Wetboek economisch recht: overzicht en algemene beginselen

Wetboek economisch recht: overzicht en algemene beginselen

1

Door I.Verougstraete

1

Het wetboek is een voorbeeld van een aanbouwwetgeving : pas op het einde kan het globaal beeld bewonderd worden, zoals in een mozaiïek.

I.

Codificatie: essentie en verwezenlijking in het WER

1. Behoorlijke regelgeving is een noodzaak in de rechtsstaat. Vooral behoorlijke wetgeving is noodzakelijk voor een ordentelijke samenleving, nog meer dan behoorlijke rechtspraak. De “geldigheid” van de norm is niet alleen afhankelijk van haar wettelijk karakter: de norm moet ook een voldoende graad hebben van effectiviteit, dit is als gedragspatroon gelden voor de bestemmeling van de norm2. De wetgeving moet toegankelijk zijn en duidelijk, zij moet berekenbaar en betrouwbaar zijn, zij moet uitvoerbaar zijn3. Het Belgisch economisch recht scoorde niet goed op die punten. De versnippering - reeds in de tijd van het unitair regime- was zeer storend onder meer wegens de deels kunstmatige scheiding van het privaatrecht (commercieel privaatrecht) en het administratief of publiek recht. Opgeheven teksten bleven soms onbedachtzaam hangen in de gepubliceerde wetboeken gewoon omdat niemand echt daarop attent was. Wetten gestemd in bepaalde historische contexten bleven voortbestaan terwijl de economische achtergrond volledig gewijzigd was. Het Europees recht zijpelde in met eigen concepten, een eigen vocabularium en eigen oplossingen , zonder dat het Europees recht goed werd ingepast in het algemeen beeld4. Stilaan raken de Gewesten ook aan de praat met eigen accenten en de bekoring om stelselmatig afstand te nemen van de centrale Staat en haar normen. In een context van deregulering en herregulering was de economische wetgeving zeker niet meer voorspelbaar, en was zelfs nog minder voorspelbaar dan rechterlijke beslissingen. Een veel omvattend wetboek economisch was van aard de harmonie te herstellen. Niet toevallig kwam de idee tot stand enkele maanden voor de viering van 200 jaar wetboek van koophandel, wetboek dat normaliter ten grave moest worden gedragen maar dat in de XIXe eeuw en zelfs in de XXe eeuw een kader voor de ordentelijke ontwikkeling van het handelsrecht had geboden. 2. “Codificatie verwijst naar een veel-of alomvattende wetgeving die met betrekking tot een materie die thematisch voldoende samenhangt om te kunnen aanleiding geven tot een volledige, coherente en gestructureerde regeling. Kenmerk van codificatie is daarenboven dat zij uitgaat van een globale visie die erop bedacht is een evenwicht te vinden tussen alle bij de regeling betrokken belangen, en dit ook wanneer de regeling er in de eerste plaats op bedacht is een of andere zwak geachte bevolkingsgroep, zoals werknemers en consumenten te

2

F.OST, “Essai de définition et de caractérisation de la validité juridique”, in Droit et pouvoir, E.Story Scientia 1987, p.106 3 P.POPELIER en J VAN NIEUWENHOVE, Toegang tot de wet, Die Keure 2008, p.5; W.VAN GERVEN en S.LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht-Algemeen deel-Veertig jaar later, Kluwer 2010,182 4 Dit was hoofdzakelijk te wijten aan de richtlijnen die gefaseerd in werking treden en soms een vorm hebben van directe werking die de vaders van de verdragen zeker niet vermoed of gewild hadden.

beschermen”5. In een democratisch stelsel wordt de codificatie gedragen door de wetgever, maar dit is geen cruciaal aspect van de codificatie. Het lag zeker in de bedoeling van de toenmalige Minister van Economische zaken dat een echt wetboek die aan deze formele vereisten beantwoordde, het daglicht zou zien. De werkgroep, samengesteld uit leden van zeer diverse politieke overtuigingen, was er duidelijk van overtuigd dat een rationele aanpak van de economische wetgeving mogelijk was en dat het geen ondoenbare taak was zowel te snoeien in verouderde of niet aangepaste wetgevingen als op relatief bescheiden wijze nieuwe normen in te voeren ter vervanging van wat niet efficiënt leek of in elk geval de recente normen te toetsen op hun effectiviteit6. 3. Is het WER een regulering van een samenhangende materie? De teksten die het WER vormen hebben als kenmerk–en dit is niet per se positief- dat de materies die zij bevatten in beginsel behoren tot de bevoegdheid van de federale Minister van Economische zaken. De cohesie wordt op die wijze gedeeltelijk afhankelijk gemaakt van de soms toevallige factor dat de bevoegde Minister over een coherent takenpakket beschikt. Dat is te dezen gelukkig in ruime mate het geval geweest maar heeft ook geleid tot de uitsluiting van bepaalde materies zoals Insolventie die inderdaad beter een boek XVIII of XIX had moeten vormen. Er had meer kunnen in voorkomen, maar wat er is, is coherent. De optie om transversaal het economisch recht te ordenen, heeft geleid tot de uitsluiting van bepaalde sectorale regelingen (vervoer, verzekeringen). Dit vermindert de draagwijdte maar verhoogt de cohesie. De algemene beginselen van het WER zullen wel doorwerken in de deelsectoren. 4. De volgende vraag is of er een gemeenschappelijke visie uitstraalt van het wetboek en in het bijzonder of belangen worden afgewogen tussen de bestemmelingen van de normen. Volgens de memorie van toelichting waren de richtsnoeren voor het wetboek “het zoveel mogelijk distilleren van algemene principes en de opstelling van een algemeen wettelijk kader, waarbij wordt uitgegaan van een globale visie die een evenwicht tussen alle betrokken belangen in de hedendaagse economische context beoogt”. Het wetboek heeft bepaalde klemtonen gekregen die aanvankelijk minder prominent aanwezig waren (in het bijzonder de beklemtoning van het consumentenrecht) maar het blijft een zorgvuldig afgewogen boek met behoud van de basisprincipes van een sociaal democratische staat. Dit zullen wij zien bij de bespreking van de algemene beginselen. De proef op de som dat er een gemeenschappelijke visie bestond bij de redactie van het boek vindt de lezer in het aantal innoverende teksten. Bepaalde boeken zijn kleine revoluties 5

W.VAN GERVEN en S.LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht-Algemeen deel-Veertig jaar later, Kluwer 2010, p.189; zie ook P. VAN OMMESLAGHE, “Rapport introductif” ,in JP BUYLE, W.DERIJCKE, J.EMBRECHTS en I.VEROUGSTRAETE, Le bicentenaire du Code de commerce de 1807, Larcier 2007, p.27:”une codification implique une réflexion générale sur les principes fondamentaux de la matière et la rédaction de textes qui, pour être inspirés du droit positif, peuvent s’en écarter dans un souci de cohérence et, le cas échéant, de rénovation de la matière là où une telle rénovation serait nécessaire, à la lumière des acquis de la jurisprudence et de la doctrine ». 6 De werkgroep die het wetboek concipieerde was samengesteld uit L.Verjus, I.Verougstraete, L.Coene, A.Sapir, J.C.Koene, J.Steenbergen, M.Jadot, R. Geurts, E.Pieters; later sloten F.Byttebier en R.Feltkamp hierbij aan. Over de ambities en de opdracht van de werkgroep, zie Evaluation et modernisation du droit économique, FODeconomie, 0440-08

(boekdeel IV, boekdeel V, boekdeel XI, boekdeel XIII, boekdeel XVI, boekdeel XVII partim en boekdeel XVIII). Die innovaties zijn er niet louter gekomen om de wetgeving aan te passen aan de normen van de Europese Unie. Zij maken deel uit van een globaal concept.

II.

Eenheid van begrippen

5.Voor een wetboek is kenmerkend dat de concepten doorheen het wetboek een zelfde inhoud hebben en dat die eenvormigheid de latere evolutie van het recht bepaalt. Bepaalde woorden worden wel in een specifieke betekenis gebruikt in bepaalde boeken, maar dit belet niet dat wanneer de bijzondere definities niet toepasselijk zijn, de algemene definitie geldt en als algemeen begrip fungeert. Concepten eenvormig omschrijven was te dezen geen eenvoudige opdracht gelet op de soms eigenzinnige wijze waarop de Europese teksten met definities omspringen en mede gelet op de wijze waarop ook de Belgische wetgever bepaalde concepten inhoudelijk doet verschillen naar gelang van de context. Een cruciaal concept is dit van de onderneming. Het begrip onderneming wordt in het Belgisch recht in de meest uiteenlopende betekenissen gebruikt.

6.Het wetboek geeft als in artikel I,1 als definitie van de onderneming “elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, alsmede zijn verenigingen”. Een goed begrip van het concept veronderstelt dat het “nastreven van een economisch doel” eenduidig zou zijn. De bestaande wetgeving biedt een begin van antwoord. 7. In het nationaal arbeidsrecht is het concept onderneming reeds lang een begrip maar is zelfs in die context niet steeds eenduidig 7 . Het begrip ligt ook Europeesrechtelijk aan de basis van oa de richtlijnen 77/187, 98/50 en 2001/23. Het begrip “economische entiteit” wordt stilaan het basisbegrip van het Europees sociaalrecht en vestigingsrecht en geldt als de bevoorrechte omschrijving van wat de Europese wetgever bedoelt met “onderneming”. In het Belgisch insolventierecht krijgt het begrip “onderneming” een prominente plaats. De inhoud van het concept is evenwel een andere dan die welke in het WER wordt gegeven. In de WCO van 31 januari 2009 is de summa divisio een onderscheid tussen de rechtspersoon of natuurlijke persoon, enerzijds, die de naam krijgt van “schuldenaar”, en de onderliggende economische activiteit die gekwalificeerd wordt als “onderneming” 8 . De definities van het Europees recht in mededingingszaken zijn ophelderend om de draagwijdte van de definitie van artikel I,1 te preciseren. Bij gebruik van de concepten uit het Europees recht moet wel steeds voor oog gehouden worden dat de Europese normen steeds een aspect van integratie van de markten inhouden, zodat de definities ook een specifieke strekking kunnen hebben die niet deze

7

Zie over dit begrip, M. VAN PUTTEN, Het arbeidsrecht en de onderneming, Intersentia 2009, 820 p. Het toepassingsgebied ratione personae van de WCO is, los van de definitie van de onderneming, ook verruimd tot andere personen dan kooplieden of handelsvennootschappen. Dit is een aparte evolutie die onafwendbaar ertoe leidt dat de insolventiematerie uniform op alle rechtssubjecten zal worden toegepast op een wijze die niet al te veel afwijkt van een gemeenschappelijke stam. 8

is van het nationaal recht. Daarenboven zal het ondernemingsbegrip niet los kunnen begrepen worden van het begrip mededinging-beperkende afspraak9. Artikel 101 VWEU verwijst naar “ondernemingen” en “ondernemersverenigingen”. Het begrip onderneming is in de context van deze artikelen gedefinieerd door het Hof van Justitie; het is een veelbesproken concept in de rechtsleer10. Het begrip wordt volgens vaste rechtspraak, in de context van het mededingingsrecht gedefinieerd als “elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd11”. Uit die definitie kunnen de elementen afgeleid worden die voor het begrip niet relevant is. Het is aldus duidelijk dat het zonder belang is of de onderneming al dan niet rechtspersoonlijkheid heeft 12. De definitie verplaatst de moeilijkheid naar de verdere definiëring van wat de “economische eenheid” inhoudt. Het Hof van Justitie heeft verscheidene elementen aangereikt die-steeds in de sfeer van het mededingingsrecht- kunnen wijzen op het feit dat er geen sprake is van een economische activiteit13: de deelname aan een openbare dienst, de sociale functie die daarbij wordt waargenomen, het solidariteitsbeginsel dat eraan ten grondslag ligt, de afwezigheid van winstoogmerk, het ontbreken van een verband tussen prestatie en vergoeding. Zoals J. STUYCK EN A. VOSSESTEIN het uitdrukken, “beslissend is het samenspel van deze omstandigheden waardoor verzekerd is dat de eenheid die belast is met het behartigen van een nieteconomisch doel van algemeen belang, bij de tenuitvoerlegging van die taak geen activiteiten verricht die enig financieel belang nastreven doch slechts in overeenstemming met de wil van de Lidstaten wel bepaalde handelingen verricht die verband houden met de doelstellingen van solidariteit”14 . Het louter feit dat een entiteit geen winstoogmerk beoogt, belet evenwel niet in de context van het Europees mededingingsrecht, dat een vereniging zonder winstoogmerk als een onderneming kan

9

W.VAN GERVEN, L.GYSELEN, M.MARESCEAU, J.STUYCK, Kartelrecht, Tjeenk Willink 1997, nr 57 Zie bv O.ODUDU, “The meaning of undertaking within 81 EC”, Cambridge yearbook of European legal studies, 2005, 211-241; KPE LASOK, “When is an undertaking not an undertaking?” ECLR 2004, 383-385. 11 HvJ 19 februari 2002, C-309/99, Wouters, Jur.2002, I-1577. Zie ook HvJ 18 juni 1998, C-35/96: “Volgens vaste rechtspraak omvat het begrip onderneming elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (arresten van 23 april 1991, Höfner en Elser, C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt 21; 16 november 1995, Fédération française des sociétés d'assurances e.a., C-244/94, Jurispr. blz. I-4013, punt 14, en 11 december 1997, Job Centre, C-55/96, Jurispr. blz. I-7119, punt 21); onder economische activiteit wordt verstaan iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt (arrest van 16 juni 1987, Commissie/Italië, 118/85, Jurispr. blz. 2599, punt 7).37 De activiteit van douane-expediteurs is een economische activiteit. Zij verrichten immers tegen betaling diensten, bestaande in het vervullen van douaneformaliteiten, voornamelijk met betrekking tot de in-, uit- en doorvoer van goederen, alsook andere aanvullende diensten, zoals diensten op monetair, commercieel en fiscaal gebied. Bovendien dragen zij de aan de uitoefening van deze activiteit verbonden financiële risico's (arrest van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73-48/73, 50/73, 54/73, 55/73, 56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punt 541). Bij een verschil tussen uitgaven en inkomsten, draagt de douane-expediteur zelf het tekort.38 Dat de activiteit van douane-expediteur van intellectuele aard is, ter zake een vergunning vereist is en die activiteit kan worden verricht zonder dat er sprake is van een geheel van materiële, immateriële en menselijke factoren, betekent niet, dat zij buiten de werkingssfeer van de artikelen 85 en 86 EG-Verdrag valt. Zie ook 11 juli 2006, C-205/2003 . 12 HvJ 28 juni 2005, C-189/02, Dansk Rorindustrie et al.v.Commissie, Jur.2005, I-5425. Dit zal in andere contexten bij voorbeeld dat van de rechterlijke bevoegdheid wél relevant zijn. 13 Zie inz. HvJ 17 februari 1993, Poucet, C-160/91, Jur. 1993, I-637, ro 18 14 « Onderneming, markt en Staat in het EG-mededingingsrecht » in KORTMANN S. en DORTMOND P. (eds), Financiering en aansprakelijkheid, Serie Onderneming en recht, deel I, Zwolle 1994, 289 ev 10

worden beschouwd als zij volgens een kapitalisatieprincipe functioneert en een economische activiteit uitoefent in concurrentie met verzekeringsmaatschappijen15. Uit deze rechtspraak volgt dat het aanbod van goederen en diensten op een bepaalde markt moet geschieden (dus in de concurrentiële sfeer; er moet een markt zijn) en dat de aanbieder bepaalde financiële risico’s moet lopen.

8. Hoe moet de onderneming van het WER begrepen worden. Het WER definieert in een aantal artikelen diverse concepten van onderneming maar telkens in een bijzondere context 16. Deze bijzondere definities hebben een beperkte draagwijdte en zijn contextueel duidelijk. Het valt wellicht te betreuren dat het begrip onderneming niet eenduidig wordt gebruikt in alle boeken van het WER maar dit was bijna onvermijdelijk aangezien veel bepalingen (onder meer komende uit het Europees recht) een specifieke doelgroep hebben en het begrip onderneming gebruikt wordt afgestemd om de doelgroep te beperken. De hoofdvraag is hoe de algemene definitie moet begrepen worden. Dit begrip is ook ontzettend belangrijk voor de uitlegging van het begrip onderneming in de nieuwe artikelen 573 en volgende van het Gerechtelijk Wetboek gewijzigd bij de wet op de natuurlijk rechter (niet gepubliceerd op 5 maart 2014): het algemeen begrip van artikel I.1 lag aan de grond van de wetswijziging van artikel 573 Ger.W. Het begrip is niet te vereenzelvigen met de begrippen koopman of handelsvennootschap. Die twee begrippen passen goed in een kader waarin het handelsrecht een afzonderlijke tak vormt van het privaatrecht en waarin het begrip koopman nuttig is zowel voor de algemeen erkende gebruiken te identificeren, de bevoegdheid van de rechtbanken te bepalen, de vestigingsvoorwaarden nader te preciseren, enz. Op louter juridisch vlak zijn die categorieën in een aantal contexten als 15

HvJ 16 november 1995, C-244/94, Jur. 1995, I-4013 Artikel I.2 « Handelsonderneming : elke persoon, die over een vestigingseenheid beschikt in België en er daden van koophandel uitoefent, zoals beschreven in het wetboek van Koophandel en die aldus wordt vermoed de hoedanigheid van « handelaar » te hebben » (nvdr : de verwijzing naar het wetboek van koophandel is geen opportune verwijzing) Artikel I.2 houdt ook nadere definities in van de niet-handelsonderneming naar privaatrecht, de ambachtsonderneming, het gereglementeerd beroep. Artikel I.4 definieert de onderneming als elke entiteit die zich dient in te schrijven in de Kruispuntbank van Ondernemingen krachtens artikel III.16 Artikel I.5 geeft een uitgebreide definitie voor de toepassing van boek III, titel 3, hoofdstuk 2 : a. de natuurlijke personen die koopman zijn ; b. de handelsvennootschappen, de vennootschappen die de rechtsvorm van een handelsvennootschap hebben aangenomen, met uitzondering van de administratieve openbare instellingen bedoeld in artikel 2 van de wet van 22 mei 2003 houdende organisatie van de begroting en van de comptabiliteit van de Federale Staat en de Europese economische samenwerkingsverbanden ; c. de openbare instellingen die een statutaire opdracht vervullen van commerciële, financiële of industriële aard ; d. de instellingen, niet bedoeld in het b) en het c), al dan niet met eigen rechtspersoonlijkheid, die, met of zonder winstoogmerk, een commercieel, financieel of industrieel bedrijf uitoefenen en waarop dit hoofdstuk, per soort van instellingen, van toepassing wordt verklaard door koninklijk besluit » Artikel I.8 definieert de beoefenaar van een vrij beroep (sub nr.35) : elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op intellectueel onafhankelijke wijze en onder eigen verantwoordelijkheid een beroepsactiviteit uitoefent die hoofdzakelijk uit intellectuele prestaties bestaat, voorafgaand de vereiste opleiding heeft gevolgd, tot permanente vorming is gehouden, onderworpen is aan een bij of krachtens de wet opgericht tuchtorgaan en geen koopman is in de zin van artikel 1 van het Wetboek van Koophandel.. 16

voorbijgestreefd beschouwd of als een niet toegelaten differentiatie (in de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof17). Het economisch en maatschappelijk nut van die strakke categorieën is twijfelachtig. Veel actoren oefenen economische activiteiten uit, zonder de formele hoedanigheid te hebben van koopman of handelsvennootschap. Het wordt als irrationeel aangevoeld dat hetzelfde gedrag wordt genormeerd op een wijze die afhankelijk is van het juridisch statuut van de persoon die de handeling stelt. 9. Het is een nochtans een moeilijk te nemen horde om van een negatieve formulering over gaan naar een positieve formulering. Voor een positieve formulering is een nader onderzoek van het begrip “nastreven van een economisch doel” noodzakelijk. In de tekst luidende “Elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, alsmede zijn verenigingen” kan het nastreven van een economisch doel op zijn beurt positief en negatief omschreven worden. Dit nastreven van een economisch doel zal niet omschreven worden als een subjectieve wil om winst te maken: dit is een verschijnsel van de onderneming maar geen essentieel kenmerk18 . Het economisch doel kan evenmin omschreven worden als het louter aanbieden van goederen en diensten: dit is als dusdanig geen economisch doel en het Hof van Justitie bevestigt dit door te verwijzen naar een aanbod op de markt. Positief zal het nastreven van een economisch doel hierin bestaan dat de natuurlijke of rechtspersoon op de markt goederen en diensten aanbiedt met een organisatie die rendement toelaat. Als een eenheid helemaal geen rendabiliteit beoogt, noch op korte noch op lange termijn, maar tot doel heeft het algemeen belang te dienen of gemeenschapsbelangen te vrijwaren, zal zij ook ageren buiten het marktgebeuren met andere parameters dan de rendabiliteit. 10. Die omschrijving laat in beginsel toe een aantal entiteiten die nu vaak buiten het domein vielen van het economisch recht, te beschouwen als ondernemingen in de zin van artikel I,1 (vermoeden juris tantum): -landbouwers; -overheidsondernemingen -vrije beroepen wat betreft de activiteiten bedoeld in boek VI; -coöperatieven Dit geldt natuurlijk alleen maar in zover het WER de term onderneming niet verengt in bepaalde materies. Een specifieke omschrijving haalt het van de ruimere omschrijving. Zouden buiten het begrip vallen de “echte” vzw’s die niet actief op de markt opereren en geen rendabiliteit van de uitgeoefende activiteit (mogen) beogen maar alleen maatschappelijke waarden willen ter harte nemen.

11. Een eveneens belangwekkende definitie is gegeven van het begrip “consument” dat ook in toekomstige wetgevingen een doorslaggevend belang zal hebben. Artikel I.1 definieert de consument 17

GWH, 6 april 2011 (n° 55/2011) en 15 december 2011 (n° 192/2011). Het Grondwettelijk Hof oordeelt dat de wet op de marktpraktijken maar beter wordt toegepast op de vrije beroepen, wat natuurlijk nog niet inhoudt dat het specifieke begrip koopman of handelsvennootschap alle waarde verliest in de ogen van het GWH. Boek XIV van het WER heeft met die arresten rekening gehouden en – zonder de door het Hof gesuggereerde oplossing slaafs te volgen- de vrije beroepen gedeeltelijk onderworpen aan de wet marktpraktijken. 18 Zie daarover J.VAN RYN en J.HEENEN, Principes de droit commercial 1976, t.I, weergegeven in Recueil van Ryn, Bruylant 1992, p.304 met een goedkeurend commentaar I.VEROUGSTRAETE, p.279

als “iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn handels-, bedrijfs, ambachts- of beroepsactiviteit vallen”. Dit zeer ruim begrip zal van doorslaggevend belang zijn onder meer voor de bepalingen in verband met rechtshandhaving.

III.

Algemene beginselen §1. Toepassingsgebied

12.Het toepassingsgebied van het wetboek economisch recht wordt aldus gedefinieerd in boek II, artikel 1:”Onder voorbehoud van de toepassing van internationale verdragen, van het recht van de Europese Unie of van bepalingen in bijzondere wetten, bevat onderhavig wetboek het algemeen juridisch kader inzake economische aangelegenheden die tot de bevoegdheid van de federale bevoegdheid behoren”(de Franse tekst is nauwkeuriger:”matières économiques”). De ambitie is duidelijk: het economisch recht coördineren. Over het economisch recht is veel geschreven een halve eeuw geleden toen het besef doordrong dat het weinig zinvol was een handelsrecht te creëren dat los zou staan van het publiek recht, het arbeidsrecht, het gerechtelijk recht19, het financieel recht. 13. Het wetboek opteert voor een summa divisio onder meer geïnspireerd door A.Puttemans20, tussen “Marktrecht” en “Ondernemingsrecht” waarbij het laatste in beginsel althans buiten het domein van het wetboek wordt gehouden. Dit onderscheid wordt in de memorie van toelichting aangevoerd als een verantwoording voor het feit dat het insolventierecht en het vennootschapsrecht niet begrepen zijn in de coördinatie21.Dit onderscheid is voor discussie vatbaar en het lijkt mij niet onlogisch nog onverwacht dat minstens het insolventierecht in het wetboek zal worden opgenomen in de toekomst. Bij de doelstellingen bepaald in artikel II.2 komt overigens duidelijk over dat het ondernemingsrecht ook hoort bij de natuurlijke materies van het wetboek22. Met andere woorden, dit conceptueel onderscheid heeft niet al te veel nadelige gevolgen gehad in de zin dat het de makers van het wetboek zou hebben afgeremd bij de keuze van de te coördineren materies. Zelfs als het domein van het wetboek niet wordt verruimd, zullen de wetten die verband houden met het ondernemingsrecht dan toch afgestemd worden op het WER. Dit is nu reeds gebeurd in de zeer recente aanpassing van het Gerechtelijk Wetboek in verband met de natuurlijke rechter. Het concept “onderneming” is letterlijk de weergave van artikel I.1 WER. 14.Het artikel begint met een wat moeilijke aanhef:” Onder voorbehoud van de toepassing van internationale verdragen, van het recht van de Europese Unie of van bepalingen in bijzondere wetten”. Dit is voor een deel overbodig. In ons rechtssysteem van het monisme hebben de internationale verdragen en het recht van de Europese Unie steeds voorrang op de interne wet en

19

Zie Les magistratures économiques, Bruylant 1976 A.PUTTEMANS, “Le champ de la commercialité, Réflexions en vue de l’élaboration d’un Code de commerce et de la consommation”, in Bicentenaire du Code de commerce, Larcier 2007, p.19 21 Doc.53 2543/001, p.14 22 Wellicht kan een minder hoogdravende uitleg gevonden worden in de omstandigheid dat het Ministerie van economische zaken het insolventierecht en het financieel recht niet in zijn bevoegdheidspakket had 20

hebben ook een directe werking als de norm die strekking heeft23. Het WER drukt hiermede opnieuw uit dat de rechter de interne norm mag toetsen aan de internationale verdragen en aan het recht van de Europese unie en bevestigt aldus de Franco-Suisse leer van het Hof van Cassatie24. Het verdere voorbehoud, met name de “bepalingen in bijzondere wetten”, mag niet gelezen worden als een algemeen beginsel volgens hetwelk de reeds bestaande wetten steeds zouden prevaleren op de bepalingen van het WER. Het valt te bekijken geval per geval wat de wetgever heeft willen coördineren. Soms zal de rechter bepaalde coëxistenties moeten vaststellen. De laatste beperking (“algemeen kader inzake economische aangelegenheden die tot de bevoegdheid van de federale overheid behoren”)is een verwijzing naar de grenzen van de federale bevoegdheid. Dit is vanzelfsprekend: wat niet tot de bevoegdheid van de federale overheid behoort komt niet in het wetboek. Materies waarin de bevoegdheid gedeeld wordt zouden wel in het wetboek kunnen komen (bij voorbeeld de prijzen), maar het zal afhankelijk zijn van de precieze bepaling of zij al dan niet federaal dan wel regionaal mocht worden gereguleerd. Het was ongetwijfeld zeer moeilijk een coherent wetboek op te stellen onder de argus-ogen van Europa en van de Belgische deelstaten. Het wetboek verwijst beleefd – strikt juridisch hoefde het niet omdat het per definitie zo moet zijn- naar de andere beleidsniveaus maar slaagt erin om de eigen federale wetgeving niet alleen te coördineren maar zelfs te doen bloeien. De federale bevoegdheid wordt zeker niet minimalistisch geconcipieerd, noch tegenover de Europese Unie noch ten aanzien van de deelstaten. De formulering over het “algemeen kader inzake economische aangelegenheden”, houdt een dubbele beperking in. Het algemeen kader is een verwijzing naar de coördinerende rol die de federale Staat ook na de VIe staatshervorming moet blijven spelen. Het begrip “economische aangelegenheden” is voldoende ruim om alles te omvatten wat in belangrijke mate een economische component heeft.

§2. Opzet 15. Volgens artikel II.2 strekt het Wetboek ertoe de vrijheid van ondernemen en de loyauteit van economische transacties te verzekeren, en een hoog niveau van bescherming van de consument te waarborgen. Deze bepaling illustreert de bedoeling van de wetgever om de belangen af te wegen van de bestemmelingen van het wetboek. Het belang van de consumenten en van de onderneming worden allebei in één adem genoemd. De bepaling heeft weinig normatieve inhoud, wat niet het geval is met de bepaling van artikel II.3

§3. Vrijheid van ondernemen

23

Zie hierover A.ARTS, I.VEROUGSTRAETE, R.ANDERSEN, G.SUETENS-BOURGEOIS, MF RIGAUX, R. RYCKEBOER, A.DE WOLF, De verhouding tussen het Arbitragehof, de Rechterlijke Macht en de Raad van State, Die Keure 2006 24 Cass. 27 mei 1971, AC 1971, 959

16. Artikel II.3 is de kernbepaling van het wetboek: Iedereen is vrij om enige activiteit naar keuze te ontwikkelen. Deze bepaling is cruciaal om de diverse boeken met elkaar te linken. De inspiratiebron van de bepaling is, schrijft de Memorie van toelichting, het decreet d’Allarde.25 Sommige betwijfelen, terecht, dat het decreet d’Allarde wel nog toepasselijk was in België. Het was overigens in de XIXe eeuw uit de Belgische collecties wetboeken verdwenen en dook slechts op in de Larcier-wetboeken tussen de twee wereldoorlogen. Het beginsel van de vrijheid van ondernemen wordt eenduidig en krachtig geformuleerd. Dit beginsel slaat op alle mogelijke economische activiteiten, toevallig of bestendig, vergoed of niet vergoed. Uit de memorie van toelichting volgt dat de tekst echt beoogt wat hij zegt: het gaat om zowel burgerrechtelijke als handelsrechtelijke activiteiten, activiteiten van ambacht of industrie, verkopen van producten of leveren van diensten. Zoals in veel andere bepalingen van het wetboek worden de XIXe eeuwse categorieën die het handelsrecht en het civielrecht ver van elkaar hielden, worden hier gesloopt26. 17. Deze vrijheid werkt door in de overeenkomsten: bedingen die de vrijheid beperken zullen aan dit beginsel getoetst worden. Hetzelfde geldt voor publieke reguleringen. Dit beginsel is een hoeksteen van de Belgische economische Unie en geldt ten aanzien van alle reguleringen in het land. Zoals uitgedrukt door de bijzondere wet van 8 augustus 1980, artikel VI, tweede lid: “In economische aangelegenheden oefenen de Gewesten hun bevoegdheden uit met inachtneming van de beginselen van het vrije verkeer van personen, goederen, diensten en kapitalen en van de vrijheid van handel en nijverheid, alsook met inachtneming van het algemeen normatief kader van de economische unie en de monetaire eenheid, zoals vastgesteld door of krachtens de wet, en door of krachtens de internationale verdragen. De federale overheid is met dit doel bevoegd om algemene regels vast te stellen inzake: 1° de overheidsopdrachten; 2° de bescherming van de verbruiker; 3° de organisatie van het bedrijfsleven; 4° de maxima voor hulp aan ondernemingen op het gebied van de economische expansie, die slechts gewijzigd kunnen worden met het akkoord van de Gewesten. Dit betekent dat het beginsel van II.3 zal doorwerken naar contracten en reguleringen van deelstaten. Het beginsel werkt uiteraard door tot reguleringen die tot de exclusieve bevoegdheid behoren van het federaal niveau. Het beginsel is formeel geen grondwettelijk beginsel: het WER is een gewone wet. 18. Wij staan ver van het oorspronkelijk concept van de EEG waarin de vrijheid van ondernemen zeer instrumenteel was en in feite vooral dienstig was om de nationale beschotten te slopen: ”Ce n’est pas à dire pour autant que le marché commun se confonde dans tous les cas avec un marché entièrement libre. Dans la mesure où l’intérêt public, comme pour les services, ou la nature des 25

Decreet van 2-17 maart 1791 tot afschaffing van het gildewezen. Commentaren daarover vindt men bij P.de Vroede en M. Flamée, Handboek van het Belgisch economisch recht, nr.41. Het Hof van Cassatie erkende ook het voortbestaan van de norm in een arrest van 18 september 1991, AC 1991-92, 38 en in een arrest van 1 oktober 2002, A.R. P. 01.0984.n,www.juridat.be 26 Over die categorieën en hun nut, zie Recueil van Ryn, Bruylant 1992, inz.p.285 en volgende

productions ou des marchés, comme pour certains produits agricoles, exigent une réglementation ou une organisation, le marché commun lui-même n’ira pas sans la mise en place progressive d’une réglementation ou d’une organisation commune »27. 19.Wie in artikel II.3 een klinkende bevestiging ziet van een vrije approach moet nochtans kennis nemen van de zeer belangrijke uitzonderingen aan het beginsel die verwoord worden in het artikel. “De vrijheid van ondernemen wordt uitgeoefend met inachtneming van de in België van kracht zijnde internationale verdragen, van het algemeen normatief kader van de economische unie en de monetaire eenheid zoals vastgesteld door of krachtens de internationale verdragen en de wet, alsmede van de wetten die de openbare orde en de goede zeden betreffen en van de bepalingen van dwingend recht”. Deze bepaling is merkwaardig op meer dan één punt. Vooreerst is de hiërarchie der normen bijzonder duidelijk verwoord: de toetsing van de nationale norm aan het internationaal en Europees recht van de teksten die de vrijheid van ondernemen zouden structureren of beperken staat hier op het voorplan. Het staat aan de rechter om de gewestelijke of nationale norm te toetsen aan de supranationale norm. Dit wordt een diffuse controle verspreid over de rechtbanken en hoven. Vervolgens is ook determinerend dat de vrijheid van ondernemen moet worden uitgeoefend rekening houdend met “het algemeen normatief kader van de economische unie en de monetaire eenheid zoals vastgesteld door of krachtens de internationale verdragen en de wet”. De economische unie wordt niet nader gedefinieerd. Hier kan sprake zijn van de Europese Unie, de EER, de Benelux –Unie (hoewel die niet meer louter economisch is geworden) , en uiteraard de Belgische Unie. Dit artikel moet begrepen worden –na de algemene affirmatie van vrijheid van ondernemenals een aanvaarding a priori van de beperkingen aan de volledige vrijheid van ondernemen die zouden bepaald zijn in het kader van de Europese Unie of andere economische Unies. Het kan ook gelezen worden als een verbod om in de Belgische Unie beperkingen op te leggen aan de ondernemingsvrijheid die niet zouden sporen met de vrijheid van ondernemen. In dit artikel kan men dus een verbod lezen van de “reverse discrimination” die intern beperkingen oplegt die bv op Europees vlak zouden verboden zijn28. 20. De laatste beperking is de volgende: “alsmede van de wetten die de openbare orde en de goede zeden betreffen en van de bepalingen van dwingend recht”. De beperking staat hier op een ander niveau dan de voorgaande beperkingen die verband hielden met de bevoegdheidsverdeling in de Staat . Zij moet begrepen worden als een verwijzing naar het federale recht, inzonderheid het federale recht dat in het WER voorkomt. De cumulatie van openbare orde, goede zeden en dwingend recht geeft aan dat dit voorbehoud ertoe zou kunnen leiden dat de vrijheid van ondernemen in feite een loos woord wordt, gelet op de strekking van onze wetgevers om alles wat zij doen als van openbare orde te beschouwen. Die negatieve visie moet genuanceerd worden. Het is meestal de rechter die beslist of een tekst al dan niet van openbare orde is 29. Daarenboven zal de vrijheidbeperkende tekst als een uitzondering moeten gezien worden op de principiële vrijheid en dus ook beperkend worden gelezen.

27

Rapport des chefs de délégation aux Ministres des affaires étrangères,(rapport Spaak), Brussel 21 april 1956 Omdat de Europese Unie in beginsel geen internrechtelijke bevoegdheid heeft en de soevereniteit van de leden moet erkennen, kan zij aan een Lid-staat niet verbieden discriminaties te creëren tussen eigen burgers. 29 Het Hof van Cassatie dringt dit concept voortdurend terug naar zijn oorspronkelijke betekenis 28

21. Artikel II 3 en II 4 zijn de weergave van het wegen van belangen die de wetgever voor ogen had. Uit die bepalingen kan geen overheersend economisch model worden afgeleid tenzij dit: de beginselen gaan er van uit dat de Belgische Unie een geleide markteconomie kent.

IV Algemene structuur van het wetboek 22. De structuur van het wetboek weerspiegelt wat de wetgever voor oog had toen hij het wetboek goedkeurde. Om die visie even in het kort te schetsen, als afsluiting van deze bijdrage is het nuttig het geheel van de boeken zeer diagonaal te overlopen. De onderverdeling kan als volgt worden voorgesteld30: a. algemene beginselen: dit vormt, na de definities, de aanhef van het wetboek economisch recht en vormt de basis van de volgende boeken. b. Het tweede luik van het wetboek zijn de regulerende wetten die de werking van de markt beheersen. Wij vinden er de vestigingsvereisten (en de KBO) en het mededingingsrecht31. c. Het derde luik bevat de corrigerende mechanismen: de prijsregulering (boek V)32, de regeling van de marktpraktijken (boek VI en boek XIV), de bescherming van de consument (boek VI en boek XIV), kwaliteit en veiligheid van de producten en diensten (boek VIII en IX). a. De prijsregeling (boek V) . Het besef dat de prijswetgeving van 1945 1946 niet echt meer eigentijds was, was een van de twee of drie hoofdredenen om de economische wetgeving in haar geheel te bekijken. De na-oorlogse wetgeving was niet meer pertinent zeker nu het stelsel van vrije mededinging veralgemeend was in de Europese Unie en de inflatiecontrole toevertrouwd was aan de ECB. Volgens artikel V.2 “De prijzen van goederen en diensten worden bepaald door de vrije mededinging”. Deze bepaling (geïnspireerd door het Luxemburgse recht) creëert onmiddellijk een band met het boek over de vrije mededinging. De prijsvrijheid is dus de regel, ook al zijn er een aantal corrigerende maatregelen. De (transversale) prijsregulering van boek V zal onvermijdelijk in aanraking komen met de gewestelijke bevoegdheden die ook in het kader van de 6e staatshervorming nog verruimd zijn . b. de regeling van de marktpraktijken (boek VI). Het bestaande recht wordt geordend en aangevuld met Europese normen; voor de vrije beroepen wordt een afzonderlijke en specifieke regeling ingevoerd voor de handelingen die 33 rechtstreeks verband houden met specifieke taken van de vrije beroepsbeoefenaar c. kwaliteit en veiligheid van goederen en diensten: een geslaagde coördinatie van soms vergeten teksten

d. De wetboeken betreffen vervolgens reguleringen die de werking van de economie moeten ondersteunen en los staan van de inzet van de voorgaande bekommernissen van de marktstructuur:

30

Zie ook de voorstelling van het WER door Dir.gen.Pieters, www.economie.be Over dit boek zie A.M. VAN DEN BOSSCHE, “Boek IV van het Belgische Wetboek van economisch recht: bescherming van de mededinging”, SEW 2013, 414 32 Zie over deze materie, H.SWENNEN, “Boek V van het Belgische Wetboek van economisch recht: de mededinging en de prijsevoluties”, SEW 2013, 430 33 Volgens de memorie van toelichting van boek XVI: “De specificiteit van de vrije beroepen noodzaakt dan ook een onderscheiden benadering door de wetgever in vergelijking met de handelaars. Deze specificiteit beslaat een heel aantal elementen; zijn daar de voornaamste elementen van: onafhankelijkheid, maatschappelijke verantwoordelijkheid, de toepasselijkheid van deontologische regels, permanente vorming en het bestaan van een vertrouwensrelatie met de cliënt. Bovendien gelden, ter bescherming van de consument, tevens specifieke en strengere regels waaraan de beoefenaars van een vrij beroep zijn onderworpen ». 31

het boek over bepaalde handelsovereenkomsten (boek X)34, het boek over de intellectuele eigendom (XI) het recht van de elektronische economie (boek XII). Hierbij hoort ook een innoverend boek over de overlegmechanismen in de Belgische economie (boek XIII). De rationalisering van die mechanismen en de verlaging van de transactiekosten was en is een van de hoofddoelen van het wetboek. e. De boeken XV, XVI en XVII vormen het sluitstuk van het wetboek. De rechtshandhaving (boek XV), de buitengerechtelijke regeling van consumentengeschillen (boek XVI) en de bijzonder procedures waaronder de class actions (boek XVII) zijn innoverende elementen van het wetboek. De vordering tot staking krijgt een ruimer toepassingsgebied dan thans het geval is.

23. Bepaalde gemeenschappelijke kenmerken van die diverse boeken springen in het oog. Vooreerst is de klemtoon resoluut gelegd op de bescherming van de consument. Dit uit zich zowel in het materiële recht als in de procedures van handhaving. Vooral boek XVI met zijn buitengerechtelijke regeling van consumentengeschillen zou een fundamentele kentering kunnen brengen in de wijze waarop de consument en de verkoper interageren. Het onjuist woordgebruik in dat boek van het woord bemiddeling of médiation35 belet niet dat in dat wetboek een cruciale stap wordt gezet naar een alternatieve en efficiënte geschillenbeslechting. De class actions (boek XVII) vooral bestemd om sprokkelschade te vergoeden, lopen overigens ook in de kijker, ook al heeft de wetgever hoge drempels opgeworpen op de toepassingsmogelijkheden. Het wetboek is niet beperkt tot het privaatrecht. Zoals het een wetboek economisch recht behoort, heeft het aspecten van publiek en privaatrecht. De publiekrechtelijke aspecten houden in dat de Minister in geval van nood radicaal kan ingrijpen (boek XVIII); de overlegorganen worden gestroomlijnd (boek XIII). Het wetboek strekt er desondanks toe de vrijheid van handelen en ondernemen, zonder overdadige bureaucratie, op het voorgrond te plaatsen. Dit is een variante op de overregulering van de jaren 70 en uit zich in het bijzonder in het boek over de vestiging en in het boek over de elektronische economie. Het mededingingsrecht36 wordt grondig gemoderniseerd en creëert de verwachting dat het nationaal mededingingsbeleid erop zal vooruitgaan. Het wetboek integreert het Europees recht op een wijze die het Europees recht aanvaardbaar, begrijpelijk en effectief maakt.

Het WER is aldus de basis geworden van het federaal economisch recht. Het is een mooi evenwicht geworden tussen vrijheid en regulering, tussen onderneming en consument, tussen Europa en België. Het staat wellicht klaar om wat overblijft van het wetboek van koophandel op te slorpen, met

34

In boek X zijn er ongewoon weinig aanpassingen geweest aan de teksten. De Europese eisen onder meer in verband met de concessiewetgeving en de nieuwe arbitragewet van 2013 hadden wellicht een aggiornamento gewettigd van dat wetboek. 35 Uit dit boek vloeit duidelijk voor dat de bemiddeling waarvan sprake in het wetboek geen echte bemiddeling is maar alleen de werking van een ombudsdienst 36 Met inbegrip van de bepalingen in boek V die onverantwoorde weigeringen tot leveren sanctioneren

inbegrip van het insolventierecht37. Maar nu al is het wetboek een beauty waarover regering en parlement kunnen fier zijn.

Brussel 25 maart 2014

37

Vooral voor de globale opheffing van het wetboek van koophandel – en van het begrip koopman- was de tijd nog niet rijp