Softwareoctrooien Een testcase voor het democratisch gehalte van ‘Europa’1 REINIER BAKELS
De Europese Commissie wil iets doen aan de huidige rechtsonze-
kerheid op het gebied van de zogenoemde softwareoctrooien. Wil de Commissie toch ook de mogelijkheden verruimen om zulke octrooien te verkrijgen? Het Europees Parlement vertrouwde het niet en amendeerde het voorstel aanzienlijk. Hebben zij gelijk? En vooral: krijgen zij gelijk? De laatste stand van zaken van een actueel controversieel onderwerp. Mr. ir. R.B. Bakels is verbonden aan het Molengraaff Instituut/ Centrum voor Intellectueel Eigendomsrecht (CIER) van de Universiteit Utrecht.
128
eeft het Europees Parlement iets te vertellen? Veel kiezers schijnen daar aan te twijfelen. Een aardige testcase voor de invloed van het Europees Parlement vormt de gang van zaken rond de zogenoemde softwareoctrooienrichtlijn.2 Voordat wij naar de inhoud van deze richtlijn kijken eerst in het kort iets over die gang van zaken. Op 24 september 2003 heeft het Europees Parlement in eerste lezing gestemd over deze richtlijn, die de Europese Commissie al ruim anderhalf jaar eerder had voorgesteld. Na een intensieve campagne van de tegenstanders van deze richtlijn, die vooral vreesden dat de beperkingen daarin praktisch gezien nauwelijks een beletsel zouden vormen voor het octrooieren van welke software dan ook,3 diende het Europarlement in totaal 129 amendementen in, op nog geen dozijn artikelen. Bijna de helft van die amendementen is aangenomen. Vervolgens is de Raad van EU-ministers met het geamendeerde voorstel aan de slag gegaan. Al snel werd duidelijk dat de meeste amendementen voor de Raad niet, althans niet zonder meer aanvaardbaar waren. Op 18 mei 2004 hebben de Europese ministers in de Raad voor Concurrentievermogen een ‘politiek akkoord’ bereikt over een ‘gemeenschappelijk standpunt’, dat nog maar weinig afwijkt van het oorspronkelijke richtlijnvoorstel.4 Minister Brinkhorst5 behoorde tot de voorstemmers. De Tweede Kamer heeft hem er vervolgens op aangesproken dat de Raad zo weinig amendementen van het Europees Parlement heeft overgenomen. De Europese Raad is weliswaar geen verantwoording verschuldigd aan dit parlement, maar de ministers zijn dat vanzelfsprekend wel aan de respectievelijke nationale parlementen. Uiteindelijk heeft de Kamer een motie aangenomen waarin de be-
H
JAVI
n
windslieden gevraagd wordt voortaan steun te onthouden aan het raadsvoorstel in zijn huidige vorm.6 Er wordt nog een keer gestemd over dat voorstel als mettertijd alle twintig vertalingen gereed zijn. Hoewel het niet gebruikelijk is om op een ‘politiek akkoord’ terug te komen, is het niet ondenkbaar dat het voorstel alsnog wordt afgewezen. Ook in andere landen rommelt het.7 Maar als het raadsvoorstel toch blijft zoals het nu is, zal het Europees Parlement dat aanvaarden? Dat zou een blamage zijn. De voortekenen zijn niet gunstig. Veel van de amendementen zijn met slechts een geringe meerderheid aangenomen. Voor eventuele verwerping of amendering van het ‘gemeenschappelijk standpunt’ van de Raad bij de tweede lezing in het Parlement is een volstrekte meerderheid vereist. Inmiddels is er een nieuw Europees Parlement aangetreden. Of dat zich net zo kritisch zal opstellen als het vorige is de vraag – al is het ook denkbaar dat het meteen duidelijk wil maken dat het niet met zich laat sollen. Als het Europarlement zich zou laten overrulen door de Raad en de Commissie zou dat koren op de molen zijn van degenen die roepen dat het Europees Parlement eigenlijk niets te vertellen heeft. Maar aan de andere kant is het van veel van de aangenomen amendementen nauwelijks denkbaar dat deze door de Raad worden overgenomen, om allerlei redenen waar wij nog over te spreken komen. Eerst echter iets over de voorgeschiedenis.
Achtergrond | In het Europees Octrooiverdrag is in de jaren ’70 van de vorige eeuw de bepaling opgenomen, dat computerprogramma’s ‘als zodanig’ niet voor octrooi vatbaar zijn. Van de oorsprong van deze
augustus 2004
n
nummer 4
bepaling is niet veel meer bekend dan dat deze zou zijn opgenomen om discussie te voorkomen over de octrooieerbaarheid van computersoftware.8 Hoe anders is het gelopen! Decennialang is er geprocedeerd over de octrooieerbaarheid van allerlei uitvindingen waar software aan te pas kwam, en even lang al woedt het debat in de vakpers. In de rechtspraak wordt ‘software als zodanig’ min of meer gelijkgesteld aan ‘niet-technische’ software.9 Octrooirecht is er alleen voor ‘technische’ uitvindingen, en dus ook – hooguit – voor ‘technische’ software, zo is de gedachtegang. Maar wanneer is software ‘technisch’ genoeg voor een octrooi? Tot op de dag van vandaag bestaan daar uiteenlopende opvattingen over. Waarom is er eigenlijk behoefte aan octrooirechtelijke bescherming voor software? Er is toch al lang ook auteursrechtelijke bescherming? Dat komt doordat de auteursrechtelijke bescherming van software onvoldoende wordt geacht voor de juridische bescherming van de achterliggende ideeën.
Waarom een Europese richtlijn? | Wie octrooibescherming zoekt in meer dan één Europees land kan bij het Europees Octrooibureau (EOB) een Europees octrooi aanvragen. De verlening van deze octrooien is geregeld in het Europees Octrooiverdrag (EOV). Is een Europees octrooi eenmaal verleend, dan verdwijnt het EOB buiten beeld en beslissen nationale rechters over eventuele geschillen. Vaak moeten zij daarbij opnieuw de geldigheid van zulke octrooien beoordelen. Doordat de rechters in verschillende landen dat onafhankelijk van elkaar doen kan het gebeuren dat een ‘Europees’ octrooi in het ene land nietig wordt verklaard en in het andere overeind blijft. Zulk een rechtsongelijkheid kan de interne markt in de EU schaden. Daarom acht de Europese Commissie zich bevoegd om maatregelen te nemen. De Commissie kan via een richtlijn de lidstaten verplichten tot een bepaalde uitleg van het EOV (zolang die maar binnen de interpretatieruimte van dit verdrag blijft). Het Europese Hof van Justitie bewaakt daarbij de rechtseenheid. Zo kan ook jurisprudentie worden opgebouwd die bindend is voor de gehele Europese Unie. Omdat het EOV geen EU-regeling is maar een op zichzelf staand verdrag, kan de Commissie dit verdrag zelf niet veranderen. Daarvoor zou een diplomatieke conferentie nodig zijn. Een bijkomend voordeel van de nu gevolgde ‘omweg’ via een EU-richtlijn zou kunnen zijn dat die sneller tot resultaat leidt. Bovendien zou er zo een meer directe democratische controle via het Europarlement mogelijk zijn.
Het richtlijnvoorstel | Het is alweer een aantal jaren geleden dat de Europese Commissie wetgeving heeft aangekondigd voor ‘softwareoctrooien’.10 Op 20 februari 2002 heeft de Commissie dan eindelijk een voorstel gedaan voor een richtlijn ‘betreffende de
JAVI
n
octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen’. Kort gezegd is het uitgangspunt van de Richtlijn dat de huidige – beperkte – mogelijkheden om zulke uitvindingen te octrooieren gehandhaafd moeten blijven, maar dat wel een codificatie van de in de rechtspraak ontwikkelde regels nodig is om de rechtszekerheid en de rechtseenheid te bevorderen. Is er dan geen reden om de octrooieerbaarheid van software verder te beperken, of juist uit te breiden? In de toelichting bij het voorstel wordt gewag gemaakt van diverse studies naar de wenselijkheid van softwareoctrooien, veelal op basis van uitgebreide raadplegingen. Niet onvermeld blijft dat de uitkomsten van deze studies doorgaans allerminst eenduidig vóór softwareoctrooien pleiten. Na een onduidelijke afweging concludeert de Commissie echter toch dat er geen overwegende bezwaren zijn tegen softwareoctrooien, en dat die integendeel zelfs zeer wenselijk zijn gezien de omvang van de Europese software-industrie en de belangen die daar op het spel staan. De Richtlijn wil octrooien beperken tot software-uitvindingen die een ‘technische bijdrage’ leveren. Dit criterium dient ook om te voorkomen dat zogenoemde bedrijfsvoeringsmethoden worden geoctrooieerd. Sinds een baanbrekende uitspraak van de Amerikaanse rechter in 199811 zijn in de Verenigde Staten talloze zulke business methods geoctrooieerd, met allerlei uitwassen. Wettelijk is het te onzent niet mogelijk om octrooi te verkrijgen op ‘stelsels, regels en methoden voor de bedrijfsvoering’, doch dit geldt wederom slechts voor zulke onderwerpen ‘als zodanig’. De afbakening ontmoet hier soortgelijke moeilijkheden als die bij softwareoctrooien, temeer, omdat bedrijfsvoeringsmethodes in octrooiaanvragen veelal worden beschreven in de vorm van een software-implementatie. Ook hier vreest men op een hellend vlak te geraken, en als er één ding uit al die raadplegingen naar voren is gekomen is dat wel dat Europeanen gruwen van zulke octrooien. Daarom wil de Richtlijn hier zulke octrooien uitsluiten.
Bezwaren tegen de voorgestelde richtlijn | Het protest tegen de voorgestelde richtlijn komt vooral voort uit de vrees, dat deze een vrijwel onbeperkte octrooiering van software mogelijk zou maken. Deze angst wordt gevoed door de constatering dat vereisten zoals dat van een ‘technische bijdrage’ in de praktijk nogal rekbaar zijn gebleken. De toelichting bij de richtlijn spreekt zichzelf ook tegen door eerst de omvang van de Europese ‘pakketsoftwaresector’ en zijn belangen te benadrukken, maar vervolgens een restrictieve aanpak te suggereren door zulke eisen te stellen. Als de Richtlijn inderdaad alle beperkingen op het octrooieren van software zou afschaffen, dan zou dat helemaal geen bestendiging van de bestaande rechtspraak betekenen, doch juist een nogal radicale om-
augustus 2004
n
nummer 4
129
mekeer. Dat is zeker zo als men uitgaat van de perceptie dat het Europees Octrooiverdrag tot dusver het octrooieren van computerprogramma’s categorisch verbiedt. Wij zagen al dat dit niet juist is. Niettemin leeft in brede kring dit misverstand. Dat wet en verdrag in werkelijkheid slechts computerprogramma’s ‘als zodanig’ uitsluiten zien tegenstanders van softwareoctrooien graag als een loze frase. Het Europees Octrooibureau zou tegen ‘de letter en de geest’ van het EOV al decennialang ‘illegaal’ talloze softwareoctrooien hebben verleend, en zulke octrooien zouden ‘nooit’ standhouden voor de rechter. Hoe men de tekst van het verdrag ook wil interpreteren, dat laatste is in elk geval aanwijsbaar onjuist, gezien de jurisprudentie. Toch gaan zelfs politici uit van zulke misvattingen.12 Al deze misverstanden nemen echter niet weg, dat er serieuze bezwaren in te brengen zijn tegen softwareoctrooien, zowel van juridische als van economische aard. Juridische theorieën over intellectuele eigendom gaan er doorgaans van uit, dat wetgevers terughoudend moeten zijn bij het toekennen van exclusieve rechten op ‘voortbrengselen van de menselijke geest’. Zulke rechten behoren uitzonderingen te zijn op het beginsel van informatievrijheid, uitzonderingen die steeds een uitdrukkelijke rechtvaardiging behoeven. Vrijheid van ideeën is de grondregel. Cultuur, wetenschap, techniek en ook de handel kunnen niet buiten de vrije uitwisseling van ideeën. Octrooibescherming voor software zou gevaarlijk dicht in de buurt komen van de bescherming van pure ideeën. Octrooirecht geldt als een vorm van economisch recht. Octrooirecht kan investeringen in research beschermen, maar het kan ook de mededinging verstoren. De premisse is dat de maatschappelijke voordelen de nadelen overtreffen. De Nederlandse overheid twijfelde daar zozeer aan, dat zij van 1869 tot 1910 in het geheel geen octrooien verleende. Economen twijfelen ook al lang aan het nut van octrooien. Al decennia roepen zij dat we eigenlijk over te weinig feitelijke kennis beschikken om daar iets zinnigs over te kunnen zeggen. Onlangs nog hield de Amerikaanse Federal Trade Commission een groot aantal hearings om meer te weten te komen over het functioneren van het octrooisysteem,13 niet het enige teken dat Amerikanen zich zorgen beginnen de maken over een doorschieten van het octrooirecht.14 Er zijn overigens inmiddels wel aanwijzingen op grond van modelberekeningen dat softwareoctrooien innovaties eerder zouden belemmeren dan bevorderen.15 Ook zou statistisch kunnen worden aangetoond dat de mogelijkheid software te octrooieren bedrijven niet stimuleert tot innovatie maar daar eerder een substituut voor vormt.16 Daags voor de stemming in het Europarlement zette een aantal vooraanstaande Amerikaanse economen de bezwaren tegen softwareoctrooien nog eens op een rij.17 Een recente publicatie
130
JAVI
n
verwijst vele bezwaren echter weer naar het rijk der fabelen.18 Maar is niet de hoofdzaak dat de Europese software-industrie een behoorlijke octrooibescherming niet kan missen in de wereldwijde concurrentiestrijd? Neen, het is een hardnekkige misvatting dat de voorgestelde richtlijn daaraan zou kunnen bijdragen, want zij betreft de octrooibescherming in Europa, niet (alleen) voor Europeanen (assimilatiebeginsel). Denkelijk zullen niet-Europese bedrijven zelfs meer profiteren van een eventuele uitbreiding van de octrooibescherming van software in Europa dan Europese. Dat er van Amerikaanse zijde actief vóór het richtlijnvoorstel wordt gelobbyd wijst al in die richting.
Octrooien vaak ‘strategisch’ ingezet Octrooien worden vaak ‘strategisch’ ingezet. Er zijn zelfs leerboeken die in detail uiteenzetten hoe bedrijven octrooirecht kunnen gebruiken om concurrenten een hak te zetten.19 Open Source Software is een geduchte concurrent voor commercieel verhandelde software. Daarom is te vrezen, dat softwareoctrooien wel eens ‘strategisch’ zouden kunnen worden ingezet om te proberen de opmars van Linux een halt toe te roepen. Juridisch kleeft aan het richtlijnvoorstel het bezwaar, dat de rechtspraak die deze wil codificeren allerminst bestendig is.20 Criteria als het vereiste van een ‘technische bijdrage’ zijn in de rechtspraak reeds door de mand gevallen als onbruikbaar.21 Het zoeken naar zulk een ‘bijdrage’ verlangt een ontleding die moeilijk te verenigen is met de octrooirechtelijke grondregel dat uitvindingen altijd als geheel moeten worden beoordeeld, omdat de ‘truc’ van een uitvinding vaak juist een inventieve combinatie is.22 Bovendien laat de voorgestelde richtlijn bewust in het midden wat juridisch onder ‘technisch’ moet worden verstaan. Omdat het bij uitvindingen bij uitstek over nieuwe technieken gaat, zou een expliciete definitie van ‘techniek’ te snel verouderen, zo wordt gezegd. Dat kan zijn, maar dan heeft het criterium naar mijn mening ook geen betekenis. Wat is het nut van een keiharde toets aan een boterzachte norm? Is het richtlijnvoorstel wel in overeenstemming met het TRIPs-agreement? Volgens dit verdrag dienen landen octrooibescherming te bieden voor uitvindingen ‘in all fields of technology’. Dus ook voor software, als vorm van information technology? Tegenstanders van softwareoctrooien zien in deze bepaling echter een bevestiging dat alléén octrooibescherming verplicht is voor ‘technische’ uitvindingen, dus niet in het algemeen voor software. Sommige schrijvers menen dat TRIPs geen grond geeft om een uitzondering te maken voor software,23 terwijl anderen menen dat TRIPs daaraan geenszins in de weg staat.24
augustus 2004
n
nummer 4
Ten slotte kan men het bezwaarlijk achten dat de Richtlijn een voorschrift inhoudt om het EOV op een bepaalde, kennelijk niet zo vanzelfsprekende manier te interpreteren. Het EOV is een overeenkomst tussen staten die niet alle deel uitmaken van de Europese Unie, en behoort door al die staten verdragsautonoom te worden geïnterpreteerd.
Bezwaren tegen de amendementen | In grote lijnen beogen de vele amendementen die het Europees Parlement in september 2003 heeft aangenomen twee dingen te bereiken: beperking van mogelijkheden om softwareoctrooien te verkrijgen, en in bepaalde gevallen: beperking van de mogelijkheden om softwareoctrooien uit te oefenen. Het streven van het Europarlement om de mogelijkheid tot het verkrijgen van softwareoctrooien sterk te beperken staat loodrecht op het proactieve octrooibeleid van Eurocommissaris Bolkestein.25 Voorstanders van softwareoctrooien toonden zich reeds verbijsterd over al die amendementen.26 Bijzondere aandacht verdient een amendement dat het uitoefenen van softwareoctrooien wil beperken wanneer het gaat om – kort gezegd – koppelingstechnieken. Men wil voorkomen dat langs juridische weg de zogenoemde interoperabiliteit tussen programmatuur van verschillende leveranciers belemmerd wordt. Anders zouden vérstrekkende monopolies kunnen ontstaan, door ‘netwerkeffecten’.27 Zo zou door het octrooieren van een communicatieprotocol een koppeling belet kunnen worden tussen Windows pc’s en Linux servers. Om deze interoperabiliteit te vergemakkelijken staat het auteursrecht al lang zonodig bepaalde handelingen toe (‘decompilatie’) om daartoe benodigde technische informatie te verkrijgen.28 Het oorspronkelijke richtlijnvoorstel bepaalt al uitdrukkelijk dat dit deze handelingen onverlet laat. Maar dat betekent nog niet dat de aldus verkregen informatie ook mag worden toegepast, ingeval er een geoctrooieerde uitvinding in het spel is. Een octrooihouder kan dus toch de koppeling met producten van andere leveranciers frustreren, ondanks die auteursrechtelijke vrijheden. Het Europarlement wil deze ongerijmdheid corrigeren door te bepalen dat de toepassing van geoctrooieerde uitvindingen door derden in zulke gevallen niet als inbreuk wordt beschouwd. Tegenstanders van dit amendement menen dat het veel te ver voert, omdat zowat ieder programma wel dient voor enigerlei vorm van gegevensuitwisseling, en zo onder de bewoordingen van deze uitzonderingsbepaling zou vallen.29 Bovendien zou de bestrijding van misbruik van monopolies veeleer op de weg liggen van het mededingingsrecht. De Raad heeft aan deze controverse speciale aandacht besteed.30 De vraag rijst ook, of zulk een specifieke uitzondering voor een specifiek gebied wel te rijmen is met reeds genoemd TRIPs-agreement dat uitdrukkelijk bepaalt
JAVI
n
dat octrooibescherming genoten moet kunnen worden zonder onderscheid naar gebied van de techniek. Daags voor de stemming in het Europarlement heeft de Amerikaanse missie bij de EU nog gewezen op de ongerijmdheden tussen het (geamendeerde) richtlijnvoorstel en TRIPs.31 Dat geeft te denken, want het TRIPs-agreement kent uitgebreide sanctiemogelijkheden. Als er in Europa in Amerikaanse ogen te weinig octrooibescherming wordt geboden kan dat zelfs tot een handelsoorlog leiden. Ten slotte zal het duidelijk zijn, dat men met al die amendementen wel zeer ver verwijderd is geraakt van het oorspronkelijke doel om alleen maar enkele zinnen in het EOV te verduidelijken.
Techniek geen relevante maatstaf Discussie | De benadering van het richtlijnvoorstel om slechts octrooien te verlenen voor software-uitvindingen die een technische bijdrage leveren, lijkt zo voor de hand te liggen. Het maatschappelijk doel van octrooirecht is toch bij uitstek de stimulering van de technische vooruitgang? Door een ‘technische bijdrage’ te verlangen lijkt te kunnen worden voorkomen dat het octrooirecht ontaardt tot een vergaarbak voor de juridische bescherming van n’importe welke ideeën. De toelichting bij het richtlijnvoorstel geeft zelf echter al aan, dat de verfoeide octrooien op handelsmethoden zo toch niet helemaal worden uitgesloten. Want ook ‘technische’ handelsmethoden blijken voor te komen. Het lijkt erop, dat ‘techniek’ eigenlijk helemaal geen relevante maatstaf is. Daarom ook maakt de motivering van rechterlijke beslissingen die uitgaan van een techniekcriterium dikwijls een weinig overtuigende indruk.32 Wie doorvraagt naar het échte probleem van softwareoctrooien krijgt vooral te horen, dat deze te gemakkelijk zouden worden verleend. Veelal zou het gaan om ‘triviale’ uitvindingen. De kans is groot dat iemand nietsvermoedend opnieuw zo’n ‘uitvinding’ doet en dan per ongeluk inbreuk pleegt (anders dan in het auteursrecht kan men zich niet beroepen op het verweer geen ‘ontlening’ te hebben gepleegd). Zo zou geen software meer gemaakt kunnen worden zonder dat er eerst een uitgebreid octrooionderzoek plaatsvindt. Maar zijn octrooien op zulke ‘triviale’ uitvindingen dan niet in strijd met de wet? Deze verlangt toch een zekere ‘uitvindingshoogte’? Helaas, de bepaling dat octrooien alleen worden verleend voor uitvindingen die ‘niet voor de hand liggen’ vormt al lang naar geldend recht geen al te hoge drempel. Het is dan ook te eenvoudig om te klagen over ‘octrooi-inflatie’. Sommigen
augustus 2004
n
nummer 4
131
betwijfelen of octrooiverlenende instanties wel streng genoeg zijn, doch dat gaat voorbij aan de prealabele vraag of de norm wel deugt. Er is evenwel nog iets anders aan de hand. Het octrooirecht beschermt ideeën, maar dan wel alleen ideeën die uitgewerkt zijn tot uitvindingen. Een octrooieerbare uitvinding moet ‘af’ zijn: wettelijk is vereist dat deze zo wordt beschreven dat een ‘deskundige’ haar kan toepassen. Er is dan een zeker evenwicht tussen de prestatie van de uitvinder en de omvang van het verleende exclusieve recht. Octrooien op pure ideeën zouden toepassingen raken waar de bedenker zelf (nog) niet eens aan heeft gedacht, terwijl de prestatie geringer is, juist omdat de bedenker zijn idee niet heeft uitgewerkt. De prestatie is dan onvoldoende om de ‘beloning’ van een octrooi te rechtvaardigen. Let wel: ook pure ideeën kunnen ‘niet voor de hand liggen’ – zij zijn alleen niet octrooieerbaar omdat het geen uitvindingen zijn.33 Er is al vaker geconstateerd dat de gangbare bezwaren tegen softwareoctrooien grotendeels ook tegen octrooien in het algemeen kunnen worden ingebracht.34 Bestaat eigenlijk wel het ‘softwareoctrooi’? Het feit dat geen enkele studie of raadpleging een eenduidig antwoord geeft op de vraag of softwareoctrooien wenselijk zijn, geeft te denken.35 En evengoed kan men zich afvragen of het wel een afzonderlijke categorie is. Software is altijd slechts een hulpmiddel om apparatuur te besturen. Kan zo’n hulpmiddel wel afzonderlijk worden bekeken? Wij zagen al dat het zoeken naar de ‘kern’ van software-uitvindingen ons op een dwaalspoor brengt. Rechters twijfelen, en die weifelingen geven veel ruimte aan behendige octrooigemachtigden.36 De stelling lijkt mij te verdedigen dat zulke principiële moeilijkheden erop wijzen dat het tijd wordt om het helemaal over een andere boeg te gooien. Juristen moeten zich niet bezighouden met de vraag wat de technische aard is van software, maar met de vraag, wat de juridische en economische aard is van een uitvinding. Welke belangen verdienen bescherming? De misvatting ‘ik denk dus ik verdien een octrooi’37 vraagt om een structureel antwoord. Daarbij dient naar mijn mening voorop te staan dat er geen octrooien moeten worden verleend op onvoldoende uitgewerkte ideeën, omdat de belangen dan niet in evenwicht zijn.
Besluit | Het is een goed democratisch uitgangspunt dat controversiële maatschappelijke beleidsvraagstukken aan een volksvertegenwoordiging worden voorgelegd. Dus moet het Europarlement zich kunnen uitspreken over ‘softwareoctrooien’. Wellicht had de Commissie gehoopt dat haar voorstel als hamerstuk zou worden afgedaan. Maar het Parlement heeft de signalen uit de samenleving goed opgepakt: hier is iets niet in orde! Of dat ergens toe leidt, is echter nog de vraag, zoals wij zagen.
132
JAVI
n
Afgezien van de beperkte formele macht van het Europarlement is het probleem hier vooral dat onze volksvertegenwoordigers er niet in zijn geslaagd met een consistent alternatief voorstel te komen. Dat komt doordat zij zijn blijven doormodderen met zeer ‘technische’ juridische teksten, onkundig van het feit dat de uitgangspunten van de huidige regels steeds weer tot onbevredigende, tegenstrijdige uitkomsten leiden, en daarom een fundamentele herziening behoeven.38 Voor-39 en tegenstanders40 van de Richtlijn zijn er opmerkelijk eensgezind over dat parlementariërs niet zijn geëquipeerd voor zulk juridisch handwerk. Het resultaat van hun inspanningen is een vorm van overcodificatie, die het zicht op de beoogde strekking belemmert. Terwijl rechters toch primair naar de strekking zullen zoeken als een tekst interpretatie behoeft. Maar welke strekking wordt hier dan wel beoogd? De bezwaren tegen octrooien op software en handelsmethoden hebben gemeen dat het eigenlijk bezwaren zijn tegen het monopoliseren van abstracte kennis. Maar elke uitvinding is inherent abstract: het is geen ‘ding’ maar een ‘truc’. Toch zagen wij dat een uitvinding méér is dan zomaar kennis. Het verschil is subtiel, maar wezenlijk. Wat zich hier wreekt, is dat het octrooirecht een enigszins geïsoleerd bestaan leidt als een specialisme op het grensvlak van recht en techniek. De theorievorming rond het uitvindingsbegrip is betrekkelijk zwak ontwikkeld. Hooguit is er een vage notie dat uitvindingen wel, en ontdekkingen niet geoctrooieerd kunnen worden. Toch is een vergelijkbaar leerstuk al lang bekend in het auteursrecht: hier spreekt men van de ‘ideeexpressie dichotomie’: ideeën zijn niet beschermd, hooguit hun expressie. Ook hier is de grens niet makkelijk te trekken.41 Maar niemand krijgt bevliegingen om te codificeren hoe dat precies zou moeten. Het is als met causaliteit in het aansprakelijkheidsrecht: de wetgever hoeft niet alles te regelen, maar moet wel aangeven welke gezichtspunten van belang geacht worden. In het octrooirecht zou men van een ‘ideeuitvinding dichotomie’ kunnen spreken. Wie goed leest, ziet die ook nu al in de wet.42 Het maken van zulk een onderscheid lijkt mij goed te verenigen met TRIPs, want ook TRIPs verlangt alleen octrooibescherming voor uitvindingen. Zolang menigeen nog glashard roept dat voor software het auteursrecht en het octrooirecht elkaar aanvullen omdat het octrooirecht in tegenstelling tot auteursrecht ideeën beschermt, is er nog heel wat zendingswerk te verrichten.
augustus 2004
n
nummer 4
Noten 1 De auteur dankt prof. mr. J.J. Brinkhof en prof. mr. F.W. Grosheide voor hun commentaar. Deze bijdrage werd op 23 juli 2004 afgesloten. 2 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de raad betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen (door de Commissie ingediend), COM(2002) 92,
, hierna kortweg als ‘Richtlijnvoorstel’ te citeren. 3 De actiefste tegenstander is ongetwijfeld de Foundation for a Free Information Infrastructure/Förderverein für eine freie informationelle Infrastruktur (FFII). Hun website is zeer informatief – voor wie zich niet te snel ergert aan het fanatisme van deze club. 4 Raad van de Europese Unie, Politiek akkoord over het gemeenschappelijk standpunt van de Raad, . 5 Octrooirecht behoort eigenlijk tot de portefeuille van Staatssecretaris Van Gennip, tot 17 mei 2004 met zwangerschapsverlof. 6 Motie van het lid Van Dam c.s., Kamerstukken II 2003/2004, 21 501-30, nr. 52, 1 juli 2004. 7 Zo voerde het Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit van 13 t/m 29 juli 2004 on line een enquête uit naar de ‘Wechselbeziehung zwischen Interoperabilität, Patentschutz und Wettbewerb’ met het oog op de onderhandelingen over de richtlijn. Dat is ook opmerkelijk omdat in Duitsland eigenlijk het Bundesjustizministerium voor octrooirecht verantwoordelijk is. 8 Gert Kolle, ‘The Patentable Invention in the European Patent Convention’, IIC 1974, p. 140-156. De Travaux Préparatoires geven hierover géén opheldering. 9 T935/97 en T1173/97, Official Journal of the EPO 1999, 609. 10 Bevordering van innovatie door middel van octrooien Groenboek over het Gemeenschapsoctrooi en het octrooistelsel in Europa, COM(1997) 314 def., 24 juni 1997. Follow-up van het Groenboek over het Gemeenschapsoctrooi en het octrooistelsel in Europa, 5 februari 1999, COM (1999) 42. 11 State Street Bank and Trust Co. v. Signature Financial Group Inc., 149 F. 3d 1368, 1375 (Fed. Circ. 1998). 12 Johanna Boogerd en Lousewies van der Laan, ‘Hou software vrij beschikbaar’, De Volkskrant, 19 september 2003. Eerstgenoemde auteur was lid van het Europarlement, laatstgenoemde is dat nog steeds van de Tweede Kamer voor D66. 13 Voor het eindverslag van deze hearings zie: U.S. Federal Trade Commission, To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy. Oktober 2003, . 14 Zie ook Wesley M. Cohen & Stephen A. Merrill (red.): National Research Council/Committee on Intellectual Property Rights in the Knowledge-Based Economy Board on
JAVI
n
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25 26
27
augustus 2004
Science, Technology, and Economic Policy and Global Affairs: Patents in the knowledge-based economy, Washington, DC: National Academies Press, 2003. James Bessen & Eric Maskin, Sequential Innovation, Patents and Imitation, No. 00-01, Massachusetts Institute of Technology, januari 2000, . James Bessen & Robert M. Hunt, An Empirical Look at Software Patents, augustus 2003/maart 2004, . James Bessen & Robert M. Hunt, The Software Patent Experiment, 16 maart 2004, . Paul A. David, Bronwyn H. Hall, Brian Kahin, W. Edward Steinmueller, A Critique of the Rapporteurs Explanatory Statement accompanying the JURI Report to the European Parliament on the proposed Directive on the Patentability of Computer-Implemented Inventions, augustus 2003, . Ronald J. Mann, The Myth of the Software Patent Thicket: An Empirical Investigation of the Relationship Between Intellectual Property and Innovation in Software Firms, februari 2004, . Ove Granstrand, The economics and management of intellectual property: towards intellectual capitalism. Cheltenham, Glos [u.a.]: Elgar, 1999. Voor een fraaie grafische voorstelling van de wisselvalligheid van de Duitse octrooirechter zie: Blind, Edler, Nack & Straus, Softwarepatente. Eine empirische Analyse aus ökonomischer und juristischer Perspektive. Heidelberg: Physica Verlag: 2003, p. 125. Roman Sedlmaier, ‘Verwirrung durch Klarstellungen im Softwarepatentrecht’, Mitteilungen der deutschen Patentanwälte 2002, p. 55-65. De Amerikaanse rechter was hier heel expliciet over in Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175, 186 (1981). Ook de Duitse rechter prefereert – soms – een Gesamtbetrachtung: Antiblockiersystem, BGH X ZB 19/78, GRUR 1980, p. 849-852. Daarom werd dit auto-onderdeel uiteindelijk toch ‘technisch’ bevonden, al komt er een programmagestuurde chip aan te pas. Daniele Schiuma, ‘TRIPS und das Patentierungsverbot von Software ‘’als solcher’’ ’, GRUR Int 1998, p. 852-858. Vertaling: ‘TRIPS and the Exclusion of Software ‘as such’ from Patentability’, IIC 2000, p. 36-51. D.W.F. Verkade, D.J.G. Visser & L.D. Bruining, Ruimere octrooiëring van computerprogramma’s: technicality of revolutie?, IteR serie nr. 37, Den Haag: Sdu Uitgevers 2000, p. 24-25. Frits Bolkestein, ‘EU is toe aan regeling software patent’, De Volkskrant, 24 september 2003. Erwin Basinski, ‘Report on The European Union Parliament’s Recent Action on the Proposed Directive’, World E-commerce & IP Report 2003 nr. 12, p. 2-10. Carl Shapiro & Hal R. Varian, Information Rules, A Strategic Guide to the Network Economy, Boston MA: Harvard Business School Press 1999.
n
nummer 4
133
28 Richtlijn 91/250/EEG, in Nederland omgezet in art. 45m Aw 1912. 29 Erwin Basinski, ’The European Union’s Proposed Directive on Computer-Implemented Inventions: What Price ‘Interoperability’?’, World E-commerce & IP Report 2003 nr. 8, p. 3-4. 30 Dat blijkt uit de titel van het document: Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen - Voorstel voor een nieuw artikel 6 bis: interoperabiliteitsclausule. Document nummer 7377/04. Brussel, 15 maart 2004. De inhoud van dit document is geheim. Ik heb vergeefs verzocht om inzage. Openbaarheid zou de besluitvorming bemoeilijken, zo heette het. 31 U.S. comments on the draft EP amendments regarding the proposed EU Directive on the Patentability of Computerimplemented Inventions, 16 september 2003. Beschikbaar op (met luid afkeurend commentaar). 32 Ralph Nack, Die patentierbare Erfindung unter den sich wandelnden Bedingungen von Wissenschaft und Technologie (diss. München LMU). Keulen, Berlijn, Bonn, München: Heymans 2002, p. 144-145 en 291-292. 33 R.B. Bakels, ‘Van software tot erger: op zoek naar de grenzen van het octrooirecht’, Intellectuele Eigendom & Reclamerecht 2003-4, p. 213-221. 34 De juridische en economische aspecten van het softwareoctrooi, Ministerie van Economisch Zaken, december 2001, . 35 Een overzicht van diverse eerdere studies wordt gegeven in: R.B. Bakels en P.B. Hugenholtz, The patentability of
134
JAVI
n
36
37
38
39
40
41
42
augustus 2004
computer programs. Discussion of European level legislation in the field of patents for software. Rapport van een studie uitgevoerd in opdracht van het Europees Parlement, 2002, http://www.europarl.eu.int/meetdocs/committees/ juri/20020619/SoftwarePatent.pub.pdf. Keith Beresford, Patenting Software under the European Patent Convention, Londen: Sweet & Maxwell 2000. Dit boek is een praktische handleiding hoe een octrooiaanvrage voor software moet worden geformuleerd om de kans op een octrooi te maximaliseren. Sven J.R. Bostyn, ‘Ik denk, dus ik krijg een octrooi: octrooieerbaarheid van bedrijfsvoeringsmethodes en ideeën in Europa en de VS’, Bijblad bij de Industriële Eigendom 2001, p. 77-88. K.-J. Melullis, ‘Zur Sonderrechtsfähigkeit von Computerprogrammen’, in: Festschrift Reimar König zum 70. Geburtstag. Keulen, Berlijn, Bonn, München: Heymann 2003, p. 341-358. Dr. Melullis is voorzitter van de Senat in het Bundesgerichtshof die zich met octrooizaken bezighoudt. Alex Batteson, ‘The danger of discarding the software directive’, Managing intellectual property (2003/2004) 135 (dec./jan.), p. 14-15. Brian Kahin, ‘Why Europe should be wary of software patents’, Managing intellectual property (2003/2004) 135 (dec./jan.), p. 16-18. Ook beschikbaar via: . J.F. Haeck, Idee en programmaformule in het auteursrecht (diss. Amsterdam UvA 1998), Deventer: Kluwer 1998, p. 85-128. R.B. Bakels, ‘Van software tot erger: op zoek naar de grenzen van het octrooirecht’, Intellectuele Eigendom & Reclamerecht 2003-4, p. 219.
n
nummer 4
