ERASMUS UNIVERSITEIT ROTTERDAM NADRUK VERBODEN. Terugbetaling en kwijtschelding van rechten in perspectief. Is er lijn in de jurisprudentie?

ERASMUS UNIVERSITEIT ROTTERDAM – NADRUK VERBODEN

Terugbetaling en kwijtschelding van rechten in perspectief. Is er lijn in de jurisprudentie?

Door:

Drs. J.A. Ordoñez Afàn Post-Master Douane 2013-2014

Inhoudsopgave Inhoudsopgave ............................................................................................................ 1   1. Inleiding.................................................................................................................... 2   1.1   Introductie .................................................................................................................... 2   1.2   Aanleiding .................................................................................................................... 2   2.   Ontstaan, boeking en mededeling van de douaneschuld ..................................... 3   2.1   Ontstaan van douaneschuld en schuldenaar .............................................................. 3   2.2   Boeking, mededeling en schuldenaar.......................................................................... 4   2.3   Boeking achteraf .......................................................................................................... 4   3.   Vertrouwensbeginsel van artikel 220 lid 2 letter b in het CDW ............................. 5   3.1   Algemeen ..................................................................................................................... 5   3.2   Toepassing vertrouwensbeginsel ................................................................................ 6   3.2.1.   Vergissing van de douaneautoriteiten .................................................................. 7   3.2.2.   Vergissing redelijkerwijs niet te ontdekken ........................................................ 10   3.2.2.1   Aard van de vergissing ................................................................................. 10   3.2.2.2   De beroepservaring ...................................................................................... 11   3.2.2.3   De mate van de betrachte zorgvuldigheid .................................................... 12   3.2.3.   De douaneschuldenaar is ter goede trouw ........................................................ 13   3.2.4.   Voldoen aan alle voorschriften inzake de douaneaangifte................................. 13   4.   Terugbetaling en kwijtschelding van rechten in het CDW ................................... 14   4.1   Algemeen ................................................................................................................... 14   4.2   Artikel 236 .................................................................................................................. 14   4.3   Artikel 239 .................................................................................................................. 16   5.   De lijn in de jurisprudentie ................................................................................... 19   5.1   Europees ................................................................................................................... 19   5.2   Nationaal.................................................................................................................... 19   6.   Conclusie............................................................................................................. 19  

1

1. Inleiding 1.1 Introductie De douaneautoriteiten zijn belast met het beschermen van de interne markt. Daarbij moet het beschermen van de interne markt niet eng uitgelegd worden en omvat, zonder volledig te zijn, naast het beschermen van de financiële belangen, ook de bescherming van de Unie tegen oneerlijke en illegale handel, de ondersteuning van de legale handel, veiligheid en milieu en marktordening. De financiële en economische belangen worden beschermd door aan de grens douanerechten te heffen op goederen die van buiten de Europese Unie komen en in de Europese Unie in het vrije verkeer worden gebracht. De heffingsgrondslagen voor deze douanerechten worden bepaald door het soort goed (tarief of indeling), de oorsprong en de douanewaarde. Nadat goederen die aan rechten onderworpen zijn in het vrije verkeer worden gebracht, ontstaat er bij de schuldenaar een douaneschuld. Deze rechten worden na boeking aan de schuldenaar medegedeeld. Het Communautair Douane Wetboek (hierna CDW) biedt de mogelijkheid om tegen het besluit van de douaneautoriteiten inzake de boeking van douanerechten in verweer te gaan. Deze geboekte douanerechten zijn door middel van de uitreiking van een zogeheten uitnodiging tot betaling, (hierna UTB) aan de schuldenaar medegedeeld. Het rechtskader voor het niet opleggen, de terugbetaling en kwijtschelding van rechten is te vinden in de artikelen 220, lid 2, letter b, en de artikelen 236 tot en met 239 van het CDW. Alhoewel deze artikelen ieder een eigen juridisch kader en toepassing kennen, blijkt er in de praktijk de nodige onduidelijkheid te bestaan over hoe de teksten van deze artikelen geïnterpreteerd moeten worden en welke toepassingen de wetgever bij deze artikelen voor ogen had. Dat die onduidelijkheid bestaat blijkt, naast de vele prejudiciële vragen, uitspraken en arresten, ook uit het feit dat in februari 2004 parlementaire vragen zijn gesteld door de heer Toine Manders (Partij van Europese Liberalen en Democraten) aan de Commissie. Met deze parlementaire vragen verzocht de heer Manders aan de Commissie om uitleg te geven inzake de verschillen in termijnen in de artikelen 236 en 239 van het CDW en het begrip “uitzonderingsgevallen” genoemd in artikel 239 van het CDW nader toe te lichten.

1.2 Aanleiding Deze onduidelijkheid vormt de aanleiding voor de verhandeling. Ik zal artikel 220, lid 2, letter b, artikel 236 en artikel 239 van het CDW behandelen aan de hand van een aantal uitspraken van de bevoegde rechtelijke instanties op nationaal en Europees niveau. Hiermee beoog ik een lijn in de jurisprudentie vast te stellen. De uitspraken van de Gerechtshoven en de Hoge Raad alsook de arresten van het HvJ1 en de beschikkingen van de Europese Commissie moeten een bijdrage leveren aan de interpretatie van de teksten in de eerder genoemde artikelen. Relevante vragen die ik daarbij probeer te beantwoorden zijn:

1

Europese Hof van Justitie

2

1. Kunnen de artikelen 220, lid 2, letter b, 236 en 239 van het CDW willekeurig toegepast worden in het verzoek van de schuldenaar om kwijtschelding dan wel teruggaaf van douanerechten? Zo niet, welk artikel moet in welk geval toegepast worden? 2. In welke gevallen beschermt artikel 220, lid 2, letter b, het vertrouwen van de belastingschuldige en kan hij zich beroepen op niet-navorderen van douanerechten door de douaneautoriteiten? 3. Bestaan er verschillen in uitleg van deze artikelen op nationaal en Europees niveau?

2. Ontstaan, boeking en mededeling van de douaneschuld 2.1 Ontstaan van douaneschuld en schuldenaar Het begrip douaneschuld is gedefinieerd in artikel 4, lid 9, van Verordening 2913/92 van de Raad van 12 oktober 1992 tot vaststelling van het Communautair Douane Wetboek (hierna: CDW). Het is de op een persoon rustende verplichting tot betaling van de rechten bij in- of uitvoer die op bepaalde goederen van toepassing zijn uit hoofde van de geldende communautaire voorschriften. In het kader van deze verhandeling beperk ik mij tot de douaneschuld die ontstaat bij invoer. Het ontstaan van een douaneschuld bij invoer staat gecodificeerd in de artikelen 201 tot en met 205 van hoofdstuk 2 van titel VII. De douaneschuld bij invoer ontstaat: (a) wanneer aan rechten bij invoer onderworpen goederen in het vrije verkeer worden gebracht of wanneer dergelijke goederen onder de regeling tijdelijk invoer worden geplaatst (artikel 201 CDW); (b) indien aan rechten bij invoer onderworpen goederen op onregelmatige wijze in het douanegebied van de Gemeenschap worden binnengebracht, dan wel deze goederen zich op onregelmatige wijze in een vrije zone of een vrije entrepot bevinden (artikel 202 CDW); (c) indien aan rechten bij invoer onderworpen goederen aan het douanetoezicht worden onttrokken (artikel 203 CDW); (d) indien niet wordt voldaan aan een van de verplichtingen welke ten aanzien van aan rechten bij invoer onderworpen goederen voortvloeien uit de tijdelijke opslag van deze goederen of uit het gebruik van de douaneregeling waaronder zij zijn geplaatst, of indien de voorwaarden ten aanzien van deze regeling niet in acht zijn genomen (artikel 204 van het CDW); (e) indien aan rechten bij invoer onderworpen goederen in een vrije zone of in een vrij entrepot worden verbruikt of gebruikt op een andere wijze dan bij de geldende bepalingen is voorgeschreven (artikel 205 CDW). De douaneschuld ontstaat op het tijdstip waarop; a. de aangifte wordt aanvaardt, b. de goederen op onregelmatige wijze worden binnengebracht, c. de goederen aan het douanetoezicht worden onttrokken, d. niet aan de verplichting wordt voldaan, e. de goederen worden verbruikt of voor het eerst gebruikt. Wie schuldenaar is hangt af van de wijze van het ontstaan van de douaneschuld. Onder normale omstandigheden kan gesteld worden dat de aangever, of een daartoe benoemde vertegenwoordiger, of beiden, de schuldenaar is (artikel 201, lid 3, CDW). Bij het op 3

onregelmatige wijze binnenbrengen of bij het onttrekken van de goederen aan het douanetoezicht kunnen ook tevens de personen die aan dit handelen hebben deelgenomen en wisten of redelijkerwijs hadden moeten weten dat de goederen of op onregelmatige wijze worden binnengebracht of aan het toezicht worden onttrokken, schuldenaar zijn (artikel 202, lid 3, en artikel 203, lid 3, CDW). Tot slot kunnen schuldenaar zijn de persoon die de aan de plaatsing onder de regeling verbonden bedingen in acht dient te nemen (artikel 204, lid 3, CDW) of de persoon die de goederen heeft verbruikt of gebruikt, dan wel hier aan hebben deelgenomen (artikel 205, lid 3, CDW). De plaats waar de douaneschuld ontstaat is geregeld in artikel 215 CDW. Deze bepalingen zijn op Europees niveau nader uitgewerkt in het uitvoeringsbesluit2 (hierna: “UCDW”) de artikelen 859 tot en met 867 bis en op nationaal niveau in de ADW3 artikel 1.3 en 7.3 tot en met 7.9.

2.2 Boeking, mededeling en schuldenaar De boeking en mededeling van het bedrag van de rechten aan de schuldenaar heeft een communautair karakter en staat beschreven in hoofdstuk 3, titel VII, de artikelen 217 tot en met 221 CDW. De boeking wordt geeffectueerd door het bedrag aan rechten te berekenen zodra de douaneautoriteiten over de nodige gegevens beschikken en dit in de boekhouding of op iedere andere drager registreren (artikel 217 CDW). Het bedrag aan rechten dient te worden geboekt zodra het bedrag aan rechten is berekend, of uiterlijk op de tweede dag volgende op de dag waarop de goederen zijn vrijgegeven en de schuldenaar aan te wijzen is (artikel 218 CDW). In uitzonderlijke gevallen kan de termijn voor de boeking verlengd worden, doch niet met meer dan veertien dagen (artikel 219 CDW).

2.3 Boeking achteraf Nadat de boeking geëffectueerd is en de schuldenaar hiervan een UTB heeft ontvangen, kan de situatie zich voordoen dat vastgesteld wordt dat het bedrag niet overeenkomstig artikelen 218 en 219 is geboekt of dat een lager bedrag is geboekt dan het wettelijk verschuldigde bedrag. Het CDW biedt in bepaling 220, lid 1, de mogelijkheid om het (te kort aan) in te vorderen bedrag aan rechten te boeken. Het bedrag moet binnen een termijn van twee dagen vanaf de datum waarop de douaneautoriteiten hebben vastgesteld dat het bedrag te laag is en het wettelijke verschuldigde bedrag kunnen berekenen geboekt worden. Daarbij moet de douaneautoriteiten de schuldenaar kunnen aanwijzen (boeking achteraf). In uitzonderlijke gevallen kan de termijn voor deze boeking verlengd worden, doch niet met meer dan veertien dagen overeenkomstig artikel 219 van het CDW. De autoriteiten zullen de schuldenaar onmiddellijk na de boeking, doch binnen drie jaar nadat de douaneschuld is ontstaan, het bedrag mededelen. Indien de douaneschuld ontstaan is door strafbaar handelen mag de mededeling van de wettelijke verschuldigde bedragen nog na het verstrijken van dit termijn worden gedaan (artikel 221, lid 4, CDW).

2

Verordening (EEG) Nr. 2454/93 van de Commissie van 2 juli 1993 houdende vaststelling van enkele bepalingen ter uitvoering van Verordening (EEG) Nr. 2913/92 van de Raad tot vaststelling van het communautair douanewetboek. 3 Wet van 3 april 2008 tot algehele herziening van de douanewetgeving (Algemene douanewet).

4

Deze bepaling heeft inmiddels tot de nodige procedures geleidt. Het CDW biedt met bepaling van 220, lid 2, letter b, bescherming tegen het navorderen van het bedrag aan rechten door de douaneautoriteiten. Deze bepaling staat bekend als het vertrouwensbeginsel.

3. Vertrouwensbeginsel van artikel 220 lid 2 letter b in het CDW 3.1 Algemeen De douaneautoriteiten kunnen bij controle na invoer (CNI) tot herziening van de aangifte overgaan. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn omdat de douaneautoriteiten van mening zijn dat de tariefindeling van een goed onjuist is. Het bedrag aan rechten dat dan voortvloeit uit een douaneschuld en niet is geboekt kan door de douaneautoriteiten over een termijn van drie jaar worden nagevorderd (boeking achteraf). De juridische basis hiervoor is te vinden in het CDW namelijk de artikelen 78 jo. artikel 220, lid 1, en artikel 221, lid 3. De mogelijkheid om tot boeking achteraf over te gaan brengt voor ondernemers de nodige risico’s en onzekerheid met zich mee. Temeer omdat bonafide ondernemers zich te goeder trouw wanen en niet rekenen op een navordering door de douaneautoriteiten. De wetgever biedt ondernemers enige bescherming in de vorm van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze beginselen regelen de gedragsregels van de overheid jegens de burgers, en beslaan jurisprudentie en de beginselen die gecodificeerd zijn in de Algemene wet bestuursrecht. Een van de beginselen is het vertrouwensbeginsel. Dit beginsel is gecodificeerd in artikel 220, lid 2, letter b, CDW. De oorsprong van artikel 220, lid 2, letter b, CDW is te vinden in Verordening (EEG) nr. 1697/79 van de Raad van 4 juli 19794 (hierna: Verordening nr. 1697/79). Uit de preambule van deze verordening blijkt dat navordering van rechten afbreuk doet aan de rechtszekerheid van de belastingschuldige. Reeds in het arrest van het HvJ van 27 juni 1991, zaak C-348/89, inzake Mecanarte, tekent het HvJ in rechtsoverweging 19 op dat artikel 5, lid 2, van Verordening nr. 1697/79, de bescherming beoogt van het gewettigd vertrouwen van de belastingschuldige in de juistheid van alle factoren die een rol spelen bij het besluit om al dan niet tot navordering van douanerechten over te gaan. De oorspronkelijke tekst van artikel 220, lid 2, letter b, CDW, luidt als volgt: “het wettelijke verschuldigde bedrag aan rechten niet was geboekt, ten gevolge van een vergissing van de douaneautoriteiten zelf die de belastingschuldige redelijkerwijze niet kon ontdekken en waarbij deze laatste zijnerzijds te goeder trouw heeft gehandeld en aan alle voorschriften van de geldende bepalingen inzake de douaneaangifte heeft voldaan;” Met de inwerkingtreding van Verordening (EG) Nr. 2700/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 16 november 2000 tot wijziging van Verordening 2913/92 van de Raad van 12 oktober 19925 (hierna: “Verordening (EG) Nr. 2700/2000”) luidt deze als volgt: 4

Verordening (EEG) nr. 1697/79 van de Raad van 24 juli 1979 inzake navordering van de rechten bij invoer of bij uitvoer die niet van de belastingschuldige zijn opgeëist voor goederen welke zijn aangegeven voor een douaneregeling waaruit de verplichting tot betaling van dergelijke rechten voortvloeide 5 Verordening (EG) Nr. 2700/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 16 november 2000 tot wijziging van Verordening 2913/92 van de Raad van 12 oktober 1992 PB. L 311 van 12.12.200 blz. 17-20.

5

“het wettelijk verschuldigde bedrag aan rechten niet was geboekt, ten gevolge van een vergissing van de douaneautoriteiten zelf die de belastingschuldige redelijkerwijze niet kon ontdekken en waarbij deze laatste zijnerzijds te goeder trouw heeft gehandeld en aan alle voorschriften van de geldende bepalingen inzake de douaneaangifte heeft voldaan. Wanneer de preferentiële status van de goederen aan de hand van een systeem van administratieve samenwerking wordt vastgesteld waarbij instanties van een derde land betrokken zijn, wordt de afgifte door deze instanties van een onjuist certificaat aangemerkt als een vergissing, in de in de eerste alinea bedoelde zin, die redelijkerwijze niet kon worden ontdekt. De afgifte van een onjuist certificaat wordt echter niet als een vergissing aangemerkt, wanneer het certificaat gebaseerd is op een onjuiste weergave van de feiten door de exporteur, behalve indien met name de instanties die het certificaat afgaven klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet voor preferentiële behandeling in aanmerking kwamen. De goede trouw van de belastingschuldige kan worden ingeroepen wanneer deze kan aantonen dat hij er zich gedurende de periode van de betrokken handelstransacties zorgvuldig van heeft vergewist dat alle voorwaarden voor preferentiële behandeling geëerbiedigd werden.” De belastingschuldige kan evenwel geen goede trouw inroepen wanneer de Commissie een bericht in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen heeft bekendgemaakt volgens hetwelk er gegronde twijfel bestaat ten aanzien van de juiste toepassing van de preferentiële regeling door het begunstigde land; Deze tekst is onderwerp van de prejudiciële vragen die het Gerechtshof te Amsterdam aan het HvJ voor heeft gelegd in de zaak Beemsterboer6. In deze zaak oordeelt het HvJ dat de nieuwe tekst een interpretatief karakter heeft en tevens moet worden toegepast op vóór de inwerkingtreding ervan bestaande gevallen. Het betwisten van het bestaan van de douaneschuld zelf valt echter niet onder de procedure van niet-boeking achteraf krachtens artikel 220, lid 2, letter b, CDW, of onder de procedure van kwijtschelding of terugbetaling op grond van artikel 239 CDW, zoals blijkt uit de zaak REM 01/20107. Hieruit volgt dat bij toepassing van artikel 220, lid 2, letter b, CDW de douaneschuld vast staat. De toepassing van dit artikel zal in de navolgende paragraven nader behandeld worden.

3.2 Toepassing vertrouwensbeginsel Artikel 220, lid 2, letter b, CDW wordt in de douaneliteratuur en in de douanerechtspraak gezien als de codificatie van het vertrouwensbeginsel. Dit artikel dient met enige zorgvuldigheid toegepast te worden. Kennis van de voorwaarden alsook de rechtspraak inzake de interpretatie van deze voorwaarden is onontbeerlijk voor een correcte toepassing 6

Arrest van het HvJ (Tweede kamer) zaak C 293-04,r.o. 23 Besluit van de Commissie van 27.7.2011waarbij het ter zake van een specifiek geval niet gerechtvaardigd wordt geacht over te gaan tot kwijtschelding van de rechten bij invoer (zaak REM 01/2010) 7

6

van dit artikel. Het artikel biedt enkel bescherming als er aan vier cumulatieve voorwaarden wordt voldaan. Tot boeking wordt dan niet overgegaan indien het wettelijke verschuldigde bedrag aan rechten niet was geboekt (1) ten gevolge van een vergissing van de douaneautoriteiten zelf; (2) de douaneschuldenaar deze vergissing redelijkerwijze niet kon ontdekken; (3) waarbij de douaneschuldenaar te goeder trouw is; en (4) aan alle voorschriften van de geldende bepalingen inzake de douaneaangifte heeft voldaan. In oudere rechtspraak spreekt men van drie voorwaarden. Zo wordt de voorwaarden van artikel 5, lid 2 van Verordening 1697/79 in het arrest van Hewlett Packard France8 als volgt beschreven: “Deze voorwaarden zijn de volgende: • de rechten zijn niet geïnd ten gevolge van een vergissing van de bevoegde autoriteiten zelf; • de belastingschuldige heeft te goeder trouw gehandeld, dat wil zeggen dat hij de door de bevoegde autoriteiten gemaakte vergissing niet kon ontdekken; • de belastingschuldige heeft aan alle voorschriften van de geldende regeling inzake de douaneaangifte voldaan.” Ook in het eerste arrest van Biegi Nahrungsmittel/Commissie9 stelt het Gerecht van Eerste Aanleg (Vierde kamer) vast dat volgens artikel 220, lid 2, letter b, CDW aan drie voorwaarden moet worden voldaan: “[…]; om te beginnen moet het niet heffen van de rechten te wijten zijn aan een vergissing van de bevoegde autoriteiten zelf; voorts moet die vergissing van dien aard zijn dat zij door een belastingschuldige te goeder trouw redelijkerwijze niet kon worden ontdekt, en ten slotte moet deze belasting- schuldige aan alle voorschriften van de geldende regeling inzake de douaneaangifte hebben voldaan.” Er is veel geprocedeerd over de vraag wanneer er aan deze voorwaarden is voldaan. In de diverse arresten heeft het HvJ haar interpretatie van deze voorwaarden gegeven. Ook op nationaal niveau heeft artikel 220, lid 2, letter b, CDW tot een aanzienlijk aantal zaken geleidt en hebben Gerechtshoven en de Hoge Raad haar uitleg gegeven over of en wanneer aan deze voorwaarden is voldaan. De vier voorwaarden zullen in de volgende sub-paragraven besproken worden.

3.2.1. Vergissing van de douaneautoriteiten Een van de meest besproken voorwaarden is wellicht de vergissing van de douaneautoriteiten. Een vergissing van de douaneautoriteiten komt in vele vormen voor. Als een vergissing kan worden beschouwd, zonder limitatief te zijn: (i) de afgifte van onjuiste Bindende Tarief Inlichting; (ii) de acceptatie van onjuiste certificaten van oorsprong; (iii) de acceptatie van de douanewaarde; (iv) de acceptatie van de aangifte zonder voldaan te hebben aan de voorwaarden voor een gereduceerd of nultarief; 8

Arrest HvJ van 1 april 1993, nr. C-250/91 Arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg (Vierde kamer), van 17 september 2003, nr. T-309/01 en T-239/02. 9

7

(v)

het verzuim van de Europese Commissie dan wel de nationale douaneautoriteiten om wijzigingen correct en/of tijdig door te voeren.

Een van de arresten in het douanerecht waarnaar vaak wordt verwezen is het arrest Mecanarte (reeds aangehaald). In deze zaak voerde Mecanarte een zending van 42 bundels warmgewalste staalplaten in die zij bij haar Duitse leverancier ingekocht had. Bij de aangifte werd een certificaat inzake goederenverkeer, model EUR.1, die door de Duitse autoriteiten is afgegeven, overgelegd waarbij werd verklaard dat de goederen van oorsprong uit de Bondsrepubliek Duitsland waren hadden. Op basis van deze gegevens werd door de Portugese douaneautoriteiten vrijstelling van rechten verleend. Nadat de Duitse douanecontroledienst het Portugese Directoraat-generaal in kennis stelde dat de afgegeven EUR.1 ongeldig was verklaard, de betreffende staalplaten bleken van oorsprong uit Duitse Democratische Republiek, vorderden de Portugese douaneautoriteiten een bedrag van 3.611.599 Portugese Escudos na. Tegen deze navordering stelde Mecanarte bij het Tribunal Fiscal Aduaneiro beroep in tot nietigverklaring. Laatstgenoemde besloot de zaak te schorsen en legde het HvJ een aantal prejudiciële vragen voor. Het HvJ oordeelt in rechtsoverweging 20 dat het begrip vergissing niet kan worden beperkt tot gewone rekenfouten of foutieve boekingen, maar elke soort vergissing omvat die het genomen besluit onwettig maakt. Daarnaast, zo stelt het HvJ, kan artikel 5, lid 2, van Verordening nr. 1697/79, het gewettigd vertrouwen van de belastingschuldige slechts bescherming bieden indien het de bevoegde autoriteiten zelf zijn die de grondslag hebben gecreëerd waarop het gewettigd vertrouwen van de belastingschuldige berustte. Hierbij legt het HvJ het begrip “de bevoegde autoriteit” in ruimere zin uit, namelijk: “[…], elke autoriteit die in het kader van zijn bevoegdheden gegevens verstrekt die in aanmerking worden genomen bij de navordering van de douanerechten en bij de belastingschuldige het gewettigd vertrouwen kan opwekken, moet worden beschouwd als “bevoegde autoriteit” in de zin van artikel 5, lid 2, van Verordening nr. 1697/79.” Het HvJ stelt dat enkel de vergissingen die aan een actieve gedraging van de bevoegde autoriteiten zijn toe te schrijven en die de belastingschuldige redelijkerwijze niet kon ontdekken, recht geven op niet-navordering van douanerechten (r.o. 26). Bij latere arresten en uitspraken wordt gesteld dat de vergissing door de douaneautoriteiten zelf niet beperkt kan blijven tot enkel actieve gedragingen. Dit is onder ander op te maken uit het oordeel van het HvJ in de zaak Hewlett Packard France (reeds aangehaald). In deze zaak betrof het importen in Frankrijk door HP-France tussen 1986 en 1988 van producten die onder tariefpost 84.55 (delen en onderdelen van computers) werden aangegeven. Dit gebeurde op basis van een door de Oberfinanzdirektion München aan de Duitse dochtermaatschappij van Hewlett Packard verstrekte tariefinlichting. De Franse douane was echter een ander mening toegedaan en plaatste de goederen in categorie “verwerkingseenheden” voor computers en in te delen onder tariefpost 84.53. Het HvJ oordeelt in rechtsoverweging 17 en 18 dat het verstrekken van een verkeerde tariefinlichting aan een andere marktdeelnemer dan de belastingschuldige door de douaneautoriteiten van een andere Lidstaat dan die waar de douaneschuld ontstaat geen vergissing van de bevoegde douaneautoriteiten is in de zin van artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW. Wanneer de autoriteiten, ondanks het aantal en de omvang van de door de belastingschuldige verrichte importen, geen bezwaar hebben gemaakt tegen de tariefindeling van de betrokken goederen, kan dit uitgelegd worden als een vergissing in de zin van artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW (r.o. 19). Ook in deze zaak volgt het HvJ de uitleg in de zaak Mecanarte inzake de definitie van “de bevoegde douaneautoriteit”.

8

In de zaak Hans Sommer10 (hierna “Sommer”) oordeelt het HvJ geheel in lijn met het arrest van het HvJ inzake Hewlett Packard France met betrekking tot het begrip “vergissing van de douaneautoriteiten zelf” zij het dat hier de aanleiding voor boeking achteraf verband hield met niet opgenomen forfaitaire kosten in de douanewaarde. Sommer kocht honing uit de voormalige USSR dat geleverd werd onder de leveringsvoorwaarde CIF Hamburg en importeerde dit zonder de overeengekomen afwikkelingskosten in de douanewaarde te verwerken. Deze afwikkelingskosten behelsden kosten ter zake van het lossen van de goederen, overnamekosten tot de opslag, de kosten voor de uitslag van het entrepot, fotkosten, bemonsterings- en onderzoekskosten, alsook de huur van het entrepot. De douaneautoriteiten stelden deze werkwijze bij een eerste controle niet ter discussie, maar stelden zich bij een latere controle op het punt dat deze kosten in de douanewaarde moeten worden opgenomen. Ook hier oordeelde het HvJ dat de douaneautoriteiten moeten afzien van navordering van rechten, wanneer bij een controle ter plaatste van de importen in een eerder tijdvak voor gelijksoortige transacties geen bezwaar is gemaakt tegen de nietopneming van de forfaitaire kosten (r.o. 40). In het eerste arrest van Biegi Nahrungsmittel/Commissie (reeds aangehaald) oordeelt het Gerecht in rechtsoverweging 56 dat er sprake is van een vergissing van de douaneautoriteiten. In deze zaak betrof het importen van Biegi en Commonfood in de periode juli 1995 tot en met september 1995 waarbij bevroren delen van kippen met GNcode 0207 41 10 afkomstig van Thailand ten invoer zijn aangegeven. In beide gevallen is er geen invoercertificaat bij de douaneaangiften toegevoegd. Het douanekantoor heeft echter het communautaire tariefcontingent, dat bij decreet van 29 juni 1995 en bij wijziging van het gebruikstarief van kracht was, benut en vrijstelling van douanerechten verleend. Noch het decreet van 29 juni noch het gebruikstarief, bevatte een aanwijzing dat voor de invoer van producten die onder dat tariefcontingent vielen, een invoercertificaat vereist was. Het Gerecht van Eerste aanleg oordeelde dat er sprake was van twee vergissingen van de Duitse Douaneautoriteiten, namelijk het publiceren van een onjuiste versie van het decreet en het toekennen van het preferentieel tarief zonder overlegging van de vereiste invoercertificaat. Ook in hoger voorziening stelt het HvJ in rechtsoverweging 45 deze vergissing vast. Het HvJ oordeelde dat het niet zo eenvoudig was dat bij onderzoek ervan gemakkelijk kan worden ontdekt dat voor het gebruik van de tariefcontingenten voor die goederen vanaf 1 juli 1995 nog steeds de voorwaarde van Verordening nr. 1431/94 gold, namelijk dat een invoercertificaat moest worden overlegd. Op nationaal niveau zijn de rechtelijk instanties dan nog niet zo ver dat “passieve gedragingen” gezien worden als een vergissing van de bevoegde douaneautoriteiten als bedoeld in artikel 220, lid 2, letter b, CDW. Zo oordeelt de Advocaat Generaal in haar conclusie van 10 augustus 200711 in punt 4.7 dat passieve gedragingen, zoals het niet tijdig bijwerken van het boekwerk HBI II en het SAGITTA-systeem, alsook het aanvaarden van vooraf geverifieerde aangiften waarbij de vereiste bescheiden voor het toepassen van het nultarief ontbraken, onvoldoende zijn om een beroep te kunnen doen op de bescherming van artikel 220, lid 2, letter b, CDW. Op 25 september 2009 oordeelt de Hoge Raad12 dat uit de arresten van het HvJ van 23 mei 1989, Top Hit Holzvertrieb GmbH, C-378/87 en 19 oktober 2000, Hans Sommer GmbH & CO. KG, C-15/99, volgt dat de douaneautoriteiten ingevolge artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW moeten afzien van navordering indien zij bij een controle ter plaatse van importen in een eerder tijdvak voor gelijksoortige transacties geen bezwaar hebben gemaakt tegen de 10

Arrest van het HvJ van 19 oktober 2000, nr. C-15/99 Conclusie Advocaat-Generaal van 10 augustus 2007, nr. 41309 12 Uitspraak van de Hoge Raad van 25 september 2009, nr. 07/10290 11

9

achteraf gezien onjuiste - vermelding van een tariefpost in de aangifte. De Hoge Raad volgt hiermee voor het eerst de uitleg van het HvJ inzake de “passieve gedragingen” door de douaneautoriteiten. Bovendien verruimt het HvJ het begrip vergissing zoals bedoeld in artikel 220, lid 2, letter b, CDW in die zin dat van een vergissing ook sprake is “indien belanghebbende jarenlang een repeterende stroom aangiften van soortgelijke goederen heeft gedaan die tevens met regelmaat opgenomen zijn zonder dat de indeling betwist is. In de uitspraak van de Rechtbank Haarlem van 12 december 201113, is de rechtbank ook van oordeel dat er sprake is van een vergissing van de douaneautoriteiten. In die zaak was primair in geschil onder welke post de goederen moeten worden ingedeeld. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de door haar geïmporteerde goederen als invoereenheden voor automatische gegevensverwerkende machines, aangegeven dienen te worden onder post 8471. De inspecteur van de Belastingdienst is echter een ander mening toegedaan, namelijk dat indeling als camera’s onder post 8525 moest geschieden. Subsidiair in geschil was of de boeking achteraf achterwege had moeten blijven op grond van artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW. De douaneautoriteiten in casu hebben enkele aangiften gecontroleerd en de goederen daadwerkelijk opgenomen. De daarbij gebruikte indeling van de goederen is daarbij niet betwist. De fysieke controle heeft bij eiseres de indruk kunnen wekken dat de douaneautoriteiten de goederencode hebben beoordeeld en de aangegeven code hebben geaccepteerd. Tevens is aan de andere voorwaarden van artikel 220, lid 2, letter b, voldaan. De boeking van de douanerechten had op grond van artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW achterwege moeten blijven voor zover het betreft de aangiften die zijn aanvaard na de fysieke controle, zo oordeelt de Rechtbank.

3.2.2. Vergissing redelijkerwijs niet te ontdekken Als eenmaal vaststaat dat er sprake is van een vergissing in de zin van artikel 220, lid 2, letter b van het CDW moet er aan de tweede voorwaarde worden voldaan. Er moet worden vastgesteld dat de vergissing van dien aard is dat de belastingschuldige die redelijkerwijze niet kon ontdekken. Het HvJ heeft bij de beantwoording van deze vraag in het arrest van 26 juni 1990, Deutsche Fernsprecher14, een preciezere uitleg gegeven betreffende de wijze waarop deze voorwaarden moeten worden uitgelegd. Het HvJ stelt dat hierbij moet worden gelet op een drietal aspecten: (1) de aard van de vergissing; (2) de beroepservaring; (3) de mate van de betrachte zorgvuldigheid. In de navolgende paragraven zal ik deze drie aspecten nader bespreken aan de hand van uitspraken van de rechtelijke instanties.

3.2.2.1 Aard van de vergissing In het eerste arrest in de zaak Biegi Nahrungsmittel en Commonfood/Commissie stelt het HvJ dat om te beoordelen wat de aard van de vergissing is, moet worden onderzocht hoe ingewikkeld de betrokken regeling is of, andersom, of die regeling voldoende eenvoudig is. Het HvJ haalt hierbij het arrest van 16 juli 1992, Belovo, C-187/91 aan. Het Gerecht van eerste aanleg oordeelt dat de regels voor het gebruikmaken van het tariefcontingent opgenomen zijn in een Verordening en hier geen sprake is van ingewikkelde teksten. In 13 14

Uitspraak van de Rechtbank Haarlem van 12 december 2011, nr. 11/915 Arrest van het HvJ van 26 juni 1990, nr. C-64/89

10

hogere voorziening15 verzoeken Peter Biegi Nahrungsmittel GmbH en Commonfood Handelsgesellschaft für Agrar-Produkte GmbH om vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg (Vierde kamer) van 17 september 2003, Biegi Nahrungsmittel en Commonfood/Commissie (T-309/01 en T-239/02). Het HvJ oordeelt echter dat door het ontbreken van elke andere precisering in de nieuwe gecombineerde nomenclatuur dit bij betrokkenen de indruk kon doen ontstaan dat er geen enkele voorwaarde van toepassing was voor het gebruik van de betreffende tariefcontingenten. Deze lijn wordt ook nationaal gevolgd. In de uitspraak van de Rechtbank Haarlem van 12 december 2011 (reeds aangehaald) oordeelt de rechtbank dat er sprake is van een vergissing van de douaneautoriteiten en dat eiseres deze vergissing redelijkerwijs niet kon ontdekken (punt 5.8). Het HvJ komt tot dit oordeel omdat het van mening is dat de indeling van de onderhavige producten complex is wat ook blijkt uit het feit dat de belastingdienst verschillende standpunten tijdens het geding innam. In de zaken 11/3101 en 11/3102 van 30 augustus 2012 van de Rechtbank Haarlem, is primair in geschil de indeling in de gecombineerde nomenclatuur (hierna: GN) van de goederen. Subsidiair is in geschil of de douaneautoriteit tot niet-navorderen van rechten had moeten overgaan krachtens artikel 220, lid 2, letter b van het CDW. De rechtbank Haarlem concludeert uit het feit dat, nadat bij twee controles en zeven fysieke opnames de douane met de indeling heeft ingestemd, de indeling van de goederen niet eenvoudig is (r.o. 5.17). In het verlengde van het arrest Hans Sommer en het arrest van de Hoge Raad van 25 september 2009, nr. 07/10290 (beiden reeds aangehaald) stelt het HvJ in r.o. 5.16 dat de vergissing doorwerkt naar latere aangiften tot aan het moment van ontdekking daarvan. Hieruit concludeert het HvJ dat één actieve gedraging voldoende is om van een vergissing te spreken als bedoeld in artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW.

3.2.2.2 De beroepservaring In het arrest van Deutsche Fernsprecher (reeds aangehaald) stelt het HvJ dat de beroepservaring van de ondernemer van wezenlijk belang is om vast te kunnen stellen of de ondernemer deze vergissing, zoals bedoeld in artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW, redelijkerwijze niet kon ontdekken. Hierbij, zo stelt het HvJ, moet worden nagegaan of de ondernemer beroepsmatig met import en export bezig is, ervaring heeft met de goederen die geïmporteerd, dan wel geëxporteerd zijn, en de ervaring heeft met soortgelijke transacties waarbij de douanerechten door de douaneautoriteiten wel correct berekend waren. In deze zaak laat hij de beantwoording van deze vraag over aan de nationale rechter. In de zaak Hewlett Packard France van 1993 (reeds aangehaald) volgt het HvJ de rechtspraak uit het arrest Deutsche Fernsprecher. Het HvJ voegt daar aan toe16: “[…] - dat ook een ervaren marktdeelnemer mag aannemen dat zijn douaneaangiften juist zijn, wanneer hij voor de tariefindeling van de betrokken goederen is afgegaan op een tariefinlichting, aan een tot dezelfde groep als hijzelf behorende vennootschap verstrekt door de douaneautoriteiten van een andere Lidstaat dan die waar de tot navordering bevoegde autoriteiten zich bevinden, en wanneer deze autoriteiten de in de douaneaangifte vermelde tariefindeling gedurende een betrekkelijk lange periode niet hebben betwist;”

15 16

Arrest van het HvJ van de Europese Unie van 3 maart 2005, nr. C-499/03 Arrest van het HvJ van 1 april 1993, nr. C-250/91, r.o. 28

11

In de uitspraak in zaak 12/00131 van het Gerechtshof Amsterdam van 31 oktober 2013 oordeelt de rechtbank dat eiseres de vergissing redelijkerwijs niet kon ontdekken (r.o. 5.10). In deze zaak was in geschil of de ballastgewichtsystemen dienen te worden ingedeeld onder GN-onderverdeling 8708 99 97, zoals door de douaneautoriteiten bepleit, ofwel, onder GNonderverdeling 8432 90 00 zoals het eiseres voorstaat. Eiseres maakte voor het inklaren van de goederen echter gebruik van de diensten van een expeditiebedrijf. Aangezien dit expeditiebedrijf in naam en voor rekening van eiseres de aangiften heeft gedaan dient haar handelswijze, het niveau van haar beroepservaring daaronder begrepen, te worden toegerekend aan eiseres, zo oordeelt het HvJ in r.o. 7.8. Welbeschouwd kon deze vergissing van de inspecteur eenvoudig door het expeditiebedrijf ontdekt worden, mits zij de zorgvuldigheid zou hebben betracht die van haar als professioneel aangever mag worden verwacht (r.o. 7.9). Hiermee voldeed eiseres niet aan de tweede voorwaarde en mede daardoor genoot ze niet de bescherming van artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW.

3.2.2.3 De mate van de betrachte zorgvuldigheid In het arrest Deutsche Fernsprecher (reeds aangehaald, r.o. 22) is het HvJ van mening dat de ondernemer alles in het werk stelt zodra hij enige twijfel heeft met betrekking tot de door de douaneautoriteiten berekende waarde van de goederen. “Wat de door de ondernemer betrachte zorgvuldigheid aangaat, zij opgemerkt, dat deze, zodra hij zelf twijfelt aan de juistheid van de berekening van de douanewaarde van de goederen, navraag heeft te doen en alle mogelijke opheldering moet zien te verkrijgen om te controleren of zijn twijfels al dan niet gerechtvaardigd zijn.” Het HvJ laat aan de nationale rechter over om te oordelen of hieraan is voldaan. In het arrest Hewlett Packard France (reeds aangehaald, r.o. 24), oordeelt het HvJ dat aan deze voorwaarde is voldaan indien de marktdeelnemer de juistheid van een tariefindeling van een goed niet betwist op basis van het bestaan van een door een ander Lidstaat afgegeven BTI aan een tot de groep behorende vennootschap. In het eerste arrest in de zaak Biegi Nahrungsmittel en Commonfood (reeds aangehaald) stellen Biegi en Commonfood dat zij zorgvuldig gehandeld hebben doordat zij het gebruikerstarief van de Duitse douane hebben geraadpleegd. Bovendien, zo stellen zij, hebben zij diverse douanediensten benaderd die hen onjuiste telefonische informatie hebben verstrekt. De Commissie stel echter dat Biegi en Commonfood niet zorgvuldig hebben gehandeld door zich enkel te baseren op het genoemde gebruikerstarief en telefonische inlichtingen zonder de relevante publicatiebladen van de Europese Gemeenschappen en de daarin bekendgemaakte rechtshandelingen te raadplegen. Het Gerecht oordeelt echter dat de zorgvuldigheidsplicht niet in acht is genomen doordat Biegi en Commonfood zich niet schriftelijk hebben gewend tot de betreffende douaneautoriteiten. In hoger voorziening zet het HvJ echter een streep door deze uitleg en oordeelt dat wel voldaan is aan de mate van de betrachte zorgvuldigheid (r.o. 55). De vergissing is door de douaneautoriteiten zelf begaan en is pas weken later gecorrigeerd nadat de marktdeelnemers zelf contact opnamen met de douaneautoriteiten teneinde zich ervan te vergewissen dat hun invoerhandeling regelmatig was. Dit in acht nemende kan Biegi Nahrungsmittel en Commonfood niet verweten worden onzorgvuldig te handelen doordat zij zich niet schriftelijk tot de autoriteiten hebben gewend, aldus het oordeel van het HvJ. Dat door de nationale rechter de mate van de betrachte zorgvuldigheid in bepaalde gevallen als onvoldoende beoordeeld wordt blijkt uit het reeds aangehaalde uitspraak van het 12

Gerechtshof Amsterdam in de zaak 12/00131 (reeds aangehaald). In deze zaak oordeelt het HvJ dat de door de eiseres gebruikte expeditiebedrijf een professionele marktdeelnemer is en de vergissing van de inspecteur eenvoudig had kunnen ontdekken indien zij de zorgvuldigheid had betracht die van haar als professioneel marktdeelnemer mag worden verwacht.

3.2.3. De douaneschuldenaar is ter goede trouw De derde voorwaarde waaraan voldaan moet worden om beroep te doen op de bescherming van artikel 220, lid 2, letter b van het CDW is dat de douaneschuldenaar ten tijde van de handeling te goeder trouw moet zijn. Niet “te goeder trouw” zijn moet echter niet uitgelegd worden als “kwade trouw”. Uit de elfde overweging van de preambule van Verordening (EG) Nr. 2700/2000 blijkt dat voor het bijzonder geval van de preferentiële regelingen het begrip “goede trouw van de belastingschuldige” nader gepreciseerd moest worden. Zoals eerder aangeduid is de voorwaarde “te goeder trouw” in oudere arresten in één adem genoemd met de tweede voorwaarde van artikel 220, lid 2, letter b van het CDW. Om deze reden is er in het douanerecht minder uitleg te vinden waarin het begrip “te goeder trouw” door de rechterlijke instanties gepreciseerd is. In het arrest van het HvJ (Tweede kamer) inzake Heuschen & Schrouff Oriental Foods Trading BV (hierna: “Heuschen & Schrouff”)17 oordeelt het HvJ in rechtsoverweging 63 dat Heuschen & Schrouff” niet te goeder trouw kon menen dat de onderhavige indelingsverordening niet de producten betrof die zijn ingevoerd. Deze zaak zal ik in paragraaf 4.3 nader behandelen.

3.2.4. Voldoen aan alle voorschriften inzake de douaneaangifte De laatste voorwaarde waaraan voldaan moet worden om beroep te doen op de bescherming van artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW is dat de belastingschuldige aan alle voorschriften inzake de douaneaangifte heeft voldaan. Hoe dit uitgelegd moet worden, wordt duidelijk aan de hand van een aantal uitspraken en arresten. In de zaak Mecanarte (reeds aangehaald) legt de nationale rechter het HvJ de prejudiciële vraag voor of aan alle voorwaarden van de voorschriften van de geldende douaneregeling inzake de douaneaangifte is voldaan indien de belastingschuldige de douaneautoriteiten te goeder trouw onjuiste of onvolledige gegevens voor de heffing van de douanerechten verschaft. Ik breng in herinnering dat in de onderhavige zaak, Mecanarte een partij van 42 bundels warmgewalste staalplaten invoerde waarbij een EUR.1 certificaat werd overlegd dat nadien ongeldig werd verklaard omdat de oorsprong niet juist bleek te zijn. Het HvJ oordeelt dat de verplichting aan deze voorwaarde te voldoen niet verder kan reiken dan de overlegging van gegevens en documenten indien deze documenten of gegevens, hoewel onjuist of onvolledig, de enige gegevens zijn die hij redelijkerwijze kon kennen of verkrijgen (r.o. 29-30). In het arrest van Hewlett Packard France (reeds aangehaald) volgt het HvJ de gepreciseerde uitleg uit het arrest van Mecanarte en voegt er aan toe dat indien de goederen door de marktdeelnemer te goeder trouw onder een onjuiste GN-code heeft aangegeven aan deze voorwaarde is voldaan, wanneer die tariefpost duidelijk en expliciet was vermeld tezamen 17

Arrest van het HvJ (Tweede kamer) van 20 november 2008, nr. C-38/07 P

13

met de omschrijving van de betrokken goederen, zodat de bevoegde douaneautoriteiten onmiddellijk en met zekerheid hadden moeten vaststellen dat het niet de juiste tariefpost was (r.o. 30). In de zaak 12/00131 van het Gerechtshof te Amsterdam (reeds aangehaald) oordeelt het Gerechtshof Amsterdam dat er tevens niet aan deze laatste voorwaarde is voldaan. In herinnering zij dat het Gerechtshof oordeelde dat de door de eiseres gebruikte expeditiebedrijf niet de zorgvuldigheid betrachtte die het van een professionele marktdeelnemer mag worden verwacht. Bovendien, zo stelt het Gerechtshof Amsterdam in punt 7.10 van haar uitspraak, is de door eiseres gebruikte (handels)benaming van de onderhavige goederen op de facturen respectievelijk vak 31 van de aangiften van dien aard dat het niet mogelijk is om de goederen op basis hiervan juist in te delen. Het HvJ stelt dat welbeschouwd niet is voldaan aan de derde en vierde voorwaarde van artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW en stelt de inspecteur in het gelijk en verklaart het incidentele hoger beroep ongegrond.

4. Terugbetaling en kwijtschelding van rechten in het CDW 4.1 Algemeen De terugbetaling en kwijtschelding van rechten is geregeld in de artikelen 236 tot en met 239 CDW. De bepalingen voor de toepassing van de artikelen 236, 237, 238 en 239 zijn nader uitgewerkt in het UCDW in de artikelen 878 tot en met 882 van titel IV, hoofdstuk 2, afdeling I en de artikelen 883 tot en met 897 van titel IV, hoofdstuk 2, afdeling II. In het kader van deze verhandeling zal ik de artikelen 237 en 238 niet nader behandelen. De reden hiervoor is dat deze twee artikelen de terugbetaling en kwijtschelding regelen in gevallen dat een douaneaangifte ongeldig wordt gemaakt dan wel in de gevallen dat de importeur de goederen weigert omdat deze gebreken vertonen of niet overeenkomstig het contract geleverd zijn. Uit de overige slotbepalingen van titel IX, hoofdstuk 3, artikel 251 CDW, blijkt dat de teruggaaf en kwijtschelding van rechten bij invoer en uitvoer geregeld was bij Verordening (EEG) nr. 1430/79 van de Raad van 2 juli 1979 betreffende terugbetaling of kwijtschelding van in- of uitvoerrechten (hierna: “Verordening (EEG) nr. 1430/79”). Met de inwerkingtreding van het CDW is deze verordening ingetrokken. De definitie van “terugbetaling” en “kwijtschelding” is geregeld in artikel 235 van het CDW. Onder terugbetaling wordt verstaan de volledige of gedeeltelijk teruggave van rechten bij invoer of van rechten bij uitvoer die reeds zijn betaald. Met kwijtschelding wordt bedoeld het bij beschikking geheel of gedeeltelijk niet invorderen van een douaneschuld of het geheel of gedeeltelijk ongeldig verklaren van een niet voldaan douaneschuld. In de navolgende paragrafen zal ik verder ingaan op de artikelen 236 en 239.

4.2 Artikel 236 In artikel 236 CDW wordt de teruggaaf of kwijtschelding geregeld in de gevallen dat op het tijdstip van boeking of het tijdstip van betaling het bedrag aan rechten niet wettelijk verschuldigd was, dan wel het bedrag in strijd met artikel 220, lid 2 werd geboekt. De termijn 14

waarbinnen het verzoek van terugbetaling of kwijtschelding bij het betrokken douanekantoor dient te worden ingediend is drie jaar, te rekenen vanaf de datum waarop de UTB aan de schuldenaar is uitgereikt. Dit verzoek dient te worden ingediend door degene die deze rechten heeft voldaan of gehouden is deze te voldoen of degenen die hem zijn opgevolgd in zijn rechten en verplichtingen of een daartoe aangewezen vertegenwoordiger. Het verzoek wordt gedaan in één origineel en één kopie op een formulier overeenkomstig Bijlage 111 van het UCDW. In tegenstelling tot artikel 220, lid 2, letter b van het CDW en artikel 239 van het CDW staat de douaneschuld in artikel 236 ter discussie. De schuldenaar stelt zich namelijk op het punt dat de douaneschuld op het moment van boeking niet verschuldigd was. Over het begrip “wettelijk verschuldigd” in artikel 236 van het CDW heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: CBB) in de zaak Transport Maatschappij Traffic BV18 (hierna: “Traffic”) prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ. In deze zaak vraagt het CBB hoe het begrip “wettelijk verschuldigd” moet worden uitgelegd: “Moet het begrip “wettelijk verschuldigd' in artikel 236 CDW aldus worden uitgelegd dat daarmee uitsluitend gedoeld wordt op de vraag of aan de ontstaansvoorwaarden van een douaneschuld, als neergelegd in hoofdstuk 2 van titel VII CDW, is voldaan of is slechts sprake van wettelijke verschuldigdheid als geen grond, ook niet uit de geldende nationale bepalingen als bedoeld in punt 23 van artikel 4 van het CDW, kan worden aangewezen, waarop de mededeling dat rechten verschuldigd zijn, kan worden aangetast?" Traffic heeft op basis van artikel 236 van het CDW een verzoek ingediend tot terugbetaling van de betaalde antidumpingrechten op grond van het feit dat deze rechten niet wettelijk verschuldigd waren. Traffic stelt zich op het punt dat het bedrag aan rechten pas verschuldigd is als dit overeenkomstig bepaling 221 van het CDW op een daartoe geëigende wijze aan de schuldenaar is meegedeeld. Indien dit door een niet bevoegde autoriteit is gedaan zou aan deze bepaling niet voldaan zijn, zo stel Traffic. In de onderhavig zaak heeft het CBB vastgesteld dat de inspecteur ten tijde van het uitreiken van de UTB niet bevoegd was. Het HvJ oordeelt dat het ontstaan van de douaneschuld vooraf gaat aan de mededeling en dus noodzakelijkwijs los staat van de mededeling. In haar rechtsoverweging 29 antwoord het HvJ dat rechten bij invoer of uitvoer wettelijk verschuldigd zijn in de zin van artikel 236 indien, de douaneschuld onder de voorwaarden van hoofdstuk 2 van titel VII is ontstaan (zie ook par. 2.1) en het bedrag overeenkomstig titel II van het CDW kon worden vastgesteld (zie par. 2.2). Dit bedrag blijft wettelijk verschuldigd in de zin van artikel 236 indien het bedrag niet overeenkomstig bepaling 221, lid 1, CDW aan de schuldenaar is medegedeeld. Hierbij maakt het HvJ mijn inzien een duidelijke en correcte splitsing tussen twee rechtshandelingen; enerzijds het ontstaan van de douaneschuld en anderzijds de boeking en mededeling van de rechten. Indien een verzoek om terugbetaling of kwijtschelding van rechten wordt ingediend op grond van artikel 236 van het CDW jo. artikel 220, lid 2, letter b, CDW, dan moeten de douaneautoriteiten van de lidstaten zich wenden tot de Commissie. De douaneautoriteiten mogen het besluit tot het niet-navorderen van rechten pas nemen na de uitkomst van de overeenkomstig de artikelen 871 tot en met 876 ingeleide procedure (artikel 869 van het UCDW). In deze procedure verlenen de Lidstaten elkaar bijstand. De uitkomsten worden door de Commissie gepubliceerd in de “REC decisions” en “REM decisions”.

18

Arrest HvJ van 20 oktober 2005, nr. C-247/04

15

In de zaak REM 05/201019 verzoeken de Belgische autoriteiten te beslissen of afzien van boeking achteraf krachtens artikel 220, lid 2, letter b, CDW, dan wel het kwijtschelden van douanerechten krachtens artikel 239 CDW, gerechtvaardigd is in de onderhavige omstandigheden. In deze zaak zijn door een Belgische onderneming acht zendingen staalkabels met Egyptische oorsprong in het vrije verkeer gebracht waarbij een preferentiële tariefbehandeling is toegepast na overlegging van een door de Egyptische autoriteiten afgegeven certificaat inzake goederenverkeer EUR.1. Na onderzoek door vertegenwoordigers van het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) en enkele lidstaten wordt vastgesteld dat de geïmporteerde staalkabels de Chinese oorsprong hebben waarna de Belgische autoriteiten zijn overgegaan tot navorderen van douanerechten en antidumpingrechten waarvoor de Belgische onderneming om niet-boeking achteraf heeft verzocht. Omdat in het onderhavige geval de Egyptische autoriteiten een vergissing hebben begaan door EUR.1 certificaten af te geven voor goederen die niet voor de preferentiële oorsprong kwalificeren en deze dit hadden moeten weten, oordeelt de Commissie dat voldaan is aan de eerste voorwaarde van artikel 220, lid 2, letter b, (r.o. 19). Tevens is de Commissie van mening dat er aan de andere cumulatieve voorwaarden is voldaan waardoor afzien van boeking achteraf krachtens artikel 220, lid 2, letter b, CDW gerechtvaardigd is.

4.3 Artikel 239 Artikel 239 CDW regelt de mogelijkheid om een verzoek tot terugbetaling of kwijtschelding van de douanerechten in te dienen in de gevallen anders dan beschreven in artikelen 236, 237 en 238. Daar stelt de wetgever echter twee voorwaarden voor: (1) de gevallen moeten door de procedure van het Comité worden vastgesteld; en (2) de gevallen mogen niet het gevolg zijn van frauduleuze handelingen of nalatigheid door belanghebbende. Net als in artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW, staat bij artikel 239 CDW de douaneschuld niet ter discussie. De schuldenaar die de douaneautoriteiten verzoeken tot terugbetaling of kwijtschelding van rechten beroept zich met dit artikel op een bijzonder situatie. Artikel 239 CDW is nader uitgewerkt in de bepalingen 899 tot en met 909 van titel IV, hoofdstuk 3, afdeling 2 UCDW. De oorsprong van artikel 239 is te vinden in artikel 13 van Verordening (EEG) 1430/79 dat gewijzigd is met Verordening (EEG) nr. 3069/8620. Uit de tekst van laatstgenoemde verordening blijkt dat hier sprake moet zijn van een “bijzondere situatie”. “1. Tot terugbetaling of kwijtschelding van invoerrechten kan worden overgegaan in andere bijzondere situaties […] inhouden.”

In het arrest Kia Motors Nederland en Broekman Motorships/Commissie21 stelt het Gerecht in rechtsoverweging 33 dat artikel 239 CDW een “algemene billijkheidsclausule” is in de zin van de rechtspraak betreffende de voordien geldende overeenkomstige bepaling, te weten artikel 13, lid 1, van Verordening (EEG) nr. 1430/79. Het verzoek tot terugbetaling of kwijtschelding van de rechten dient bij het betrokken douanekantoor binnen de termijn van twaalf maanden, te rekenen vanaf de datum waarop de UTB is uitgereikt, te worden ingediend. De procedure voor een door de Commissie te 19

Besluit van de Commissie van 19.8.2011 waarbij wordt vastgesteld dat niet-boeking achteraf van de douanerechten in een bepaald geval gerechtvaardigd is. 20 Verordening (EEG) nr. 3069/86 van de Raad van 7 oktober 1986 tot Wijziging van Verordening (EEG) nr. 1430/79 betreffende terugbetaling of kwijtschelding van in- of uitvoerrechten. 21 Arrest van het Gerecht van eerste aanleg (Derde kamer) van 16 juli 1998, nr. T-195/97

16

nemen beschikking met betrekking tot dit verzoek is nader uitgewerkt in de bepalingen 905 tot en met 909 van titel IV, hoofdstuk 3, afdeling 2 UCDW. Het verzoek dient te zijn vergezeld van bewijsstukken waaruit blijkt dat het om een bijzondere situatie gaat die niet het gevolg is van frauduleuze handelingen of nalatigheid door belanghebbende. Dit dossier wordt door de autoriteiten van de desbetreffende lidstaat naar de Commissie gestuurd waarna de Commissie binnen een periode van negen maanden na ontvangst van de reeds genoemde dossier, een beschikking neemt. De overeenkomst tussen artikel 239 CDW en 220, lid 2, letter b, CDW is te vinden in de bescherming van het gewettigd vertrouwen. Dit is uit het arrest van Hewlett Packard France (reeds aangehaald) duidelijk op te maken. In rechtsoverweging 46 stelt het HvJ dat artikel 13 van Verordening (EEG) 1430/79 en artikel 5, lid 2, van Verordening 1697/79 hetzelfde doel hebben te weten de boeking achteraf van niet of te weinig betaalde rechten te beperken tot de gevallen die gerechtvaardigd en verenigbaar zijn met het vertrouwensbeginsel zodat de voorwaarden van artikel 13 van Verordening 1430/70 moet worden beoordeeld in het licht van die van artikel 5, lid 2, van Verordening 1697/79. Merkwaardig in deze context is de zaak Heuschen & Schrouff. In deze zaak was in geding de tariefindeling van vellen rijstpapier die door de onderneming gebruikt werd voor de vervaardiging van loempia’s. Deze producten werden door Heuschen & Schrouff aangegeven onder GN-code 1901 90 99 dat bij brief van 21 maart 1996 is bevestigd door de douaneautoriteiten. Op 27 juni 1997 heeft de Commissie de indelingsverordening (EG) nr. 1196/9722 gepubliceerd waarbij deze producten moeten worden ingedeeld onder GN-code 1905 90 20 . Heuschen & Schrouff bleef echter de GN-code 1901 90 99 hanteren waarna de douaneautoriteiten de invoerrechten over de periode 13 november 1997 tot en met 31 december 1998 navorderden. Het Koninkrijk der Nederlanden heeft op verzoek van Heuschen & Schrouff de Commissie gevraagd om krachtens artikel 239 van het CDW te beslissen of het gerechtvaardigd is de kwijtschelding van rechten toe te staan. In de zaak REM 19/200223 heeft de Commissie het besluit genomen dat de kwijtschelding van rechten niet gerechtvaardigd was omdat het van oordeel was dat de betrokkene nalatig is geweest. Het door Heuschen & Schrouff bij het Gerecht ingestelde beroep tegen de beschikking van de Commissie werd tevens afgewezen24. In hoger voorziening heeft het HvJ in haar arrest van 20 november 2008 (reeds aangehaald) het verzoek tot vernietiging van het arrest van de Commissie (T-382/04) afgewezen. Parallel aan deze procedures heeft Heuschen & Schrouff bezwaar gemaakt tegen de door de douaneautoriteiten uitgereikte UTB op grond van artikel 220, lid 2, letter b, CDW. Dit leidde uiteindelijk tot de Hoge Raad die het HvJ de prejudiciële vraag voorlegde of de nationale rechter die uitspraak doet over de voorwaarden voor toepassing van artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW, gebonden is aan een beschikking van de Commissie die toetst of er voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 239 van het CDW. Het HvJ oordeelt in haar arrest van 20 november 2008 met nr. C-375/07 dat de beschikking van de Commissie bindend is voor alle instanties van de lidstaat tot wie deze beschikking is gericht. Voor de rechtelijke instanties heeft dit tot gevolg dat er bij een verzoek tot terugbetaling of kwijtschelding van rechten krachtens artikel 220, lid 2, letter b, CDW, de Commissie geraadpleegd dient te worden of er een verzoek krachtens artikel 239 van het CDW is ingediend. 22

Verordening (EG) Nr. 1196/97 van de Commissie van 27 juni 1997 houdende de indeling van bepaalde goederen in de gecombineerde nomenclatuur (Pb EG 1997, L 170). 23 Beschikking van de Commissie van 17-6-2004 waarbij wordt vastgesteld dat de kwijtschelding van invoerrechten in een bepaald geval niet gerechtvaardigd is 24 Arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 30 november 2006, nr. T-382/04

17

Met het arrest van Hewlett Packard France in herinnering, is bovengenoemde prejudiciële vraag van de Hoge Raad aan het HvJ van Justitie curieus te noemen. Immers, in de zaak Heuschen & Schrouff wordt aan twee verschillende rechtsorganen gevraagd of er in de overwegingen van alle feiten en omstandigheden van het onderhavige geval voldaan is aan de voorwaarden van artikel 239 respectievelijk artikel 220, lid 2, letter b, CDW. In het arrest van Hewlett Packard France heeft het HvJ mijns inziens daar duidelijkheid over gegeven. In de zaak REM 01/2010 (reeds aangehaald) stelt de Commissie dat om na te gaan of er aan de tweede voorwaarde van artikel 239 wordt voldaan, met name moet worden gekeken naar de complexiteit van de wetgeving, de ervaring van belanghebbende en de door hem betrachte zorgvuldigheid. In deze zaak heeft de douane-expediteur in de periode tussen 19 februari 1999 en 19 juli 2001 52 aangiften gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van glyfosaat van tariefpost 29310095. Hierbij zijn certificaten van oorsprong overlegd die door een Taiwans Kamer van Koophandel zijn afgegeven die de Taiwanese oorsprong aantoonden. Bij Verordening (EG) nr. 1731/97 van de Commissie van 4 september 1997 is een voorlopig antidumpingrecht ingesteld op de invoer in de Unie van glyfosaat van oorsprong uit de Volksrepubliek China waarna dit definitief is geworden bij een verordening van de Commissie25. Nadat de Commissie fraude heeft vastgesteld van importen van glyfosaat besloot zij het antidumpingrecht uit te breiden bij Verordening (EG) nr. 163/2002 van de Raad van 28 januari 2002 tot uitbreiding van het definitief antidumpingrecht dat was ingesteld bij Verordening (EG) nr. 368/98 op de invoer van glyfosaat van oorsprong uit de Volksrepubliek China tot de invoer van glyfosaat verzonden uit Maleisië of Taiwan, al dan niet aangegeven als van oorsprong uit Maleisië of Taiwan. De Nederlandse douane vorderde na controle een bedrag aan antidumpingrecht na waarna de douane-expediteur om kwijtschelding daarvan heeft verzocht. Op 9 december 2002 heeft de douane-expediteur verschillende verzoeken om kwijtschelding van antidumpingrechten ingediend waarna deze op 9 september 2004 zijn geweigerd. Nadat de douane-expediteur hier tegen bezwaar heeft gemaakt, heeft het Gerechtshof te Amsterdam de beschikkingen van de Nederlandse douane vernietigd en hen de opdracht gegeven het dossier naar de Commissie te sturen teneinde een besluit te ontvangen. In het verzoek van de Nederlandse autoriteiten aan de Commissie wordt een beroep gedaan op het bestaan van een bijzondere situatie. In de onderhavige zaak is de Commissie van mening dat de complexiteit van de wetgeving als niet complex beschouwd kan worden (r.o. 53). Bovendien stelt de Commissie dat de zorgvuldigheid die van een douane-expediteur mag worden verwacht, zijnde een professionele marktdeelnemer, onvoldoende in acht is genomen (r.o. 54 en 56). De douaneexpediteur heeft namelijk in de periode mei 2000 extra vervoerskosten bij de aangifte gevoegd waarop was vermeld dat de containers vanuit Shanghai (China) waren vertrokken. Bovendien waren er bij drie aangiften van augustus 2000 door Chinese bedrijven opgestelde facturen gevoegd. Omdat de Commissie van oordeel is dat ook niet aan de eerste voorwaarde is voldaan, de belanghebbend is namelijk niet in een bijzonder situatie gebracht, acht zij het kwijtschelden van rechten niet gerechtvaardigd.

25

Verordening (EG) nr. 368/98 van de Raad van 16 februari 1998 tot instelling van een definitief antidumpingrecht op de invoer van glyfosaat uit de Volksrepubliek China en tot definitieve inning van het voorlopige recht gepubliceerd met PB L 47 van 18.2.1998, blz. 1.

18

5. De lijn in de jurisprudentie 5.1 Europees Op Europees niveau heeft het HvJ de bescherming die met artikel 220, lid 2, letter b, CDW wordt beoogd, in de loop der jaren ruimer geïnterpreteerd. Zo is een ruimere interpretatie gegeven van het begrip “vergissing door de douaneautoriteit”. Waar in eerste instantie enkel actieve gedragingen als een vergissing door de douaneautoriteit beschouwd werd, is dit door het HvJ opgerekt naar ook passieve gedragingen als het niet controleren van aangiften (zie arresten in de zaken Hewlett Packard en Hans Sommer). Met het arrest in de zaak Mecanarte is ook het begrip “bevoegde autoriteit” ruimer uitgelegd dan zuiver de tot navordering bevoegde autoriteiten. Uit de jurisprudentie blijkt tevens dat zowel artikel 239 als artikel 220, lid 2, letter b, CDW de bescherming van het gewettigd vertrouwen beogen. Dit heeft tot gevolg dat de voorwaarden voor artikel 239 CDW beoordeeld moeten worden in het licht van de voorwaarden van artikel 220, lid 2, letter b, CDW. Een ruimere uitleg van deze bescherming heeft een direct effect op artikel 239 CDW.

5.2 Nationaal Op nationaal niveau is deze lijn minder scherp waarneembaar. De nationale rechterlijke instanties geven primair een nauwere uitleg van de teksten in het CDW en zijn terughoudend in het volgen van uitspraken van het HvJ. Zo zien we dat Hoge Raad pas op 25 september 2009 in de zaak nr. 07/10290 (reeds aangehaald) in lijn met het arrest inzake de zaak Hans Sommer van 19 oktober 2000, nr. C-15/99 oordeelt. Deze terughoudendheid zou te verklaren kunnen zijn doordat een ruime uitleg door de HR een precedent zou kunnen creëren met verstrekkende gevolgen. Met iedere wijziging van een verordening, ook als deze een precisering van bestaande wetteksten beoogt, worden rechterlijke instanties geconfronteerd met de vraag hoe de nieuwe teksten precies uitgelegd moeten worden alsook de toepasselijkheid van de nieuwe teksten.

6. Conclusie Het CDW biedt met de bepalingen 220, lid 2, letter b, 236 en 239 CDW diverse mogelijkheden om de douaneautoriteiten te verzoeken de verschuldigde rechten niet op te leggen respectievelijk de betaalde douanerechten terug te betalen of de nog niet betaalde douanerechten kwijt te schelden. Deze artikelen hebben vanaf hun bestaan tot de nodige rechtszaken geleidt bij de diverse nationale rechterlijke instanties en bij het HvJ. Na het bestuderen van de teksten van de diverse uitspraken, beschikkingen en arresten kunnen de deelvragen beantwoorden worden. Vraag 1. Het verzoek tot teruggaaf of kwijtschelding van douanerechten dient zorgvuldig overwogen te worden. De bepalingen in het CDW kunnen niet willekeurig toegepast worden. Indien de douaneschuld niet vast staat, dient het verzoek tot teruggaaf of kwijtschelding ingediend te 19

worden op basis van artikel 236 van het CDW. In deze situatie is er sprake van een fout die duidelijk aangetoond worden (bijvoorbeeld de douanewaarde of de indeling van het goed is onjuist). Het daartoe strekkend verzoek dient binnen een termijn van drie jaar bij de betreffende douanekantoor ingediend te zijn. Ingeval de douaneschuld vast staat dan kan het verzoek tot teruggaaf of kwijtschelding op basis van artikel 239 ingediend worden mits er sprake is van een bijzondere situatie. Wat een bijzonder situatie is, is bepaald in het UCDW of wordt vastgesteld door de Commissie. Het daartoe strekkend verzoek dient binnen een termijn van één jaar bij de betreffende douanekantoor ingediend te zijn. Tot slot kan op basis van artikel 220, lid 2, letter b, de teruggaaf of kwijtschelding van rechten verzocht worden indien het wettelijk verschuldigde bedrag aan rechten niet was geboekt ten gevolge van een vergissing van de douane die de te goeder trouw zijnde schuldenaar niet kon ontdekken. Vraag 2. De schuldenaar geniet enkel bescherming van artikel 220, lid 2, letter b, CDW als het wettelijke verschuldigde bedrag aan rechten niet was geboekt (1) ten gevolge van een vergissing van de douaneautoriteiten zelf; (2) de douaneschuldenaar deze vergissing redelijkerwijze niet kon ontdekken; (3) waarbij de douaneschuldenaar te goeder trouw is; en (4) aan alle voorschriften van de geldende bepalingen inzake de douaneaangifte heeft voldaan. De uitleg en interpretatie van deze voorwaarden zijn uitvoerig in hoofdstuk 3 besproken. Vraag 3. Op nationaal niveau lijken de rechterlijke instanties een engere uitleg te geven aan de teksten in het CDW waar het de terugbetaling en kwijtschelding van douanerechten betreft. Zelfs na arresten van het HvJ lijken de rechterlijke instanties op nationaal niveau erg vast te houden aan een engere uitleg. Daarnaast kan de Hoge Raad twijfels hebben over de precisie aard en bedoeling van de teksten in de bepalingen. Door het voorleggen van prejudiciële vragen door de Hoge Raad aan het HvJ wordt uitleg gegeven hoe deze bepalingen geïnterpreteerd dienen te worden. In deze verhandeling heb ik geprobeerd de terugbetaling en kwijtschelding van rechten in perspectief te beschouwen door uitspraken, beschikkingen en arresten te bestuderen. Ik beoog hiermee niet een volledig kroniek weer te geven maar een lijn in de jurisprudentie te onderkennen. Die is zeker waarneembaar, met name in de uitleg van artikel 220, lid 2, letter b, CDW. Op Europees niveau heeft het HvJ zich over verschillende zaken gebogen inzake de terugbetaling of kwijtschelding van douanerechten. Daarbij is een lijn waar te nemen waarbij het HvJ de bescherming van het gewettigd vertrouwen van de belastingplichtige door de jaren heen heeft verruimd. Het HvJ doet dit mijns inziens op een aantal manieren: (1) door een precisering van bestaande wetteksten te geven; (2) door de voorwaarden voor het genieten van de bescherming van artikel 220, lid 2, letter b CDW ruimer uit te leggen; (3) door nieuwe wetteksten van artikel 220, lid 2, letter b CDW als een interpretatieve bepaling te kwalificeren. Deze lijn wordt door de nationale rechterlijke instanties gevolgd, zij het met enige vertraging en terughoudendheid.

20