Een half jaar Aanbestedingswet: eerste ervaringen of aanvaringen? (vertrouwelijk) Martine Vidal advocaat Aanbestedingsrecht
28 oktober 2013
Wie heeft al gewerkt met de Aanbestedingswet? Welke ervaringen / aanvaringen zijn er?
2
Aanbestedingswet Opbouw van de wet • Deel 1 • Deel 2
Begripsbepaling, beginselen en uitgangspunten Implementatie richtlijn 2004/18 (‘gewone overheden’)
• Deel 3
Implementatie richtlijn 2004/17 (nutssectoren)
• Deel 4
Overige bepalingen
3
Wat is gewijzigd? • • • • • • • • • • •
Alle overheidsopdrachten Algemene beginselen en uitgangspunten Splitsingsverbod, clusterverbod en verplichting tot opdeling in percelen. Uitgangspunt = EMVI Uniform Eigen verklaring Financiële draagkracht mag geen betrekking hebben op omzet Gedragsverklaring aanbesteden Motivering procedure, keuze aannemers, keuze bewijsmiddelen etc. Aanvullend beleid in o.a. Handreiking proportionaliteit, Richtsnoeren leveringen & diensten, ARW 2012 Alcateltermijn = 20 dagen Geschil is klachtenmeldpunt AD, Commissie Aanbestedingsexperts, gang naar de rechter 4
Casus De gemeente wil de hal van het stadhuis laten opknappen, geschatte waarde: EUR 1.100.000. De gemeente besluit om de opdracht middels een meervoudig onderhandse procedure in de markt te zetten. Normaal gesproken gunde de gemeente dergelijke opdrachten altijd op basis van laagste prijs. Met de nieuwe aanbestedingswet in het achterhoofd besluit de gemeente toch voor een ‘EMVI’ aanbesteding te gaan: 90% prijs en 10% kwaliteit. Mag dit?
5
Comply or explain? Aantal keuzes worden voorgeschreven, maar hiervan mag worden afgeweken, mits dit objectief wordt gemotiveerd Motivering moet op verzoek verstrekt worden! Bijvoorbeeld: •Clusterverbod (massa = kassa?) •Verplicht hanteren EMVI
6
Praktische tips •Dossiervorming: bijv. keuze procedure/keuze ondernemer(s). •Handreiking motivering te vinden in de Gids Proportionaliteit, § 3.4: • B.v. aanwijzing in algemene zin voor ‘kleine opdrachten’.
•Shortlist ondernemers.
7
Wob vs Aanbestedingswet Vertrouwelijkheid informatie? “Op 1 april 2013 is de Aanbestedingswet 2012 in werking getreden (Stb. 2013, 57). In deze wet is een nieuwe, aan de Wob derogerende regeling opgenomen voor de beoordeling door aanbestedende diensten van verzoeken om informatie die door ondernemers als vertrouwelijk aan deze dienst is verstrekt.“ (Raad van State d.d. 28 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:888)
8
Artikel 2.57 Aanbestedingswet 2012
• een aanbestedende dienst kan informatie die door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet openbaar maken • geen stukken openbaar maken (uit bijv. aanbestedingsstukken) die de mededinging vervalsen.
9
Innovatief aanbesteden •
Maatschappelijke waarde meenemen in overeenkomst (zie artikel 1.4).
•
Verder niet(s) voorgeschreven, ‘vooral een zaak van professionalisering’
•
belangrijkste maatregel: professionalisering met behulp van PIANOo (& aanbestedingsexperts)
•
Marktconsultatie!
10
Casus De gemeente wil een brede school bouwen met een BVO van 2000 m2. De gemeente vraagt de inschrijvers om 3 referenties in te dienen van opdrachten die naar ‘aard en omvang’ vergelijkbaar zijn met het aanbestede werk. Mag dit?
11
Geen onredelijk zware eisen • Financieel – economisch; omzet • Eis mag niet, tenzij gemotiveerd….. • Omzeteis nooit meer dan 300%
• Financieel-economisch • Ratio’s: current ratio etc. • Zekerheidsstelling (bankgaranties)
• Technisch; referenties • één referentie per kerncompetentie • Max 60% van de waarde 12
Proportionaliteit
Eisen en criteria stellen die verband houden met en in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
Eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en inschrijvingen die in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. (codificatie Aanbestedingswet)
De keuzes die de aanbestedende dienst maakt en de eisen en voorwaarden die zij stelt bij een aanbesteding staan in redelijke verhouding tot de aard en omvang van de opdracht. 13
Proportionaliteit Wel tijdig standpunt naar voren brengen! “Randstad heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de gehanteerde ratio’s disproportioneel zijn. Zowel de Staat als Driessen stellen dat Randstad dit bezwaar in een eerder stadium naar voren had moeten brengen en dat Randstad, nu zij dit niet heeft gedaan, haar recht heeft verwerkt om hierover thans nog te klagen. Zij verwijzen in dit kader naar de jurisprudentie gebaseerd op het zogenaamde “Grossman-arrest” (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02).” (ECLI:NL:RBDHA:2013:11624, r.o. 4.5)
14
Proportionaliteit Marginale toetsing van het proportionaliteitsbeginsel. “De vraag of de Gemeente terecht een dergelijke eis heeft gesteld en of deze niet disproportioneel was in relatie tot de uit te voeren werkzaamheden, kan in het kader van een kort geding noodzakelijkerwijze slechts vrij marginaal worden beoordeeld.” (ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0879, r.o. 4.12)
15
Proportionaliteit Aanbestedingswet en Gids Prop nog niet van toepassing. “De voorzieningenrechter zal deze stukken echter niet bij de beoordeling van dit geschil betrekken, nu de onderhavige aanbesteding reeds dateert van november 2012, ruim vóór de datum van inwerkingtreding van genoemde wet per 1 april 2013 (zie ook voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam 31 januari 2013, LJN: BZ 1909).” (ECLI:NL:RBNNE:2013:CA3005, r.o. 5.4)
16
Duidelijk grensoverschrijdend belang • Ontwikkeld door het HvJ EU • Hangt sterk af van de omstandigheden van het geval • Potentiële belangstelling is voldoende: het gaat om “kunnen” en “willen uitoefenen”.
17
Duidelijk grensoverschrijdend belang “In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak objectieve criteria zoals met name het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken, kunnen wijzen op het bestaan van een dergelijk belang.” (GvA d.d. 29 mei 2013, T-384/10, r.o. 114)
18
Commissie van Aanbestedingsexperts • Bemiddelende rol tussen ondernemer(s) en aanbestedende dienst tijdens de aanbestedingsprocedure • Geen kosten • Behandeling door experts met verschillende achtergronden • Ook de aanbestedende dienst kan klacht indienen! •
19
Commissie van Aanbestedingsexperts Eerste klacht gepubliceerd in september 2013. Disproportioneel aansprakelijkheidsclausule? • Niet aangesloten bij gebruikelijke voorwaarden in de branche. • Ism voorschrift 3.9 D lid 2 Gids Prop? Commissie: clausule is disproportioneel, adviseert aanbestedende dienst om deze aan te passen.
20
Casus De gemeente heeft conform de nieuwe Aanbestedingswet enkel de eigen verklaringen van de gegadigden in een niet-openbare procedure ontvangen. Er zijn 10 gegadigden, maar de gemeente heeft aangegeven slechts 5 partijen te zullen uitnodigen om in te schrijven. Mag de gemeente de bewijsstukken opvragen en zou u dat aanraden of niet?
21
Motiveren • Speelt in hele wet en aanvullende regelgeving. • Moet op verzoek verstrekt worden (zie artikel 1.4 lid 3). • Daarom: motivatie (voor zover mogelijk) opnemen in de aanbestedingsstukken.
22
Aanbestedingsbeleid Bevoegdheid om af te wijken van aanbestedingsbeleid? “Of de gemeente gebruik mocht maken van die bevoegdheid kan door de voorzieningenrechter slechts marginaal worden getoetst.” (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ3535, r.o. 4.10)
“Of sprake is van een uitzonderlijke geval als bedoeld in paragraaf 8, is in beginsel ter beoordeling van B&W en dat oordeel kan door de voorzieningenrechter slechts marginaal worden getoetst.” (ECLI:NL:RBSHE:2012:BX7223, r.o. 4.4)
23
Bron: Circulaire Grensbedragen voor procedures Aanbestedingswet 2012 onder de drempelwaarde
Mag dit? 24
Ism Gids Prop? Voorschrift 3.4 A Gids Proportionaliteit: De aanbestedende dienst beziet per opdracht welke aanbestedingsprocedure geschikt en proportioneel is, daarbij slaat hij in ieder geval acht op de volgende aspecten: • omvang van de opdracht; • transactiekosten voor de aanbestedende dienst en de inschrijvers; • aantal potentiële inschrijvers; • gewenst eindresultaat; • complexiteit van de opdracht; • type van de opdracht en het karakter van de markt. 25
Bron: http://www.reachingcampus.com/two-a-days-11-so-long-andthanks-for-all-the-fish/
Martine Vidal T 088 – 253 5052 E
[email protected] 26
