)

haar is toegelicht;

eenmanszaak aan de man worden toege-

(Na conclusie van A-G mr. A.E. Harteveld,

(iv) gelet op het karakter van het convenant,

deeld, hij gehouden is alle schulden met

strekkende tot vernietiging en tot terugwij-

een package deal, is zij ervan uitgegaan dat

betrekking tot de exploitatie van deze onder-

zing; adv. mr. R.J. Baumgardt, Spijkenisse)

alle (bekende) schulden in het voorstel van

neming als eigen schulden te voldoen en de


de man waren verdisconteerd.

vrouw ter zake van die schulden te vrijwaren.

Het hof heeft aan deze stellingen geen aan-

Het hof acht dit redelijk aangezien de man

Ambtshalve toevoeging raadsman ingevol-

dacht besteed. De onderdelen voeren terecht

met de activa gedurende een reeks van jaren

ge art. 41 lid 1 aanhef en onder b Sv, of bij

aan dat bij de uitleg van een convenant alle

een kasstroom heeft kunnen genereren’.

verhindering of ontstentenis van deze een

omstandigheden in aanmerking moeten wor-

Nijmegen.

2518

vervangende raadsman ingevolge art. 45

den genomen. Uitgaande van de door de

Hoge Raad

lid 1 en lid 3 of 4 Sv, wanneer hoger beroep

vrouw aangevoerde feiten, kan hetgeen het

Ingevolge art. 1:100 BW hebben de echtgeno-

is ingesteld en het een zaak betreft waarin

hof heeft overwogen zijn oordeel niet dragen.

ten in beginsel een gelijk aandeel in de ont-

verdachtes voorlopige hechtenis is bevo-

Die feiten komen immers erop neer dat de

bonden gemeenschap, zodat die gemeen-

len. De in deze bepalingen in het belang

vrouw erop mocht vertrouwen dat de schul-

schap bij helfte dient te worden verdeeld.

van de verdachte gegeven voorschriften

den waarvan de man in deze zaak verdeling

Afgezien van de in de wet reeds genoemde

zijn van een zo grote betekenis dat, al

vordert, in de regeling van het convenant

gevallen, is een afwijking van deze regel niet

wordt zulks niet uitdrukkelijk in de wet

zijn verdisconteerd, ook al worden deze

geheel uitgesloten. Zij kan evenwel slechts

bepaald, de niet nakoming daarvan geacht

schulden niet met zoveel woorden in het

worden aangenomen in zeer uitzonderlijke

moet worden aan een geldige behandeling

convenant genoemd. Door niet alle omstan-

omstandigheden, die meebrengen dat het

van het onderzoek op de terechtzitting in

digheden in aanmerking te nemen heeft het

naar maatstaven van redelijkheid en billijk-

de weg te staan.

hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste

heid onaanvaardbaar zou zijn dat de ene

rechtsopvatting hetzij zijn oordeel onvol-

echtgenoot zich jegens de andere beroept op

doende gemotiveerd.

een verdeling bij helfte van de ontbonden


gemeenschap (vgl. HR 30 maart 2012,

Inleiding:


ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407 en HR

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzit-

20 september 2013, ECLI:NL:HR2013:CA3748).

ting in hoger beroep van 30 juni 2011 is de

Uit de hiervoor aangehaalde overweging

verdachte aldaar, hoewel behoorlijk gedag-

blijkt niet dat het hof de hiervoor vermelde

vaard, niet verschenen. Uit het proces-ver-

maatstaf voor afwijking van de verdeling bij

baal van de terechtzitting blijkt voorts het

22 november 2013, nr. 12/04506

helfte in acht heeft genomen, zodat het het-

volgende. Er is een brief ingekomen van

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T.

zij van een onjuiste rechtsopvatting is uitge-

advocaat mr. A.P.A. Snijders, d.d. 3 mei 2011,

Heisterkamp en C.E. Drion;

gaan, hetzij zijn beslissing ontoereikend

waarin hij mededeelt: ‘Ik kan u bij deze

A-G mr. F.F. Langemeijer)

heeft gemotiveerd.

berichten dat ik ook bij de Rechtbank Maas-



tricht al ben teruggetreden als advocaat van


cliënt en dat cliënt de behandeling van zijn

Boedelscheiding. Verdeling bij helfte. Afwij-

De A-G stelt in 2.7 de maatstaf dat deelgeno-

zaak zelf heeft gedaan zonder behulp van

king. HR: In beginsel dient de ontbonden

ten zich jegens elkaar dienen te gedragen over-

een advocaat. Ik treed dus ook in hoger

huwelijksgoederengemeenschap bij helfte

eenkomstig de eisen van redelijkheid en billijk-

beroep niet op voor cliënt en ik doe u hierbij

te worden verdeeld. Afgezien van de in de

heid tegenover de strengere maatstaf dat voor

de desbetreffende stukken wederom toeko-

wet genoemde gevallen, is een afwijking

een afwijking van de in art. 1:100 BW neerge-

men. Ik heb cliënt hieromtrent ook al sepa-

van deze regel niet geheel uitgesloten. Zij

legde regel nodig is dat zich een situatie voor-

raat aangeschreven’. De voorzitter stelt vast

kan evenwel slechts worden aangenomen

doet waarin onverkorte toepassing van die

dat in het dossier geen grieven tegen het

in zeer uitzonderlijke omstandigheden, die

regel naar maatstaven van redelijkheid en bil-

vonnis van de eerste rechter zijn aangetrof-

meebrengen dat het naar maatstaven van

lijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

fen. De advocaat-generaal stelt vast dat door

2517

(Sv art. 41 en 45)

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

de verdachte geen schriftelijke grieven zijn

zou zijn dat de ene echtgenoot zich jegens

ingediend en dat verdachte niet op de

de andere beroept op een verdeling bij helf-

terechtzitting is verschenen en derhalve ook

te van de ontbonden gemeenschap.

mondeling geen bezwaren tegen het vonnis heeft opgegeven. Gelet daarop vordert hij dat

(BW art. 1:100 lid 1, 3:166 lid 3, 6:2 lid 1 en 2)

het hof de verdachte niet-ontvankelijk zal


3015

Rechtspraak

verklaren in zijn hoger beroep. Na beraad

verhindering of ontstentenis van de raads-

zoeken of een zodanig afschrift daadwerke-

verklaart de voorzitter het onderzoek geslo-

man pas op de terechtzitting, dan dient inge-

lijk aan de raadsman is verzonden (HR 1

ten en deelt mede dat volgens de beslissing

volge het vierde lid van voornoemde bepa-

juli 1997, NJ 1997/675). Nu in casu niet van

van het gerechtshof de uitspraak zal plaats-

ling de voorzitter last tot toevoeging van een

zodanig onderzoek blijkt leidt het onder-

vinden op deze terechtzitting.

andere raadsman te geven.

zoek ter terechtzitting in hoger beroep aan

Uit de stukken van het geding blijkt voorts

3.5. In dit geval heeft de verdachte voorlopige

nietigheid.

dat de rechter-commissaris in de Rechtbank

hechtenis ondergaan en is zowel in eerste

Maastricht op 2 juni 2009 bevel verleende tot

aanleg als in hoger beroep aan hem op de

bewaring van de verdachte. En voorts dat op

voet van art. 41, eerste lid, Sv een raadsman

de terechtzitting in eerste aanleg van 8

toegevoegd. Uit de stukken van het geding

Inleiding:

december 2009 wel de verdachte maar niet

blijkt evenwel dat die raadsman zich reeds in

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzit-

zijn raadsman is verschenen. Op die zitting

eerste aanleg uit de zaak had teruggetrokken

ting in hoger beroep is aldaar de verdachte

in eerste aanleg verklaart de verdachte ook:

en dat hij het bewijs van toevoeging in hoger

noch diens raadsman verschenen en heeft

‘ik wens mij niet langer te laten bijstaan door

beroep voorafgaande aan de terechtzitting

het hof tegen de niet verschenen verdachte

mr. Snijders. Ik heb geen raadsman nodig.

aan het hof heeft teruggestuurd met bericht

verstek verleend. Aan de voet van het dubbel

Het is een bewuste keuze om zelf mijn verde-

dat hij ook in hoger beroep niet voor de ver-

van de dagvaarding van de verdachte om in

diging te voeren’. De voorzitter merkt op dat

dachte optreedt. De stukken van het geding

hoger beroep terecht te staan is de volgende

verdachte, mocht hij tijdens de behandeling

houden niet in dat in hoger beroep een

aantekening geplaatst en geparafeerd:

van de zaak van gedachten veranderen, kan

andere advocaat zich als raadsman heeft

‘Afschrift aan raadsman verstrekt op: 26-09-

aangeven dat hij zich wenst te laten bijstaan

gesteld en evenmin dat toevoeging van een

2011’. Het middel strekt ten betoge dat het

door een raadsman. De verdachte laat blijken

andere raadsman als bedoeld in art. 45, eer-

hof tot behandeling van de zaak is overge-

dat hij de strafeis van de officier van justitie

ste lid, Sv heeft plaatsgevonden, zodat het

gaan, terwijl uit het arrest noch uit het pro-

niet heeft begrepen. De voorzitter vraagt aan

ervoor moet worden gehouden dat de ver-

ces-verbaal van de terechtzitting in hoger

de verdachte of hij zich alsnog wil laten bij-

dachte in hoger beroep geen raadsman heeft

beroep blijkt dat het hof onderzoek heeft

staan door een raadsman. De verdachte ver-

gehad. Uit de stukken van het geding blijkt

gedaan naar de reden van afwezigheid van

klaart: ‘Ik heb geen behoefte aan een raads-

niet dat het hof zich ervan heeft vergewist

de raadsman van de verdachte.

man. Ik wil dat het onderzoek wordt

dat, gelet op het in het eerste lid van art. 45

voortgezet. Aan een behandeling door een

Sv vervatte voorbehoud, in dit geval van de

Hoge Raad, onder meer:

psycholoog zal ik absoluut niet meewerken.

toevoeging van een andere raadsman kon

2.4. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge

Mocht de vordering benadeelde partij wor-

worden afgezien.

Raad van 1 juli 1997, NJ 1997/675 kan, inge-

den toegewezen, dan zal ik deze niet betalen.

3.6. De in het belang van de verdachte gege-

val de verdachte noch diens raadsman ter

Na mijn invrijheidsstelling vertrek ik naar

ven voorschriften vervat in de art. 41, eerste

terechtzitting is verschenen, de rechter niet

Suriname’. Verder blijkt uit de stukken van

lid aanhef en onder b, Sv en 45, eerste, derde

op de enkele grond dat de dagvaarding voor

het geding van een op 13 april 2011 door de

en vierde lid, Sv zijn van een zo grote beteke-

die terechtzitting een aantekening behelst

voorzitter van het hof gegeven en tot de

nis dat, al wordt zulks niet uitdrukkelijk in de

dat aan de raadsman een afschrift van die

Raad voor Rechtsbijstand te ’s-Hertogenbosch

wet bepaald, de niet nakoming daarvan

dagvaarding is verstrekt aannemen dat aan

gerichte last tot toevoeging van mr. A.P.A.

geacht moet worden aan een geldige behan-

het voorschrift van art. 51 Sv is voldaan,

Snijders als raadsman aan de verdachte.

deling van het onderzoek op de terechtzit-

maar dient hij te onderzoeken of een zoda-

Het middel behelst de klacht dat het onder-

ting in de weg te staan.

nig afschrift daadwerkelijk aan de raadsman

zoek ter terechtzitting in hoger beroep nietig

3.7. Het middel is dus terecht voorgesteld.

is verzonden.

is omdat het hof heeft verzuimd een (andere) raadsman toe te voegen.

(Sv art. 51)

2.5. Nu aanwijzingen voor het tegendeel ontVolgen vernietiging en terugwijzing.

breken moet het in cassatie ervoor worden gehouden dat het Hof zijn in het bestreden

Hoge Raad, onder meer: 3.4. Ingevolge art. 41, eerste lid aanhef en

2519

arrest besloten liggende oordeel dat het voorschrift van art. 51 Sv in hoger beroep is nageleefd, uitsluitend heeft gebaseerd op de hier-

onder b, Sv wordt aan de verdachte die geen raadsman heeft, door het bestuur van de

12 november 2013, nr. 11/05484

voor onder 2.3 bedoelde aantekening. Niet

raad voor de rechtsbijstand een raadsman

(Mrs. A.J.A. van Dorst, W.F. Groos,

blijkt dat het Hof heeft onderzocht of een

toegevoegd wanneer hoger beroep is inge-

V. van den Brink)

afschrift van de dagvaarding in hoger beroep

steld tegen het eindvonnis in eerste aanleg

(Na conclusie van wnd. A-G mr. N. Jörg,

daadwerkelijk aan de raadsman is verzonden.

en het een zaak betreft waarin zijn voorlopi-

strekkende tot vernietiging en tot terugwij-

Een en ander brengt, gelet op hetgeen hier-

ge hechtenis is bevolen, op ambtshalve last

zing; adv. mr. H.K. ter Brake, Hoorn)

voor onder 2.4 is overwogen, mee dat het

van de voorzitter van het gerechtshof.


onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aan nietigheid lijdt, zodat de bestreden uit-

Ingevolge art. 45, eerste lid, Sv wordt bij verhindering of ontstentenis van de toegevoeg-

Ingeval de verdachte noch diens raadsman

spraak niet in stand kan blijven.

de raadsman zo nodig aan de verdachte

ter terechtzitting is verschenen, kan de

2.6. Het middel is dus gegrond.

onverwijld een andere raadsman toegevoegd.

rechter niet op de enkele grond dat de dag-

Ingeval de raadsman is toegevoegd op last

vaarding voor die terechtzitting een aante-

van een rechterlijke autoriteit, dient ingevol-

kening behelst dat aan de raadsman een

ge het derde lid van voornoemde bepaling de

afschrift van die dagvaarding is verstrekt

vervanging na een daartoe strekkende last

aannemen dat aan het voorschrift van art.

van die autoriteit te geschieden. Blijkt van de

51 Sv is voldaan, maar dient hij te onder-

3016


Volgen vernietiging en terugwijzing.

Rechtspraak

2520

volgende in. ž

Brief/dagboek

gemaakt die vervolgens in een verslag woordelijk zijn uitgewerkt, waarbij zoveel moge-

12 november 2013, nr. 12/02173

Op 23 juli 2009 deed de vader van [slachtof-

lijk de taal van de getuige en de verhoorder

(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin

fer] bij de politie aangifte van seksueel mis-

zijn weergegeven. Indien door de getuige of

Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos, Y. Buruma)

bruik, gepleegd door verdachte. De vader van

de verhoorder bepaalde handelingen worden

(Na conclusie van A-G mr. E.J. Hofstee, strek-

[slachtoffer] verklaarde dat de aanleiding

uitgebeeld of de lichaamstaal van verhoorder

kende tot verwerping; adv. mr. F.A. de

voor de aangifte was gelegen in een door zijn

en/of getuige daartoe aanleiding geeft wordt

Leeuw, Eindhoven)

dochter geschreven brief die hij via haar

hiervan in het verslag een opmerking


moeder op 14 of 15 juli 2009 onder ogen had

geplaatst. Uit het door de schrijftolk daarvan

gekregen. In die brief stond onder meer dat

opgemaakte verslag blijkt dat [slachtoffer]

Unus testis, nullus testis art. 342 lid 2 Sv: in

[slachtoffer] was getongzoend door [verdach-

tijdens het studioverhoor van 28 juli 2009

casu vinden de belastende verklaringen

te]. De moeder van [slachtoffer] heeft daar-

onder meer het volgende heeft verklaard: ‘Zij

van de jeugdige aangeefster van zedenmis-

over op 30 juli 2009 tegenover de politie een

is gekomen om te vertellen over [verdachte].

drijven voldoende steunbewijs in de verkla-

verklaring afgelegd. Die verklaring houdt

Hij heeft haar seksueel misbruikt; dit begon

ringen van de ontkennende verdachte zelf

onder meer het volgende in. ‘Toen zij [slacht-

toen zij negen was. Wat ze zich daar nog het

en van haar moeder, haar vader en drie

offer] op 14 juli 2009 naar bed bracht ging

beste van kan herinneren, zijn de eerste keer,

andere getuigen, hoewel geen van al deze

zij, zoals altijd, even bij [slachtoffer] op bed

de laatste keer, in de auto en bij de Chinees’.

getuigen de strafbare feiten zelf heeft waar-

liggen. Zij kletsten wat met elkaar en om de

Vervolgens doet de schrijftolk uitgebreid en

genomen.

een of andere reden heeft zij toen tegen

gedetailleerd verslag van hetgeen slachtoffer

(Sv art. 342 lid 2)

[slachtoffer] gezegd dat, als er iets was, zij het

uiteenzet over de door verdachte jegens haar

altijd tegen haar kon vertellen. [slachtoffer]

gepleegde seksuele handelingen. Het verslag

Inleiding:

begon daarop heel intens te huilen en door

van de schrijftolk houdt ook in: ‘Niemand

In deze door een 5-kamer van de Hoge Raad

het huilen heen zei [slachtoffer] dat ze het

anders heeft ooit hetzelfde bij [slachtoffer]

beoordeelde ‘Unus testis, nullus testis’-zaak is

niet kon zeggen. [slachtoffer] zei tegen haar

gedaan’.

ten laste van de verdachte – kort gezegd –

moeder dat zij haar toch niet zou geloven. De

ž

bewezenverklaard dat hij op tijdstippen in de

moeder van [slachtoffer] heeft daarop gezegd

periode van 13 november 2007 tot en met 1

dat zij [slachtoffer] wel zou geloven en vroeg

‘De klinisch psycholoog dr. R. Bullens heeft

januari 2009 met [slachtoffer], die toen de

haar om in haar dagboek op te schrijven wat

een onderzoek ingesteld naar de geloofwaar-

leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt,

zij niet kon vertellen, zodat zij het kon lezen.

digheid en betrouwbaarheid van hetgeen

handelingen heeft gepleegd, die telkens

Dat vond [slachtoffer] goed. Na 20 minuten

[slachtoffer] als verondersteld slachtoffer in

bestonden uit of mede bestonden uit het sek-

is de moeder van [slachtoffer] weer naar haar

deze zaak op 28 juli 2009 in de verhoorstudio

sueel binnendringen van het lichaam van

toe gegaan. Zij las toen wat [slachtoffer] had

van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost heeft

[slachtoffer], hebbende verdachte meermalen

opgeschreven in een schrijfblok. Het waren

verklaard. In zijn rapport van 6 april 2010

zijn, verdachtes, tong in de mond en de vagi-

twee bladzijden. De moeder van [slachtoffer]

concludeert de deskundige Bullens dat de

na van [slachtoffer] geduwd/gebracht, en

las dat het ging over het vastpakken van de

hypothese dat [slachtoffer] de waarheid

meermalen aan de vagina van [slachtoffer]

piemel van [verdachte], over tongen en over

spreekt en derhalve ontuchtige handelingen

gelikt/gezogen en over de vagina van [slacht-

het over de vagina wrijven. [slachtoffer]

van de zijde van de verdachte heeft moeten

offer] gewreven, en meermalen [slachtoffer]

schreef ook dat zij het niet had durven ver-

ervaren steun vindt in een aantal bevindin-

zijn, verdachtes, penis doen vasthouden en

tellen. Ook schreef [slachtoffer] over tongen

gen. In de eerste plaats constateert de des-

aan zijn, verdachtes, penis laten trekken, en

bij de Chinees’. Bij die gelegenheid verklaarde

kundige Bullens dat [slachtoffer] tweemaal

meermalen met zijn, verdachtes, penis tegen

de moeder van [slachtoffer] voorts het vol-

(op 1 januari 2009 en op 14 juli 2009) spon-

de billen van [slachtoffer] gelegen. Verdachte

gende: ‘Afgelopen Nieuwjaar (het hof begrijpt

taan met een onthulling omtrent het seksu-

had een relatie met de moeder van het

dat bedoeld wordt 1 januari 2009) is zij na de

eel misbruik naar buiten is getreden, waarbij

slachtoffer en kwam vrijwel dagelijks bij de

oudejaarsviering bij haar thuis, nog even

in beide gevallen sprake was van een duide-

moeder van [slachtoffer] thuis.

naar de buren gegaan. Na vijf minuten belde

lijke aanleiding. De eerste onthulling zou

Aan de gevorderde respectievelijk bepleite

[slachtoffer] echter op haar gsm en vroeg

[slachtoffer] hebben gedaan direct na een

vrijspraak van het tenlastegelegde hebben de

haar huilend om naar huis te komen. […] Vijf

situatie waarin sprake was van (vermeend)

advocaat-generaal en de verdediging ten

minuten later stond [slachtoffer] bij de buren

seksueel misbruik. Met haar tweede onthul-

grondslag gelegd dat belastend bewijsmateri-

voor de deur. Ze was enkele gekleed in een

ling trad [slachtoffer] naar buiten nadat haar

aal uitsluitend voorhanden is in de verklarin-

onderbroekje en ze had een dekentje om zich

moeder haar, naar aanleiding van een ander

gen die [slachtoffer] heeft afgelegd, waar de

heen geslagen. [slachtoffer] vroeg haar moe-

incident, had gezegd dat zij [slachtoffer]

stellige ontkenning van de verdachte tegen-

der huilend om mee naar huis te gaan. Thuis

altijd gelooft en dat [slachtoffer] haar alles

over staat, en geen (betrouwbaar) bewijs

gekomen vroeg de moeder van [slachtoffer]

kon zeggen. Deze mededeling lijkt [slachtof-

voorhanden is dat de verklaringen van

wat er aan de hand was. [slachtoffer] zei haar

fer], aldus de deskundige, te hebben herin-

[slachtoffer] ondersteunt. De bewezenverkla-

toen, huilend en overstuur, dat [verdachte]

nerd aan haar eerste onthulling, waarbij zij

ring waartoe het hof desalniettemin kwam

allemaal zo raar deed, dat hij steeds vroeg of

voor haar gevoel door haar moeder niet werd

steunt in de kern op het volgende (zie voor

zij, [slachtoffer], met hem wilde vrijen en dat

geloofd. Het hof volgt de deskundige Bullens

de volledige bewijsvoering de conclusie van

hij zijn piemel tegen haar aan duwde’.

in zijn conclusie dat er zowel in de nacht van

de advocaat-generaal onder 8 op www.recht-

ž

spraak.nl).

Op 28 juli 2009 is [slachtoffer] voor de eerste

op 14 juli 2009 sprake is geweest van sponta-

De bijzondere overwegingen omtrent het

maal gehoord in de verhoorstudio. Van het

ne onthullingen van [slachtoffer] jegens haar

bewijs van het hof houden onder meer het

interview werden audiovisuele opnamen

moeder omtrent het seksueel misbruik’.

Verklaring slachtoffer in verhoorstudio

Onderzoek verklaring door klinisch psycholoog

oud op nieuw (jaarwisseling 2008-2009) als


3017

Rechtspraak

Overwegingen hof

de moeder van [slachtoffer]. Ook hiervoor

opgemerkt dat er tijdens het studioverhoor

‘Het hof merkt hierbij ter zijde nog op dat

geldt in de eerste plaats dat [slachtoffer] in

door [slachtoffer] de facto weinig aan het

het, anders dan de rechtbank, van oordeel is

het studioverhoor van 28 juli 2009 in over-

vermeend seksueel misbruik is toegevoegd,

dat niet uitsluitend de moeder van [slachtof-

eenkomstige zin als haar moeder heeft ver-

waardoor haar verklaring gaandeweg niet

fer] (de getuige [betrokkene 1]) over de spon-

klaard over de wijze waarop zij tot de “twee-

steeds verder is uitgedijt (dus geen duidelijk

tane onthulling van [slachtoffer] op 1 januari

de” onthulling was gekomen (pagina 6 van

incrementeel karakter draagt). Het hof neemt

2009 heeft verklaard. Immers, tijdens het stu-

44; dossierpagina 56).

ook deze conclusies over en maakt deze tot

dioverhoor van 28 juli 2009 verklaarde ook

Daarnaast worden de verklaringen van

de zijne.

[slachtoffer] zelf in gelijkluidende zin als

[slachtoffer] en haar moeder met betrekking

Met de deskundige Bullens verwerpt het hof

haar moeder over de gang van zaken nadat

tot de tweede onthulling ondersteund in de

voorts de hypothese dat [slachtoffer] seksue-

de verdachte volgens mededeling van [slacht-

verklaring van de getuige [betrokkene 4], die,

le ervaringen heeft opgedaan met iemand

offer] aan haar moeder op 1 januari 2009

voor zover hier relevant, het volgende

anders dan de verdachte. [slachtoffer] heeft

seksuele toenadering tot haar had gezocht

inhoudt:

de hierop gerichte vragen tijdens het studio-

(pagina 5 van 44; dossierpagina 55).

Ik ben de moeder van [betrokkene 5].

verhoor op 28 juli 2009 ontkennend beant-

Daarnaast constateert het hof dat de verkla-

[betrokkene 5] is bevriend met [slachtoffer].

woord en ook overigens is het hof niet geble-

ringen van [slachtoffer] en haar moeder met

Op 15 juni 2009 (het hof leest: 15 juli 2009)

ken van feiten of omstandigheden die nopen

betrekking tot de omstandigheden waaron-

waren [betrokkene 5] en [slachtoffer] bij mij

tot de aanname dat een ander dan de ver-

der de “eerste” onthulling plaatsvond onder-

thuis aan het spelen. Terwijl [slachtoffer]

dachte seksuele handelingen bij [slachtoffer]

steund worden in de aangifte, waarin de

naar het toilet ging, vertelde [betrokkene 5]

heeft uitgevoerd.

vader van [slachtoffer], voor zover hier van

mij dat [verdachte] seksuele dingen had

Het hof overweegt voorts als volgt.

belang, het volgende heeft verklaard:

gedaan met [slachtoffer]. [betrokkene 5] ver-

Zoals hiervoor weergegeven heeft de moeder

Afgelopen oudejaarsavond (het hof begrijpt:

telde dat [slachtoffer] dit de avond daarvoor

van [slachtoffer] op 30 juli 2009 tegenover de

31 december 2008/1 januari 2009) was ik op

aan haar moeder had verteld. Toen [slachtof-

politie onder meer verklaard dat [slachtoffer]

een feestje bij de buren van [betrokkene 1]

fer] van het toilet kwam heb ik tegen haar

in een collegeblok had geschreven dat zij de

en [verdachte]. Daar was [betrokkene 1] ook.

gezegd dat ik net van [betrokkene 5] iets

penis van verdachte moest vastpakken, dat

Ik hoorde toen dat [slachtoffer] naar [betrok-

gehoord had en dat wij er voor haar zouden

verdachte met haar had getongzoend en dat

kene 1] belde dat zij naar huis moest komen.

zijn als dat nodig was. [slachtoffer] begon

hij over haar vagina had gewreven. De door

Even later zag ik dat [slachtoffer] aan de deur

daarop te huilen en vertelde dat zij nooit

[slachtoffer] beschreven pagina’s van het col-

stond met een dekentje om. Ze vroeg weer of

graag thuis was met [verdachte] en dat zij

legeblok zijn door de rechtbank genummerd

[betrokkene 1] meekwam en toen is [betrok-

het niet prettig vond als [verdachte] moest

als pagina’s 14 en 15. In haar aanvullende

kene 1] met [slachtoffer] meegegaan.

oppassen omdat hij, als zij in bed lag, naar

verklaring van 8 januari 2010 verklaarde de

alsmede in de door de getuige [betrokkene 3]

haar toe kwam. Toen zij dit vertelde huilde

moeder van [slachtoffer] tegenover de politie

afgelegde verklaring, die – voor zover hier

en schokte [slachtoffer]. [slachtoffer] vertelde

dat zij vervolgens op een ander vel papier

van belang – het volgende inhoudt:

verder dat er met oud en nieuw voor het

(door de rechtbank genummerd als pagina

Ik heb een relatie met [betrokkene 2], de

laatst iets gebeurd was en dat zij dat tegen

17) vier regels heeft geschreven betreffende

vader van [slachtoffer]. In de nacht van oud

haar moeder had verteld maar dat zij haar

dingen die [slachtoffer] haar had verteld na

op nieuw 2008/2009 was ik omstreeks 02.00

niet geloofde.

het verhaal van 14 juli maar die niet door

uur bij de buren van [betrokkene 1] en [ver-

alsmede in de verklaring die [betrokkene 5]

[slachtoffer] in dat verhaal waren genoteerd.

dachte]. Ook [betrokkene 2] en [betrokkene

op 22 juni 2010 in de verhoorstudio van de

Het was, aldus de moeder van [slachtoffer],

1] waren daar. Omstreeks 02.30 uur zag ik

regiopolitie Brabant Zuid-Oost te Eindhoven

een soort aanvulling van wat ze later nog

dat [slachtoffer] huilend de kamer binnen-

heeft afgelegd, die, voor zover hier relevant

vertelde.

kwam. Ze had een deken om.

inhoudt:

Het hof leest op bedoelde pagina 17, evenals

Ook de verdachte bevestigt in zijn hiervoor

De volgende dag (het hof begrijpt: 15 juli

de rechtbank, de (steek-) woorden: “3x weet

onder het kopje vaststaande “feiten” weerge-

2009) hoorde ik van [slachtoffer] dat zij een

iets lekkers”, “steive piemel”, “kusje op” en

geven verklaring ter terechtzitting in hoger

brief had geschreven en dat haar moeder die

“tongen”. Voorts bevat deze pagina volgens de

beroep de verklaring van de moeder van

had gelezen.

rechtbank nog de woorden “tussen benen

[slachtoffer] omtrent de omstandigheden

In het kader van zijn conclusie dat de hypo-

pakken” en “ophalen [onleesbaar]”. Het hof

waaronder de eerste spontane onthulling

these dat [slachtoffer] de waarheid spreekt

leest evenwel, tegen de achtergrond van de

betreffende het seksueel misbruik plaats-

en derhalve ontuchtige handelingen van de

door [slachtoffer] tijdens het studioverhoor

vond.

zijde van de verdachte heeft moeten ervaren

van 28 juli 2009 afgelegde verklaring (pagina

Het hof leidt uit al deze verklaringen af dat

steun vindt in een aantal bevindingen con-

9 van 44, dossierpagina 59), waarin zij onder

er op 1 januari 2009 “iets” is voorgevallen

stateert de deskundige Bullens voorts dat de

meer sprak over haar vriendin [betrokkene

dat voor [slachtoffer] aanleiding was om


6], in het woord dat door de rechtbank

midden in de nacht, slechts gekleed in een

op 28 juli 2009 afgelegde verklaring omtrent

onleesbaar werd geacht de naam “dafne”.

onderbroekje en met een dekentje om zich

het misbruik consistent, uitvoerig en gede-

Tegen diezelfde achtergrond leest het hof,

heen geslagen, naar haar moeder op zoek te

tailleerd is en dat zij bovendien desgevraagd

anders dan de rechtbank, de woorden: “tus-

gaan om haar, huilend te vragen naar huis

een en ander nader weet toe te lichten. De

sen benen pakken ophalen [betrokkene 6]”

te komen.

deskundige Bullens concludeert op grond

als één geheel.

Ook deelt het hof niet het standpunt van de

van een en ander dat dit alles bij elkaar geno-

Met de rechtbank stelt het hof vast dat de

rechtbank dat de aanname dat sprake is van

men te veel lijkt om te kunnen verzinnen of

door de moeder van [slachtoffer] genoteerde

een tweede spontane verklaring van [slacht-

uit het hoofd te leren.

steekwoorden (“steive piemel”, “kusje op’” en

offer] enkel steun vindt in de verklaring van

Voorts heeft de deskundige Bullens nog

“tongen”) ten opzichte van hetgeen [slachtof-

ž

3018


Rechtspraak

fer] in het collegeblok had beschreven geen

het er namelijk voor gehouden worden dat

bewijsmiddelen, in onderling verband en

nieuwe seksuele gedragingen opleveren. Het

[slachtoffer] over deze gedraging van de ver-

samenhang beschouwd, het aan de verdachte

hof stelt voorts vast, anders dan de recht-

dachte (ook) reeds met haar moeder heeft

primair tenlastegelegde wettig en overtui-

bank, dat de overige door de moeder van

gesproken op 14 juli 2009, nadat zij haar ver-

gend bewezen is als hierna te melden.”

[slachtoffer] genoteerde steekwoorden te

haal op papier had gezet. Het hof wijst er in

Het middel klaagt dat het Hof de bewezen-

weten “3x weet iets lekkers” en “tussen benen

dit verband op dat [slachtoffer] tijdens het

verklaring uitsluitend heeft doen steunen op

pakken ophalen [betrokkene 6]”, wezenlijk

studioverhoor op 28 juli 2009 de volgens

de verklaring van één getuige’.

verschillen van hetgeen [slachtoffer] in het

haar door de verdachte gebruikte woorden

collegeblok op de pagina’s 14 en 15 heeft

“ik weet iets lekkers” consequent en expliciet


opgeschreven.

in de context heeft geplaatst van het door de

3.3. Volgens het tweede lid van art. 342 Sv

De seksuele ervaringen waarop die steek-

verdachte likken/zuigen aan haar vagina, dat

– dat de tenlastelegging in haar geheel

woorden, bezien tegen de achtergrond van de

volgens [slachtoffers] verklaring tijdens het

betreft en niet een onderdeel daarvan – kan


studioverhoor twee of drie keer is gebeurd.

het bewijs dat de verdachte het tenlastegeleg-

afgelegde verklaring, mogelijk betrekking

Het hof leidt hieruit af dat aangenomen

de feit heeft begaan, door de rechter niet uit-

zouden kunnen hebben, namelijk het likken/

dient te worden dat de door de moeder van

sluitend worden aangenomen op de verkla-

zuigen aan de vagina van [slachtoffer] door

[slachtoffer] genoteerde steekwoorden “3x

ring van één getuige. Deze bepaling strekt

de verdachte respectievelijk het over de vagi-

weet iets lekkers” eveneens verband hebben

ter waarborging van de deugdelijkheid van

na van [slachtoffer] wrijven door de verdach-

gehouden met door [slachtoffer] tegenover

de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rech-

te in de auto, toen hij haar bij haar vriendin

haar moeder gedane verbale uitlatingen,

ter verbiedt tot een bewezenverklaring te

[betrokkene 6] kwam ophalen, komen in de

nadat zij haar verhaal al op papier had gezet,

komen ingeval de door één getuige gerele-

schriftelijke beschrijving van het seksueel

over het likken aan haar vagina door de ver-

veerde feiten en omstandigheden op zichzelf

misbruik door [slachtoffer] immers niet voor.

dachte, waarover zij in het collegeblok niets

staan en onvoldoende steun vinden in ander

Het hof is dan ook, anders dan de rechtbank,

had opgeschreven.

bewijsmateriaal. Opmerking verdient nog dat

van oordeel dat de verklaring van de moeder

Het hof gaat er vanuit dat [slachtoffer] haar

het bij de in cassatie aan te leggen toets of

van [slachtoffer] dat zij slechts dingen had

ervaringen in dit opzicht eerst aan haar moe-

aan het bewijsminimum van art. 342, tweede

opgeschreven die [slachtoffer] nog niet had

der heeft toevertrouwd toen zij nadat zij (een

lid, Sv is voldaan, van belang kan zijn of de

genoteerd niet als “evident onjuist” kan wor-

voor haar wellicht minder beladen deel van)

feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is,

den aangemerkt. Uit het vorenstaande volgt

haar verhaal op schrift had gesteld, zich vrij

nader heeft gemotiveerd (vgl.

bovendien dat geen aanleiding bestaat om

voelde om nog eens in meer uitgebreide

ECLI:NL:HR:2010:BM2452, NJ 2010/515).

aan te nemen dat de moeder van [slachtof-

vorm mondeling haar verhaal te doen’.

3.4. Het Hof heeft gemotiveerd dat en waar-

fer] een lijstje met steekwoorden had

ž

gemaakt dat [slachtoffer] heeft gebruikt als

‘Uit [slachtoffers] verklaring tijdens het stu-

bewijs voor de belastende verklaringen van

basis bij het op schrift stellen van – beweer-

dioverhoor van 28 juli 2009, zoals hiervoor

[slachtoffer] te vinden is in de verklaringen

delijk – door [slachtoffer] ervaren seksuele

weergegeven, volgt dat [slachtoffer] al met

van haar moeder ([betrokkene 1]), haar vader

handelingen. Immers, niet valt in te zien

haar vriendin [betrokkene 5] over het seksu-

([betrokkene 2]), [betrokkene 3], [betrokkene

waarom [slachtoffer] dan op de pagina’s 14

eel misbruik had gesproken “toen het nog

4] en [betrokkene 5] en in de verklaring van

en 15 van het collegeblok niet tevens feitelij-

bezig was”. Het hof stelt vast dat dit vóór 1

de verdachte zelf.

ke invulling gegeven zou hebben aan de

januari 2009 moet zijn geweest omdat vol-

In het onderhavige geval kan, mede gelet op

steekwoorden “3x weet iets lekkers” en “tus-

gens [slachtoffer] het misbruik op die datum

die nadere motivering, niet worden gezegd

sen benen pakken ophalen dafne”, zoals zij

is gestopt. In feite is, voor zover het hof is

dat de tot het bewijs gebezigde verklaringen

bij gelegenheid van het studioverhoor van 28

gebleken, bedoeld gesprek van [slachtoffer]

van [slachtoffer] onvoldoende steun vinden

juli 2009 wel heeft gedaan.

met haar vriendin [betrokkene 5] derhalve de

in het overige bewijsmateriaal. Anders dan in

In dit verband overweegt het hof ten slotte

allereerst onthulling omtrent het seksueel

het middel wordt betoogd, is dus geen sprake

nog dat het op grond van de door de moeder

misbruik geweest. [betrokkene 5] heeft daar-

van schending van art. 342, tweede lid, Sv.

van [slachtoffer] op 15 september 2011 als

omtrent in het studioverhoor van 22 juni

3.5. Het middel faalt.

getuige ter terechtzitting in hoger beroep

2010 op de vraag van de verhoorder hoe

afgelegde verklaring voor gehouden moeten

[slachtoffer] was toen ze het haar ([betrokke-

worden dat zij in steekwoorden aantekenin-

ne 5]) voor het eerst vertelde, verklaard:

gen heeft gemaakt in het collegeblok nadat

“Toen had ze wel tranen in haar ogen

[slachtoffer] haar verhaal al op papier had

omdat”. Op grond hiervan komt de onthul-

12 november 2013, nr. 11/03345

gezet.

ling van [slachtoffer] omtrent het door haar

(Mrs. W.A.M. van Schendel, W.F. Groos.

Op grond van vorenstaande overweegt het

ervaren seksueel misbruik tegenover haar

Y. Buruma)

hof dat niet is gebleken noch aannemelijk is

vriendin het hof authentiek voor. Dat geldt

(Na conclusie van A-G mr. A.J. Machielse,

geworden dat de verklaring van [slachtoffer]

vervolgens ook voor de uitlatingen die

ertoe strekkende dat bewijsmiddel 7 verbe-

het resultaat is van sturing, suggestieve

[slachtoffer] naderhand tegenover haar moe-

terd wordt gelezen en voorts strekkende tot

bevraging van en/of informatieverstrekking

der en bij gelegenheid van de studioverhoren

overschrijding van de redelijke termijn en

aan haar door haar moeder of anderen. Met

op 28 juli 2009 en 22 juni 2010 heeft gedaan.

verwerping voor het overige; adv. mr. J.Y.

name overweegt het hof dat het over haar

Resumerend komt het hof tot de slotsom dat

Taekema, ’s-Gravenhage)

vagina likken door de verdachte door [slacht-

op grond van de hiervoor in voetnoten ver-


offer] kennelijk niet voor het eerst tijdens

melde redengevende feiten en omstandighe-

het studioverhoor van 28 juli 2009 is

den, de bijzondere overwegingen omtrent het

Grenzen getuigenbewijs (vgl. HR 1 februari

genoemd. Naar het oordeel van het hof moet

bewijs en de daaraan ten grondslag liggende

1994, NJ 1994/427; HR 24 januari 2012, NJ

Het hof overweegt voorts nog als volgt.

om het van oordeel is dat voldoende steun-

2521


3019

Rechtspraak

2012/84), onmiddellijkheidsbeginsel en het

1] , onder meer inhoudende: ‘U vraagt mij

hen ter terechtzitting in hoger beroep te heb-

recht op een eerlijk proces: het bezigen

hoe vaak ik [verdachte] in de zwarte auto

ben gehoord, nu de bedoelde verklaring van

voor het bewijs van bij de politie afgelegde

heb zien rijden. Maandagmiddag 2 februari

[betrokkene 1] bij de politie respectievelijk

getuigenverklaringen zonder die getuigen

(naar het hof begrijpt: 2009) zag ik [verdach-

die van [betrokkene 2] niet het enige bewijs-

ter terechtzitting als getuigen te hebben

te] voorbijrijden op de Feijenoorddijk te Rot-

middel is waaruit verdachtes betrokkenheid

gehoord, terwijl die getuigen in hoger

terdam. Op woensdagmorgen 4 februari

bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks volgt.

beroep bij de raadsheer-commissaris zijn

2009, omstreeks 10:00 uur, heb ik samen

Daargelaten nog dat die betrokkenheid uit

teruggekomen op deze verklaringen, is in

met [verdachte] in de gestolen zwarte auto

hun beider verklaringen bij de politie volgt,

casu gerechtvaardigd nu de betrokkenheid

een blowtje gerookt’. 5. Verklaring van

volgt die in elk geval ook uit de verklaring

van de verdachte in voldoende mate steun

[betrokkene 2], onder meer inhoudende: ‘U

van [betrokkene 3]’.

vindt in ander bewijsmateriaal.

vraagt mij of ik weet waarom ik hier zit. Ik

Het middel bevat de klacht dat het Hof

zit hier voor heling. Ik zat in een gestolen

‘inbreuk heeft gemaakt op het onmiddellijk-

auto. Ik heb een achtervolging meegemaakt.

heidsbeginsel en het recht op een eerlijk pro-

Ik was uitgestapt en rende weg. Toen werd ik

ces’ door tegenover politieambtenaren afge-

Inleiding:

aangehouden. U zegt mij dat [betrokkene 1]

legde verklaringen van medeverdachten, die

Ten laste van de verdachte is – kort gezegd –

met jou (het hof begrijpt: met mij) en [ver-

door dezen ten overstaan van de raadsheer-

schuldheling bewezenverklaard, namelijk: dat

dachte] in de gestolen auto heeft zitten pra-

commissaris zijn herroepen, voor het bewijs

hij tezamen en in vereniging met een ander

ten. Ja, dat klopt’. 6. Verklaring van [betrokke-

te bezigen zonder deze personen als getui-

of anderen, een personenauto (Fiat Panda)

ne 2], onder meer inhoudende: ‘V: Hoe lang

gen ter terechtzitting te hebben gehoord.

voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn

ken je [verdachte]? A: Vanaf mijn zesde jaar.

mededader(s) ten tijde van voorhanden krij-

V: Waarom ben je niet blijven staan toen


gen van die personenauto redelijkerwijs

[verdachte] de gestolen auto stopte na de

2.3. Het hof heeft geoordeeld dat de tegen-

had(den) moeten vermoeden, dat het een

achtervolging door de politie? A: Ik was in

over de politie afgelegde verklaringen van

door misdrijf, namelijk door diefstal, verkre-

paniek en ben daarom weggerend. V: Hoe

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] voor het

gen goed betrof.

vaak ben je meegereden? A: Dit was 1 keer.

bewijs kunnen worden gebezigd zonder hen

Deze bewezenverklaring steunt op het vol-

[…] V: Hij heeft geen rijbewijs? A: Dat maakt

ter terechtzitting in hoger beroep te hebben

gende (zie voor de volledige bewijsvoering

niet uit. Ik ga niet vragen aan [verdachte] of

gehoord. Daartoe heeft het hof overwogen

de conclusie van de advocaat-generaal onder

hij een rijbewijs heeft’. 7. Relaas van de ver-

dat de verklaringen van [betrokkene 1] en

3.3 en 3.4 op www.rechtspraak.nl). 1. De aan-

balisanten [verbalisant 5] en [verbalisant 6]:

[betrokkene 2] bruikbaar zijn voor het bewijs

gifte door [betrokkene 4] van diefstal van de

‘In dit onderzoek is uit het verhoor van ver-

van het de verdachte tenlastegelegde en

Fiat. 2. Het proces-verbaal van bevindingen

dachte [betrokkene 1] gebleken dat hij onder

bewezenverklaarde medeplegen van schuld-

van politie Rotterdam-Rijnmond, inhouden-

andere van ene [betrokkene 3] had gehoord

heling van een Fiat Panda, nu de betrokken-

de een relaas van de verbalisanten [verbali-

dat [verdachte] eerst autosleutels had gesto-

heid van de verdachte in voldoende mate

sant 1] en [verbalisant 2], onder meer inhou-

len. Op 8 februari 2009 hoorden wij een

steun vindt in ander bewijsmateriaal, in het

dende: ‘Wij zagen voor ons een personenauto

manspersoon, die zich middels een geldig

bijzonder de inhoud van de onder 7 als

van het merk Fiat, type Panda, zwart van

rijbewijs legitimeerde en verklaarde te zijn:

bewijsmiddel gebezigde verklaring van

kleur en voorzien van het kenteken [AA-

– [betrokkene 3], geboren [geboortedatum]

[betrokkene 3]. In aanmerking genomen dat

00-BB]. Wij zagen dat in deze personenauto

1989 te [geboorteplaats] – Deze persoon ver-

het bedoelde bewijsmiddel inhoudt dat

drie jongens zaten en dat deze personenauto

klaarde het volgende: ‘Ik ken [verdachte]. Ik

[betrokkene 3] de verdachte in de week voor-

in het geheel geen licht voerde. Wij gingen

zag hem afgelopen week rijden in een auto,

afgaand aan 8 februari 2009 heeft zien rijden

vervolgens achter dat voertuig rijden om

het was een zwarte kleine auto. Ik zag dat

in een kleine zwarte auto, terwijl hij wist dat

een teken tot stoppen te geven. Wij zagen

[verdachte] achter het stuur zat. Ik vond het

de verdachte geen auto heeft, en dat het een

dat de bestuurder zijn snelheid verhoogde

wel opvallend dat ik hem langs zag rijden in

feit van algemene bekendheid is dat een Fiat

en geen gehoor gaf aan ons stopteken met

een auto, omdat ik weet dat hij geen auto

Panda valt aan te merken als een kleine auto

het verlichte transparant aan de voorzijde

heeft.’

geeft het oordeel van het hof niet blijk van

van ons dienstvoertuig. Nadat wij het kente-

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de

een onjuiste rechtsopvatting en is het niet

ken hadden doorgegeven kregen wij te

raadsman naar voren gebracht dat de ver-

onbegrijpelijk.

horen dat het om een gestolen personenauto

dachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2]

2.4. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

ging. […] [Wij zagen] dat de bestuurder hard

tegenover de politie weliswaar belastende

afremde en dat de auto tot stilstand kwam

verklaringen hebben afgelegd, doch dat zij in

A-G Machielse, onder meer:

en dat direct hierop drie jongens uit de auto

hoger beroep bij de raadsheer-commissaris

3.7 Bij de beoordeling van het middel dient

sprongen en hard wegrenden.’ Nadat de jon-

zijn teruggekomen op deze eerder afgelegde

het volgende te worden vooropgesteld.

gens uit de auto wegrenden zijn twee van de

belastende verklaringen, zodat het hof zo het

Afhankelijk van de omstandigheden van het

drie jongens, die zij ‘niet uit het oog hadden

deze verklaringen voor het bewijs zou willen

geval, zoals de aard van de zaak en de

verloren’ vanaf het moment dat zij uit de

bezigen, hen ter terechtzitting als getuigen

omstandigheid of en in hoeverre het ten las-

auto sprongen, aangehouden. 3. Verklaring

dient te horen. Nu dit niet is geschied en vol-

te gelegde door de verdachte wordt ontkend,

van [betrokkene 1], onder meer inhoudende:

doende steunbewijs ontbreekt, dient de ver-

kunnen beginselen van een behoorlijke pro-

‘Voordat ik instapte, wist ik dat de Fiat gesto-

dachte te worden vrijgesproken, aldus de

cesorde meebrengen dat het Openbaar

len was. [verdachte] heeft twee jaar vastgeze-

raadsman. Het hof verwerpt het verweer: ‘Het

Ministerie bepaalde personen als getuige ter

ten, hij heeft geen rijbewijs, geen werk en

hof overweegt dat het de tegenover de politie

terechtzitting dient op te roepen dan wel dat

geen geld. Door dit alles wist ik dat de Fiat

afgelegde verklaringen van [betrokkene 1] en

de rechter zodanige oproeping ambtshalve

gestolen was’. 4. Verklaring van [betrokkene

[betrokkene 2] voor het bewijs bezigt, zonder

dient te bevelen, bij gebreke waarvan proces-

(EVRM art. 6)

3020


Rechtspraak

sen-verbaal voor zover inhoudende de door

wegens – kort gezegd – 1. voorbereiding van

gegeven verklaring van de verdachte. Geen

die personen in het opsporingsonderzoek

diefstal met geweld of afpersing, 2. handelen

rechtsregel verzet zich ertegen dat de rechter

afgelegde verklaringen niet tot het bewijs

in strijd met art. 26 lid 1 WWM, en 3. opzette-

in zijn bewijsmotivering feiten of omstandig-

kunnen worden gebezigd. Dit zal in ieder

lijk handelen in strijd met art. 2 onder C Opi-

heden – hier de inhoud van voormelde ver-

geval gelden indien een ambtsedig proces-

umwet. De nadere bewijsoverweging houdt

klaring van de verdachte – weergeeft tenein-

verbaal inhoudende een in het opsporings-

onder meer in: ‘Bij de beantwoording van de

de vervolgens tot uitdrukking te brengen dat

onderzoek afgelegde belastende verklaring

vraag of verdachte deze voorwerpen opzette-

daaraan moet worden voorbijgegaan (vgl. HR

van een persoon het enige bewijsmiddel is

lijk aanwezig heeft gehad, gaat de rechtbank

18 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF1182,

waaruit verdachtes betrokkenheid bij het ten

ervan uit dat de auto, waarin de voorwerpen

NJ 2008/612).

laste gelegde rechtstreeks kan volgen en die

zijn aangetroffen, op naam is gesteld van ver-

3.6. Het middel faalt.

persoon nadien door een rechter is gehoord

dachte en verdachte ten tijde van het aan-

en ten overstaan van deze die verklaring

treffen van die voorwerpen ook in de auto

A-G Spronken, onder meer:

heeft ingetrokken of een op essentiële pun-

zelf ook aanwezig was. Uitgangspunt is dat

13. Onder het kopje ‘Redengevende feiten en

ten ontlastende nadere verklaring heeft afge-

verdachte in beginsel verantwoordelijk kan

omstandigheden’ is inderdaad een verklaring

legd, dan wel heeft geweigerd te verklaren

worden gehouden voor voorwerpen, die

van verdachte opgenomen die blijkens de

omtrent de feiten en omstandigheden waar-

zichtbaar, dan wel minder zichtbaar in de

bewijsoverweging – op onderdelen – onge-

over hij eerder heeft verklaard. Indien dit is

auto aanwezig zijn. Voorts acht de rechtbank

loofwaardig is geacht. Die voor de bewezen-

geschied ter gelegenheid van een verhoor

de redenen die verdachte heeft opgegeven

verklaring niet redengevende verklaring van

van de bedoelde persoon door de rechter- of

om het voorhanden hebben van de revolver

verdachte is dus ten onrechte onder de

raadsheer-commissaris, behoort deze per-

en de andere voorwerpen te verklaren (“de

bewijsmiddelen opgenomen. Daarover klaagt

soon ter terechtzitting als getuige te worden

revolver zat in mijn tas maar ik weet er niets

het middel terecht. Deze verklaring is boven-

opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen

vanaf; ik leen mijn auto vaak uit aan anderen

dien in het geheel van de bewijsvoering

waarneming van de getuige een oordeel zal

en die laten wel eens spullen hierin achter;

betreffende de feiten 1 en 2 niet van onder-

kunnen vormen omtrent de betrouwbaar-

een vriend van mij gebruikt een van de

geschikte betekenis, omdat de ongeloofwaar-

heid van diens verklaringen.1

bivakmutsen bij optredens terwijl hij niet in

digheid van verdachtes verklaring expliciet is

beeld wil komen”) niet geloofwaardig. Dit

aangewend als onderbouwing van het oor-

1 Vgl. HR 1 februari 1994, LJN AB7528, NJ 1994, 427; HR 6

brengt mee dat verdachte de betreffende

deel dat verdachte de in zijn auto aangetrof-

juni 2006, LJN AV4834, NJ 2006, 333; HR 23 oktober 2007,

voorwerpen opzettelijk aanwezig heeft

fen voorwerpen opzettelijk aanwezig had.3

LJN BB2958, NJ 2007, 580; HR 24 januari 2012, LJN BT8951,

gehad’. Het middel klaagt dat de rechtbank

NJ 2012, 84.

de verklaring van de verdachte, die in de

3 HR 25 september 2012, ECLI: NL:HR:2012:BX5014, r.o. 2.5.

bewijsmotivering als volgt is weergegeven:

2522

‘de revolver zat in mijn tas maar ik weet er niets vanaf; ik leen mijn auto vaak uit aan

Hoge Raad (belastingkamer)

anderen en die laten wel eens spullen hierin

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. drs.

12 november 2013, nr. 12/01734

achter; een vriend van mij gebruikt een van

M.R.T. Pauwels verbonden aan het Fiscaal

(Mrs. A.J.A. van Dorst, W.F. Groos, V. van den

de bivakmutsen bij optredens terwijl hij niet

Instituut Tilburg van de Tilburg University en

Brink)

in beeld wil komen’ en die door haar niet

werkzaam bij het Ministerie van Financiën.

(Na conclusie van A-G mr. T.N.B.M.

geloofwaardig is geacht, ten onrechte onder

Spronken, strekkende tot vernietiging voor

‘de bewijsmiddelen’ heeft opgenomen.

zover het de beslissingen over de feiten 1

2523

en 2 en de strafoplegging betreft, tot terug-


wijzing en tot verwerping voor het overige;

3.4. De werkwijze die de rechtbank in de

15 november 2013, nr. 11/05565

adv. mrs. J. Kuijper en S.J. van der Woude,

onderhavige zaak in haar zogenoemde Pro-

(Mrs. Feteris, Schaap, Van Loon, Fierstra,

Amsterdam)

mis-vonnis heeft gevolgd ten aanzien van de

Koopman; na conclusie A-G IJzerman tot


– door het Hof overgenomen – bewijsmotive-

vernietiging van ’s hofs uitspraak)

ring, komt erop neer dat de redengevende


Ongeloofwaardige verklaring verdachte in

feiten en omstandigheden waarop de beslis-

bewijsmotivering: geen rechtsregel verzet

sing steunt dat de verdachte het tenlastege-

Rechtsvorming. Rechtseenheid. Waarborgen

zich ertegen dat de rechter in zijn bewijs-

legde heeft begaan, zijn vermeld in een

uniforme rechtstoepassing. Verhouding tus-

motivering feiten of omstandigheden

bewijsredenering waarbij de rechtbank heeft

sen cassatierechter en feitenrechters. Welke

– zoals de inhoud van een verklaring van

volstaan met een verwijzing naar de wettige

gedeelten van verpleeg- en verzorgingshui-

de verdachte – weergeeft teneinde vervol-

bewijsmiddelen waaraan die feiten en

zen zijn ‘in-hoofdzaak-woondelen’? Omdat

gens tot uitdrukking te brengen dat daar-

omstandigheden zijn ontleend (vgl. HR 15

wetstoepassing in de praktijk tot velerlei

aan moet worden voorbijgegaan (vgl. HR 18

mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0424, NJ

problemen leidt, waarbij door feitenrech-

november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF1182, NJ

2007/387). In dat opzicht wijkt het onderha-

ters verschillende benaderingen worden

2008/612). A-G: anders.

vige vonnis af van de beslissing waarop het

gekozen ‘die niet enkel zijn terug te voeren

in het middel genoemde arrest HR 26 april

op onderlinge verschillen tussen die verzor-

2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8498 betrekking

gings- en verpleeghuizen’, acht de Hoge

heeft.

Raad het geboden met het oog op een uni-

Inleiding:

3.5. De rechtbank heeft in haar bewijsmotive-

forme rechtstoepassing om praktisch werk-

Verdachte is met bevestiging door het hof

ring tot uitdrukking gebracht dat zij geen

bare – betrekkelijk gedetailleerde – uit-

van het vonnis van de rechtbank veroordeeld

geloof heeft gehecht aan de onder 3.3 weer-

gangspunten te formuleren.

(Sv art. 359)


3021

Rechtspraak

de orde zijn; de bewoners zijn aan een ver-

3.3.4. Verzorgings- en verpleeghuizen ken-

pleegritme onderworpen en de kamers zijn

merken zich daardoor dat daarin mensen

niet afsluitbaar.

verblijven die vanwege hun behoefte aan ver-

3.3.1. Bij de beoordeling van het tegen voor-

zorging en/of verpleging niet in hun oor-


melde oordelen gerichte middel moet het

spronkelijke woonomgeving kunnen blijven.

‘3.1.1. De onroerende zaak betreft een ver-

volgende worden vooropgesteld.

Hun verblijf in een dergelijk tehuis heeft in

pleeghuis (hierna: het verpleeghuis) dat

3.3.2. Bij de toepassing van artikel 220a, lid 2,

het algemeen naar zijn aard geen tijdelijk

beschikt over 168 plaatsen voor huisvesting

van de Gemeentewet gaat het om de vraag of

karakter, en onderscheidt zich daarmee van

en behandeling, namelijk 72 plaatsen voor

onzelfstandige gedeelten van een onroeren-

een verblijf in een ziekenhuis. Het verblijf

psychogeriatrische zorg, 64 plaatsen voor

de zaak ‘tot woning dienen dan wel volledig

van duurzame aard in een verzorgings- of

langdurige somatische zorg en 32 plaatsen

dienstbaar zijn aan woondoeleinden’. Die

verpleeghuis heeft voor deze ‘bewoners’ daar-

voor kortdurende somatische zorg. Daarnaast

vraag was aan de orde in de arresten van de

mee het karakter van wonen. Dat komt mede

heeft het verpleeghuis 15 plaatsen voor

Hoge Raad [BNB 2008/23 en 24, en BNB

tot uitdrukking doordat zij op dat adres in de

somatische dagbehandeling.

2012/152]. Het komt er daarbij op aan of ten

gemeentelijke basisadministratie behoren te

3.1.2. Degenen die in het verpleeghuis verblij-

minste 70 percent van de waarde van de

worden ingeschreven. De omstandigheid dat

ven (hierna: de bewoners) hebben ieder een

onroerende zaak kan worden toegerekend

aan deze bewoners in het tehuis waar zij ver-

kamer van ongeveer 15 vierkante meter met

aan gedeelten daarvan die tot woning dienen

blijven naar behoefte hulp, verzorging en

daarin een bed, een kledingkast en een klei-

of volledig dienstbaar zijn aan woondoelein-

verpleging worden geboden en dat daartoe

ne wastafel. De kamers zijn niet afsluitbaar.

den. Is aan die eis voldaan, dan wordt de

regels worden gesteld die hun handelings-

Per twee kamers is er een gemeenschappelij-

gehele onroerende zaak als woning aange-

vrijheid en privacy beperken, neemt niet weg

ke badgelegenheid met toilet. De bewoners

merkt met alle daaraan verbonden gevolgen,

dat het tehuis voor hen dezelfde functie ver-

hebben per unit van meerdere kamers een

zoals het niet heffen van onroerendezaakbe-

vult als een woning.

gemeenschappelijke ruimte voor dagverblijf

lasting ten aanzien van het gebruik.

Van een dergelijk als wonen aan te merken

en een gemeenschappelijke keuken.

Thans is aan de orde de toepassing van arti-

verblijf van duurzame aard is echter geen

3.1.3. De bewoners worden ’s ochtends uit

kel 220e van de Gemeentewet, ingevolge wel-

sprake in geval van verblijf in een tehuis

bed geholpen en gaan vervolgens naar de

ke bepaling voor een onroerende zaak die

met het oog op kortdurende behandeling of

ruimte voor dagverblijf, waar zij vaak gedu-

niet in zijn geheel als woning wordt aange-

dagbehandeling. Evenmin is daarvan sprake

rende de gehele dag verblijven.

merkt geldt dat geen onroerendezaakbelas-

bij een zogenoemde hospice waarin termi-

3.1.4. Het verpleeghuis is bij de onderhavige

ting ten aanzien van het gebruik wordt gehe-

nale zorg wordt verleend aan personen met

aanslag in de onroerendezaakbelastingen

ven over de waarde van gedeelten van die

een levensverwachting van ten hoogste

aangemerkt als onroerende zaak die niet in

zaak die in hoofdzaak tot woning dienen dan

enkele maanden.

hoofdzaak tot woning dient in de zin van

wel in hoofdzaak dienstbaar zijn aan woon-

3.3.5. Het vorenstaande brengt mee dat de

artikel 220, aanhef en letter a, van de

doeleinden. Het criterium ‘in hoofdzaak’

gedeelten van een verzorgings- of verpleeg-

Gemeentewet in verbinding met artikel 220a,

brengt mee dat van zodanige gedeelten (hier-

huis die in hoofdzaak eenzelfde functie heb-

lid 2, van die wet. Daarover bestaat in cassa-

na ook: ‘in-hoofdzaak-woondelen’) eveneens

ben als de vergelijkbare gedeelten van een

tie geen geschil.

sprake is als de desbetreffende gedeelten

woning, zijn aan te merken als gedeelten in

3.2.1. Voor het hof was in geschil of gedeel-

tevens in zekere mate een andere functie

de zin van artikel 220e van de Gemeentewet.

ten van het verpleeghuis in hoofdzaak tot

hebben dan een woonfunctie dan wel volledi-

Die functies betreffen bijvoorbeeld dagbeste-

woning dienen dan wel in hoofdzaak dienst-

ge dienstbaarheid aan woondoeleinden; vol-

ding, slapen, zich wassen en eten. Alle ruim-

baar zijn aan woondoeleinden en daarom

doende is dat die gedeelten in hoofdzaak, dat

ten in het tehuis die een dergelijke functie

buiten aanmerking moeten worden gelaten

is voor ten minste 70 percent, tot woning

hebben, zijn aan te merken als gedeelten in

bij de bepaling van de heffingsmaatstaf, een

dienen dan wel dienstbaar zijn aan woon-

de zin van artikel 220e van de Gemeentewet.

en ander als bedoeld in artikel 220e van de

doeleinden.

Dat betreft niet alleen de eigen (zit/slaap)

Gemeentewet. Het betreft de kamers, de

3.3.3. Zoals mede kan worden ontleend aan

kamers van de bewoners, maar ook alle door

ruimten voor dagverblijf, de keukens, de bad-

de conclusie van de Advocaat-Generaal, leidt

bewoners gezamenlijk gebruikte ruimten,

kamers en de daarbij horende verkeersruim-

het bepaalde in artikel 220e van de Gemeen-

zoals gemeenschappelijke woonkamers, eet-

ten, alsmede de ondergelegen parkeergarage.

tewet ten aanzien van verzorgings- en ver-

zalen, recreatieruimten, (mede) door bewo-

3.2.2. Het hof heeft geoordeeld dat voor de

pleeghuizen in de praktijk tot velerlei proble-

ners gebruikte keukens en sanitaire ruimten,

vraag of een ruimte in hoofdzaak een woon-

men. Daarbij worden door feitenrechters

een en ander met inbegrip van de verkeers-

functie heeft, van essentieel belang is dat in

verschillende benaderingen gekozen die niet

ruimten die voor de toegang tot die ruimten

de desbetreffende ruimte in zekere mate

enkel zijn terug te voeren op onderlinge ver-

dienen, zoals gangen, hallen, liften en trap-

vrijelijk kan worden verbleven, waarbij

schillen tussen die verzorgings- en verpleeg-

penhuizen.

onder vrijelijk verblijven moet worden ver-

huizen. De aldus ontstane problematiek, die

3.3.6. De hiervoor in onderdeel 3.3.3

staan dat in de ruimte enige privacy wordt

door de regering al werd verwacht maar

geschetste noodzaak om te komen tot prak-

geboden en dat door bewoners in zekere

waarvoor in de wettelijke regeling geen voor-

tisch werkbare uitgangspunten brengt mee

mate over de eigen tijd moet kunnen wor-

ziening is getroffen, vraagt om praktisch

dat bij de kwalificatie van de hiervoor in

den beschikt, evenals over de ruimte waarin

werkbare uitgangspunten die tot een unifor-

3.3.5 bedoelde ruimten de mate van mede-

men die tijd doorbrengt. Volgens het hof is

me rechtstoepassing leiden. De Hoge Raad

gebruik daarvan door anderen dan bewo-

in dit geval geen sprake van vrijelijk verblij-

zal in dit arrest dergelijke uitgangspunten

ners, zoals het verzorgend, verplegend en

ven. Daartoe heeft het hof onder andere van

formuleren met het oog op een aantal in de

overig personeel van de zorginstelling, niet

belang geacht dat vrije besteding van de tijd

praktijk veel voorkomende problemen. Een

van belang is en daarom niet behoeft te

en vrije beschikking over de ruimte niet aan

zekere ruwheid is daarbij onvermijdelijk.

worden onderzocht. Met name dient geen

(Gemeentewet art. 220e) Cassatieberoep belanghebbende

3022


Rechtspraak

onderscheid te worden gemaakt op grond

De waarde van parkeergarages moet op

houdt en dat de klikbrief niet van invloed

van de mate van verzorging of verpleging

dezelfde wijze worden toegerekend.

was bij het vaststellen van de in de onderha-

die de bewoners in die ruimten wordt gebo-

3.3.11. De aard van de onderhavige regeling,

vige aanslag begrepen correcties en de aan

den. Ook een gedeelte van een tehuis waar

die leidt tot een vermindering van de hef-

belanghebbende opgelegde boete.

meer intensieve zorg aan de bewoners wordt

fingsgrondslag, brengt mede dat een belang-

3.1.5. Naar aanleiding van de uitkomsten van

geboden, kan daarom het karakter hebben

hebbende die aanspraak maakt op toepas-

het boekenonderzoek en het strafrechtelijk

van ‘in-hoofdzaak-woondeel’.

sing ervan, de feiten moet stellen en, bij

onderzoek heeft de inspecteur bij het vast-

3.3.7. Tot de hiervoor in 3.3.5 bedoelde

betwisting door de wederpartij, moet bewij-

stellen van de onderhavige aanslag een aan-

gedeelten behoren niet de gedeelten van het

zen waaruit met inachtneming van het

tal correcties aangebracht op het door

tehuis die (nagenoeg) uitsluitend ten dienste

vorenstaande volgt welke gedeelten van de

belanghebbende aangegeven belastbare inko-

staan aan het personeel van de instelling of

onroerende zaak als ‘in-hoofdzaak-woonde-

men uit werk en woning. Voor het hof heeft

derden, zoals kantoorruimten, ‘zusterposten’,

len’ zijn aan te merken.

de inspecteur voor het eerst een drietal nade-

en andere ruimten waartoe als regel slechts

3.4. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3.4 is

re (omzet)correcties aangevoerd, welke cor-

deze personen toegang hebben, zoals c.v.-

overwogen slaagt het middel. ’s Hofs uitspraak

recties volgens hem ten onrechte niet zijn

ruimten en voorraadkamers. Dit geldt even-

kan niet in stand blijven. Verwijzing moet vol-

begrepen in het vastgestelde belastbare inko-

eens voor een centrale keuken die (nage-

gen voor een nieuwe behandeling van het

men uit werk en woning (hierna: de nadere

noeg) uitsluitend door personeel van de

geschil met inachtneming van hetgeen hier-

correcties).

instelling wordt gebruikt.

voor in onderdeel 3.3 is overwogen’.

3.2.1. Belanghebbende heeft voor het hof erover geklaagd, onder meer onder verwijzing

3.3.8. Een bijzondere beschouwing verdienen de (nagenoeg) uitsluitend voor revalidatie en (para-)medische zorg gebruikte ruimten. De

2524

naar het bepaalde in artikel 67m (tekst tot 1 juli 2009) van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR), dat de inspecteur

aard van het gebruik van dergelijke ruimten brengt mee dat zij niet dezelfde functie heb-

15 november 2013, nr. 12/00606

heeft geweigerd de klikbrief over te leggen.

ben als gedeelten van een woning. Daarom

(Mrs. Overgaauw, Bavinck, Punt, Koopman,

Het Hof heeft de hiervoor in 3.1.4 vermelde

kan niet worden gezegd dat zij in hoofdzaak

Van Kalmthout)

redenen van de inspecteur als juist bestem-

tot woning dienen dan wel in hoofdzaak


peld en geoordeeld dat de inspecteur daarom de klikbrief niet hoefde over te leggen.

dienstbaar zijn aan woondoeleinden. Hetzelfde geldt voor in sommige instellingen

(Awb art. 8:42; AWR art. 27e, 27j lid 2(oud))

Hiertegen richt zich middel II met onder andere het betoog dat het hof niet tot dat

aanwezige winkels en voor restaurants die mede voor anderen dan bewoners en hun

Behoort een klikbrief tot de op de zaak

oordeel had mogen komen zonder kennis te

gasten bestemd zijn.

betrekking hebbende stukken? Omkering

nemen van de inhoud van de klikbrief.

3.3.9. Voor de ondergrond van de opstal

en verzwaring van de bewijslast mede van

3.2.2.

geldt dat deze geen andere functie heeft

toepassing op correcties die de inspecteur

Bij de beoordeling van middel II wordt het

dan de opstal (zie HR [BNB 2011/4 en 5]).

voor het eerst in incidenteel hoger beroep

volgende vooropgesteld. Indien een belang-

Dat brengt mee dat de waarde van de onder-

aanvoert ter onderbouwing van de juist-

hebbende zich – voldoende gemotiveerd – op

grond ook voor de toepassing van artikel

heid van de belastingaanslag.

het standpunt stelt dat een bepaald aan de inspecteur ter beschikking staand stuk dient

220e van de Gemeentewet aan de waarde van de opstal moet worden toegerekend


te worden overgelegd omdat het op de zaak

naar evenredigheid van de waarde van de

‘3.1.1. (…)

betrekking heeft, kan geen doorslaggevende

gedeelten die op de vorenomschreven wijze

3.1.2. Bij belanghebbende is een boekenon-

betekenis toekomen aan de betwisting van

zijn onderscheiden.

derzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid

dat laatste door de inspecteur. Die betwisting

3.3.10. Voor de ongebouwde gedeelten van

van de aangiften voor de inkomstenbelasting

– evenals haar eventuele onderbouwing

de onroerende zaak geldt eveneens hetgeen

en de omzetbelasting over de jaren 1997 tot

berust immers mede op feitelijke gegevens

is beslist in de hiervoor in 3.3.9 vermelde

en met 2004. Het onderzoek is aangevangen

(de inhoud van dat stuk) die aan de belang-

arresten; zie de onderdelen 4.3.1 en 4.3.2

in april 2001 en afgerond in mei 2006.

hebbende en de rechter niet bekend zijn,

daarvan. Tot die onbebouwde gedeelten

3.1.3. Op 12 juni 2003 is een strafrechtelijk

zodat zij door de belanghebbende niet kun-

behoren eveneens parkeerterreinen. De

onderzoek jegens belanghebbende ingesteld.

nen worden weerlegd, en door de rechter niet

waarde van voor algemeen gebruik aange-

(…) Belanghebbende is naar aanleiding van

op juistheid kunnen worden getoetst. Daarbij

wezen parkeerterreinen wordt aldus als

het strafrechtelijk onderzoek vervolgd en

komt dat indien de inspecteur meent dat

regel eveneens naar evenredigheid toegere-

onherroepelijk veroordeeld wegens gewoon-

gewichtige redenen zich tegen overlegging

kend, ongeacht het feitelijke gebruik door

tewitwassen, medeplegen van witwassen en

van het stuk verzetten, hij zich kan beroepen

(gasten van) bewoners dan wel personeelsle-

medeplegen van valsheid in geschrift.

op artikel 8:29 van de Awb. In het licht van

den. Indien gedeelten van een parkeerter-

3.1.4. In mei 2002 heeft de inspecteur een

dit een en ander dient artikel 8:42 van de

rein uitdrukkelijk zijn aangewezen om enkel

zogenoemde klikbrief ontvangen (hierna: de

Awb aldus te worden uitgelegd dat, behou-

te worden gebruikt door personeel van het

klikbrief). De inspecteur heeft de klikbrief

dens gevallen van gerechtvaardigde weige-

tehuis, wordt de waarde van die gedeelten

niet tot de op de zaak betrekking hebbende

ring op grond van artikel 8:29 van de Awb en

niet met toepassing van artikel 220e van de

stukken gerekend en hij heeft deze evenmin

uitzonderingsgevallen als misbruik van pro-

Gemeentewet buiten aanmerking gelaten.

aan belanghebbende, de rechtbank of het hof

cesrecht, tegemoet dient te worden gekomen

Dit is wel het geval ten aanzien van gedeel-

overgelegd. Als redenen daarvoor heeft de

aan een verzoek van de belanghebbende tot

ten van een parkeerterrein die uitdrukkelijk

inspecteur opgegeven dat de klikbrief niet de

overlegging van een bepaald stuk indien

zijn aangewezen voor uitsluitend gebruik

aanleiding vormde voor het instellen van het

deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld

door bewoners en/of hun gasten.

boekenonderzoek noch daarmee verband

dat het stuk van enig belang kan zijn


3023

Rechtspraak

(geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak

3.6.1. Middel X verzet zich met onder meer

slagen in de inkomstenbelasting/premie

(zie HR 25 april 2008, nr. 43448,

een rechtsklacht tegen de toepassing door

volksverzekeringen, de daarbij gegeven

ECLI:NL:HR:2008:BA3823, BNB 2008/161).

het hof van de zogeheten omkering en ver-

beschikkingen inzake verhogingen dan wel

3.2.3. In het onderhavige geval heeft het hof

zwaring van de bewijslast op de nadere cor-

boetebeschikkingen en de daarbij gegeven

zonder kennis te nemen van de inhoud van

recties. Het middel betoogt dat indien de

beschikkingen inzake heffingsrente gegrond

de klikbrief beslist dat deze brief niet tot de

inspecteur in hoger beroep nieuwe elemen-

verklaard, de uitspraken van de inspecteur

op de zaak betrekking hebbende stukken

ten aanvoert ter onderbouwing van de juist-

vernietigd, de navorderingsaanslagen, de boe-

behoort, kennelijk op grond van de overwe-

heid van de belastingaanslag, de omkering

ten en de heffingsrente verminderd en de

ging dat die brief niet van enig belang was

en de verzwaring van de bewijslast niet op

verhogingen gedeeltelijk kwijtgescholden.

voor de besluitvorming van de inspecteur.

deze nieuwe elementen mogen worden toe-

Belanghebbende heeft tegen die uitspraak

Indien dit oordeel is gebaseerd op het uit-

gepast.

beroep in cassatie ingesteld.

gangspunt dat de rechter kan beoordelen of

3.6.2. Indien de rechter in beroep of in hoger

2.1.2. Bij arrest van de Hoge Raad van 25

de inhoud van het betreffende stuk voor de

beroep bevindt dat in het aan hem voorge-

november 2011, nr. 10/03270,

besluitvorming in de zaak van belang is

legde geval het bepaalde in de artikelen 27e

ECLI:NL:HR:2011:BU5633, is het tegen de oor-

geweest zonder kennisneming van die

en 27j, lid 2 (tekst tot 1 januari 2013), van de

spronkelijke uitspraak ingestelde beroep in

inhoud, berust het gelet op het hiervoor in

AWR van toepassing is, beoordeelt hij of is

cassatie van belanghebbende gegrond ver-

3.2.2 overwogene op een onjuiste rechtsop-

gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op

klaard, de oorspronkelijke uitspraak vernie-

vatting.

bezwaar onjuist is. Deze bepalingen strekken

tigd uitsluitend wat betreft de verhogingen

Indien het oordeel berust op de juiste rechts-

ertoe dat een belastingplichtige die ver-

voor de jaren 1990 tot en met 1997 en de

opvatting dat de rechter ook zonder kennis-

zuimt de in artikel 27e van de AWR genoem-

opgelegde boeten voor de jaren 1998 en

neming van het desbetreffende stuk kan

de verplichtingen na te komen, de stelplicht

1999, en is het geding verwezen naar het

beslissen dat dit stuk niet van enig belang

en de (verzwaarde) bewijslast draagt ten aan-

gerechtshof ’s Gravenhage ter verdere behan-

voor de besluitvorming kan zijn (geweest), is

zien van feiten die van belang zijn voor de

deling en beslissing van de zaak met inacht-

dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. Niet

beoordeling van de vraag of de bij de uit-

neming van dat arrest.

zonder meer begrijpelijk is waarom een klik-

spraak op bezwaar gehandhaafde of nader

2.1.3. Bij geschrift van 8 december 2011 heeft

brief niet van enig belang kan zijn geweest

vastgestelde belastingaanslag juist is. Deze

belanghebbende het hof verzocht om herzie-

voor de besluitvorming in een zaak als de

strekking brengt mee dat in voorkomend

ning van de oorspronkelijke uitspraak.

onderhavige.

geval de hiervoor bedoelde beoordeling

2.2. Het hof heeft het verzoek tot herziening

Indien het hof met zijn hiervoor in 3.2.1

mede omvat de elementen die de inspecteur

bij de in cassatie bestreden uitspraak niet-

omschreven oordeel tot uitdrukking wilde

na de uitspraak op bezwaar aanvoert ter

ontvankelijk verklaard omdat de oorspronke-

brengen dat belanghebbende zijn verzoek tot

onderbouwing van de juistheid van de belas-

lijke uitspraak ten tijde van de indiening van

het overleggen van de klikbrief onvoldoende

tingaanslag zoals die bij die uitspraak is

het verzoek tot herziening naar het oordeel

zou hebben gemotiveerd, behoefde dit oor-

gehandhaafd of nader is vastgesteld. Het

van het hof als gevolg van de hiervoor in

deel eveneens nadere motivering.

middel faalt derhalve in zoverre’.

2.1.2 bedoelde cassatie en verwijzing nog niet onherroepelijk vaststond. Hiertegen

Het middel slaagt derhalve. 3.3. (…)

2525

3.4. (…)

keert zich het middel. 2.3. Het middel slaagt. De mogelijkheid van herziening is gegeven om – binnen de door

3.5. Middel IX strekt onder meer ten betoge dat de inspecteur de nadere correcties niet

22 november 2013, nr. 12/05565

artikel 8:88 Awb (tekst 2012, thans artikel

voor het eerst in het incidentele hoger

(Mrs. Feteris, Schaap, Fierstra, Koopman,

8:119 Awb) getrokken grenzen – herstel

beroep mocht aanvoeren.

Groeneveld)

mogelijk te maken van beslissingen die

Het staat een partij, en dus ook de inspec-


berusten op een ondeugdelijke feitelijke grondslag. Een uitspraak die in cassatie ter

teur, vrij om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden die hij dienstig acht.

Herziening. Indien een hofuitspraak in cas-

beoordeling heeft gestaan, moet na de beslis-

Dit is slechts anders voor zover het desbe-

satie gedeeltelijk is vernietigd, is herzie-

sing van de Hoge Raad op dat cassatieberoep

treffende standpunt onderscheidenlijk ver-

ning van die hofuitspraak mogelijk voor

worden aangemerkt als een onherroepelijk

weer ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven,

zover de uitspraak in cassatie in stand is

geworden uitspraak als bedoeld in artikel

dan wel wordt aangevoerd onder zodanige

gebleven, ook indien de verwijzingsproce-

8:88 Awb indien en voor zover deze uitspraak

omstandigheden, dat behandeling ervan

dure met betrekking het vernietigde deel

in cassatie in stand is gebleven. Derhalve kan

zou leiden tot een inbreuk op een goede

nog aanhangig is.

na het arrest van de Hoge Raad van de laatstbedoelde uitspraak in zoverre herziening

procesorde (zie HR 10 december 2010, nr. 09/05017, ECLI:NL:HR:2011:BO6786, BNB

(Awb art. 8:88(oud), 8:119(nieuw))

schil of een nieuw standpunt in hoger

worden verzocht op de in de wet genoemde gronden, onverminderd de (beperkte) moge-

2011/72). In dit kader maakt het geen verCassatieberoep belanghebbende

lijkheid herziening te vragen van het in cassatie gewezen arrest (zie HR 17 december

beroep wordt aangevoerd bij wege van verweer of bij wege van incidenteel hoger


2004, nr. 40607, ECLI:NL:HR:2004:AR7765,

beroep. Aangezien de gedingstukken geen

‘2.1.1. Bij uitspraak van 10 juni 2010, nr.

BNB 2005/84).

aanleiding geven voor het oordeel dat zich

04/03029 (hierna: de oorspronkelijke uit-

2.4. In het onderhavige geval bevatte de oor-

met betrekking tot de nadere correcties één

spraak), heeft het hof het beroep van belang-

spronkelijke uitspraak beslissingen op

van de hiervoor bedoelde uitzonderingssitu-

hebbende tegen de uitspraken van de inspec-

– gevoegd behandelde – beroepen inzake

aties voordoet, volgt uit het vorenstaande

teur betreffende aan hem over de jaren 1990

afzonderlijke besluiten, zoals opgesomd in

dat middel IX in zoverre faalt.

tot en met 1999 opgelegde navorderingsaan-

onderdeel 2.1.1 hiervoor. Aangezien de oor-

3024


Rechtspraak

spronkelijke uitspraak in cassatie in stand is

voortzetting van de activiteiten; stimule-

ongelijke behandeling van gelijke gevallen,

gebleven voor zover deze de navorderings-

ring ondernemerschap) zijn aan te merken

doch alleen die welke als discriminatie moet

aanslagen en de beschikkingen inzake hef-

als gerechtvaardigd. Dat uit de wetsgeschie-

worden beschouwd omdat een redelijke en

fingsrente betreft en die navorderingsaansla-

denis niet een gedegen empirisch onder-

objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt.

gen en beschikkingen als gevolg daarvan

zoek naar de omvang van de gestelde pro-

Dit betekent dat alleen sprake is van discri-

onherroepelijk zijn geworden, is die uit-

blemen blijkt noch dat een verhoging van

minatie indien het gemaakte onderscheid

spraak in zoverre onherroepelijk geworden in

het vrijstellingspercentage die problemen

geen gerechtvaardigde doelstelling heeft of

de zin van artikel 8:88 Awb. Voor zover het

zou oplossen, brengt nog niet mee dat de

indien er geen redelijke verhouding bestaat

verzoek tot herziening betrekking heeft op

faciliteit van redelijke grond is ontbloot.

tussen de maatregel die het onderscheid

die besluiten, diende het door het hof in

Het verbod van discriminatie gaat niet zo

maakt en het daarmee beoogde gerechtvaar-

behandeling te worden genomen. Daaraan

ver dat een maatregel die met het oog op

digde doel (zie EHRM 29 april 2008, Burden

staat niet in de weg dat het geding wat

een in de praktijk ervaren probleem onder-

vs. Verenigd Koninkrijk, no. 13378/05, EHRC

betreft de opgelegde verhogingen en boeten

scheid maakt tussen vergelijkbare gevallen,

2008/80, paragraaf 60). Hierbij verdient

is verwezen, en die besluiten ten tijde van de

slechts toelaatbaar is indien het bestaan en

opmerking dat op fiscaal gebied aan de wet-

indiening van het onderhavige herzienings-

de omvang van dat probleem en de effecti-

gever in het algemeen een ruime beoorde-

verzoek in verband daarmee nog niet onher-

viteit van de gekozen oplossing empirisch

lingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden

roepelijk vaststonden.

zijn vastgesteld. De fiscale wetgever mag

van de vraag of gevallen voor de toepassing

2.5. Gelet op het voorgaande kan ’s hofs uit-

een dergelijk onderscheid ook baseren op

van de bedoelde verdragsbepalingen als

spraak niet in stand blijven. Terugwijzing

veronderstellingen omtrent het probleem

gelijk moeten worden beschouwd en of, in

moet volgen om het verzoek tot herziening

en de effectiviteit van de daarvoor gekozen

het bevestigende geval, een objectieve en

alsnog in behandeling te nemen voor zover

oplossing, tenzij deze veronderstellingen zo

redelijke rechtvaardiging bestaat om die

het betrekking heeft op de navorderingsaan-

weinig voor de hand liggen dat het evident

gevallen niettemin in verschillende zin te

slagen en de beschikkingen inzake heffings-

onredelijk is ze aan het onderscheid ten

regelen (vgl. onder meer EHRM 22 juni 1999,

rente’.

grondslag te leggen.

no. 46757/99, Della Ciaja en anderen vs. Italië, BNB 2002/398), en [Burden, paragraaf

2526

(EVRM art. 14, 53 en art. 1 van het Twaalfde

60]). Indien het niet gaat om onderscheid op

protocol; IVBPR art. 26; Grondwet art. 94;

basis van aangeboren kenmerken van een

Successiewet 1956 art. 35b t/m 35f)

persoon, zoals geslacht, ras en etnische afkomst, dient het oordeel van de wetgever

22 november 2013, nr. 13/01161 (Mrs. Feteris, Schaap, Fierstra, Koopman,

Cassatieberoep belanghebbende

daarbij te worden geëerbiedigd, tenzij het van redelijke grond ontbloot is (vgl. onder

Groeneveld; na conclusie A-G IJzerman tot gegrondverklaring van het cassatieberoep)


meer EHRM 12 april 2006, Stec en anderen


‘3.1.1. Op 17 november 2011 is [A] (hierna:

vs. Verenigd Koninkrijk, no. 65731/01, RSV

erflater) overleden. Zijn erfgenamen zijn zijn

2007/44, paragraaf 52, en EHRM 4 november

Hoge Raad oordeelt – in afwijking van de

twee kinderen, waaronder belanghebbende,

2008, Carson en anderen vs. het Verenigd

A-G – dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in

ieder voor de helft.

Koninkrijk, no. 42184/05, paragrafen 73 en

schenkings- en successierecht (in 2011: bij

3.1.2. Tot de nalatenschap behoorde geen

80). Dit laatste kan niet snel worden aange-

verkrijging van ondernemingsvermogen

ondernemingsvermogen in de zin van de

nomen. Het onderscheid moet van dien aard

geldt een vrijstelling van 100% tot een

faciliteit voor bedrijfsopvolging (hierna ook:

zijn dat de keuze van de wetgever evident

waarde van € 1 miljoen, en van 83% voor

de faciliteit) als bedoeld in hoofdstuk IIIA

van redelijke grond ontbloot is (“manifestly

het meerdere) niet in strijd met het discri-

van de Successiewet (hierna: SW).

without reasonable foundation”, zie EHRM 7

minatieverbod. Niettegenstaande dat art. 53

3.2.1. Voor de rechtbank was in geschil of

juli 2011, Stummer vs. Oostenrijk, no.

EVRM aan de nationale wetgever de vrij-

belanghebbende niettemin een beroep kan

37452/02, paragraaf 89, met verdere verwij-

heid laat om een verdergaande bescher-

doen op toepassing van de faciliteit wegens

zingen).

ming te bieden dan die het EVRM geeft,

strijd met het discriminatieverbod van arti-

Hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot

mag – gelet op art. 94 Gw – de Nederlandse

kel 26 van het Internationaal verdrag inzake

het verbod van discriminatie in artikel 1 van

rechter een onverenigbaarheid met het dis-

burgerrechten en politieke rechten (IVBPR)

het Twaalfde Protocol bij het EVRM. Uit het

criminatieverbod niet aannemen op basis

en artikel 14 van het Europese Verdrag tot

Explanatory Report bij dit protocol (paragraaf

van een uitleg van het begrip discriminatie

bescherming van de rechten van de mens en

18) volgt dat de opstellers aan het daarin

die zou leiden tot een verdergaande

de fundamentele vrijheden (EVRM), dan wel

gebruikte begrip discriminatie dezelfde bete-

bescherming dan mag worden aangenomen

het recht op ongestoord genot van eigendom

kenis hebben willen toekennen als aan het

op grond van de rechtspraak van het EHRM.

zoals vastgelegd in artikel 1 van het Eerste

gelijkluidende begrip in artikel 14 EVRM (zie

Met het oog op de heffing van schenkings-

Protocol bij het EVRM’.

EHRM 22 december 2009, Sejdić en Finci vs.

en successierecht moeten verkrijgingen

3.2.2. volgt weergave overwegingen recht-

Bosnië en Herzegovina, nr. 27996/06 en

van ondernemingsvermogen en die van

bank, die tot conclusie leiden dat voornoemd

34836/06, paragraaf 55).

andersoortige vermogensbestanddelen als

beroep wordt afgewezen;

De hiervoor vermelde rechtspraak van het

gelijke gevallen worden aangemerkt. Doel-

‘3.3.1. Bij de beoordeling van de tegen het

EHRM is voor de Hoge Raad leidend. Aan de

stellingen wetgever (voorkomen dat heffing

oordeel van de rechtbank gerichte middelen

nationale wetgever laat artikel 53 EVRM de

van successie- en schenkingsrecht mogelijk

dient het volgende te worden vooropgesteld.

vrijheid om een verdergaande bescherming

liquiditeitsproblemen oproept waardoor de

Artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM, in

te bieden dan de bepalingen van het EVRM

continuïteit van ondernemingen in gevaar

samenhang met artikel 1 van het Eerste Pro-

en de protocollen bij het EVRM geven. Uit het

kan komen; belang van onbelemmerde

tocol bij het EVRM, verbieden niet iedere

bepaalde in de Grondwet, in het bijzonder uit


3025

Rechtspraak

artikel 94, vloeit voort dat de Nederlandse

een betalingsregeling; vervolgens een rege-

juist een verhoging van het vrijstellingsper-

rechter daarentegen bepalingen uit een wet

ling die voorzag in voorwaardelijke kwijt-

centage die problemen zou oplossen. Uit dit

in formele zin slechts wegens discriminatie

schelding ter grootte van 25% van de belas-

een en ander volgt evenwel niet dat de facili-

buiten toepassing mag laten indien deze toe-

ting over het ondernemingsvermogen;

teit zoals deze in het onderhavige jaar gold,

passing niet verenigbaar is met een ieder

daarna is de faciliteit overgeheveld naar de

van redelijke grond is ontbloot. Het verbod

verbindende bepalingen van een of meer ver-

heffingswet en is het vrijstellingspercentage

van discriminatie gaat niet zo ver dat een

dragen die discriminatie verbieden. Wat

in stappen verhoogd naar achtereenvolgens

maatregel die met het oog op een in de prak-

betreft het verbod van discriminatie in arti-

30%, 60% en 75%; momenteel is het vrijstel-

tijk ervaren probleem onderscheid maakt

kel 14 EVRM en artikel 1 van het Twaalfde

lingspercentage 100% voor een verkrijging

tussen gelijke of in relevante opzichten ver-

Protocol bij het EVRM kan de Nederlandse

tot een waarde van € 1 miljoen en 83% voor

gelijkbare gevallen, slechts toelaatbaar is

rechter een zodanige onverenigbaarheid niet

het meerdere.

indien het bestaan en de omvang van dat

aannemen op basis van een uitleg van het

‘3.3.8. Uit de hiervoor in de onderdelen 3.3.4

probleem en de effectiviteit van de gekozen

daarin gebruikte begrip discriminatie die

tot en met 3.3.7 vermelde wetsgeschiedenis

oplossing empirisch zijn vastgesteld. Gelet

zou leiden tot een verdergaande bescher-

volgt dat de wetgever de faciliteit in het

op de hem toekomende beoordelingsvrijheid

ming dan mag worden aangenomen op

leven heeft geroepen onder meer omdat de

mag de fiscale wetgever een dergelijk onder-

grond van de rechtspraak van het EHRM met

heffing van successie- en schenkingsrecht bij

scheid ook baseren op veronderstellingen

betrekking tot die bepalingen (vgl. HR 10

verkrijging van ondernemingsvermogen

omtrent het probleem en de effectiviteit van

augustus 2001, nr. R00/132HR,

liquiditeitsproblemen kan oproepen, met

de daarvoor gekozen oplossing, tenzij deze

ECLI:NL:HR:2001:ZC3598, NJ 2002/278).

name ook door de heffing ter zake van (niet

veronderstellingen zo weinig voor de hand

3.3.2. Ingevolge de SW 1956 wordt een belas-

liquide) goodwill, waardoor de continuïteit

liggen dat het evident onredelijk is ze aan

ting geheven van al wat krachtens erfrecht

van ondernemingen in gevaar kan komen.

het onderscheid ten grondslag te leggen (vgl.

respectievelijk door schenking wordt verkre-

De wetgever heeft hierbij in het bijzonder het

HR 7 juni 2000, nr. 34793,

gen, waarbij het verkregene in aanmerking

oog gehad op het belang van onbelemmerde

ECLI:NL:HR:2000:AA6124, BNB 2000/374).

wordt genomen naar de waarde die daaraan

voortzetting van de activiteiten van familie-

3.3.12. Met de onderhavige faciliteit heeft de

in het economische verkeer kan worden toe-

bedrijven binnen de kring van de onderne-

wetgever een oplossing willen bieden voor in

gekend. Deze voor de heffing van schenkings-

mer. Die voortzetting zou een bijdrage kun-

de praktijk gesignaleerde knelpunten bij

en successierecht (…) relevante kenmerken

nen leveren aan behoud en groei van de

bedrijfsopvolgingen. Voor zover de wetgever

van verkrijging en waarde in het economisch

werkgelegenheid, behoud van economische

zich daarbij heeft gebaseerd op veronderstel-

verkeer doen zich evenzeer voor bij een ver-

diversiteit en aan stabiliteit.

lingen omtrent de noodzaak en de doelma-

krijging van vermogensbestanddelen die deel

Bij het scheppen en nader vorm geven van

tigheid van de te treffen maatregelen, kan

uitmaken van het vermogen van een onder-

de faciliteit heeft de wetgever daarnaast het

niet worden gezegd dat die veronderstellin-

neming van de erflater of schenker of die bij

oog gehad op de stimulering van onderne-

gen zo weinig voor de hand liggen dat zij

hem tot een aanmerkelijk belang behoorden

merschap.

evident onredelijk zijn. Er zijn aanwijzingen

in de zin van afdeling 4.3 van de Wet IB 2001

Dit zijn gerechtvaardigde doelstellingen als

dat in een aanzienlijk deel van de gevallen

(hierna tezamen ook aan te duiden als:

hiervoor in onderdeel 3.3.1 bedoeld.

waarin de faciliteit van toepassing is, geen

ondernemingsvermogen) als bij verkrijging

3.3.9. Vervolgens komt wel de vraag op of de

sprake is van liquiditeitsproblemen. Daarmee

van andere vermogensbestanddelen. Met het

getroffen maatregelen niet verder gaan dan

is echter niet gezegd dat de wetgever niet

oog op de heffing van schenkings- en succes-

voor het bereiken van deze op zichzelf

kon uitgaan van de veronderstelling dat zich

sierecht moeten verkrijgingen van vermo-

gerechtvaardigde doelstellingen nodig is, en

bij vererving en schenking van onderne-

gensbestanddelen met waarde in het econo-

wel in die mate dat geen sprake is van een

mingsvermogen zonder de onderhavige faci-

mische verkeer daarom voor de toepassing

redelijke verhouding tussen deze maatrege-

liteit in een aanzienlijk aantal van de geval-

van de bedoelde verdragsbepalingen als gelij-

len (de faciliteit) en de daarmee beoogde

len een belemmering zou voordoen voor

ke gevallen worden aangemerkt, ongeacht of

doelen. In dat verband is met name betoogd

ongewijzigde voortzetting van de economi-

deze vermogensbestanddelen al dan niet als

dat het telkens verhogen van het vrijstel-

sche bedrijvigheid binnen de kring van de

ondernemingsvermogen zijn aan te merken.

lingspercentage niet steunt op een gedegen

schenker of de erflater. Ook anderszins

Een verschil in behandeling tussen verkrij-

onderzoek naar de noodzaak daarvan.

bestaat er geen aanleiding voor het oordeel

gingen van ondernemingsvermogen en van

3.3.10. In de hiervoor in de onderdelen 3.3.4

dat die veronderstelling evident onredelijk is.

andersoortige vermogensbestanddelen

tot en met 3.3.7 vermelde wetsgeschiedenis

De wetgever heeft er mede uit overwegingen

behoeft daarom rechtvaardiging.

is enkele malen verwezen naar uitgebrachte

van uitvoerbaarheid voor gekozen om daar-

3.3.3. Gelet op het voorgaande dient te wor-

rapporten, waarin op verhoging van de vrij-

voor een generieke maatregel te treffen in de

den beoordeeld of een objectieve en redelijke

stellingspercentages werd aangedrongen

vorm van de onderhavige faciliteit. Dat de

rechtvaardiging bestaat voor het zojuist

omdat de bestaande faciliteit niet als toerei-

faciliteit een bijdrage levert aan de oplossing

bedoelde verschil in behandeling’.

kend werd ervaren. Voor zover het bedoelde

van de bedoelde liquiditeitsproblemen, in de

(…)

betoog inhoudt dat het onderscheid niet op

gevallen waarin zij zich voordoen, en daar-

3.3.4.-3.3.7. De Hoge Raad geeft hier een over-

onderzoek berust, faalt het daarom.

mee de beoogde voortzetting van onderne-

zicht van hoe de fiscale faciliteit in het

3.3.11. De bedoelde rapporten bevatten welis-

mingsactiviteiten bevordert, kan niet worden

schenkings- en successierecht voor de verkrij-

waar signalen en wensen uit de praktijk,

ontkend. De faciliteit is bovendien niet uit-

ging van ondernemingsvermogen in de loop

maar daaruit blijkt niet van een gedegen

sluitend daarvoor bedoeld, maar heeft mede

der jaren is uitgebreid, de wetgeschiedenis

empirisch onderzoek naar de omvang van de

tot doel het ondernemerschap meer in het

erbij en eventuele voorafgaande (onderzoeks)

gestelde problemen. Die rapporten en de

algemeen te stimuleren.

rapporten. Grofweg was de ontwikkeling als

andere argumenten van de wetgever geven

volgt: aanvankelijk was slechts sprake van

evenmin duidelijke aanwijzingen waarom

3026


Rechtspraak

3.3.13. De hiervoor in onderdeel 3.3.12 ver-

Procesverloop

tot 1 juni 2012 de regel dat: a. uitbreiding,

melde overwegingen tezamen brengen de

Bij besluit van 10 mei 2011 heeft het college

hervestiging en omschakeling naar een

Hoge Raad tot de slotsom dat de faciliteit

geweigerd aan [appellant sub 1] reguliere

intensieve geiten- of schapenhouderij niet

zoals die gold in het onderhavige jaar en ook

bouwvergunning eerste fase te verlenen voor

zijn toegestaan; b. vergroting van de bebou-

in andere jaren, berust op een keuze van de

het geheel oprichten van twee melkgeiten-

wing ten behoeve van een intensieve geiten-

fiscale wetgever waarvan niet kan worden

stallen op het perceel [locatie] te Sint-Oeden-

of schapenhouderij welke op de peildatum

gezegd dat zij evident van redelijke grond is

rode. Bij besluit van 10 januari 2012 heeft

12 december 2009 aanwezig of in uitvoering

ontbloot. De wetgever heeft daarom met de

het college het door [appellant sub 1] daarte-

was dan wel gebouwd mag worden krachtens

faciliteit de in onderdeel 3.3.1 bedoelde gren-

gen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

een onherroepelijk verleende vergunning

zen van de hem toekomende ruime beoorde-

Bij uitspraak van 23 november 2012 heeft de

niet is toegestaan.

lingsvrijheid niet overschreden. Mitsdien is

rechtbank het door [appellant sub 1] daarte-

2. [appellant sub 1] exploiteert een melkgei-

geen sprake van een bevoordeling van de ver-

gen ingestelde beroep gegrond verklaard, het

tenhouderij op het perceel. Het bouwplan

krijging van ondernemingsvermogen boven

besluit van 10 januari 2012 vernietigd en het

voorziet in twee melkgeitenstallen die zullen

de verkrijging van overige vermogensbe-

college opgedragen een nieuw besluit op

aansluiten op de achterzijde van de bestaan-

standdelen die leidt tot discriminatie als

bezwaar te nemen met inachtneming van

de melkgeitenstallen. Het college heeft

hiervoor in onderdeel 3.3.1 omschreven.

deze uitspraak.

geweigerd bouwvergunning te verlenen, omdat het bouwplan in strijd is met artikel

(…)’. Cassatieberoep ongegrond.

(…)

9.8 van de Verordening 2011. 3. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank

Overwegingen

ten onrechte heeft overwogen dat aan de in

Raad van State

1. Ingevolge artikel 56a, tweede lid, van de

artikel 9.8 van de Verordening 2011 vervatte

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B.

Woningwet, zoals dit luidde ten tijde van

regels rechtstreekse werking is toegekend als

Klein Nulent en mr. drs. J. de Vries werkzaam

belang, gelezen in verbinding met artikel 44,

bedoeld in artikel 4.1, derde lid, van de Wro.

bij de directie bestuursrechtspraak van de

eerste lid, aanhef en onder f, van die wet,

Daartoe voert hij aan dat volgens de toelich-

Raad van State. Volledige versies van deze

mag slechts en moet de bouwvergunning

ting op de Verordening 2011 de regels met

uitspraken zijn te vinden op www.raad-

eerste fase worden geweigerd, indien het

rechtstreekse werking met de zinsnede ‘Tot

vanstate.nl.

bouwen in strijd is met de regels, gesteld bij

het tijdstip waarop’ beginnen. Nu dit bij arti-

of krachtens een verordening als bedoeld in

kel 9.8 van de Verordening 2011 niet het

artikel 4.1, derde lid, van de Wet ruimtelijke

geval is, is kennelijk niet beoogd om recht-

ordening (hierna: Wro).

streekse werking aan de in dit artikel vervat-

Ingevolge artikel 4.1, eerste lid, van de Wro,

te regels toe te kennen, aldus [appellant sub

6 november 2013, nr. 201212079/1/A1

zoals dit luidde ten tijde van belang, kunnen,

1].

(Mrs. Borman, Hoekstra, Hoogvliet)

indien provinciale belangen dat met het oog

3.1. In hetgeen [appellant sub 1] heeft aange-

ECLI:NL:RVS:2013:1819

op een goede ruimtelijke ordening noodzake-

voerd, heeft de rechtbank terecht geen aan-

lijk maken, bij of krachtens provinciale veror-

leiding gezien voor het oordeel dat artikel 9.8

Bepaling in Verordening ruimte Noord-Bra-

dening regels worden gesteld omtrent de

van de Verordening 2011 geen rechtstreeks

bant 2011, inhoudende tijdelijke bouwstop

inhoud van bestemmingsplannen, daaraan

werkende regels bevat. Zoals de rechtbank

voor intensieve geiten- of schapenhouderij,

voorafgaande projectbesluiten daaronder

terecht heeft overwogen, begint artikel 9.8

bevat algemene regels als bedoeld in art.

begrepen, omtrent de daarbij behorende toe-

van de Verordening 2011 weliswaar niet met

4.1 lid 3 Wro. De rechtbank heeft terecht

lichting of onderbouwing, alsmede omtrent

de zinsnede ‘Tot het tijdstip waarop’, maar

geen aanleiding gezien de bepaling wegens

de inhoud van beheersverordeningen. Daar-

hebben provinciale staten van Noord-Brabant

strijd met art. 4.1 Wro onverbindend te ver-

bij kan worden bepaald dat een regel slechts

wel beoogd om met dit artikel een recht-

klaren. Het college van burgemeester en

geldt voor een daarbij aangegeven gedeelte

streeks werkende regel als bedoeld in artikel

wethouders behoefde niet nader te motive-

van het grondgebied van de provincie. Inge-

4.1, derde lid, van de Wro op te nemen. Daar-

ren waarom het geen aanleiding heeft

volge het derde lid kunnen bij of krachtens

bij heeft de rechtbank terecht in aanmerking

gezien de bepaling buiten toepassing te

een verordening als bedoeld in het eerste lid

genomen dat artikel 9.8 van de Verordening

laten.

regels worden gesteld die noodzakelijk zijn

2011, kort weergegeven, de regel bevat dat

om te voorkomen dat in de verordening

intensieve geitenhouderijen niet mogen wor-

(Wet ruimtelijke ordening art. 4.1; Verorde-

begrepen gronden of bouwwerken minder

den uitgebreid en bebouwing ten behoeve

ning ruimte Noord-Brabant 2011 art. 9.8)

geschikt worden voor de verwezenlijking van

van intensieve geitenhouderijen niet mag

het doel van de verordening zolang geen

worden vergroot, waardoor het artikel zich

Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.

bestemmingsplan of beheersverordening als

leent om als grond voor weigering van een

[appellant sub 1], gevestigd te Sint-Oedenro-

bedoeld in het tweede lid in werking is getre-

aanvraag om bouwvergunning te worden

de, en anderen, alle wonend te Sint-Oedenro-

den. Bij de verordening kan worden bepaald

toegepast. Steun hiervoor kan worden gevon-

de, (hierna tezamen en in enkelvoud: [appel-

dat gedeputeerde staten met inachtneming

den in de toelichting op de Verordening 2011

lant sub 1]), 2. het college van burgemeester

van de bij de verordening te geven regels ont-

waarin is vermeld dat artikel 9.8 een bouw-

en wethouders van Sint-Oedenrode, appel-

heffing kunnen verlenen van bij die verorde-

stop inhoudt. Steun hiervoor kan voorts wor-

lanten, vs. de uitspraak van Rechtbank

ning aan te geven regels.

den gevonden in de omstandigheid dat

‘s-Hertogenbosch van 23 november 2012 in

Ingevolge artikel 9.8 van de Verordening

alleen hoofdstuk 9 van de Verordening 2011

zaak nr. 12/580 in het geding tussen: [appel-

ruimte Noord-Brabant 2011 (hierna: Verorde-

rechtstreeks werkende regels kent en het

lant sub 1]

ning 2011) geldt in afwijking van het bepaal-

doel van rechtstreeks werkende regels in de

en het college.

de in hoofdstuk 9 van de Verordening 2011

toelichting is toegelicht bij artikel 9.8. Boven-

2527


3027

Rechtspraak

dien heeft het college van gedeputeerde sta-

in het advies aanbevolen strategieën ter

het college van gedeputeerde staten van

ten van Noord-Brabant ter zitting toegelicht

bestrijding van de Q-koorts betreft een ruim-

Noord-Brabant zich ter zitting onweerspro-

dat het artikel zich niet alleen richt tot

telijk aspect, te weten de vereiste afstand tus-

ken op het standpunt heeft gesteld dat ten

gemeentebesturen. Zolang er nog geen

sen geiten- en schapenhouderijen ten opzich-

tijde van belang nog onduidelijk was welke

bestemmingsplan is vastgesteld met inacht-

te van woonkernen.

afstanden tussen geiten- en schapenhoude-

neming van artikel 9.8, geldt er een bouw-

4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen

rijen en woonkernen zouden moeten worden

stop. Anders dan [appellant sub 1] betoogt,

(uitspraak van 5 oktober 2011 in zaak nr.

aangehouden en dat de meeste besmettin-

blijkt uit de toelichting op de Verordening

201003856/1/R3) is bij de vaststelling van

gen in Noord-Brabant hebben plaatsgevon-

2011 niet dat alleen bepalingen die met de

een bestemmingsplan dat voorziet in de uit-

den. Dat er voorschriften aan de milieuver-

zinsnede ‘Tot het tijdstip waarop’ beginnen,

breiding van een (intensieve) veehouderij de

gunning kunnen worden verbonden, leidt

rechtstreeks werkende regels bevatten. Uit de

mogelijke besmetting van dierziekten zoals

evenmin tot een ander oordeel, nu die voor-

toelichting blijkt dat rechtstreeks werkende

Q-koorts en vogelgriep vanwege nabijgelegen

schriften niet gericht kunnen zijn op het

regels in de regel met die zinsnede beginnen.

woningen een mee te wegen belang. De

voorkomen van uitbreiding van bebouwing

Het betoog faalt.

bestrijding van besmettelijke dierziekten

ten behoeve van een intensieve veehouderij.

4. [appellant sub 1] betoogt voorts dat de

vindt echter zijn regeling primair in andere

Het betoog faalt.

rechtbank, door te overwegen dat artikel 9.8

regelgeving. Voorts kunnen aan te verlenen

5. [appellant sub 1] betoogt verder dat, nu

van de Verordening 2011 niet in strijd is met

omgevingsvergunningen voorschriften wor-

het aantal geiten en de afstand van de gei-

artikel 4.1 van de Wro en derhalve niet onver-

den verbonden om de gevolgen voor de

tenhouderij tot de woonkern zullen afnemen,

bindend is, heeft miskend dat er geen nood-

volksgezondheid te voorkomen dan wel te

het bouwplan in overeenstemming is met

zaak bestaat als bedoeld in artikel 4.1, eerste

beperken. Hieruit volgt dat de mogelijke

het doel van artikel 9.8 van de Verordening

lid, van de Wro voor het verbod zoals neerge-

besmetting van dierziekten zoals Q-koorts

2011 en de rechtbank hierin ten onrechte

legd in artikel 9.8 van de Verordening 2011.

een ruimtelijk relevant belang is. Voorts volgt

geen aanleiding heeft gezien om het artikel

Daartoe voert hij aan dat in het kader van de

uit het voorgaande dat de Wro in dit kader

in dit geval buiten toepassing te laten. Het

Gezondheids- en welzijnswet voor dieren

een aanvullend karakter heeft. Weliswaar is

college betoogt dat de rechtbank ten onrech-

maatregelen waren getroffen om versprei-

in het kader van de Gezondheids- en wel-

te heeft overwogen dat het in dit geval nader

ding van Q-koorts tegen te gaan en dat die

zijnswet voor dieren een verbod in de Rege-

had moeten motiveren in hoeverre de ont-

maatregelen ten tijde van belang waren ver-

ling tijdelijke maatregelen dierziekten in ver-

wikkelingen van na de vaststelling van de

soepeld. Voorts voert hij aan dat de mogelijk-

band met de aanwijzing van Q-koorts en

Verordening 2011 aanleiding zouden hebben

heid bestaat om voorschriften te verbinden

maatregelen ter bestrijding van Q-koorts

kunnen zijn om artikel 9.8 van de Verorde-

aan de milieuvergunning ter voorkoming

(hierna: Regeling) opgenomen waarmee is

ning 2011 buiten toepassing te laten dan wel

van verspreiding van Q-koorts.

beoogd te voorkomen dat het aantal geiten

aan het college van gedeputeerde staten van

4.1. Aan algemeen verbindende voorschrif-

en schapen in besmette gebieden toeneemt,

Noord-Brabant had moeten voorleggen of

ten, zoals neergelegd in artikel 9.8 van de

maar, zoals de rechtbank terecht heeft over-

deze ontwikkelingen gevolgen hebben voor

Verordening 2011, kan slechts verbindende

wogen, houdt de Regeling geen verbod in om

de handhaving van dit artikel. De rechtbank

kracht worden ontzegd, indien deze in strijd

bebouwing ten behoeve van intensieve melk-

heeft daarmee miskend dat, indien zich één

zijn met een hoger wettelijk voorschrift, dan

geitenhouderijen uit te breiden dan wel te

van de in artikel 44 van de Woningwet

wel indien deze in strijd zijn met een alge-

wijzigen. Daarin voorziet artikel 9.8 van de

genoemde weigeringsgronden voordoet, geen

meen rechtsbeginsel.

Verordening 2011. Dit artikel is daarmee,

ruimte bestaat voor een belangenafweging,

4.2. Op 11 december 2009 hebben provinciale

zoals de rechtbank terecht heeft overwogen,

aldus het college.

staten een voorbereidingsbesluit genomen

een maatregel die aanvullende werking heeft

5.1. Anders dan de rechtbank heeft overwo-

waardoor aanvragen om bouwvergunningen

op de veterinaire maatregelen die onder

gen, is de Afdeling van oordeel dat het colle-

voor intensieve geiten- en schapenhouderij-

meer bij de Regeling zijn getroffen. Nu de

ge in dit geval niet nader behoefde te moti-

en in heel Noord-Brabant moesten worden

bestrijding en voorkoming van de aan de

veren waarom het geen aanleiding heeft

aangehouden. In de Verordening Ruimte

geiten- en schapenhouderij gerelateerde

gezien de Verordening 2011 buiten toepas-

Noord-Brabant (fase 1) is in artikel 3.3.7 de

Q-koorts bovendien een ruimtelijk belang is

sing te laten althans aan het college van

bouwstop voortgezet tot 1 juni 2011. In de

dat zich leent voor behartiging op provinci-

gedeputeerde staten van Noord-Brabant had

Verordening 2011 is de bouwstop in artikel

aal niveau vanwege de daaraan klevende

moeten voorleggen of deze ontwikkelingen

9.8 voortgezet tot 1 juni 2012. Uit de toelich-

bovengemeentelijke aspecten, hebben pro-

gevolgen hebben voor de handhaving van

ting op de Verordening 2011 volgt dat de

vinciale staten zich in redelijkheid op het

artikel 9.8 van de Verordening. Voorop wordt

bouwstop is opgenomen naar aanleiding van

standpunt kunnen stellen dat het met het

gesteld dat het college slechts onder zeer bij-

een toenemend aantal gevallen van besmet-

oog op een goede ruimtelijke ordening nood-

zondere omstandigheden over kan gaan tot

ting met Q-koorts in Noord-Brabant en het

zakelijk was om de algemene regels uit arti-

het buiten toepassing laten van de Verorde-

advies van het deskundigenoverleg Q-koorts

kel 9.8 te stellen. Onder deze omstandighe-

ning. De enkele versoepeling van de Regeling

van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid

den was ten tijde van de vaststelling van de

is daarvoor onvoldoende. Daarbij wordt mede

en Milieu van 4 december 2009. In dat advies

Verordening 2011 geen sprake van strijd met

in aanmerking genomen dat de in de Veror-

wordt geadviseerd om voorlopig tot eind

artikel 4.1, eerste lid, van de Wro en heeft de

dening opgenomen bouwstop slechts voor

2010 geen nieuwe melkgeiten- en melkscha-

rechtbank terecht geen aanleiding gezien om

een jaar geldt. Voorts wordt overwogen dat

penbedrijven, uitbreiding van bestaande

artikel 9.8 van de Verordening 2011 onver-

de gestelde omstandigheid dat het aantal

bedrijven en uitbreiding van besmette bedrij-

bindend te verklaren.

geiten en de afstand tot de woonkern afne-

ven toe te staan zolang niet voldoende bewe-

Dat de in de Regeling getroffen maatregelen

men evenmin tot buiten toepassing laten

zen is dat vaccinatie effect heeft op het

nadien zijn versoepeld, leidt niet tot een

van de Verordening 2011 diende te leiden.

terugdringen van Q-koorts. Een van de zeven

ander oordeel. Daartoe wordt overwogen dat

Daarbij wordt overwogen dat, zoals onder

3028


Rechtspraak

rechtsoverweging 4.3 is overwogen, onduide-

WANNEER HOEFT U GEEN PREMIE TE

belang. Blijkens zijn reactie op het wrakings-

lijk was welke afstanden tussen geiten- en

BETALEN?

verzoek heeft mr. Schoor immers geen enke-

schapenhouderijen en woonkernen moeten

Als u ziek of arbeidsongeschikt bent hoeft u

le bemoeienis meer met de zaak van verzoek-

worden aangehouden en dat de meeste

geen premie te betalen voor uw Ziektewet-,

ster. Het verzoek om wraking van mr. Schoor

besmettingen in Noord-Brabant hebben

WAO- of WIA-verzekering. Op de nota kunt u

moet daarom niet-ontvankelijk worden ver-

plaatsgevonden.

dit zien in de kolom T. Als hier een ‘P’ staat,

klaard.

Het betoog van het college slaagt en het

moet u premie betalen. Staat hier een ‘V’, dan

(…)

betoog van [appellant sub 1] faalt.

bent u vrijgesteld van premiebetaling. U

5.1. Een wrakingsgrond moet zijn gelegen in

(…).

krijgt vrijstelling van Ziektewet-premie vanaf

feiten of omstandigheden die betrekking

de eerste volle werkweek waarover u een

hebben op (de persoon van) de rechter die de

Ziektewet-uitkering ontvangt.”

zaak behandelt. Bij een beoordeling van een

Centrale Raad van Beroep

In de bij de brief van 14 april 2011 behoren-

beroep op het ontbreken van de onpartijdig-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

de premienotaspecificatie staat in de kolom

heid van de rechter dient voorts het uit-

van der Ham, vice-president van de Centrale

T een ‘V’ vermeld, en wordt een saldo van € 0

gangspunt te zijn dat een rechter uit hoofde

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

vermeld.

van zijn aanstelling moet worden vermoed

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

4.4. Met deze tot en met april 2011 verstuur-

onpartijdig te zijn tenzij zich een uitzonder-

Raad van Beroep.

de brieven en bijbehorende premienotaspeci-

lijke omstandigheid voordoet die een zwaar-

ficaties heeft het UWV toezeggingen gedaan

wegende aanwijzing vormt voor het oordeel

als bedoeld in 4.2. In de brief en de bijbeho-

dat een rechter jegens een rechtzoekende

rende premienotaspecificatie staat immers

een vooringenomenheid koestert, althans dat

uitdrukkelijk vermeld dat appellant geen

bij een rechtzoekende dienaangaande

13 november 2013, nr. 12/3830 ZW

premie verschuldigd is. De in dezelfde brief

bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is

(Mrs. Van den Hurk, Greebe, Elshoff)

opgenomen zin dat recht op vrijstelling

(zie onder meer het arrest van de Hoge Raad

ECLI:NL:CRVB:2013:2463

bestaat vanaf de eerste volle werkweek waar-

van 21 september 2010, LJN BM9141).

over een Ziektewet-uitkering ontvangen

5.2. De hiervoor onder 4 genoemde klachten

Beroep op het vertrouwensbeginsel ten dele

wordt is niet zodanig geformuleerd, dat

voldoen niet aan de in 5.1 geformuleerde

gehonoreerd.

appellant daaruit had moeten begrijpen dat

voorwaarden. De klachten van verzoekster

de uitdrukkelijk verleende vrijstelling toch

betreffen – al dan niet voorlopige – beslissin-

niet voor hem zou gelden. Het beroep op

gen met betrekking tot de procedure en de

opgewekt vertrouwen wordt dan ook gehono-

lange behandelingsduur. Zij betreffen daar-

reerd voor de verschuldigde premie vrijwilli-

mee niet een omstandigheid die een aanwij-

ge verzekering ZW tot en met april 2011.

zing vormt voor het oordeel dat mr. Simon

Overwegingen

4.5. Het beroep op opgewekt vertrouwen

jegens verzoekster een vooringenomenheid

4.1. In hoger beroep is uitsluitend in geschil

wordt niet gehonoreerd voor de over de

koestert, althans dat de bij haar dienaan-

de vraag of appellant er gerechtvaardigd op

maanden mei 2011 en juni 2011 verschuldig-

gaande bestaande vrees objectief gerecht-

heeft mogen vertrouwen dat hij vanaf 1

de premie vrijwillige verzekering ZW. Zoals

vaardigd is. De Raad wijst in dit verband op

december 2009 geen premie vrijwillige verze-

appellant immers heeft erkend, heeft hij in

bijvoorbeeld zijn uitspraak van 25 augustus

kering ZW verschuldigd was.

de maanden mei en juni 2011 geen brieven

2010, LJN BN5076. Voor zover de klachten

4.2. Een beroep op het vertrouwensbeginsel

en premienotaspecificaties ontvangen waar-

zijn gericht op de vertraagde beantwoording

kan volgens vaste rechtspraak van de Raad

in werd vermeld dat geen premie verschul-

van de door de Raad aan de SVB gestelde vra-

(zie bijvoorbeeld CRvB 15 mei 2013, LJN

digd was. Het UWV heeft dan ook terecht de

gen hebben zij geen betrekking op mr.

CA0181) alleen slagen als van de kant van

over deze maanden verschuldigde premie

Simon. In dit verband wijst de Raad op zijn

het tot beslissen bevoegde orgaan uitdrukke-

vrijwillige verzekering ZW bij appellant in

uitspraak van 14 oktober 2008,

lijke, ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke

rekening gebracht.

LJN BG0276. De door verzoekster geformu-

2528

(Awb art. 3:4) (….)

leerde klachten kunnen – desgewenst – aan

toezeggingen zijn gedaan, die bij de betrokkene gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt.

2529

de orde worden gesteld bij de verdere (inhoudelijke) afdoening van de zaak van verzoekster door de Raad.

4.3. Appellant heeft zijn beroep op het vertrouwensbeginsel onderbouwd met een brief

18 november 2013, nr. 09/3573 ANW-W

5.3. Uit 5.1 en 5.2 volgt dat het verzoek om

van

(Mrs. Beuker-Tilstra, Bandringa, Bel)

mr. Simon te wraken moet worden afgewe-

14 april 2011 van het UWV en een daarbij


zen.

behorende premienotaspecificatie. Appellant heeft gesteld, en het UWV heeft dit niet

Niet-ontvankelijkverklaring en afwijzing

betwist, dat hij brieven en notaspecificaties

wrakingsverzoek.

2530

(Awb art. 8:15)

18 november 2013, nr. 10/5849 AW

met een vergelijkbare inhoud vanaf 1 januari 2010 maandelijks van het UWV ontving. In de brief van 14 april 2011 is, voor zover hier van belang, vermeld:

(Mrs. Van Vulpen-Grootjans, Wolleswinkel, (…)

“U ontvangt bijgaand de notaspecificatie pre-

Barentsen) ECLI:NL:CRVB:2013:2389

mies vrijwillige verzekering tot en met april

Overwegingen

2011. Over genoemde periodes bent u per

2. Bij een uitspraak op het verzoek om wra-

Het gaat te ver gaat om de wettelijke

saldo geen premie verschuldigd.

king van mr. Schoor heeft verzoekster geen

bescherming van flexwerkers ook van toe-


3029

Rechtspraak

passing te laten zijn bij werkzaamheden op

nen de inlenende organisatie reguliere werk-

ters die als plaatsvervanger zitting hebben in

basis van een uitzendovereenkomst, die

zaamheden verrichten. De Raad verwerpt

de Raad.

voorafgingen aan de tijdelijke aanstelling

deze stelling reeds omdat een concrete moti-

3.3. In de feiten en omstandigheden, die

als ambtenaar. Het niet meetellen van de

vering daarvan ontbreekt.

zowel bij het wrakingsverzoek als bij de

uitzendperiode is ook niet in strijd met het

5.3.3. Het betoog van betrokkene dat het

klacht, waarnaar in het wrakingsverzoek is

EU-recht.

arrest C-290/12, in afwijking van haar zaak,

verwezen, ten aanzien van mr. De Vries naar

betrekking heeft op een werknemer die uit-

voren zijn gebracht heeft de Raad geen aan-

(Arbeidsvoorwaardenregeling Etten-Leur art.

zendwerk verrichtte ter vervanging van afwe-

knopingspunten gevonden voor het oordeel

2:4 lid 6)

zige personeelsleden treft evenmin doel. Het

dat sprake is van een zwaarwegende aanwij-

arrest C-290/12 biedt namelijk geen enkele

zing dat mr. De Vries jegens verzoeker een

aanwijzing voor de opvatting van betrokkene

vooringenomenheid koestert of dat bij ver-

dat de omstandigheden waaronder Della Roc-

zoeker daartoe een objectief gerechtvaardig-

Overwegingen

ca uitzendwerkzaamheden verrichtte (mede)

de vrees bestaat. Uit de door verzoeker

5.3.1. Betrokkene stelt dat de in geding zijnde

redengevend is geweest voor het oordeel van

genoemde uitspraak van 19 juli 2013 kan dit

tijdelijke aanstelling haar vijfde contract op rij

het Hof over de toepasselijkheid van richtlijn

niet worden afgeleid. In dit verband wordt

is voor dezelfde functie, hetzelfde werk, het-

1999/7/EG op uitzendovereenkomsten voor

verwezen naar hetgeen is overwogen in 3.2.

zelfde salaris en onder hetzelfde gezag. Om

bepaalde tijd. In dit oordeel ligt besloten dat

3.4. De algemeen geformuleerde wrakings-

die reden en onder verwijzing naar de zoge-

betrokkene vergeefs een beroep doet op het

gronden met betrekking tot het rechter-

noemde flexwetgeving in de civiele sector

arrest Adeneler e.a.van het Hof (C-212/04).

plaatsvervangerschap hebben geen betrek-

(…)

king op de persoon van prof. mr. Stroink. Dat

meent betrokkene dat in haar geval de tijdelijke aanstelling geldt als een vast dienstverband. Dat standpunt wordt niet gevolgd. Zoals

2531

plaatsvervangers als zodanig met rechtspraak zijn belast is niet in strijd met artikel 6 van het EVRM. De Raad wijst in dit verband

de Raad heeft overwogen in zijn uitspraak van 8 december 2011, ECLI:NL:CRVB:2011: BU9157,

18 november 2013, nr. 12/5618 AOW-W

op bijvoorbeeld EHRM 21 december 2000,

voert het te ver om in een geval zoals hier,

(Mrs. Beuker-Tilstra, Bandringa, Bel)

appl.nr. 33958/96 (Wettstein vs. Zwitserland).

waarbij sprake is van werkzaamheden op


Dat rechter-plaatsvervangers doorgaans geen direct leidinggevende hebben bij een gerecht

basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van het Burgerlijk

Afwijzing wrakingsverzoek.

aanstelling, de uitzendperiode mee te tellen

(Awb art. 8:15)

ten voor een benoeming tot rechter-plaatsvervanger als aan de (inhoudelijke)

voor de toepassing van een bepaling als neergelegd in artikel 2:4, zesde lid, van de AVREL.

maakt dat niet anders. Prof. mr. Stroink voldoet overigens zowel aan de wettelijke vereis-

Wetboek, die voorafgingen aan de tijdelijke

(…)

voorwaarden die door de Raad voor de Rechtspraak worden gesteld aan alle rechters, of

De stelling van betrokkene dat dit niet meetellen in strijd is met richtlijn 1999/70/EG van

Overwegingen

deze nu vast benoemd zijn of als plaatsver-

de Raad van de Europese Unie deelt de Raad

3.1. Een wrakingsgrond moet zijn gelegen in

vanger. Uit de (wetenschappelijke) publica-

niet. Anders dan namens betrokkene wordt

feiten of omstandigheden die betrekking

ties van prof. mr. Stroink over de Algemene

verondersteld, bevat de toepasselijke rechtspo-

hebben op (de persoon van) de rechter die de

wet bestuursrecht en hoe deze wet zich ver-

sitieregeling wel degelijk een bepaling die

zaak behandelt. Bij een beoordeling van een

houdt tot Europese regelgeving kan op geen

voorziet in het tegengaan van opvolgende

beroep op het ontbreken van de onpartijdig-

enkele wijze worden afgeleid dat sprake is

tijdelijke dienstverbanden, te weten artikel

heid van de rechter dient voorts het uit-

van vooringenomenheid jegens verzoeker.

2:4, zesde lid. Voor wat betreft het meetellen

gangspunt te zijn dat een rechter uit hoofde

3.5. Uit 3.1 tot en met 3.4 volgt dat de verzoe-

van de uitzendovereenkomsten verwijst de

van zijn aanstelling moet worden vermoed

ken om wraking van mr. De Vries en

Raad naar het arrest C-290/12, in het bijzon-

onpartijdig te zijn tenzij zich een uitzonder-

prof. mr. Stroink moeten worden afgewezen.

der naar overweging 45. In die overweging

lijke omstandigheid voordoet die een zwaar-

heeft het Hof geoordeeld dat richtlijn

wegende aanwijzing vormt voor het oordeel

1999/70/EG en de raamovereenkomst aldus

dat een rechter jegens een rechtzoekende

moeten worden uitgelegd dat zij noch op de

een vooringenomenheid koestert, althans dat

arbeidsverhouding voor bepaalde tijd tussen

bij een rechtzoekende dienaangaande

19 november 2013, nr. 12/3020 WWB

een uitzendkracht en een uitzendbureau

bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is

(Mrs. Van Viegen, Van Straalen, Van der

noch op de arbeidsverhouding voor bepaalde

(zie bijvoorbeeld HR 21 september 2010,

Kolk-Severijns)

tijd tussen een dergelijke kracht en een inle-

ECLI:NL:HR:2010:BM9141).


ner van toepassing zijn.

3.2. Blijkens vaste rechtspraak (zie bijvoor-

5.3.2. Betrokkene heeft verder gesteld dat de

beeld CRvB 18 december 2008,

Het gaat te ver om voor de toepassing van

arbeidsvoorwaarde, inhoudende dat na drie

ECLI:NL:CRVB:2008:BG8693) heeft onpartij-

de WWB zonder meer aan te nemen dat

contracten voor bepaalde tijd het vierde con-

digheid van een rechter niet reeds te lijden

appellant in deze periode enkel op grond

tract van rechtswege voor onbepaalde tijd

door de omstandigheid dat die rechter eerder

van de machtiging met betrekking tot de

gaat gelden, zo essentieel is dat deze op

uitspraak heeft gedaan in een zaak waarin

bankrekening op naam van [VOF] beschikte

grond van de materiële werking van de richt-

verzoeker partij was en daarbij in het onge-

dan wel redelijkerwijs kon beschikken over

lijnen, dan wel op grond van het Handvest

lijk is gesteld of dat de rechter al eerder in

de tegoeden op de bankrekening en daar-

voor grondrechten van de EU, de Grondwet

een of meer andere gedingen over de in

mee over in aanmerking te nemen midde-

en nationale weten regelgeving ook zou

geschil zijnde rechtsvraag heeft geoordeeld.

len die aan bijstandsverlening aan hem in

moeten gelden voor uitzendkrachten die bin-

Deze rechtspraak geldt evenzeer voor rech-

de weg stonden.

3030


2532

Rechtspraak

(WWB art. 31 lid 1)

dan wel redelijkerwijs kan beschikken en dat

(…)

het in een dergelijke situatie aan de betrokkene is om aan te tonen dat het tegendeel

Overwegingen

het geval is, is in dit geval niet rechtstreeks

6.9. Artikel 25 van de WW verplicht de werk-

Overwegingen

van toepassing. De in geding zijnde bankre-

nemer op verzoek of onverwijld uit eigen

4.2. In artikel 31, eerste lid, eerste volzin, van

kening stond immers niet op naam van

beweging aan het UWV alle feiten en

de WWB is bepaald dat tot de middelen alle

appellant, maar op naam van [VOF], een ven-

omstandigheden mee te delen, waarvan het

vermogens- en inkomensbestanddelen wor-

nootschap onder firma die, naar tussen par-

redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van

den gerekend waarover de alleenstaande of

tijen vast staat, ten tijde in geding niet meer

invloed kunnen zijn op het recht op uitke-

het gezin beschikt of redelijkerwijs kan

bestond en waarvan appellant geen vennoot

ring, het geldend maken van het recht op

beschikken. Volgens vaste rechtspraak (CRvB

meer was. Voorts is niet gesteld of gebleken

uitkering, de hoogte of de duur van de uitke-

27 september 2011, LJN BT6097) moet, mede

dat appellant in de te beoordelen periode

ring, of op het bedrag van de uitkering dat

gelet op artikel 11 van de WWB, de term

transacties heeft verricht met betrekking tot

aan de werknemer wordt betaald. Op grond

beschikken zo worden uitgelegd dat deze ziet

deze bankrekening. Het gaat te ver om voor

van artikel 27a van de WW legt het UWV een

op de mogelijkheid van een betrokkene om

de toepassing van de WWB zonder meer aan

bestuurlijke boete op van ten hoogste € 2269

de bezitting feitelijk aan te wenden om in de

te nemen dat appellant in deze periode enkel

ter zake van het niet of niet behoorlijk nako-

noodzakelijke kosten van het bestaan te

op grond van de machtiging met betrekking

men door de werknemer van een verplich-

voorzien.

tot de bankrekening op naam van [VOF]

ting als bedoeld in artikel 25 van de WW.

4.3. Vaststaat dat appellant ten tijde in

beschikte dan wel redelijkerwijs kon beschik-

6.10. De inspecteur van het UWV was er bij

geding gemachtigd was met betrekking tot

ken over de tegoeden op de bankrekening en

de aanvang van het gesprek van 7 maart

de op naam van [VOF] gestelde bankrekening

daarmee over in aanmerking te nemen mid-

2011 van op de hoogte dat appellant werk-

en dat de tegoeden op die bankrekening de

delen die aan bijstandsverlening aan hem in

zaamheden had verricht waarvan hij geen

voor appellant geldende bijstandsnorm des-

de weg stonden (vergelijk CRvB 15 april 2008,

mededeling had gedaan aan het UWV. Appel-

tijds overschreden. In geding is eerst de

LJN BD0546). Het voorgaande wordt niet

lant kon dus niet uitsluiten dat van de door

vraag aan de orde of appellant over de tegoe-

anders indien rekening wordt gehouden met

hem verstrekte informatie in dat gesprek

den op deze bankrekening kon beschikken

hetgeen het college ter zitting heeft aange-

gebruik zou worden gemaakt voor het opleg-

als onder 4.2 bedoeld.

voerd, zoals weergegeven in 4.4, omdat daar-

gen van een boete

4.4. Het college heeft ter zitting van de Raad

in geen aanknopingspunten zijn te vinden

(zie ook CRvB 21 november 2012, LJN

aangevoerd dat er sprake is van een nauwe

voor het standpunt van het college dat appel-

BY3772). Gelet daarop is het, anders dan het

verwevenheid van appellant met [M.] en het

lant over de tegoeden op de bankrekening

UWV ter zitting heeft betoogd, voor de vraag

bedrijf [naam taxibedrijf]. Zij zijn zakelijk en

van [VOF] kon beschikken. De genoemde

of aan appellant de mededeling moest wor-

vriendschappelijk bij elkaar betrokken. Zij

geldlening en het moment waarop appellant

den gedaan dat hij het recht had om geen

hebben [naam taxibedrijf] in 2007 samen

bij [naam taxibedrijf] in dienst is getreden

antwoord te geven op vragen, niet van

opgericht. Appellant heeft daar gewerkt tot-

vallen buiten de hier te beoordelen periode.

belang of het gesprek slechts was gericht op

dat hij in verband met een door hem veroor-

De omstandigheid dat appellant op 7 en 8

het ‘wat’ en niet op het ‘waarom’ (zie ook

zaakt ongeval gedetineerd is geweest van juli

mei 2011 bij [naam taxibedrijf] heeft

CRvB 16 november 2011,

2010 tot april 2011. Tijdens de hoorzitting op

gewerkt, zonder daarvoor een vergoeding te

LJN BU6392). Dat betekent dat appellant,

25 augustus 2011 heeft hij verklaard dat hij

krijgen, maakt niet dat hij toen ook over de

voorafgaand aan dat gesprek, door de

in 2010 een bedrag van € 5500 heeft geleend

tegoeden op de in geding zijnde bankreke-

fraude-inspecteur erop had moeten worden

van [C.]. Hierop heeft hij niets afgelost. Tij-

ning kon beschikken.

gewezen dat hij niet verplicht was om te ant-

dens een huisbezoek op 9 mei 2011 heeft

4.6. Uit 4.5 volgt dat de onder 4.3 vermelde

woorden. Nu dat niet is gebeurd, kan de in

appellant verklaard dat hij op 7 en 8 mei

vraag ontkennend moet worden beantwoord

dat gesprek verstrekte informatie niet wor-

2011 heeft gewerkt bij [C.] zonder dat hij

en dat het hoger beroep slaagt. De overige door

den gebruikt voor het vaststellen van de boe-

daarvoor een vergoeding heeft gekregen. Met

appellant aangevoerde beroepsgronden hoeven

te. Het hoger beroep slaagt in zoverre.

ingang van 15 oktober 2012 is appellant weer

daarom verder niet besproken te worden.

6.11. Bezien moet daarom worden of de overi-

(…)

ge informatie waarover het UWV beschikte,

in dienst bij [C.]. Volgens het college is sprake van een geldstroom tussen appellant en de eigenaar van de eenmanszaak. Gelet hierop

2533

dan wel die appellant, nadat hij was gewezen op zijn zwijgrecht, heeft verstrekt, nog kan leiden tot een bestuurlijke boete. Niet betwist

en nu ook geen zicht bestaat op de onderlinge verdeling van de gemachtigden op de

20 november 2013, nr. 12/1038 WW

is dat appellant werkzaamheden heeft ver-

bankrekening op naam van [VOF] houdt het

(Mrs. Rottier, Van Dun, Lange)

richt sedert september 2010 en dat hij deze

college het er voor dat appellant over de


niet heeft gemeld bij het UWV. Nadat hij op zijn zwijgrecht was gewezen, heeft appellant

tegoeden op deze bankrekening kon beschikken.

Appellant had er, voorafgaand aan het

verklaard dat dit gebeurde in een omvang van

4.5. De mede aan het bestreden besluit ten

gesprek, door de fraude-inspecteur op moe-

ongeveer tien uur per maand. Appellant heeft

grondslag gelegde vaste rechtspraak van de

ten worden gewezen dat hij niet verplicht

in zoverre de op hem rustende inlichtingen-

Raad, inhoudende dat het feit dat een bank-

was om te antwoorden. Nu dat niet is

verplichting geschonden. Daarvan kan appel-

rekening op naam van een aanvrager of ont-

gebeurd, kan de in dat gesprek verstrekte

lant zowel objectief als subjectief een verwijt

vanger van bijstand een tegoed bevat de

informatie niet worden gebruikt voor het

worden gemaakt. Over de periode van septem-

vooronderstelling rechtvaardigt dat dit

vaststellen van de boete.

ber 2010 tot en met januari 2011 heeft appellant, volgens zijn eigen verklaring, ongeveer

tegoed een bestanddeel vormt van het vermogen waarover hij de beschikking heeft

(WW art. 27a, Awb art. 5:10a)

50 uur gewerkt, zonder daarvan opgave te


3031

Rechtspraak

doen. Gelet op het dagloon is daarmee een

Overwegingen

op het belang daarvan is gewezen, zo’n mach-

bedrag gemoeid van ongeveer € 350. Toepas-

3.2.1. In de Richtlijnen inzake het omgaan

tiging niet heeft overgelegd.

sing van artikel 2, eerste en tweede lid, van

met medische gegevens van de KNMG (richt-

3.2.3. De Raad onderschrijft niet het namens

het Boetebesluit socialezekerheidswetten leidt

lijnen), zoals deze luiden per 1 januari 2010,

appellante gehouden betoog dat de door

er dan toe dat een boete zal worden opgelegd

is – in paragraaf 3.1 – in de eerste plaats ver-

appellante ondertekende machtiging, waar-

van € 52. Die boete is evenredig.

meld dat het beroepsgeheim van de arts in

bij zij haar gemachtigde heeft gemachtigd

beginsel verhindert dat hij (medische) infor-

om haar te vertegenwoordigen en haar

matie verstrekt. Vervolgens is aangegeven

belangen te behartigen in verband met haar

dat de patiënt expliciete, gerichte toestem-

aanspraken ingevolge de WUBO, dit met

ming dient te geven alvorens gegevens

inbegrip van het ondertekenen van eventu-

21 november 2013, nr. 12/659 WUBO

mogen worden verstrekt. Dit betekent dat de

eel benodigde medische machtigingen, en

(Mrs. Beuker-Tilstra, Van de Griend,

patiënt moet weten met welk doel de gege-

de door de gemachtigde ondertekende

Walgemoed)

vens worden opgevraagd, wat de inhoud is

machtiging tot het opvragen van medische


van de informatie en wat mogelijke conse-

informatie tezamen moeten worden aange-

quenties van de gegevensverstrekking zijn.

merkt als een door appellante ondertekende

Mede bezien tegen de achtergrond van de

Schriftelijke toestemmingsformulieren moe-

machtiging tot het opvragen van medische

eisen die de richtlijnen aldus stellen aan

ten voldoende specifiek aangeven voor welke

informatie. Daarbij is in aanmerking geno-

een machtiging tot het verstrekken van

gegevensoverdracht de patiënt toestemming

men dat de mogelijkheid een machtiging te

medische informatie heeft verweerder bij

verleent en met welk doel.

verlenen tot het verstrekken van medische

het bestreden besluit terecht vastgehouden

3.2.2. Mede bezien tegen de achtergrond van

informatie aan de persoon van de betrokke-

aan het vereiste van een door appellante

de eisen die de richtlijnen aldus stellen aan

ne is verbonden. De door appellante onder-

zelf ondertekende medische machtiging.

een machtiging tot het verstrekken van

tekende machtiging, waarbij zij haar

medische informatie heeft verweerder bij het

gemachtigde heeft gemachtigd om haar te

(Richtlijnen inzake het omgaan met medi-

bestreden besluit terecht vastgehouden aan

vertegenwoordigen en haar belangen te

sche gegevens van de KNMG)

het vereiste van een door appellante zelf

behartigen, kan zich niet (mede) uitstrekken

ondertekende medische machtiging. Vast-

tot het verlenen/ondertekenen van een

staat dat appellante, hoewel zij bij herhaling

medische machtiging.

2534

(…)

AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen.

žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden

Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen

en een naschrift binnen de 300 woorden.

geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.

- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen

žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de

vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-

bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch

de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.

worden verantwoord.

Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de

Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woor-

andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

den. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante actuele ontwikkelingen in een deelgebied. žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikkelende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan bij voorkeur in de tekst zelf.

3032


Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder Voor Auteurs

Boeken

Assessment of credibility by judges in asylum cases in the EU This book reports on the findings of a seminar on ‘Judicial Scrutiny and Credibility Assessment in Asylum Procedures’ organised by the Centre for Migration Law (CMR) of Radboud University Nijmegen and the International Association of Refugee Law Judges (IARLJ) and cosponsored by the EU Jean Monnet Programme, hosted by Radboud University Nijmegen in the Netherlands on 16 April 2013. Along with the reflections of experts on credibility assessment, this book also contains the full text of the Credo Document: Assessment of Credibility in Refugee and Subsidiary Protection claims under the EU Qualification Directive - Judicial criteria and standards. This document was prepared for the IARLJ in its role as a partner in the ‘Credo Project’. In this project participated, next to the IARLJ, the Hungarian Helsinki Committee (HCC), the United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR) and Asylum Aid. The book aims to contribute to the dissemination of knowledge on the assessment of credibility in asylum cases amongst judges and in particular to assist in decreasing the risk of denying protection of those who are in need of protection. Carolus Grütters, Elspeth Guild & Sebastiaan de Groot (eds.) Wolf Legal Publishers 2013, 219 p., € 25 (tot 1/1/2014 € 20) ISBN 978 94 6240 061 0

Doorwerking van Europees recht in het nationaal procesrecht Op 7 december 2012 vond in Rotterdam de najaarsvergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht (NVvP) plaats. Het onderwerp van deze vergadering was ‘Doorwerking van Europees recht in het nationaal procesrecht’. Als inleiders traden op: prof. mr. H.B. Krans (hoogleraar privaatrecht, Rijksuniversiteit Groningen); mr. R.R.M. de Moor (raadsheer Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, tevens coördinator Europees recht afdeling civiel); en prof. dr. H.G. Sevenster (lid Raad van State en

onbezoldigd hoogleraar Europees milieurecht, Universiteit van Amsterdam). Dit boekje bevat de neerslag van deze bijeenkomst. Mw. mr. J.H. van Dam-Lely en mr. A.N.L. de Hoogh, beiden verbonden aan de Erasmus School of Law, hebben verslag gedaan van de discussie tijdens de vergadering; ook dat opgenomen in deze uitgave. L. van Heijningen, H.B. Krans, R.R.M. de Moor en H.G. Sevenster Boom Juridische uitgeverij 2013, 88 p., € 23,50 ISBN 978 90 8974 831 7

Het Roer Recht Liber amicorum aangeboden aan Wim Vellinga en Feikje VellingaSchootstra Deze bundel bevat opstellen over uiteenlopende onderwerpen op het terrein van het recht en dan met name het strafrecht. In de bijdragen weerspiegelt zich het werk aan de universiteit en binnen de rechterlijke macht van Wim Vellinga en Feikje Vellinga-Schootstra, aan wie de bundel is opgedragen. Wim Vellinga is sinds 1 september 2007 bij de Rijksuniversiteit Groningen werkzaam als hoogleraar strafrecht en strafprocesrecht, in het bijzonder op het gebied van de rechtspraktijk. Na zijn studie Nederlands recht en notariaat maakte hij gedurende een jaar of tien deel uit van de Groningse vakgroep strafrecht en strafprocesrecht, die toen onder leiding stond van prof. mr. Th.W. van Veen. Bij laatstgenoemde promoveerde hij in 1982 op het proefschrift Schuld in spiegelbeeld. Daarna was hij ongeveer negentien jaar lid van het gerechtshof te Leeuwarden. Sinds september 2002 is hij advocaat-generaal bij de Hoge Raad, inmiddels (per 1 mei 2013) in buitengewone dienst. Feikje Vellinga-Schootstra is eveneens sinds 1 september 2007 bij de Rijksuniversiteit Groningen werkzaam als hoogleraar strafrecht en strafprocesrecht. Na afronding van haar studie Nederlands recht werkte zij als medewerker bij de toenmalige vakgroep Inleiding. Daarna maakte zij deel uit van de Groningse vakgroep strafrecht en was zij in de praktijk werkzaam als (kanton)rechter-plaatsvervanger. Ook zij promo-

veerde, op dezelfde dag als Wim, bij prof. mr. Th.W. van Veen, op het proefschrift Huiszoeking en inbeslagneming. In 2002 werd zij raadsheer in de strafsector van het Leeuwarder gerechtshof, waaraan zij nu nog als raadsheer-plaatsvervanger is verbonden. Wim ging op 1 mei 2013 met emeritaat, voor Feikje zal dat in gaan op 1 januari 2014. Zij continueren hun leeropdrachten als honorair hoogleraar. Het boek bevat bijdragen van Martina Althoff, Jeppe Balkema, Jelmer Beswerda en Peter van den Bergh, Matthias Borgers, Geert Corstens en Reindert Kuiper, Cees van Dam, Klaas van Dijk, Ate Dijkstra, Niels Frenk, Caroline Fournet, Erik Gritter, Alex Harteveld, Wiene van Hattum, Ebby Hofstee, Dirk Herman de Jong, Berend Keulen, Geert Knigge, Nico Kwakman, Kai Lindenberg, Ad Machielse, Jan Nijboer, Laura Peters, Joep Simmelink, Noortje Vegter en Paul Vegter, Wytske van der Wagen en Hein Wolswijk. mr. A. Dijkstra, prof. mr. B.F. Keulen en prof. mr. G. Knigge Uitgeverij Paris 2013, 350 p., € 49,50 ISBN 978 94 6251 001 2

200 jaar Koninkrijk Religie, staat en samenleving Het 200-jarig bestaan van het Koninkrijk der Nederlanden vormt de aanleiding voor de auteurs van dit boek om de verhouding tussen religie, staat, en samenleving onder de loep te nemen. Wat zegt het herleefde debat over religie over de Nederlandse samenleving anno 2013? Zijn er constanten in de godsdienstpolitiek van de Oranjevorsten en die van de moderne staat? Is de betekenis van religieus geïnspireerde waarden niet aan een maatschappelijke herwaardering toe? Is de ongemakkelijke verhouding tussen religie en de markt terecht? Zijn wij burgerschap niet te zeer gaan versmallen tot de relatie met de staat? Vragen als deze zijn uitgangspunten van dit boek. Aan de hand daarvan worden de diepterelaties tussen religie in de verhouding tot overheid, samenleving, markt en burgerschap onderzocht. Sophie van Bijsterveld en Richard Steenvoorde (red.) Wolf Legal Publishers 2013, 433 p., € 29,95 ISBN 978 94 6240 066 5


3033

2535

Tijdschriften

2536 Burgerlijk (proces)recht Tijdschrift voor Privaatrecht 50e jrg. nr. 2, 2013 A. Van den Broeck De relevantie van het onderscheid tussen de hoofdelijkheid en de in solidum gehoudendheid in het domein van de medeaansprakelijkheid – (België) In het strafrecht zijn alle personen die wegens eenzelfde misdrijf worden veroordeeld, hoofdelijk gehouden tot teruggave en schadevergoeding. Het is opvallend dat de wetgever geen analoge bepaling heeft opgenomen in het Burgerlijk Wetboek voor de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van personen die eenzelfde schade hebben veroorzaakt. De rechtspraak ontwikkelde daarom het beginsel van de hoofdelijkheid in geval van een gemeenschappelijke fout van de in solidum gehoudendheid bij samenlopende fouten. Dit onderscheid tussen de strafrechtelijke en burgerrechtelijke regeling inzake de medeaansprakelijkheid, vormt het uitgangspunt van het onderzoek dat in dit artikel wordt besproken. Het onderzoek legt het discriminatoire karakter bloot van deze verschillende behandelingen van slachtoffers van samenlopende fouten die louter civielrechtelijk bleven of resulteerden in afzonderlijke misdrijven ten opzichte van slachtoffers van samenlopende fouten die als eenzelfde misdrijf werden gekwalificeerd, in die zin dat enkel die laatsten de processuele waarborgen van de hoofdelijkheid mogen genieten. Prof. dr. S. Scott De bronnen van het Zuidafrikaanse zakenrecht en de invloed van de Grondwet van 1996 op de rechtsontwikkeling in die deel van het privaatrecht – (België) In dit artikel worden de bronnen van het Zuid-Afrikaanse zakenrecht onderzocht met bijzondere verwijzing naar de invloed van de Grondwet van 1996. De schrijfster komt tot de gevolgtrekking dat de Grondwet een ingrijpende verandering maar zonder twijfel ook een verbete-

3034


ring van het Zuid-Afrikaanse zakenrecht heeft teweeggebracht. De Grondwet beschermt de rechten van alle Zuid-Afrikanen op gelijke voet, wat vooral van belang is voor de weerlozen in de maatschappij. – Verder in deze aflevering een Overzicht Van Nederlandse rechtsontwikkelingen burgerlijk recht 2007–2011 van ruim 300 pagina’s. Samengesteld door het Instituut voor Privaatrecht van de Universiteit Leiden.

Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade Nr. 5, 2013 M.W. Knigge Schadevergoeding wegens schending van een bevoegdheidsovereenkomst – Een vordering tot schadevergoeding wegens schending van een bevoegdheidsovereenkomst zoals een overeenkomst tot forumkeuze en tot arbitrage heeft onder omstandigheden kans van slagen. Er moet wel aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Vereist is dat partijen ondubbelzinnig zijn overeengekomen dat hun overeenkomst niet slechts de bevoegdheid regelt, maar ook de verbintenis voor partijen inhoudt om enkel voor de bevoegde instantie te procederen. Wanneer partijen in het kader van hun bevoegdheidsovereenkomst verbintenissen in het leven hebben geroepen, is een vordering tot schadevergoeding mogelijk indien het in strijd met de overeenkomst aangezochte gerecht zich onbevoegd verklaart. Proceskosten komen dan voor vergoeding in aanmerking. Wanneer het gerecht de zaak toch in behandeling neemt, dan is schadevergoeding uitgesloten, tenzij het een buitenlands gerecht van een niet EEX-staat betreft en wordt aangetoond dat vertrouwen in dit gerecht niet is gerechtvaardigd, omdat er bijvoorbeeld geen eerlijk proces heeft plaatsgevonden. K.J.O. Jansen Informatieplichten in de procespraktijk – In deze bijdrage wordt een praktijkgerichte analyse van rechtspraak gegeven over informatieplichten in het verbintenissenrecht. Omdat zorgplichten in het contractenrecht en aansprakelijkheidsrecht zijn toegenomen, lijkt de opkomst van informatieplichten het gevolg. In het Dexia-arrest heeft de Hoge Raad een bijzondere zorgplicht

van financiële dienstverleners aangenomen op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. De vraag die centraal staat, is hoe procespartijen het debat over informatieplichten kunnen vormgeven. In het eerste deel wordt ingegaan op theoretische onderwerpen als de gebruikte terminologie, de juridische grondslag van informatieplichten, de strekking en het rechtska-rakter en de afbakening met verwante figuren als zorgplichten. In deel twee wordt ingegaan op een model voor de aanvaarding van mededelingsplichten en waarschuwingsplichten, waarin ook de eigen onderzoeksplicht van de onwetende partij is verdisconteerd. O.M. Stoute Compensatie voor tijdverlies van passagiers in het Europese luchtvervoer op de schop? – In het Europese recht is vastgelegd dat passagiers van geannuleerde of langdurig vertraagde vluchten recht hebben op een financiële compensatie voor het door hen ondervonden ongemak, bestaande in tijdverlies, tenzij de annulering of langdurige vertraging het gevolg is van buitengewone omstandigheden die ondanks het treffen van alle redelijke maatregelen niet konden worden voorkomen. In deze bijdrage wordt ingegaan op de ontwikkelingen die tot deze Europese regelgeving hebben geleid en op de mogelijke implicaties van een recent door de Europese Commissie ingediend voorstel dat strekt tot wijziging van de Verordening. Het huidige handhavingssysteem wordt niet effectief toegepast in de Europese Unie. Met het nieuwe voorstel beoogt de Europese Commissie de handhaving van passagiersrechten te verbeteren door kernbeginselen en impliciete passagiersrechten te verduidelijken. Wel brengt het voorstel met zich mee dat pas na vijf uur vertraging recht op compensatie ontstaat.

WPNR 144e jrg. nr. 6995, 16 november 2013 Prof. dr. J.P. de Boer Het APV-regime; overzicht en actuele ontwikkelingen – Op 1 januari 2010 is het APV-regime ingevoerd. In deze bijdrage bespreekt schr. eerst de bepalingen in de

Tijdschriften

verschillende fiscale wetten die betrekking hebben op afgezonderde particuliere vermogens. Daarbij gaat hij uitgebreider in op de toerekeningsfictie van art. 2.14a Wet Inkomstenbelasting 2001. Ook komt het overgangsrecht aan de orde. Ten slotte bespreekt schr. een aantal mogelijke toekomstige ontwikkelingen, waaronder de voorgestelde maatregelen in het wetsvoorstel overige fiscale maatregelen. Schr. is van mening dat de wetgever het systeem bij overlijden van de inbrenger moet aanpassen. Het afgezonderde vermogen wordt geacht te zijn verkregen door de erfgenamen en er wordt een fictieve erfrechtelijke verkrijging aangenomen. Een conserverende aanslag is beter. Prof. mr. P.G.H. Albert Het APV dat aan voldoende winstbelasting is onderworpen: geen toerekening – Met het in 2010 ingevoerde Afgezonderd Particulier Vermogen (APV)regime beoogt de wetgever te voorkomen dat ‘zwevend’ vermogen uit Angelsaksische trusts, Stitftung en Treuhand nergens wordt betrokken in de belastingheffing. Bij voldoende onderworpenheid van het APV worden de bezittingen en inkomsten niet toegerekend aan de inbrenger of diens erfgenamen. In deze bijdrage gaat schr. in op de toerekeningsstop die is opgenomen in art. 2.14a lid 7 Wet Inkomstenbelasting 2001. De regeling van de toerekeningsstop is erg gecompliceerd. Bij de invoering van het APV-regime was de Raad van State van oordeel dat de toerekeningsstop afbreuk deed aan het nieuwe regime. De Raad van State adviseerde daarom bij degene die het vermogen heeft afgezonderd, verrekening van winstbelasting toe te staan. Na een evaluatie van het APVregime heeft de regering ervoor gekozen het aanmerkelijk belangregime aan te passen. Volgens schr. had de regering beter het advies van de Raad van State kunnen opvolgen. De regeling was dan in ieder geval minder gecompliceerd geweest. Mr. N. Idsinga, mr. T.N. Peters van Neijenhof, mr. S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst Afgezonderd Particulier Vermogen en Nederlandse (familie)stichtingen – In dit artikel behandelen schrs. de toepasselijkheid van het Afgezonderd

Particulier Vermogen (APV)-regime op Nederlandse stichtingen. Voor de familiestichting gaan zij nader in op de vraag aan de hand van welke factoren moet worden bepaald of sprake is van een particulier belang dat meer dan bijkomstig wordt beoogd. Als de familiestichting zowel een algemeen als een particulier belang behartigt, is het niet eenvoudig om vast te stellen of de stichting als Algemeen Nut Beogende Instelling (ANBI) kwalificeert of als APV moet worden aangemerkt. Het is niet duidelijk welke omstandigheden doorslaggevend zijn bij het bepalen of meer dan een particulier belang wordt beoogd. Schrs. pleiten voor een aangepaste regeling voor familiestichtingen, waarbij de toerekeningsregels vervallen. Over het inkomen van de familiestichting wordt vennootschapsbelasting geheven en over uitkeringen door de stichting wordt schenkbelasting geheven. Vervolgens wordt elke dertig jaar erfbelasting geheven over het vermogen van de stichting. Mr. A.E. de Leeuw Afgezonderd particulier vermogen en (voorkoming van) dubbele belasting – Op grond van de Afgezonderd Particulier Vermogen (APV)-regeling wordt vermogen uit een stichting toegerekend aan de inbrenger of diens erfgenamen. Dit kan leiden tot dubbele heffing van belasting, aangezien in andere landen het APV zelf vaak als belastingplichtige wordt beschouwd. In deze bijdrage inventariseert schr. aan de hand van een aantal situatieschetsen in hoeverre dubbele heffing zich kan voordoen en of een evenwichtig resultaat is bereikt. Zij bespreekt daarbij een aantal wijzigingen van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 die voor het APV-regime de heffing van dubbele belasting moet voorkomen. Prof. dr. F. Sonneveldt, mr. J.B. Vegter, APV’s en internationale estate planningsadvisering. Vier casusposities met Amerikaanse trustvormen – In dit artikel bespreken schrs. vier casusposities over estate planning die zowel Nederlandse als Amerikaanse elementen bevatten. Zij gaan daarbij in op het internationaal privaatrecht, het civiele en fiscale recht

en de toepasselijkheid van verdragen. De materie is complex, onder andere doordat het Amerikaanse privaatrecht aanzienlijk verschilt van het Nederlandse. Ook de vormgeving van het successierecht verschilt op een aantal essentiële punten: Amerika gaat uit van een boedelbelasting, in Nederland is een verkrijgsbelasting het uitgangspunt.

WPNR 144e jrg. nr. 6996, 23 november 2013 Mr. C.H.C. Overes Worstelen met governance van semi-publieke instellingen en pensioenfondsen – De aandacht van de wetgever voor governance bij stichtingen en verenigingen gaat vooral uit naar de semipublieke sector. Er zijn verschillende wetsvoorstellen per departement, bijvoorbeeld in het wetsvoorstel Herziening volkshuisvesting toegelaten instellingen en de Wet cliëntenrechten zorg. De vraag is of in Boek 2 BW een algemene regeling moet worden opgenomen voor de verantwoordelijkheid en bevoegdheden van het bestuur en het toezichthoudend orgaan van verenigingen en stichtingen. Schr. vindt het wenselijk dat de regeling voor stichtingen en verenigingen in Boek 2 BW wordt aangepast. Die aanpassing kan bijvoorbeeld bestaan uit een regeling voor het one tier-model, een regeling voor de raad van toezicht die overeenkomt met de regeling voor de NV en de BV en het uitbreiden van de regeling voor ontslag en schorsing van bestuurders tot falende toezichthouders. De wetgever kan in sectorale wetgeving aanvullende regelingen opnemen over de samenstelling van de organen. Mr. R. Stam CPL Overgangsrecht voor de aflossing van de eigenwoningschuld – Tot 1 januari 2013 werden de kapitaalverzekering eigen woning (KEW), de spaarrekening eigen woning (SEW) en het beleggingsrecht eigen woning (BEW) fiscaal gefacilieerd. Met de inwerkingtreding van de Wet herziening fiscale behandeling eigen woning is daar een einde aan gekomen. Voor bestaande producten bevat de wet overgangsrecht. In deze bijdrage bespreekt schr. het overgangsrecht. De wetgever heeft de bestaande bepalingen over de kapi-


3035

Tijdschriften

taalverzekering eigen woning, spaarrekening eigen woning en beleggingsrecht eigen woning verplaatst naar hoofdstuk 10bis van de Wet Inkomstenbelasting 2001 en daarbij het overgangsrecht opgenomen. Het is de vraag of de wetgever niet beter had kunnen bepalen dat op bestaande spaarproducten de oude regels van toepassing blijven. Nu is de regeling over de eigen woning ingewikkelder geworden.

2537 Europees recht Maastricht Journal 20e jrg. nr. 3, 2013 Special: 20th Anniversary Issue E. Muir, J. Smits The Maastricht Journal at twenty – The 20th anniversary of the Journal calls for something special. It is a happy coincidence that 2013 is also the year in which the entry into force of the Maastricht Treaty on European Union is celebrated. The 20th anniversary seemed like an excellent occasion to constitute a platform for bringing together the knowledge of experts in selected sub-disciplines of EU substantive law and asking them to explore their own field of expertise in light of a joint set of research questions. True to the Journal’s mission from the very beginning, the present issue is thus an exercise at the intersection of European law and the substantive fields. From the European law perspective it could be coinned as ‘applied institutional law’, while for lawyers active in substantive fields it is about the Europeanization of their discipline. A. De Streel The evolution of the EU economic governance since the Treaty of Maastricht: an unfinished task – This paper reviews the evolution of the Economic and Monetary Union from its inception in 1992 with the Treaty of Maastricht to the most recent reforms adopted in 2013 to respond to the eurocrisis. The paper describes the evolution of the four

3036


pillars of economic governance: the surveillance and the correction of fiscal imbalances between the Member States which are mainly based on the revised Stability and Growth Pact, the surveillance and the correction of macroeconomic imbalances between the Member States, the coordination of national economic and social policies which are now based on the Europe 2020 Strategy for Growth and Jobs, and the financial solidarity between Member States which is currently mainly based on the European Stability Mechanism. The paper also deals with the institutional implications of EMU evolution with the emergence of an institutional landscape for the euro area. Finally, the paper analyses the implications for the transformation of EU law in terms of sources of law with extensive use of international treaties, recommendations and sui generis contracts between the EU and its Member States, in terms of enforcement mechanisms relying on self-enforcement and peer pressure, and in terms of a regulatory model. The paper concludes with grim perspectives that the recent reforms may not be sufficient to make the euro sustainable. P. Ibáñez Colomo Three shifts in EU competition policy: towards standards, decentralization, settlements – EU competition policy has undergone fundamental transformations over the past twenty years. The changes observed are substantive, procedural and institutional in nature. Two decades ago, EU competition policy was enforced centrally by the Commission in a way that is probably best described as traditional administrative law-making. Policy was formulated by means of formal decisions adopted in individual cases and by legislative instruments regulating firm behaviour in detail. Following the adoption of Regulation 1/2003, and as a result of the use of economic analysis, the enforcement landscape is more diverse and decentralized. National competition authorities have emerged as key players in the field. Individual decisions are now crucially complemented by soft law instruments, the use of which started in the 1990s and which now permeate the whole discipline, and by negotiated procedures.

J. Stuyck The transformation of consumer law in the EU in the last 20 years – Fundamental rights have played a limited role in EU consumer law. The contribution of EU consumer law to innovative governance is more important. There is an increasing number of regulations that directly set contractual rights for consumers, and alternative dispute resolution has gained momentum with the recent adoption of an ADR directive and an ODR regulation. The most significant evolution of consumer law in the past twenty years is innovation in the field of enforcement, both by the judiciary and the legislature, such as the active role of the judge, ADR, administrative cooperation, and individual and collective remedies. A. Epiney EU environmental law: sources, instruments and enforcement – Reflections on major developments over the last 20 years – In this paper some cross-cutting questions of a constitutional nature in EU environmental law are examined. Rather than giving an overview of the development of EU environmental law and policy, this paper focusses on these constitutional aspects with the objective of analysing the contribution of EU environmental law and policy to certain constitutional aspects. It also looks at the potential relevance of specific developments in EU environmental law and policy for other fields of EU law and policy, and for the process of EU integration in general. A. Wiesbrock Sources of law, regulatory processes and enforcement mechanisms in EU migration policy: the slow decline of national sovereignty – As a relatively new area of EU law, the governance and enforcement of EU migration policies continues to differ in many respects from other EU policy areas. The quasi-absence of rights of third country nationals under EU primary law as well as the previously intergovernmental nature of the area of migration policies have led to a crucial importance of general principles of law, in particular the principle of effectiveness. Governance processes are characterized by a favouring of non-binding soft law mechanisms, the flexible application of common policy

Tijdschriften

decisions and by efforts to ‘externalize’ migration management and control functions. Finally, challenges in the application of the preliminary ruling procedure have accentuated the importance of Commission infringement proceedings and the principle of effectiveness for the effective enforcement of EU migration law. E. Herlin-Karnell European criminal law as an exercise in EU ‘experimental’ constitutional law – This contribution explores the evolution of European criminal law through the prism of EU constitutional law and its experimental elements. The paper examines to what extent use of EU law sources in the domain of criminal law has been used in an innovative way and how, as well as to what extent, it differs from mainstream EU law. Furthermore, the paper discusses the issue of enforcement and how the enterprise of EU criminal law could possibly be modernized from the perspective of fundamental rights protection. B. de Witte Institutional variation across policy fields in the evolution of European union law – The phenomenon of institutional variation across policy fields has always been more pronounced in European Union law than in the national constitutional law of its Member States. It has been a constant factor throughout the history of European integration.

2538

snel dat dit stelsel weeffouten bevatte en fraudegevoelig was. De aanpak van btw-fraude is sindsdien onderwerp van gesprek in de Europese Unie en er lijkt geen einde te komen aan nieuwe maatregelen om de fraude te bestrijden. Tot nu toe blijken die maatregelen weinig effectief. In juni 2013 hebben de Europese ministers overeenstemming bereikt over (wederom) een aantal (tijdelijke) maatregelen ter bestrijding van de fraude. Hebben nieuwe maatregelen zin? En leiden ze tot een effectieve Europese aanpak van de btw-fraude? Dr. J.P.J. Witjes, dr. T.L.M. verdoes, dr. D.H. van Offeren, mr. J. Scholten, WFR 2013/1390 De effectieve belastingdruk wordt niet alleen bepaald door weten regelgeving – Schrs. geven met dit artikel een bijdrage aan de maatschappelijke discussie over het al of niet op grote schaal ontwijken van belastingen door multinationals. Zij analyseren de effectieve belastingdruk bij AEXondernemingen en komen tot de conclusie dat een deel van de belastingdruk kan worden veroorzaakt door subjectieve beslissingen van de ondernemingsleiding. Zij pleiten voor een opsplitsing van de aansluiting tussen de nominale en de effectieve belastingdruk, waardoor de gevolgen van deze subjectieve beslissingen blijken uit de disclosure van winstbelasting in de jaarrekening.

2539 Handels- & economisch recht

Fiscaal recht

Tijdschrift voor Insolventierecht

Weekblad Fiscaal Recht

Nr. 6, 2013 Mr. A.M. Mennens, TvI 2013/38 Over het verdelen van de taart in faillissement door middel van carve-out regelingen – In dit artikel staan carve-out-regelingen centraal. Op grond van dergelijke regelingen moeten zekerheidsgerechtigden een deel van de opbrengst van de aan hen in zekerheid gegeven goederen afdragen aan de boedel. In Nederland gaan stemmen op voor invoering van een carve-out-regeling als alternatief voor het bodemrecht van de fiscus. Ook

142e jrg. nr. 7025, 21 november 2013 Mr. M.A. Griffioen, prof. dr. mr. E.C.J.M. van der Hel-Van Dijk RA, WFR 2013/1382 Nieuwe Europese aanpak btw-fraude? – De Europese Unie loopt jaarlijks miljarden euro’s mis ten gevolge van grensoverschrijdende btwfraude. Na de invoering van het huidige btw-stelsel bleek al

zou een carve-out-regeling een tegenwicht kunnen bieden aan de door de jurisprudentie alsmaar versterkte positie van zekerheidsgerechtigden. Dit artikel biedt een bijdrage aan de discussie vanuit een rechtsvergelijkend perspectief. In de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk en Duitsland is namelijk reeds uitgebreid gedebatteerd over afdrachtsregelingen, met wisselende uitkomsten. F.B. Bosvelt, A.R. van Oijen, TvI 2013/39 Cloud computing: beter één administratie in de hand dan tien in de lucht – Ondernemingen voeren hun administratie steeds vaker in de cloud. Cloud computing is sterk concurrerend wat betreft kosten, schaalbaarheid en toegankelijkheid. Daartegenover staat dat een onderneming voor de toegang tot haar administratie afhankelijk wordt van de cloud provider. Hiermee krijgen ook de bewindvoerder in surseance en de curator in faillissement te maken. In dit artikel wordt onderzocht welke mogelijkheden zij hebben om toegang tot de administratie in de cloud te krijgen en te houden, en wordt een drietal suggesties gedaan om de daarbij geconstateerde knelpunten in het kader van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht te adresseren. A. Draaijer, T. van Hees, TvI 2013/40 Pilot mediation in faillissementen – De Rechtbank Amsterdam is in 2012 met een pilot mediation in faillissementen gestart. De eerste ervaringen zijn positief. De rechtbank heeft onder meer een Mediationbureau ingericht en een lijst van professionele mediators samengesteld, die met het insolventierecht vertrouwd zijn, om mediation gemakkelijker te maken. In deze bijdrage wordt op deze pilot ingegaan tegen de achtergrond van binnen afzienbare tijd te verwachten nieuwe wetgeving, waardoor mediation bijna onontkoombaar wordt voordat een gerechtelijke procedure aanhangig kan worden gemaakt. F.J.P. Lock, TvI 2013/41 Schuldsanering gaat voor faillissement, ook in hoger beroep. Over de werking van artikel 3 Faillissementswet in hoger beroep – Volgens art. 3 Faillissementswet


3037

Tijdschriften

(Fw) moet een natuurlijk persoon wiens faillissement is verzocht eerst de gelegenheid krijgen om een schuldsaneringsverzoek in te dienen. Geldt die regel ook in hoger beroep? Schr. leidt uit de wetsgeschiedenis en rechtspraak af dat een schuldenaar één keer in de gelegenheid moet worden gesteld om een schuldsaneringsverzoek in te dienen, voordat zijn faillissement wordt uitgesproken. Indien in eerste aanleg aan art. 3 Fw geen goede toepassing is gegeven, kan dit betekenen dat de schuldenaar in hoger beroep alsnog de kans moet krijgen om een schuldsaneringsverzoek in te dienen. Prof. mr. R.M. Wibier, TvI 2013/42 De ondergang van SNS REAAL: minimumkapitaaleisen voor banken en waarom de beurskoers nauwelijks relevantie heeft voor de waardebepaling van de onteigende instrumenten – De Ondernemingskamer (OK) heeft in het kader van de waardebepaling van de onteigende SNS-effecten opdracht gegeven aan de nog te benoemen onderzoekers om vooral aan te knopen bij de beurskoers van die effecten. Die benadering is onjuist. Wanneer het prudentiële toezicht op en de minimumkapitaaleisen voor banken serieus worden genomen, komt aan de beurskoers nauwelijks relevantie toe bij de berekening van de door de staat te betalen vergoedingen. In plaats daarvan moet in eerste instantie worden beoordeeld of SNS REAAL zonder ingrijpen failliet was gegaan en wat de beleggers bij liquidatie van SNS REAAL zouden hebben ontvangen. Mr. B.J. Tideman, mr. R.P.R. Nolten, TvI 2013/43 Vordering tot vergoeding van nietgenoten vakantiedagen van door de curator ontslagen werknemers: boedelschuld of toch niet? – Heeft de HR met Koot Beheer B.V./ Tideman q.q. (HR 19 april 2013, NJ 2013/291) als een soort Hans Brinkers het gat gedicht wat betreft de boedelschulden? Of druppelt er nog steeds boedelwater door de faillissementsdijk? In deze bijdrage wordt onderzocht of de aanspraak op vergoeding van vakantiedagen die voor de faillietverklaring zijn opgebouwd door een werknemer die tijdens het faillissement door de curator wordt ontslagen, nog steeds een boedel-

3038


schuld oplevert zoals in 1999 werd geoordeeld in LISV/Wilderink q.q. (HR 3 december 1999, NJ 2000/53). Schrs. komen tot de conclusie dat het laatste arrest nog steeds geldend recht is. Wel vragen zij zich af of dit een bevredigende conclusie is nu de redenen van billijkheid uit de wetsgeschiedenis waarop deze voorrangspositie wordt gebaseerd, thans niet meer aan de orde lijken.

Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk Nr. 7, 2013 B.E. Verburgt De stand van wraken. Wraking van rechters in het ondernemingsrecht – In deze bijdrage wordt ingegaan op het wraken van rechters in civiele zaken en wordt de wettelijke regeling behandeld van de artt. 36-39 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) over de indiening van een wrakingsverzoek en de gevolgen daarvan voor de hoofdzaak. Kern van de wrakingsregeling vormt het waarborgen van de rechterlijke onpartijdigheid. Ook rechters en raden bij de Ondernemingskamer kunnen worden gewraakt, hetgeen in deze bijdrage aan bod komt. Er worden voorbeelden uit de jurisprudentie gegeven. In veel gevallen is het een onheuse rechterlijke bejegening ter zitting die ten grondslag ligt aan de indiening van een wrakingsverzoek. M.M. van Asperen Bevrijdende verjaring. De belangrijkste rechtspraak van de laatste jaren – In deze bijdrage wordt ingegaan op de belangrijkste jurisprudentie van de laatste vier jaren rondom verjaring. Buiten Titel 11 BW zijn kortere termijnen dan die van twintig en vijf jaar te vinden. Bijvoorbeeld drie jaar bij rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling en bij koop. Ook komen in en buiten het BW vervaltermijnen voor. Kenmerkend verschil met de verjaringstermijn is dat na het verstrijken van een verjaringstermijn slechts het recht om te vorderen verloren gaat en een natuurlijke verbintenis resteert. De verbintenis kan nog een rol spelen als processueel verweer. Na het verstrijken van een vervaltermijn is het recht of de bevoegdheid zelf teniet gegaan. Vervaltermijnen zijn in die zin dus sterker dan verjarings-

termijnen. Uit de recente jurisprudentie blijkt dat het van belang is in een vroeg stadium het speelveld in kaart te brengen, mogelijke vorderingen te onderkennen en te kwalificeren, en daaraan de toepasselijke verjaringstermijn te verbinden. Stuiten is altijd het devies. S. Rietveld De stemmende aandeelhouder begrensd. Mag de aandeelhouder bij het uitoefenen van het stemrecht zijn eigen belangen volgen of dient hij rekening te houden met de belangen van anderen? – Een aandeelhouder kan van zijn stemrecht gebruikmaken om zijn belang in de vennootschap te dienen. Aandeelhouders mogen in beginsel hun eigen belangen vooropstellen, maar deze handelingsvrijheid van de aandeelhouders wordt begrensd door de norm van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, die onder andere jegens hun mede-aandeelhouders in acht moet worden genomen. In deze bijdrage wordt aan de hand van een aantal categorieën een overzicht gegeven van de verschillende gedragsregels voor aandeelhouders en hun stemrecht. De mate van invloed van de aandeelhouder, het karakter van de vennootschap en de tussen betrokkenen gemaakte afspraken, en de aard van de aandeelhouder zijn factoren die de redelijkheid en billijkheid nader inkleuren. In specifieke gevallen moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval en moet een belangenafweging plaatsvinden.

2540 Mediation, herstelrecht en alternatieve geschillenbeslechting Tijdschrift voor Privaatrecht 50e jrg. nr. 2, 2013 Mr. P.E. Ernste Een blik over de grens: De rol van bindend advies als wijze van geschillenbeslechting in Nederland – (België) Zowel in Nederland als in België bestaat een toenemende belangstelling voor geschillenbeslechting buiten de rechter om. Eén van de alternatieven voor de gang naar de overheidsrechter is het

Tijdschriften

Nederlandse bindend advies of de Belgische bindende derdenbeslissing. De indruk bestaat dat in België de bindende derdenbeslissing zelden wordt gebruikt ter beslechting van rechtsgeschillen. In deze bijdrage staat de rol van bindend advies als wijze van geschillenbeslechting in Nederland centraal om de bindende derdenbeslissing met het karakter van rechtspraak als alternatief voor de overheidsrechter in België nogmaals onder de aandacht te brengen.

2541 Rechtsgeschiedenis Tijdschrift voor Privaatrecht 5oe jrg. nr. 2, 2013 L. Winkel De geschiedenis van de prejudiciële beslissing in het juridisch kader van de Europese Unie – (België) De rechtsfiguur van de prejudiciële beslissing wordt algemeen als modern beschouwd. Niettemin is het interessant verwante rechtsfiguren in het Romeinse recht op te sporen. De praktijk van de keizerlijke kanselarij in de latere keizertijd blijkt in belangrijke mate overeen te komen met die van het Hof van Justitie in Luxemburg: de rechtsvraag wordt aan de hogere instantie voorgelegd en het onderzoek naar de feiten en de bewijslevering vinden later plaats. Kort wordt ingegaan op mogelijke receptie van deze praktijk in de vroeg-moderne tijd. Daarbij wordt aandacht besteed aan Frankrijk en Pruisen.

2542 Rechtspleging & procesrecht Rechtskundig Weekblad 77e jrg. nr. 11, 16 november B. Allemeersch, E. Vandensande De juridische aard van de protocolakkoorden in het Belgische procesrecht – (België) De protocolakkoorden in het Belgische procesrecht zijn akkoorden over het praktische verloop van de rechtspleging waarbij de rechterlijke overheid, in materies

waarin zij in concrete gevallen een discretionaire bevoegdheid uitoefent, een samenhangend beleid voert in samenspraak met de andere actoren van de rechtspleging door middel van het uitvaardigen van algemene beleidsnormen. Deze bijdrage beoogt een eerste juridische verkenning van dit thema.

Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 21e jrg. nr. 4, 2013 Mr. H. de Hek Een beperkte mate van zekerheid. Over de betekenis van accountantsrapporten in de civiele procedure – In dit artikel wordt ingegaan op de betekenis van door partijen overlegde rapporten van accountants in de civiele procedure. Centraal staat de vraag wat de waarde is van dergelijke rapporten. Deze vraag wordt vanuit het perspectief van de rechter benaderd. Een eenduidig antwoord op de vraag naar de betekenis van rapporten van de accountant heeft schr.niet. Duidelijk is dat voldoende redenen bestaan om de waarde van door partijen in het geding gebrachte accountantsrapporten te relativeren en in elk geval kritisch te toetsen. Het komt voor dat accountantsrapporten vooral informatie bevatten die afkomstig is van één van beide partijen, zonder dat de accountant deze informatie zelfstandig heeft getoetst. Het verdient aanbeveling bij elk rapport kritisch na te gaan welk deel van de informatie slechts afkomstig is van een procespartij en welk deel berust op eigen onderzoek van de accountant. Voor het bewijs van de door de partij die het rapport inbrengt ingenomen feiten heeft het rapport dan geen meerwaarde. Wanneer duidelijk is dat de accountant bekend was met het beoogde gebruik van het rapport in de procedure, assurance is beoogd, het rapport is toegespitst op de feitelijke vraag die in het geschil moet worden beantwoord, en het niet leunt op door de opdrachtgever verstrekte informatie, kan er in beginsel veel bewijskracht aan worden toegekend. Een dergelijk rapport kan de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de stellingen van de partij

die het inbrengt, doen toenemen. Duidelijk is ook dat het in de civiele procedure overgelegde rapport van een accountant niet boven elke discussie is verheven. Wel biedt het een beperkte mate van zekerheid. Mr. N. Peters, mr. B. van Zelst Remission in de nieuwe arbitragewet – Het Voorstel voor aanpassing van de huidige arbitragewet (artt. 10201077 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)) beoogt deze te verbeteren en stroomlijnen met buitenlandse arbitragewetten en de UNCITRAL Model Law. Nederland wordt daarmee (weer) interessanter voor internationale arbitrages. Wijziging is de verkorting van de vernietigingsen herroepingsprocedures. Zo’n procedure moet nu nog aanhangig worden gemaakt bij de rechtbank. Straks dient zij te worden geëntameerd bij een van de vier gerechtshoven. Eén feitelijke instantie wordt daarmee afgesnoept. Ook kunnen partijen de mogelijkheid van cassatie uitsluiten. Zo kunnen zij de vernietigingsen herroepingsprocedure beperken tot één instantie. Het nadeel van een vernietigings- of herroepingsprocedure is haar ‘alles of niets’-karakter. Het arbitraal vonnis wordt namelijk (gedeeltelijk) vernietigd of niet. Een tussenweg bestaat niet. Een rechter kan eventuele gebreken in het arbitraal vonnis dus niet zelf herstellen. Omdat de bepaling uit art. 1065a van het Voorstel volgens velen aan duidelijkheid te wensen overlaat en de memorie van toelichting summier is ten aanzien van dit onderdeel, is volgens schr. nadere uitwerking een goede optie. In deze bijdrage wordt ingegaan op de voorgestelde remission-regeling. Mr. J. Ekelmans Kroniek Eerste aanleg – Deze kroniek bestrijkt de periode vanaf 1 oktober 2012: een periode met voor de eerste aanleg boeiende ontwikkelingen. Mr. M. Zilinsky Kroniek IPR procesrecht – In deze kroniek wordt aandacht besteed aan een aantal arresten van het Hof van Justitie en de Hoge Raad.


3039

Tijdschriften

2543 Sociaal Recht Nieuw Juridisch Weekblad 12e jrg. nr. 291, 20 november 2013 Mr. L. Vermeulen, E. Van Grunderbeek Solidariteitsbijdrage wegens niet aangifte tewerkstelling – (België) Het tewerkstellen van werknemers brengt voor werkgevers een aantal administratieve verplichtingen met zich mee. Eén van die verplichtingen is de onmiddelijke aangifte van tewerkstelling. Die aangifte zorgt ervoor dat de instellingen van de sociale zekerheid op de hoogte zijn van de tewerkstelling. Het zorgt er ook voor dat de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (RSZ) de werkgevers- en werknemersbijdragen kan vaststellen en kan overgaan tot de inning daarvan. De RSZ heeft de bevoegdheid een solidariteitsbijdrage op te leggen aan werkgevers die geen onmiddellijke aangifte van tewerkstelling doen. Over de aard van de solidariteitsbijdrage zijn de meningen verdeeld. In 2012 werd de discussie opnieuw gevoerd door twee arresten van het Grondwettelijke Hof. Het Hof kende aan de solidariteitsbijdrage een burgerrechtelijk karakter toe. Deze bijdrage bespreekt de beide arresten, kadert ze in bestaande rechtspraak en gaat in op de gevolgen van de kwalificatie.

2544

dat het voor niet-medici inherent lastig is medisch bewijsmateriaal te verkrijgen en vervolgens op waarde te schatten. Dat heeft zijn invloed op de bewijsregels die worden toegepast bij besluiten met medische beoordelingen. In deze bijdrage brengen schrs. de complexiteit van de medische bewijslevering in het sociaal zekerheidsrecht in kaart. Zij onderzoeken hoe het bestuursrechtelijke bewijsrecht, waaronder de bewijslastverdeling, bij medische beoordelingen uitwerkt, hoe betrokkene de medische beoordeling kan weerleggen en hoe hij daarbij in bewijsnood kan komen, mede door de opstelling van de medische beroepsgroep. Vervolgens bespreken zij diverse mogelijkheden om bewijsnood te voorkomen dan wel op te lossen. A.T. Marseille, NTB 2013/31 De Nieuwe zaaksbehandeling, van waarde in hoger beroep? – Een bestuursrechter die ernaar streeft het hem voorgelegde geschil en het eventuele onderliggende conflict finaal te beslechten, heeft gereedschap nodig dat hem in staat stelt die ambitie te realiseren. De bestuursrechters van de rechtbanken hebben daartoe de Nieuwe zaaksbehandeling bedacht. Rechtbanken passen die sinds 1 januari 2012 toe. In de Nieuwe zaaksbehandeling staat de zitting centraal. De rechter onderzoekt daar allereerst wat partijen verdeeld houdt. In deze bijdrage gaat schr. in op de vraag of de Nieuwe zaaksbehandeling ook van betekenis kan zijn in hoger beroep. Hij doet daarbij verslag van een experiment van de Centrale Raad van Beroep, die daarbij een groot aantal zaken op een regiezitting behandelde.

Openbaar Bestuur Staats- & bestuursrecht Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht Nr. 8, 2013 Y.E. Schuurmans, mr M.F. Vermaat, NTB 2013/30 Gebrekkige regelingen en andere pijnpunten bij medisch bewijs – Veel juridische procedures staan of vallen met de aanwezigheid van voldoende bewijs. Voor besluiten die berusten op een medische beoordeling is dat niet anders. Wat deze besluiten evenwel bijzonder maakt, is

3040


23e jrg. nr. 9, november 2013 Dr. S. Austen Vrijheid, burgerschap en nieuwe verhoudingen in Europa – Binnen Europese lidstaten ontstaat regelmatig opwinding over het overdragen van bevoegdheden aan Europa. Schr. betoogt dat het overdragen van verplichtingen hoort bij het aangaan van internationale verplichtingen en dat het voordelen kent. De politieke praktijk binnen Europa laat zien dat de geo- en machtspolitieke verhoudingen worden bepaald door interdependenties op alle gebieden

van het maatschappelijke leven. Volgens schr. leidt dit tot heroverweging van belangrijke leerstukken van internationale politiek. Binnen Europa zijn tussen lidstaten nieuwe mogelijkheden ontstaan om met elkaar om te gaan. Door deelname van democratische staten aan de Europese ruimte kunnen politieke activiteiten die zijn gericht op het inperken van individuele vrijheden van burgers snel worden herkend en onschadelijk worden gemaakt. Daarnaast kan door onder meer democratische besluitvorming binnen de Europese Unie oorlog tussen lidstaten worden vermeden. Dr. J. Smits, mr. A. Sibma, B. Schudde, J. Roodnat MSc Bestuurlijk boeven vangen – Gemeenten beschikken over instrumenten waarmee zij georganiseerde criminaliteit kunnen bestrijden. Schrs. onderzoeken op welke wijze een gestructureerde aanpak van criminaliteit binnen gemeenten vorm heeft gekregen, gegeven het kader van het programma ‘Bestuurlijke aanpak van georganiseerde misdaad’ en het plan van aanpak ‘Georganiseerde misdaad’. Daarnaast wordt onderzocht hoe de in 2009 opgerichte Regionale informatie en Expertise Centra (RIEC’s) worden gewaardeerd. Uit dit onderzoek blijkt dat de RIEC’s positief worden gewaardeerd, terwijl de feitelijke inzet van de instrumenten sterk uiteenloopt. Deze bevindingen zijn vanuit de beleidstheorie te begrijpen. Gemeenten waarin een beperkte verankering van de aanpak heeft plaatsgevonden zijn minder enthousiast over deze aanpak. Dit heeft volgens schrs. het risico in zich dat in dergelijke gemeenten de bestuurlijke aandacht voor de georganiseerde criminaliteit afneemt en dientengevolge verplaatsing van criminaliteit plaatsvindt. Volgens schrs. moet het Ministerie van Veiligheid en Justitie zich buigen over de vraag hoe het vervolgtraject voor RIEC’s moet worden ingericht. Mr. J.L.W. Broeksteeg, mr. P.M.H. van Ruitenbeek, A.J. van Putten Belangenverstrengeling van raadsleden – Raadsleden moeten zich van stemming onthouden als sprake is van belangenverstrengeling. Hierbij zijn twee wetsartikelen van belang: art. 28 Gemeentewet (Gemw.) en art. 2:4

Tijdschriften

Awb. Schrs. bespreken de laatste ontwikkelingen op het gebied van belangenverstrengeling in de jurisprudentie. In de jurisprudentie zijn volgens schrs. drie lijnen te onderscheiden te weten: de lijn-Simpelveld, de lijnWinsum en de lijn-Zeeman Vastgoed. Na een bespreking van alle drie voornoemde casus komen schrs. tot de conclusie dat in de huidige lijn de Afdeling bij de beoordeling van belangenverstrengeling art. 28 Gemw. voorop stelt. De overweging daarbij is dat de raad primair een politiek orgaan is en dat de leden volksvertegenwoordigers zijn. Schrs. zijn voor een strikte toepassing van dit wetsartikel. Naar hun mening biedt de huidige lijn raadsleden een onvoldoende duidelijk kader voor weloverwogen beslissingen rond belangenverstrengeling. Hierbij wordt opgemerkt dat raadsleden, met behulp van griffier en voorzitter van de raad, belangenverstrengeling dienen te voorkomen en in geval van twijfel niet moeten stemmen. Mr. H. van der Horst Duurzaam inkopen – In 2004 werd besloten dat de rijksoverheid duurzaam moet inkopen. Aan de hand van het Europese juridische kader voor duurzaam inkopen worden de Europese aanbestedingsvoorschriften besproken (Richtlijn 2004/18/EG). Volgens deze richtlijn moet er naast het feit dat moet worden voldaan aan de grondbeginselen als non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit ook sprake zijn van een directe relatie tussen duurzaamheidscriteria en de uitvoering van de opdracht. Voor duurzaam inkopen dient de overheid zich te verdiepen in de uitvoeringsproblematiek. Naar de mening van schr. moeten de productgroepen die zich lenen voor duurzaamheid in kaart worden gebracht. Per productgroep dient vervolgens een nulmeting plaats te vinden waarvoor duurzaamheidseisen

moeten worden gesteld. Volgens schr. is daarnaast toezicht op de uitvoering een vereiste. M. Canoy Voorbij cijfers en cynisme – Bij het duiden van en het zoeken naar oplossingen voor economische problemen staan zogenaamde cijferfetisjisten en cynici tegenover elkaar. Schr. bespreekt aan de hand van het werk van de filosofen Aristoteles, Thomas van Aquino en econoom Adam Smith drie terreinen waarop de cijferfetisjisten en cynici tegenover elkaar staan. Het betreft de zorg, globalisering en Europa. Het begrip triple-A economen wordt besproken. Dat zijn economen die problemen in een maatschappelijke context plaatsen en bij het oplossen van problemen hulp zoeken bij andere wetenschappen. Voor wat betreft het nadenken over economische problemen, plaatst de triple-A econoom deze problemen in een maatschappelijke context en laat zich door voornoemde filosofen en econoom inspireren. Hierbij haalt hij volgens schr. de cijferfetisjisten uit hun comfort zone, spoort cynici aan met oplossingen te komen en maakt aldus het debat rijker. Dr. L.B. Janssen-Jansen Gemeenten en de vastgoedmarkt – In Nederland nemen investeringen in vastgoed af en stijgt de leegstand van winkels en kantoren. Schr. onderzoekt wat dit betekent voor gemeenten. Gebiedsontwikkeling kende in de periode tussen eind jaren negentig en 2007 gouden tijden. Ondanks de crisis werd daarna door gemeenten en marktpartijen op basis van demografische groeiverwachtingen nog steeds grond voor vastgoedontwikkeling aangekocht. Maar de werking van vastgoedmarkten leek veranderd en bij gemeenten bleek sprake van overprogrammering. Er werden nieuwe instrumenten bedacht om de woningbouwontwikkeling weer op gang te krijgen, zon-

der te letten op het structureel veranderde koopgedrag van met name huishoudens. Het door gemeenten gehanteerde systeem van ruimtelijke ordening en vastgoedontwikkeling leunt nog steeds zwaar op economische groei en bevolkingstoename en dat is volgens schr. een slechte zaak. Het is tijd dat gemeenten meer inspelen op de daadwerkelijk bestaande behoefte aan woningen en bedrijfspanden.

2545 Vreemdelingenrecht Trema 36e jrg. nr. 9, november 2013 A.A.M.J. Smulders Asiel is als Tilburg. De bewijslast in asielzaken en de rol van de rechter – In de uitspraak van 27 januari 2003 van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State legt de Afdeling uit waarom het bestuursorgaan beter dan de rechter de geloofwaardigheid van een asielrelaas kan beoordelen. Daarop besloten veel rechters dat asielrecht hen weinig had te bieden nu volle toetsing door hen niet mogelijk was. Schr. vindt het jammer dat rechters niet binnen het asielrecht aan de slag gaan en betoogt op grond van een aantal argumenten dat een rechter, ondanks de terughoudende toetsing, wel degelijk een belangrijke taak heeft binnen het asielrecht. Daarnaast bespreekt schr. de Europese ontwikkelingen op dit gebied aan de hand van art. 4 van de Definitierichtlijn in samenhang met art. 3.111 lid 1 Vreemdelingenbesluit 2000 en Richtlijn 2013/32/EU.


3041

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Nieuwe wetsvoorstellen Verbetertermijnen zeer zwakke scholen 2546 - Wetsvoorstel (11-11-2013) tot wijziging van de Wet op het onderwijstoezicht in verband met het wettelijk regelen van de verbetertermijn voor zeer zwakke instellingen die bestaan uit basisscholen als bedoeld in de Wet op het primair onderwijs en scholen als bedoeld in de Wet op het voortgezet onderwijs – Voordat er nu gebruik wordt gemaakt van de ‘ultieme sanctie’ bij zeer zwakke scholen, beëindiging van de bekostiging (bijzonder onderwijs) dan wel opheffing van de school (openbaar onderwijs), is er sprake van ernstig of langdurig tekortschietende leerresultaten. Dit is niet in het belang van de zittende en van de toekomstige leerlingen. Kern van dit wetsvoorstel is er voor te zorgen dat scholen zich binnen een redelijke termijn verbeteren. Deze termijn wordt vastgesteld op één jaar. Hiervoor wordt voorgesteld de Wet op het onderwijstoezicht (WOT) te wijzigen. Tevens verduidelijkt het wetsvoorstel dat het aan de Minister is om, na een redelijke termijn, te besluiten of de ultieme sanctie moet worden opgelegd. Kamerstukken II 2013/14, 33 796 , nrs. 1-4

Handhaving Woningwet 2547 - Wetsvoorstel (11-11-2013) tot wijziging van de Woningwet in verband met het versterken van het handhavingsinstrumentarium – Met dit wetsvoorstel wordt beoogd om de handhaafbaarheid en de naleving van de regels ten aanzien van het bouwen, slopen, gebruiken en de staat van bouwwerken te verbeteren.

3042


Dit geldt tevens voor het gebruik en de staat van open erven en terreinen. Om die verbetering van de handhaafbaarheid en de naleving van regels te bewerkstelligen wordt voorgesteld het handhavingsinstrumentarium van de Woningwet aan te vullen en deels te wijzigen. De regering stelt de introductie c.q. wijziging van de volgende instrumenten voor: − Het verduidelijken van de zorgplicht ten aanzien van het doen van onderzoek. Hiermee wordt duidelijker in welke gevallen in ieder geval onderzoek moet worden gedaan naar de staat van een bestaand bouwwerk; − Het introduceren van een bestuurlijke boete. − Het wijzigen van de maatregel tot beheerovername. Met de gewijzigde beheermaatregel stelt de regering voor om de huidige regels omtrent beheer van gebouwen, open erven en terreinen te wijzigen zodat gemeenten slagkrachtiger kunnen opereren. Er wordt daarbij een gebouwen eigenaargerichte aanpak voorgesteld, en het is niet meer noodzakelijk om een gebouw eerst te sluiten.

ming zich niet verhoudt met de uitgangspunten die aan de modernisering van het auteursrecht ten grondslag liggen, namelijk dat slechts creatieve prestaties op grond van het auteursrecht moeten worden beschermd en dat informatie zo eenvoudig mogelijk toegankelijk en zo veel mogelijk vrij uitwisselbaar moet zijn. Kamerstukken II 2013/14, 33 800, nrs. 1-4

2549

Vervolgstukken Einde aan weigerambtenaar Eindverslag (26-11-2013) over het initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Algemene wet gelijke behandeling met betrekking tot ambtenaren van de burgerlijke stand die onderscheid maken als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling. Kamerstukken I 2013/14, 33 344, E

Kamerstukken II 2013/14, 33 798, nrs. 1-4

Verticale integratie zorg Afschaffing geschriftenbescherming 2548 - Wetsvoorstel (11-11-2013) tot wijziging van de Auteurswet in verband met de afschaffing van bescherming van geschriften zonder oorspronkelijk karakter of persoonlijk stempel van de maker – Dit wetsvoorstel strekt ertoe te bewerkstelligen dat voortaan slechts geschriften met een oorspronkelijk karakter of persoonlijk stempel van de maker bescherming genieten op grond van de Auteurswet. De bescherming van andere geschriften op grond van de zogeheten geschriftenbescherming komt te vervallen. In het licht van de afspraak uit het regeerakkoord (Kamerstukken II, 2012/13, 33 410, nr.15, blz. 26) dat het auteursrecht dient te worden gemoderniseerd, en de daaruit voortvloeiende nadere beschouwing van de geschriftenbescherming heeft een herbezinning plaatsgevonden op de vraag of de geschriftenbescherming nog bestaansrecht heeft. Naar aanleiding van die herbezinning is geconcludeerd dat de geschriftenbescher-

Nota n.a.v. het verslag (21-11-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg en enkele andere wetten, teneinde te voorkomen dat zorgverzekeraars zelf zorg verlenen of zorg laten aanbieden door zorgaanbieders waarin zij zelf zeggenschap hebben. Kamerstukken II 2013/14, 33 362, nr. 10

Wijziging Paspoortwet Verslag (26-11-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Paspoortwet in verband met een andere status van de Nederlandse identiteitskaart, het verlengen van de geldigheidsduur van reisdocumenten en Nederlandse identiteitskaarten, een andere grondslag voor de heffing van rechten door burgemeesters en gezaghebbers en het niet langer opslaan van vingerafdrukken in de reisdocumentenadministratie (Wijziging van de Paspoortwet in verband met onder meer de status van de Nederlandse identiteitskaart). Kamerstukken I 2013/14, 33 440 (R1990), D

Verbetering Waterwet Memorie van antwoord (22-11-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging

Wetgeving

van de Waterwet en enkele andere wetten.

opvoedingsproblemen, psychische problemen en stoornissen.

Kamerstukken I 2013/14, 33 503, C

Kamerstukken I en II 2013/14, 33 684, B en 8

Elektronische patiëntgegevens

Versterken vermogen politie

Nota n.a.v. het verslag en nota van wijziging (20-11-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet cliëntenrechten zorg, de Wet gebruik burgerservicenummer in de zorg, de Wet marktordening gezondheidszorg en de Zorgverzekeringswet (cliëntenrechten bij elektronische verwerking van gegevens). Kamerstukken II 2013/14, 33 509, nrs. 7 en 8

Wijziging Mediawet Memorie van antwoord (22-11-2013) en eindverslag (26-11-2013) inzake het wetsvoorstel tot wijziging van onder meer de Mediawet 2008 in verband met onder meer aanpassing van de rijksmediabijdrage en overheveling van het budget voor de bekostiging van de regionale omroepen van het provinciefonds naar de mediabegroting. Kamerstukken I 2013/14, 33 664, C en D

EU-executieverordening en Verdrag van Lugano Nota n.a.v. het verslag en nota van wijziging (21-11-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet van 2 juli 2003 tot uitvoering van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van de Europese Unie van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Pb EG L12) in verband met de herschikking van die Verordening ingevolge Verordening (EU) nr. 1215/2012 van de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Pb EU L351). Kamerstukken II 2013/14, 33 676, nrs. 5 en 6

Jeugdwet Nota van verbetering (20-11-2013) en nota n.a.v. het verslag (25-112013) bij het wetsvoorstel met Regels over de gemeentelijke verantwoordelijkheid voor preventie, ondersteuning, hulp en zorg aan jeugdigen en ouders bij opgroei- en

Verslag (25-11-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de versterking van het presterend vermogen van de politie. Kamerstukken II 2013/14, 33 747, nr. 5

Scheepvaartverkeerswet Nota n.a.v. het verslag (21-11-2013) en verslag (31-10-2013) inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de Scheepvaartverkeerswet ter verhoging van de boetecategorie voor overtredingen van internationale scheepvaartroutes en ter uitbreiding van loodsplichtig vaarwater in verband met de ingebruikneming van Maasvlakte 2. Kamerstukken II 2013/14, 33 748, nrs. 5 en 6

Belastingplan 2014 Brieven van de Staatssecretaris van Financiën (19 en 21-11-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten. – Brief over onder meer de vraag of publieke omroepen nadeel ondervinden van afschaffing van de integratieheffing en brief met het overzicht van wijzigingen pakket wetsvoorstellen Belastingplan 2014, na het aannemen in de Tweede Kamer. Kamerstukken II en I 2013/14, 33 752, nr. 72 en B

Overige fiscale maatregelen 2014 Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (19-11-2013) tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2014). Kamerstukken I 2013/14, 33 753, A

Aanpak belastingfraude Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (19-11-2013) tot wijziging van enkele wetten met het oog op de bestrijding van fraude in de toeslagen en de fiscaliteit (Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit). Kamerstukken I 2013/14, 33 754, A

Woningmarkt 2014 Nota van verbetering (21-11-2013) bij het wetsvoorstel tot invoering van

een verhuurderheffing over 2014 en volgende jaren alsmede wijziging van enige wetten met betrekking tot de nadere herziening van de fiscale behandeling van de eigen woning (Wet maatregelen woningmarkt 2014) Kamerstukken I 2013/14, 33 756, A

Luchtvaartcriminaliteit II Verslag (22-11-2013) over het voorstel van rijkswet houdende goedkeuring van het op 10 september 2010 te Beijing tot stand gekomen Verdrag tot bestrijding van wederrechtelijke gedragingen betreffende de burgerluchtvaart (Trb. 2013, 134) en het op 10 september 2010 te Beijing tot stand gekomen Aanvullend Protocol bij het Verdrag tot bestrijding van het Wederrechtelijk in zijn macht brengen van luchtvaartvoertuigen (Trb. 2013, 133). Kamerstukken II 2013/14, 33 760 (R2010), nr. 4

Opheffing limitering stakingsrecht Verslag (20-11-2013) over het wetsvoorstel houdende goedkeuring van het voornemen tot intrekking van het voorbehoud bij artikel 8, eerste lid, onderdeel d, van het op 16 december 1966 te New York tot stand gekomen Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (Trb. 1969, 100) en van het voornemen tot intrekking van het voorbehoud bij artikel 6, vierde lid, van het op 18 oktober 1961 te Turijn tot stand gekomen Europees Sociaal Handvest (Trb. 1962, 3 en Trb. 1963, 90) Kamerstukken II 2013/14, 33 782 (R2016), nr. 4

2550

Nota’s, rapporten & verslagen Jurisprudentie art. 8 EVRM en kinderpardon Brief van de Staatssecretaris van VenJ (11-11-2013) over jongeren die niet in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op grond van de Regeling langdurig verblijvende


3043

Wetgeving

kinderen vanwege contra-indicaties van de gezinsleden. – Artikel 8 EVRM beoogt het recht op respect voor het gezinsen familieleven te verzekeren. Uit dit artikel vloeit echter geen recht op domiciliekeuze, ofwel geen direct recht om hier te lande te verblijven voort. Artikel 8 EVRM schept aldus geen individueel recht aan het kind te worden opgenomen in de Regeling voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning. Bescherming van het recht op respect voor gezinsleven onder dit artikel is in beginsel pas aan de orde indien er gezinsleden zijn die rechtmatig in Nederland verblijven, terwijl aan een ander gezinslid geen verblijf (meer) wordt toegestaan. Hiervan zal bij aanvragen op grond van de Regeling langdurig verblijvende kinderen slechts zelden sprake zijn. De omvang van de verplichtingen van een staat om een vreemdeling toe te laten tot zijn grondgebied, indien daar familieleden rechtmatig verblijven, is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het individuele geval. Factoren waar in de belangenafweging veel gewicht aan wordt toegekend zijn onder andere de mate waarin het gezinsleven effectief wordt verbroken, de omvang van de banden met Nederland, of er onoverkomelijke obstakels zijn terugkeer naar het land van herkomst te verlangen of overwegingen van openbare orde. Uit jurisprudentie van het EHRM komt naar voren dat naarmate de openbare orde-feiten ernstiger zijn deze zwaarder wegen. Wanneer gezinsleden van het gezin rechtmatig verblijf hebben, betekent dit niet direct dat op grond van artikel 8 EVRM tevens aan het gezinslid met openbare orde antecedenten verblijf dient te worden toegestaan. Kamerstukken II 2013/14, 19 637, nr. 1749

Motie Spekman procedure Brief van de Staatssecretaris van VenJ (15-11-2013) over de trends en ontwikkelingen in de uitvoering van de motie-Spekmanprocedure. – De motie-Spekmanprocedure is op 1 januari 2010 ingevoerd. Uitgeprocedeerde asielzoekers die een volledig en actueel medisch dossier overleggen kunnen hierdoor opvang krijgen in afwachting van een beslissing op de medische aanvraag. De

3044


uitgeprocedeerde vreemdeling die een beroep wil doen op de motie moet telefonisch contact opnemen met de IND en krijgt vervolgens een informatiepakket toegestuurd als hij geen openstaande asielprocedure heeft. Dit pakket bevat uitgebreide instructies over de gegevens die aangeleverd moeten worden en de wijze waarop dit moet gebeuren. Het is aan de vreemdeling alle benodigde gegevens te verzamelen en op te sturen naar de IND. De IND controleert vervolgens of de stukken aanwezig en compleet zijn. In de periode van 1 januari 2010 tot en met 30 september 2013 heeft de IND 730 dossiers ontvangen. Daarvan waren 460 dossiers niet compleet. Rondom de procedure komen drie knelpunten naar voren, waarvoor maatregelen worden voorgesteld. Het gaat om de volgende knelpunten: 1) De vreemdeling heeft geen herstelverzuim-mogelijkheid om de aanvraag te completeren. 2) Alleen uitgeprocedeerde asielzoekers kunnen een beroep doen op de motie-Spekman. 3) Vreemdelingen die direct aan het loket een afwijzende beslissing op hun aanvraag ontvangen krijgen geen recht op opvang als een rechter hangende de bezwaar- of beroepsprocedure het verzoek om een voorlopige voorziening toewijst. Kamerstukken II 2013/14, 19 637, nr. 1750

Jeugdcriminaliteit Breif van de Minister van VenJ (1211-2013) over strafrechtelijke interventies criminele jeugdgroepen, sociaal verhoor, strafverzwaring en 12-minners. – De aanpak van jeugdcriminaliteit en jeugdoverlast is een prioriteit van dit kabinet. De aanpak richt zich op problematische jeugdgroepen in het publieke domein: overlastgevende, hinderlijke en criminele jeugdgroepen. In 2011 heeft de minister met de Kamer het volgende afgesproken: 1) het binnen twee jaar aanpakken van de eind 2010 geregistreerde 89 criminele jeugdgroepen; 2) het intensiveren van de aanpak van overlastgevende en hinderlijke jeugdgroepen onder regie van de lokale driehoek. Daarbij werken het Openbaar Ministerie, de politie, de gemeenten en het ministerie nauw samen. Nieuwe problematische jeugdgroepen, ontstaan

na 2010, worden op gelijke wijze aangepakt. De Kamer ontvangt conform toezegging elk jaar een rapportage over de voortgang van de aanpak van de problematische jeugdgroepen. In deze brief informeert de minister de Kamer over het volgende: 1. de strafrechtelijke interventies bij leden van criminele jeugdgroepen; 2. strafverzwaring voor leden van criminele jeugdgroepen en voor het betrekken van minderjarigen door volwassen leden van de jeugdgroep; 3. de uitvoering van de motie Marcouch c.s. over het sociaal verhoor. Deze motie beoogt ‘te bevorderen dat de ouder of voogd van de aangehouden minderjarige gedurende de periode waarin de minderjarige is aangehouden of in verzekering is gesteld, wordt onderworpen aan een gesprek ten aanzien van diens verantwoordelijkheden en capaciteiten als opvoeder’. Geconcludeerd is dat het sociaal verhoor geen meerwaarde heeft ten aanzien van het gesprek dat de Raad voor de kinderbescherming reeds met de ouders voert. Eveneens wordt de Kamer bijgepraat over de laatste ontwikkelingen ten aanzien van minderjarigen die nog niet de leeftijd van 12 jaar hebben bereikt, de zogenaamde ‘12-minners’. Kamerstukken II 2013/14, 28 684, nr. 397

Woonoverlast Brief van de Minister van VenJ (1811-2013) over de bevoegdheden voor gemeenten om woonoverlast aan te pakken. – Aanleiding is het verschijnen van het proefschrift ‘Woonoverlast en het recht op privéleven’ van de heer Vols van de Rijksuniversiteit Groningen, waarin hij voorstellen doet voor nieuwe instrumenten voor de aanpak van woonoverlast voorafgaand aan sluiting van en uitzetting uit de woning. De voorstellen die in het proefschrift worden gedaan zullen de komende tijd goed bestudeerd worden en besproken worden met de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG). Hierbij wordt opgemerkt dat gemeenten al beschikken over een groot aantal niet-juridische en juridische mogelijkheden om woonoverlast aan te pakken. In zeer ernstige gevallen hebben de burgemeester en het college bevoegdheden om een woning te sluiten. Een aantal woningcorpora-

Wetgeving

ties is inmiddels van start gegaan of zal binnenkort starten met projecten waarin zij ervaring opdoen met het in een vroeg stadium opleggen van specifieke gedragsvoorwaarden aan overlastgevende huurders. Samenwerking tussen de verschillende partijen (gemeente, corporatie, politie, OM, diverse maatschappelijke instellingen) en consequente en voortdurende aandacht zijn belangrijke kenmerken van een effectieve aanpak van woonoverlast. Om overlast te verminderen en de aanpak van huisjesmelkers te versterken heeft de Minister voor Wonen en Rijksdienst een wetsvoorstel ingediend om de Woningwet op een aantal punten te wijzigen. Voorts werkt deze minister een maatregel uit om woningzoekenden met een crimineel verleden of overlastgevend gedrag te weren in bepaalde aangewezen gebieden, waar de leefbaarheid ernstig onder druk staat. Naar verwachting zal in de eerste helft 2014 een voorstel bij de Kamer kunnen worden ingediend. Kamerstukken II 2013/14, 28 684, nr. 398

VPS Strafrechtsketen Brief van de Minister van VenJ (1411-2013) met een voortgangsrapportage over de versterking van de prestaties in de strafrechtketen (VPS). – VPS richt zich op een structurele en op de toekomst gerichte versterking van de strafrechtketen. De ambities en doelstellingen zijn gericht op het jaar 2016 en hierna. De resultaten van VPS zullen de komende tijd, te beginnen volgend jaar, zichtbaar worden. Er zijn inmiddels diverse ontwikkelingen in gang gezet die in deze brief worden toegelicht. Kamerstukken II 2013/14, 29 279, nr. 177

GPS Strafrecht Brief van de Minister van VenJ (1211-2013) over (de kosten van) het GPS (Geïntegreerd Processysteem Strafrecht). – Het project GPS omvatte bij de start in 2000 drie elementen: het registreren van zaken die bij het OM binnenkomen, het ondersteunen van het werken met digitale strafdossiers door officieren van justitie én rechters en het besturen van de werkstroom (de stroom strafzaken) binnen de arrondissementsparketten. Het omvatte (en omvat) niet het hoger beroep. In 2003 zijn de reik-

wijdte en de planning aangepast. Omwille van de uniformiteit werd gekozen voor één landelijk systeem met standaardfunctionaliteiten in plaats van negentien lokale systemen voor de afzonderlijke arrondissementen. Tevens werd besloten het systeem in twee delen op te leveren: een deelsysteem voor standaardzaken (de overtredingen en 75% van de misdrijven) en een deelsysteem voor maatwerkzaken. Deze koerswijziging van 2003 leidde tot drie jaar vertraging. Andere vertragingen werden veroorzaakt door de in de pilots gebleken noodzaak van nieuwe architectuur (één jaar) en de koerswijziging uit 2007 die inhield dat het opdrachtgeverschap uitsluitend bij het OM kwam te liggen, terwijl tevens extra inspanningen nodig bleken om aan de noodzakelijke kwaliteitseisen te voldoen (bij elkaar drie jaar). In totaal levert dat een uitloop ten opzichte van de initieel geschatte einddatum op van zeven jaar. Het project GPS heeft in totaal € 99,4 mln. gekost, dat is € 48,9 mln. meer dan initieel begroot. Kamerstukken II 2013/14, 29 279, nr. 178

Meerdaadse samenloop Brief van de Minister van VenJ (1911-2013) waarbij hij het onderzoeksrapport ‘Meerdaadse samenloop in het strafrecht. Een onderzoek naar doel, grondslag, karakter, strekking en functie van de wettelijke regeling van meerdaadse samenloop (artikel 57–63 Sr)’ aanbiedt. – Het onderzoek is uitgevoerd door de Universiteit Leiden en is als bijlage bij deze brief te vinden. Het onderzoek is op 8 december 2011 aangekondigd (Kamerstuk 29 279, nr. 129) onder de gelijktijdige aantekening dat op basis van de resultaten van het onderzoek een herziening van de regeling van de meerdaadse samenloop in gang zou worden gezet. De minister is voornemens het daartoe strekkende wetsvoorstel nog vóór het einde van dit jaar in consultatie te geven. Daarbij biedt de memorie van toelichting hem een goede gelegenheid om nader in te gaan op de bevindingen van de onderzoekers alsmede op de wijze waarop deze bevindingen hun weerslag hebben gevonden in het wetsvoorstel. Dit wetsvoorstel zal tevens uitvoering geven aan het

voornemen van dit kabinet, aangekondigd in het regeerakkoord, dat de rechter ‘in gevallen van meerdaadse samenloop ruimere mogelijkheden [krijgt] om een passende straf te bepalen’ (Kamerstuk 33 410, nr. 15, blz. 26). Kamerstukken II 2013/14, 29 279, nr. 179

Klachten OM Brief van de Minister van VenJ (1811-2013) over zijn toezegging het systeem van beoordeling van officieren, disciplinaire maatregelen en klachten behandeling bij het OM nog eens goed te bekijken en zo nodig te verbeteren. – Allereerst wordt ingegaan op het beleid van het Openbaar Ministerie (OM) bij het voorkomen en reageren bij fouten in de beroepsuitoefening en – daarvan te onderscheiden – het voorkomen en reageren bij vormen van ongeoorloofd gedrag (integriteitsschendingen). Daaruit concludeert de minister vervolgens dat – zowel bij beroepsfouten als bij ongeoorloofd gedrag van rechterlijke ambtenaren die werkzaam zijn binnen het OM – er genoeg mogelijkheden zijn om in kunnen te grijpen. Het beschikbare instrumentarium biedt adequate mogelijkheden voor proportionele en effectieve maatregelen, die ook rechtspositioneel passen bij de aard van de gedraging. Er wordt derhalve geen aanleiding om het instrumentarium te herzien. Vervolgens komt de klachtenprocedure aan de orde. Het OM handelt klachten conform hoofdstuk 9 van Algemene Wet Bestuursrecht af. De Algemene wet bestuursrecht laat daarnaast ruimte om klachten informeel af te doen. In 2012 zijn bij het OM 543 klachten ingediend. Er is sprake van een lichte stijging ten opzichte van 2011 (2011: 471 klachten). Belangrijke redenen om te klagen waren de informatieverstrekking door het OM, het niet voortvarend optreden van het OM en de bejegening van verdachten, slachtoffers en anderen. Van de klachten die in 2012 werden afgehandeld, zijn de meeste gegrond verklaard. Het vaakst gegrond verklaard werden klachten rond de informatieverstrekking en het onvoldoende voortvarend optreden. De minister ziet geen reden om aan te nemen dat de afhandeling van klachten van de burger onder de


3045

Wetgeving

Brief van de Minister van VenJ (1811-2013) over een aantal door hem gedane toezeggingen op het gebied van verkeershandhaving. – Achtereenvolgens wordt ingegaan op het verzoek om te reageren op het bericht ‘Staat stevent af op recordbedrag verkeersboetes’ in het AD van 7 juni 2013, op de bij de begrotingsbehandeling van het ministerie van Infrastructuur en Milieu ingediende en aangenomen motie Kuiken/Elias waarin de regering wordt verzocht minder te focussen op de handhaving van maximumsnelheid op snelwegen en meer te handhaven op lokale en provinciale wegen, op de suggesties gedaan door de voorzitter van de Stichting Maatschappij en Veiligheid prof. mr. Van Vollenhoven in een interview met de Telegraaf van 5 februari 2013, op de conclusies van de SWOV in haar rapport ‘Sancties in het verkeer’ en op de wensen van de Kamer om de veelplegers in het verkeer aan te pakken.

actief politieoptreden vormt risico voor mensenrechten, etnisch profileren onderkennen en aanpakken’. – Etnisch profileren is een vorm van discriminatie van burgers die in strijd is met artikel 1 van de Grondwet. Tegelijk is duidelijk dat etnisch profileren bij politiecontroles wel voorkomt. Voor betrokkenen is (het ervaren van) etnisch profileren uiterst pijnlijk. Het tegengaan van etnisch profileren is van essentieel belang voor de effectiviteit en legitimiteit van en ieders vertrouwen in de politie. De minister waardeert dan ook dat er onderzoek gedaan wordt naar een belangrijk thema als proactief politieoptreden en het risico van etnisch profileren daarbij. Amnesty hanteert voor etnisch profileren de volgende definitie: ‘het gebruik door de politie van criteria of overwegingen omtrent ras, huidskleur, etniciteit, nationaliteit, taal en religie bij opsporing en rechtshandhaving – zowel op operationeel als organisatorisch niveau – terwijl daarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat’. Dit rapport en de onderliggende onderzoeksrapporten op dit thema wijzen niet op stelselmatig discriminerende profilering door de politie in Nederland. Dit doet echter aan de ernst van voorkomende gevallen van etnisch profileren niets af.

Kamerstukken II 2013/14, 29 398, nr. 387


Recidive Tbs klinieken

Consultaties VWS

Brief van de Staatssecretaris van VenJ (14-11-2013) met een overzicht van de recidivecijfers per forensisch psychiatrisch centrum (fpc). – Bijgaand wordt de tussentijdse rapportage van het WODC toegestuurd (als bijlage bij deze brief te vinden) waarin deze cijfers, vooralsnog anoniem, zijn opgenomen. De onderzoekers waarschuwen voor het verbinden van conclusies aan de nu beschikbare cijfers. Deze kennen vooralsnog om verschillende redenen beperkingen. De voornaamste beperking bestaat in het feit dat de uitkomsten momenteel niet voldoende kunnen worden gecorrigeerd voor instroomverschillen tussen de fpc’s.

Brief van de Staatssecretaris van VWS (12-11-2013) over de vraag waarom bij VWS, in tegenstelling tot bij andere ministeries, geen openbare consultatie plaatsvindt c.q. heeft plaatsgevonden over concept-wetsvoorstellen in het algemeen en over het concept-wetsvoorstel Wmo 2015 in het bijzonder. – Ten aanzien van concept-wetsvoorstellen in het algemeen wordt benadrukt dat het niet juist is te veronderstellen dat er in het geheel geen openbare internetconsultatie plaatsvindt op het terrein van VWS. Het is juist dat VWS niet behoort tot de ministeries die het meest gebruik maken van deze openbare internetconsultaties. Bij de voorbereidingen van het wetsvoorstel voor een nieuwe Wmo is gekozen voor een interactieve consultatie met een grote groep inhoudelijk betrokken partijen, nadat vele honderden gemeenten in het

standaard is die van een professionele publiekgerichte organisatie als het OM gevraagd mag worden en ziet dan ook geen aanleiding om het College te vragen de klachtafhandeling bij het OM te veranderen. Kamerstukken II 2013/14, 29 279, nr. 180

Verkeershandhaving


Etnisch profileren politie Brief van de Minister van VenJ (1411-2013) met een reactie op het rapport van Amnesty International ‘Pro-

3046


voorjaar 2013 ook zijn geïnformeerd en geraadpleegd over de op stapel staande veranderingen. Deze interactieve benadering bood de kans om de in het wetsvoorstel gemaakte keuzes nader toe te lichten en bood de partijen de gelegenheid voor een goede inhoudelijke inbreng. Deze rechtstreekse benadering heeft in een korte tijdspanne plaatsgehad. Naar aanleiding daarvan zijn het wetsvoorstel en de memorie van toelichting op onderdelen aangepast of verduidelijkt. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel is een paragraaf gewijd aan deze consultatie. Gelet op deze aanpak, is ervoor gekozen om het wetsvoorstel daarna niet tevens nog ter openbare internetconsultatie voor te leggen. Kamerstukken II 2013/14, 30 597, nr. 381

Racisme en intolerantie Brief van de Minister van SZW (1811-2013) met de kabinetsreactie op het vierde rapport over Nederland van de Europese Commissie tegen Racisme en Intolerantie van de Raad van Europa (ECRI). – ECRI is een intergouvernementele commissie, opgericht als onafhankelijk orgaan van de Raad van Europa. In het rapport beschrijft ECRI de ontwikkelingen in Nederland op het terrein van racisme en onverdraagzaamheid en de bestrijding hiervan in de periode van 2008 tot maart 2013. ECRI vraagt in haar aanbevelingen aandacht voor uiteenlopende vraagstukken op het terrein van racisme, uitsluiting en onverdraagzaamheid, zoals strafrechtelijke vervolging en veroordeling, segregatie in het onderwijs, discriminatie op de arbeidsmarkt, inburgering, de integratie van Roma en Sinti en antisemitische spreekkoren tijdens voetbalwedstrijden. Het rapport bevat daarnaast een aantal kritische passages over het maatschappelijke klimaat en het politieke debat over moslims, de islam en de vestiging van de OostEuropeanen in Nederland. Het kabinet onderkent het beeld dat in Nederland het debat over migratie en integratie soms op het scherp van de snede wordt gevoerd. In een democratische rechtsstaat die zich kenmerkt door een grote verscheidenheid aan mensen, gewoonten en levensovertuigingen is scherp debat onvermijdelijk. Dat debat is ook

Wetgeving

nodig. Zorgen over de negatieve gevolgen van migratie en de verenigbaarheid van bepaalde stromingen binnen de islam met de kernwaarden van de Nederlandse samenleving klinken door in het maatschappelijk debat. Een scherp debat maakt Nederland nog niet tot een racistisch land. Nederland is een democratische rechtsstaat met duidelijke regels. Dit wil evenwel niet zeggen dat iedereen zich aan die regels houdt. Discriminatie, in welke vorm dan ook, is onacceptabel en wordt met kracht bestreden. Met betrekking tot uitingen door politieke partijen wenst het kabinet te benadrukken dat de vrijheid van meningsuiting voorwaarde is voor een goed functionerende democratie. Racistische uitspraken zijn echter strafbaar. De beoordeling of sprake is van een strafbaar feit is voorbehouden aan de onafhankelijke rechter. Het kabinet merkt op dat ECRI aanleiding heeft gezien zich uit te spreken over een individuele rechtsgang bij de Rechtbank Amsterdam (de zaak Wilders). Het kabinet hecht sterk aan een onafhankelijke rechtspraak en onthoudt zich daarom van een oordeel over beslissingen van de rechter in individuele zaken. Kamerstukken II 2013/14, 30 950, nr. 62

Open Access Brief van de Staatssecretaris van OCW (15-11-2013) waarin hij zijn visie uiteenzet op de verdere ontwikkeling van Open Access van wetenschappelijke publicaties. – Het principe van Open Access omvat het gratis wereldwijd beschikbaar stellen van wetenschappelijke publicaties, tijdschriften en boeken. Zijn uitgangspunt is dat resultaten van publiek en publiek/privaat gefinancierd onderzoek altijd vrij beschikbaar moeten zijn. Omdat het om publiek geld gaat, en er voor de uitrol van Open Access technisch in principe geen belemmeringen zijn, acht ik het van belang dat dit binnen afzienbare tijd gebeurt. De laatste tien jaar hebben partijen in Nederland zich ingespannen om Open Access te realiseren. In het onderzoeksveld is een grote variëteit ontstaan aan regels, afspraken en mogelijkheden voor het in Open Access publiceren. De huidige situatie is onoverzichtelijk voor auteurs, lezers

en uitgevers. Hieraan moet zo snel mogelijk een einde komen, zo vinden ook de betrokken partijen. De overheid moet richting geven, zodat partijen weten waar ze aan toe zijn en onderling afspraken kunnen maken. Een te lange transitieperiode brengt onnodige kosten met zich mee, omdat de wetenschap dan betaalt voor zowel abonnementen als voor publicaties in tijdschriften. Een duidelijke keuze voor Open Access van publicaties kan het transitieproces de nodige snelheid geven en de transitieperiode verkorten en daarmee onnodige extra kosten voorkomen. De wetenschap in brede zin, dus universiteiten, NWO, KNAW, VSNU, Vereniging Hogescholen en NFU en de koepels, heeft belang bij Open Access om resultaten te verspreiden maar ook bij het behouden van toegang tot wetenschappelijke publicaties uit andere landen. De uitgevers hebben belang bij een goede business case. Dat kan ook een nieuwe business case zijn die gebaseerd is op in Open Access publiceren. De voorkeur gaat uit naar Open Access publiceren via tijdschriften die de wetenschappelijke publicaties online gratis beschikbaar maken, de zogenoemde Golden road. De Golden road houdt in dat de auteur de uitgeverij betaalt voor publicatie en de uitgeverij het gehele tijdschrift online gratis toegankelijk maakt via Open Access tijdschriften. De abonnementskosten voor dergelijke tijdschriften, of kosten voor het lezen van een enkel artikel, vervallen. Hierbij verschuift de betaalverplichting dus van de lezer naar de auteur. In deze variant houdt de auteur de volledige auteursrechten. In sommige Open Accesstijdschriften betreft de peer review alleen de vraag of het onderzoek goed is uitgevoerd, niet of het een relevant onderzoek is dat een wezenlijke bijdrage levert aan de bestaande wetenschappelijke kennis. Dit kan van invloed zijn op de status die dergelijke tijdschriften kunnen verkrijgen. Het streven is erop gericht om binnen tien jaar, dus per 2024, de volledige omslag naar Open Access te realiseren. Om dit te kunnen bereiken zal over vijf jaar minimaal 60 procent van de wetenschappelijke publicaties via de tijdschriften Open Access beschikbaar moeten zijn. De universiteiten,

KNAW en NWO zullen – om de genoemde doelstelling te halen – bij de verdere ontwikkeling van hun instellingsbeleid prioriteit moeten geven aan Open Access Golden road. Het is vooral voor de universiteiten van belang rekening te houden met de veranderende taken van de universiteitsbibliotheken. Kamerstukken II 2013/14, 31 288, nr. 354

Meerjarenbeleid JBZ Brief van de Minister en Staatssecretaris van VenJ (18-11-2013) met het kabinetsstandpunt inzake de Nederlandse visie op een toekomstig EU JBZ-beleidskader (post- Stockholm). – Het vigerende JBZ-meerjarenbeleidsprogramma, het Stockholm Programma, loopt in 2014 af. Met de totstandkoming van een nieuw, strategisch JBZ-beleidskader in het verschiet, ligt er een belangrijke kans voor Nederland om de Brusselse agenda voor de toekomst mee te bepalen. Zie verder over de inhoud van het standpunt de rubriek Nieuws van de vorige aflevering (NJB 2013/2493, afl. 42, p. 2971). Kamerstukken II 2013/14, 32 317, nr. 196

Kinderen en partnerdoding Brief van de Staatssecretaris van VenJ (15-11-2013) over kinderen waarvan de ene ouder de andere ombrengt en dan vooral over daar waar zij ongewenst geconfronteerd worden met verzoeken tot omgang van de andere ouder. – De staatssecretaris neemt maatregelen zodat deze kwetsbare groep kinderen zo goed mogelijk wordt beschermd. Dit zijn: (a) een voorstel tot wetswijziging om het recht op omgang te beperken, (b) het organiseren van verbeterde samenwerking tussen betrokken instanties waarmee de benodigde expertise voor deze kinderen wordt ingeschakeld en (c) het vergroten van de kennis over de gevolgen van partnerdoding voor kinderen. Met de wetswijziging wordt beoogd het recht op contact/omgang van de ouder/dader met zijn of haar kind te beperken, in die zin dat contact/omgang alleen kan plaatsvinden als de rechter van oordeel is dat dit in het belang van het kind is. De Raad voor de Kinderbescherming zal tegelijk met haar verzoek aan de rechter over de uitspraak inzake de definitieve gezagsvoorziening, de rechter ver-


3047

Wetgeving

zoeken om zich uit te spreken over het al dan niet hebben van contact/ omgang. Het is dus niet meer mogelijk dat de voogd van het kind en de ouder onderling afspraken maken over contact/omgang; zo’n regeling kan alleen tot stand komen door tussenkomst van een rechter. In de periode voorafgaand aan de rechterlijke uitspraak is er wel contact/omgang mogelijk tussen het kind en de ouder. De voogd kan dit echter niet eigenstandig bepalen, maar moet het kinderpsychotraumacentrum en de Raad voor de Kinderbescherming consulteren en in die gezamenlijkheid moet worden bekeken of contact/omgang in het belang van het kind is. Nadat het contact/omgang is ontzegd door de rechter heeft de ouder de mogelijkheid om opnieuw een verzoek tot contact/omgang in te dienen bij de rechter. Thans wordt in de regel de ouder na één jaar weer ontvankelijk verklaard voor een dergelijke procedure. Het in de wet vastleggen dat bij partnerdoding slechts één keer in de twee jaar een gerechtelijke procedure plaatsvindt, bevordert de rust rond het kind. Het voornemen is dit wetsvoorstel in het voorjaar van 2014 in consultatie te doen. Daarnaast is een protocol opgesteld. Het doel van dit protocol is om een werkwijze te bepalen waarmee na partnerdoding binnen 24 uur in het voorlopige voogdij wordt voorzien, zodat kinderen zo snel mogelijk de gewenste professionele ondersteuning krijgen, in afstemming met de overige zorg die voor de nabestaanden ingezet wordt. In het protocol is gewaarborgd dat een kinderpsychotraumacentrum wordt ingeschakeld. Dit protocol biedt voor ketenpartners tevens een kader om gezamenlijk zorgvuldige afwegingen te maken over contact/omgang van het kind met de ouder. Of contact/omgang met de ouder dient plaats te vinden, wordt zorgvuldig afgewogen door de voogd, na raadpleging van een kinderpsychotraumacentrum en de Raad voor de Kinderbescherming. Het protocol zal op 1 december 2013 in werking treden en is als bijlage bij deze brief gevoegd. Kamerstukken II 2013/14, 33 552, nr. 9

3048


Faillissementsrecht Brief van de Minister van VenJ (1511-2013) over de voortgang van het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht. – Inmiddels heeft over twee voorontwerpen – de introductie van een civielrechtelijk bestuursverbod en de herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht – consultatie plaatsgevonden. Bij die gelegenheid is door een aantal stakeholders de vraag gesteld waarom ervoor is gekozen de herzieningsoperatie onder te verdelen in verschillende wetsvoorstellen. Hierover wordt opgemerkt dat wanneer een bedrijf of natuurlijk persoon failliet gaat dit veelal ingrijpende gevolgen heeft die zich uitstrekken tot verschillende rechtsgebieden, te weten het eigenlijke faillissementsrecht, meerdere onderdelen van het privaatrecht – het goederenrecht en het contractenrecht, maar ook het rechtspersonenen vennootschapsrecht – en het strafrecht. Bij de diverse voorgenomen wetswijzigingen gaat het enerzijds om zeer verschillende onderwerpen die zich situeren op duidelijk te onderscheiden rechtsterreinen. Anderzijds zijn er de nodige dwarsverbanden. Dit alles maakt de herijking van het faillissementsrecht tot een complexe aangelegenheid die ertoe dwingt de voorgenomen wetswijzigingen uit te werken in verschillende wetsvoorstellen. Er is voor gekozen het programma te baseren op een programmastructuur bestaande uit drie pijlers. Elke pijler omvat één van de drie hoofdonderwerpen; te weten fraudebestrijding, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en modernisering van de faillissementsprocedure. Voorts geldt als uitgangspunt dat het programma uitgaat van een pragmatische en probleemgerichte benadering. Binnen de ‘fraude-pijler’ worden voorstellen gedaan om laakbaar handelen bij of voorafgaand aan faillissementen aan te pakken. Vooralsnog zijn de volgende maatregelen voorzien: – de introductie van de mogelijkheid tot oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod; – de herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht, en – de invoering van een fraudesignalerende taak voor curatoren. Over het voorontwerp betreffende de introductie van

een civielrechtelijk bestuursverbod is dit voorjaar geconsulteerd. De gronden waarop het bestuursverbod gevorderd en opgelegd kan worden, zijn naar aanleiding van de reacties uit de consultatie duidelijker geformuleerd. Het wetsvoorstel is inmiddels ter advisering aan de Afdeling advisering van de Raad van State aangeboden. Voorts heeft de afgelopen maanden consultatie plaatsgevonden over het voorontwerp herziening van de strafbaarstelling faillissementsfraude. Mede aan de hand van een aantal suggesties tot aanvulling en aanpassing die in de consultatie naar voren kwamen wordt op dit moment verder gewerkt aan het voorstel. Ik streef ernaar het wetsvoorstel begin 2014 aan de Afdeling advisering van de Raad van State voor te leggen. In het kader van de voorbereiding van het voorontwerp tot versterking van de positie van de curator zijn in de afgelopen maanden in overleg met de praktijk de mogelijkheden om de curator te betrekken bij de bestrijding van faillissementsfraude verder verkend. De dialoog met de praktijk is inmiddels geïntensiveerd, opdat de afronding van het voorontwerp kan worden versneld. Belangrijke punten van aandacht zijn nu hoe de curator hierbij – zowel financieel als praktisch – gefaciliteerd kan worden, en hoe de meldingsplicht het beste vorm gegeven kan worden. De inzet van de pijler ‘versterking reorganiserend vermogen van bedrijven’ is om faillissementen zoveel mogelijk te voorkomen. Om ondernemers te stimuleren tijdig hulp te zoeken wanneer betalingsonmacht dreigt, wordt gewerkt aan maatregelen om reorganisatie, herstructurering en doorstart buiten faillissement te faciliteren. Daarnaast zullen maatregelen worden getroffen om continuering van de onderneming in een onvermijdelijk faillissement te bevorderen en om een doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen na faillissement te bespoedigen. Thans is voorzien dat van de tweede pijler in totaal drie wetsvoorstellen deel uit zullen maken. Het eerste wetsvoorstel (voor de zgn. Wet continuïteit ondernemingen I) betreft de invoering in de Faillissementswet van de mogelijkheid voor de rechtbank om al vóór een mogelijk faillissement in stilte aan te wijzen wie zij zal aanstellen als curator. De overige

Wetgeving

twee wetsvoorstellen betreffen met name de invoering van: (i) een regeling betreffende de totstandkoming van een dwangakkoord buiten faillissement, die vorm zal krijgen met het voorstel voor de Wet Continuïteit Ondernemingen II, en (ii) verschillende maatregelen ten behoeve van de voorzetting van de onderneming in faillissement, waaronder een doorleveringsverplichting voor leveranciers van essentiële goederen en diensten, die vorm zullen krijgen met het voorstel voor de Wet Continuïteit Ondernemingen III. Kamerstukken II 2013/14, 33 695, nr. 3

Sanctieregeling Iran Brief van de Minister van BuZa (1311-2013) met de herziene sanctieregeling Iran 2012. – Herziening van de regeling was noodzakelijk in het licht van het oordeel van de rechter dat de regeling in strijd is met het discriminatieverbod. Bij de herziening gold onverminderd als uitgangspunt dat het verwerven van hooggespecialiseerde, proliferatiegevoelige kennis die een bijdrage kan leveren aan het Iraanse nucleaire programma slechts is toegestaan indien daarvoor een ontheffing is verkregen. Om recht te doen aan het oordeel van de rechter, wordt in de herziene regeling geen onderscheid naar nationaliteit gemaakt en is het ontheffingsvereiste van toepassing op alle onderzoekers en PhD- en masterstudenten, ongeacht hun nationaliteit en land van herkomst. De regeling is als bijlage bij deze brief te vinden. Kamerstukken II 2013/14, 33 750 V, nr. 13

Wanpresterende bestuurders Brief van de Minister van VenJ (1211-2013) over de aanpak ten aanzien van de aansprakelijkheid van bestuurders en interne toezichthouders van instellingen in semipublieke sectoren. – Deze brief bevat vier invalshoeken om vanuit het aansprakelijkheidsrecht gewenst gedrag van bestuurders en toezichthouders te stimuleren en ongewenst gedrag te ontmoedigen, om zo het bestuur en het interne toezicht bij instellingen in semipublieke sectoren te verbeteren. Daartoe bevat de brief een overzicht van huidig en komend recht, zowel algemeen als sectorspecifiek. Naast een overzicht van reeds in

gang gezette maatregelen worden nieuwe maatregelen voor stichtingen en verenigingen= aangekondigd. Het kabinet meent dat deze maatregelen in een juiste verhouding staan tot het beoogde doel: de verbetering van de kwaliteit van het toezicht en daarmee een betere borging van publieke belangen. Daarbij is ook het risico betrokken dat een stapeling van maatregelen ertoe kan leiden dat bekwame toezichthouders niet langer kiezen voor een toezichthouderfunctie in semipublieke sectoren. Zo zal In Boek 2 BW worden geregeld dat stichtingen en verenigingen ervoor kunnen kiezen om een toezichthoudend orgaan in te stellen, met een wettelijke taakomschrijving. Voordeel daarvan is dat er een algemene taakomschrijving wordt gehanteerd die voor alle toezichthouders, al dan niet actief in semipublieke sectoren, dezelfde is (vgl. art. 2:57/140/250 BW). Ook voor stichtingen en verenigingen die niet actief zijn in semipublieke sectoren is het van belang dat er regels voor de raad van toezicht komen, indien stichtingen een toezichthoudend orgaan hebben ingesteld. Ook buiten de in deze brief genoemde sectoren is behoefte aan heldere regels voor intern toezicht. Bij NV’s en BV’s leidt overtreding van de tegenstrijdigbelangregeling tot aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen jegens de vennootschap. Het ligt in de rede dat, wanneer een tegenstrijdigbelangregeling bij stichtingen en verenigingen wordt geïntroduceerd, ook de aansprakelijkheid van interne toezichthouders t in Boek 2 BW wordt geregeld. In Boek 2 BW zal derhalve ook een algemene regeling voor aansprakelijkheid van toezichthouders bij stichtingen en verenigingen worden geïntroduceerd. Een wettelijke regeling van de taken van toezichthouders maakt aansprakelijkstelling eenvoudiger, ook omdat dan beter parallellen kunnen worden getrokken met aansprakelijkheid van commissarissen bij NV/BV’s. In het wetsvoorstel verruiming mogelijkheden bestrijding financieeleconomische criminaliteit (Kamerstuk 33 685, nr. 2) wordt voorgesteld om misbruik van gemeenschapsgeld strafbaar te stellen (art. 323-nieuw Sr). Misbruik van gemeenschapsgeld betreft het oneigenlijk gebruik van middelen

verstrekt door of vanwege de rijksoverheid, lokale overheden of internationale organisaties (waaronder subsidiegelden). Tot slot worden er maatregelen genomen om het externe toezicht te versterken. Kamerstukken II 2013/14, 33 750 VI, nr. 31

Bodemvoorrecht fiscus Brief van de Staatssecretaris van Financiën (15-11-2013) over de uitkomsten van een evaluatie van de nieuwe meldingsregeling ter zake van het bodem(voor)recht. – Het bodemrecht kent de fiscus van oudsher het recht toe om zich met voorrang te verhalen op zaken die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Het moet dan gaan om zaken die bestemd zijn om duurzaam op de bodem aanwezig te zijn, zoals bijvoorbeeld machines en inventaris, zogenoemde bodemzaken. Onder omstandigheden kan het daarbij gaan om zaken die aan een ander dan de belastingschuldige in eigendom toebehoren. De nieuwe meldingsplicht inzake het bodem (voor)recht (artikel 22bis van de Invorderingswet 1990) is feitelijk in werking getreden op 1 april 2013, tot 15 oktober 2013 zijn in totaal 44 mededelingen geteld. De wet geeft de ontvanger bij de Belastingdienst vier weken de tijd om te reageren op een mededeling. In het beleid is vastgelegd dat de ontvanger, in geval hij besluit geen beslag te leggen, de derde daarvan zo spoedig mogelijk in kennis stelt. In de meeste gevallen, 32 van de 44, werd de mededeling gedaan door een leasemaatschappij of pandhouder (bank). In 17 van de 44 gevallen is de mededeling van de derde aanleiding geweest voor de ontvanger bij de Belastingdienst om beslag te leggen op de bodemzaken. In 14 gevallen leidde een mededeling tot overleg tussen de ontvanger en de derde. In die gevallen kon zonder het leggen van beslag tot overeenstemming worden gekomen met het oog op de instandhouding van de onderneming. Hoewel de periode van de evaluatie nog relatief beperkt is, zijn de eerste ervaringen met de werking van de nieuwe mededelingsregeling positief. De mededelingsplichtigen weten de weg naar de Belastingdienst te vinden en de ontvangers reageren adequaat op de mededeling. Kamerstukken I 2013/14, 33 750 IX, B


3049

Nieuws

2551

Aanscherping beloningsbeleid financiële sector Op 26 november jl. is de internetconsultatie van de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen gestart. Met deze nieuwe wet gaat Minister Dijsselbloem van Financien het beloningsbeleid binnen de financiële sector aanscherpen.

H

et streven is om de wet op 1 januari 2015 in werking te laten treden. Er kan tot 31 december van dit jaar op het voorstel gereageerd worden.

Introductie bonusplafond Belangrijk onderdeel van het wetsvoorstel is de introductie van een wettelijk bonusplafond van 20% voor alle medewerkers in de Nederlandse financiële sector. Een variabele beloning van maximaal 20% blijft hiermee mogelijk, maar excessieve variabele beloningen worden voorkomen. Gegarandeerde bonussen, die werknemers krijgen zonder dat er een prestatie tegenover staat, worden helemaal verboden. Ten aanzien van personen die hoofdzakelijk werkzaam zijn in het buitenland zijn twee afwijkende plafonds opgenomen. Voor personen die overwegend werkzaam zijn buiten Nederland wordt aan de onderneming de mogelijkheid geboden om een hogere maximale variabele beloning van 100% te hanteren, indien het om werkzaamheden in een lidstaat binnen de Europese Economische Ruimte (EER) gaat. Ten aanzien van personen die voor het grootste deel werkzaam zijn buiten de EER kunnen de leden, eigenaren of aandeel-

houders van de onderneming besluiten een hoger bonusplafond van maximaal 200% toe te staan. Het gebruik van deze hogere plafonds dient zeer terughoudend plaats te vinden, en uitsluitend wanneer dit ten aanzien van individuele personen noodzakelijk wordt geacht. Daarnaast is het onder strenge voorwaarden mogelijk om incidenteel een hogere variabele beloning toe te kennen ter behoud van een specifiek persoon voor de onderneming. Gelet op de specifieke karakteristieken van beleggingsondernemingen die voor eigen rekening en risico handelen zijn deze ondernemingen uitgezonderd van het bonusplafond. Deze ondernemingen beschikken niet over klanten en dragen hun eigen verliezen. Het bonusplafond is daarnaast niet van toepassing op beheerders van beleggingsinstellingen en beheerders van icbe’s. Ten aanzien van deze beheerders zal het kabinet zich inzetten voor een Europees bonusplafond, om zo tot een gelijk speelveld binnen Europa te komen.

Maximale vertrekvergoeding Excessieve vertrekvergoedingen worden eveneens beperkt. De maximale vertrekvergoeding bedraagt 100% van de reguliere vaste beloning op jaarbasis. Hiermee wordt met name voorkomen dat in de toekomst excessieve vertrekvergoedingen worden uitgekeerd om lagere variabele beloningen te compenseren. Bij vrijwillig vertrek is een vertrekvergoeding uitgesloten. Ook is

een vertrekvergoeding niet meer toegestaan als iemand verwijtbaar tekortgeschoten is.

Aanscherping claw back De regeling met betrekking tot terugvordering en aanpassing van variabele beloningen en vertrekvergoedingen (‘claw back’) wordt op een aantal punten aangescherpt. Het claw back wetvoorstel dat nu in de Eerste Kamer ligt (Kamerstukken 32 512), is alleen van toepassing op dagelijkse beleidsbepalers en kent geen verplichting tot gebruik. De nieuwe wet verplicht financiële instellingen om bonussen van alle medewerkers aan te passen en terug te vorderen wanneer bijvoorbeeld sprake is van het schenden van beroepsnormen of wanneer de medewerker verantwoordelijk is voor grote verliezen.

Reactie NVB De Nederlandse Vereniging van Banken heeft kritiek op het voorstel. Nederlandse banken werken hard aan vernieuwing, verbetering van de dienstverlening aan de klant én versobering. Zij zijn zich net als minister Dijsselbloem bewust van de zaken die de afgelopen jaren mis zijn gegaan in de financiële sector. ‘Dit rechtvaardigt niet een specifiek Nederlands beloningsbeleid dat sterk afwijkt van het Europese beleid, en dat hebben we ook niet nodig’, aldus NVB-voorzitter Chris Buijink. De reactie is te vinden op www.nvb.nl. Het concept wetsvoorstel en de memorie van toelichting zijn te vinden op www.internetconsultatie.nl

Hiermee wordt voorkomen dat excessieve vertrekvergoedingen worden uitgekeerd om lagere variabele beloningen te compenseren 3050


Nieuws

2552

Voorzieningenrechter halveert thuiskopievergoeding die Acer moet betalen Computerfabrikant Acer hoeft voorlopig maar 50% van de huidige thuiskopievergoeding te betalen aan stichting de Thuiskopie, onder meer omdat mogelijk onterecht geld wordt geïnd voor Hollywood en Bollywood flims. Dat heeft de Rechtbank Den Haag op 22 november in kort geding geoordeeld, in een vonnis dat nog niet op rechtspraak.nl is gepubliceerd.

D

e Thuiskopie is de collectieve beheersorganisatie die vergoedingen int bij fabrikanten of importeurs van blanco informatiedragers – zoals DVD’s, tablets, smartphones en harde schijven - en deze verdeelt onder de makers van auteursrechtelijk beschermde werken. Bij AMvB van 23 oktober 2012 is het aantal informatiedragers uitgebreid waarvoor de thuiskopievergoeding is verschuldigd en zijn ook de te betalen bedragen per informatiedrager vastgesteld. Acer heeft in 2013 nog geen thuiskopievergoeding betaald en is een bodemprocedure gestart waarin het een verklaring voor recht vraagt dat de AMvB onverbindend is. Het belangrijkste argument dat Acer naar voren brengt, is dat bij de schadebegroting in de AMvB geen rekening is gehouden met het feit dat de thuiskopieregeling niet van toepassing is op naburige rechten op visuele opnamen die afkomstig zijn van naburige rechthebbenden met woonplaats buiten de lidstaten van het Verdrag van Rome. Dit zou volgen uit het arrest De Thuiskopie/Norma en Irda van de Hoge Raad uit 2009. De Thuiskopie heeft daarop in kort geding gevorderd dat Acer opgave doet van alle voorwerpen die Acer dit jaar heeft gefabriceerd en geïmporteerd, zodat de Thuiskopie het nog door Acer te betalen bedrag kan vaststellen. De Voorzieningenrechter volgt Acer in haar stelling dat de Wet op de naburige rechten geen bescherming

biedt aan ‘niet-Rome’ visuele opnamen. En omdat de Verenigde Staten geen partij zijn bij het Verdrag van Rome vindt de Voorzieningenrechter het voorlopig aannemelijk dat het thuiskopiegebruik nu te hoog wordt ingeschat omdat in Nederland veel films worden bekeken en gekopieerd die in de Verenigde Staten zijn geproduceerd. De Voorzieningenrechter houdt er dan ook rekening mee dat de AMvB (gedeeltelijk) onverbindend verklaard zal worden in de bodemprocedure. Gelet hierop hoeft Acer voorlopig maar 50% van de vastgestelde thuiskopieheffing te betalen. Wel moet Acer maandelijks een opgave doen aan de Thuiskopie van alle geïmporteerde en gefabriceerde blanco informatiedragers.

Reactie de Thuiskopie Stichting de Thuiskopie bestrijdt in een persbericht de argumenten van Acer: ‘Al in 2009 heeft de rechter bepaald dat deze groep rechthebbenden (Amerikaanse acteurs, red.) geen aanspraak heeft op de thuiskopievergoeding en die aanspraken zijn dan ook niet bij de vaststelling van de vergoedingen in 2012 betrokken. Er wordt ook niet uitgekeerd aan deze groep rechthebbenden.’ Het wachten is nu op de beslissing in de bodemprocedure. Bron: Rechtbank Den Haag 22 november 2013, C/09/450861 /KG ZA 13-1065 Het vonnis is gepubliceerd op www. webwereld.nl en www.ie-fornum.nl. Zie ook www.thuiskopie.nl

2553

Weekblad van het Regt digitaal doorzoekbaar Het Weekblad van het Regt is voor iedereen volledig digitaal te lezen en te doorzoeken. Met financiële steun van het Fonds Academisch Erfgoed Maastricht zijn alle 13.865 Weekbladen door de Universitiet Maastricht gedigitaliseerd en doorzoekbaar gemaakt

H

et Weekblad kan doorzocht worden op jurisprudentie, weekbladnummer of datum, een trefwoord of op register. De teksten zijn gescand en omgezet in optisch leesbare karakters. Deze omzetting is niet altijd exact door oud-Hollands taalgebruik, artefacten, en beschadigin-

gen waardoor fouten optreden. Er is gebruik gemaakt van fuzzy search techniek die deze fouten omzeilt door niet alleen exact te zoeken, maar ook op gelijkenissen. Het Weekblad van het Regt is een verzamelwerk voor jurisprudentie. Het verscheen tussen 1839 en 1943. De arresten en rechtbankvonnissen werden grotendeels woordelijk geciteerd, met soms een korte annotatie. Het Weekblad geeft een goed inzicht in de sociale en maatschappelijke ontwikkelingen in de periode 1839-1943. http://weekblad.archive.library. maastrichtuniversity.nl/


3051

Nieuws

2554

Aanwijzing OM-strafbeschikking De Aanwijzing OM-strafbeschikking (2013A017), van het College van procureurs-generaal, treedt op 1 december 2013 in werking. De aanwijzing is te vinden op www.om.nl.

D

e Wet OM-afdoening maakt het mogelijk dat het Openbaar Ministerie, in plaats van een transactie aan te bieden, een strafbaar feit zelf buitengerechtelijk kan bestraffen. Naast het OM kunnen ook strafbeschikkingen uitgevaardigd worden door gemeenten, provincies, waterschappen en keuren, alsmede door de Belastingdienst. Hiervoor gelden afzonderlijke richtlijnen. Het OM behandelt de verzetten die ingesteld worden tegen alle soorten strafbeschikkingen en zij houdt ook toezicht op de kwaliteit. De Aanwijzing OM-strafbeschikking geldt voor het uitvaardigen van een strafbeschikking door het OM. Sinds 1 november 2013 zijn ook op kenteken geconstateerde overtredingen onder de werking van de Wet OMafdoening gebracht; die waren tot dan toe hiervan uitgezonderd. Naast wettelijke criteria die het uitvaardigen van een strafbeschikking uitsluiten, bestaan zowel dwingende als facultatieve beleidsmatige contraindicaties. Deze zijn in een bijlage bij de aanwijzing opgenomen. Voorafgaand aan het uitvaardigen van een strafbeschikking dient in een aantal gevallen de verdachte door de officier van justitie te worden gehoord. Deze hoorplicht is niet gekoppeld aan het soort delict, maar aan de soort of de zwaarte van de op te leggen sanctie.

strafbeschikking verzet doen, waarna de zaak in volle omvang door de rechter wordt beoordeeld, tenzij de officier van justitie de strafbeschikking intrekt of de strafbeschikking wijzigt, waarna alsnog door de bestrafte aan de gewijzigde strafbeschikking wordt voldaan. Een bestrafte kan zijn verzet ook weer intrekken of afstand doen van verzet. Dit laatste kan hij doen door vrijwillige voldoening aan de strafbeschikking of schriftelijk, bijgestaan door een raadsman. De verzetstermijn bedraagt twee weken vanaf het moment dat de strafbeschikking is uitgereikt of zich anderszins een omstandigheid heeft voorgedaan, waaruit voortvloeit dat de strafbeschikking de bestrafte bekend is.

Terechtzitting Ter terechtzitting zal de officier van justitie in beginsel geen zwaardere sanctie eisen dan de sanctie van de strafbeschikking, tenzij de bestrafte geen inhoudelijke gronden aanvoert waarop zijn verzet is gebaseerd. Een dergelijke situatie kan voorkomen wanneer de bestrafte in het verzetschrift geen gronden heeft aangegeven en eveneens verstek laat gaan ter terechtzitting, dan wel verschijnt maar geen inhoudelijk verweer voert. Als de zaak ter terechtzitting is aangebracht na mislukte executie, wordt in beginsel een zwaardere sanctie geëist. In de executie van de opgelegde sanctie wordt hetgeen reeds is voldaan dan wel is uitgevoerd in mindering gebracht op de door de rechter opgelegde straf.

Dwangmiddel Verzet ‘bestrafte’ Degene jegens wie een strafbeschikking wordt uitgevaardigd, de ‘bestrafte’ in de terminologie van de beleidsregels van het OM, kan tegen deze

3052


Als geen volledig verhaal heeft plaatsgevonden, kan de officier van justitie de kantonrechter in het arrondissement waar de bestrafte woont, verzoeken te worden gemach-

tigd het dwangmiddel gijzeling toe te passen in zaken waarin een geldboete is opgelegd. De Landelijk strafbeschikkingsofficier beoordeelt onder meer de door het CJIB voorbereide vorderingen machtiging gijzeling. Na mislukte executie kan de bestrafte alsnog worden gedagvaard.

Transactie naast beschikking De strafbeschikkingsbevoegdheid wordt gefaseerd ingevoerd. Op dit moment kunnen nog steeds niet alle sancties waarin de wet voorziet, worden opgelegd. De transactie blijft dus nog naast de strafbeschikking bestaan. Als sprake is van een contraindicatie kan nog steeds een transactie worden aangeboden. De stapsgewijze invoering kan leiden tot verschillende invoeringsmodaliteiten. In de Memorie van Toelichting is hierop reeds geanticipeerd: ‘De gefaseerde overgang impliceert dat de bepalingen inzake de transactie nog enige tijd naast de regeling van de strafbeschikking zullen blijven bestaan. Gedurende de periode waarin de transactie en de strafbeschikking naast elkaar bestaan, zal de toepassing van beide modaliteiten door richtlijnen nader worden ingevuld. Niet uit te sluiten valt dat gedurende die periode in sommige gevallen eenzelfde gedraging langs beide wegen kan worden afgedaan. In die gevallen is de keuze aan het OM. De gemelde richtlijnen strekken er niet toe, belangen van de verdachte te beschermen, doch faciliteren de overgang van het ene naar het andere systeem; een overgang die noodzakelijkerwijs enige ongelijkheid in behandeling met zich mee brengt. Een verweer met de strekking dat een transactie had moeten worden aangeboden, en dat niet een strafbeschikking had moeten worden uitgevaardigd, heeft dan ook geen kans van slagen.’

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Oraties Op vrijdag 13 december 2013 houdt prof. dr. G.Y.J.M. Mettraux, hoogleraar Internationaal strafrecht, met een bijzondere focus op internationale strafvordering, aan de Universiteit van Amsterdam, zijn oratie: The Challenge of Human Rights in War Crimes Trials. In zijn oratie staat de relatie tussen mensenrechten en het internationaal strafrecht centraal. Het recht van de mensenrechten is een schild voor burgers tegen de staat, terwijl het internationaal strafrecht wordt ingezet om ze te beschermen tegen individuen voorbij de staat. Het recht van de mensenrechten wordt opgevat als een noodzakelijke voorwaarde én als de rechtvaardiging van het strafproces. Het is ook een hulpmiddel die de wet en procedures van internationale straftribunalen vormgeeft. Op die manier komen de twee rechtsgebieden samen wanneer het recht van de mensenrechten een middel wordt om excessen van het internationaal strafrecht te begrenzen en te beperken, en het tegelijkertijd dient als controle op (te) onbeperkte rechtvaardigheid. Plaats: Aula, Oude Lutherse kerk, Singel 411 te Amsterdam

Op vrijdag 24 januari 2014 om 16.00 uur houdt prof. mr. L.F.M. (Luc) Verhey, hoogleraar Kirchheiner leerstoel aan de Universiteit Leiden, zijn oratie, getiteld: De constitutionele conventie: een lacune in ons staatsrecht. Plaats: Academiegebouw, Rapenburg 73 te Leiden

Op vrijdag 31 januari 2014 zal bijzonder hoogleraar Europees en nationaal aanbestedingsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen, prof. mr. P.H.L.M. (Pieter) Kuypers, om 15.45 uur zijn oratie uitspreken. Plaats: Academiezaal Aula, Comeniuslaan 2 te Nijmegen

Promoties Juridische bescherming cultureel erfgoed Deze dissertatie van Lucky Belder beschrijft hoe de juridische bescherming van cultureel erfgoed in het internationaal recht beïnvloed is door maatschappelijke culturele en sociale veranderingen. Daarbij dienen met name de UNESCO cultuurverdragen over de bescherming tegen illegale handel (1970), de bescherming van Werelderfgoed (1982), de bescherming van immaterieel erfgoed (2003) en de bescherming van de diversiteit van cultuuruitingen (2005) als uitgangspunt. Daarnaast wordt ingegaan op de implementatie van deze internationale regelgeving in het Nederlands recht. De erkenning van het belang van cultureel erfgoed voor de samenleving heeft geleid tot internationale wetgeving die dit belang beoogt te beschermen. De gedachte hierbij is dat door de erkenning van de universele waarde van cultureel erfgoed in nationale wetgeving en het bevorderen van internationale samenwerking gericht op de handhaving daarvan, het cultureel erfgoed van de mensheid wordt beschermt. De ontwikkeling in de juridische bescherming kent een aantal fasen. Waar eerst de juridische bescherming zich richtte op monumentale objecten en het tegengaan van illegale handel werd later de aandacht gericht op de bescherming van de relatie tussen de betrokken gemeenschappen en hun cultureel erfgoed, ook in niet-westerse landen. In de laatste fase komt daarbij de aandacht voor de waarde van het functioneren van het cultureel erfgoed zowel in cultureel als in economisch perspectief in een globaliserende samenleving. De hedendaagse netwerksamenleving wordt daarbij aangehaald als voorbeeld van het belang van de rol van cultuuruitingen voor het versterken en bevestigen van de identiteit van individuele burgers. Dit leidt tot de conclusie dat de bescherming van cultureel erfgoed in het internationaal recht van fundamenteel belang is voor de bevordering van culturele diversiteit en een duurzame creatieve industrie. Het onderzoek leidt met name tot de

volgende conclusies en aanbevelingen: - De termijnen voor de bescherming tegen illegale handel in cultuurgoederen in het UNESCO Verdrag 1970, de EU-Richtlijn en de EU Verordening zijn gebaseerd op een verouderd historisch perspectief dat het belang van het hedendaagse culturele erfgoed negeert. - Om te voldoen aan de lopende ontwikkelingen in het kader van de culturele rechten van het Werelderfgoed Verdrag UNESCO 1972 en het UNESCO-Verdrag 2003 betreffende de bescherming van immaterieel cultureel erfgoed dienen deze verdragen op termijn te worden samengevoegd tot een. - Het is aanbevolen dat bij de implementatie van de UNESCO Conventies bijzondere aandacht wordt gegeven aan de positie van allochtone gemeenschappen in Nederland. - Het is aanbevolen dat het regime van controle op de uitvoer van cultuurgoederen uit openbare collecties in artikel 14 bis in de Nederlandse Wet behoud cultuurbezit wordt aangescherpt tot een niveau vergelijkbaar met het niveau van bescherming ten aanzien van het cultureel erfgoed van nationaal belang in particulier bezit. Lucky Belder promoveerde op 27 september 2013 aan de Universiteit Utrecht. Haar promotoren waren prof. M. de Cock Buning en prof. H. Schneider. Lucky Belder The Legal protection of cultural heritage in international law and its implementation in Dutch law Vindplaats: http://dspace.library.uu.nl/handle/1874/283478

Zeker over zoeken? Zoekmachines en andere zoeksystemen zijn essentieel voor de informatiefunctie van internet. Vaak is echter onduidelijk welke verrichtingen van zoeksystemen zijn toegestaan met informatie die vrij toegankelijk is via Internet. In dit proefschrift heeft Martine Boonk onderzocht hoe meer duidelijkheid kan worden verkregen over met zoeksystemen toegestane verrichtingen. Het eerste deel van het proefschrift bespreekt de werking van internet en


3053

2555

Universitair Nieuws

zoeksystemen. Zo wordt duidelijk welke problemen in de praktijk optreden wanneer zoeksystemen via Internet grote hoeveelheden informatie opvragen. Het tweede deel van de studie behelst een analyse van auteurs- en databankenrecht. Onderzocht is of toestemming vereist is van rechthebbenden voor het opvragen, intern verwerken en de presentatie van zoekresultaten door zoeksystemen. Ondanks de regelmatige stroom jurisprudentie van het Hof van Justitie EU blijven na toepassing van de regels van auteursrecht en databankenrecht veel vragen open. Onduidelijk blijft bijvoorbeeld in hoeverre (tijdelijke) kopieën die zoeksystemen maken voor de interne verwerking van informatie onder de exceptie van artikel 13a Auteurswet kunnen worden gebracht. Ook is onduidelijk wanneer de interne verwerking van informatie uit een databank als hergebruik van niet-substantiële delen in de zin van artikel 2 Databankenwet kwalificeert. Evenmin is duidelijk in welke omstandigheden een exploitant van een zoeksysteem een beroep toekomt op de citaatexceptie van artikel 15b Auteurswet. De aard van het vrij beschikbaar maken van informatie via internet brengt voorts een zekere mate van impliciete toestemming voor bepaalde verrichtingen van zoeksystemen mee. De vraag hoe ver dergelijke toestemming reikt, is door auteurs- of databankenrecht echter niet te beantwoorden. Kunnen informatieaanbieders en exploitanten van zoeksystemen langs contractuele weg meer duidelijkheid bewerkstelligen over met zoeksystemen toegestane verrichtingen? Deze vraag staat centraal in het derde deel van de studie. Ter beantwoording van deze vraag komen allerlei aspecten van elektronisch contracteren aan bod, zoals het bereiken van een via een website afgelegde verklaring en de vraag onder welke omstandigheden stilzwijgende aanvaarding mogelijk is van een aanbod ‘op’ een website. In de praktijk komt het verbinden van ‘voorwaarden’ aan het gebruik van vrij beschikbare informatie al vaak voor. Een bekend voorbeeld is een formule als ‘door gebruik van deze website gaat u akkoord met onze voorwaarden’ onderaan een webpagina. Veel van de manieren waarop informatieaanbieders in de praktijk

3054


voorwaarden aan het gebruik van hun informatie (trachten te) verbinden, leiden echter niet tot een rechtsgeldige overeenkomst tussen de informatieaanbieder en degene die informatie opvraagt van een website. Dat geldt met name indien webpagina’s worden opgevraagd met zoeksystemen. Er zijn dus alternatieven nodig om rechtsgeldige overeenkomsten tot stand te brengen over verrichtingen van zoeksystemen. Aandachtspunten bij de ontwikkeling van die alternatieven zijn: 1) de verklaring inhoudende het aanbod tot aangaan van een overeenkomst moet de exploitant zoeksysteem bereiken in de zin van art. 3:37 lid 3 BW. 2) Het aanbod moet op zodanige wijze worden gepresenteerd, dat stilzwijgende aanvaarding van het aanbod daadwerkelijk mogelijk wordt. Daartoe zal het aanbod mogelijk (ook) in machine interpretable formaat moeten worden gepresenteerd. Martine Boonk promoveerde op 30 oktober 2013 aan de Vrije Universiteit. Promotores: prof. mr. C.E.C. Jansen (Vrije Universiteit) en mw. prof. mr. A. Oskamp (Open Universiteit).

van de aanlegger enerzijds en het beschermingsbereik van de norm waarop deze zich beroept anderzijds – waartussen relativiteit het verband vormt – moet worden geconcludeerd dat de bestuursrechter zich in toenemende mate eerst uitspreekt over de vraag tot bescherming van welke belangen een norm in het algemeen strekt, alvorens te oordelen of de norm kennelijk niet strekt tot bescherming van het belang van de aanlegger in een gegeven zaak. Die tendens bevordert de vorming van vaste rechtspraak over het beschermingsbereik van diverse normen, maar doet tevens een impliciet beroep op de wetgever zich in wetsvoorstellen op bestuursrechtelijk terrein uitdrukkelijk uit te laten over het beschermingsbereik van de daarin vervatte normen. Aart Gerde Tussen belang en beschermingsbereik. Een onderzoek naar de toepassing van de relativiteitsleer in de bestuursrechtspraak Erasmus Universiteit Rotterdam, deeltijdmaster, masterscriptie Staats- en Bestuursrecht Begeleider: mr. A.R.G. van Dijk-Barkmeijer

M.L. Boonk Zeker over Zoeken? Naar een juridisch kader voor verrichtingen van zoeksystemen met betrekking tot via internet beschikbare open content

Beoordeling: 8

Uitgeverij Paris 2013, 470 p., € 67,50

De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op het blog van het NJB geplaatst (www.njblog.nl). De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail: [email protected].

ISBN 978 94 6251 002 9

Scriptie De relativiteitsleer in het bestuursrecht Deze scriptie van Aart Gerde beschrijft hoe de relativiteitsleer in het Nederlands bestuursrecht tot ontwikkeling is gekomen en bevat een analyse van 117 uitspraken over de periode januari 2011 t/m juni 2013 waarin een bestuursrechtelijk relativiteitsvereiste is toegepast. Centraal staat de vraag op welke wijze de bestuursrechtelijke relativiteitsleer, vervat in artikel 1.9 Chw (oud) en artikel 8:69a Awb, door de bestuursrechter wordt toegepast. Op grond van de aantallen variaties in de wijze waarop de bestuursrechter invulling geeft aan het belang

De gehele scriptie is te lezen op ons blog: www.njblog.nl.

Scripties

Personalia

Hoogleraar Gera van Duijvenvoorde en Serge Gijrath zijn per 1 november benoemd tot bijzonder hoogleraren telecommunicatierecht aan de Universiteit Leiden. Beiden gaan voor één dag in de week als hoogleraar bij het onderzoeksinstituut eLaw@Leiden aan de slag. Van Duijvenvoorde promoveerde in 1996 aan de Universiteit Leiden op een onderzoek naar de rol van het Europees mededingingsrecht in de telecommunicatie- en ICT sector. Zij werkte als bedrijfsjurist bij Philips International en als advocaat bij Houthoff Buruma. Sinds 2004 is zij advocaat-in-dienstbetrekking bij KPN. Zij combineerde deze functies met

aanstellingen aan de Universiteit Leiden en de Universiteit Utrecht, en als gastdocent bij eLaw@Leiden. Gijrath is sinds 1990 advocaat te Amsterdam en gespecialiseerd in ICT- en telecommunicatierecht. In 2006 promoveerde hij aan de Universiteit van Tilburg op een onderzoek naar de interactie tussen het telecommunicatie- en het contractenrecht. Gijrath doceert tevens aan het Computer Law/Institute van de Vrije Universiteit Amsterdam en is arbiter vanwege de Stichting Geschillenoplossing Automatisering.

Advocatuur Per 1 januari 2014 treedt Friso Foppes toe als partner bij advoca-

2556

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar [email protected].

tenkantoor Van Doorne. Foppes begeleidt nationale en internationale strategische en institutionele partijen bij overnametransacties, joint ventures en vraagstukken op het gebied van corporate governance. Daarnaast maakt hij deel uit van het sectorteam pensioen, waar hij Nederlandse pensioeninstellingen adviseert over onder meer governance vraagstukken en collectieve waardeoverdrachten.

Agenda

10 12 2013 Vrij denken, vrij spreken Op de Dag van de mensenrechten, debatteren vijf prominenten over een elementair burgerrecht: de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht. Zij nemen praktijkvoorbeelden als uitgangspunt, zoals die staan beschreven in het onlangs verschenen boek ‘Opwaaiende toga’s, achter de schermen van de rechtbank’ van de journalisten Jelle van der Meer en Hella Rottenberg. De rechtspraak staat onder druk. Media, publiek en politiek bemoeien zich met strafzaken. Onder leiding van Clairy Polak worden principiële vragen aan de orde gesteld, zoals onder andere: hoe ver mag de politiek gaan in aansturing van de rechtspraak? Zou de rechterlijke macht zelf een keer ‘stop’ moeten zeggen? Zijn er alternatieven voor het huidige beleid?

11 12 2013 Vergadering Vereniging voor Burgerlijk Recht

07 02 2014 IFR symposium

Tijd: woensdag 11 december 2013 vanaf 14.00 uur

Het Instituut voor Financieel Recht (IFR) van de Radboud Universiteit Nijmegen organiseert het vierde jaarlijkse symposium over ‘Banken’. Mede als gevolg van de financiële crisis is een breed maatschappelijk debat ontstaan over de plaats en de rol van banken in de samenleving. Diverse actuele aspecten van dit debat worden vanuit juridisch en economisch perspectief belicht door vooraanstaande sprekers uit theorie en praktijk. Onder meer de volgende vragen passeren de revue: welke rol is nog weggelegd voor de bank als kredietverlener door de opkomst van het shadow banking systeem? Wat zijn de voors en tegens van een beursnotering van banken? Welke invloed valt te verwachten van de Europese bankenunie?

De Vereniging voor Burgerlijk Recht organiseert een najaarsvergadering met preadviezen die in het teken staan van ‘Internationale Codes en Privaatrechtelijke Handhaving’. Private regulering is niet meer weg te denken in de samenleving. Dit roept de vraag op wat de functies zijn van deze private regulering en of deze ook werkt in de zin dat zij een aanvulling op of een alternatief voor overheidsregulering kan zijn. Om dat goed te kunnen analyseren is het onder meer belangrijk vast te stellen hoe effectief deze vorm van regulering is, ook in internationaal verband. Over deze en verwante vragen gaan de preadviezen. Plaats: Hoge Raad, Kazernestraat 52 te Den Haag

Tijd: vrijdag 7 februari 2014 van 13.30 tot 17.45 uur

Tijd: dinsdag 10 december 2013 vanaf 20.00 uur

Inlichtingen en aanmelding: via: dhr. M.W. Scheltema,

Plaats: Allen & Overy, Apollolaan 15 te Amsterdam

Plaats: De Rode Hoed, Keizersgracht 102 te Amsterdam

e-mail: [email protected]. Deelname is gratis

Inlichtingen en aanmelding: via: www.symposia.cpo.nl.

Inlichtingen en aanmelding: via: www.rodehoed.nl.

en alleen toegankelijk voor leden.

Deelname kost € 299. Er zijn drie 3 PO-punten NOvA of KNB te behalen.


3055

2557

VU Law Academy Betrokken op úw competentie

leergangen voorjaar 2014

Wordt dé beste in uw praktijk! t t t t t t t

Leergang Aanbestedingsrecht voor inkopers Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen Leergang Arbeidsrecht VE RN IE UW D Leergang Energierecht VE RN IE UW D Leergang Fiscaal Pensioenrecht Leergang Pensioenrecht Leergang Strafrechtelijk Bewijsrecht vanuit verdedigingsperspectief (gelijk gesteld met profileringscursus van de Stichting Strafrechtpraktijk)

t Leergang Samenwerkingsverbanden tussen decentrale overheden t Collegecyclus Pensioenrecht Voor het gehele programma en inschrijving zie:

www.vula.nl

EUROPEANISERING VAN NEDERLANDS STRAFRECHT

Recommend Documents