Edelhoogachtbare dames, heren, Onder verwijzing naar uw schrijven d.d. 23 juli 2012 treft u in het navolgende de cassatiemiddelen en de daarbij behorende toelichting en concludering aan. De machtiging van belanghebbende treft u bijgesloten aan. Als middelen van cassatie draagt belanghebbende voor:
I.
CASSATIEMIDDEL l
Schending althans onjuiste toepassing van het Nederlandse recht, in het bijzonder van artikel 27e, aanhef en sub a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (verder te noemen: AWR) en/of artikel 8:77 van de Algemene Wet Bestuursrecht doordat het Gerechtshof heeft bepaald dat de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard, zulks ten onrechte en op gronden die de uitspraak niet kunnen dragen. TOELICHTING 1.1 In rechtsoverweging 3 van de uitspraak omschrijft het Gerechtshof het geschil in hoger beroep. In geschil is of belanghebbende het bedrag van de afwaardering van de £) vordering op I B B B W V en het op grond van de borgstelling ten behoeve van B B ) p 0 B ) aan 3 Bank betaalde bedrag ten laste van haar fiscale winst mag brengen in 2001, hetzij als verlies op verstrekte geldleningen, hetzij als verlies op deelneming (artikel 13ca van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2001), verder te noemen: Vpb). In rechtsoverweging 3.3 stelt het Gerechtshof vervolgens vast dat bij de beantwoording van de voorgaande vragen tussen partijen niet in geschil is dat de bewijslast ter zake van de geclaimde afwaardering op belanghebbende rust en dat deze is verzwaard omdat belanghebbende voor het onderhavige jaar niet de vereiste aangifte heeft gedaan. |N<
1.2
In rechtsoverweging 4.3 spreekt het Gerechtshof zich uit over het in rechtsoverweging 3.3 gestelde. Partijen hebben, aldus het Gerechtshof, terecht geconcludeerd dat de bewijslast op belanghebbende rust en artikel 27e, aanhef en sub a AWR van toepassing is. Belanghebbende bestrijdt niet dat de bewijslast op haar rust, echter wel de toepassing van artikel 27e, aanhef en sub a AWR.
1.3
Uw Raad heeft op 3 februari 2006 (BNB 2006/204) beslist dat voor omkering en verzwaring van de bewijslast geen plaats is als de bewijslast toch al op de belastingplichtige rust. Dit arrest heeft betrekking op de situatie waarin nadat aangifte is gedaan geen inlichtingen ex artikel 47 AWR zijn verstrekt (artikel 25 lid 6 sub b/artikel 27 , aanhef en sub b AWR). e
1.4
In casu heeft de omkering/verzwaring van de bewijslast plaats omdat niet tijdig aangifte is gedaan. Het geschil betreft evenwel ook hier een situatie waar de bewijslast reeds op grond van de gebruikelijke bewijslastverdeling op de belastingplichtige rust. Immers het betreft de afwaardering van een vordering. Niet valt in te zien dat genoemd arrest voor de onderhavige situatie niet evenzeer heeft te gelden.
1.5
De vraag of artikel 27e, aanhef en sub a AWR van toepassing is betreft een vraag die betrekking heeft op het toepasselijke recht. Het betreft derhalve niet het vaststellen van de feiten waarvoor het Gerechtshof aansluiting kan zoeken bij het standpunt van partijen. Op het Gerechtshof rust dan ook een eigen onderzoeksplicht in deze, waarover het Gerechtshof terecht een oordeel heeft geveld, zij het dat het oordeel in strijd is met het recht. De uitspraak kan evenmin op dit punt in stand blijven vanwege de opvatting van partijen. Hierbij komt dat uw Raad de toepassing van genoemde bepalingen van openbare orde heeft geoordeeld. Belanghebbbende verwijst in deze naar de jurisprudentie vermeld in aantekening 7.1.4 op artikel 25 AWR, Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Algemeen Deel.
1.6
Uit de uitspraak van het Gerechtshof blijkt onomstotelijk dat het referentiekader voor de beoordeling van het geschil en de op belanghebbende rustende bewijslast is geweest of belanghebbende met in achtneming van artikel 27e, aanhef en sub a AWR aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan. Nu genoemde bepaling niet van toepassing is kan de uitspraak van het Gerechtshof niet in stand blijven en zal, eventueel na verwijzing, onder toepassing van de "normale" bewijslastverdeling beoordeeld moeten worden of de afwaardering van de vorderingen terecht heefjt .plaatsgevonden.
2.
CASSATIE M HDD EL 2
Schending althans onjuiste toepassing van het Nederlandse recht en/of verzuim van vormen in het bijzonder van artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht en/of het vertrouwensbeginsel, doordat het Gerechtshof heeft beslist dat slechts van een geldverstrekking dient te worden uitgegaan van fl 1.025.000 (€ 465.125) en dientengevolge tot een bedrag van fl. 365.210 (€ 165.725) geen sprake is van een geldlening aan^LWÊmW-
TOELICHTING 2.1
In rechtsoverweging 4.4. oordeelt het Gerechtshof dat tot een bedrag van fl. 365.210 niet is gebleken dat het door belanghebbende is geleend aan WmwmmT Voor zover dit oordeel berust op omkering/verzwaring van de bewijslast, verwijst belanghebbende naar het eerste cassatiemiddel. Ook overigens is dit oordeel in het licht van de feiten onbegrijpelijk en in strijd met het vertrouwensbeginsel.
2.2
Voornoemd oordeel van het Gerechtshof vloeit voort uit de door de inspecteur eerst in het 10-dagenstuk van 29 december 2010 opgeworpen stelling dat deze bedragen niet zijn verstrekt. Zoals ook blijkt uit de reactie van belanghebbende op het 10dagenstuk (reactie belanghebbende d.d. 21 januari 2011) komt de inspecteur terug op eerder ondubbelzinnig prijsgegeven standpunten. De inspecteur heeft in een eerder stadium expliciet aangegeven dat met betrekking tot de omvang van de lening, tussen partijen slechts een bedrag ter grootte van fl. 65.210 in geschil is. Dit blijkt uit de samenvattende conclusies in het beroepschrift in appel van de inspecteur (d.d. 25 maart 2009). Hiermee heeft de inspecteur ondubbelzinnig het recht prijsgegeven om op dit punt nieuwe stellingen en grieven in het geding te betrekken. De inspecteur heeft bij belanghebbende het in rechte te honoreren vertrouwen gewekt dat hij in een later stadium van de procedure, ter nadere motivering van de door hem opgelegde aanslagen, niet alsnog het standpunt zou innemen dat de geldverstrekkingen aan B J W M I tot een lager bedrag hebben plaatsgevonden dan fl. 1.325.000 (€ 601.259). Het op een later moment in de procedure alsnog innemen van het standpunt dat naast het bedrag van fl. 65.210 ook nog een bedrag van fl. 300.000 als verstrekte lening ter discussie staat levert een schending op van het vertrouwensbeginsel.
2.3
Mocht uw Raad van mening zijn dat de inspecteur alsnog ter discussie kon stellen dat een bedrag van fl. 300.000 niet als geldlening is verstrekt dan is het oordeel van het Gerechtshof ook overigens onbegrijpelijk. Uit de Participatieovereenkomst en de Letter of Intent blijkt dat belanghebbende heeft verklaard een geldlening te zullen verstrekken aan "ffjfflfBWter hoogte van een bedrag van fl. 1.325.000. Dit bedrag is opgebouwd uit een bedrag van fl. 1.025.000 en een bedrag van fl. 300.000. Het bedrag van fl. 300.000 is, zoals blijkt uit de recapitulatie van de geldstromen die is opgenomen in de reactie van belanghebbende op het 10-dagenstuk van de inspecteur (brief belanghebbende d.d. 21 januari 2011), ook daadwerkelijk door belanghebbende overgemaakt op de derdenrekening van de notaris, met een omschrijving die aansluit bij de financieringsafspraak. Uit de onderzoeken van de belastingdienst en de curator, alsmede uit de administratie, jaarrekeningen en aangiftes van belanghebbende blijkt niets met betrekking tot terugbetaling, aflossing of verrekening van het betwiste bedrag van fl. 300.000. Belanghebbende meent dan ook dat met betrekking tot het bestaan van de lening van fl. 300.000 aan de bewijslast is voldaan.
3
2.4
De oorsprong van het door de inspecteur betwiste bedrag van fl. 65.210 (€ 29.592) is nogmaals uiteengezet in de reactie van belanghebbende op het 10-dagenstuk van de inspecteur (brief belanghebbende d.d. 21 januari 2011). Door belanghebbende is alirTWMJHEÏ» een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld, waarop is afgelost met uitzondering van het restbedrag van fl. 65.210. Ook met betrekking tot het saldobedrag van fl. 65.210 is niet gebleken van terugbetaling, aflossing of verrekening. Belanghebbende heeft ook met betrekking tot het bestaan van dit deel van de geldlening aan haar bewijslast voldaan.
2.5
Belanghebbende concludeert dat het oordeel van het Gerechtshof dat tot een bedrag van fl. 365.210 (€ 165.725) geen sprake is van een geldlening a a n f l j W H B P een schending inhoudt van het vertrouwensbeginsel. Bovendien is de conclusie van het Gerechtshof in het licht van de feiten onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, ook wanneer artikel 27e aanhef en sub a AWR volgens uw Raad van toepassing is.
3.
CASSATIEMIDDEL 3
Schending althans onjuiste toepassing van het Nederlandse recht en/of verzuim van vormen in het bijzonder van artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht doordat het Gerechtshof heeft beslist dat sprake is van èen onzakelijk debiteurenrisico in de zin van het arrest van uw Raad d.d. 25 november 2011, BNB 2012/37 dat afwaardering van de lening en de regresvordering op • j n j V f l l in de weg staat, zulks op gronden die de uitspraak niet kunnen dragen.
TOELICHTING 3.1
ln rechtsoverweging 4.6.1 geeft het Gerechtshof het beoordelingskader aan voor de onderhavige keldversitekking. Daartoe wordt verwezen naar het arrest van uw Raad d.d. 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37.
3.2
In rechtsoverweging 4.9.3 oordeelt het Gerechtshof uiteindelijk dat de inspecteur in redelijkheid ervan heeft kunnen uitgaan dat de lening is aangegaan onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico werd gelopen dat door een onafhankelijke derde - onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden - niet zou zijn aanvaard, althans niet zonder daarbij (onder meer) de rente zodanig aan te passen dat de lening in wezen winstdelend zou worden.
3.3
Voor zover dit oordeel berust op omkering/verzwaring van de bewijslast, verwijst belanghebbende naar het eerste cassatiemiddel. Ook overigens is dit oordeel in het licht van de feiten onbegrijpelijk.
3.4
In rechtsoverweging 2.3 vermeldt het Gerechtshof de activiteiten van belanghebbende in algemene zin. Daaruit blijkt dat belanghebbende als Informal Investor per saldo in financieel opzicht succesvol heeft geopereerd. Vervolgens gaat het Gerechtshof vanaf rechtsoverweging 2.4 nader m op de activiteiten en de vormgeving van de investering die heeft geleid tot de thans ter discussie staande afwaardering van de lening.
3.5
Vast staat (rechtsoverweging 4.7.2) dat het motief van de investering, inclusief de geldverstrekking, van belanghebbende in W m W m zakelijk was. Gegeven dit uitgangspunt is het naar de mening van belanghebbende onbegrijpelijk dat het Gerechtshof vervolgens in rechtsoverweging 4.7.3 oordeelt dat één en andèr niet in* houdt dat belanghebbende daarmee heeft doen blijken dat de wijze waarop de op zichzelf als zakelijk te beschouwen investering is gefinancierd, zakelijk is. Nu het hier om een Informal Investor gaat waarbij in het algemeen sprake is van samenwerking met derden waarbij een participatie samen gaat met het verstrekken van een geldlening dient de zakelijkheid in combinatie te worden beoordeeld. Het Gerechtshof gaat hier ten onrechte aan voorbij. De Rechtbank merkte hierover in rechtsoverweging 4.6 van haar uitspraak terecht op: "Dat deels in lening en deels in aandelen vermogen is verstrekt is - zoals eiseres heeft betoogd - gebruikelijk bij dergelijke investeringen/participaties en werd mede ingegeven door de wens om op korte termijn rente en aflossingen te genereren, hetgeen aanvankelijk ook is gebeurd."
3.6
Het Gerecljtshof gaat er voorts ten onrechte aan voorbij dat belanghebbende op het moment van het aangaan van de lening zelf een onafhankelijke derde was van flHB flJflpV De voorwaarden en omstandigheden waren daarmee per definitie zakelijk. Dit geldt te meer nu belanghebbende krachtens de participatieovereenkomst ook niet op termijn voor 100 % gerechtigd zou worden in HJBHM1. Zoals uit rechtsoverweging 2.5.1 blijkt zou f P V d e aandelen WÊÊmm verkrijgen en zou belanghebbende voor 51 % in flH gaan participeren. De Rechtbank oordeelt hierover in rechtsoverweging 4.5 van haar uitspraak als volgt: "De verstrekking van de geldlening en de verkrijging van de aandelen in WEmWÊ B.V. maakten onderdeel uit van genoemd samenstel van rechtshandelingen en hingen aldus met elkaar samen. [...] Gelet op die samenhang dient het er veeleer voor worden gehouden dat eiseres de geldlening als onafhankelijke derde (niet aandeelhouder) heeft verstrekt en dat daarbij zakelijke condities zijn overeengekomen."
t> D C
3.7
D c F
Belanghebbende wijst er op dat, anders dan het Gerechtshof stelt (rechtsoverweging 4.8.1), belanghebbende tot meerdere zekerheid van de verplichtingen van*0JBfc H 0 I een pandrecht heeft bedongen op de aandelen die H B ) in SBH zou verkrijgen (rechtsoverweging 2.6.3). Ook dit zekerheidsrecht was onderdeel van het samenhangend geheel van afspraken op grond waarvan belanghebbende geldgever en (middelijk) mede- aandeelhouder zou worden in mmmVÈ. Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de investering gaat het Gerechtshof hieraan ten onrechte voorbij.
Nu volgens uw Raad de beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening dient plaats te vinden naar het moment van het aangaan van de lening, dient te worden gekeken naar het samenhangend geheel van afspraken die werden gemaakt op het moment van de geldverstrekking. î
3.8
Voorts wijst belanghebbende er op dat ook een derde {WÊmWBÊm N.V.), niet aandeelhouder, bereid is geweest onder dezelfde condities als belanghebbende een evengrote lening aan WÊBmB* te verstrekken (rechtsoverweging 2.6.3). Weliswaar bepaalt de intentieovereenkomst d a t H j j H f t V B J l N . V . reeds een pandrecht bezat tot meerdere zekerheid van de verplichtingen van (en W ) , maar dit vloeit voort uit reeds bestaande leningen. Dit pandrecht bood geen aanvullende zekerheden voor de nieuwe lening. Overigens blijkt uit bijlage 3 en 4 bij het tien dagen stuk van de inspecteur van 29 december 2010, dat het pandrecht niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. • j W J B f l V J i N.V. beschikte ook uit dien hoofde feitelijk niet over meer zekerheden dan belanghebbende. Het Gerechtshof oordeelt dan ook in rechtsoverweging 4.8.2 ten onrechte dat de onderhavige lening in feite was achtergesteld bij de verstrekte financieringen door M j B V U H I f t N.V.
3.9
Voorts is onbegrijpelijk dat het Gerechtshof van minder relevantie vindt of de aan MUÊmWÊBm N.V. verstrekte zekerheden haar vordering kunnen dekken. Ook acht belanghebbende onbegrijpelijk dat het Gerechtshof de overeengekomen rente in rechtsoverweging 4.8.2 transformeert in een winstafhankelijke vergoeding nu volledige betaling heeft plaatsgevonden. In de Letter of Intent is geen winstafhankelijkheid van de rente op de lening opgenomen. Uit de processtukken blijkt dat rente is iDetaäld over de periode februari tot en met augustus 2001. Dat de feitelijke betaling vanwege cashflow problemen bij VJJVJBJP. later plaatsvond dan overeengekomen doet hier niet aan af. Zoals ook door de Rechtbank is vastgesteld heeft ^ H M V J l rente betaald tot het moment dat de cashflow van WISJBB dat niet meer toeliet. Van een winstafhankelijke rèYite is dan ook geenszins sprake.
3.10
In de procedure is eventuele winstafhankelijkheid*door geen van de partijen, noch het Gerechtshof aan de orde gesteld. Het begrip is door uw Raad in dit kader geïntroduceerd bij het arrest van 25 november 2011, tussen de mondelinge behandeling bij het Gerechtshof (7 september 2011) en de uitspraak van het Gerechtshof (7 juni 2012). Nu partijen zich er niet over hebben (kunnen) uitlaten kan de uitspraak ook om deze reden niet in stand blijven.
3.11
Voor wat betreft de borgstelling (rechtsoverweging 4.10.1 en „volgende) acht 'het Seredhtshof niet overtuigend aangetoond dat de beslissing van belarïghebbende om zich jegens ING borg te stellen, niet heeft berust op aandeelhoudersmotieven (rechtsoverweging 4.10.3). Daartoe overweegt het Gerechtshof dat het de bijgestelde prognose voor het resultaat van VBVJBB) over 2b01, mehe bezien in het licht van de eerdere, speculatieve cijfers van het "IBjSWJV Businessplan 2001", dermate onzeker acht dat daaraan geen vergaande conclusies - in de zin dat een onafhankelijke derde, niet-aandeelhouder van •jWHJD), overwegend op basis van die cijfers, zich voor een bedrag ad fl. 200.000 ten behoeve van • • B O B borg zou hebben gesteld - kunnen worden verbonden.
D ) D H
g »
Ü
V t>
j> p P p
Naar de mening van belanghebbende gaat het Gerechtshof met de gegeven motivering ten onrechte op de stoel van de ondernemer zitten met bovendien te veel kennis achteraf. t>
G
x> G
ING heeft zich medio juni 2001 bereid verklaard om aan H D een kredietlijn te verstrekken van fl. 1.100.000. Daarbij heeft zij zich gebaseerd op een op haar verzoek door ^ ^ H j U V & W V B V H W B U B B B U i opgesteld "Rapport van bevindingen inzakehet onderzoek naar de totstandkoming van de samenvattende rapportage over te ontvaVigen hypotheek- en overige provisies door V B H D i B.V." Deze rapportage is als bijlage 5 bij de reactie van belanghebbende op het 10dagenstuk van de inspecteur (brief belanghebbende'd.d. 21 'januari. 2011) gevoegd. Belanghebbende kon zich voor de zakelijke beslissing om zich jegens ING borg te stellen baseren op dezelfde rapportage die voor ING, voldoende was om te besluiten tot het verstrekken van een kredietlijn. » » 3.13 Dat ook f B V H Q f e l zich tot hetzelfde bedrag en onder dezelfde voorwaarden borg heeft gesteld, noopt het Gerechtshof niet tot een ander oordeel, omdat deze ingevolge de participatieovereenkomst en de Letter of Intent op korte termijn ook indirect aandeelhouder van B j p H B l zou worden (rechtsoverweging 4.10.4). Het Ge, rechtshof acht diens handelen onvoldoende aanwijzing dat een aandeelhoudersmo' tief bij belanghebbende niet leidend is geweest. Deze overweging acht belanghebbende in het licht van de feiten onbegrijpelijk. B M B i V J i z o u in eerste instantie maximaal een (indirect) belang van 24,5% verwerven. 3.12
3.14
4.
Belanghebbende concludeert dat het oordeel van het Gerechtshof dat afwaardering van de lening en de regresvordering op %LWBÊÊm niet mogelijk is, omdat een onzakelijk debiteurenrisico wordt gelopen onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd, ook wanneer artikel 27e aanhef en sub a AWR volgens uw Raad van toepassing is. * * CASSATIE MI DD EL 4
Schending althans onjuiste toepassing van het Nederlandse recht, in het bijzonder van artikel 13ca Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2001) en/of artikel 8:77 van de Algemene Wet Bestuursrecht doordat het Gerechtshof heeft bepaald dat de lening en de regresvordering aan VBHHOI niet geacht kunnen worden (reeds) in 2001 het door belanghebbende voor de deelneming in m m m en vervolgens in • j B V J B ) opgeofferde bedrag te hebben verhoogd, zulks ten onrechte en op gronden die de uitspraak niet kunnen dragen. TOELICHTING 4.1
Op grond van artikel 13ca lid 1 Vp'b. mag gedurende de eerste vijfjaren na de verwerving van een deelneming, een afwaardëfingsverïies op een deelneming ten laste van de fiscale winst in aanmerking worden genomen indien en voor zover de waarde in het economische verkeer van de deelneming'*daalt beneden het voor de deelneming opgeofferde bedrag. w
4.2
Nu het Gerechtshof heeft beslist dat de afwaardering van de regresvordering op flnBHP en het op grond van de borgstelling aan ING Bank betaalde bedrag niet mogelijk is omdat het debiteurenrisico is aanvaard met de bedoeling het belang als aandeelhouder te dienen (rechtsoverweging 4.9.3 respectievelijk 4.1U.3) rijst aiiereerst de vraag wanneer het opgeofferde bedrag van de deelneming met dit debiteurenrisico wordt verhoogd.
4.3
In rechtsoverweging 4.12.3 leidt het Gerechtshof uit de zogenaamde "25novemberarresten" (arresten 25 november 2011, BNB 2012/37, 38 en 29) af dat onzakelijke leningen als de onderhavige eerst bij haar definitieve oninbaarheid als informeel kapitaal kunnen worden aangemerkt en niet - reeds - op het moment van een in redelijkheid voorzienbaar oninbaar lijden van de schuldvorderingen. Belanghebbende meent dat het Gerechtshof een te beperkte uitleg geeft aan uw arresten van 25 november 2011 en in het bijzonder het arrest BNB 2012/38.
4.4
In genoenW arrest ging het om de vraag of in het jaar van liquidatie een afwaarderingsverlies kon worden genomen. Nu het debiteurenrisico ter zake van de geldverstrekking op aandeelhoudersmotieven berustte was een afwaarderingsverlies niet mogelijk. Aangezien in datzelfde jaar de deelneming was. geliquideerd kon het afwaarderingsverlies als liquidatieverlies fiscaal worden verrekend. Afwaardering en liquidatie vonden derhalve in hetzelfde jaar plaats. Voor het standpunt dat uw Raad beslist zou hebben dat eerst bij definitieve ohinbaarheid het opgeofferde bedrag wordt verhoogd biedt het arrest dan ook geen grond.
4.5
Evenmin biedt uw arrest van 18 oktober 2002, BNB 2003/44, genoemd in rechtsoverweging 4.12.3, grond voor het standpunt vahtiet Gerechtshof. In genoemd arrest stond centraal de positie van de schuldenaar. In casu gaat het om fiscale aspecten voor de schuldeiser.
4.6
In zijn conclusie welke is genomen door Advocaat Generaal Wattel bij BNB 2012/38 stelt hij in onderdeel 9.5 dat het systeem van de wet, het totale - winstbegrip, het systeem van de deelnemingsvrijstelling, de ratio van de liquidatieverliesregeling, het onderscheid tussen belaste-winstsfeer en objectief vrijgestelde-winstsfeer, en zo daaraan nog behoefte bestaat een redelijke wetstoepassing, meebrengen dat in belanghebbendes geval een voorwaardelijke informele kapitaalstorting, althans een verhoging van de kostprijs deelneming plaatsvond ten tijde van de niet aftrekbare afwaardering, v *
4.7
Recentelijk heeft Advocaat Generaal Wattel een conclusie genomen waar de doorwerking van uw "25 novemberarresten" naar artikel 13ca Vpb aan de orde is. Het betreft hier de Conclusie van 31 mei 2012 nr. 11-05166 (V/N 2012-35.14'). In deze conclusie geeft mr. Wattel aan: "de benadering die [...] mijns inziens het best past bij het karakter van een onzakelijke lening omlaag [...] en bij uw 25 november 2011arresten: de moeder/creditrice aanvaardt het onzakelijke debiteurenrisico als aandeelhouder; de realisatie ervan is een offer dat zij als aandeelhouder brengt en dat een onderdeel is van haar kostprijs deelneming.
Kl
Omdat het offer nog niet definitief is, nu de waarde van de lening nog kan aantrekken, en omdat realiter een verlies geleden wordt, wordt de afwaardering/het offer rtiet geactiveerd als onderdeel van de balanspost deelneming (en al helemaal niet als informele kapltaalinbreng geboekt bij de dochter), maar extracomptabel ('in de" kapitaalsfeer'; lees; vrijgestelde-winstsfeer) bijgehouden als onderdeel van het opgeofferde bedrag ex art. 13d Wet Vpb." 4.8
Met betrekking tot de doorwerking naar artikel 13ca Vpb merkt mr. Wattel in het vervolg van de Conclusie het volgende op: "Zoals [...] betoogd, kan een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag in het jaar van afwaardering bij het voor de deelneming opgeofferde bedrag ex art. 13d Wet Vpb worden geteld. Ik meen dat dit ook het geval is bij belanghebbende, die niet uitgeleend heeft aan haar dochter, maar aan haar kleindochter, nu het aanvaarden van het debiteurenrisico ten opzichte van de kleindochter slechts adequaat verklaard wordt door haar deelneming in haar directe dochter. [...] Art. 13ca (oud) Wet Vpb bezigde dezelfde term 'opgeofferd bedrag' als art. 13d Wet Vpb bezigt. Uit niets blijkt dat die term in art. 13ca (oud) Wet Vpb iets anders inhield dan in art. 13d Wet Vpb, zodat het afwaarderingsverlies mijns inziens ook bij het opgeofferde bedrag ex art. 13ca (oud) Wet Vpb komt. Het lijkt ook niet onredelijk dat ook een 13ca-verlies beïnvloed wordt door het offer dat de moeder/crediteur van een onzakelijke lening als aandeelhouder brengt. Omdat mutaties in het opgeofferd bedrag bij toepassing van artikel 13ca (oud) Wet Vpb reeds in het jaar zelf relevant zijn en niet pas bij liquidatie ex art. 13d Wet Vpb, leidt artikel 13ca (oud) Wet Vpb er dus toe dat afwaardering op een onzakelijke lening omlaag tóch de fiscale jaarwinst raakt in de jaren waarin die bepaling gold."
4.9
Tussen partijen is niet in geschil dat de door belanghebbende verstrekte lening in 2001 kan worden afgewaardeerd, maar of het bedrag van de afwaardering en de betaalde borgstelling door belanghebbende ten laste van haar fiscale winst 2001 kan worden gebracht, met toepassing van artikel 13ca Vpb.
4.10
Uit de hiervoor opgenomen middelen volgt dat door belanghebbende een geldlening is verstrekt van fl. 1.390.210 en hij zich tot een bedrag van fl. 200.000 borg heeft gesteld. Daarmee komt het totale bedrag van afwaardering en betaalde borgstelling op fl. 1.590.210 (€ 721.606). Het opgeofferd bedrag in de zin van artikel 13ca Vpb kan daarmee worden gesteld op € 744.295 (€ 22.689 opgeofferd bedrag begin 2001 + € 721.606 afwaardering en betaalde borgstelling). Gezien de slechte vooruitzichten van M f l H U » ultimo 2001, zoals door het Hof opgesomd in rechtsoverweging 4.8.4, kan niet gesteld worden dat deze kapitaalstorting de waarde van de deelneming heeft verhoogd. Het op grond van artikel 13ca Vpb in aanmerking te nemen verlies kan daarmee worden gesteld op € 744.295.
4.11
Indien uw Raad van mening is dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat het totale bedrag van de afwaardering op een lager bedrag moet worden gesteld, dan dient voor toepassing van artikel 13ca Vpb, conform het gezamenlijk schrijven van partijen aan het Gerechtshof van 20 oktober 2011, te worden uitgegaan van tenminste een verlies van € 400.000 in 2001.
P
9
4.12
5.
Concluderend meent belanghebbende dat het Gerechtshof in rechtsoverweging 4.12.3 een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd voor toepassing van art. 13ca Vpb en dat de uitspraak om die reden niet in stand kan blijven. Met toepassing van het ook door mr. Wattel voorgestane toetsingskader, zoals hiervoor geschetst, kan art. 13ca Vpb reeds in 2001 worden toegepast tot het bedrag van het opgeofferd bedrag begin 2001 vermeerderd met de verstrekte geldlening en borgstelling (in totaal € 744.295), maar tenminste voor een bedrag van € 400.000. Indien uw Raad van mening is dat het door het Gerechtshof in rechtsoverweging 4.12.3 gehanteerde toetsingskader juist is, dan meent belanghebbende dat met in achtneming van de "normale" bewijsregels moet worden getoetst of belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat aan de gehanteerde maatstaf voor toepassing van artikel 13ca Vpb wordt voldaan.
CONCLUSIE
Op grond van het vorenstaande concludeert belanghebbende ten aanzien van de cassatiemiddelen 1, 2, 3 en 4 als volgt. CASSA TIEMIDDELEN 1,2 EN 3 Op grond van het vorenstaande concludeert belanghebbende allereerst dat de bewijslast ten onrechte is omgekeerd en verzwaard. Voorts concludeert belanghebbende in cassatiemiddel 2 dat ook in geval van omkering en verzwaring van de bewijslast de omvang van de leningen fl. 1.380.210 (€ 630.850) bedraagt en het andersluidend oordeel van het Gerechtshof onbegrijpelijk is. In cassatiemiddel 3 concludeert belanghebbende overeenkomstig ten aanzien van de zakelijkheid van de leningen en borgstelling van fl. 200.000 (€ 90.756). Ook in het licht van uw arrest d.d. 25 november 2011, BNB 2012/37 concludeert belanghebbende dat de Rechtbank in deze een juiste uitspraak heeft gedaan. Belanghebbende meent dan ook dat uw Raad een beslissing ten principale kan nemen door de uitspraak van het Gerechtshof te vernietigen en die van de Rechtbank te bevestigen. Voor zover uw Raad van mening is dat op enig onderdeel nader feitelijk onderzoek geboden is, verzoekt belanghebbende uw Raad de zaak voor nader onderzoek te verwijzen naar een ander Gerechtshof, met inachtneming van de door uw Raad te geven richtlijnen. CASSA TIEMHDDEL4* Belanghebbende verzoekt uw Raad de uitspraak van het Gerechtshof te vernietigen en het artikel 13ca, lid 1 Vpb verlies vast te stellen op fl. 1.640.210 (€ 744.295). Voor zover uw Raad van mening is dat nader feitelijk onderzoek geboden is, verzoekt belanghebbende uw Raad de zaak voor nader onderzoek te verwijzen naar een ander Gerechtshof, met inachtneming van de door uw Raad te geven richtlijnen.
10
6.
KOSTENVERGOEDING
Belanghebbende verzoekt uw Raad een kostenvergoeding toe te kennen conform de forfaitaire kostenregeling.
7.
IMMATERIËLE SCHADEVERGOEDING
Mocht de cassatieprocedure de redelijke termijn als aangegeven in het arrest van uw Raad d.d. 10 juni 2011, nr. 09/02639, BNB 2011/232 overschrijden, dan verzoekt belanghebbende uw Raad een vergoeding voor immateriële schade toe te kennen. Met verschuldigde hoogachting,
11
