1
Iedereen wordt geacht de wet te kennen. Maar wie wordt anno 2009 geacht alle ipr-regels te kennen? “Dwaling” in een context van europeanisatie van het ipr. Een verkorte versie van deze bijdrage is verschenen in Nieuw Juridisch Weekblad
I. Inleiding. Dwaling in een context van europeanisatie van het ipr I.1. Opzet van de bijdrage Anno 2009 bevinden we ons middenin een overrompelend proces van europeanisatie van het internationaal privaatrecht (hierna “ipr”). In deze woelige tijden kan de kloof tussen de fictie “iedereen wordt geacht de wet te kennen” enerzijds, de werkelijkheid anderzijds, zeer groot lijken. In zo’n situatie kunnen zich gemakkelijk dwalingen voordoen. In hoeverre is er dan behoefte aan en mogelijkheid tot het inroepen van een “dwalingsexceptie”, zo rijst de vraag. Op deze vraag wordt in deze bijdrage op verkennende wijze een antwoord gezocht. De focus daarbij ligt op een bespreking van rechtsdwaling in het ipr in de zin dat wordt gedwaald omtrent selectie van het – juiste - ipr-regime. Ik put in deze bijdrage zowel uit Belgische als Nederlandse regelgeving, rechtspraak en rechtsleer. Vooreerst worden een aantal casusposities uit Belgische en – vooral Nederlandse rechtspraak besproken waarin dwaling in ipr-context reeds aan de orde was nog voor het proces van europeanisatie van het ipr intrad. Daarbij wordt ook ingegaan op doctrine waarin kritische kanttekeningen werden geplaatst bij de in de rechtspraak naar voren geschoven “oplossingen”, bijvoorbeeld betreffende de kwestie of een in het nationale ipr uitgewerkte dwalingsexceptie ook in verhouding tot supranationaal ipr zou kunnen worden ingeschakeld of nog, het laten “omhoogstoten” van nationale iprmechanismen om situaties van dwaling op te vangen. Bijzondere aandacht daarbij krijgt de oproep van de Nederlander De Boer waar hij er, jaren geleden, toe opriep een dwalingsexceptie op supranationaal niveau te construeren: in een van de commentaren bij de voornoemde Nederlandse rechtspraak inzake huwelijksvermogensrecht pleitte De Boer1 er, anno 2002, voor dat “we ons sterk zouden kunnen maken voor een “conflictenrechtelijke exceptie op verdragsrechtelijk of Europeesrechtelijk niveau””. Anno 2009 is op Europeesrechtelijk niveau (nog) niet zo’n algemene dwalingsexceptie voorhanden. De besproken rechtspraak, evenals de in de rechtsleer naar aanleiding van de uitspraken opgeworpen kritieken, vragen en discussiepunten, zal ik vervolgens situeren in Europese context. Bij de positionering van de discussies over dwaling in nationale ipr-context in Europese context ga ik, noodgedwongen, voornamelijk prospectief te werk. Ambitie is aandachtspunten te signaleren en handvaten, denkpistes en mogelijke oplossingsstrategieën te bieden. 1
Th. M. De Boer, “Dwaling in het internationaal huwelijksgoederenrecht” in P. Vlas en H.F.G. Lemaire (red.), Met recht verkregen. Liber amicorum I.S. Joppe, Deventer: Kluwer 2002, p. 14.
2
I.2. Oude en nieuwe klaagzangen over kenbaarheid en hanteerbaarheid van het ipr – dwalingen in en omtrent het ipr. Het thema “rechtsdwaling in het ipr” is een bijzonder actueel onderwerp: behandeling ervan sluit aan bij de huidige klaagzangen over problemen inzake kenbaarheid en moeilijkheden bij toepassing van ipr-regels. Weliswaar waren klaagzangen over de moeilijkheidsgraad, de kenbaarheid en de hanteerbaarheid van het ipr altijd al hoorbaar, maar de voorbije jaren klonken de klaagzangen wel heel erg luid. Op zich is het dus geen nieuw gegeven dat geklaagd wordt over het ipr. Traditioneel wordt het vakgebied van het ipr immers verweten een mandarijnenwetenschap te zijn waarin slechts een select groepje juristen de weg weet te vinden. Anderen zouden zich verweesd voelen in het ipr, dit door de bijzondere systematiek en denktrant van het ipr evenals het ontoegankelijk karakter van ipr-bronnen die geraadpleegd moeten worden. In vroegere tijden was het probleem van kenbaarheid en toegankelijkheid van het ipr vooral te wijten aan de omstandigheid dat ipr als réchtersrecht tot ontwikkeling is gekomen. Mettertijd werden weliswaar diverse ipr-materies door de nationale wetgever c.q. supranationale instanties gecodificeerd, maar het resultaat is een bijzonder versnipperd amalgaam aan ipr-regelgeving. Mede vandaar werden in de 20ste eeuw in verschillende landen projecten tot een grootse, nationale, codificatie van het ipr opgestart; dergelijke codificatieprojecten zijn inmiddels, anno 2009, in meerdere landen – waaronder bijvoorbeeld België2 - afgerond. In Nederland is het project nog steeds lopende.3 Toch kan men in België, waar het codificatieproces afgerond is, de eerstvolgende jaren niet vertrouwen op de inhoud van de wettekst om het Belgische ipr te kennen. En, zelfs al zou men er ook in Nederland op relatief korte tijd in slagen een algehele codificatie van het ipr af te ronden, dan nog zullen ook Nederlandse juristen zich er de daaropvolgende jaren niet kunnen toe beperken deze nationale codex te raadplegen om het van kracht zijnde Nederlandse ipr te kennen. Nederland en België ondergaan, evenals andere Europese landen, dezer jaren immers een proces van “europeanisatie van het ipr.” In dit stormachtig en alles en eenieder overrompelend proces, wordt enerzijds op grote schaal en in ijlingwekkend tempo Europese ipr-regelgeving geproduceerd – Europese regelgeving die veelal reeds bestaande ipr-regelgeving naar een tweede plan schuift of zelfs opslorpt -, en wordt anderzijds door het Hof van Justitie nationale iprregelgeving getoetst op conformiteit met Europees recht - waarbij nationale regelgeving soms onverenigbaar wordt bevonden. Middels de europeanisatie van het ipr worden zodoende inhoudelijk reeds verworven zekerheden in het ipr op Europees niveau weer in 2
Wet van 16 juni 2004 houdende het Wetboek van Internationaal Privaatrecht, BS 27 juli 2004. Zie het in september 2009 bij de Tweede Kamer ingediende Wetsvoorstel Boek 10 Burgerlijk Wetboek (Internationaal Privaatrecht), TK 2009-2010, 32137, nrs. 1-4. Met de indiening van dit voorstel nadert de eindfase van het codificatieproces. Aangezien deze bijdrage nog voor september 2009 inhoudelijk werd afgerond, is in het vervolg van deze bijdrage geen nadere melding gemaakt van de eigenheden van de in dit Wetsvoorstel opgenomen artikelen die het thema van deze bijdrage aanbelangen – in het bijzonder artikel 8, 9 en 11 van het Wetsvoorstel (TK 2009-2010, 32137, nr. 2), toegelicht in de Memorie van Toelichting (TK 2009-2010, 32137, nr. 3), p. 17-21; zie ook de opmerkingen hieromtrent van de Nederlandse Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht in het Advies over het concept van wetsvoorstel d.d. 2 juli 2008, te raadplegen op www.justitie.nl 3
3 vraag gesteld; tegelijk worden in dat proces van europeanisatie voordelen die een nationale ipr-codificatie te bieden heeft op het vlak van toegankelijkheid en kenbaarheid van het ipr, weer onderuit gehaald. Weliswaar ambieert de Europese wetgever naar eigen zeggen middels het proces van europeanisatie uiteindelijk het leven van EU-burgers te vereenvoudigen en te vergemakkelijken, en wordt de gehele onderneming zelfs (mede) verantwoord vanuit het streefdoel van het bevorderen van de rechtszekerheid en de voorspelbaarheid, dit proces blijkt op dit ogenblik4 voor vele (ipr-)juristen toch vooral een complicerende factor op het vlak van toegankelijkheid en kenbaarheid van het ipr. In het toelichtend rapport bij het ontwerp-verdrag dat ten grondslag lag aan de Brussel II Verordening en in de preambule bij deze verordening werd genoemd5, werd herhaaldelijk betoogd dat het leven van de Europese burger er met de komst van Brussel II aanmerkelijk gemakkelijker op zou worden; maar het toelichtend rapport liet zich veiligheidshalve niet uit over het leven van de Europese ipr-beoefenaar – deze moet kennelijk leren leven met een nog gemêleerder arsenaal aan ipr-regimes. Onrust, onduidelijkheid en onzekerheid alom is het resultaat. Ook onder verstokte ipr-juristen is het anno 2009 bon ton te sakkeren over aan de gang zijnde ontwikkelingen in het ipr. Kortom, klaagzangen omtrent het ipr zijn weliswaar van alle tijden, maar de voorbije jaren kwam de kritiek en een gevoel van “malaise” wel bijzonder nadrukkelijk naar voren, zelfs bij sommige geroutineerde ipr-juristen met een passie voor het vak. Blijkbaar is toch iets bijzonders aan de hand. Anno 2009 is kennelijk een extra dimensie toegevoegd aan klachten inzake kenbaarheid van het ipr. Eén aspect van het probleem van kenbaarheid en moeilijkheidsgraad van rechtsregels, is hoe om te gaan met “dwalingen”. Want in het proces dat zich dezer jaren doorzet, doen zich ongetwijfeld her en der dwalingen voor over en in het ipr. Het kan daarbij dwalingen betreffen van rechtsonderhorigen die al dan niet zijn ontstaan door een verkeerd advies van juristen die de betrokkenen adviseren.6 Want enerzijds kan, bij het aanspreken van 4
In zijn ipr-kroniek van NJB 2005 (NJB 2005, afl. 19) schreef Schaafsma lyrisch: “Unificatie van het ipr is een oud en loffelijk leven. Zij ligt nu – op regionale schaal – meer dan ooit onder handbereik. Het is een nieuwe fase, met nieuwe kansen, maar ook nieuwe risico’s: zo brengt de communautarisering vooralsnog niet de beloofde eenvoud, die het IPR als verbrokkeld en gecompliceerd rechtsgebied zo goed gebruiken kan. Integendeel, de complexiteit neemt alleen maar toe. Dat is een zorgelijke ontwikkeling: de “ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid” moet tenslotte – vrij naar W.F. Hermans – geen sadistisch universum worden. Misschien dringt dat besef nu door: het nieuwe Haagse meerjarenprogramma roept op tot een systematischer evaluatie van kwaliteit en coherentie van communautaire regelgeving inzake civielrechtelijke samenwerking. Maar vooralsnog staat er geen fugatische muziek geprogrammeerd.” 5 Rapport-Borras, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 16 juli 1998, PbEG C221, blz. 272 e.v. 6 Op dwalingen van de rechter - of andere overheidsinstanties - bij toepassing van ipr-regels ga ik in deze bijdrage niet in. Zie wel over het beginsel “ius curia novit” (en de cassatiemogelijkheden bij verkeerde toepassing van ipr-regels (en vreemd recht)) in België respectievelijk Nederland, het Belgische evenals het Nederlandse rapport dat werd geschreven voor het Europese project, waarover meer op www.europeanproject.eu. Zie bv. ook de in het Nederlandse rapport vermelde problematiek van artikel 5 Nederlandse Wet Conflictenrecht Namen, inzake de vraag of erkenning wegens strijd met openbare orde dient te worden geweigerd indien in het buitenland door buitenlandse overheidsinstanties het buitenlandse ipr op onjuiste wijze is toegepast.
4 een jurist op het ogenblik dat een geschil opduikt, blijken dat rechtsonderhorigen zich een verkeerde voorstelling van hun rechtspositie hebben gemaakt: kan de advocaat in zodanig geval “dwaling” van zijn cliënten aanvoeren? Anderzijds is ook zeer wel denkbaar dat partijen wel degelijk vooraf juridisch advies hadden ingewonnen en zich op dat advies geheel en al hebben afgestemd, maar dat naderhand blijkt dat zij verkeerd zijn ingelicht; de vergissing is dan toe te schrijven aan een verkeerd advies van de jurist, al dan niet iprspecialist, die zich geconfronteerd zag met de moeilijke opdracht de weg te vinden in het ipr-oerwoud. In hoeverre mag dan het ingewonnen (verkeerd) advies meewegen bij de beslechting van de rechtspositie van de betrokkenen? Noch in het nationaal-Belgische, noch in het nationaal-Nederlandse ipr is op dit ogenblik als zodanig een algemeen geldende “dwalingsexceptie” te vinden. Wel zijn zowel in Belgische als in – vooral – Nederlandse rechtspraak uitspraken te signaleren die kunnen boeien en zich bovendien lenen tot situering in de huidige context van europeanisatie van het ipr. Met name enkele Nederlandse uitspraken inzake dwaling in het internationaal huwelijksgoederenrecht en de commentaren bij die rechtspraak zijn belangwekkend. Ik zal die uitspraken en de daarop verschenen commentaren dan ook vrij uitgebreid behandelen. II. Vertrekpunt: toepassing van het beginsel “Nemo censetur ignorare legem” in tijden van europeanisatie van het ipr Vertrekpunt in mijn analyse vormt het adagium “nemo censetur ignorare legem” oftewel “iedereen wordt geacht de wet te kennen.” Uiteraard wordt onderkend dat de veronderstelling dat eenieder de wet kent als de wet maar kenbaar is gemaakt door deze op de vereiste manier te publiceren - uit het beginsel wordt immers de verplichting tot kenbaar maken van wetgeving afgeleid7 -, neerkomt op een fictie; niemand kent uiteindelijk alle wetten. Maar betoogd wordt dat het toch nodig is deze fictie te handhaven. Het zou ondoenbaar zijn van elkeen na te gaan of hij of zij wel of niet de wetgeving kent, terwijl het toch nodig zou zijn van dit beginsel uit te gaan om de wetgeving te kunnen handhaven. Indién dit adagium op rigiede en absolute wijze zou worden begrepen, zou allicht elk beroep op rechtsdwaling onverrichterzake moeten worden afgewezen. Maar zo rigiede ligt het bij nader toezien niet. Zo blijkt bijvoorbeeld uit Belgische literatuur8 dat vaak 7
Over de onwettigheid van niet-gepubliceerde Europese regels (die passagiers uit veiligheidsoverwegingen verbieden bepaalde spullen in het vliegtuig mee te nemen) zie het advies van advocaat-generaal Sharpston aan het Hof van Justitie (10 april 2008, zaak C-345/06), waarbij ook gewag wordt gemaakt van het vereiste dat burgers moeten kunnen weten welke handelingen wel en niet verboden zijn. 8 Zie bv. B. Bouckaert, “Verdwaald in de jungle van de wet. Biedt rechtsdwaling een uitkomst?” Tijdschrift voor Privaatrecht 1993, p. 1347-1403 en P. Popelier, Rechtszekerheid als beginsel voor behoorlijke regelgeving, Antwerpen: Intersentia 1997, p. 359 e.v. (beide met verdere verwijzingen naar regelgeving, rechtsleer en rechtspraak). Ik breng hierbij ook nog een opmerkelijke uitspraak van de rechtbank van Leuven in herinnering (Rb. Leuven 5 oktober 1994, Rechtskundig Weekblad 1994-95, p. 1061, noot T. Hens, “Over het adagium “Nemo censetur ignorare legem” en de zorgvuldigheidsnorm” 1994-95, p. 1061). In deze uitspraak moest de rechtbank oordelen over de aansprakelijkheid van een geneesheer die op verzoek van een stervende vrouw haar laatste wilsbeschikking neerschreef, reden waarom dit eigenhandig testament nietig werd verklaard. De rechtbank oordeelde dat de geneesheer geen fout of onzorgvuldigheid had begaan, dit in weerwil van het in de procedure aangehaalde beginsel “nemo censetur ignorare legem”.
5 weliswaar wordt uitgegaan van het algemeen vermoeden van kennis van de rechtsregel door de publicatie ervan, maar dat in een individueel geval toch rekening wordt gehouden met specifieke omstandigheden die dit vermoeden in casu ontkrachten. Door het bewijs van een dwaling in rechte kan een rechtssubject dan ontkomen aan een civiel- of strafrechtelijke aansprakelijkheid of kan hij de nietigheid van een rechtshandeling – bijvoorbeeld een contract – bekomen of vermijden. Her en der blijkt bovendien een welbepaalde maatstaf aangelegd te worden bij de beoordeling van de dwaling – bijvoorbeeld door bij de beoordeling van het verschoonbaar karakter ervan rekening te houden met het al dan niet ingewikkeld karakter van de zaak, met de omstandigheid of en zo ja welk (eventueel) juridisch verkeerd advies betrokkenen in casu hebben gevraagd en gekregen, met de omstandigheid dat de dwaling veroorzaakt werd door de overheid zelf, met de vraag of de dwaling had begaan geweest door “elke voorzichtige en redelijke persoon geplaatst in dezelfde omstandigheden” - waarbij blijkt dat voor bepaalde categorieën (inzonderheid voor de “professional”) de lat soms hoger wordt gelegd dan de klassieke “bonus pater familias”. Zet men het voorgaande over op het ipr, dan moet worden onderkend dat problemen van kenbaarheid en toegankelijkheid van het ipr anno 2009 als zodanig alleszins niét kunnen worden toegeschreven aan juridische tekortkomingen op het vlak van de publicatieverplichtingen van de regelgeving. Dwalingen zullen veeleer te wijten zijn aan
Met dit beginsel was betoogd dat de geneesheer had dienen te weten dat het testament door zijn tussenkomst nietig zou zijn. Maar de rechtbank oordeelde “dat men niet mag verwachten dat een specialist vaatheelkunde de wettelijke vereisten voor de geldigheid van een eigenhandig testament kent”. De rechtbank verwees hierbij naar het algemeen rechtsbeginsel “nemo censetur ignorare legem” en overwoog hieromtrent “Men mag niet verwachten dat een geneesheer de wettelijke vereisten voor de geldigheid van een eigenhandig testament kent. Iedereen wordt weliswaar geacht de wet te kennen, maar dat principe stamt uit zeer lang vervlogen tijden en actueel kent geen enkele Belg alle wetten”. In zijn commentaar bij deze uitspraak van de rechtbank van Leuven van 5 oktober 1994 becommentarieerde de Belgische auteur Hens op kritische wijze de in zijn woorden “boude kritiek op en zelfs afwijzing” door de rechtbank van het beginsel “nemo censetur ignorare legem. Volgens Hens is deze “afwijzing” van het beginsel “nemo censetur ignorare” het gevolg van het ignoreren van de draagwijdte van het beginsel. Hens voegt daar aan toe dat het algemeen rechtsbeginsel dat de burger de wet dient te kennen die op hem van toepassing is in de omstandigheden waarin hij zich bevindt, de rechter geenszins belet na te gaan of een normaal omzichtig en zorgvuldig persoon zich in dezelfde omstandigheden op dezelfde wijze zou hebben gedragen. “Zou deze persoon in dezelfde omstandigheden (de erflater had volgens de diagnose nog maar enkele uren te leven en is hooguit een uur na ondertekening van het testament overleden) terstond zijn materiële hulp hebben aangeboden zonder zich af te vragen of zijn optreden wel juridisch verantwoord was? Of zou deze persoon zich minstens bewust geweest moeten zijn van zijn eigen ondeskundigheid of onwetendheid en, alvorens te handelen, het advies hebben ingewonnen van een juridisch geschoold persoon? Het voornoemd algemeen rechtsbeginsel verhindert de beoordeling van het concreet gedrag in het licht van de zorgvuldigheidsnorm niet. Wel integendeel, het vormt er een onderdeel van: de burger moet in de situatie waarin hij zich bevindt, bedacht zijn op het bestaan van rechtsregels die van toepassing zijn in die situatie en zijn gedrag hieraan aanpassen, althans voor zover de omstandigheden hem dit toelaten. Indien de rechtbank deze redenering zou hebben gevolgd, had zij dit algemeen rechtsbeginsel niet ter discussie gesteld. Dit zou de rechtszekerheid ten goede gekomen zijn” aldus nog Hens. Hens bouwt op deze manier het criterium in van “een normaal omzichtig en zorgvuldig persoon die zich in dezelfde omstandigheden bevindt”. In hoeverre nu moet eenieder wier rechtsverhouding zich in internationale context afspeelt c.q. elke jurist verondersteld worden te weten dat er ipr-regels op hem van toepassing zijn respectievelijk toepassing claimen, zo kan, uitgaande van de bemerkingen van Hens, als vraag worden opgeworpen.
6 diverse andere factoren, zoals9 de snelheid van vervaardiging en inwerkingtreding van nieuwe Europese ipr-bronnen waarbij nieuwe ipr-bronnen als het ware over elkaar heen tuimelen en, niet in het minst, de moeilijkheid aan te geven welke ipr-bron in een welbepaalde casus van toepassing is. Het onoverzichtelijk karakter van ipr-bronnen lijkt er met de komst van Europese ipr-bronnen immers (nog) veel slechter op te zijn geworden.10 Europese ipr-bronnen ambiëren in de regel11 wel voorrang op alle andere ipr-bronnen en in die zin lijkt de plaats van Europese ipr-bronnen binnen het gehele iprarsenaal op het eerste zich vrij gemakkelijk, maar nogal eens bestaat controverse over het toepassingsgebied van de Europese ipr-bron.12 Waar de Europese ipr-bron het nationale ipr niet (helemaal) opslorpt moet overigens sowieso een gemêleerd systeem aan iprregimes gehanteerd worden, hetgeen moeilijkheden kan veroorzaken bij selectie van het juiste ipr-regime. Aansluitend bij de opmerking dat het aantal ipr-regimes door de europeanisatie van het ipr almaar gemêleerder dreigt te worden, zal ik hierna ingaan13 op 9
Andere moeilijkheden bestaan er – onder andere - in de te hanteren ipr-bron juist toe te passen (zie wel, recent, de versnelde “noodprocedure” voor het Hof van Justitie, in werking getreden in maart 2008, zie het Besluit houdende wijziging van het Protocol betreffende het Statuut van het Hof van Justitie, Pb EU 2008, L24/42 (zie over de voorbereiding van de noodprocedure en van de verruiming van de mogelijkheden om prejudiciële vragen aan het Hof te stellen, J. Israël en K.J. Saarloos, “Europees internationaal privaat- en procesrecht”, in De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh, L.A.D. Keus (red.) Deventer: Kluwer, 2007, p. 629-698, speciaal p. 673. Zie hierover ook www.conflictoflaws.net, bericht geplaatst op 31 januari 2008 en de kritische commentaar (met name op het vlak van de kwaliteit van de argumentatie van het Hof in geval van een versnelde procedure) van A. Borras, ““Exclusive” and “Residual” grounds of Jurisdiction in Divorce in the Brussels II bis Regulation (ECJ29.11.2007 (C-68/07)”, Iprax 2008/3, p. 233-235). Zeker ook zijn er de complicaties – en mogelijke dwalingen daaromtrent - die zich voordoen in de interacties tussen ipr en andere rechtstakken, zoals vreemdelingenrecht, sociaal zekerheidsrecht en nationaliteitsrecht. 10 De omschrijvingen van de voorbije jaren van het ipr in de bewoordingen als “walhalla” “doolhof” “jungle”, “oerwoud” etc., waarin gehamerd wordt op verbrokkeling en incoherentie, toenemende overzichtelijkheid, overlappings- en afbakeningsproblemen etc., liegen er niet om (zie bv. de ipr-kronieken van de voorbije jaren in het NJB). Zie ook K. Vandekerckhove, “Een Europees labyrinth: het geografisch toepassingsgebied van de Brussel I-verordening en aanverwante Europese wetgeving van internationaal privaat- en burgerlijk procesrecht”, NTER 2009, p. 90-97. 11 Europese ipr-regimes claimen in beginsel voorrang boven verdragen die op dezelfde materie betrekking hebben, zo bv. bij Brussel II (bis) en de aanverwante Haagse verdragen – slechts indien bepaalde kwesties buiten het materiële of formele toepassingsgebied van de Europese verordening vallen, worden dan de bestaande verdragen geroepen hun taak te vervullen. Dit is zo in de regel, maar niet altijd: zie bv. de regeling in artikel 28 van de Rome II-verordening voor wat betreft de verhouding tussen Rome II en het Haagse Verkeersongevallenverdrag. 12 Zie bv. de controverses omtrent het toepassingsgebied van verordening Brussel II en Brussel II bis. Wat betreft het formeel toepassingsgebied van de bevoegdheidsregels inzake echtscheiding zoals vervat in Brussel II bis is de kwestie onlangs beslecht door het Hof van Justitie in de zaak Sundelind/Lopez, zie hierover V. Van Den Eeckhout “Het Hof van Justitie als steun en toeverlaat in tijden van Europeanisatie van het ipr? Mogelijkheden tot aanspreken van een Europese echtscheidingsrechter na de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Sundelind/Lopez (C-68/07)”, NTER 2008, p. 84-90. 13 In deze bijdrage is zodoende zeker geen volledige analyse gebracht van het begrip “dwaling” in iprcontext. Zo signaleer ik zeker niet alle mogelijke “typen” dwaling. Zo maak ik bijvoorbeeld geen melding van dwaling over de inhoud van vreemd recht (waarbij zich overigens, in Europese context, het fenomeen kan voordoen van verschil in bv. sanctioneringsmogelijkheden bij verkeerde toepassing van vreemd recht – men leze in deze context ook de herzieningsclausule zoals opgenomen in artikel 30, lid 1, i) van de Rome II verordening; cfr. www.europeanproject.eu ); van situaties als deze waarbij een Belgische vrouw in een Belgische procedure (Brussel 20 mei 1981, Rev. Not., 1982, 208) betoogde dat in casu sprake was van een “erreur de droit” nu zij gehuwd was met een Ghanese man wier nationale wet polygamie toeliet – haar
7 het type rechtsdwaling dat er in bestaat dat men niet bedacht is op toepasing van het daadwerkelijk te hanteren ipr-regime, hetzij in de zin dat men niet bedacht is op toepassing van enig ipr-regime, hetzij dat men niet bedacht is op toepassing van het daadwerkelijk te hanteren ipr-regime. Ik focus daarbij op ipr-regimes inzake toepasselijk recht:14 men heeft zich dan bijvoorbeeld vergist in toepasselijkheid van de Rome II verordening in verhouding tot het Haagse Verkeersongevallenverdrag dan wel de Belgische regels inzake internationale onrechtmatige daad zoals opgenomen in de Belgische ipr-codex of de Nederlandse Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad, of nog, in de toepasselijkheid van de Rome I verordening in verhouding tot het EVO-verdrag. III. Dwaling inzake selectie van het – juiste – ipr-regime III.1. Rechtsdwaling door het niet bedacht zijn op toepasselijkheid van enig ipr-regime III.1.A. Eerste variant III.1.A.a. Probleemstelling. Misvatting: een rechter past altijd het “nationale”, forale recht toe In een eerste type dwaling wordt gedwaald in de zin dat het conflictenrechtelijke keuzeprobleem - de ipr-problematiek - als zodanig over het hoofd is gezien. Het besef ontbrak dat bij beoordeling van een rechtsverhouding die zich in internationale context afspeelt ipr-regels toepassing ambiëren – immers, bij een internationale rechtsverhouding komt er, door de internationaliteit van de casus, een extra dimensie bij, en moet ipr als tweede-dimensierecht worden ingeschakeld. Past de rechter nà controle van de te hanteren verwijzingsregels het in het forum geldende materieel recht toe, dan wordt dergelijke handelwijze in ipr-terminologie benoemd als “toepassing van de lex fori”. Maar in dit eerste type van dwaling is dus als vanzélf aangenomen dat, bijvoorbeeld, Belgisch recht van toepassing zou zijn als de Belgische autoriteiten worden aangesproken c.q. de procedure in België wordt gevoerd.15 Opmerkelijk is dat ook bij reeds afgestudeerde juristen enig ipr-besef vaak afwezig blijkt c.q. het “ipr-belletje” niet altijd gaat rinkelen. Zo kwam tijdens een in 1999 in Den Haag georganiseerd symposium16 vanuit de hoek van de praktijk de opvatting dat het “rode vordering tot nietigverklaring van het huwelijk werd afgewezen; van dwalingen omtrent de verloving/huwelijk van partijen (zie bv. Rb. Amsterdam 5 oktober 1983, NIPR 1984, nr. 093); van dwaling in de Principles of European Contract Law (zie hierover bv. J. Hijma, “Fundamentele dwaling” in P. Vlas en H.F.G. Lemaire (red.) Met recht verkregen. Liber amicorum mr. I.S. Joppe, Deventer: Kluwer 2002, p. 71-85: vernietigbaarheid van overeenkomsten wegens dwaling, beschouwd in het licht van de internationale contractenrechtelijke princip(l)es. Cfr. ook bv. J. Smits, “Vertrouwensbescherming bij totstandkoming en dwaling naar Nederlands recht”, in J. Smits en S. Stijns (red.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen-Groningen: Intersentia 2002 p. 59-78), etc. Ik ga in deze bijdrage overigens ook niet systematisch in op de vraag of partijen, ingeval van tegemoetkoming aan dwaling, kunnen verkrijgen wat hen voor ogen stond dan wel aan dwaling op enigerlei andere manier wordt tegemoetgekomen. 14 Dwaling inzake procesrechtelijke ipr-regimes zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen in de verhouding tussen de EEX-verordening en het EEX-verdrag of nog, de verhouding tussen de Brussel II bis verordening en de Brussel II verordening. 15 De misvatting dat foraal recht dient te worden toegepast kan overigens ook nog wel te wijten zijn aan een verkeerde inschatting van de afbakening tussen interne en internationale gevallen, kortom gevallen waarbij zich concreet een ipr-vraag voordoet. 16 L.F.A. Steffens, “IPR een basisvak of mandarijnenwetenschap? (Symposium 11-10-1999 te Den Haag), NJB 1999 p. 1531 in een verslaglegging van het symposium.
8 lampje” vaak niét gaat branden bij praktijk-juristen – en dat derhalve het bewust maken van aankomende praktijk-juristen van groot belang is. Wat betreft de rechtsonderhorigen zelf, gaf de Nederlander de Boer17 al aan dat het maar de vraag is in hoeverre deelnemers aan het internationale rechtsverkeer bedacht zijn op de mogelijkheid dat de rechten en plichten van partijen naar buitenlands recht beoordeeld zullen worden. De Boer maakt zelf in deze context een onderscheid tussen “de doorsnee burger”, “de immigrant”, en “de professional”. Wat betreft de doorsnee burger, stelt hij dat hij ervan overtuigd is dat deze, door gebrek aan ervaring in het internationale rechtsverkeer, weinig “feeling” heeft voor conflictenrechtelijke vraagstukken. “Ik denk zelfs dat de conflictenrechtelijke problematiek als zodanig hem ontgaat”, aldus de Boer. “Een rondvraag die ik hield onder niet juridisch geschoolde academici leverde niet veel meer op dan verbazing over de probleemstelling zelf. Het idee dat de Nederlandse rechter ooit anders dan Nederlands recht zou toepassen, was voor de meesten van mijn gesprekspartners volkomen nieuw.” Volgens de Boer ligt dit “wellicht anders voor immigranten, die zich waarschijnlijk beter dan autochtonen realiseren dat de rechtsbetrekkingen die zij aangaan een grensoverschrijdend element kunnen vertonen en dat daarin een keuzeprobleem schuilt”.18 Wat betreft de derde categorie, stelt de Boer “Zij die door beroepservaring wél vertrouwd zijn geraakt met de complicaties van het rechtsverkeer – en daarbij moet vooral gedacht worden aan internationaal opererende ondernemers – weten natuurlijk maar al te goed dat het privaatrecht van land tot land verschilt”.19 III.1.A.b. Opvangmogelijkheden. Kan worden bekomen dat toch foraal recht wordt toegepast door de aangesproken rechter? * Facultatief ipr Dwaling kan er dus in bestaan dat de ipr-problematiek miskend wordt in de zin dat mensen er van uitgaan dat door de rechter van land X sowieso recht X dient te worden toegepast, dit terwijl inschakeling van ipr-regels van land X er zou kunnen toe leiden dat de rechter van land X vreemd recht moet toepassen. Bij nader toezien blijkt dergelijke miskenning van de ipr-problematiek soms ook in de procedure zelf nog steeds niet doorprikt te worden20: het gebeurt dat noch partijen, noch de rechter zich bewust zijn van de ipr-vragen die de zaak doet rijzen en dat eenieder de zaak behandelt alsof het een puur 17
Th. M. de Boer, “Een zoo doeltreffend en rechtvaardig mogelijke ordening. Vragen rond de bestaansgrond van het internationaal privaatrecht”, Koninklijke Akademie van Wetenschappen, Mededelingen van de Afdeling Letterkunde, Nieuwe Reeks, Deel 59, nr. 1, 1996. 18 De Boer voegt hier overigens wel aan toe dat dat natuurlijk niet wil zeggen dat hun “conflictenrechtelijke feeling” zo ver ontwikkeld is, dat hun oplossing van het keuzeprobleem steeds overeenstemt met het geldende conflictenrecht. 19 “Bovendien”, zo voegt de Boer daar nog aan toe, “zullen zij zich er rekenschap van geven dat eventuele verschillen niet per se aan de rechter van hun eigen land zullen worden voorgelegd en dat de maatstaven voor de aanwijzing van het toepasselijk recht niet overal gelijk zijn. Zij zijn zich bewust van het conflictenrechtelijk keuzeprobleem, en zij weten dat de oplossing daarvan onvoorspelbaar is, zolang er geen uniform conflictenrecht bestaat en niet vaststaat welk forum over de rechtsaanwijzing zal beslissen. Voor hen is de zekerheid dat de Nederlandse rechter recht X en de Amerikaanse rechter recht Y zal toepassen, niet voldoende.” Zie hierover meer infra, bij de bespreking van het twééde type dwaling. 20 Zie ook de verdere referenties (ook naar Franse en Belgische onderzoeken en literatuur) in V. Van Den Eeckhout, “Thuisbrengen van een op drift geraakte rechtsverhouding. Buitenlandse rechtswaarden in het personen- en familierecht”, in Migranten kleuren het recht in. Over de bijdrage van nieuwe minderheden tot het recht, M.-C. Foblets, B. Hubeau, S. Parmentier e.a. (red.), Leuven Acco 1997, p. 173-175.
9 interne zaak betreft. Soms ook wordt bewust gedaan “alsof de neus bloedt”. Hier raken we het leerstuk van het “facultatief ipr”. Facultatief ipr is een controversieel onderwerp. Wel is het zo dat voorzovér facultatief ipr toelaatbaar wordt geacht21, middels hantering van dit leerstuk een opvangmogelijkheid zou kunnen worden geboden voor situaties waar de ipr-problematiek in eerste instantie over het hoofd was gezien: een eventuele beoordeling naar buitenlands recht zou zo kunnen worden vermeden. * Rechtskeuze voor foraal recht (tweezijdig/eenzijdig; expliciet of stilzwijgend; etc.) Een andere mogelijkheid om een beoordeling naar buitenlands recht te vermijden, is het uitbrengen van een rechtskeuze voor het recht van het forum.22 Voorwaarde is dan uiteraard wel dat dergelijke rechtskeuzemogelijkheid naar geldend ipr openstaat. Bovendien is uiteraard ook wel vereist dat partijen het over zo’n rechtskeuze eens zijn – zij het eventueel louter in die zin dat de keuze van de ene partij door de andere partij onweersproken blijft23 - en dat de mogelijkheid tot rechtskeuze nog steeds openstaat op het moment dat partijen de rechtskeuze willen uitbrengen.24 Daarbij is overigens nog wel denkbaar dat een partij een welbepaalde ipr-regel op zodanige manier weet aan te wenden dat het resultaat uiteindelijk als een soort “eenzijdige rechtskeuze” zou kunnen worden bestempeld. Illustratief hierbij is de “realiteitstoets” zoals opgenomen in artikel 1 Nederlandse Wet Conflictenrecht Echtscheiding en de mogelijkheden die deze toets biedt te ontsnappen aan toepasselijkheid van vreemd recht langsheen het betogen dat een “werkelijke maatschappelijke band” met het land van de gemeenschappelijke nationaliteit ontbreekt in hoofde van zichzelf en/of in hoofde van de andere partij. Bij dergelijke handelwijze moet dan wel worden geredeneerd binnen het door die ipr-regel opgelegde kader, in casu de moeilijkheden die opduiken bij de invulling van het criterium dat “voor één van de partijen een werkelijke maatschappelijke band met het land der gemeenschappelijke nationaliteit kennelijk ontbreekt”.25 Uiteraard is dit een wel bijzonder gekunstelde manier om soelaas te bieden aan gevallen van dwaling. * Aanwending van exceptie van openbare orde tegen vreemd recht, voorrangsregels, etc. Een andere manier om, met respect voor ipr-regels, toepasselijkheid van foraal recht te bekomen, is de inschakeling van de openbare orde exceptie tegen vreemd recht – met als 21
Zie hierover V. Van Den Eeckhout, “Europeanisatie van het ipr: aanleiding tot herleving van discussies over facultatief ipr, of finale doodsteek voor facultatief ipr?”, NIPR 2008, p. 258-262. In de huidige status wordt zowel in België als in Nederland algemeen geoordeeld dat ipr niet facultatief maar ambtshalve dient te worden toegepast, zie hierover ook meer in de de nationale rapporten zoals voor België en Nederland opgesteld in het kader van het project www.europeanproject.eu 22 Wel moet worden opgemerkt dat de door middel van rechtskeuze bekomen toepasselijkheid van foraal recht nog wel doorkruist kan worden door toepasselijkheid van buitenlandse dwingende regels of voorrangsregels. 23 Zie bv. artikel 1 lid 4 Nederlandse Wet Conflictenrecht Echtscheiding. Zie hierover ook Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 106 (onder “knelpunten”). Zie ook over impliciete rechtskeuzes in verhouding tot “ipr-bewustzijn” P.M.M. Mostermans, De processuele behandeling van het conflictenrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1996, vierde hoofdstuk. 24 Soms ook wordt de mogelijkheid geboden tot retroactieve “reparatie” van een rechtskeuze, zie artikel 13 Nederlandse Wet Conflictenrecht Huwelijksvermogensregime. 25 Zie voor een analyse van hoe de Nederlandse rechtspraak omgaat met de realiteitstoets, Th. M. de Boer, “Internationale echtscheiding: het kennelijk ontbreken van een maatschappelijke band”, AA 1991, p. 252.
10 “complicatie” dat dergelijk pleidooi moet worden gericht tegen de inhoud zelf van het normaal toepasselijke vreemd recht, als zou toepassing van dat vreemde recht onaanvaardbaar zijn – of nog, de inschakeling van “voorrangsregels”. * De Lizardi-doctrine - “goede trouw” en dwaling in materieel recht c.q. ipr In zijn conclusie bij de uitspraak van de Nederlandse Hoge Raad van 28 januari 200526 wordt door advocaat-generaal Strikwerda gewezen op een andere mogelijkheid: Strikwerda noemt de “Lizardi-regel” als specifiek voorbeeld – naast andere voorbeelden waaronder “voorrangsregels” en de “openbare orde-exceptie” – van rechtsregels en rechtsbeginselen die het (Nederlands) internationaal privaatrecht kent en “die kunnen meebrengen dat voorschriften van de lex causae buiten toepassing worden gelaten.”27 De Lizardi-regel verdient bijzondere aandacht in de context van deze bijdrage: bij hantering van de Lizardi-doctrine wordt duidelijk, veel meer dan bij hantering van de exceptie van internationale openbare orde etc., geredeneerd vanuit “dwaling”. De Lizardi-doctrine ontstond naar aanleiding van een casus die in de negentiende eeuw voorlag aan de Franse Cour de Cassation; het betrof daarbij de Mexicaan Lizardi die volgens zijn nationale wet nog minderjarig was, maar naar Frans recht als meerderjarig zou gelden, in Parijs een fortuin aan juwelen kocht maar zich, toen het op betalen aankwam, beriep op zijn handelingsonbekwaamheid naar Mexicaans recht. Het Franse Cour de Cassation nam de Franse juwelier in bescherming omdat deze ter goeder trouw28 met de Mexicaan had gehandeld. De regel die de Franse rechter hierbij hanteerde, werd naderhand opgenomen in artikel 11 van het EVO-verdrag. Artikel 11 luidt met name “Bij een overeenkomst die is gesloten tussen personen die zich in eenzelfde land bevinden, kan een natuurlijke persoon die volgens het recht van dat land handelingsbekwaam is, zich slechts beroepen op het feit, dat hij volgens een ander recht handelingsonbekwaam is, indien de wederpartij ten tijde van de sluiting van de overeenkomst deze onbekwaamheid kent of door nalatigheid niet kent.”29 In de Memorie van Toelichting bij de Nederlandse 26
HR 28 januari 2005, NJ 2006, 469, noot Th. M. de Boer. Het zou daarbij overigens ook voorschriften van dwingende aard van de lex causae kunnen betreffen die op zodanige manier – via hantering van de Lizardi-regel - buiten toepassing worden gelaten, aldus ook de Hoge Raad in de uitspraak van 28 januari 2005, NJ 2006, 469, noot Th. M. de Boer. 28 Cfr. over de goede trouw als ratio van de Lizardi-doctrine A.-G. Strikwerda in zijn conclusie bij HR 28 januari 2005, nr. 16. 29 Op het vlak van specifieke regelingen in ipr-regelgeving (waarbij ik me beperk tot ipr-kwesties inzake toepasselijk recht. Zie bv. voor het internationaal procésrecht, inzake het EEX-verdrag Strikwerda (L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer, p. 247, omtrent het arrest Schotte van het Hof van Justitie (9 december 1987, 218/86), betreffende de opgewekte schijn een filiaal te zijn van een moedermaatschappij, en het effect daarvan op bevoegdheidsgronden zoals opgenomen in artikel 5 EEX-verdrag) inzake “goede trouw” en “dwaling”, wijs ik hier, naast het genoemde artikel 11 EVO en de daarin gehuldigde Lizardi-doctrine, nog enkel op een tweetal andere specifieke regelingen: vooreerst, artikel 5 lid 2 Nederlandse Wet Conflictenrecht Huwelijksvermogensregime inzake uitwerking naar derden en waarbij wordt melding gemaakt van een eventuele inschrijving in een register, vervolgens artikel 1 lid 2 van het Weens Koopverdrag inzake het daarin opgenomen vereiste van schijn van “internationaliteit” van een casus (partijen moeten zich bewust zijn van het internationaal karakter van de koopovereenkomst, opdat het WKV toepasselijk zou zijn. Zie ook http://www.uncitral.org/uncitral/en/case_law/digests/cisg.htmlwww , waarbij rechtspraak inzake artikel 1 (2) WKV in nr. 16 wordt weergegeven en onder meer wordt gesteld: “Thus, the Convention protects the parties’ reliance upon the domestic setting of the transaction.”). 27
11 goedkeuringswet van het EVO-verdrag wordt aangegeven dat er moet worden van uit gegaan dat van dergelijke nalatigheid eerder sprake kan zijn “bij een groot bedrijf met een juridische afdeling waar kennis van buitenlands recht verwacht mag worden, dan bij de winkelier die met een buitenlandse klant(e) in zee gaat.”30 Uit de reeds genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 28 januari 2005, waarin de Lizardi-doctrine in de overwegingen werd betrokken, blijkt dat de regel zoals vervat in artikel 11 EVO-verdrag ook in bredere zin gehanteerd wordt: het betrof in die uitspraak een geval waarin een Iraanse rechtspersoon zich tevergeefs beriep op de onbevoegdheid en handelingsonbekwaamheid van een bestuurder van de rechtspersoon. En in de uitspraak van de Nederlandse Hoge Raad van 13 januari 198931 betrof het de problematiek betrof van art. 1:88 lid 1 onder c BW, met name het vereiste dat de echtgeno(o)te van de borg toestemming dient te verlenen, en kwam eveneens de regel als vervat in de Lizardi-doctrine aan de orde. Interessant is dat A.-G. Strikwerda in zijn conclusie bij deze laatste uitspraak de problematiek van de Lizardi-doctrine situeert in verhouding tot de problematiek van “rechtsdwaling” en hij daarbij een onderscheid maakt tussen het zoeken naar oplossingen vanuit het toepasselijk verklaarde Nederlands materieel recht enerzijds32, op conflictenrechtelijk vlak anderzijds. Boeiend in deze onderdelen van de conclusie zijn zeker ook Strikwerda’s overwegingen omtrent de te hanteren criteria bij de invulling van het begrip “goede trouw” in het toepasselijk verklaard Nederlands materieel recht, op een manier die toegespitst zou zijn op de internationaliteit van gevallen.33 Geconfronteerd met de vraag of een in Nederland wonende borg zich op handelingsonbekwaamheid kan beroepen nadat hij zich jegens een Deense bank borg had gesteld zonder dat zijn echtgenote daarvoor toestemming had gegeven, gaat de voorkeur van de A.-G. uit naar een conflictenrechtelijke aanpak, maar geeft hij aan dat de “materieelrechtelijke aanpak” in afweging en uitkomst uiteindelijk wel nauw aansluit bij deze conflictenrechtelijke 30
Wetsontwerp 21059 (R1365) nr. 3, p. 23. Zie ook R.I.V.F. Bertrams en S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, Deventer: Kluwer 2007, p. 86. 31 NJ 1990, 268 noot JCS. In de conclusie van Strikwerda bij HR 25 januari 2005 wordt overigens verwezen naar deze uitspraak. Zie ook voor een “vergelijking” van de beide uitspraken Th. M. de Boer, noot bij HR 25 januari 2005. Strikwerda (L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 152, met verwijzingen naar rechtspraak) geeft aan dat onduidelijk is of en hoeverre de Lizardi-regel kan worden ingeroepen door de wederpartij van de handelende echtgenoot bij toepassing van artikel 3 Wet Conflictenrecht Huwelijksbetrekkingen. 32 Volgens art. 1:89 BW stuit een beroep op handelings-onbevoegdheid af op de goede trouw van de wederpartij.” 33 Zie de conclusie onder 2.4. , “(…) Hieruit volgt dat de vraag of de buitenlandse partij verschoonbaar heeft gedwaald ten aanzien van de handelingsonbekwaamheid van de Nederlandse echtgenoot afhankelijk is van een waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval, waarbij met name van belang kan zijn of de wederpartij al dan niet een professionele kredietverschaffer is, of haar werkterrein zich beperkt tot uitsluitend het eigen land, of het eigen recht van de wederpartij regelingen kent vergelijkbaar met de Nederlandse gezinsbeschermende bepalingen, en of het eigen internationaal privaatrecht van de wederpartij extraterritoriale werking toekent aan zulke beschermingsregels. 2.4.4. Vat men de in art. 1:89 BW bedoelde goede trouw, toegepast op een internationaal geval, op in deze aangepaste zin, dan nadert men dicht tot het resultaat dat bereikt zou worden bij toepassing van de Lizardi-regel. Waar deze laatste regel direct toegesneden is op de internationaliteit van het geval, verdient het m.i. de voorkeur de bescherming van de wederpartij te gronden op deze regel, liever dan op een aangepaste toepassing van art. 1:89 BW (…)”.
12 aanpak. Toch is het van belang te weten wanneer een conflictenrechtelijke weg al of niet openstaat, zeker als de bescherming van de te goeder trouw zijnde wederpartij in het toepasselijke materiële recht niet voorkomt.34 Verder35 kom ik nog kort terug op dergelijke voor- en nadelen van het zoeken van oplossingsstrategieën in materieel recht enerzijds, op conflictenrechtelijk vlak anderzijds. III.1.B. Tweede variant III.1.B.a. Probleemstelling. Misvatting: men “valt onder vreemd recht” De Boer lijkt in de hoger weergegeven passsages het negeren van het bestaan van het ipr in eerste instantie te duiden als de misvatting dat de Nederlandse rechter altijd Nederlands recht toepast. Maar bij nader toezien blijkt hij in de publicatie waaruit ik citeerde evenals in andere publicaties36, het negeren van het ipr toch niet uitsluitend tot dit type dwaling te beperken. Want waar de Boer opmerkt dat het idee dat de Nederlandse rechter ooit ander dan Nederlands recht zou toepassen voor de meeste van zijn gesprekspartners volkomen nieuw was, voegt hij daar nog aan toe: “Wel meende men dat echtgenoten die bijvoorbeeld in Spanje zijn getrouwd, voor wat betreft alle gevolgen van hun huwelijk, tot de echtscheiding aan toe, “onder het Spaanse recht vallen”, zoals zij het uitdrukten.”37 Elders noteert de Boer, waar hij spreekt over de misvatting bij mensen dat sowieso het “eigen recht” toepasselijk is, in een voetnoot “Het is moeilijk te peilen wat iemand als zijn “eigen recht” zal beschouwen, vermoedelijk zijn nationale recht of het recht van de woonplaats”. Welnu, in zoverre de voorstelling die leeft bij in Nederland wonende vreemdelingen is dat als eigen recht sowieso het nationale recht van toepassing is, bestaat de ipr-onkunde er dus in dat gedacht wordt dat men sowieso “onder vreemd recht valt.”38 Daarbinnen zou – nog steeds aansluitend bij het voorbeeld zoals door de Boer gegeven vanuit Néderlands perspectief - mijns inziens bovendien nog een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen twee onderscheiden types misvattingen: vooreerst, de misvatting die er in bestaat dat partijen sowieso naar het buitenland zouden moeten gaan om daar de autoriteiten aan te spreken, waarbij het idee is dat die autoriteiten als vanzelf het daar geldende materiéél recht – de ter plaatse geldende lex fori - zullen toepassen39; vervolgens, de misvatting die er in bestaat dat partijen menen dat de 34
Zie ook JCS in zijn annotatie bij de uitspraak van de Hoge Raad van 13 januari 1989, NJ 1990, 268. Zie bij de Rhodesië-uitspraak en de commentaren/kritieken op de daar gehanteerde oplossingsstrategie; cfr. ook infra betreffende “redelijkheid en billijkheid.” 36 Th. M. de Boer, “Dwaling in het internationaal huwelijksgoederenrecht” in P. Vlas en H.F.G. Lemaire (red.) Met recht verkregen. Liber amicorum I.S. Joppe, Deventer: Kluwer 2002, p. 1-15. 37 Cfr. Ook de Boer (supra, voetnoot 36) p. 11: “Veel mensen – als ze daaraan al ooit een gedachte hebben gewijd – denken dat de plaats van huwelijkssluiting bepalend is voor de rechtsgevolgen van hun huwelijk: “we zijn onder Spaans recht getrouwd”, zo heet het dan, wanneer het huwelijk in Madrid werd voltrokken.” 38 Overigens zou dergelijke “dwaling” niet alleen kunnen te wijten zijn aan een gebrek aan besef van het ipr, maar ook (zoals al in voetnoot 15 aangegeven) aan een verkeerde inschatting van de afbakening tussen interne en internationale gevallen, of nog, een verkeerde interpretatie van de ipr-regel (waarbij wordt gedacht dat toepassing van de verwijzingsregel leidt tot toepasselijkheid van vreemd recht, terwijl deze blijkt te leiden tot toepasselijkheid van Nederlands recht)/van de toepassing van de te hanteren ipr-regel in het concrete geval (bv. een verkeerde inschatting van de manier waarop de rechter de “realiteitstoets” zou toepassen). 39 Allicht in combinatie met de veronderstelling dat naderhand de aldus in het buitenland bekomen uitspraak sowieso in Nederland “erkenbaar” zou zijn – over misvattingen omtrent de (niet-)erkenbaarheid in Nederland van hetgeen in het buitenland is bewerkstelligd, zie ook infra. 35
13 Nederlandse autoriteiten de rechtsverhouding als vanzelf overeenkomstig buitenlands materieel recht zullen beoordelen. III.1.B.b. Opvangmogelijkheden. Kan worden verkregen dat partijen “vallen onder vreemd recht”? Aanwending van technieken als “facultatief ipr” en de “Lizardi-doctrine” door de rechter van land X leidt in voorkomend geval – in de hypothese van de Lizardi-doctrine althans voorzover de overeenkomst is gesloten tussen personen die zich in eenzelfde land X bevinden - tot toepasselijkheid van het recht van land X. Hantering van deze technieken kan dan ook niét bewerkstelligen dat wordt tegemoet gekomen aan “dwaling” – zo men wil “miskenning van het ipr” - van het type als beschreven in deze tweede variant van miskenning van ipr-regels. In dit type betreft het immers de hypothese dat partijen meenden “te vallen onder vreemd recht”. Stél nu dat partijen, overeenkomstig hetgeen zij dàchten dat het geval was, alsnog proberen te “vallen onder vreemd recht”. Dan zou in zodanige situatie op twee manieren kunnen worden gehandeld – ik illustreer beide opties vanuit Nederlands perspectief, nu in de Nederlandse rechtspraak diverse aanknopingspunten te vinden zijn voor bespreking van deze beide manieren. * “Halen” van vreemd recht in het buitenland Een eerste mogelijkheid is dat partijen buitenlandse autoriteiten aanspreken, dat zij er in slagen bij die buitenlandse autoriteiten hun rechten en verplichtingen te laten beoordelen naar het in dat land van kracht zijnde materieel recht, en dat vervolgens in Nederland erkenning wordt verleend aan de aldus bekomen buitenlandse uitspraak. Zo nodig zou op een éxtra “milde” manier kunnen worden erkend – Nederlandse erkenningsregels zijn al vrij mild, nu het bij hantering van de in Nederland geldende regels van erkenning al gangbaar is géén conflictenrechtelijke toets aan te leggen, en de exceptie van internationale openbare orde sowieso altijd heel restrictief toegepast moet worden.40 Maar, zelfs al zou men in Nederland bereid zijn tot een extreem milde omgang met op dusdanige manier bekomen buitenlandse uitspraken, dan nog ligt dergelijke handelwijze niet altijd binnen het bereik van partijen. Zo is bijvoorbeeld denkbaar dat de aangesproken buitenlandse autoriteiten, door inschakeling van hun ipr-regels, een ànder materieel recht dan hetgeen partijen voor ogen stond toepasselijk achten; als partijen dan voor die buitenlandse autoriteiten geen mogelijkheid zien tot, bijvoorbeeld, hantering van “facultatief ipr” – als manier om de aldaar geldende lex fori te laten gelden – of nog, als voor hen in de procedure geen mogelijkheid openstaat een rechtskeuze voor het daar geldende materieel recht uit te brengen, dan kunnen zij door het aanspreken van buitenlandse autoriteiten niét bewerkstelligen dat zij “vallen onder vreemd recht”. * Uitschakeling van Nederlands recht en inschakeling van vreemd recht door Nederlandse autoriteiten – de “onaanvaardbaarheidsexceptie” van het Chelouche van Leer-arrest Kunnen zij dit niet, dan zou sowieso moeten worden gebruik gemaakt van de tweede optie, waarbij in Nederland zelf moet worden gehandeld: dan zou moeten worden gepoogd de Néderlandse rechter er toe te bewegen vreemd recht toe te passen terwijl deze, 40
Zie ook nog infra over regels van erkenning. Zie ook infra over de mate van afstraffing daarbij van “fraude” en “shopping”.
14 overeenkomstig zijn ipr-regels, Nederlands recht zou moeten toepassen. Algemeen kan hierbij worden opgemerkt dat, om dit te bewerkstelligen, gepoogd zou kunnen worden de zogenaamde “trukendoos van het ipr” 41 zo aan te wenden dat vreemd recht toepasselijk wordt verklaard. Ik som nog enkele specifieke manieren op die dergelijk resultaat zouden kunnen bewerkstelligen: een eerste mogelijkheid bestaat er in, zo daartoe ruimte wordt geboden, in de procedure zelf een rechtskeuze uit te brengen voor vreemd recht.42 Een tweede poging tot uitschakeling van toepasselijkheid van Nederlands materieel recht bestaat in het inroepen van een “onaanvaardbaarheidsexceptie” zoals gehanteerd in de uitspraak-Chelouche van Leer van de Nederlandse Hoge Raad43 in de materie van internationaal huwelijksvermogensrecht. De exceptie van het Chelouche van Leer-arrest leent zich tot nadere toelichting in de context van deze bijdrage. In het Chelouche van Leer-arrest overwoog de Hoge Raad met name dat, ook al zou op grond van de door de Hoge Raad zelf geformuleerde verwijzingsregel Nederlands recht van toepassing zijn, dit in de omstandigheden van het onderhavige geval “onaanvaardbaar” was. De Hoge Raad doelde daarbij op de omstandigheden dat partijen reeds eerder uit de echt zijn gescheiden, de man “een groot zakenman” is, de vrouw “vermogen in verschillende landen bezit” en de algehele gemeenschap van goederen niet bekend is in enig rechtssysteem waarmee partijen voor hun huwelijk verbonden waren. In de kritiek van de doctrine op deze uitspraak44 betrof vooral de overweging van de Raad dat de Nederlandse algehele gemeenschap “niet bekend” mag zijn “in enig rechtssysteem waarmee partijen in deze zaak voor hun huwelijk waren verbonden”, en de concrete toetsing daarvan; Zo wees Jessurun D’Oliveira45 er op dat de man in casu wel in allerlei opzichten voor zijn huwelijk met Nederland was verbonden en dit de Hoge Raad bekend was.
41
Zoals de “realiteitstoets”, met ook hier weer het punt van het “gewrongen” karakter van aanwending daarvan in situaties van “dwaling”. Cfr. over de “ipr-trukendoos” J. Erauw, “De ambtenaar van de burgerlijke stand en dat rare internationaal privaatrecht”, De Burgerlijke Stand 1986, (69), 69 waar hij aangeeft: “Het werk met de grensoverschrijdende gevallen wordt (…) in hoge mate getypeerd door een factor van onvoorspelbaarheid. Er is het “flou” van de I.P.R.-casussen (…). Je kan dus weten hoe het in de regel moet; nog is er de mogelijkheid om te milderen, om te “sleutelen” (…) De gevallen waarmee hij (de ambtenaar) volgens de regels van de I.P.R.-techniek moet werken, kunnen door rechtscolleges langs subtiliteiten van qualificatie, of substitutie of adaptatie; langs de grilligheden van de “renvoi” of door het amputeermes van de openbare-orde-exceptie anders beoordeeld worden.” Cfr. Ook nog, betreffende de trukendoos van het ipr, infra. 42 Wel zullen mogelijk nog beperkingen in uitwerking van de rechtskeuze voor vreemd recht ondervonden worden indien men in feite te maken had met een “puur interne casus”, zie bv. artikel 3 lid 3 EVO. Zie ook specifiek voor de situatie dat door een conflit mobile een ander – in voorkomend geval Nederlands - recht inzake huwelijksvermogensrecht toepasselijk wordt, artikel 7 HHV, waarbij wel de mogelijkheid openstaat dat partijen “redresseren” via een rechtskeuze. 43 HR 10 december 1976, NJ 1977, 275. 44 Zie vooral H.U. Jessurun D’Oliveira, “Veto over de lex fori” in H.U. Jessurun D’Oliveira (red.) Veto over de lex fori, Deventer: Kluwer 1977, p. 49-53. 45 Het Nederlandse recht kwam in casu niét als een donderslag bij heldere hemel, aldus Jessurun D’Oliveira: “Het dunne touwtje dat partijen volgens de Hoge Raad met Nederland verbindt is in werkelijkheid een behoorlijk stevige kabel”. Volgens Jessurun D’Oliveira moest de man in feite wel degelijk geacht worden met het Nederlandse stelsel verbonden en als jurist bekend te zijn geweest.
15 Alle ophef en discussies in de doctrine omtrent de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Chelouche van Leer leken naderhand wel een “storm in een glas water”, nu de exceptie van het Chelouche van Leer-arrest in de praktijk nauwelijks gebruikt werd.46 Zo ook werd in het Hongkong-arrest een beroep op de exceptie door de Hoge Raad àfgewezen.47 Sowieso leek de exceptie overigens een stille dood te gaan sterven, nu toch algemeen werd aangenomen dat de exceptie enkel onder commuun ipr kon worden ingeschakeld, terwijl vragen omtrent internationaal huwelijksgoederenrecht toch almaar meer onder verdragsrechtelijk ipr worden beslecht. In het Haags Huwelijksverdrag 1978 (hierna “HHV”), dat geldt voor huwelijken die zijn voltrokken na 1 september 1991, is alleszins geen exceptie in de zin van de exceptie Chelouche van Leer ingebouwd. Een enkele auteur48 legde wel een verband tussen het Chelouche van Leer arrest, artikel 2 Boek 6 BW en een algemene onaanvaardbaarheidsexceptie voor het ipr, en betoogde daarbij dat een en ander kan worden gecombineerd met de klassieke exceptie van de openbare orde, waarbij het mogelijk zou zijn de beginselen van de openbare orde te fuseren met die van de redelijkheid en billijkheid; welnu, deze “verrijkte versie” van de openbare orde zou volgens deze auteur ook tegen verdragsregels opgeworpen kunnen worden, “immers de invulling van de openbare orde blijft altijd een nationale zaak”. Op de vraag of het mogelijk is “excepties” zoals door de Hoge Raad naar voren geschoven bij hantering van regels van commuun internationaal huwelijksvermogensrecht ook toe te passen indien een supranationale ipr-bron zoals het HHV gelding claimt, kom ik verder nog kort terug: ik raak hier een punt dat ook bij de bespreking van andere excepties naar voren komt. Overigens, ook al zou het antwoord op deze vraag positief luiden, dan stelt zich natuurlijk wel nog de vraag in hoeverre een exceptie als de exceptie Chelouche van Leer alleen kan worden ingeschakeld indien men te maken blijkt te hebben met een regel van materieel recht die wereldwijd beschouwd een uniek karakter blijkt te vertonen – zoals het Nederlandse stelsel van gemeenschap van goederen. III.2. Rechtsdwaling door het selecteren van een verkeerd ipr-regime III.2.A. Rechtsdwaling door het uitgaan van toepasselijkheid van een buitenlands iprregime in plaats van eigen ipr-regels III.2.A.a. Probleemstelling 46
Zie voor een enkele toepassing Hof Den Haag 13 oktober 1977, weergegeven bij I.S. Joppe, “Overzicht der Nederlandse rechtspraak. Internationaal privaatrecht” WPNR 1980 (201), 207. 47 HR 16 september 1994, NJ 1995, 169, noot Th. M. de Boer. De Hoge Raad oordeelde in casu dat “de man reeds voor zijn huwelijk door nationaliteit en woonplaats met Nederland verbonden was en daarin besloten ligt dat partijen bedacht hadden kunnen zijn op de mogelijkheid dat, zo zij geen huwelijkse voorwaarden zouden maken, tussen hen het regime van algehele gemeenschap van goederen zou gelden.” Zie hierover ook L. Strikwerda (L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer, p. 139, waarin hij besluit dat de exceptie niet de strekking heeft het verwijzingsresultaat op gronden van redelijkheid en billijkheid te corrigeren en slechts kan worden ingeroepen indien echtgenoten, die voor hun huwelijk geen banden met Nederland hadden, door de toepasselijkheid van het Nederlandse stelsel van de algehele gemeenschap van goederen zijn “overvallen”. Maar zie ook I.S. Joppe, Huwelijksvermogensrecht, Deventer Kluwer 1999, die oordeelt dat de Hoge Raad de Chelouche van Leerexceptie in dit arrest toch nieuw leven heeft ingeblazen, omdat de aanwending van de exceptie in een andere casus wel mogelijk ware geweest. 48 Zie de visie van J. Van Rijn van Alkemade, zoals weergegeven in D. Kokkini-Iatridou en K. BoeleWoelki, “Opmerkingen over de “schets van een algemene wet betreffende het IPR”, NIPR 1992, p. 506507.
16 In een tweede type rechtsdwaling is men uitgegaan van een verkeerde conflictregel, en wel in die zin dat is uitgegaan van een buitenlandse conflictregel in plaats van een nationale conflictregel. Dit type dwaling kan veroorzaakt zijn door onwetendheid over een van de wezenskenmerken van het ipr, met name het in wezen nationaal karakter van het ipr; ook denkbaar is dat wel degelijk beseft is dat ipr in wezen nationaal van aard is – en dat dus denkbaar is dat in de ene rechtsorde een ander recht toepasselijk wordt verklaard dan in de andere rechtsorde – maar dat er van uitgegaan werd dat een welbepaalde zaak sowieso in een andere dan de “eigen” rechtsorde zou worden behandeld en vandaar geredeneerd werd vanuit buitenlands ipr: dan is niet voorzien dat in een ander forum zou worden geoordeeld over de rechten en plichten van elkeen.49 Een voorbeeld van een casus waarbij partijen zijn uitgegaan van een buitenlandse iprregel – en advies hadden ingewonnen omtrent de in het buitenland geldende ipr-regeling – maar in een Nederlandse procedure te maken kregen met een anders luidende Nederlandse verwijzingsregel, is te vinden in de casus zoals die voorlag aan de Hoge Raad in de “Rhodesië-zaak”- ook bekend als “Zimbabwe-zaak.50 Deze casus zal centraal staan in de hierna volgende bespreking. In dit hoofdstuk behandel ik bovendien ook, in een drietal korte “addenda”, enkele aspecten van dwalingen op procésrechtelijk vlak. In casu wordt dan gedwaald omtrent een tweede kenmerk van het ipr, namelijk het binnen het ipr altijd te maken onderscheid tussen regels van internationale bevoegdheid, regels van toepasselijk recht en regels van erkenning en tenuitvoerlegging. Het gaat er dan om dat bij partijen geen besef leeft van de noodzaak regels van erkenning in te schakelen als men in een land te maken krijgt met buiten dit land gewezen uitspraken, of dat partijen de inhoud van die regels verkeerd hebben ingeschat: mogelijk dachten partijen bijvoorbeeld dat door het aanspreken van een buitenlandse autoriteit en het bekomen aldaar van een uitspraak, ook automatisch in gelijke zin voor het “eigen” land de kwestie afgehandeld was – en dat ook meteen ook een aanspraak zou bestaan op alle in een rechtsorde vigerende rechtsgevolgen van een geldige rechtsverhouding; overigens zou miskenning van het bestaan van iprerkenningsregels er ook kunnen toe leiden dat men meent dat hetgeen in het ene land is bewerkstelligd sowieso géén betekenis kan hebben in een ander land. Anders voorgesteld: mensen kunnen hebben gedwaald hetzij in de zin dat ze als het ware uitgingen van één grote, mondiale, juridische orde, zonder “tussenschotten” c.q. binnengrenzen, hetzij – het andere extreem - in de zin dat ze als het ware uitgingen van een idee van tientallen geïsoleerde eilandenrijkjes, zonder enige interactie. III.2.A.b. Opvangmogelijkheden * Het leerstuk van het “fait accompli” en aanverwante leerstukken zoals de voorvraag
49
Cfr. al over onzékerheid die daardoor ontstaat en veronderstelde beséf van die onzekerheid bij “professional”: de Boer (supra, voetnoot 17). Ik noteer hierbij dat die onzekerheid tot op zekere hoogte kan worden vermeden door het uitbrengen van een forumkeuze – voorzover die wordt geaccepteerd door alle betrokken rechtsordes. Over dwàling die kan ontstaan, zie ook de Boer, (supra, voetnoot 36, p. 11), waar hij deze situatie bestempelt als een geval van “conflictenrechtelijke dwaling”. 50 HR 19 maart 1993, NJ 1994, 187.
17 Heeft men te maken met de situatie dat iemand op grond van het conflictenrecht van het land waar de rechtsverhouding is ontstaan, andere rechten en plichten dacht te hebben dan die waarmee hij later wordt geconfronteerd, wanneer het ipr van een ander forum niet naar hetzelfde recht verwijst, dan wordt dit in de ipr-doctrine veelal gesitueerd binnen het leerstuk van het “fait accompli”.51 Een conflictenrechtelijk fait accompli wordt gewoonlijk gedefinieerd52 als een “elders ontstane rechtsverhouding” die op grond van het aldaar geldende ipr beheerst wordt door een ander recht dan het door het ipr van een ander land aangewezen recht.53 De vraag hoe om te gaan met situaties die als “fait accompli” zouden kunnen worden bestempeld, staat in Nederland dezer jaren aan de orde in de context van bespreking van het project tot uitvaardiging van “Algemene Bepalingen van een Wet Internationaal Privaatrecht”, in het bijzonder omtrent het voorliggende artikel 10 en 1154 ervan.55 Zoals reeds aangegeven, werd zo’n ipr-codificatieproject in België reeds beëindigd. De Belgische codex bevat een artikel dat benoemd wordt als de “uitzonderingsclausule” 56 en hier vermelding verdient. In de Belgische doctrine57 werd na uitvaardiging van deze codex wel al meteen kritiek gegeven op dit artikel, waarin een combinàtie van uiteenlopende elementen is vervat – de krachtens het recht van een bepaalde Staat verworven rechten kunnen slechts worden gerespecteerd indien een zeer nauwe band bestaat met die Staat en een zeer zwakke band met de Staat waarvan het recht door de verwijzingsregels van de ipr-codex wordt aangewezen; bovendien is het relevant dat de betrokken rechtsverhouding geldig tot stand kwam volgens de ipr-regels van Staten waarmee die rechtsverhouding verbonden was bij haar totstandkoming. Betoogd wordt dat het beter ware geweest om een aparte wetsbepaling te wijden aan de erkenning van verworven rechten. 51
Cfr. de Boer (supra, voetnoot 36, p. 11), waar hij vooreerst dit type dwaling situeert en vervolgens aangeeft: “Dat valt de betrokkenen niet te verwijten, en het gaat dan ook niet aan, vind ik, dat de rechtspraak geen rekening houdt met het fait accompli van de elders ontstane rechtsverhouding. In principe zou er dus, ook in het Nederlandse ipr, een exceptie geformuleerd moeten worden voor conflictenrechtelijke dwalingen van de hier bedoelde soort.” 52 De Boer (supra, voetnoot 36) noot 5, in een weergave ook van de definitie zoals eerder gegeven door Joppe. 53 Zie over het taaie leerstuk van het fait accompli, mede in verhouding tot andere ipr-leerstukken als “voorvraag”, “renvoi”, en concepten als “verkregen rechten”, het proefschrift van I.S. Joppe, Overgangsrecht in het internationaal privaatrecht en het fait accompli, Arnhem: Gouda Quint 1987. Zie ook A.V.M. Struycken, ’s Lands wijs, ’s Lands eer, Nijmegen: Katholieke Universiteit Nijmegen, 2001. 54 Artikel 10 is benoemd als “fait accompli”, artikel 11 als “algemene exceptie”. Zie het op 1 juni 2002 verscheen het eindrapport van de Staascommissie voor het Internationaal Privaatrecht inzake de Algemene Bepalingen van een IPR-wet, met de daarin vervatte ontwerpregeling, te raadplegen op www.justitie.nl . 55 Pontier (J.A. Pontier, “Artikel 10 en 11 Algemene Bepalingen van een Wet Internationaal Privaatrecht: het toepasselijke recht “geen unfair surprise”, p. 81-102 in R. Kotting e.a. Voorkeur voor de lex fori, Deventer: Kluwer 2004) situeerde deze artikelen al in verhouding tot de leer van verkregen rechten, het vertrouwensbeginsel en het fait accompli. Zij bespreekt daarbij de versie van 1 juni 2002. Voor een bespreking van een vroegere versie van die algemene bepalingen, zie Kokkini-Iatridou en Boele-Woelki (supra, voetnoot 48). Zie speciaal artikel 2 van die vroegere versie, waarin de zinsnede was opgenomen “tenzij uit een verdrag of uit de wet iets anders voortvloeit”. 56 Artikel 19 ipr-codex, na (eenvoudige) registratie on-line te raadplegen op www.ipr.be/databank.aspx . 57 J. Meeusen, “Artikel 19 Uitzonderingsclausule”, in J. Erauw e.a. (red.) Het Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, Antwerpe: Intersentia 2006, p. 102-105.
18
* De exceptie van het Rhodesië-arrest – “redelijkheid en billijkheid” in het interne recht Bij de hiervoor genoemde handelwijzen wordt op conflictenrechtelijk vlak een oplossing gezocht. Anders ligt het als men bekijkt hoe de Nederlandse Hoge Raad in het Rhodesiëarrest een oplossing zocht.58 In de casus die voorlag aan de Hoge Raad in het Rhodesiëarrest was voor wat betreft het op het huwelijksvermogensregime toepasselijke recht van twee Nederlanders door henzelf uitgegaan van Rhodesisch ipr; uit een door de echtgenoten in Rhodesië ingewonnen advies over de regels van Rhodesisch ipr bleek dat dienovereenkomstig echtgenoten in een stelsel van scheiding van goederen zouden vallen. De zaak kwam echter voor de Nederlandse autoriteiten, waarbij bleek dat op basis van Nederlands ipr Nederlands recht – en wel de algehele gemeenschap van goederen – toepasselijk was. Door de vrouw werd daarop betoogd dat (rigiede) toepassing van het Nederlandse stelsel van huwelijksgoederenrecht in casu moest worden afgewezen – zij betoogde dat partijen er steeds van waren uitgegaan dat zij, door hun huwelijk in Rhodesië te sluiten, waren onderworpen aan het Rhodesische huwelijksgoederenrecht en dus buiten gemeenschap van goederen waren gehuwd; de man beriep zich op de toepasselijkheid van Nederlands recht en het daarin vervatte stelsel van gemeenschap van goederen. De Hoge Raad meende in casu de in deze casus ontstane “rechtsdwaling” te moeten corrigeren. Opmerkelijk is dat partijen in casu, zoals gemeld, in Rhodesië advies hadden ingewonnen, en dat bij het verschaffen van informatie kennelijk was geredeneerd vanuit Rhodesisch ipr. In de doctrine59 werd de factor “ingewonnen advies” alleszins al relevant geacht, 58
Cfr. de Boer (supra, voetnoot 36) waar hij aangeeft “Het buitenlandse i.p.r. en de op grond daarvan ontstane rechtsverhouding vormden het fait accompli waaraan de Hoge Raad conflictenrechtelijk geen boodschap had.” 59 In een andere zaak die door de Boer als eenzelfde type “conflictenrechtelijke dwaling als zich voordeed in de Rhodesië-zaak wordt voorgesteld (cfr. De Boer (supra, voetnoot 36) p. 8 waar hij stelt: (…) zoals de man vurig betoogde, zij hadden gemeend dat het recht van Hong Kong daarop toepasselijk was op grond van het in Hong Kong geldende i.p.r. In dat opzicht is er geen verschil met het Zimbabwe-arrest, want ook daar hadden de echtgenoten gemeend dat hun huwelijksvermogensregime beheerst werd door het recht van het daar geldende i.p.r.”), was door echtgenoten kennelijk nooit advies ingewonnen omtrent hun huwelijksvermogensregime (zie de Boer (supra, voetnoot 36) p. 8). Het betreft in casu de “Haarlemse rechtspraak”, zoals besproken door de Boer (supra, voetnoot 36). De Boer geeft de procedure weer tot het eindvonnis van de rechtbank Haarlem, waarbij werd besloten: “Nu partijen verschoonbaar hebben gemeend dat hun huwelijksvermogensregime wordt beheerst door de regels van het conflictenrecht van Hong Kong, verzetten de redelijkheid en billijkheid die hun verhouding als ex-echtgenoten beheersen, zich ertegen dat de vrouw zich na jaren beroept op een ander recht dan het recht waarvan zij steeds zijn uitgegaan en waarop zij de afwikkeling van hun echtscheiding blijkens het convenant hebben afgestemd”). In het “Hong Kong arrest” van de Hoge Raad van 16 september 1994 (NJ 1995, 169) stond het cassatiemiddel onmiskenbaar in de sleutel van de Chelouche-exceptie – maar werd deze exceptie in casu door de Hoge Raad niet-toepasbaar geacht. In deze zaak poogde een man toepasselijkheid van de Nederlandse algehele gemeenschap van goederen te voorkomen. Daarbij stelde hij onder meer dat partijen er altijd zonder meer van waren uitgegaan dat het recht van Hong Kong van toepassing zou zijn op hun huwelijksgoederenregime en dat zij zich altijd hadden gedragen alsof dat recht van toepassing was. Volgens de man was de vrouw er “altijd van uitgegaan dat zij waren gehuwd volgens het recht van Hong Kong”, aangezien “zij niet internationaal georiënteerd was en nog nooit in aanraking was geweest met een ander huwelijksvermogensregime dan het regime dat gold in Hong Kong.” In een bespreking van deze casus en de pleidooien, wordt de stelling van de man dat bij zijn vrouw enige internationale oriëntatie ontbrak door de Boer geklasseerd als een “oncontroleerbare bewering” De Boer zelf pleit voor een vorm
19 meer dan zogenaamd “oncontroleerbare beweringen” zoals het vermeende “gebrek aan internationale oriëntatie” van een der partijen.60 In de commentaren bij het Rhodesië-arrest werd bovendien ruime aandacht besteed aan de maniér waarop door de Hoge Raad werd tegemoetgekomen aan de situatie van dwaling. Want de Hoge Raad hield in het Rhodesië-arrest in eerste instantie wel vast aan toepasselijkheid van Nederlands materieel recht – dat met toepassing van Nederlands ipr van toepassing was verklaard -, maar maakte vervolgens gebruik van de goede trouw bepaling van het in casu toepasselijke Nederlandse interne recht. Zo werd dus een conflictenrechtelijke dwaling middels een “materieelrechtelijke” correctie gepareerd. De kritiek hierop luidde vooral dat de oorzaak van de controverse tussen de echtgenoten niet in het materieel recht maar in de internationaliteit van de casus school en dat een conflictenrechtelijke correctie daarom meer voor de hand lag dan een materieelrechtelijke. In zijn conclusie bij de uitspraak had A.-G. Strikwerda overigens zelf al diverse “uitwegen” uiteengezet, en daarbij kritiek geformuleerd op het zoeken van een uitweg op materieelrechtelijk vlak;61 maar de Hoge Raad zelf ging toch over tot een “materieelrechtelijke exceptie”, refererend naar het beginsel van de redelijkheid en billijkheid zoals vervat in het Nederlandse huwelijksgoederenrecht, en corrigeerde de rechtsdwaling door gebruik te maken van een opvangmogelijkheid in het toepasselijk verklaarde Nederlandse recht.62 Problematisch bij deze handelwijze kan zijn dat niet per se in elk toepasselijk verklaard materieel recht een correctiemogelijkheid te vinden is.63 Vandaar werd in de doctrine reeds opgeworpen dat eerder zou moeten worden gezocht naar een soort overkoepelend ipr-beginsel.64
van “objectivering zonder te verzanden in een afweging van oncontroleerbare beweringen. Hij wijst hier zelf overigens op de complicaties die de invulling van het criterium “maatschappelijke band” in het internationale echtscheidingsrecht reeds heeft opgeleverd – bij de hantering van dat criterium blijken zowel “objectieve” als “subjectieve” factoren te kunnen spelen. De Boer pleit er voor, voorzover een exceptie wordt gehanteerd als tegemoetkoming voor conflictenrechtelijke dwaling, in dit kader veel meer belang te hechten aan een factor als “ingewonnen advies” “(…) – zoals ook gebeurde in het arrest Sabah”, aldus de Boer. Zie ook nog meer infra over het Sabah-arrest. 60 Hierbij kan ook de kwestie aangestipt worden van eventueel te maken onderscheiden naar gelang een rechtsverhouding evolueert van een “internationale” naar een “interne” verhouding of vice versa, of van een “internationale” naar een (andere) “internationale verhouding. Cfr. ook I.S. Joppe (supra, voetnoot 53), p. 316 betreffende de betrokkenheid van de eigen rechtsorde. 61 Cfr. ook de Boer (supra, voetnoot 36), p. 7. Volgens de Boer De Boer (supra, voetnoot 36, p. 14) kan voor het opvangen van conflictenrechtelijke dwalingen de materieelrechtelijke correctie van het Rhodesiëarrest sowieso niet voldoen, niet alleen omdat het door de conflictregel aangewezen recht niet altijd correctiemogelijkheden biedt, maar ook omdat hij, zoals ook A.-G. Strikwerda, vindt dat een conflictenrechtelijk defect niet met materieelrechtelijke maar met conflictenrechtelijke middelen moet worden verholpen. Cfr. de diverse oplossingen (waaronder het uitgaan van een stilzwijgende rechtskeuze, een veralgemening van de dwaling van de Sabah-exceptie, de onaanvaardbaarheidsexceptie van Chelouche) uiteengezet in de conclusie. 62 Zie ook de noot van JCS bij het arrest, en de kritiek van de Boer, o.a. in zijn noot bij het Hongkong-arrest. 63 Overigens is ook nog denkbaar dat in de onderscheiden rechtsstelsels wél een correctiemogelijkheid is ingebouwd, maar de te hanteren maatstaf verschilt. Voor een rechtsvergelijkend onderzoek naar afwijkingsmogelijkheden voor de rechter in het huwelijksvermogensrecht (hetgeen mogelijk kansen biedt tot pareren van (internationaal privaatrechtelijke) dwalingen, zie A. Verbeke, Redelijkheid en billijkheid in het huwelijksvermogensrecht. Een rechtsvergelijkend onderzoek (Phd Thesis), 1991. 64 Over deze kwestie zie ook al supra betreffende de hantering van de Lizardi-doctrine.
20 Een ander delicaat punt dat in commentaren bij de uitspraak naar voren kwam, betreft de vraag naar de mogelijkheid tout court tot het inroepen van één van de excepties zoals uitgesproken inzake commuun ipr in verhouding tot verdràgsrechtelijk ipr – de Rhodesiëexceptie werd uitgesproken in een casus waarbij geredeneerd werd onder commuun Nederlands ipr. Zoals ik al aangaf bij de bespreking van de “Chelouche van Leer” exceptie, was ook betreffende de Rhodesië-exceptie de verwachting dat deze in de nationale rechtspraak ontwikkelde exceptie naar de toekomst toe steeds meer aan belang zou inboeten en een stille dood zou sterven. In de materie van het Nederlands internationaal huwelijksvermogensrecht zijn immers supranationale, verdragsrechtelijke, afspraken gemaakt die in almaar toenemende mate de materie beheersen, en in de doctrine worden kritische vraagtekens geplaatst bij de mogelijkheid tot het inroepen van de excepties indien een ipr-verdràg toepassing ambieert.65 Mogelijk, zo zou kunnen worden geopperd, is nog wel soelaas te vinden in een soort “verrijkte versie van de openbare orde” die ook tegen verdragsregels zou kunnen worden opgeworpen.66 Maar wellicht is ook dan nog wel minstens vereist dat in het verdrag een voorbehoud op grond van openbare orde is opgenomen.67 Wat betreft de mogelijkheid tot inroepen van excepties ten aanzien van verdragsrechtelijk ipr, verdient een uitspraak van de Nederlandse Hoge Raad van 20 oktober 2003 vermelding.68 In deze zaak betrof het de vraag naar het op het huwelijksvermogensregime 65
In hun bespreking van een eerste schets van een algemene wet betreffende het ipr stipten Boele-Woelki en Kokkini-Iatridou de vraag of, ook indien een verdrag is gesloten en in het verdrag zelf geen “billijkheidsexceptie” is opgenomen, de exceptie kan worden ingeschakeld (supra, voetnoot 48, p. 506 en 512 (Zie ook o.a. NIPR 1994, 88): “Een aantrekkelijke oplossing zou zijn de veiligheidsklep ook ten aanzien van verdragsregels te laten gelden. Maar kan de wetgever deze corrigeren ? Wij zouden het antwoord niet goed weten.” (in een noot wordt nog wel De Boer geciteerd in hetgeen hij stelde in “Naar een gecodificeerd internationaal privaatrecht? Preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Internationaal Recht, Deventer: Kluwer 1990, p. 51-52: “: “Het verdragenrecht zorgt intussen voor koersafwijkingen die de wetgever eigenlijk niet kan corrigeren.”) Cfr. de Boer (supra, voetnoot 36), p. 13 waar hij omtrent de inzetbaarheid van een dwalingsexceptie als zijn mening te kennen geeft dat, zelfs als we het erover eens zouden zijn dat er in het Nederlandse ipr behoefte zou zijn aan een exceptie voor het conflictenrechtelijk fait accompli, en zelfs als we erin zouden slagen zo’n exceptie in een handzame wettelijke formule te gieten, hij vreest dat we er in de praktijk weinig aan zouden hebben, precies omdat het grootste deel van het Nederlandse conflictenrecht in verdragen is vervat, en de Boer geen verdrag kent dat ontsnappingsmogelijkheden biedt voor gevallen als hij bespreekt. “Als we het over huwelijksgoederenrecht hebben, kan ik me een groot aantal gevallen voorstellen waarin echtgenoten bedrogen zullen uitkomen in hun verwachtingen omtrent het ipr en het toepasselijk recht, en ik ben bang dat we daar helemaal niets aan zullen kunnen doen”, aldus nog de Boer. Pontier gaat in haar bespreking van de hoger geciteerde artikelen 10 en 11 niét in op de problematiek van de mogelijkheid van inroepen van deze bepalingen in verhouding tot verdragsrechtelijke ipr-regels. 66 Cfr. hierover al supra voetnoot 48, de visie van Rijn van Alkemade. Cfr. hierover V. Van Den Eeckhout, “De wisselwerking tussen materieel recht en internationaal privaatrecht: eenrichtings- of tweerichtingsverkeer?”, Rechtskundig weekblad, 1999-2000, p. 1249-1265. 67 Cfr. de complicaties waartoe het Haags Huwelijksverdrag van 1905 – waarin een dergelijk algemeen voorbehoud niet was gemaakt – destijds aanleiding gaf. Zie hierover ook K. Boele-Woelki en D. KokkiniIatridou, “Haagse verdragen en het Nederlandse internationale familierecht”, FJR 1993, 122-134. Zie ook, mutatis mutandis, betreffende de “ontsnappingsclausule” in verhouding tot verdragsrechtelijke afspraken, B. Hooijmeijer, “De algemene exceptieclausule in het internationaal privaatrecht”, AA 1996, 227-234 68 HR 20 oktober 2003, LJN AY4029 (ook in J. Nijland, Katern AA 2007, nr. 102, p. 5696 e.v. onder “Huwelijksvermogensrecht” en daar gesignaleerd als “uitzondering op de hoofdregel van artikel 1:94 BW op grond van redelijkheid en billijkheid”)
21 toepasselijke recht in een geschil dat volgens het HHV moest worden beslecht, nu het huwelijk voltrokken was na 1 september 1991. Welnu, op basis van de verwijzingsregels van het HHV bleek Nederlands recht in casu toepasselijk, en nu echtgenoten geen huwelijkse voorwaarden hadden gemaakt zou de Nederlandse algehele gemeenschap van goederen gelden; maar de vrouw voerde in de procedure onder meer aan dat partijen bij het aangaan van het huwelijk beiden waren uitgegaan van de toepasselijkheid van het Frans huwelijksgoederenrecht, dat geen huwelijksgoederengemeenschap tot stand doet komen ten aanzien van hetgeen de echtgenoten voor het huwelijk reeds bezaten en dat zij derhalve gedwaald hadden omtrent het toepasselijke recht – zij betoogde overigens dat indien zij geweten zou hebben dat zij naar Nederlands recht in algehele gemeenschap van goederen zou trouwen, zij zodanige huwelijkse voorwaarden zou hebben laten opstellen dat de woning niet in de gemeenschap zou zijn gevallen.69 De rechtbank onderkende geen dusdanige feiten dat op grond daarvan zou moeten worden afgeweken van de in art. 1:100 BW hoofdregel te weten verdeling bij helfte. Maar volgens het Hof van Amsterdam beriep de vrouw zich met succes op de redelijkheid en billijkheid en omvat de gemeenschap – in afwijking van art. 1:94 lid 1 BW – niet de woning. De man tegen het arrest van het Hof in cassatie, maar de Hoge Raad verwierp het beroep. Opmerkelijk is dat in de conclusie van A.-G. Strikwerda bij dit arrest70 verwezen werd naar het 69
Cfr. ook de betogen in de Rhodesië-zaak en in de zaak van de erflater zoals besproken door De Boer, supra voetnoot 36, p. 9-10, waarbij partijen argumenteerden dat als zij op de hoogte waren geweest, zij sowieso anders hadden gehandeld en hun rechten en plichten anders hadden geregeld, met name door het maken van huwelijkse voorwaarden c.q. het opmaken van een testament. 70 Conclusie nr. 10. In zijn bijdrage over dwaling (supra, voetnoot 36) geeft de Boer dan wel aan principiële bezwaren te zien tegen het inzetten van “dwalingsexceptie” indien ipr van verdragsrechtelijke makelij toepassing ambiëert, en op p. 14 van dit artikel bespreekt de Boer een casus inzake huwelijksvermogensrecht, af te handelen volgens het HHV, waarin een “omslag” in het toepasselijke recht wordt bewerkstelligd door artikel 7 van het HHV, en noteert hij daarbij: “In Nederland zal het verwijzingsresultaat echter niet kunnen worden gemitigeerd, omdat het verdrag niet in een conflictenrechtelijke exceptie voorziet. Hooguit zou de materieelrechtelijke Zimbabwe-exceptie uitkomst kunnen bieden, maar ik ben bang dat zo’n escape op gespannen voet staat met de welbewust door Nederland aanvaarde omslagregeling van artikel 7.”, in zijn noot bij het Hong Kong arrest (HR 16 september 1994), NJ 1995/169 schreef hij wel omtrent de inzetbaarheid van de Rhodesië-exceptie (door hem benoemd als Zimbabwe), nadat hij eerst aangeeft dat de Sabah-exceptie mettertijd zal verdwijnen indien zij uitsluitend ziet op overgangsrechtelijke dwalingen: “Door de inwerkingtreding van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978, op 1 september 1992, zullen de in Chelouche v. Van Leer en Sabah geformuleerde excepties hun (in de praktijk toch al geringe) betekenis op den duur geheel verliezen. Alle huwelijken die na die datum gesloten zijn, vallen immers onder de werking van het verdrag (art. 21); daarover kan geen misverstand bestaan. Misvattingen omtrent het conflictenrechtelijk overgangsrecht kunnen eigenlijk alleen maar ontstaan zijn in de periode voor het Sabah-arrest, hetzij omdat de oude conflictregel nog niet was vervangen door de nieuwe (de periode tot 1976), hetzij omdat de portée van het Haagse Italianen-arrest tot 1989 onduidelijk was.””: “Maar ook voor de Chelouche-exceptie zal op den duur geen plaats meer zijn. Wanneer het huwelijk na 1 september 1992 gesloten is, zal de rechter zich moeten behelpen met verdragsrechtelijke instrumenten en een onaanvaardbaarheidsexceptie is daar niet bij. Tegen buitenlands recht kan in extreme situaties de openbare orde worden ingezet, maar als de verdragsregels naar de lex fori verwijzen, dan zal dat recht zonder mitsen en maren moeten worden toegepast. Wel kan in zo’n geval, net als in Zimbabwe, gebruik gemaakt worden van de excepties die in het als toepaselijk aangewezen materiele recht besloten liggen. Met Hensen en met AG Strikwerda (in zijn conclusie voor het Zimbabwe-arrest) ben ik echter van mening dat conflictenrechtelijke problemen niet met materieelrechtelijke middelen moeten worden verholpen.” Voor verrassende resultaten van toepassing van de verwijzingsregels van het verdrag – al of niet te corrigeren middels een van de excepties – zie ook recent V. Van Den Eeckhout, “Huwelijksvermogensrechtelijke gevolgen van een “verlate” vestiging in Nederland.
22 Rhodesië-arrest als ondersteunend element, ook al betrof het in casu een zaak die volgens het HHV beslecht diende te worden! Procesrechtelijk addendum 1. Dwaling inzake erkenbaarheid: hantering van het criterium “goede trouw” bij de toepassing van regels van erkenning/andere vormen van “milde” erkenning als partijen dachten te mogen vertrouwen op erkenbaarheid Ik sluit het in dit hoofdstuk besproken type dwaling af met enkele opmerkingen inzake dwalingen c.q. misvattingen inzake erkenbaarheid van in het buitenland voltrokken huwelijken. Ik wijs hierbij ten eerste op een opmerkelijke uitspraak afkomstig van het Belgische Hof van Cassatie, daterend van 8 maart 1963.71 Het betrof de erkenbaarheid in België van een in Engeland door twee Belgische onderdanen voltrokken huwelijk. Het huwelijk leek in eerste instantie, beoordeeld naar Belgische ipr-maatstaven, als “nietig” beschouwd te moeten worden. Maar in casu werd soelaas gevonden in de mogelijkheden tot verzachting die het Belgische recht biedt in geval van nietigheid, meer bepaald het concept van het “putatief huwelijk”. Daarbij werd een bijzonder ruime interpretatie van het begrip concept “goede trouw” aanvaard: het Belgische Hof oordeelde dat de goede trouw noodzakelijk, op grond van artikel 201 en 202 Burgerlijk Wetboek inzake huwelijk, aanwezig is wanneer de echtgenoten of een van hen ter goede trouw het huwelijk sluiten, en dat die goede trouw er is wanneer twee Belgische onderdanen in het buitenland gaan huwen om een Belgische wetsbepaling te ontwijken, maar dachten in de ogen van de Belgische wet toch geldig te huwen. Hun geloof was in casu gesteund op een foutieve raad die hen door een Belgisch consulaat was gegeven: hen was verteld dat middels een huwelijksvoltrekking in Engeland zij ook naar Belgisch recht gehuwd zouden zijn. Volgens het Hof hoefde in casu niet gesproken te worden van wetsontduiking.72 Zo blijkt dat in het materieel recht vigerende concepten als “putatief huwelijk” en “goede trouw” op ipr-vlak op zodanige manier kunnen fungeren dat gevallen van “dwaling” ermee opgevangen worden.73 De milde benadering door het Hof werd in België reeds mede toegeschreven aan het “gecompliceerd karakter” van ipr-regels.74 Dit doet uiteraard de vraag rijzen in hoeverre elementen als “naïviteit”, gecompliceerd karakter van de iprregels, en verkeerd advies van de eigen autoriteiten inzake ipr-regels ook meer algemeen Behoefte aan, en mogelijkheid tot, wegredeneren van de op ipr-vlak soms verrassende gevolgen?”, NIPR 2008, afl. 1. 71 Cass. 8 maart 1963, Pas. 1963, I, 754. 72 Uit het Cassatie-arrest volgt dat aan de betrokkenen vergeven wordt, dat zij het toepasselijk recht wilden “ontduiken” door zich naar het buitenland te begeven: essentieel is dat zij dachten dat zij op deze manier een legaal huwelijk aangingen. 73 En mogelijk soms naar het ipr-niveau “omhoogstoten”. In de zaak die voorlag aan het Hof mocht het Belgische recht (als overtreden wet) bepalen hoe gesanctioneerd moest worden – en kon vandaar teruggegrepen worden op de verzachtingsmogelijkheid geboden door de rechtsfiguur van het “putatief huwelijk”. Vermeldenswaard hierbij is dat naar Belgisch ipr in principe in de overtreden wet moet worden nagegaan of het instituut van het putatief huwelijk kan worden gehanteerd, maar dat in bepaalde Belgische rechtspraak toch al gebruik werd gemaakt van de rechtsfiguur van het putatief huwelijk, ook al was deze rechtsfiguur onbestaande in het toepasselijke recht. 74 J. Erauw, Beginselen van internationaal privaatrecht, Gent: Story-Scientia 1985, p. 154: “Ingeval de goede trouw wordt onderzocht – in Belgisch recht een voorwaarde voor het putatief huwelijk – moet men in verband met de moeilijkheidsgraad van het internationaal privaatrecht bijzonder mild oordelen.”
23 van belang (kunnen) zijn bij het in rekening brengen van concepten als de “goede trouw”.75 “Loont” onkunde van de advocaat c.q. adviserende overheid voor de rechtsonderhorige? Procesrechtelijk addendum 2. Dwaling inzake niet-erkenbaarheid: als partijen dachten te mogen vertrouwen op niét-erkenbaarheid in de eigen rechtsorde Mede in het licht van de uitspraak van het Belgische Hof van Cassatie, is het boeiend een Nederlandse uitspraak te signaleren waarin beroep op dwaling, na een foutief advies, werd àfgewezen – met als resultaat dat het in het huwelijk voltrokken huwelijk erkénbaar werd geacht. Het betreft hier een uitspraak van het Hof Amsterdam van 17 september 199876, betreffende een in Las Vegas voltrokken huwelijk. De vraag dook op naar de geldigheid van dit huwelijk in Nederland. De vrouw betoogde onder meer dat zij de huwelijksceremonie slechts “voor de show” had ondergaan. Maar het Hof hield vast aan de erkenbaarheid in Nederland van het huwelijk, nu voldaan was aan de vereisten om naar het recht van de staat van Nevada een rechtsgeldig huwelijk te sluiten. Het paar werd gehouden aan toepasselijkheid van regels van huwelijksvermogensrecht en onderhoudsverplichtingen. De casus is exemplarisch voor situaties waarbij echtgenoten verrast worden door de erkénning van hun huwelijk. In de literatuur wordt het beschreven als zou een “tijdens een romantische vakantie in een weelderige bloementuin op een zwoele zomeravond gevolgde “ceremonie” in Nederland opeens een rechtsgeldig huwelijk blijken te zijn”. Uit de praktijk van het Internationaal Juridisch Instituut blijkt77 dat dergelijke huwelijken vooral voltrokken worden in een exotische omgeving als Barbados, Saint Vincent & the Grenadines, Trinidad & Tobago en de befaamde “Wedding Chapel” in Las Vegas. In de procedure voor het Hof Amsterdam betreffende het in Las Vegas voltrokken huwelijk, beriep de vrouw zich tevergeefs op dwaling.78 De vrouw was in casu verkeerd 75
Ik wijs in deze context ook op de vroegere discussies in Nederland omtrent de rechtsgeldigheid van in Nederland op buitenlandse consulaten voltrokken huwelijken. In de overwegingen om een huwelijk rechtsgeldig te beschouwen, werd soms – zie bv. Rb. Haarlem 30 juni 1998, NIPR 1998, nr. 286) ook gewag gemaakt van factoren als “het feit dat noch de consulaire ambtenaar destijds, noch enig ambtenaar van de burgerlijke stand tot heden hen heeft gewezen op de omstandigheid dat het huwelijk in Nederland niet zou worden erkend”; het feit dat de ambtenaar van de burgerlijke stand in Amsterdam in 1992 ten aanzien van (…) een akte van geboorte van een wettig kind heeft opgemaakt.” 76 NIPR 2001, 1. In een zeer recente uitspraak van de Hoge Raad werd overigens wel gehoor gegeven aan een pleidooi van een partij inzake “dwaling”, zie met name HR 26 september 2008, NIPR 2008, nr. 255 betreffende “fait accompli” bij toepassing van een Nederlandse ipr-regel, met name betreffende de toepassing van artikel 2 en 5 van de Nederlandse Wet Conflictenrecht Namen. 77 Aldus L. Frohn, “Sprookjeshuwelijk of spookhuwelijk”, FJR 2001, afl. 6, p. 166-170. 78 Zie voor een uitgebreide weergave en bespreking Frohn. Frohn onderschrijft de uitspraak van het Hof en het afwijzen van het beroep van de vrouw op “dwaling”, en voegt daar aan toe dat inzoverre in deze zaak een beroep op de “openbare orde exceptie” ware gedaan, ook deze had moeten falen. Zij stelt dat hete enige argument misschien zou kunnen zijn het ontbreken van wilsovereenstemming, maar dat bij dat argument “toch vooral (wordt) gedacht aan het gedwongen huwelijk, waar in casu geen sprake van is.” Frohn wijst er op dat men bedacht moet zijn op de ruime mogelijkheid van erkenning van huwelijksvoltrekkingen die in het buitenland hebben plaatsgevonden. Ik vermeld in deze context ook initiatieven in Nederland zelf, iniatieven als “Wed and Walk” (www.wedandwalk.com) – kennelijk zonder enig “risico” op rechtsgeldigheid, maar vanuit Nederlands én buitenlands ipr-oogpunt toch altijd goed in de gaten te houden.
24 voorgelicht door de autoriteiten van Las Vegas omtrent de gevolgen van het voorgenomen huwelijk, maar volgens het Hof kwam dit voor haar eigen risico.79 In tegenstelling tot de zaak die voorlag aan het Belgische Hof van Cassatie, wordt door het Nederlandse Hof van Amsterdam een “verkeerd” gegeven advies niét “beloond” – verschil is wel dat in de Belgische zaak, het “verkeerde” advies was gegeven door de Belgische autoriteiten zelf, over Belgisch ipr, terwijl in deze Nederlandse zaak het verkeerde advies is gegeven door buitenlandse autoriteiten over, vanuit het perspectief van die autoriteiten bekeken, “buitenlands” (want Nederlands) ipr. Procesrechtelijk addendum 3. Misrekeningen inzake de toekenning van rechtsgevolgen aan erkenbare/niet-erkenbare rechtsverhoudingen Het is boeiend uitspraken als voornoemde van het Belgische Hof van Cassatie en van het Nederlandse Hof van Amsterdam te plaatsen naast actuele ontwikkelingen in – vooral Nederlands ipr betreffende de rechtspositie van niet-Europese vreemdelingen. Immers, in Nederlands ipr zijn actueel ontwikkelingen gaande waarbij niet-Europese vreemdelingen nogal eens te maken krijgen met het onverwachts niét-erkennen van in het buitenland totstandgebrachte rechtsverhoudingen, of nog, het ontzeggen van rechtsgevolgen aan rechtsverhoudingen die zij in het buitenland hebben bewerkstelligd, zodat partijen in feite blijgemaakt worden met een dode mus.80 Daarbij blijkt, achterliggend, vaak geredeneerd te worden vanuit een veralgemeend idee van wantrouwen en een veronderstelling dat niet-Europese vreemdelingen op een bijzonder gewiekste manier onrechtmatige voordelen proberen te bekomen. Het idee van “fraude” is daarbij allesoverheersend. Mensen blijken in de pogingen tot “bestrijding” daarvan te maken te krijgen met nieterkenning van hun rechtsverhoudingen of ontzegging van rechtsgevolgen aan die 79
“Dat men te Las Vegas desgevraagd de vrouw naar achteraf blijkt onjuist, heeft voorgelicht omtrent de gevolgen van de voorgenomen huwelijksceremonie, is een omstandigheid die voor risico van de vrouw komt. Men kan van een medewerker van een huwelijksinstituut te Las Vegas geen adequate formele en materiële uitleg verwachten van in Nederland geldende wettelijke bepalingen inzake het personen- en familierecht”, aldus het Hof. Had de vrouw, zo rijst de vraag bij lectuur van deze laatste overweging, moeten beseffen dat zij niet had mogen vertrouwen op informatie over Nederlands ipr verstrekt door een buitenlandse medewerker van een huwelijksinstituut? 80 Eerder (V. Van Den Eeckhout, “De vermaatschappelijking van het internationaal privaatrecht. Ontwikkelingen aan het begin van de 21ste eeuw”, Migrantenrecht 2002, p. 144-158) merkte ik al op dat daar waar in de Nederlandse doctrine (met name de bijdrage van Frohn) reeds gesteld werd dat Nederlanders die in het buitenland een bepaalde “huwelijksrite” volgen soms wel eens verrast blijken te kunnen worden door de geldigheid van hun “huwelijk” – met alle rechtsgevolgen vandien – en het hoge favor matrimonii gehalte van ipr-regels; voor vreemdelingen de verrassing zich mogelijk eerder situeert op het vlak van ontzegging van bepaalde gevolgen aan de nochtans als rechtsgeldig beschouwde familieverhoudingen. Zo gebeurde het al dat mensen verrast werden door het ontzeggen van sociaalrechtelijke gevolgen aan afstammingsverhoudingen die in het buitenland zijn tot stand gekomen en naar Nederlands ipr normaliter nochtans als rechtsgeldig zouden moeten worden beschouwd. Cfr. ook in deze context recent in België het arrest van 16 oktober 2007 van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, in een uitspraak over de nietigverklaring van een weigering van een visum gezinshereniging – het huwelijk was wel erkend door de gemeentelijke overheid en ingeschreven, maar door de Dienst Vreemdelingenzaken was een visum gezinshereniging geweigerd, waardoor de facto geen gezinsleven kon worden uitgeoefend. Een erkenning van het huwelijk door de gemeente (met al haar gevolgen bijvoorbeeld inzake afstamming) stond hier tegenover een verblijfsrechtelijke niet-erkenning. Zie voor de uitspraak en een korte commentaar www.vreemdelingenrecht.be (nr. 3 Nieuwsbrief 2008; zie ook Nieuwsbrief nr. 7/2008, onder “RvV niet bevoegd voor beroep inzake erkenning buitenlandse huwelijksakte door DVZ).
25 rechtsverhoudingen. Bovendien worden zij soms zelf “geresponsabiliseerd” voor “keuzes” die zij vaak nochtans noodgedwongen, of gebaseerd op motieven die van geheel andere aard zijn dan hetgeen naderhand ten berde wordt gebracht, hebben gemaakt.81 III.2.B. Rechtsdwaling door uitgaan van een verkeerd nationaal ipr-regime III.2.B.a. Probleemstelling In een volgend type dwaling gaat het er om dat wel uitgegaan wordt van de toepàsselijkheid van het ipr, dat bij hantering van de ipr-regels de bàsiskenmerken van het ipr in het oog worden gehouden, maar dat men dwaalt bij de selectie van het juiste ipr-regime. Een illustratie hiervan – zij het specifiek in de hypothese van retroactieve toepasselijkheid van een nieuw ipr-regime – is te vinden in de problematiek zoals die voorlag in de Sabah-uitspraak van de Nederlandse Hoge Raad van 7 april 1989.82 In deze uitspraak oordeelde de Hoge Raad immers dat de ipr-regels inzake huwelijksvermogensrecht zoals vervat in het arrest Chelouche van Leer, ook met terugwerkende kracht dienden te worden toegepast op vragen van huwelijksvermogensrecht van mensen die gehuwd waren nog voor de Cheloucheuitspraak werd geveld83 – op welk ogenblik nog andere ipr-regels golden, waarvan zij destijds mogelijk waren uitgegaan, maar had de Hoge Raad daarbij tevens oog voor situaties waarin partijen waren uitgegaan van de oude conflictregel en werd voor deze hypothese een exceptie voorzien. III.2.B.b. Opvangmogelijkheden: de exceptie van het Sabah-arrest – ruimere gelding van de Sabah-exceptie en mogelijkheden tot inroeping ten aanzien van supranationale iprregels? Want in de Sabah-uitspraak kende de Hoge Raad weliswaar retroactieve kracht toe aan een nieuwe ipr-regel, maar stond de Raad tegelijk zelf wel een “exceptie” toe: indien echtgenoten op goede gronden, bijvoorbeeld ingewonnen advies, te goeder trouw van de werking van de oude regel zijn uitgegaan, dan mogen zij zich daarop ook beroepen, aldus de Hoge Raad. Het betreft hier dus een soort verschoonbare dwaling omtrent de vraag of de oude of de nieuwe conflictregel geldt.
81
Zie hierover kritisch meerdere van mijn publicaties. Cfr. o.a. Van Den Eeckhout (supra, voetnoot 80) onder “Kwalijke vormen van responsabilisering van mensen die in internationale rechtsverhoudingen zijn verwikkeld”. Overigens merkte ik in deze en andere publicaties ook al op dat men van overheidswege soms ook wel eens verrassend mild blijkt bij de erkenning van in het buitenland tot stand gebrachte rechtsverhoudingen, maar dat ook die handelwijze nogal eens in het nàdeel van partijen blijkt te spelen. Zie recent ook S.Rutten, “De gevaren van sluimerende polygame huwelijken”, Migrantenrecht 2009, p. 196201. 82 HR 7 april 1989, NJ 1990, 347. 83 Voorzover het althans geen zaak betrof die onder het toepassingsgebied van het Verdrag van 1905 viel.
26 In bepaalde doctrine84 werd al gepleit voor een ruimere gelding van Sabah-exceptie en de daarin gehuldigde conflictenrechtelijke oplossing.85 Er werd voor gepleit deze met name ook te laten gelden voor andere gevallen van “verschoonbare” dwaling dan degene die zich voordoet bij overgangsrechtelijke problemen, dit eventueel zelfs niet alleen in de materie het internationaal huwelijksvermogensrecht maar ook daarbuiten. Betoogd werd dat het denkbaar is de Sabah-exceptie een vangnet voor àlle vormen van conflictenrechtelijke dwaling te laten zijn.86 Maar gewoonlijk wordt aangenomen dat het Sabah-arrest enkel doelt op gevallen waarbij echtgenoten hebben gedwaald omtrent de vraag of de oude commune conflicteregel (nationale wet van de man) hun huwelijksvermogensregime beheerst of dat de Chelouche-regel hiervoor bepalend is. Sowieso, zo gaf ik hoger al aan, worden bovendien complicaties onderkend indien men excepties zoals de Sabah-exceptie zou willen laten gelden in verhouding tot verdragsrechtelijk ipr. Actueel, door de europeanisatie van het ipr, wordt ipr almaar méér van supranationale makelij. Hierna zal ik, zowel wat betreft het type dwaling dat zich voordeed in de Sabahuitspraak als wat betreft de andere hierboven gesignaleerde types dwaling, ingaan op enkele van de verwikkelingen, vragen en aandachtspunten die naar voren komen als men de problematiek van de “dwaling” en de vraag of desgewenst opvangmogelijkheden voor situaties van dwaling voorhanden zijn c.q. moeten zijn, plaatst in een context van europeanisatie van het ipr. Ik zal daarbij meermaals terugkoppelen naar hetgeen reeds naar voren kwam in de bespreking van dwaling buiten het proces van europeanisatie van het ipr om. IV. Situering in een context van europeanisatie van het ipr IV.1. Dwalingsexceptie: overbodig/des te meer behoefte en des te urgenter? IV.1.A. Maakt het proces van europeanisatie van het ipr het overbodig te voorzien in opvangmogelijkheden voor dwaling? – groeiende toenadering tussen ipr-stelsels van Europese landen … Bepaalde types dwaling als hierboven weergegeven, zullen zich, gegeven het proces van europeanisatie van het ipr, allicht almaar minder voordoen. Meer bepaald het type dwaling waarbij gedwaald wordt in de zin dat geredeneerd is vanuit buitenlands ipr in plaats van nationaal ipr en men zodoende zijn rechten en plichten verkeerd inschat, zal zich logischerwijze almaar minder kunnen voordoen in de verhouding tussen Europese ipr-stelsels87: indien de ipr-stelsels van de onderscheiden Europese lidstaten geunificeerd 84
Zie bv. de Boer (supra, voetnoot 36). Zie ook de conclusies van A.-G. Strikwerda, reeds bij het Sabaharrest zelf, nr. 6 evenals de conclusie van Strikwerda bij het later uitgesproken Rhodesië-arrest, in de bespreking van de “vierde uitweg”. Cfr. het pleidooi A. Van Maas de Bie, tot opname van een exceptie in de materie van de internationale pensioenverevening, o.a. in FJR, 1998, p. 145 (waarbij Van Maas de Bie overigens niet aangeeft of ze een “dwalingsexceptie” ook nog verder – buiten deze materie – bepleit). 85 Immers, in de Rhodesië-exceptie wordt de rechtsaanwijzing intact gelaten en wordt het op basis daarvan gevonden materieelrechtelijk resultaat gecorrigeerd, terwijl de Sabah-exceptie de rechtsaanwijzing zelf corrigeert 86 Zie Th. M. de Boer in zijn noot bij het Hongkong-arrest, NJ 1995, 169. 87 Ik focus in dit hoofdstuk op de verhouding tussen Europese ipr-stelsels - waarbij overigens wel moet worden opgemerkt dat hantering van een Europese ipr-verordening niet per se leidt tot toepasselijkheid van het materieel recht van een van de lidstaten bij de verordening.
27 zijn, zullen zich uiteraard steeds minder situaties voordoen waarbij partijen, uitgaande van het ipr van het ene ander Europees land, dachten naar andere rechten en plichten de moeten worden beoordeeld dan het geval is bij beslechting van hun geschil in een ander Europees land. Wie het Nederlandse of Belgische ipr van Europese makelij kent, zou er in principe mogen van uitgaan daarmee ook het Franse, Duitse enz. ipr van Europese makelij te kennen. En bij gelijkluidendheid van verwijzingsregels van twee onderscheiden EU-lidstaten, zou het resultaat eensluidend moeten zijn, onverschillig of men heeft geredeneerd vanuit het ene of het andere ipr-stelsel.88 Kortom, het proces van Europese unificatie van regels van ipr brengt mee dat bepaalde types dwalingen zich überhaupt niet meer kunnen voordoen. Overigens, waar (nog) geen unificatie is doorgevoerd, kan in de manier waarop Europees ipr vormt krijgt in regelgeving vervaardigd door de Europese regelgever89 en controle van nationaal ipr door het Hof van Justitie, her en der de huldiging van het beginsel van “fait
88
Al moet onderkend worden dat ook “unificatie van ipr-regels” allicht nog steeds de mogelijkheid openlaat dat toch verschillen in uitkomst zullen kunnen bestaan naar gelang men in deze of gene rechtsorde zou procederen (een forumkeuze zou op dit punt wel een verkeerde inschatting kunnen helpen voorkomen) en dit verschil aan de basis kan liggen van dwaling – al was het bijvoorbeeld maar omdat eenzelfde regel in de ene Europese rechtsorde anders kan worden geïnterpreteerd c.q. toegepast dan in de andere Europese rechtsorde (zie bv. voor wat betreft het huidige EVO-verdrag de verschillen in interpretatie van artikel 4 lid 5 EVO (over de verhouding tussen artikel 4 lid 2 en 4 lid 5 EVO is op 6 oktober 2009 door het Hof van Justitie wel uitspraak gedaan in de zaak C-133/08, dit na een prejudiciiële vraag van de Hoge Raad d.d. 28 maart 2008), de voorbehouden die sommige landen hebben gemaakt bij artikel 7 lid 1 EVO, het verschil in het verplichtend karakter voorrangsregels toe te passen naar gelang deze te klasseren zijn als vallend onder artikel 7 lid 1 dan wel 7 lid 2 (hetgeen afhankelijk is van waar de procedure speelt), het verschil in opvattingen van rechtsstelsels omtrent wat precies als een voorrangsregel moet worden beschouwd etc. Zo kan het voor wat betreft de toepasselijkheid van voorrangsregels toch verschil maken waar de procedure wordt gestart. In de Rome I verordening wordt in artikel 8 een tweeledig onderscheid tussen forale en andere voorrangsregels aangehouden. In de Rome II verordening wordt in artikel 16 enkel gesproken over forale voorrangsregels. Zie ook de verschillen die kunnen ontstaan indien (in bepaalde landen) facultatief ipr wordt toegepast. Zie overigens ook, betrefffende verschillen tussen EU-landen, de bijzondere positie van het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Denemarken in het proces van europeanisatie (zie hierover K. Vandekerckhove, “Een Europees labyrinth: het geografisch toepassingsgebied van de Brussel I-verordening en aanverwante Europese wetgeving van internationaal privaat- en burgerlijk procesrecht”, NTER 2009, p. 90-97). Het Hof van Justitie heeft dan wel interpretatiebevoegdheid, maar controverses kunnen lang voortbestaan vooraleer ze uiteindelijk door dit Hof beslecht worden (zie wel supra voetnoot 8 over recente ontwikkelingen betreffende een “noodprocedure”; zie ook daar over ontwikkelingen in de zin van verruiming van de mogelijkheden tot het stellen van prejudiciële vragen). Ook is denkbaar dat in het ene Europese land op een andere manier wordt “omgegaan” met toepassing van vreemd recht, zie hierover het project www.europeanproject.eu . 89 Die zich zeker niet beperkt tot unificatie van regels van conflictenrecht. Aanvankelijk was zelfs begonnen met unificatie van regels van procesrecht. Een van de grote streefdoelen bij dit proces van unificatie is het creëren van een systeem van wederzijdse erkenning - het concept van “wederzijdse erkenning” is cruciaal en vormt zelfs een hoeksteen. Een “dominotoren” lijkt het resultaat te zijn. Zo worden initiatieven tot unificatie van conflictenrecht mede verantwoord vanuit het idee dat zij een “accessorium” zijn tot het bekomen van ruimere erkenningsmogelijkheden. Over het belang van regels van toepasselijk recht in verhouding tot mogelijkheden van erkenning en in verhouding tot het stimuleren dan wel ontmoedigen van mobiliteit, zie ook V. Van Den Eeckhout, “Toepasselijk recht en te verwachten erkenningsproblemen. Enkele opmerkingen in nationaal en Europees perspectief”, Migrantenrecht 2007, p. 193-206.
28 accompli” en het leerstuk van “verkregen rechten” worden herkend.90 Bij de bewerkstelliging van het streefdoel te komen tot een systeem van wederzijdse erkenning wordt her en der uitgegaan van een benadering die ruim armslag lijkt te geven aan het “fait accompli”, en alleszins gericht is op zeer milde erkenning in het ene EU-land van hetgeen in een ander EU-land is bewerkstelligd. Zo lijkt men te evolueren naar een Europa zonder binnengrenzen – dwaling als hoger beschreven onder het eerste procesrechtelijk addendum lijkt dan nauwelijks nog te kunnen voorkomen, wel nog dwaling in de zin van het tweede procesrechtelijk addendum – met name dat men veronderstelt dat uitspraken bekomen in het ene Europese land überhaupt geen betekenis (kunnen) hebben in een ander Europees land.91 Daarbij moet bovendien worden vastgesteld dat, waar (nog wel) verschillen bestaan tussen Europese landen op vlak van ipr-regeling en/of regeling van materieel recht, in deze Europese context het “in het buitenland halen van (voordelig) recht”, dat men in een ander land te gelde wil maken, als een in se honoreerbare praktijk lijkt te worden beschouwd, die niét wordt afgestraft maar integendeel wordt gepresenteerd als de logische handelwijze van mensen die voordeel willen – en mogen – halen uit het bestaan van een interne markt.92 Een en ander wordt gehonoreerd los van overwegingen die ik hoger noemde als het al te gecompliceerde karakter van ipr-regels of naïviteit van betrokkenen, integendeel, uitgekiend gedrag wordt in casu beloond. Teruggrijpend naar hetgeen ik opmerkte aangaande ontwikkelingen in het ipr betreffende niet-Europese vreemdelingen, situeert zich hier kennelijk een tweespalt in (het denken over) de evolutie tussen ipr van Europese makelij, bestemd voor “Europese” situaties enerzijds, nationaal ipr, bestemd voor situaties waarin niet-Europese onderdanen betrokken zijn anderzijds. 90
Cfr. Israel en Saarloos (supra, voetnoot 9), vooral p. 656, 663-665, waar zij onder meer opmerken dat het communautaire beginsel van “wederzijdse erkenning” zich in het conflictenrecht als een variant op de leer van “droits acquis” lijkt te presenteren. 91 Zie hieromtrent ook de casus zoals voorlag aan HR 26 september 2008 (supra, voetnoot 76), o.a. besproken door H.U. Jessurun D’Oliveira, “Hinkende namen”, Migrantenrecht 2009, p. 41-46. 92 Zie bv. de rechtspraak van het Hof van Justitie in het internationaal vennootschapsrecht, en de overwegingen van het Hof in de zaak Inspire Art (C-167/01, 30 september 2003), speciaal nr. 138 – zie wel de uitspraak in de zaak C-196/04, 9 december 2006, Cadbury Schweppes. Cfr. Ook de mogelijkheden tot shopping in het internationaal familierecht, waar bv. echtgenoten in het ene EU-land een echtscheiding kunnen “halen” en vervolgens probleemloos kunnen laten erkennen in een ander EU-land – zie daarbij wel het voorstel Rome III waarbij regels van toepasselijk recht inzake echtscheiding worden geunificeerd, en dit voorstel mede wordt gepresenteerd om de negatieve consequenties van shopping voor de verweerder te vermijden (zie hierover V. Van Den Eeckhout, “Het Hof van Justitie als steun en toeverlaat in tijden van europeanisatie van het ipr? Mogelijkheden tot het aanspreken van een Europese echtscheidingsrechter na de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Sundelind/Lopez (C-68/07)”, NTER 2008, p. 89-90. Zie ook, voor nationale rechtspraak betreffende “Europese situaties”, bv. Rb. Hasselt 17 april 2007, betreffende een in Zweden voltrokken huwelijk (te vinden op www.vreemdelingenrecht.be), op 16 mei 2007 ook gesigaleerd op www.conflictoflaws.net . Men leze in deze context o.a. ook A. Nuyts, “Forum shopping et abus du forum shopping dans l’espace judiciaire européen” in Mélanges J. Kirkpatrick, Bruxelles, Bruylant 2004, L.G. Radicati Di Brozolo, “Mondialisation, juridiction, arbitrage: vers des règles d’application seminécessaire?” Revue Critique de Droit International Privé 2003, p. 1-36 en (mutatis mutandis over te zetten naar de dynamiek van europeanisatie van het ipr) R. Wai, “Transnational liftoff and juridical touchdown: the regulatory function of private international law in an era of globalization”, Columbia Journal of transnational law 2002, p. 208-274. Zie in deze context ook de conclusie van 28 april 2008 bij de zaak Grunkin-Paul (C-353/06), o.a. overweging nr. 86.
29 Het voorgaande doet de vraag rijzen of er, eens het Europese unificatieproces vergevorderd is c.q. afgerond, wel nog nood zal bestaan aan enige remedie voor “dwalingen”? Zal na afronding van het project tot Europese unificatie van het ipr de nood aan enigerlei dwalingsexceptie verdampt zijn? Kan in die zin ook worden gesteld dat daar waar de Boer in 2002 nog stelde dat we ons sterk zouden kunnen maken voor een conflictenrechtelijke dwalingsexceptie, dit bij afronding van het proces van europeanisatie van het ipr overbodig zal blijken te zijn? IV.1.B … of maakt het proces van europeanisatie van het ipr de nood aan een dwalingsexceptie juist des te urgenter? Enerzijds is het mijns inziens zeer zeker zo dat een aantal specifieke opvangmiddelen overbodig zullen worden, en Europese ipr-regels zelf c.q. de rechtspraak van het Hof van Justitie bovendien soms al een vangnet kunnen bieden voor situaties van dwaling. Maar anderzijds is het zeer zeker zo dat zich ook tijdens en na het proces van Europese unificatie van het ipr nog situaties van dwaling kunnen voordoen. Ten eerste is immers denkbaar dat zich situaties van dwaling voordoen over de vraag of een welbepaalde Europese ipr-bron sowieso toepassing ambieert. De op dit ogenblik in de EU-lidstaten vigerende ipr-regimes – van Europese, verdragsrechtelijke of nationale origine – zijn zeer divers en zullen bovendien per EU-lidstaat vaak verschillen. De Europese ipr-regelgever definieert daarbij niet altijd even duidelijk het materieel en formeel toepassingsgebied van nieuw vervaardigde bronnen of sluit bepaalde materies uit uit het toepassingsgebied, en mede doordat eerder uitgevaardigde verordeningen naderhand worden aangepast, kunnen op het vlak van temporeel toepassingsgebied dwalingen ontstaan.93 Dit bemoeilijkt uiteraard de beantwoording van de vraag of een Europese ipr-bron, een eventuele voorganger van de later aangepaste Europese ipr-bron, een andere supranationale ipr-bron dan wel een commune ipr-bron behoort toegepast te worden, zodat - nog steeds - dwalingen denkbaar zijn omtrent het te selecteren iprregime.94 Ten tweede is er natuurlijk, ook bij europeanisatie van het ipr, nog steeds de complicatie dat eerst en vooral – nog voor inschakeling van enige ipr-bron of –regel - toch een besef moet aanwezig zijn dàt ipr-regels toepassing vereisen. Ook na europeanisatie van het ipr is nog steeds vereist dat men zich realiséért dat een situatie voorhanden is waarvoor iprregels dienen ingeschakeld te worden. Nog steeds zijn dus dwalingen denkbaar omtrent de noodzaak tot inschakeling van enig ipr-regime. IV.2. Gesteld dat wordt uitgegaan van een behoefte tot tegemoetkoming aan dwaling, hoe dit vervolgens te bewerkstelligen? IV.2.A. Betreffende dwaling inzake de noodzaak tot inschakeling van een ipr-regime. 93
Ook kunnen dwalingen ontstaan door bv. kwalificatieproblemen. Zie bovendien mogelijke verwarringen die ontstaan door de soms gecompliceerde verhouding tussen de nationale uitwerking van richtlijnen waarin ipr-regels vervat zitten enerzijds, verordeningen anderzijds. Het is dan wel zo dat als een der wezenskenmerken geldt dat supranationale ipr-bronnen, indien toepasselijk, voorrang horen te krijgen op nationale ipr-bronnen, maar een en ander blijkt er met de produktie, op diverse manieren, van Europese ipr-regelgeving niet gemakkelijker op te worden. Zie hierover ook bv., kort, Th. M. de Boer, “Olke bolke knol”, NJB 2005, afl. 18, p. 949-950.
94
30 Indien ipr als discipline miskend wordt in die zin dat men dacht dat de rechter sowieso foraal recht zou toepassen, zou hantering van “facultatief ipr” een opvangmogelijkheid kunnen bieden, zo gaf ik al aan. Maar hantering van facultatief ipr in verhouding tot Europees ipr doet zeker wel kritische vragen rijzen.95 Vermeldenswaard is dat momenteel in een Europees project96 aandacht wordt besteed aan de manier waarop binnen Europa naar de toekomst zou moeten worden omgegaan met ipr-regels, meer bepaald of iprregels ambtshalve dan wel facultatief dienen te worden toegepast. Vermeldenswaard is ook dat in Europese ipr-regels vaak een rechtskeuzemogelijkheid wordt voorzien. Het uitbrengen van een rechtskeuze van het forum zou dan, onder voorwaarden, kunnen bewerkstelligen dat de rechter zijn eigen recht kan toepassen en hantering van ipr-regels dus niet hoeft te leiden tot toepasselijkheid van buitenlands recht. Ik wijs er bovendien op dat in de Rome I verordening de hoger besproken Lizardidoctrine – zoals gecodificeerd in artikel 11 EVO-verdrag – is geregeld. De bepaling van het EVO-verdrag is ongewijzigd gebleven. Wat betreft de variant van dwaling die wordt veroorzaakt door miskenning van het ipr maar er in bestaat dat partijen denken te “vallen onder vreemd recht” – terwijl hantering van nationale ipr-regels er toe leidt dat foraal recht toepasselijk is – kan, in een context ven europeanisatie van het ipr, nog het volgende worden opgemerkt. Bij de bespreking van deze variant van dwaling meldde ik dat een “opvangmogelijkheid” er zou kunnen in bestaan dat partijen hun geschil voorleggen aan een buitenlandse autoriteit en hun geschil laten beslechten naar het daar geldende materieel recht; die mogelijkheid staat uiteraard, zo merkte ik daar al op, enkel open indien aan een reeks vereisten is voldaan, waaronder het vereiste dat, bij hantering van ipr-regels door die buitenlandse autoriteit, het in dat forum geldende materieel recht toepasselijk blijkt: in zo’n geval kan gebruik worden gemaakt van de verscheidenheid van ipr-regels om te bekomen dat de zaak naar buitenlands materieel recht wordt afgehandeld. Welnu, indien men met dit soort misvatting te maken krijgt in een context van Europees geunificeerd toepasselijk recht, dan is het dus in principe zo dat de verwijzingsregels die gelden in de ene Europese rechtsorde dezélfde zijn als degene die gelden in een andere Europese rechtsorde. In die zin zou het aanspreken van een andere Europese rechter op ipr-vlak dus normaliter geen andere mogelijkheden meer kunnen opleveren dan de mogelijkheden die openstaan voor de nationale rechter en zinledig blijven. Als in de verwijzingsregels de mogelijkheid is ingebouwd een rechtskeuze uit te brengen voor de “lex fori” en men gebruik wil maken van die mogelijkheid, is het uiteraard wel van groot belang waar de procedure wordt gestart. IV.2.B. Betreffende dwaling inzake de selectie van het correcte ipr-regime. Dwalingen inzake het te selecteren ipr-regime kunnen zich, in een context van europeanisatie van het ipr, in zeer gevarieerde vorm voordoen. Men kan zich vergissen in de selectie tussen diverse Europese ipr-regimes – bijvoorbeeld de Rome I verordening in 95
Cfr. V. Van Den Eeckhout, “Europeanisatie van het ipr: aanleiding tot herleving van discussies over facultatief ipr, of finale doodsteek voor facultatief ipr?”, NIPR 2008, p. 258-262. 96 Zie www.europeanproject.eu
31 verhouding tot het EVO-verdrag -, tussen een Europees ipr-regime en een ander supranationaal of nationaal ipr-regime – bijvoorbeeld de Rome II verordening in verhouding tot het Haags Verkeersongevallenverdrag evenals de nationale ipr-regeling inzake onrechtmatige daad, tussen diverse “commune” ipr-regimes – bijvoorbeeld diverse nationale ipr-regimes inzake huwelijksgoederenrecht. In de bespreking van dwaling inzake het te selecteren nationale ipr-regime heb ik hoger de Sabah-exceptie centraal gesteld; zoals daar aangegeven betrof het bij de Sabahexceptie specifiek een geval van dwaling veroorzaakt door de – op het vlak van rechtsonzekerheid tot moeilijkheden aanleiding gevende - retroactieve werking van een nieuw ipr-regime. Inzake de vraag of de Sabah-exceptie ook zou kunnen worden opgeworpen ten aanzien van het Haags Huwelijksgoederenverdrag, is het interessant aan te stippen dat in de doctrine werd gesteld dat omtrent de datum van inwerkingtreding van het Haags Huwelijksgoederenverdrag geen misverstand kan bestaan en mede vandaar geen exceptie in de zin van het Sabah-arrest zou kunnen worden opgeworpen.97 Welnu, Europese ipr-verordeningen worden in de regel correct gepubliceerd, en omtrent de datum van inwerkingtreding zou normaliter geen misvatting mogen bestaan.98 Problematisch op het vlak van kenbaarheid van de regeling is echter de snelheid waarmee ipr-verordeningen dezer jaren worden vervaardigd, gepubliceerd en in werking treden. Menig jurist zal menen nog toepassing te mogen maken van een “oude” ipr-regel terwijl deze al vervangen blijkt te zijn door een nieuwe verordening. Denkbaar is bijvoorbeeld dat nog het EVO-verdrag wordt gehanteerd terwijl de Rome I verordening al gelding pretendeert, of op procesrechtelijk vlak dat de Brussel II verordening in plaats van de Brussel II bis verordening wordt gehanteerd etc. In zo’n situatie is het belangrijk te bepalen of een exceptie zoals naar voren geschoven in het Sabah-arrest alleen denkbaar is voor gecompliceerde gevallen van overgangsrecht – in het huwelijksgoederenrecht -, waarbij een nieuw ipr-regime met terugwerkende kracht van toepassing wordt verklaard, of ook denkbaar is voor situaties waarbij een nieuwe ipr-regime weliswaar alleen naar de toekomst toe van gelding wordt, maar zich dit afspeelt in een overrompelend proces van europeanisatie van het ipr. Mocht men voor de Sabah-exceptie dergelijke rol weggelegd zien, dan moet daarbij wel nog herinnerd worden aan de discussies waartoe de Sabah-exceptie evenals de exceptie Chelouche van Leer en de Rhodesie-exceptie99 aanleiding gaven omtrent de vraag of, enerzijds, aan dwaling best wordt tegemoetgekomen in regels van materieel recht dan wel in regels van ipr, anderzijds – in de veronderstelling dat men aan dwaling wil tegemoetkomen op ipr-niveau - een in het nationaal ipr uitgewerkte dwalingsexceptie ook zou mogen worden opgeworpen in verhouding tot ipr-regels van supranationaal niveau, dan wel sowieso een exceptie op supranationaal ipr-niveau vereist is als het in de dwaling (ook) regels van supranationaal ipr betreft. 97
Cfr. supra voetnoot 70. Maar zie toch wel, omtrent de modaliteiten van inwerkingtreding van de Rome II verordening, de mogelijke verwarring zoals gisignaleerd door J. Meeusen, “Rome II: nieuw Europees conflictenrecht voor niet-contractuele verbintenissen”, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2008, p. 474 evenals J. Glockner, “Keine klare Sache: der zeitliche Anwendungsbereich des Rom II Verordnung”, Iprax 2009, afl. 2 en A. Bucher, “Intertemporales Anwendungsbereich des Rome II-Vo”, Iprax 2009, afl. 2. 99 Evenals discussies omtrent de Lizardi-doctrine, de regels inzake fait accompli etc. 98
32
IV.2.C. Openlijke en veeleer verdoken manieren van tegemoetkoming aan dwaling. IV.2.C.a. Hoe een eventuele dwalingsexceptie te construeren? Stél dat geredeneerd mocht worden dat er, zeker in de huidige context van europeanisatie van het ipr, nood is aan een dwalingsexceptie, dan moet dus wel nog worden uitgemaakt of dergelijke exceptiemogelijkheden best voorzien worden op Européés ipr-niveau dan wel beter overgelaten worden aan de lidstaten zelf die in deze of gene remedie kunnen voorzien, hetzij in hun commune ipr-regeling, hetzij in het materieel recht. Ik koppel hier wederom terug naar de problematiek zoals die naar voren kwam bij de bespreking van de Lizardi-doctrine, het voorgestelde artikel 10 en 11 Algemene Bepalingen, evenals het Rhodesië-arrest, en wel de daar telkenmale aangestipte kwestie van het zoeken van een oplossing op conflictenrechtelijk vlak dan wel materieelrechtelijk vlak, met alle complicaties dienaangaande als er verschillen opduiken in de manier waarop de lidstaten dit regelen – bijvoorbeeld op het vlak van maatstaven die moeten worden aangelegd, op het vlak van het belang van “ingewonnen adviezen”, mogelijk ook met verschillen in aansprakelijkheid van de advocaat etc. -; de mogelijkheid begrippen als “redelijkheid en billijkheid”100 en “goede trouw” te laten “omhoogstoten” naar supranationaal ipr-vlak; de vraag of het zinvoller zou zijn op supranationaal vlak een gemeenschappelijk concept uit te werken. Constructie van een dwalingsexceptie op Europees ipr-niveau lijkt daarbij aan te sluiten bij het pleidooi van De Boer. IV.2.C.b. Situatie bij afwezigheid van een dwalingsexceptie Het toenmalige pleidooi van De Boer heeft totnogtoe (nog) niet veel weerklank gekregen. Het fenomeen van europeanisatie van het ipr heeft er bovendien (nog) niet toe geleid dat hetzij in nationale ipr-codificaties, hetzij in een soort overkoepelend Europees iprbeginsel als zodanig een expliciete dwalingsexceptie is opgenomen. Vooralsnog is een dwalingsexceptie dus niet voorhanden. Kan dan wel, in de huidige situatie, via een omweg en op een veeleer verdoken manier een soort dwalingsexceptie worden gehanteerd? De Boer zelf maakte in zijn toenmalige pleidooi al gewag van de “bestaande conflictenrechtelijke trukendoos” om tegemoet te komen aan gevallen van dwaling kwalificatie, voorvraag, aanpassing, openbare orde etc.101 – maar achtte die trukendoos anno 2002 onvoldoende ter bestrijding van door hem gesignaleerde vormen van dwaling. 100
Voor een studie van “redelijkheid en billijkheid” in het huwelijksvermogensrecht van diverse landen, zie al supra, voetnoot 63. Zie ook, meer algemeen, M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht, Deventer: Kluwer 1999. Zie ook kort voor een dicussie over de plaats van redelijkheid en billijkheid in een mogelijk toekomstig uniform privaatrecht J.M. Smits, Europees privaatrecht en rechtsvergelijking 1”, WPNR 2000, 6399, p. 281-287, in een bespreking van het proefschrift van Hesselink. Uiteraard is het mede vanuit dit oogpunt belangrijk de ontwikkelingen omtrent het project tot totstandbrenging van een “Europees Burgerlijk Wetboek” in het oog te houden. Overigens moet ook hier worden opgemerkt dat hantering van Europese ipr-regels niet per se leidt tot toepasselijkheid van het materieel recht van één van de Europese lidstaten. 101 Zie ook de reeds hoger gesignaleerde begrippen en leerstukken als de “realiteitstoets”, “effectiviteitstoets”, “exceptie van internationale openbare orde” etc. waarvan al werd opgemerkt dat zij deel uitmaken van de “trukendoos van het ipr” en desgevallend het resultaat kunnen helpen sturen - zij het op geforceerde en gewrongen manier. Zo kan hier ook de vraag rijzen naar de verhouding van een specifieke dwalingsexceptie ten aanzien van andere correctiemechanismen in het ipr zoals de realiteitstoets,
33
Anno 2009 bijkt dat bij hantering van Europese ipr-regels zeker nog wel mogelijkheden openstaan tot sturing van het resultaat, maar dat wel discussies plaatsvinden over de plaats van een “exceptie van internationale openbare orde” in Europees ipr102, dat hantering van technieken als “renvoi” wordt ingeperkt c.q. overbodig wordt103 etc. “Iprtruken” lijken met andere woorden naar de toekomst toe almaar minder inzetbaar te worden. Wat betreft de Boer’s opmerking inzake de ipr-trukendoos past zodoende de opmerking dat daar waar de Boer zelf, anno 2002, al meldde dat de ipr-trukendoos niet altijd soelaas kan bieden, dit anno 2009 – rekening houdend met de manier waarop het proces van europeanisatie van het ipr vorm blijkt te krijgen - , mogelijk nog meer geldt dan voorheen, nu in de ipr-trukendoos minder correctiemiddelen voorradig kunnen worden. Zo gesteld zou kunnen worden betoogd dat er nu meer dan voorheen nood is aan enige vorm van dwalingsexceptie. V. Slot. Al bij al …dwalingen en dwalingsexcepties in een context van europeanisatie van het ipr op korte en op lange termijn Als men het in een context van europeanisatie van het ipr heeft over “dwaling” en de wel of niet bestaande noodzaak aan situaties van dwaling tegemoet te komen, duikt in velerlei zin een enigszins paradoxaal beeld op. Zo pretendeert Europa bij de totstandbrenging van Europese ipr-regels, onderliggend aan de constructie van de ipr-regels, rekening te houden met partijverwachtingen en duidelijkheid en rechtszekerheid te bewerkstelligen. Europa pretendeert het proces van europeanisatie van het ipr gestart te zijn vanuit streefdoelen van bevordering van de voorspelbaarheid, de rechtszekerheid, de kenbaarheid van ipr-bronnen. Zo beschouwd kan het paradoxaal en als een contradictio in terminis voorkomen als onder die vermeend duidelijke en gemakkelijk toegankelijke Europese ipr-regelgeving als het ware een bomlading wordt gelegd doordat daarin een “dwalingsexceptie” wordt ingebouwd: dit zou mogelijk kunnen worden opgevat als zou Europa kennelijk zelf aarzelen of de naar voren geschoven ambities wel kunnen worden waargemaakt. Zo beschouwd kan worden betoogd dat Europa het gehele unificatieproces en alle ambities onderuit haalt indien wordt voorzien in opvangmogelijkheden voor dwaling c.q. enige “correctiemogelijkheid” tout court.
de openbare orde exceptie, en de inpassing daarvan in verdragsteksten: moeten al die excepties ten alle prijze van elkaar onderscheiden worden, of kunnen excepties mogelijk in elkaar worden geschoven, zijn mogelijk zelfs alle in te bouwen in een soort verrijke openbare orde-exceptie, een soort grabbelton bijna. Is er vanuit pragmatisch en strategisch oogpunt iets in te zien alle varianten onder een soort “verrijkte” openbare orde te brengen, omdat dit strategisch mogelijk als voordeel zou kunnen hebben dat zo in verordeningen waar wel een openbare orde-clausule maar wellicht (nog) geen dwalings- of andere exceptie bestaat, dit type exceptie kan worden binnengesluisd? Of zou dit incorrect handelen zijn? 102 Zie de beperkingen die aan hantering van de exceptie worden gesteld in het voorstel van alimentatieverordening en de daarrond te situeren discussie omtrent het “vertrouwensdogma” binnen Europees ipr. Zie hierover kritisch J. Meeusen, “Op weg naar een communautair internationaal familie(vermogens)recht? Enkele Europeesrechtelijke beschouwingen”, in Europees internationaal familierecht, Den Haag: TMC Asser Press 2006, o.a. p. 62. 103 Zie G.E. Schmidt, “Duidelijkheid en hanteerbaarheid van de Europese wetgeving op het terrein van het internationale familierecht” in Europees internationaal familierecht, Den Haag: TMC Asser Press 2006, p. 101, betreffende “renvoi” in het voorstel van alimentatieverordening. In de Rome II verordening wordt in artikel 24 renvoi helemaal uitgesloten.
34 Een andere zienswijze bestaat er in te betogen dat Europa door het opnemen van dergelijke exceptie precies ten volle voldoet aan de betrachting telkenmale in concréto te willen aansluiten bij de partijverwachtingen en voorstellingen van partijen. Mogelijk zou nog wel denkbaar zijn een en ander verschillend te waarderen op korte termijn enerzijds, op lange termijn anderzijds. Precies vanuit de betrachting uiteindelijk het leven van EU-burgers gemakkelijker te maken en ipr-regels makkelijker hanteerbaar te maken, wordt men in Europa momenteel immers overrompeld met een vloedgolf aan nieuwe regelgeving. In deze “overgangssituatie” kunnen makkelijk dwalingen ontstaan, waarbij een dwalingsexceptie soelaas zou kunnen bieden. Zo zou nog een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen de situatie op korte termijn – een periode van grote onrust, vol onduidelijkheden die mede opgeroepen worden door het proces van europeanisatie, hetgeen de nood doet voelen aan een dwalingsexceptie en er voor zou pleiten een beroep op dwaling te honoreren104 -, en de situatie op langere termijn – waarbij mogelijk opname c.q. toepassing van een dwalingsexceptie geheel en al overbodig zou blijken te zijn. Op lange termijn zal dan – zo is toch de bedoeling – een gemakkelijk kenbaar en hanteerbaar Europees ipr in gelding zijn. Maar op korte termijn heeft men binnen Europa te maken met een overrompelend en op vele punten tot verwarring leidend proces van unificatie van het ipr. Ook geroutineerde ipr-juristen ontkomen daar niet aan. Ipr-juristen worden anno 2009 uiteraard wel geacht in voorkomend geval bij de toepasselijkheid van het ipr stil te staan en bij hantering van ipr-regels de basiskenmerken van het ipr in het oog te houden, maar ook geroutineerde ipr-juristen zullen zich anno 2009 ongetwijfeld af en toe verweesd voelen bij het oplossen van een casus – en mogelijk dwalen. Voorzovér dan al in Europees ipr enige vorm van dwalingsexceptie zou worden opgenomen105, en voorzovér daarbij dan al rekening zou kunnen worden gehouden met het verschoonbaar karakter van de dwaling, lijkt het mij alleszins aangewezen de “lat” van kennis niet te hoog aan te leggen, zélfs niet bij ipr-juristen. V. Appendix: een oproep tot enthousiasme voor ipr en een oproep tot opleiding van iprjuristen in de diepte en de breedte, mede in interactie met andere rechtsdomeinen In deze verwarrende tijden is het niet eenvoudig rechtsonderhorigen te behoeden voor dwalingen c.q. te vermijden dat juristen hun cliënten verkeerd informeren – en vervolgens riskeren aangesproken te worden op aansprakelijkheid. Maar wellicht nog veel meer dan aan invoering van een dwalingsexceptie blijkt hier een behoefte aan 104
Cfr. al supra, voetnoot 4. Zie ook S. Schaafsma, Kroniek ipr, NJB 2007, afl. 13 waar hij schrijft “Wellicht komt overzichtelijkheid ook op het moment dat de communautaire IPR-storm is uitgeraasd en een stabilisatiefase is ingetreden. Voorlopig is het echter nog lang niet zo ver.” 105 Hoever zou men dan wel kunnen c.q. willen gaan? Is bv. denkbaar zelfs een soort “overkoepelende” exceptie te hanteren in die zin dat de toepassing van een welbepaalde ipr-bron kan worden uitgesloten indien men de toepasselijkheid van die bron over het hoofd had gezien (bv. door een over het hoofd zien van de bron zelf of nog, een misvatting inzake “kwalificatie”, etc.) c.q. een exceptie in de zin dat een welbepaalde ipr-regel niet toepasselijk wordt verklaard indien men dacht te mogen vertrouwen op de toepasselijkheid van een andere ipr-regel in diezelfde bron? Zou daarbij desgevallend een onderscheid moeten worden gemaakt naar gelang de aan de orde zijnde ipr-bronnen alle wel of niet van Europese origine zijn? Over een “Europese ipr-codex”, zie bv. ook de in Toulouse op 17 oktober 2008 georganiseerde conferentie, “La matière civile et commerciale, socle d’un code européen de droit international privé.”
35 blijvende - onderkenning van het belang van kennisname en studie van het ipr.106 In vele Europese landen krijgen, mede vanuit onderkenning van de dynamiek die het ipr dezer jaren meemaakt, ontwikkelingen inzake ipr momenteel grote en brede aandacht aan universiteiten. Geen land of universiteit mag daarbij achterblijven. Bij het instrueren van juristen moet men er zich, vooreerst, natuurlijk op richten dat in voorkomend geval bij hen het “belletje gaat rinkelen” dàt ipr-regels toepassing ambiëren107, maar vervolgens ook dat zij niet alleen “de klok hebben horen luiden” maar ook “weten waar de klepel hangt”, kortom dat zij een gedegen kennis bezitten van ipr-technieken, ipr-bronnen en ipr-regels. Overdracht van kennis is cruciaal.108 Op Europees vlak probeert men bij het aanbieden van kennis te hulp te komen door, bijvoorbeeld via het opzetten van websites109, (Europees) ipr toegankelijker te maken.110 Ipr-juristen en juristen tout court zouden zich dezer jaren zeker niet – mogelijk mede ingegeven door de angst “dwalingen” te begaan - mogen laten afschrikken door het overweldigende karakter van het proces dat gaande is en het onstuimige karakter van de aan de gang zijnde ontwikkelingen.111 Er is dezer jaren immers geen nood aan terugtrekkende, maar integendeel aan pro-actieve bewegingen. En daarbij is dezer jaren een belangrijke en uitdagende taak weggelegd voor velen. De aanrollende ipr-golven moeten zowel door incidentele surfers als door meer ervaren ipr-beoefenaars worden getrotseerd nu ipr als vakgebied onmiskenbaar almaar belangrijker wordt, zowel ipr op zich als ipr in zijn uitlopers, zo schreef ik al eerder.112 106
Cfr. de visie zoals die tijdens het reeds eerder vermelde symposium (Steffens, supra, voetnoot 16) werd weergegeven dat ipr een verplicht vak hoort te zijn. 107 Cfr. het door Steffens weergegeven betoog dat de aankomende praktijk-jurist moet bewust worden gemaakt van het feit dat er meer is dan Nederlands recht en de Nederlandse Hoge Raad: “In de praktijk moeten zij tijdig het “rode lampje”-gevoel krijgen dat de voor hen liggende zaak wel eens door een andere dan de Nederlandse rechter moet worden gebracht en niet per se naar Nederlands recht moet worden opgelost.” 108 In vroegere publicaties benadrukte ik meermaals dat in het proces van europeanisatie van het ipr niet alleen nood is aan een degelijk systeem van informatievoorziening, maar ook zeker aan wetenschappelijke analyse. Zie bv. de ipr-kroniek in het NJB van 2002, afl. 13. In de context van deze bijdrage kom ik toch graag terug op die basisbehoefte aan informàtie over en bestudéring van het ipr, zowel met het doel “dwalingen” te vermijden, als met het doel op de hoogte te zijn van eventuele opvangmogelijkheden indien desondanks een geval van dwaling is opgedoken, als, niet in het minst, ter wille van de gelegenheid die zo wordt geboden kennis te maken met - de finesses van - een fascinerend rechtsgebied. 109 Zie bv. http://ec.europa.eu/justice_home/index_en.htm evenals http://ec.europa.eu/civiljustice. Zie ook, voor een oproep tot het opzetten van een (programma voor een) website in veel verdergevorderde zin, S. Schaafsma, Kroniek ipr, NJB 2007, afl. 13. 110 Zie ook de onderzoeken rond problemen bij omgang met en kennis van vreemd recht, cfr. het Europees project zoals gepresenteerd op www.europeanproject.eu. 111 Over dat “met angst betreden van de ipr-wereld”, zie de ipr-kroniek in het NJB van 2001, afl. 10. 112 Zie hierover o.a. V. Van Den Eeckhout, “Tien jaar Europees internationaal privaatrecht. Een verrassende metamorfose van exotisch muurbloempje tot goed geïntegreerde deelnemer in diverse gezelschappen”, NTER 2005, p. 289-303 en V. Van Den Eeckhout, “Promoting Human Rights within the European Union. The Role of European Private International Law”, European Law Journal 2008, 105-127 en het daarop verschenen vervolg “Competing norms and European Private International Law”. Sequel to “Promoting Human Rights within the European Union. The Role of European Private International Law”. Zie ook Israel en Saarloos (supra, voetnoot 9) en, recent, de editorial van H. Muir-Watt, “Reshaping Private International Law in a Changing World”, gepubliceerd op www.conflictoflaws.net , 2 april 2008 evenals L. de Lima Pinheira, “Competition between legal systems in the European Union and Private International Law”, Iprax 2008/3, p. 206-213. Zie ook over actuele interacties van ipr met andere disciplines, in het bijzonder het internationaal arbeidsrecht in interactie met Europees recht, V. Van Den Eeckhout, “Internationaal arbeidsrecht gemangeld tussen Europese fundamentele vrijheden”, Tijdschrift Recht en
36 “Alle hens aan dek”, zo betoogde ik ook al eerder. Want, ten eerste: alleen zo kan het aantal dwalingen binnen de perken worden gehouden. Meer kennis helpt uiteraard situaties van dwalingen te voorkomen, of nog, om het met een cliché te formuleren, voorkomen is beter dan genezen. Ten tweede: ook is het zo dat alleen als juristen burgers degelijk adviseren het leven van de Europese burger door het proces van europeanisatie van het ipr daadwerkelijk zal vergemakkelijken.113 Ten slotte, alleen ook door de bijdrage van velen kan ipr zich gestaag verder ontwikkelen, zowel ipr van Europese makelij als niet-Europese makelij. Gezien het voorgaande pleit ik in deze bijdrage, veel meer nog dan voor opname van een specifieke clausule inzake dwaling in een nationale en/of Europese ipr-codex, vooral voor blijvend enthousiasme en zo mogelijk zelfs hernieuwde passie voor het ipr. Prof. Dr. Veerle Van Den Eeckhout Veerle Van Den Eeckhout is professor Vergelijkend en Europees Internationaal Privaatrecht, Universiteit Antwerpen en universitair hoofddocent internationaal privaatrecht, Universiteit Leiden.
Arbeid 2009, afl. 4, p. 5-10). Ipr-juristen – zo heb ik in vroegere publicaties al meermaals betoogd – moeten dezer jaren van meerdere “markten” thuis zijn; van niet-ipr-juristen wordt omgekeerd vereist een gezonde interesse voor het ipr aan te kweken. 113 Zoals betracht door de Europese regelgever (supra, voetnoot 5). Ook in een recente mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad (Een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht ten dienste van de burger, COM(2009)262, p. 33) heeft men het over het “vereenvoudigen van het leven van de burgers”.
