Wetgeving
aangetaste) karakter van de AAW als inkomensdervingsregeling. De rechtbank neemt aan dat die handhaving hier niet in de eerst plaats werd ingegeven door principiële of juridisch-dogmatische overwegingen, maar door het budgettaire aspect. Gezien het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de rechtvaardigingsgrond 'voorkomen van aantasting van het karakter van de AAW als inkomensdervingsregeling' niet kan worden aanvaard.
teel gemeenschapsrechtelijk beginsel als dat van gelijke behandeling van mannen en vrouwen zowel in de tijd als in de ruimte kunnen variëren, al naargelang de toestand van de openbare financiën van de Lid-Staten. 37. Ten slotte staat, zoals het Hof in het kader van de tweede prejudiciële vraag heeft vastgesteld, het gemeenschapsrecht niet eraan in de weg, dat de Lid-Staten rekening houden met budgettaire beperkingen en het behoud van het recht op een uitkering van sociale zekerheid afhankelijk stellen van voorwaarden als gevolg waarvan bepaalde categorieën van personen het recht op die uitkering wordt ontnomen, zolang zij daarbij het in artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/9 geformuleerd beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in acht nemen.
2. Het voorkomen van ongewenste budgettaire gevolgen Hieromtrent heeft het Hof van Justitie in het arrest Roks (arrest van 24 februari 1994, nummer C-343/92) het volgende overwogen: '33. Voor het overige zij eraan herinnerd, dat volgens vaste rechtspraak artikel 4, lid 1, van de richtlijn 79/7 zich verzet tegen de toepassing van een nationale maatregel die, al is hij op neutrale wijze geformuleerd, in feite een veel groter percentage vrouwen dan mannen benadeelt, tenzij die maatregel zijn rechtvaardiging vindt in objectieve factoren, die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht (zie onder meer arrest van 7 mei 1991, Commissie/België, reeds aangehaald, r.o. 13). 34. Dit is het geval, wanneer de gekozen middelen beantwoorden aan een legitieme doelstelling van het sociaal beleid van de Lid-Staat waarvan de wettelijk regeling in geding is, en zij ter bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk zijn (zie arrest van 19 november 1992, zaak C-226/91, Molenbroek, Jurispr. 1992, blz. 1-5943. r.o. 13). 35. Ofschoon budgettaire overwegingen aan de basis kunnen liggen van de sociale beleidskeuzen van een Lid-Staat en de aard of de omvang van de sociale beschermingsmaatregelen die de Lid-Staat wenst vast te stellen, kunnen beïnvloeden, vormen zij op zichzelf evenwel niet een doelstelling van dat beleid en kunnen zij dus ook niet een discriminatie ten nadele van een der geslachten rechtvaardigen. 36. Zou overigens worden aanvaard dat budgettaire overwegingen een rechtvaardiging kunnen vormen voor een verschil in behandeling tussen mannen en vrouwen, dat anders een door artikel 4 lid 1, van richtlijn 79/7 verboden indirecte discriminatie op grond van geslacht zou opleveren, dan zou zulks bovendien impliceren, dat de toepassing en de strekking van een zo fundamen-
38. Mitsdien moet op de derde vraag worden geantwoord, dat artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 zich verzet tegen de toepassing van een nationale wettelijke regeling die de toekenning van een arbeisongeschiktheidsuitkering afhankelijk stelt van de voorwaarde, dat de betrokkene in het jaar voordat de arbeidsongeschiktheid is ingetreden, enig inkomen heeft genoten, welke voorwaarde, ofschoon zij geen onderscheid maakt naar geslacht, een veel groter aantal vrouwen dan mannen treft, zelfs wanneer de vaststelling van deze wettelijke regeling haar rechtvaardiging vindt in budgettaire overwegingen.'. Nu (het stellen van de inkomenseis bij) artikel IV van de Reparatiewet zijn rechtvaardiging vindt in budgettaire overwegingen dient die bepaling blijkens genoemd arrest wegens strijd met artikel 4, lid 1, van Richtlijn 79/7 in casu buiten toepassing te worden gelaten. Mitsdien heeft verweerder de AAW-uitkering van eiseres ten onrechte met ingang van 1 juli 1991 ingetrokken. (...)
WETGEVING Aanpassing van richtlijn 86/378/EEG en andere communautaire beleidsinitiatieven Op 17 mei jongstleden heeft de Europese Commissie een belangrijk richtlijnvoorstel aangenomen dat herziening beoogt van richtlijn 86/378/EEG inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen in aanvullende pen-
22
sioenstelsels. Daarmee is op de vijfde verjaardag van het Barber-arrest een begin gemaakt met de lang verbeide aanpassing van deze richtlijn aan de (post-)Barber jurisprudentie. Voorts lijkt er eveneens schot te komen in drie andere kwesties die reeds lange tijd op de communautaire agenda staan: de ouderschapsverlofrichtlijn, de bewijslastrichtlijn en de richtlijn betreffende de arbeidsvoorwaarden van werknemers in bepaalde arbeidsrelaties (deeltijdwerk/tijdelijk werk; in de wandelgangen de parttime richtlijn genoemd). In deze bijdrage zullen voornoemde voorstellen nader worden beschouwd. Daarnaast zal kort worden geschetst welke andere communautaire initiatieven er op stapel staan voor de komende jaren. Deze bespreking zal worden gesitueerd tegen de achtergrond van het toekomstig sociaal beleid van de EU, waarbinnen de hoofdlijnen van het te voeren gelijke behandelingsbeleid zijn uitgestippeld. De toon voor dat beleid is met name gezet in het Witboek voor sociaal beleid (1995-2000) dat de Europese Commissie halverwege 1994 heeft aangenomen1 en is vervolgens uitgewerkt in het Sociaal actie programma van de Commissie (1995-1997).2 De daarin vervatte doelstellingen met betrekking tot gelijke behandeling m/v hebben verder gestalte gekregen in het Vierde actie programma voor gelijke kansen van mannen en vrouwen (1996-2000) dat recentelijk door de Commissie is aangenomen,3 maar nog door de Raad moet worden goedgekeurd (voor het einde van het jaar).4 Hoewel al deze documenten wel initiatieven voor wetgeving bevatten, leggen ze de nadruk op consolidatie van hetgeen reeds op sociaal gebied is bereikt en op toezicht op de naleving daarvan. Zo stelt de Commissie in het Witboek: 'Given the solid base of European social legislation that has already been achieved, the Commission considers that there is no need for a wide-ranging programme of new legislative proposals in the coming period'.5 Ten aanzien van gelijke behandeling van mannen en vrouwen is de Commissie wel overtuigd van het belang van een sterk wettelijk kader,6 maar voorziet zij evenmin in een uitgebreid nieuw wetgevingsprogramma. In concreto betekent dit dat de reeds aanhangige voorstellen voor wetgeving op het programma blijven staan, maar dat nieuwe voorstellen aan een aantal prealabele voorwaarden moeten voldoen. In elk geval dienen ze noodzakelijk te
NEMESIS
Wetgeving
zijn voor het bereiken van de doelstellingen van de Unie, moet de lidstaten voldoende speelruimte worden gelaten ten aanzien van de implementatie ervan en zal een economische en sociale kosten-batenanalyse van de voorgestelde wetgeving moeten hebben plaatsgevonden voor alle betrokkenen.7 Geen wetgeving betekent echter niet automatisch geen communautaire actie. Zo wordt als alternatief voor wetgeving herhaaldelijk de mogelijkheid benadrukt die in het Sociaal protocol (gehecht aan het Verdrag van Maastricht) is geschapen om de sociale partners tot onderlinge overeenkomsten te laten komen. Een tweede alternatief vormt beleidsvorming middels nietbindende instrumenten. Van al deze mogelijkheden wordt blijkens de praktijk gebruik gemaakt. Wetgeving Behalve het richtlijnvoorstel betreffende de aanpassing van richtlijn 86/378/EEG behelst het Vierde actie programma de volgende initiatieven voor wetgeving. Het derde richtlijnvoorstel ter complementering van gelijke behandeling in sociale zekerheid (hierna: derde richtlijnvoorstel)8 zal worden aangepast aan de jurisprudentie van het Hof. Voorts zal een voorstel worden gedaan voor revisie van richtlijn 86/613 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van zelfstandigen. Deze richtlijn bevat weinig dwingende bepalingen en recent onderzoek naar de implementatie van deze richtlijn in de lidstaten heeft weinig bevredigende resultaten aan het licht gebracht.9 De bedoeling van het revisievoorstel is dan ook om hardere verplichtingen voor de lidstaten te scheppen. Interessant is het traject dat de Commissie ten aanzien van de problematiek van sexuele intimidatie volgt. Enige jaren geleden heeft de Commissie de Aanbeveling en aansluitend de Gedragscode betreffende bescherming van de waardigheid van vrouwen en mannen op het werk aangenomen.10 Deze dienen een leidraad voor de lidstaten te vormen voor het beleid dat ze ten aanzien van sexuele intimidatie moeten voeren. Deze teksten hebben echter niet het gewenste effect gesorteerd en een bindend instrument wordt daarom noodzakelijk geacht.11 De Commissie zal derhalve een voorstel daartoe doen (wellicht in de vorm van een richtlijn). De Commissie lijkt hetzelfde traject voor ogen te staan ten aanzien van het vaststellen van criteria waaraan kinderopvang
moet voldoen, als een van de manieren om de combinatie van beroepsleven en familieleven te vergemakkelijken. Naar aanleiding van de Aanbeveling van de Raad betreffende kinderopvang van 1992,12 zal de Commissie tegen het einde van dit jaar een 'Guide to Good Practice' vaststellen.13 In het Vierde actie programma overweegt de Commissie verdergaande maatregelen voor te stellen, mogelijkerwijs middels een kaderrichtlijn. Indien dit haalbaar blijkt, dan is het mijns inziens niet denkbeeldig dat de Commissie hetzelfde traject ook op andere terreinen gaat volgen.14 Het enige voorstel dat momenteel bij de Raad ligt, is het revisievoorstel van richtlijn 86/378/EEG. Wel bekend zijn de hoofdbrekens waar de implementatie van deze richtlijn voor heeft gezorgd door de op bepaalde punten van de richtlijn afwijkende rechtspraak van het Hof van Justitie. Exemplarisch is in dit verband dat Nederland de uit 1986 daterende richtlijn, die op 30 juli 1989 geïmplementeerd diende te zijn, tot op heden niet heeft omgezet wegens onduidelijkheid omtrent het geldende recht.15 In de preambule van het nieuwe voorstel zet de Commissie de afwijkende rechtspraak nog eens kort op een rijtje.16 De bepalingen van het voorstel geven voorts slechts de veranderingen weer ten opzichte van de bestaande richtlijn (in artikel 1) en de voorwaarden betreffende de implementatie (artikelen 2 en 3). Getuige de preambule (punt 14) en de toelichting op het voorstel gegeven door Europees Commissaris inzake sociale zaken Padraig Flynn,17 is het doel van het voorstel (slechts) het vastleggen van de (post-)Barber jurisprudentie en is het ingegeven door overwegingen van rechtszekerheid en duidelijkheid voor de lidstaten ten aanzien van de implementatie van de richtlijn. Vanuit deze optiek bezien is de aanpassing van richtlijn 86/378 aan de feitelijke stand van het recht alleen maar toe te juichen. Inhoudelijk gezien echter valt er het een en ander af te dingen op het thans voorliggende voorstel. Zo zijn onder andere de volgende bezwaren naar voren geschoven.18 In algemene zin richt de kritiek zich op twee punten. Enerzijds wordt gesteld dat de Commissie in onvoldoende mate gestalte geeft aan het nagestreefde doel door niet op alle punten van het voorstel de rechtspraak van het Hof vast te leggen, en, anderzijds, dat het voorstel verder gaat dan de voorgespie-
1996 nr. 1
gelde codificatie. Aldus komt het niet tegenmoet aan de eisen van rechtszekerheid en duidelijkheid. In concreto betreft dit de volgende aspecten van het voorstel. In punt 13 van de preambule valt te lezen dat artikel 119 directe werking heeft en dat het derhalve voor de nationale rechter kan worden ingeroepen. Op zich niks nieuws. De beperking van deze inroepbaarheid tegenover elke werkgever is echter opmerkelijk, gezien de arresten in de zaken Fisscher19 en Coloroll20. Deze hebben immers ondubbelzinnig duidelijk gemaakt dat artikel 119 niet alleen tegenover werkgevers kan worden ingeroepen, maar ook tegen de (beheerders van) pensioenfondsen zelf. Deze zijn dus eveneens gehouden artikel 119 na te leven. De vastlegging van de jurisprudentie schiet hier onmiskenbaar tekort. Een tweede bezwaar is gerezen tegen het nieuwe artikel 6(h) betreffende actuariële berekeningsfactoren, hetgeen een verschillende benadering van het Hof suggereert ten aanzien van het gebruik daarvan in pensioenregelingen met vastgestelde bijdragen (defir\.edcontribution schemes) en regelingen met vastgestelde prestaties (deflnedbenefit schemes). Uit de rechtspraak blijkt dat in geval van laatstgenoemde regelingen de uitkeringen en werknemersbijdragen onder artikel 119 vallen, en derhalve gelijk dienen te zijn voor mannen en vrouwen, maar dat de werkgeversbijdragen buiten de reikwijdte daarvan vallen en aldus voor mannen en vrouwen mogen verschillen teneinde rekening te houden met sexebepaalde actuariële factoren.21 Ten aanzien van eerstgenoemde regelingen daarentegen, heeft het Hof tot op heden geen uitspraak gedaan over de al dan niet geoorloofdheid van verschillende uitkeringen in verband met het gebruik van actuariële berekeningsfactoren. Het nieuwe artikel 6(h) stelt nu dat verschillende uitkeringen voor mannen en vrouwen in strijd met het beginsel van gelijke behandeling zijn, behalve voor zover dit noodzakelijk is om rekening te houden met verschillende actuariële berekeningsfactoren in het geval van stelsels met vastgestelde bijdragen. Acontrario redenerend biedt deze formulering ruimte voor de conclusie dat in dergelijke stelsels verschillende uitkeringen zijn toegestaan. Hoewel de Commissie natuurlijk voor mag stellen wat ze wil, kan ze in een voorstel waarvan ze stelt dat het doel is het vastleggen van de rechtspraak van het Hof niet
23
Wetgeving
een vraagstuk beslissen waarover het Hof zich nog niet heeft gebogen. Hetzelfde lijkt te gelden voor artikel 6(i), voor wat de werkgeversbijdragen betreft in stelsels met vastgestelde bijdragen. Ingevolge dit artikel zijn verschillende werkgeversbijdragen in deze stelsels toegestaan, wanneer het achterliggende doel daarvan is het gelijktrekken van de uitkeringen voor mannen en vrouwen. Het Hof heeft zich echter tot op heden evenmin uitgelaten over de toelaatbaarheid van verschillende werkgeversbijdragen in deze stelsels. Uit de toelichting die de Commissie op dit punt geeft,22 blijkt dat ze niet helemaal zeker is welk standpunt het Hof in voorkomend geval zou innemen. Hoewel de Barber uitspraak duidelijk heeft gemaakt dat het beginsel van gelijke beloning zich uitstrekt tot alle componenten van de beloning, acht de Commissie van doorslaggevend belang het argument dat aan het Birds Eye Walls arrest23 te ontlenen is, namelijk dat ongelijke werkgeversbijdragen te verdedigen zijn indien men daarmee gelijke pensioenuitkeringen voor mannen en vrouwen beoogt. Hiermee lijkt ze voorbij te gaan aan het negatieve effect dat verschillende werkgeversbijdragen (lees: hogere bijdragen voor vrouwen op grond van hun langere levensverwachting) kunnen hebben op de arbeidssituatie van vrouwen.
roepstermijnen. De vraag dringt zich op waarom dit artikel in het voorstel is opgenomen. Het stelt dat artikel 2(1) betreffende het recht op gelijke behandeling ten aanzien van uitkeringen vanaf de datum van het Barber arrest, niet in de weg staat aan de toepassing van nationale beroepstermijnen zolang deze non-discriminatoir zijn en de toepassing van het gemeenschapsrecht niet feitelijk onmogelijk maken. Uit de nog jonge rechtspraak aangaande de toepassing van nationale beroepstermijnen op vorderingen ontleend aan het communautaire recht blijkt dat dit vraagstuk nog niet geheel is uitgekristalliseerd.25 Uit het voorgaande blijkt dat de Commissie op bepaalde punten haar doel voorbij schiet. Het gevolg hiervan is dat de Commissie op deze manier de situatie niet verduidelijkt maar juist nieuwe verwarring sticht. Wanneer men dan echter waarde kan hechten aan hetgeen in punt 12 van de preambule wordt gesteld (in het geval de Raad met deze bewoordingen instemt), namelijk dat 'this judgment [Barber, LS] automatically invalidates certain provisions of Directive 86/378', dan lijkt het duidelijk te zijn waar de nationale wetgever zich aan te houden heeft ingeval van inconsistentie van de richtlijn met jurisprudentie van het Hof. Het doet althans vermoeden dat de lidstaten strijdige richtlijnbepalingen niet meer mogen omzetten en niet (meer) mogen toepassen. Dit vraagstuk is meer in het algemeen interessant voor wat betreft de plicht tot implementatie van richtlijnen die niet overeenstemmen met de rechtspraak van het Hof. Tot slot is het mijns inziens gerechtvaardigd de vraag aan de orde te stellen waarom de Commissie zich heeft willen beperken tot vastlegging van de jurisprudentie. Zo wordt de positie van zelfstandigen niet gelijkgesteld aan die van werknemers. De uitzonderingsbepalingen van de richtlijn (zie met name het nieuwe artikel 9 aangaande pensioenleeftijden en pensioenen van nagelaten betrekkingen) blijven voor zelfstandigen namelijk gewoon van kracht. Zo raakt men wel erg van het oorspronkelijke spoor van de richtlijn af, waarbij nauwelijks onderscheid werd gemaakt tussen werknemers en zelfstandigen. De meest voor de hand liggende verklaring is dat de Commissie stapsgewijs veranderingen beoogt te bewerkstelligen. Vanuit het oogpunt van politieke haalbaarheid is het wellicht verstandig het risico zoveel mogelijk te spreiden. Wel is het dan zaak dat
Vanuit het oogpunt van overschakeling naar unisex actuariële berekeningsfactoren in de lidstaten is het signaal dat de Commissie met artikel 6(h) geeft betreurenswaardig. Een sprekend voorbeeld in dit verband is de Deense situatie. In Denemarken, waar stelsels met vastgestelde bijdragen de regel zijn, heeft in een groot aantal gevallen een overstap plaatsgevonden van het gebruik van sexebepaalde naar unisex factoren, met gelijkblijvende uitkeringen wel te verstaan. Daaruit blijkt dat hantering van unisex factoren niet noodzakelijkerwijs verschillende uitkeringen met zich meebrengt zoals artikel 6(h) suggereert. In Nederland kan deze bepaling een negatieve invloed hebben op de ontwikkeling in de richting van unisex factoren op een moment dat daartoe meer bereidheid bestaat.24 Daar komt nog bij dat de Commissie in de toekomst moeilijk zal kunnen ijveren voor unisex actuariële berekeningsfactoren indien die kwestie zich aandient. Een volgende kanttekening kan worden geplaatst bij artikel 2(2) betreffende de hantering van nationale be-
24
de Commissie serieus aan de slag gaat met herziening van richtlijn 86/613 en van het derde richtlijnvoorstel (dat ook zelfstandigen dekt). Herlancering van laatstgenoemd voorstel dient naar mijn mening een hoge prioriteit te hebben, omdat het toch moeilijk te begrijpen en te verdedigen valt waarom in wettelijke stelsels van sociale zekerheid een beperkter recht op gelijke behandeling bestaat dan in aanvullende stelsels.26 In dit verband verdient ook een andere ontwikkeling zeker de aandacht van de Commissie. Hiermee doel ik op de tendens van privatisering in de sociale zekerheidssector. Particuliere verzekering van risico's die niet of onvoldoende worden gedekt in de wettelijke en aanvullende sociale zekerheidsstelsels komt steeds vaker voor. Aangezien deze vorm van sociale zekerheid buiten de voornoemde stelsels valt, wordt dit niet gedekt door de huidige gelijke behandelingsrichtlijnen. Tot op dit moment is de Commissie nog niet op deze tendens ingesprongen. Actie op basis van het Sociaal protocol Het Sociaal protocol heeft de rol die de sociale partners op comhiunautair niveau kunnen spelen bij de totstandkoming van Europese regelgeving aanzienlijk vergroot. Het Protocol biedt de Commissie namelijk de mogelijkheid om in plaats van de 'normale' regelgevingsprocedure te volgen, de regeling van een bepaald onderwerp aan de sociale partners over te laten.27 De artikelen 3 en 4 van het Protocol bevatten de randvoorwaarden voor de consultatie van en het komen tot overeenkomsten door de sociale partners. In een notedop komen deze op het volgende neer.28 Alvorens een voorstel te doen, dient de Commissie de sociale partners te raadplegen over de mogelijke richting van een communautair optreden. Is de Commissie naar aanleiding van deze consultatie van mening dat communautair optreden wenselijk is, dan raadpleegt zij de sociale partners een tweede keer, nu over de inhoud van haar voorstel. In deze fase kunnen de sociale partners de wens te kennen geven zelf onderhandelingen te willen beginnen om te komen tot een onderling akkoord. In beginsel hebben ze negen maanden de tijd om overeenstemming te bereiken. De betrokkenheid van de sociale partners in een vroeg stadium brengt betere waarborgen met zich mee ten aanzien van de tenuitvoerlegging van het uiteindelijke besluit of akkoord in de praktijk.
NEMESIS
Wetgeving
Formeel gezien kan een eventueel akkoord op twee manieren ten uitvoer worden gelegd: volgens de procedures en gebruiken eigen aan de sociale partners (bijvoorbeeld via cao's die algemeen verbindend worden verklaard) of door een besluit van de Raad op voorstel van de Commissie. Laatstgenoemde weg dient te worden gevolgd wanneer het gaat om onderwerpen die binnen de reikwijdte van artikel 2 van het Protocol vallen, zoals arbeidsvoorwaarden en gelijkheid van mannen en vrouwen. Dit herbergt het gevaar in zich dat bereikte akkoorden alsnog sneuvelen in de Raad, temeer daar voor een aantal terreinen unanimiteit is vereist,29 bijvoorbeeld wat de sociale zekerheid en sociale bescherming van werknemers betreft. Voorts is op grond van de bewoordingen van het Protocol niet duidelijk of de Raad een bereikt akkoord mag amenderen, alhoewel de Commissie ervan uitgaat dat dat niet is toegestaan.30 Wat hier ook van moge zijn, het Protocol schept in elk geval de mogelijkheid op communautair niveau (verdergaande) bindende afspraken te maken in die gevallen waarin anders geen wetgeving (of afgezwakte wetgeving) tot stand kwam en de enige resterende optie aanname van een niet-bindend instrument was. De Commissie heeft inmiddels de smaak van deze procedure te pakken; ten aanzien van drie langslepende kwesties is ze deze weg reeds ingeslagen en zijn beraadslagingen tussen de sociale partners gaande. Het betreft het sinds 1983 in de 'pipeline' zittende voorstel voor een ouderschapsverlofrichtlijn, het sinds 1988 bestaande voorstel voor een bewijslastrichtlijn en het uit 1990 daterende voorstel voor een parttime richtlijn. Het voorstel van de Commissie voor een ouderschapsverlofrichtlijn is inmiddels wat breder geworden. Het heet nu officieel voorstel betreffende de verzoening van beroepsleven en gezinsleven. Nadat de Raad in september vorig jaar wederom geen overeenstemming kon bereiken over dit onderwerp, heeft de Commissie de procedure van artikel 3 van het Sociaal protocol gestart. In februari jongstleden heeft een eerste consultatie van de sociale partners plaatsgevonden omtrent de gewenstheid en de mogelijke richting van een communautair optreden. De meeste responderende Europese vakbonds- en werkgeversorganisaties hebben zich uitgesproken voor een communautair initiatief, daarbij een actieve rol toebedelend aan de sociale partners in de uit-
werking van de basisprincipes en in de toepassing daarvan in collectieve overeenkomsten. De Commissie heeft vervolgens een voorstel uitgewerkt en voorgelegd aan de sociale partners. Dit voorstel omvat onder andere de volgende uitgangspunten: het recht op ouderschapsverlof is gelieerd aan arbeid, het bedraagt minimaal drie maanden, een zekere mate van flexibiliteit ten aanzien van de modaliteiten van het verlof en waarborging van de sociale zekerheidsrechten.31 In juli hebben de sociale partners de Commissie verzocht haar voorstel op te schorten teneinde onderlinge onderhandelingen te kunnen gaan voeren.32 Op het 'oude' voorstel van de Commissie is in het verleden de kritiek geuit dat het geen meerwaarde met zich mee zou brengen. Afgewacht zal moeten worden in hoeverre een eventueel akkoord van de sociale partners wel zal leiden tot een verbetering van de huidige situatie in de lidstaten (veel landen kennen bijvoorbeeld al een recht op ouderschapsverlof van drie maanden). Nu het Verenigd Koninkrijk niet meedoet, is de speelruimte voor een verdergaand akkoord in beginsel groter maar dat valt of staat met de bereidheid van de werkgeversorganisaties. De CES (Confédération Européenne des Syndicats) heeft echter te kennen gegeven niet met minder genoegen te nemen dan een ouderschapsverlof van minimaal drie maanden, verlof om te zorgen voor een afhankelijke ouder en recht op verlof ingeval van onvoorziene en urgente omstandigheden.33 Wat de bewijslastkwestie betreft, heeft inmiddels ook een eerste consultatie van de sociale partners plaatsgevonden.34 In het voorstel van de Commissie kan de eiser volstaan met aantonen dat zijn of haar claim ontvankelijk is. De tegenpartij zal dan moeten bewijzen dat er geen sprake is van discriminatie. Het voordeel van de twijfel zal aan de klager moeten worden gegeven. De hieraan ten grondslag liggende gedachte is dat de praktijk heeft aangetoond dat het voor de eisende partij erg moeilijk is, zo niet onmogelijk, te bewijzen dat een verschil in behandeling discriminatoir is. De sociale partners kunnen wederom aangeven of ze communautaire actie nodig achten en, zo ja, welke actie en wie die dient te ondernemen. Op dit moment ontbreekt verdere informatie hieromtrent. De meningen zijn verdeeld over het nut van het bewandelen van deze weg. Zoals de kwestie de laatste keer aan de orde is geweest in de Raad,35 zou de ver-
1996 nr. 1
schuiving c.q. omkering van de bewijslast zich moeten beperken tot gelijke belonings- en behandelingszaken (materie binnen de reikwijdte van richtlijn 75/117 en 76/207). Dit zou betekenen dat in sociale zekerheidszaken geen omkering van de bewijslast is geboden. Wanneer een eventueel akkoord van de sociale partners zich ook zou beperken tot deze zienswijze, dan is geen besluit te prefereren. Op dit moment is het namelijk nog niet geheel duidelijk hoever de rechtspraak van het Hof met betrekking tot de omkering van de bewijslast reikt.36 Gesteld wordt wel dat deze ook sociale zekerheidszaken bestrijkt. Zolang dit aspect niet is opgehelderd, kan men wellicht beter zijn voordeel doen met deze rechtspraak en daar meer ruchtbaarheid aan geven. Een aan de bewijslast verwant probleem van meer algemene aard is de toegang tot de rechter. Reeds enkele jaren geleden zijn grote struikelblokken dienaangaande gesignaleerd en zijn aanbevelingen voor communautaire actie gedaan.37 Hoewel de Commissie dit probleem reeds heeft onderkend in het Derde actie programma,38 is weinig vooruitgang op dit terrein geboekt. Het Vierde actie programma bevat evenmin concrete voorstellen om die toegang te verbeteren en tot nog toe zijn er geen (voor de buitenwacht waarneembare) initiatieven ontplooid.39 Zeer recentelijk heeft de Commissie besloten ook ten aanzien van harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden van deeltijdwerkers en tijdelijke werknemers, de weg van het Sociaal protocol in te slaan. De eerste consultatiefase van de sociale partners is eind september in gang gezet. Deze hebben zes weken de tijd om hun visie te geven over het regime dat voor dit soort werknemers zou moeten gelden. Ze dienen zich niet alleen uit te spreken over het niveau waarop actie dient te worden ondernomen en in welke vorm, maar met name ook of deze werknemers aanspraak kunnen maken op dezelfde behandeling als voltijdse werknemers. De Commissie zelf gaat er vanuit dat aan de te nemen maatregelen eenzelfde behandeling van deeltijd- en voltijdwerknemers en de beëindiging van de voornaamste oorzaken van indirecte discriminatie van vrouwen ten grondslag zou moeten liggen.40 Met de teleurstellende uitspraak van het Hof in de zaak-Helmig nog vers in het geheugen (het niet uitbetalen van overuurvergoedingen aan deeltijdwerknemers is geen discriminatie in de zin van artikel 119),41 is het echter nog maar zeer
25
Wetgeving
de vraag of de sociale partners het met de Commissie eens zullen zijn.
daadwerkelijk invloed hebben. Wanneer de voorgenomen activiteiten echter naar tevredenheid zullen zijn ontplooid en de Commissie actie onderneemt ten aanzien van de overige terreinen die in deze bijdrage zijn genoemd, kan men zich evenwel afvragen of daarmee niet de grenzen zijn getrokken - binnen de huidige bevoegdheden van de EG - van communautaire regelgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen.
Niet-bindende beleidsinstrumenten Naast de hierboven genoemde voorstellen is de Commissie voornemens een aantal niet-bindende beleidsinstrumenten aan te nemen. Zo staat er een Gedragscode over de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke beloning voor arbeid van gelijke waarde op het programma, als follow-up van het Memorandum betreffende gelijke beloning.42 Deze zal onder andere concrete aanknopingspunten moeten geven met betrekking tot niet-discriminatoire functiewaardering. Voorts wordt genoemd een Mededeling met betrekking tot individualisering van rechten onder andere in sociale zekerheid. Daarin zal de impact van de huidige stelsels op de autonomie van vrouwen worden onderzocht, mogelijke hervormingen onder de loep worden genomen evenals de daarmee gepaarde gaande kosten en baten.43 Naar aanleiding van deze Mededeling zal de Commissie bekijken welke actie nodig is. Daarnaast is er een voorstel voor een Aanbeveling inzake vrouwen in besluitvorming.
Linda Senden Noten 1. European Social Policy, A Way forward for the Union. A White Paper. COM(94)333 van 27 juli 1994. 2. Medium Term Rolling Social Action Programme, Brussel, 4 april 1995. 3. Fourth Medium-Term Community Action Programme on Equal Opportunities for Women and Men (1996-2000), Brussel, 19 juli 1995. 4. De voorgaande Actie Programma's zijn nooit voorgelegd aan de Raad, maar slechts door de Commissie vastgesteld. Dat de Commissie het nu wel aan de Raad heeft voorgelegd, hangt waarschijnlijk samen met het budget dat met het Vierde Actie Programma gepaard zou moeten gaan. Dit betreft 60 miljoen ecu, hetgeen overeenkomt met een verdubbeling van het budget voor de afgelopen periode. Een besluit van de Raad kan natuurlijk meer gewicht aan het Programma geven omdat de Lidstaten zich dan op een bepaalde gedragslijn hebben vastgelegd. Wel moet men natuurlijk nog maar afwachten of het voorstel in ongewijzigde vorm wordt aangenomen en of er niet in het budget wordt gesneden. 5. European Social Policy, A Way forward for the Union, o.c, p. 13. 6. IbieL.p. 41. l.Ibid.,p. 13. 8. COM(87)494 van 27 oktober 1987. 9. Commission Report on the implementation of Directive 86/613, COM 94(163) final, 15 september 1994 en Special Report 1994 of the Network of Experts on the Implementation of the Equality Directives, Equal Treatment of the Self-Employed and the Position of Assisting Spouses: an Inventory of Some Problems, V6457/95, juni 1995. 10. Respectievelijk Commission Recommendation of 27 November 1991 on the protection of the dignity of women and men at work, PB C 27/4-11, 4 februari 1992 en Code of Practice on the protection of the dignity of women and men at work, V937/92. 11. Dit blijkens een evaluatie-onderzoek dat de Commissie heeft laten uitvoeren door Paola Martinelli, Evaluation of the Effectiveness of the European Commission's Recommendation and Code of Practice on the protection of the Dignity of Women and Men at Work (92/131/EEC), Brussel, 15 juli 1995. 12. PB L 123/16-18, 8 mei 1992. 13. Zie Fourth Medium-Term Community
Hoewel niet-bindend van karakter is het niet geheel duidelijk wat de precieze status is van deze documenten en in hoeverre zij in staat zijn de nationale situatie daadwerkelijk te beïnvloeden. Wanneer men bijvoorbeeld kijkt naar het evaluatierapport van de Commissie betreffende de Aanbeveling en Gedragscode betreffende bescherming van de waardigheid van vrouwen en mannen op het werk, dan blijkt dat die beïnvloeding in de praktijk te wensen overlaat en dat hardere maatregelen gewenst zijn.44 Concluderend kan men stellen dat het Vierde actie programma een weinig juridisch gezicht laat zien. Hoewel de (revisie)voorstellen van de Commissie op zichzelf genomen positief zijn, staan er geen echt nieuwe baanbrekende communautaire initiatieven op stapel op het gebied van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Ten aanzien van de nabije 'opheffing van de blokkade' van verschillende voorstellen via de weg van het Sociaal protocol, is het nog maar de vraag in hoeverre er daadwerkelijke vooruitgang zal worden geboekt. De niet-bindende instrumenten lijken vooralsnog veeleer waarde van symbolische aard te hebben of zijn hoogstens wegbereider voor verdergaande initiatieven dan dat zij
26
Action Programme, o.c, p. 19-20. 14. Men kan bijvoorbeeld denken aan de functiewaarderingsproblematiek. Zie hieronder 'Niet-bindende beleidsinstrumenten'. 15. Wel is een wetsvoorstel daartoe gedaan (20890) dat later door voorstel 22695 gedeeltelijk is aangepast aan de jurisprudentie van het Hof. 16. Zie voor uitgebreide bespreking van de jurisprudentie van het Hof, E. Whiteford, Lost in the Mists of Time. The ECJ and occupational pensions, CMLRev. 32: 801840, 1995. Voor een beknoptere bespreking L. Senden, Post-Barber malaise. Analyse van EG-jurisprudentie, Nemesis, 1994 nr 4, p. 107-115 en annotatie S. Prechal en J. Wouters bij aantal post-Barber zaken, te verschijnen in SEW (december 1995). 17. Zie Agence Europe, nr. 6482, 17 mei 1995, p. 11. 18. Onder andere door het Juridisch Netwerk van deskundigen gelijke behandeling m/v van de Europese Commissie. 19. Zaak C-129/93, HvJ EG 28 september 1994, RN 1994, 425. 20. Zaak C-199/91, HvJ EG 28 september 1994. 21. Zaken Neath (C-152/91), RN 1994, 385 m.nt. M. van den Brink en Coloroll (C199/91). Zie tevens punt 8 van de preambule. 22. In COM 95/186. 23. Zaak C-132/92, RN 1994, 411, m.nt. A. Veldman. 24. Zie in dit verband bijvoorbeeld het positieve advies van prof. Lutjens, Volkskrant 16 september 1995. 25. Zie achtereenvolgens de zaken Emmott, RN 1992, 220, m.nt. S. Prechal, SteenhorstNeerings, RN 1994, 410, m.nt. N. van Schelven en Johnston II, RN 1995, 492, m.nt. L. Senden. 26. Hier komt nog bij dat de grens tussen wettelijke en niet-wettelijke stelsels niet altijd gemakkelijk te trekken blijkt. Zo heeft de Beune uitspraak (zaak C-7/93, HvJ EG 28 september 1994) duidelijk gemaakt dat het ABP-stelsel een niet-wettelijk stelsel is, terwijl men er gemeenlijk toch van uitging dat dat niet als zodanig dient te worden beschouwd. 27. De rol toebedeeld aan de sociale partners in het Sociaal Protocol kan worden beschouwd als een uitbouw van de sociale dialoog, die halverwege de jaren tachtig in gang is gezet op initiatief van Delors en vervolgens vastgelegd in artikel 118B van het EG-Verdrag bij wege van de Europese Akte. Beraadslagingen tussen sociale partners op communautair niveau diende het gebrek aan overeenstemming in de Raad te ondervangen (unanimiteitsvereiste), door op dat niveau te komen tot de formulering van sociale beleidsdoelstellingen. Het Verenigd Koninkrijk nam wel deel aan de sociale dialoog, maar is geen partij bij het Protocol (hetgeen ook juist de reden is dat de inhoud van het Protocol niet in het Verdrag zelf is terechtgekomen). 28. Zie voor een overzichtelijke (beknopte) bespreking van deze procedure en de rol van de sociale partners, R. Blanpain, Labour Law and Industrial Relations of the European Union. Maastricht and beyond: from a Community to a Union, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, 1992.
NEMESIS
Wetgeving
29. Voor alle duidelijkheid zij hier opgemerkt dat het Verenigd Koninkrijk geen stem heeft; unanimiteit betekent dus overeenstemming tussen de overige (nu 14) Lidstaten. 30. Zie haar Communication concerning the application of the Agreement on social policy, COM(93)600 final, Brussel, 14 december 1993, p. 28. 31. Zie Agence Europe, nr. 6506, 22 juni 1995, p. 14. 32. I.e. de CES (Confédération des Syndicats Européens), ETUC (European Trade Union Confédération) en CEEP (Centre Européen des Entreprises Publiques). Zie Agence Europe, nr. 6518, 8 juli 1995, p. 7. 33. Agence Europe, nr. 6558, 8 september 1995, p. 13. 34. Begin juli 1995; Agence Europe, nr. 6516,6 juli 1995, p. 15. 35. Op 22 september 1994. 36. Zie de arresten in de zaken Bilka (170/84) RVR 1992, 136, m.nt. T. Loenen, Danfoss (C-109/88) RN 1990, 83, m.nt. E. Steyger, Enderby (C-127/92) RN 1993, 354 en Royal Copenhagen (C-400/93), arrest van 31 mei 1995 (nog niet gepubliceerd). 37. Met name naar aanleiding van een conferentie in Louvain-la-Neuve betreffende het probleem van access to equality. De bevindingen daarvan zijn gebundeld in M. Verwilghen (ed.), Access to Equality between Men and Women in the European Community, Presses Universitaires de Louvain, Louvain-la-Neuve, 1993. Zie met name de bijdrage van Ch. McCrudden, The lessons of the Louvain-la-Neuve conference, p. 233-259. 38. Third Medium-Term Community Action Programme on Equal Opportunities for Women and Men (1991-1995), Brussel, 23 mei 1991, p. 6. 39.. Wel zullen binnenkort de resultaten verschijnen van een onderzoek, dat met ondersteuning van de Commissie door onder andere het Hugo Sinzheimer Instituut is uitgevoerd, naar de problemen die zich voordoen in de context van gelijke behandeling en procesvoering in de Lidstaten. 40. Zie Agence Europe, no. 6572, 28 september 1995, p. 15. 41. Gevoegde zaken Helmig (C-399/92), Schmidt (C-409/92), Herzog (C-425/92), Lange (C-34/93), Kussfeld (C-50/93) en Ludewig (C-78/93), RN 1995,483, m.nt. E. Steyger. 42. Memorandum betreffende gelijke beloning voor arbeid van gelijke waarde, COM(94)6 def., Brussel, 23 juni 1994. 43. Fourth Medium-Term Community Action Programme, o.c, p. 22. 44. Ibid noot 11.
trachten dit verhaal, enigszins in kaart te brengen. Voor de eenvoud zal de tot onderhoud gerechtigde echtgenoot verder worden aangeduid als 'de vrouw' en de tot onderhoud verplichte echtgenoot als 'de man'. De verhaalsverplichting is een gevolg van het zogenaamde 'complementaire karakter' van de Algemene bijstandswet (ABW), inhoudende dat bijstand in principe slechts wordt verleend in aanvulling op de eigen middelen, waaronder tevens begrepen het recht op levensonderhoud. Als de vrouw alimentatie ontvangt, wordt de ontvangen alimentatie volledig in mindering gebracht op de bijstandsuitkering. Als de man niet of niet voldoende bijdraagt in het levensonderhoud van de vrouw, dan behoeft zij over het algemeen de man niet - al dan niet via een gerechtelijke procedure - tot onderhoud te bewegen.1 De gemeente zal in die gevallen - voor zover mogelijk - tot bijstandsverhaal overgaan zodat, zij het indirect, toch rekening wordt gehouden met het recht op levensonderhoud. De ABW is overigens de enige sociale zekerheidswet die een verhaalsverplichting op onderhoudsplichtigen kent. Er is alleen een grond voor bijstandsverhaal indien sprake is van een onderhoudsverplichting en deze onderhoudsverplichting niet of niet voldoende wordt nagekomen. Als er kinderen zijn geboren uit het huwelijk, kan het tevens zo zijn dat ook voor deze kinderen een onderhoudsverplichting bestaat. Ook deze onderhoudsverplichting vormt een grond voor verhaal. Bij het bijstandsverhaal zal dus eerst moeten worden onderzocht of sprake is van een onderhoudsverplichting. Voor wat betreft de onderhoudsverplichting na echtscheiding zijn van belang: artikel 1:157 BW, de zogenaamde niet-financiële factoren, de duurbeperking van de alimentatieverplichting, de alimentatie-overeenkomst en artikel 1:160 BW. Tevens zal de omvang van de onderhoudsverplichting moeten worden vastgesteld.
Alimentatie en bijstandsverhaal
De onderhoudsverplichting na echtscheiding
Sinds 1 augustus 1992 zijn gemeenten in principe verplicht om de - na de echtscheiding - aan de tot onderhoud gerechtigde echtgenoot verleende bijstand te verhalen op de tot onderhoud verplichte echtgenoot. Wij zullen
Artikel 1:157 van BW Bij de onderhoudsverplichting na echtscheiding staat artikel 1:157 BW centraal. Dit artikel bepaalt dat de vrouw slechts recht heeft op alimentatie als aan het zogenaamde 'behoeftigheidscriterium is voldaan'. Dat wil zeggen
1996 nr. 1
als de vrouw: niet voldoende inkomsten heeft om (geheel) in haar eigen levensonderhoud te voorzien en in redelijkheid niet in staat is om deze inkomsten te verwerven. Een en ander dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Als aan de eerste voorwaarde is voldaan en de vrouw uit dien hoofde een bijstandsuitkering ontvangt, dan impliceert dat nog niet dat ook aan de tweede voorwaarde is voldaan. In een verhaalsprocedure kan de man alsdan nog aanvoeren dat de vrouw in staat moet worden geacht door middel van het verrichten van arbeid in haar eigen levensonderhoud te voorzien. In dat geval moet de gemeente aannemelijk maken dat de vrouw geen reële kans heeft om werk te vinden.2 Artikel 1:157 BW roept de vraag op in hoeverre de oorzaak van de behoeftigheid van de vrouw - bijvoorbeeld zij kan en wil wel werken, maar er is geen werk voorhanden - van belang is voor het al dan niet aanwezig zijn van een onderhoudsverplichting na echtscheiding. Artikel 1:157 BW zwijgt hierover. De alimentatie wordt momenteel veelal beschouwd als een uitvloeisel van het huwelijk en dan in het bijzonder van de huwelijkse verplichting van de echtgenoten elkaar te onderhouden. Deze verantwoordelijkheid eindigt niet zonder meer bij de echtscheiding. Op de vraag hoever deze verantwoordelijkheid dient door te werken, is door de regering geantwoord dat na de echtscheiding een 'billijke vereffening' behoort plaats te vinden van de nadelige economische gevolgen van het huwelijk.3 Hieruit volgt dat in beginsel slechts als de behoeftigheid van de vrouw verband houdt met het huwelijk, sprake zal kunnen zijn van een onderhoudsverplichting na echtscheiding en derhalve van bijstandsverhaal. De niet-financiële f actoren Artikel 1:157 BW bepaalt dat de rechter alimentatie kan toekennen als aan het behoeftigheidscriterium is voldaan. Daardoor is de rechter vrij om bij de beslissing over de alimentatie alle omstandigheden van het geval te betrekken, waaronder de zogenaamde 'niet-financiële factoren'. Deze niet-financiële factoren kunnen worden onderscheiden in objectieve niet-financiële factoren (factoren die door tellen en meten zijn vast te stellen) en subjectieve niet-financiële factoren (factoren die zijn gelegen in gedragingen van de
27
