Steunpunt Gelijkekansenbeleid – consortium UA en UHasselt – 2010
ISBN 978-90-77271-56-8
Wettelijk Depot: D/2010/3680/06
NUR 820
Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm, geluidsband of op welke andere wijze ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.
Druk- en bindwerk: Drukkerij Wilda ii
POSITIEVE ACTIE TUSSEN EUROPESE CRITERIA EN VLAAMSE TOEPASSINGEN
D. CUYPERS M. VAN COTTHEM (editors) m.m.v. C. VAN VYVE
Steunpunt Gelijkekansenbeleid - Consortium Universiteit Antwerpen en Universiteit Hasselt iii
iv
Inhoudsopgave WOORD VOORAF....................................................................................... 1 DEEL I. HET RAPPORT ................................................................................ 3 I.
POSITIEVE
ACTIE
IN
DE
RECHTSPRAAK
VAN
DE
HOOGSTE
RECHTSCOLLEGES..................................................................................... 5 1. Inleiding............................................................................................... 5 2. Enkele beschouwingen over positieve actie en gelijke kansen....................... 7 2.1. Wat is positieve actie ? ..................................................................... 7 2.2. Positieve actie en kansengelijkheid ..................................................... 9 3. Europa ............................................................................................... 11 3.1. Wettelijk kader .............................................................................. 11 3.2. Rechtspraak van het Europees Hof van Justitie ................................... 12 3.2.1. Het arrest Commissie/Frankrijk ..................................................... 12 3.2.1.1. De inhoud van het arrest ........................................................... 12 3.2.1.2. Beoordeling ............................................................................. 14 3.2.2. Het arrest Kalanke....................................................................... 15 3.2.2.1. De feiten van het arrest............................................................. 15 3.2.2.2. De conclusie van advocaat-generaal TESAURO .............................. 16 3.2.2.3. Het arrest................................................................................ 20 3.2.2.4. Beoordeling ............................................................................. 21 3.2.3. Het arrest Marschall..................................................................... 25 3.2.3.1. De prejudiciële vraag ................................................................ 25 3.2.3.2. De conclusie van advocaat-generaal JACOBS ................................ 25 3.2.3.3. Het arrest................................................................................ 25 3.2.3.4. Beoordeling ............................................................................. 27 3.2.4. Het arrest Abdoulaye ................................................................... 29 3.2.4.1. De feiten van het arrest............................................................. 29 3.2.4.2. De conclusie van advocaat-generaal ALBER .................................. 30 3.2.4.3. Het arrest................................................................................ 31 v
3.2.4.4. Beoordeling ............................................................................. 31 3.2.5. Het arrest Badeck........................................................................ 33 3.2.5.1. De conclusie van advocaat-generaal SAGGIO................................ 33 3.2.5.2. Het arrest................................................................................ 34 3.2.5.3. Beoordeling ............................................................................. 39 3.2.6. Het arrest Abrahamsson ............................................................... 39 3.2.6.1. Het arrest................................................................................ 39 3.2.6.2. Beoordeling ............................................................................. 42 3.2.7. Het arrest Griesmar ..................................................................... 43 3.2.8. Het arrest Lommers ..................................................................... 44 3.2.8.1. Het arrest................................................................................ 44 3.2.8.2. Beoordeling ............................................................................. 46 4. België ................................................................................................ 47 4.1. De Grondwet ................................................................................. 47 4.2. Antidiscriminatie- en genderwetgeving .............................................. 47 4.3. Rechtspraak .................................................................................. 50 4.3.1. Het Grondwettelijk Hof ................................................................. 50 4.3.1.1. Arrest nr. 9/94 van 27 januari 1994 ............................................ 50 4.3.1.2. Arrest nr. 157/2004 van 6 oktober 2004 ...................................... 51 4.3.1.3. Arrest nr. 17/2009 van 12 februari 2009 ...................................... 52 4.3.2. De Raad van State....................................................................... 54 5. Genderdiversiteit in de samenstelling van adviesorganen........................... 57 6. Conclusie ........................................................................................... 59 7. Bibliografie ......................................................................................... 63 DEEL II.: REACTIES OP HET RAPPORT ........................................................ 67 II.
DE JURIDISCHE RECHTVAARDIGING VAN POSITIEVE DISCRIMINATIE .... 69
1. Inleiding............................................................................................. 69 2. Positieve discriminatie en positieve actie ................................................. 71 3. Twee traditionele rechtvaardigingstheorieën voor ‘positieve discriminatie’ .... 75 vi
3.1.
Positieve
discriminatie
als
objectief
gerechtvaardigde
ongelijke
behandeling van ‘de iure’ gelijke, doch ‘de facto’ ongelijke gevallen ............. 75 3.2. Positieve discriminatie als ongelijke behandeling van ‘de facto’ ongelijke gevallen
.......................................................................................... 77
4. Naar een alternatieve rechtvaardigingstheorie voor positieve discriminatie? . 81 5. Besluit ............................................................................................... 85 III.
POSITIEVE ACTIE: “ POSITIEF” IS GEEN PROBLEEM, “ACTIE” WEL ......... 87
1. Laten we even “niet” juridisch van wal steken…........................................ 87 2. Antidiscriminatie en de toren van Babel .................................................. 89 3. Positieve actie en gelijkheid van kansen.................................................. 91 4. Europa ............................................................................................... 95 IV.
ENKELE BEDENKINGEN BIJ AANWERVING VAN ACADEMICI ................... 99
1. Inleiding............................................................................................. 99 2. Belang van de vacaturetekst ............................................................... 101 3. Wat is “objectief” gelijkwaardig? .......................................................... 103 4. Zwangerschap................................................................................... 107 5. Belang van vrouwen in de beoordelingscommissie .................................. 109 V.
GENDERDIVERSITEIT IN DE SAMENSTELLING VAN ADVIESORGANEN. .. 111
1. Inleiding........................................................................................... 111 2. Quota?............................................................................................. 113 3. De geoorloofdheid ............................................................................. 115 3.1. Europese Unie ............................................................................. 115 3.2. De Verenigde Naties ..................................................................... 116 3.3. België ........................................................................................ 118 3.4. Raad van Europa.......................................................................... 122 4. Private bestuursorganen bij uitbreiding ................................................. 125 5. Besluit ............................................................................................. 129 DEEL III. REACTIES UIT NEDERLAND ....................................................... 131 VI.
POSITIEVE ACTIE IN NEDERLAND: DE MOGELIJKHEDEN VERKEND....... 133
1. Inleiding........................................................................................... 133 vii
2. Feitelijk beleid van de politie ............................................................... 135 3. Positieve actie in Nederland: ingewikkeld concept met negatieve connotatie.137 4. Mogelijkheden verkend....................................................................... 141 4.1. Quota en streefcijfers ................................................................... 141 4.2. Transparante werving en selectieprocedures .................................... 142 4.3. Convenanten ............................................................................... 142 4.4. Ondernemingsraden ..................................................................... 143 4.5. Diversiteitsbeleid.......................................................................... 143 5. Conclusie ......................................................................................... 145 VII.
POSITIEVE ACTIE ALS MOGELIJKHEID EN ALS VERPLICHTING .......... 147
1. Inleiding........................................................................................... 147 2. Positieve actieplannen en voorkeursbeleid ............................................. 151 2.1. sociaal beleid dat sekseneutraal wordt aangeboden........................... 151 2.2. voorkeursbeleid voor vrouwen. ...................................................... 153 3. Achterstand en evenredige vertegenwoordiging ..................................... 155 4. Herzieningsrichtlijn 2006/54/EG........................................................... 159 5. Vrouwenverdrag ................................................................................ 161 6. Toelaatbaar voorkeursbeleid bij werving en selectie voor functies ............ 165 7. Positieve actie als verplichting ............................................................. 169 Deel IV. POSITIEVE ACTIE IN DE VLAAMSE ADMINISTRATIE........................ 171 VIII.
INDICATOREN VOOR EEN RECHTVAARDIG EN GEDRAGEN BEELD VAN
POSITIEVE ACTIE BINNEN HET BELEIDSDOMEIN WERKGELEGENHEID. ......... 173 1. Inleiding........................................................................................... 173 2. Rechtvaardigingsgronden voor positieve actie ........................................ 177 2.1. De deontologische verantwoording van positieve actie: verdelende rechtvaardigheid ................................................................................ 177 2.2. De deontologische verantwoording van positieve actie: verdelende rechtvaardigheid ................................................................................ 184 2.3. De teleologische verantwoording van positieve actie.......................... 186 3. Groepsrechten en hun effecten voor een rechtvaardig positieve actiebeleid 189 viii
4. Draagvlak voor een rechtvaardig positieve actiebeleid............................. 193 4.1. Het integratieconcept: van plichten en rechten naar plichten voor rechten
........................................................................................ 193
4.2. Gemeenschappelijkheid, gelijkwaardigheid, dialoog en waardering van veranderende verschillen: een alternatief voor het integratieconcept.......... 195 5. Ten slotte: kan een gedragen en rechtvaardig positieve actiebeleid ook nog efficiënt en effectief zijn?........................................................................ 199 6. Bibliografie ....................................................................................... 201 IX.
HET
VLAAMS
BELEID
VAN
EVENREDIGE
ARBEIDSDEELNAME
EN
DIVERSITEIT GETOETST AAN DE RECHTVAARDIGHEIDSINDICATOREN VOOR EEN BELEID VAN POSITIEVE ACTIE.......................................................... 203 1. Inleiding........................................................................................... 203 2. De kenmerken en instrumenten van het Vlaams EAD-beleid..................... 205 2.1. Diversiteit én evenredige arbeidsdeelname ...................................... 205 2.2. Klemtoon op vrijwilligheid – maar zonder vrijblijvendheid .................. 206 2.3. Een gedeelde verantwoordelijkheid: ‘mee-weten, mee-denken, meeevalueren én mee-doen’. ..................................................................... 207 2.4. Verscheidenheid en complementariteit ............................................ 209 2.5. Enkele uitdagingen voor het EAD-beleid .......................................... 209 3. Het Vlaamse EAD-beleid getoetst ......................................................... 213 4. Conclusies en beleidsaanbevelingen ..................................................... 221 5. Literatuurlijst .................................................................................... 225 X.
MOGELIJKHEDEN
VOOR
POSITIEVE
ACTIE
BINNEN
DE
VLAAMSE
OVERHEID. .......................................................................................... 227 1. Vooraf.............................................................................................. 227 2. Algemeen kader positieve actie Vlaamse overheid .................................. 229 2.1. Decreet 8 mei 2002 ...................................................................... 229 2.2. Besluit Vlaamse Regering van 24 december 2004 ............................. 229 3. Maatregelen opgenomen in het Vlaams personeelsstatuut (VPS) van 13 januari 2006 ........................................................................................ 231 3.1. Voorrang aan de ondervertegenwoordigde groep bij gelijkwaardigheid . 231 ix
3.1.1. Achtergrond bij deze bepaling ..................................................... 231 3.1.2. Juridische toetsing..................................................................... 234 3.2. Voorbehouden betrekkingen personen zware arbeidshandicap ............ 234 3.2.1. Achtergrond bij deze bepaling ..................................................... 235 3.2.2. Van quota naar streefcijfers ........................................................ 236 3.2.3. Voorbehouden betrekkingen........................................................ 236 3.2.4. Juridische toetsing..................................................................... 238 3.2.5. De Vlaamse overheid ging daarbij uit van de volgende redeneringen: 239 4. Discussie .......................................................................................... 241 XI.
EVENREDIGE ARBEIDSDEELNAME EN POSITIEVE ACTIE: WAT DOET DE
VDAB? ................................................................................................. 245 1. Inleiding........................................................................................... 245 2. Evenredige participatie, non-discriminatie, gelijke behandeling en positieve actie.................................................................................................... 247 3. De rol van de VDAB ........................................................................... 249 3.1. Doelstellingen.............................................................................. 249 3.2. Ongelijkheden op de Vlaamse arbeidsmarkt ..................................... 250 3.3. Actielijn ...................................................................................... 251 4. Resultaten en activering ..................................................................... 255 5.
Maatregelen
van
positieve
acties
en
een
veranderende
werkzoekendenpopulatie ........................................................................ 257 6. Uitleiding en blik op de toekomst ......................................................... 259 7. Bibliografie ....................................................................................... 261 Deel V. POGING TOT SYNTHESE .............................................................. 263 Auteurs................................................................................................ 275
x
WOORD VOORAF Op vraag van de Stuurgroep van het Steunpunt boog het Steunpunt zich over de problematiek van de positieve actie. Positieve actie is immers een juridisch actueel discussiepunt. Hoewel cruciaal in het diversiteitsbeleid blijven er heel wat juridische onzekerheden hierover hangen. Het steunpunt fungeert dan ook als draaischijf voor een breed deskundig debat. Uitgangspunt was de vraag of men sluitende criteria kan aangeven voor positieve actie. Kan men een checklist maken van criteria waaraan vormen van positieve actie dienen te beantwoorden om rechtsgeldig te zijn? Hoe kan men positieve actie beter kaderen, ondersteunen, legitimeren? Dit boek is een verzameling van bijdragen voor het expertenseminarie dat het Steunpunt organiseerde op 22 oktober 2009. Aanleiding was een rapport geschreven door CUYPERS en VAN VYVE. Op het expertenseminarie werden diverse experten uit de Vlaamse administratie, uit de academische wereld en uit Nederland uitgenodigd om hun reactie te geven op dit rapport. De diverse tussenkomsten
werden
in
rapporten
uitgeschreven
en
worden
hierna
gepubliceerd. Naast academische analyses willen immers ook weergeven hoe de positieve acties in de Vlaamse context beleidscontext ingevuld worden. We zijn dan ook de Vlaamse topambtenaren op dit gebied dankbaar dat zij met hun reacties op dit rapport bijgedragen hebben tot een verbinding tussen recht en beleid. De lezer-jurist gelieve er wel rekening mee te houden dat de sociologen andere citeer- en verwijzingsregels hanteren dan de juristen. Daarom mochten zij van de editors hun eigen heuristiek bewaren. Voor de Nederlandse juristen werd de citeerwijze zoveel mogelijk conform de citeerwijze van Belgische juristen gemaakt. Hierbij willen we onze bijzondere dank betuigen aan Mona NONNEMAN en Cathy VAN VYVE die de teksten mede grondig hebben nagelezen. De teksten zijn afgesloten op 1 april 2010. De toelating tot publicatie dateert van begin februari 2011.
Daniël Cuypers en Mieke Van Cotthem Antwerpen, 10 februari 2011
1
2
DEEL I. HET RAPPORT D. CUYPERS en C. VAN VYVE
3
4
I. POSITIEVE ACTIE IN DE RECHTSPRAAK VAN DE HOOGSTE RECHTSCOLLEGES D. Cuypers en C. Van Vyve
Tekst afgesloten op 1 september 2009
1. Inleiding Het vraagstuk naar de aanvaardbaarheid van positieve acties vormt één van de meest controversiële thema’s van het discriminatierecht 1 . Onenigheid bestaat over de terminologie, over het type van maatregelen die onder het begrip vallen, over de juridische voorwaarden voor toegelaten vormen van positieve actie en over de opportuniteit. Een exhaustief en rechtsvergelijkend overzicht van deze problematiek zou onze studie een veel te grote omvang geven. Dergelijke opdracht komt eerder toe aan een doctoraal proefschrift of aan een uitgebreide monografie. Daarom zullen we ons in deze bijdrage beperken tot een samenvatting van de actuele rechtspraak van de hoogste rechtscolleges. Uiteindelijk bepalen zij immers de mogelijkheden inzake positieve actie. Verder scheppen zij een juridisch relevant kader voor talrijke praktijkjuristen. De voorgelegde casussen zijn immers helder en bruikbaar voor analoge toepassingen in de praktijk. Tenslotte hebben deze arresten in hoge mate het debat bepaald en zijn ze vaak bekend bij een ruimer publiek. Daarom leek het nuttig om deze arresten als 1
Cf. o.a. C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie, Brussel, Larcier, 2004, 246277; M. BOSSUYT, “Het discriminatieverbod en 'positieve actie'”, RW 1998, 241-246; B. BROECKAERT, “Positieve actieplannen voor migranten. Een goed idee”, Tijdschrift voor Sociologie 1992, 189-220; D. DE PRINS, S. SOTTIAUX en J. VRIELINK, Handboek Discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 269-274; M. DE VOS, “Positieve actie en positieve discriminatie in het Europese en Belgische antidiscriminatierecht” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewettenLes nouvelles lois luttant contre la discrimination, Brussel, die Keure-La Charte, 2008, 689-724; M. TRIEST, “Positieve actie en arbeidsmarkt” in Positieve actie. Positieve discriminatie. Voorrangsbehandeling voor vrouwen, Tegenspraak Cahiers, Antwerpen, Kluwer, 1990, 15-31; P. HUMBLET, “Positieve actie voor vrouwen. Het juridisch kader naar Belgisch recht” in Positieve actie. Positieve discriminatie. Voorrangsbehandeling voor vrouwen, Tegenspraak Cahiers, Antwerpen, Kluwer, 1990, 33-69; E. VOGEL-POLSKY, “Les actions positives dans la théorie juridique contemporaine”, in Positieve actie. Positieve discriminatie. Voorrangsbehandeling voor vrouwen, Tegenspraak Cahiers, Antwerpen, Kluwer, 1990, 71-84. 5
uitgangspunt te nemen voor kritische beschouwingen, o.a. vanwege de rechtsleer. Dit heeft tot gevolg dat diverse vormen van positieve actie, die de aard aannemen van “soft law”, eveneens uit de bespreking wegvallen. In zoverre
deze
maatregelen
niet
betwist
worden,
is
de
behoefte
aan
verantwoording immers minder dringend. In deze bijdrage zal achtereenvolgens de rechtspraak van het Hof van Justitie, het Grondwettelijk Hof en de Raad van State worden besproken.
6
2. Enkele beschouwingen over positieve actie en gelijke kansen 2.1. Wat is positieve actie ? Positieve actie kan gedefinieerd worden als het geheel van maatregelen, van tijdelijke aard, gericht op het wegwerken van feitelijke ongelijkheden van de leden van een doelgroep in één of meerdere aspecten van hun sociaal leven, teneinde effectieve gelijkheid te bekomen 2 . In een recent rapport van de EU over positieve acties van 2009 wordt positieve actie gedefinieerd als “consisting of proportionate measures undertaken with the purpose of achieving full and effective equality in practice for members of groups that are socially or economically disadvantaged, or otherwise face the consequences of past or present discrimination or disadvantage” 3 . In een eerste restrictieve visie is positieve actie vooral een uitzondering op het discriminatieverbod. Bij maatregelen van positieve actie laat men de gelijke behandeling wijken voor een hoger maatschappelijk doel, voornamelijk het wegwerken van de maatschappelijke achterstellingen. Met positieve acties worden dan maatregelen bedoeld die gericht zijn op een ‘achtergestelde’ groep, waarvan de leden drager zijn van een welbepaald beschermd criterium, en die tot doel hebben om de nadelen, geleden door de groep en verband houdend met het beschermd criterium, te verminderen, op te heffen of te compenseren, zodat deze groep ten volle kan participeren aan bijvoorbeeld het arbeidsproces. Maatregelen van positieve actie zijn er dus op gericht een meer evenwichtige verdeling te verkrijgen over de leden van verschillende bevolkingsgroepen, bijvoorbeeld over mannen en vrouwen. Dit impliceert dat zulke maatregelen tijdelijk zijn: zij wensen een bestaande ongelijkheid te bestrijden met een ongelijkheidsregel opdat die ongelijkheidsregel in de toekomst overbodig zou worden.
2
M. BOSSUYT, The concept and practice of affirmative action. Final report submitted by Mr. Marc Bossuyt, Special Rapporteur, in accordance with Sub-Commission resolution 1998/5, VN-rapport E/CN.4/Sub.2/2002/21, 3. 3 X., International perspectives on positive action measures. A comparative analysis in the European Union, Canada, the United States and South Africa, European Commission, DG for Employment, Social Affairs and Equal Opportunities, January 2009, p. 62. 7
De restrictieve visie is terug te vinden in de oorsprong van de positieve actie. Artikel 2 § 4 van richtlijn 76/207 bevat een uitzondering voor maatregelen die de ongelijkheid remediëren 4 . Sommigen verklaren het restrictieve karakter van deze maatregelen door de plaats die § 4 inneemt na de §§ 2 en 3. Het systeem van positieve actie is daarbij een bijzondere gemeenschappelijke rechtvaardigingsgrond voor discriminatie 5 . Positieve acties worden aldus geduid als uitzonderingen op het discriminatieverbod. Een andere visie is meer genuanceerder. In die visie is positieve actie geen uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling, maar eerder de realisatie van het principe van gelijke behandeling 6 . Wat verschillend is moet verschillend behandeld worden 7 . Een strikt gelijke behandeling zou precies tot gevolg hebben dat discriminatie optreedt. Vaak treedt verwarring op tussen het beginsel van gelijke behandeling en het discriminatieverbod. De positieve actie vormt in die zin geen echte uitzondering op het discriminatieverbod en zeker niet op het gelijkheidsbeginsel. Nochtans impliceert het beginsel van gelijke behandeling meer een gelijkheid van kansen terwijl het discriminatieverbod eerder focust op factoren van ongelijke behandeling 8 . Gelijkheid impliceert solidariteit. Gelijke kansen en discriminatieverbod zijn aldus twee kanten van eenzelfde medaille. Gelijke kansen impliceert het actief creëren van kansen en dus het maken van een legitiem onderscheid om echte gelijkheid te realiseren 9 . Het discriminatieverbod sanctioneert als zodanig niet alleen een passief optreden maar verplicht ook tot maatregelen om de discriminatie te beëindigen. Bij
elke
vorm
van
discriminatie
is
er
immers
sprake
van
aangepaste
maatregelen. Die maatregelen vormen dan geen ongelijke behandeling, maar precies de garantie dat geen discriminatie zou optreden 10 .
4
Later: art. 141, § 4 EG-Verdrag. Het is een gemeenschappelijke rechtvaardigingsgrond vermits zij principieel van toepassing kan zijn met betrekking tot alle discriminatiegronden. 6 A. CIESLAR, A. NAYER en B. SMEESTERS, Le droit à l’épanouissement de l’être humain au travail. Métamorphoses du droit social, Brussel, Bruylant, 2007, 185. 7 HvJ 17 juli 1963, Commissie tegen Italië, Arr. HvJ 1963, 335, ov. 4a. 8 A. CIESLAR, A. NAYER en B. SMEESTERS, Le droit à l’épanouissement de l’être humain au travail. Métamorphoses du droit social, Brussel, Bruylant, 2007, 184. 9 A. CIESLAR, A. NAYER en B. SMEESTERS, Le droit à l’épanouissement de l’être humain au travail. Métamorphoses du droit social, Brussel, Bruylant, 2007, 184. 10 L. WADDINGTON en A. HENDRIKS, “The expanding concept of Employment Discrimination in Europe: From Direct and Indirect Discrimination to Reasonable Accomodation Discrimination”, Intern. Journ. Comp. LLIR 2002, afl. 4, 403-427; K. HENRARD, “De 5
8
Deze visie wordt ook gedeeld door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In de zaken Stec e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk 11 en Runkee en White tegen het Verenigd Koninkrijk 12 besliste het Hof te Straatsburg dat het instellen van een verschillende behandeling op basis van geslacht om een sociaal wenselijk doel te bereiken niet alleen het discriminatieverbod niet schendt, maar dat in bepaalde gevallen het nalaten om dergelijke maatregelen van positieve discriminatie in te voeren het gelijkheidsgebod schendt. Deze rechtspraak staat enigszins in tegenstelling tot de rechtspraak van het Hof van Justitie 13 waar men eerder de positieve actie als een afwijking van het gelijkheidsbeginsel beschouwt 14 .
2.2. Positieve actie en kansengelijkheid Kansengelijkheid kan op drie wijzen gecreëerd worden: 1° via bestrijding van indirecte discriminatie, 2° via bijzondere acties ten voordele van gediscriminineerde groepen 3° via een herstel van de verhoudingen: quotasysteem 15 . Bij positieve acties in het kader van aanwerving wordt veelal gedacht aan voorkeursbehandelingen van leden van de ‘achtergestelde’ groep. Binnen deze voorkeursregelingen bestaan verschillende types:
verhouding tussen de concepten redelijke aanpassing, indirecte discriminatie en proportionaliteit” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten-Les nouvelles lois luttant contre la discrimination, Brussel, die Keure-La Charte, 2008, 257-295. 11 EHRM 12 april 2006, nr. 65731/01 en 65900/01, Stec e.a. t. Verenigd Koninkrijk, overweging 51. 12 EHRM 10 mei 2007,nr. 42949/98 en 53134/99, Runkee en White t. Verenigd Koninkrijk, overweging 51. 13 C. O’CINNEIDE, “Positive action and the limits of existing law”, MJ 2006, 351-364; S. FREDMAN, “Changing the norm: positive duties in equal treatment legislation”, MJ 2005, 369-397; C. VAN DE HEYNING, “De nationale gerechtshoven tussen het Hof Mensenrechten en het Hof van Justitie: de onmogelijke keuze?”, RW 2007-08, 1068. 14 HvJ 17 oktober 1995, Kalanke t. Freie Hansestadt Bremen, C-450/93, I-3051, overwegingen 16-24; HvJ 11 november 1997, Marschall t. Land Nordrhein-Westfalen, C409/95, I-6363, overweging 23; HvJ 28 maart 2000, Badeck e.a. t./Hessischer Ministerpräsident, C-158/97, I-1875, overweging 23; HvJ 6 juli 2000, Abrahamsson en Andersen t. Fogelqvist, C-407/98, overweging 43. 15 A. CIESLAR, A. NAYER en B. SMEESTERS, Le droit à l’épanouissement de l’être humain au travail. Métamorphoses du droit social, Brussel, Bruylant, 2007, 205; B. HEPPLE, “Egalité et renforcement du pouvoir d’action pour un travail décent” , Revue internationale du travail, vol. 140, 2001, 12 en 13. 9
(1) regelingen waarbij de voorkeur wordt gegeven aan de kandidaat van de ‘achtergestelde’ groep in geval van gelijke kwalificatie (zachte quota’s), (2) regelingen waarbij de voorkeur wordt gegeven aan de kandidaat van de ‘achtergestelde’ groep, zelfs wanneer deze minder gekwalificeerd is (harde quota’s) en (3) regelingen waarbij enkel leden van de ‘achtergestelde’ groep in aanmerking komen (monopolie).
10
3. Europa 3.1. Wettelijk kader Europa stelt als algemene regel het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen voorop. Dit impliceert dat iedere vorm van discriminatie uitgesloten is op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar ondermeer de echtelijke staat of de gezinssituatie. Het verbod op directe discriminatie kent in de regel een gesloten rechtvaardigingssysteem, wat impliceert dat er geen algemene rechtvaardigingsgrond is die de rechter in elke concrete omstandigheid zou toelaten te onderzoeken of een rechtstreeks onderscheid op grond van geslacht geoorloofd is. Wel heeft de communautaire wetgever de lidstaten de mogelijkheid gegeven om een aantal specifieke rechtvaardigingswetgeving.
Het
of
uitzonderingsgronden
betreft
de
uitzondering
te voor
voorzien
in
wezenlijke
hun
nationale
en
bepalende
beroepsvereisten, de uitzondering voor maatregelen ter bescherming van vrouwen en de uitzondering voor maatregelen van positieve actie. Deze uitzonderingsgronden dienen een transparante, wettelijke grondslag te hebben. Oorsprong van de positieve actie in Europa was Richtlijn 76/207/EEG van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. 16 Artikel 2.4 luidt als volgt: “Deze richtlijn vormt geen belemmering voor maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van de vrouwen op de in artikel 1, lid 1 bedoelde gebieden nadelig beïnvloeden.” Met deze clausule werd voor het eerst juridisch ruimte gelaten voor ongelijke behandeling ten voordele van vrouwen. 17 Via het Verdrag van Amsterdam werd artikel 141.4 EG-Verdrag ingevoerd: “Het beginsel van gelijke behandeling belet niet dat een Lid-Staat, om volledige gelijkheid van mannen en vrouwen in het beroepsleven in de praktijk te verzekeren, maatregelen handhaaft of aanneemt waarbij specifieke voordelen
16
PB.L. 39, 14 februari 1976, 40-42. Opmerkelijk is dat positieve acties ten voordele van mannen in sectoren waar zij geen gelijke kansen krijgen, niet door de richtlijn werd gedekt. 17
11
worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door het ondervertegenwoordigde geslacht te vergemakkelijken of om nadelen in de beroepsloopbaan te voorkomen of te compenseren.” Dit artikel is thans de enige juridische basis waaraan maatregelen van positieve actie getoetst dienen te worden. In de Richtlijn 2002/73/EG 18 van 23 september 2002 tot wijziging van Richtlijn 76/207/EEG werd namelijk de oorspronkelijke uitzonderingsbepaling (art. 2.4) opgeheven en vervangen door een kruisverwijzing naar het EG-Verdrag: “De lidstaten kunnen, om volledige gelijkheid tussen mannen en vrouwen in de praktijk te waarborgen, maatregelen in de zin van artikel 141, lid 4, van het Verdrag aannemen of handhaven.” (art. 2.8) Beide
teksten
voorzien
in
een
erg
ruim
geformuleerde
bepaling
voor
maatregelen van positieve actie. Hieruit afleiden dat maatregelen die bedoeld zijn
om
personen
discriminatie
van
kunnen
‘achtergestelde’
vormen,
maar
per
groepen definitie
te
bevoordelen,
als
een
geen
geoorloofde
differentiatie gekwalificeerd dienen te worden, zou evenwel een misvatting van formaat
zijn.
De
vraag
welke
maatregelen
kunnen
genieten
van
het
uitzonderingsmechanisme voor positieve acties, vormt een complex vraagstuk.
3.2. Rechtspraak van het Europees Hof van Justitie Het Europees Hof van Justitie heeft via zijn jurisprudentie het toepassingsveld van richtlijn 76/207/EEG en artikel 141.4 EG-Verdrag nader bepaald. Hierna volgt een bespreking van de belangrijkste arresten van het Hof van Justitie:
3.2.1. Het arrest Commissie/Frankrijk 3.2.1.1. De inhoud van het arrest In de zaak 312/86 verweet de Commissie de Franse Republiek dat zij bijzondere rechten van vrouwen in collectieve arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd algemeen liet voortbestaan en aldus niet binnen de gestelde termijn alle maatregelen getroffen had die nodig waren om een juiste en volledige toepassing te verzekeren van richtlijn 76/207 19 van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de
18 19
PB.L. 269, 5 oktober 2002, 15-20. PB. L. 39, 14 februari 1976, p. 40.
12
beroepsopleiding
en
de
promotiekansen
en
ten
aanzien
van
de
arbeidsvoorwaarden 20 . De
bijzondere
rechten
van
vrouwelijke
werknemers
in
de
collectieve
arbeidsovereenkomsten hadden met name betrekking op : verlenging van zwangerschapsverlof; arbeidstijdverkorting, bij voorbeeld voor vrouwen van 59 jaar en ouder;
vervroeging van de pensioenleeftijd; verlof wegens ziekte van
een kind; extra jaarlijks verlof per kind; een verlofdag bij de aanvang van het schooljaar; enkele uren verlof op moederdag; dagelijkse pauzes voor vrouwen die als (pons-)typiste of als telefoniste werkzaam zijn; voordeel in de pensioenberekening vanaf het tweede kind; vergoeding van de kosten van crèches of kinderopvang. Daarbij erkende de Commissie, dat "sommige van deze bijzondere rechten (...) kunnen vallen onder de in artikel 2, leden 3 en 4, van de richtlijn voorziene uitzonderingen" 21. Luidens artikel 1, lid 1, beoogt deze richtlijn "de tenuitvoerlegging in de Lidstaten van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien
van
de
toegang
tot
het
arbeidsproces,
met
inbegrip
van
promotiekansen, en tot de beroepsopleiding, alsmede ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden en, onder de voorwaarden bedoeld in lid 2, de sociale zekerheid". Artikel 2, lid 1, bepaalt vervolgens: "Het beginsel van gelijke behandeling (...) houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie." Artikel 2, lid 3 bepaalt evenwel: “Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap betreft.” Volgens artikel 2, lid 4, vormt deze richtlijn evenwel geen belemmering voor de Lidstaten om maatregelen vast te stellen en/of te handhaven "die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van de vrouwen op de in artikel 1, lid 1, bedoelde gebieden nadelig beïnvloeden". De Franse regering voerde ter verdediging aan dat bijzondere rechten ten gunste van vrouwen verenigbaar zouden worden geacht met het beginsel van gelijke
20 21
behandeling,
wanneer
die
bijzondere
rechten
gericht
zijn
op
HvJ 25 oktober 1988, nr. C-312/86, Jur. 1988, 6315. HvJ 25 oktober 1988, nr. C-312/86, Jur. 1988, 6315 overweging 9. 13
bescherming 22 . Voorts stelde zij dat de in de collectieve arbeidsovereenkomsten geregelde bijzondere rechten van vrouwelijke werknemers tot doel zouden hebben rekening te houden met de in de meeste Franse huishoudens bestaande feitelijke situatie 23 . Het Hof heeft deze argumenten in relatief algemene bewoordingen verworpen waartoe het met betrekking tot artikel 2, lid 3, van de richtlijn opmerkte: “Enkele van die voorbeelden tonen immers aan, dat de gehandhaafde bijzondere rechten soms het oog hebben op de bescherming van vrouwen in hun hoedanigheid van oudere werknemer of van ouder van een kind, hoedanigheden die zowel de mannelijke als de vrouwelijke werknemer kan bezitten." 24 Ten aanzien van artikel 2, lid 4, van de richtlijn heeft het Hof verklaard: "De uitzondering van artikel 2, lid 4, heeft een nauwkeurig bepaald en beperkt doel, te weten het toestaan van maatregelen die, hoewel schijnbaar discriminerend, in werkelijkheid de in de realiteit van het maatschappelijk leven bestaande feitelijke ongelijkheden beogen op te heffen of te verminderen. De stukken van het dossier laten echter geenszins de conclusie toe, dat de algehele handhaving van de bijzondere rechten voor vrouwen in collectieve arbeidsovereenkomsten aan de in die bepaling bedoelde situatie kan beantwoorden." 25 Het Hof vervolgde: "De Franse regering is er dan ook niet in geslaagd aan te tonen, dat de ongelijke behandeling die thans in geding is, en waarvan zij het bestaan erkent, binnen de door de richtlijn getrokken grenzen blijft."26 Het Hof besloot dan ook dat Frankrijk niet binnen de gestelde termijn alle maatregelen heeft getroffen die nodig waren om de volledige tenuitvoerlegging te verzekeren van richtlijn 76/207. 3.2.1.2. Beoordeling Het valt enigszins te verwonderen dat het Hof de bijzondere rechten voor vrouwen niet elk afzonderlijk heeft getoetst in het licht van de bijzondere bepalingen van artikel 2, leden 3 en 4 van de richtlijn en bijvoorbeeld niet een afzonderlijke toetsing aan de evenredigheidstoets heeft doorgevoerd. Wat meer bepaald de vergoeding van de kosten van crèches en kinderopvang betreft, dient te worden opgemerkt dat in het arrest Lommers van 19 maart
22 23 24 25 26
HvJ HvJ HvJ HvJ HvJ
14
25 25 25 25 25
oktober oktober oktober oktober oktober
1988, 1988, 1988, 1988, 1988,
nr. nr. nr. nr. nr.
C-312/86, overweging 10. C-312/86, overweging 11. C-312/86., overweging 14. C-312/86, overweging 15. C-312/86, overweging 16.
2002 wél aanvaard wordt dat het in overeenstemming is met artikel 2, lid 4 van de richtlijn 76/207 dat een aantal gesubsidieerde kinderopvangplaatsen aan vrouwelijke werknemers wordt voorbehouden 27
en dit terwijl mannelijke
werknemers slechts toegang tot die plaatsen kunnen krijgen in de door de werkgever te beoordelen noodgevallen 28 . Zoals advocaat-generaal ALBER in zijn conclusie bij dit arrest opmerkt, lijken maatregelen als de toekenning van bijdragen
aan
de
kosten
van
kinderopvang
voor
moeders
precies
die
maatregelen te zijn waar artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207 op doelt 29 . Deze maatregelen dragen er immers toe bij hindernissen op de weg naar gelijkheid van kansen uit de weg te ruimen. Er dient hier echter wel te worden gewezen op het daaraan verbonden risico dat zij juist de traditionele rolverdeling tussen mannen en vrouwen bestendigen 30 . Maar is dit laatste niet inherent aan verschillende vormen van positieve actie ten voordele van vrouwen? Zoals advocaat-generaal
ALBER
terecht
opmerkt
kunnen
maatschappelijke
overwegingen over de doeltreffendheid op lange termijn van specifieke maatregelen voor vrouwen, die bij hun traditionele rol aanknopen, daarom niet de op artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207 gebaseerde rechtmatigheid ervan ter discussie stellen 31 .
3.2.2. Het arrest Kalanke 3.2.2.1. De feiten van het arrest In 1990 maakte de stad Bremen een vacature bekend voor de functie van hoofd van afdeling 21 van de park- en plantsoendienst. Geselecteerd werden de sollicitaties van de heer Kalanke en van mevrouw Glissman, respectievelijk sedert 1973 en 1979 als landschapsingenieur in dienst bij die afdeling. De verzoeningscommissie besliste dat “beide sollicitanten over dezelfde kwalificatie voor
de
vacature
beschikten,
zodat
op
grond
van
het
27 In het positieve actie-discours zoals ontwikkeld door het Hof van Justitie vanaf 1995, was een tegemoetkoming in kosten voor crèches en kinderopvang misschien anders beoordeeld geworden dan in 1988, toen van het begrip “positieve actie” nog geen sprake was. In zijn conclusie bij de zaak Kalanke stelt de advocaat-generaal dat inzake Commissie/Frankrijk : “[…] heeft het Hof overigens - in het betrokken geval mijns inziens wat al te streng - geoordeeld, dat zelfs dergelijke nationale maatregelen [die de combinatie werk en gezin voor vrouwen mogelijk maken] niet onder de uitzondering van artikel 2, lid 4, van de richtlijn vallen en derhalve onverenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling (Conclusie van advocaat-generaal Tesauro in de zaak Kalanke, punt 18, eigen onderlijning). 28 HvJ 19 maart 2002, C-476/99, Jur. 2002, I-02891. 29 Conclusie van advocaat-gerneraal ALBER van 6 november 2001, C-476/99, Jur. 2002, I02891, punt 77. 30 Ibid., punt 77. 31 Ibid., punt 82.
15
Landesgleichstellungsgesetz
de
vrouwelijke
kandidaat
voorrang
moest
krijgen”. 32 Paragraaf
4
van
de
Landesgleichstellungsgesetz 33
bepaalde
dat
bij
de
aanwerving of promotie, anders dan met het oog op opleiding, vrouwen met dezelfde kwalificaties als hun mannelijke medekandidaten, in sectoren waar zij ondervertegenwoordigd
zijn
bij voorrang
in
aanmerking
moeten
worden
genomen. Van ondervertegenwoordiging is sprake, wanneer in de verschillende loon- en salarisgroepen van de betrokken personeelscategorie van een dienst het personeel niet minstens voor de helft uit vrouwen bestaat.
34
Volgens het Bundesarbeitsgericht, gaat het hier niet om een stelsel van starre quota, dat een bepaald percentage vacatures aan vrouwen voorbehoudt, los van hun kwalificatie. Het zou veeleer gaan om een op bekwaamheid afgestemde quotaregeling: alleen wanneer de mannelijke en vrouwelijke kandidaten gelijke kwalificaties hebben, komen vrouwen bij voorrang in aanmerking. 35 De prejudiciële vraag of deze regeling verzoenbaar is met artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207/EEG werd aan het Hof gesteld. 3.2.2.2. De conclusie van advocaat-generaal TESAURO Advocaat-generaal TESAURO merkt in zijn conclusie op dat het de eerste keer is dat het Hof uitspraak moet doen over de uitlegging van artikel 2, lid 4, van de richtlijn in verband met een quotaregeling ten gunste van vrouwen en, meer algemeen, in verband met positieve acties. Hij stelt: “De aangelegenheid is zeker niet onbelangrijk, integendeel. Het draait hier namelijk om de draagwijdte van de uitzondering van artikel 2, lid 4, maar met name om de betekenis van het gelijkheidsbeginsel, om de tegenstelling tussen formele gelijkheid, als gelijke behandeling van individuen die tot verschillende groepen behoren, en materiële gelijkheid, als gelijkheid tussen groepen. Moet het recht van elk individu om niet op grond van zijn geslacht te worden gediscrimineerd, dat het Hof zelf heeft erkend als een fundamenteel recht waarvan het de naleving garandeert, wijken voor de rechten van een
32 Conclusie van advocaat-generaal TESAURO Van 6 april 1995, nr. C-450/93, Jur. 1995, I03051, punt 4. 33 Hiernagenoemd: “LGG”. 34 Ibid, punt 3. 35 HvJ 17 oktober 1995, C-450/93, Jur. 1995, I-03051, overweging 8.
16
benadeelde groep, in dit geval de vrouwen, om aldus de discriminaties op te heffen die deze groep in het verleden heeft ondergaan?” 36 Vervolgens maakt hij een onderscheid tussen drie vormen van positieve actie. - Een eerste model omvat maatregelen op het gebied van beroepskeuze en opleiding. - Een tweede model wordt gevormd door acties die gericht zijn op bevordering van het evenwicht tussen gezins- en beroepstaken. 37 - Een derde model van positieve actie bestaat in de bestrijding van de gevolgen van juridisch relevante historische discriminaties. In dat geval heeft de actie het karakter van een schadeloosstelling met als gevolg, dat voorkeursbehandelingen van benadeelde groepen worden gewettigd, in het bijzonder via regelingen van quota en doelstellingen. Hij vervolgt: “Dit [derde] model heeft uiteindelijk de overhand gekregen of werd toch in elk geval gezien als panacee voor de opheffing van de feitelijke ongelijkheden die in de maatschappelijke werkelijkheid voorkomen: effectieve gelijkheid van kansen wordt aldus gelijkgesteld met gelijkheid van resultaten.” 38 De advocaat-generaal merkt verder op : “Elke specifieke actie ten gunste van een minoritaire of althans zwakke groep is per definitie in tegenspraak met het gelijkheidsbeginsel in formele zin. […] Meer bepaald moet, voor zover hier van belang, worden vastgesteld of artikel 2, lid 4, van de richtlijn voor dat doel een geschikte rechtsgrondslag vormt, met andere woorden of de litigieuze acties onder de uitzonderingsregeling van die bepaling vallen.” 39 Artikel 2, lid 4 van richtlijn 76/207 staat toe, dat de Lidstaten maatregelen vaststellen of handhaven "die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van vrouwen op de in artikel 1, lid 1, bedoelde gebieden nadelig beïnvloeden".
36
Conclusie van advocaat-generaal TESAURO van 6 april 1995, nr. C-450/93, Jur.1995, I03051, punt 7. 37 Het betreft maatregelen op het gebied van arbeidstijden, uitbouw van kinderdagverblijven, herinschakeling van vrouwen die zich hebben bezig gehouden met de opvoeding van hun kinderen, alsmede maatregelen op het gebied van de sociale zekerheid en belastingvoordelen, Ibid., punt 9. 38 Ibid., punt 9. 39 Ibid., punt 11. 17
De advocaat-generaal overweegt verder : “Om te kunnen vaststellen welke positieve acties ingevolge artikel 2, lid 4, toelaatbaar zijn, moet het begrip gelijke kansen worden gedefinieerd. Meer in het bijzonder moet worden uitgemaakt, of die term doelt op gelijke vertreksituaties dan wel op gelijke resultaten. Gelijke kansen bieden kan mijns inziens enkel betekenen, in de gelegenheid stellen om gelijke resultaten te behalen, dat wil zeggen voor beide geslachten dezelfde voorwaarden bij de vertreksituatie creëren. Daartoe moeten uiteraard
de
feitelijke belemmeringen
worden
weggenomen
die
aan
de
verwezenlijking van de gelijkheid van kansen tussen mannen en vrouwen op de arbeidsmarkt in de weg staan: dus moeten die belemmeringen eerst worden vastgesteld en vervolgens met de daartoe meest geschikte middelen worden weggenomen”. “Dat de in het geding zijnde nationale regeling er in het geheel niet op gericht is, gelijke vertreksituaties te garanderen, lijkt mij meer dan duidelijk. De omstandigheid
dat
twee
kandidaten
van
verschillend
geslacht
dezelfde
kwalificaties hebben, brengt namelijk per definitie mee dat zij gelijke kansen hadden en hebben: zij bevinden zich derhalve in dezelfde uitgangspositie. De in geding zijnde nationale regeling, die voorrang toekent aan vrouwen, is er dus op gericht gelijkheid van resultaten, of liever gezegd een billijke verdeling van de arbeidsplaatsen, in louter numeriek opzicht, tussen mannen en vrouwen tot stand te brengen. Zulks is mijns inziens niet het doel noch de ratio van artikel 2, lid 4, van de richtlijn.” 40 De advocaat-generaal merkt evenwel op dat : “het uiteindelijke doel van de gelijkheid van kansen ligt in de bevordering van de werkgelegenheid voor vrouwen en het bereiken van een inhoudelijke gelijkheid, en dat de enkele gelijkheid van vertreksituaties op zich geen gelijkheid op het gebied van de resultaten garandeert. Deze hangt immers niet enkel af van de kwalificatie en de individuele inspanningen van de afzonderlijke betrokkenen, maar kan ook worden beïnvloed door een bepaalde maatschappelijke structuur die de vrouw benadeelt, met name ten gevolge van haar dubbele taak alsook ingevolge discriminaties in het verleden, waardoor haar aanwezigheid in bepaalde sectoren, inzonderheid in verantwoordelijke functies, nog steeds een marginaal verschijnsel is.” 41 Volgens de advocaat-generaal is het doel van artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207 materiële gelijkheid, dat evenwel volgens hem niet anders kan worden bereikt dan met maatregelen gericht op een effectieve situatie van gelijke 40 41
Ibid., punt 13. Ibid., punt 14.
18
kansen,
waarin
bijgevolg
enkel
die
ongelijkheden
toelaatbaar
zijn
die
noodzakelijk zijn om de belemmeringen en verschillen weg te nemen die vrouwen beletten om in dezelfde omstandigheden tot dezelfde resultaten als mannen te komen. Immers, zo stelt hij, alleen in dit opzicht zijn de specifieke maatregelen voor vrouwen enkel schijnbaar discriminerend en alleen op deze manier kan een echte, daadwerkelijke materiële gelijkheid tot stand worden gebracht 42 . Hij overweegt voorts: “Het beginsel van materiële gelijkheid impliceert, dat rekening wordt gehouden met feitelijke ongelijkheden als gevolg van het behoren tot een bepaalde categorie personen of maatschappelijke groep. Ingevolge dit beginsel mogen - en moeten - de ongelijke en nadelige gevolgen die voor de leden van die groepen uit die ongelijkheden voortvloeien, door specifieke maatregelen ongedaan althans onvoelbaar worden gemaakt.” Hij poneert verder: “Anders dan het beginsel van formele gelijkheid, dat verbiedt dat ongelijke behandelingen van individuen worden gebaseerd op onderscheidene kenmerken als geslacht, gaat het beginsel van materiële gelijkheid uit van een positieve opvatting: juist met een beroep op het belang van die kenmerken worden ongelijke rechten gerechtvaardigd als instrument ter verwezenlijking van de gelijkheid van personen, die niet neutraal, maar met inachtneming van de verschillen in beschouwing worden genomen. Uiteindelijk impliceert het beginsel van materiële gelijkheid ook formele gelijkheid, waarop het
slechts
uitzonderingen
duldt
die
door
hun
onderliggend
doel
-
daadwerkelijke gelijkheid - gerechtvaardigd zijn. Het einddoel is bijgevolg hetzelfde: het waarborgen van de gelijkheid van personen.”
43
Met betrekking tot de formele en materiële gelijkheid besluit hij : “Anderzijds is dit juist de logica achter de uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling. Deze bepalingen zijn niet zozeer daadwerkelijke uitzonderingen op het beginsel van non-discriminatie op grond van geslacht, maar dienen veeleer te waarborgen dat het gelijkheidsbeginsel zijn beslag krijgt, door de daartoe noodzakelijke ongelijkheden toe te staan. Uiteindelijk gaat het om een slechts schijnbare discriminatie, aangezien zij een verschil in behandeling ten gunste en ter bescherming van de vrouw toestaat of voorschrijft om te komen tot materiële en niet tot formele gelijkheid, die juist een miskenning van de gelijkheid zou zijn.” 44
42 43 44
Ibid., punt 15. Ibid., punt 16. Ibid., punt 17. 19
Volgens de advocaat-generaal kunnen de moeilijkheden die met het vervullen van een dubbele taak verbonden zijn, niet worden verholpen met een quotasysteem of soortgelijke maatregelen die daartoe zelfs volstrekt irrelevant zijn. Daarentegen moeten maatregelen worden getroffen op het gebied van de organisatie
van
de
arbeid,
zoals
arbeidstijdregelingen,
structuren
voor
kinderopvang alsmede andere maatregelen die het mogelijk maken werk en gezin te combineren. 45 Volgens de advocaat-generaal kunnen positieve acties enkel worden toegepast om de vertreksituatie van de benadeelde groep te verbeteren, doch niet om gelijke resultaten op het gebied van werkgelegenheid aan de eindstreep te waarborgen als compensatie voor discriminaties in het verleden. 46 De advocaat-generaal stelt verder dat het om tijdelijke maatregelen gaat, die komen te vervallen zodra elke salarisgroep van de verschillende diensten voor de helft uit vrouwen bestaat, waarbij hij de bedenking maakt dat het in elk geval om zeer lange tijdvakken gaat. 47 Hij komt tot het besluit dat de nationale regeling niet onder de uitzondering van artikel 2, lid 4 van de richtlijn valt omdat ze er geenszins op gericht is een daadwerkelijke gelijkheid van kansen voor vrouwen te bevorderen, maar ertoe strekt, vrouwen rechtstreeks resultaten te verzekeren. 48 3.2.2.3. Het arrest In een zeer bondig gemotiveerd arrest wordt, na een verwijzing naar het arrest Commissie/Frankrijk en naar aanbeveling 84/635/EEG van 13 december 1984 betreffende de bevordering van positieve acties voor vrouwen, als volgt overwogen : “Een nationale regeling die vrouwen bij aanstellingen of promoties absoluut
en
onvoorwaardelijk
voorrang
verleent,
gaat
verder
dan
een
bevordering van gelijke kansen en overschrijdt de grenzen van de in artikel 2, lid 4, van de richtlijn voorziene uitzondering”. Daar komt nog bij dat een dergelijke regeling, voor zover zij erop gericht is te bewerkstelligen dat vrouwen in alle rangen en op alle niveaus van een dienst gelijk vertegenwoordigd zijn als mannen, de in artikel 2, lid 4, voorziene
45 46 47 48
Ibid., Ibid., Ibid., Ibid.,
20
punt punt punt punt
18. 19. 24. 26.
bevordering van gelijke kansen vervangt door het resultaat waartoe enkel het verwezenlijken van die gelijke kansen zou kunnen leiden.” 49 3.2.2.4. Beoordeling Het arrest Kalanke werd in de rechtsleer fel bekritiseerd 50 hoewel de bestreden Duitse regeling een relatief zwakke vorm van positieve actie betrof. Het Hof zag vooral een schending van artikel 2 lid 4 van de richtlijn in zoverre de nationale regeling absolute en onvoorwaardelijke voorrang gaf aan vrouwen. Volgens CHARPENTIER heeft het arrest als resultaat dat voor positieve actie voortaan slechts een heel beperkte weg openstaat en dit door de drie benaderingswijzen van de advocaat-generaal. Eerst werd positieve actie voorzien in artikel 2 lid 4 van richtlijn 76/207 als een afwijking beschouwd op het
principe
van
gelijke
behandeling.
Vervolgens
wordt
de
maatregel
gelijkgesteld aan een quota, waarvan men weet dat dit heel gevoelig ligt op constitutioneel vlak. 51 Tenslotte wordt de positieve actie beperkt door een externalisering van het probleem van sociale gelijkheid waarvan de oorzaken volgens
de
advocaat-generaal
bij
de
maatschappij
en
dus
buiten
de
werkorganisatie liggen. 52 Het instrument van positieve actie beschouwen als een afwijking op het principe van gelijke behandeling, is verwijzen naar de eeuwige tegenstelling tussen formele en substantiële gelijkheid. Dergelijke denkwijze getuigt van een dualistisch denken, want gelijkheid voor de wet of een formele gelijkheid beoogt niets anders dan het realiseren van een reële gelijkheid. 53 Volgens CHARPENTIER is de substantiële gelijkheid geen toestand maar een proces en bijgevolg kan men formele gelijkheid niet tegenstellen aan concrete gelijkheid, maar dient men de vraag te stellen hoe men de substantiële gelijkheid kan garanderen. Hetzelfde geldt voor de zogenaamde tegenstelling
49
HvJ 17 oktober 1995, nr. C-450/93, Jur. 1995, I-3051, overwegingen 22-23. E. BREMS, “Kalanke”, Col. JEL 1995-1996, 172-179; L. CHARPENTIER, “L’arrêt Kalanke: Expression du discours dualiste de l’égalité”, RTDEur. 1996, 281-303; O. DE SCHUTTER en B. RENAULD, “Egalité de traitement. L’action affirmative devant la Cour de Justice des Communautés européennes à propos de l’arrêt “Kalanke” du 17 octobre 1995”, JTT 1996, 125-129; S. MOORE, “Nothing positive from the Court of Justice”, E.L.Rev. 1996, 156-161. 51 L. CHARPENTIER, “L’arrêt Kalanke: Expression du discours dualiste de l’égalité”, RTDEur. 1996, 281. 52 Zie ook O. DE SCHUTTER en B. RENAULD, “Egalité de traitement. L’action affirmative devant la Cour de Justice des Communautés européennes à propos de l’arrêt “Kalanke” du 17 octobre 1995”, JTT 1996, 128. 53 L. CHARPENTIER, “L’arrêt Kalanke: Expression du discours dualiste de l’égalité”, RTDEur. 1996, 282-283. 50
21
tussen gelijkheid van kansen en gelijkheid van resultaat, die de gelijkheid van haar substantie zelf ontdoet. In feite markeert, gedurende het proces van substantialisering van het principe van gelijkheid, de gelijkheid van resultaat een intensievere graad van gelijkheid ten opzichte van de gelijkheid van kansen, maar beiden hebben hetzelfde doel, met name concrete gelijkheid. 54 Volgens de advocaat-generaal ging het om een absolute voorrangsbehandeling. Maar de maatregel was afhankelijk van het voorafgaand bewijs van een ondervertegenwoordiging van vrouwen in een bepaalde sector of een bepaald niveau én afhankelijk van de uitdrukkelijke voorwaarde dat haar kwalificatie gelijkwaardig was aan die van haar mannelijke concurrent. 55 Dus was de maatregel wel degelijk voorwaardelijk en niet absoluut. Advocaat-generaal TESAURO merkt op dat elke vorm van positieve actie een overgang kenmerkt van een individuele benadering naar een collectieve benadering van gelijkheid, terwijl het individuele en niet het collectieve recht op niet-discriminatie beschermd is in de rechtsorde van de Gemeenschap en in de grondwetten van de meeste lidstaten. Om die reden moet voorrang gegeven worden aan een individuele benadering van niet-discriminatie. BREMS merkt op dat vele van onze westerse liberale individuele rechten een collectieve dimensie hebben. Dit is ook zo voor het recht op niet-discriminatie. Als discriminatie per definitie uitgaat van het categoriseren van een individu als behorend tot een bepaalde groep, heeft het dan zin die groepsdimensie van het recht op nietdiscriminatie uit te sluiten? 56 BREMS besluit terecht dat het situeren van positieve actie als een uitzondering op de regel van formele gelijkheid de deur opent naar een andere analyse, nl. die van een conflict van rechten. Het recht van de heer Kalanke op formele gelijkheid, verankerd in artikel 2 eerste lid, is tegengesteld aan het recht van mevrouw Glissmann op structurele gelijkheid, dat in artikel 2, vierde lid kan worden ondergebracht. De kwestie van de positieve actie in de vorm van quota’s stelt
de
respectievelijke
rechten
van
mannen
en
vrouwen
om
niet
gediscrimineerd te worden tegenover elkaar. 57 Meerdere argumenten bepleiten de voorrang van de rechten van mevrouw Glissmann. Zo is er het klassieke retrospectieve argument: positieve actie is vereist als een compensatie voor
54
L. CHARPENTIER, “L’arrêt Kalanke: Expression du discours dualiste de l’égalité”, RTDEur. 1996, 284-285. 55 L. CHARPENTIER, Ibid., 287. Zie ook O. DE SCHUTTER en B. RENAULD, “Egalité de traitement. L’action affirmative devant la Cour de Justice des Communautés européennes à propos de l’arrêt “Kalanke” du 17 octobre 1995”, JTT 1996, 128. 56 E. BREMS, “Kalanke”, Col. JEL 1995-1996, , 176-177. 57 E. BREMS, “Kalanke”, Col. JEL 1995-1996, 178. 22
ongelijke behandeling in het verleden. Een andere is de prospectieve redenering : het is belangrijk dat mensen gewoon worden vrouwen te zien in meer verantwoordelijke functies. DE SCHUTTER en RENAULD stellen dat de weigering van positieve actie in het geval van zachte quota’s (in het geval van gelijke kwalificaties van twee kandidaten), leidt tot het veroordelen van het principe zelf van positieve actie, tenzij misschien in programma’s van professionele opleiding. 58 Bij een perfecte gelijkwaardigheid van kwalificaties, betekent dit dat de eventuele keuze voor de mannelijke kandidaat niet op een objectieve manier kan gerechtvaardigd worden, los van het geslacht van het individu. Uit het arrest Danfoss volgt dat de werkgever het bewijs zal moeten leveren van de neutraliteit van de selectieprocedure, wat hij niet zal kunnen, zodat de discriminatie moet geacht worden bewezen te zijn. 59 Bij een dergelijke institutionele indirecte discriminatie is het instrument van de positieve actie het meest doeltreffend omdat de discriminatie niet lokaliseerbaar is in een welbepaald selectiecriterium of een identificeerbare handeling van een bepaald individu. 60 Ook MOORE besluit dat de bewoordingen van artikel 2 lid 4 van richtlijn 76/207 een tegengesteld resultaat konden rechtvaardigen en dat het jammer is dat het arrest enig substantiële argumentatie of rechtvaardiging mist voor de conclusie waartoe het komt. 61 In de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over de interpretatie van het arrest Kalanke van het Hof van Justitie van 17 oktober 1995 62 , stelt de Commissie dat het absoluut en onvoorwaardelijk karakter van de voorrangsbehandeling is die het Breemse systeem onwettig maakt. De Commissie besluit dat quotasytemen die niet de graad van rigiditeit en automatisch karakter hebben van het Breemse systeem wettelijk zijn. De klemtoon komt bijgevolg te liggen op overweging 22 van het arrest en overweging 23 vormt dan niet meer dan een “rider”. Het enige quotasysteem dat volgens de Commissie onwettig is, is een rigide systeem dat geen mogelijkheid openlaat om individuele omstandigheden in aanmerking te nemen.
58
O. DE SCHUTTER en B. RENAULD, “Egalité de traitement. L’action affirmative devant la Cour de Justice des Communautés européennes à propos de l’arrêt “Kalanke” du 17 octobre 1995”, JTT 1996, 128.. 59 HvJ 17 oktober 1989, C-109/88, Jur. 1989, I-3199. O. DE SCHUTTER en B. RENAULD, “Egalité de traitement. L’action affirmative devant la Cour de Justice des Communautés européennes à propos de l’arrêt “Kalanke” du 17 octobre 1995”, JTT 1996, 129-130. 61 S. MOORE, “Nothing positive from the Court of Justice”, ELRev. 1996, 156-161. 161. 62 COM/96/88 DEF. 23
De Commissie deed voorts een voorstel om artikel 2 lid 4 te amenderen, om deze interpretatie te benadrukken. 63 De mededeling van de Commissie somde verder een aantal vormen op van positieve actie die wel toegelaten waren: - plannen voor de promotie van vrouwen, die de verhoudingen en de tijdslimieten aangeven waarbinnen het aantal vrouwen moet verhoogd worden, maar zonder een automatisch voorkeurrecht op te leggen wanneer individuele beslissingen over rekrutering en promotie worden genomen (in Duitsland heet men dit een resultaatsquota of “Ergebnisquote”); - een princiepsverplichting voor een werkgever om bij voorkeur een persoon behorend
tot
het
ondervertegenwoordigde
geslacht
te
rekruteren
of
te
promoveren; in dit geval wordt geen individueel voorkeurrecht aan iemand gegeven; - kortingen op sociale zekerheidsbijdragen die verleend worden aan bedrijven die vrouwen rekruteren die terugkeren naar de arbeidsmarkt, om opdrachten te vervullen in sectoren waar vrouwen ondervertegenwoordigd zijn; - Staatssubsidies verleend aan werkgevers die vrouwen rekruteren in sectoren waar ze ondervertegenwoordigd zijn Het lijkt ons dat het arrest Kalanke terecht afgeschilderd wordt als de potentiële doodsteek voor de positieve actie via quota. Meer bepaald de overweging dat positieve actie enkel mag ingrijpen om een gelijkheid van kansen, en niet van resultaat, te garanderen, lijkt ons al te streng 64 .
63 COM/96/93 DEF. De voorgestelde tekst van artikel 2, lid 4 luidt als volgt : “De richtlijn laat de maatregelen onverlet die gelijke kansen promoten voor mannen en vrouwen, in het bijzonder door bestaande ongelijkheden op te heffen, die de kansen van het ondervertegenwoordigde geslacht aantasten in de gebieden vermeld in artikel 1, eerste lid. Mogelijke maatregelen betreffen onder meer een voorkeurrecht voor een lid van het ondervertegenwoordigde geslacht, met betrekking tot toegang tot werk of promotie, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen de beoordeling van de bijzondere omstandigheden van een individueel geval niet uitsluiten.” 64 J. DE RIDDER, Positieve actie en positieve discriminatie in België, Antwerpen, Kluwer, 1999, 13-15; T. LOENEN en A. VELDMAN, “Van voor naar achter, van links naar rechts? Voorkeursbehandeling na Kalanke”, NJB 1995, 1521-1527.
24
3.2.3. Het arrest Marschall 3.2.3.1. De prejudiciële vraag In het arrest van 11 november 1997, Marschall, diende het Hof zich uit te spreken over de vraag of een nationale regeling die een clausule bevat volgens welke in openbare diensten waarin in een te bekleden hoger ambt van een loopbaan minder vrouwen dan mannen werkzaam zijn, in geval van gelijke kwalificaties (geschiktheid, bekwaamheid en arbeidsprestatie) van mannelijke en vrouwelijke kandidaten vrouwen bij voorrang moeten worden bevorderd, voor zover met de persoon van een mannelijke kandidaat verband houdende redenen de balans niet in diens voordeel doen doorslaan (Öffnungsklausel"; hierna: openingsclausule"), de gelijke kansen van mannen en vrouwen beoogt te bevorderen in de zin van artikel 2, lid 4, van de richtlijn 65 . 3.2.3.2. De conclusie van advocaat-generaal JACOBS In zijn conclusie poneerde advocaat-generaal JACOBS dat de voorrangsregel ten gunste van vrouwen op dezelfde wijze discriminerend was als in de zaak Kalanke. Er moet daarom worden nagegaan of de voorwaarden om aan artikel 2 lid 4 van richtlijn 76/207 te voldoen was voldaan. 66 Advocaat-generaal JACOBS beklemtoonde dat deze regeling, net zoals in de zaak Kalanke, er niet op gericht was belemmeringen uit de weg te ruimen of gelijke kansen te bevorderen, doch op de totstandbrenging van een resultaat, nl. een gelijke vertegenwoordiging. Dergelijke maatregel valt dan ook niet onder de toepassing van artikel 2 lid 4 van de richtlijn. 67 3.2.3.3. Het arrest Het Hof volgde de conclusie van de advocaat-generaal niet. Het Hof herinnerde er vooreerst aan dat de bepaling vervat in artikel 2 lid 4 van de richtlijn, die een nauwkeurig bepaald en beperkt doel heeft, te weten het toestaan
van
maatregelen
die,
hoewel
schijnbaar
discriminerend,
in
werkelijkheid beogen de in de realiteit van het maatschappelijk leven bestaande feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen, nationale maatregelen toestaat op het gebied van de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van
65
HvJ 11 november 1997, C-409/95, Jur. 1997, I-06363. Conclusie van advocaat-generaal JACOBS, 15 mei 1997, C-409/95, Jur. 1997, I-06363, punten 23-24. 67 Ibid., punten 42-45. 66
25
promotiekansen, die in het bijzonder vrouwen bevoordelen met het doel, hen beter in staat te stellen op de arbeidsmarkt te concurreren en op voet van gelijkheid met mannen een loopbaan op te bouwen 68 . Vervolgens verwees het Hof naar de derde overweging van de considerans van aanbeveling 84/635, volgens hetwelk “de bestaande rechtsnormen inzake gelijke behandeling, die ten doel hebben rechten te geven aan individuele personen, ontoereikend zijn voor de opheffing van alle feitelijke ongelijkheden tenzij de regeringen, de sociale partners en andere betrokken instanties gelijktijdig maatregelen treffen ten einde de nadelige gevolgen te ondervangen die
voor
de
vrouwen
in
het
arbeidsproces
gedragspatronen en sociale structuren”.
voortvloeien
uit
attitudes,
69
Ten slotte stelde het Hof vast dat de neiging bestaat om mannelijke kandidaten, zelfs bij gelijke kwalificaties, bij bevordering voorrang te geven boven vrouwelijke kandidaten, als gevolg van, onder meer, bepaalde vooroordelen en stereotiepe ideeën over de rol en de capaciteiten van de vrouw in het arbeidsproces, zodat het feit dat twee kandidaten van verschillend geslacht gelijke kwalificaties hebben op zich niet betekent dat zij gelijke kansen hebben 70 . In het licht van die overwegingen oordeelde het Hof dat, anders dan de regeling die in het arrest Kalanke aan de orde was, een nationale regeling die een openingsclausule bevat, de grenzen van de uitzondering van artikel 2, lid 4, van de richtlijn niet overschrijdt indien zij, in elk individueel geval, mannelijke kandidaten met gelijke kwalificaties als vrouwelijke kandidaten waarborgt dat de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met alle criteria betreffende de persoon van de sollicitanten en de aan vrouwelijke kandidaten toegekende voorrang buiten toepassing laat, wanneer één of meer van die criteria de balans ten gunste van de mannelijke kandidaat doen doorslaan. Het Hof beklemtoonde evenwel dat dergelijke criteria niet discriminerend ten opzichte van vrouwelijke kandidaten mogen zijn 71 . Derhalve is een maatregel volgens welke vrouwelijke kandidaten in sectoren van de openbare dienst waarin zij ondervertegenwoordigd zijn, bij voorrang moeten worden bevorderd, verenigbaar met het unierecht:
68 69 70 71
Arrest Marschall, overwegingen 26 en 27. HvJ 11 november 1997, C-409/95, Jur. 1997, I-06363, overweging 28. Ibid., overwegingen 29 en 30. Ibid., overweging 33.
26
- wanneer hij vrouwelijke kandidaten met een gelijke kwalificatie als hun mannelijke medekandidaten niet automatisch en onvoorwaardelijk voorrang verleent, en - wanneer de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle kandidaten. 3.2.3.4. Beoordeling In Marschall wordt de Kalanke rechtspraak over positieve actie herzien 72 , allicht onder druk van de kritiek in de rechtsleer. Het arrest van het Hof in Marschall kan op twee manieren gelezen worden. Bij een enge lezing van het arrest vormt het arrest louter een verduidelijking van Kalanke.
Luidens
deze
interpretatie
preciseert
het
Marschall
arrest
in
ondubbelzinnige bewoordingen dat het bestaan van een openingsclausule volstaat om een voorrangsprogramma onder toepassing van artikel 2 lid 4 van richtlijn 76/207 te brengen. Een ruimere lezing van het arrest geeft aan dat het Hof in het Marschall arrest een bocht genomen heeft ten aanzien van haar vorige rechtspraak. Een bewijs van deze laatste stelling kan gevonden worden in de categorieke verwerping door het Hof van de stelling dat gelijk gekwalificeerde mannen en vrouwen gelijke kansen op bevordering hebben 73 . Bij deze lezing van het arrest is het mogelijk te concluderen dat het Hof in de richting is gegaan van een substantiële betekenis van het begrip “gelijkheid van kansen”. Inherent hieraan is een zekere verwerping van individualisme en een focus op de gerechtigheid van een groep waarbij de leden van een bevoorrechte groep verwacht worden een deel van de sociale kost te herstellen van structurele discriminatie van een benadeelde groep. Omdat het Hof in Marschall enkel positieve actiemaatregelen met een individualistische focus toestaat (gelet op de openingsclausule die toelaat dat individuele omstandigheden van de mannelijke kandidaat de balans in diens voordeel doen overslaan) kunnen we vaststellen dat het Hof maar gedeeltelijk in de richting van een substantieel gelijkekansenbegrip is gegaan. De radicale shift van een groepsrecht dat een individueel recht overtroeft is vermeden en een visie waarbij de individuele rechten van de ene worden afgewogen tegen die van
72
Zie o.m. G. MORE, “Marschall”, CMLRev.1999, 423-432; P. CABRAL, “A Step Closer to Substantive Equality”, E.L.Rev. 1998, 481-487; E. BREMS, “Marschall”, Col. JEL 1998, 668675; P. FOUBERT, “Marschall”, TBP, 1998, 135; M. ZULEEG, “Gender Equality and Affirmative Action Under The Law of the European Union”, Col.JEL 1999, 319-328. 73 G. MORE, “Marschall”, CMLRev.1999, 428-429. 27
een
ander
wordt
behouden,
weze
het
binnen
een
systeem
van
groepsvoorrang. 74 Het Hof staat thans maatregelen toe die verdergaan dan het bevorderen van een gelijkheid van kansen en die specifiek gericht zijn op het resultaat van een gelijke vertegenwoordiging, zo stelt CABRAL terecht. 75 Voorts stelt CABRAL dat positieve actie niet zou moeten gelijkgesteld worden aan een afwijking van gelijke behandeling, maar veeleer moet worden gezien als een noodzakelijk instrument voor de concretisering van substantiële gelijkheid, wat de doelstelling is van de richtlijn. Een dergelijk concept zou een ruime interpretatie van artikel 2 lid 4 van de richtlijn mogelijk maken. Gelijke kansen als
een
vertreksituatie
en
als
resultaat
vormen
onderling
verbonden
componenten van eenzelfde gelijkheidswaarborg. Het fundamentele principe dat dan gerespecteerd moet worden, is
de evenredigheid van de maatregel. Dit
houdt in dat quota’s en voorrangsregels niet enkel flexibel moeten zijn, doch tevens gebruikt moeten worden als “ultimum remedium”. 76 BREMS stelt dan weer dat het voorwerp is van speculatie of het Hof na Kalanke van richting is veranderd. Vast staat dat een specifieke interpretatie vereist is van nu af aan: het begrip “automatische en onvoorwaardelijke voorrang” moet zo geïnterpreteerd worden dat het van toepassing is op elke quotaregeling die niet voldoet aan de specifieke voorwaarden uiteengezet in het Marschall arrest. 77 Ze
besluit
met
de
vaststelling
dat
de
erkenning
groeit
dat
de
ondervertegenwoordiging van vrouwen in vele domeinen van het professioneel leven te wijten is aan structurele elementen die heel moeilijk kunnen weggewerkt worden door louter traditionele antidiscriminatiewetgeving. 78 We kunnen de koerswijziging die de rechtspraak van het Hof van Justitie in het arrest Marschall genomen heeft enkel toejuichen. Het zal de positieve acties op de werkvloer enkel ten goede komen dat het Hof erkent dat gelijke kwalificaties van mannen en vrouwen niet volstaan om hen gelijke kansen te geven, zodat positieve actie die ingrijpt op het resultaat onder bepaalde voorwaarden gerechtvaardigd is. Dergelijke interpretatie zal ook de feitelijke gelijkheid – die toch het doel moet zijn van elk formeel gelijkheidsbeginsel – enkel maar ten goede komen.
74
Ibid., 430-431. P. CABRAL, “A Step Closer to Substantive Equality”, ELRev. 1998, 485; zie ook FOUBERT, “Marschall”, TBP, 1998, 135 76 Ibid., 486. 77 E. BREMS, “Marschall”, Col. JEL 1998, 668-675, 673. 78 E. BREMS, “Marschall”, Col. JEL 1998, 668-675, 674. 75
28
P.
Men dient zich tenslotte de vraag te stellen welke redenen van zulk een aard kunnen zijn dat ze de balans alsnog doen overslaan in het voordeel van de mannelijke kandidaat. Indien zij betrekking hebben op objectieve criteria die relevant zijn voor de kandidaat in het algemeen of de job in het bijzonder, zullen deze
criteria
ongetwijfeld
opgenomen
zijn
in
de
sollicitatievoorwaarden.
Wanneer men uitdrukkelijk stelt dat beide kandidaten over dezelfde kwalificaties beschikken, impliceert dit dat men een vergelijking van de aanspraken van de kandidaten heeft doorgevoerd op basis van de selectiecriteria. Het zal als weinig geloofwaardig overkomen een beroep te doen op onderscheiden die niet in de oorspronkelijke selectiecriteria voorkomen, doch slechts achteraf, wanneer een patstelling blijkt
te
zijn
bereikt,
worden
toegevoegd
en
in
overweging
genomen 79 . Bovendien zijn deze “met de persoon van de mannelijke kandidaat verband houdende redenen” haast ipso facto subjectief. Indien deze redenen inderdaad louter subjectief zijn, dient men zich ernstige vragen te stellen over de plaats die deze criteria kunnen hebben in een correct wervingssysteem. Deze uitspraak van het Hof is daarom des te opvallender. In zijn werk The European Court and the Rethoric of Affirmative Action, stelt CHARPENTIER eveneens deze vraag. Hij betoogt dat de openingsclausule van het arrest Marschall louter retorisch is van aard en geen enkele inhoudelijke, laat staan juridische betekenis heeft. Hij waarschuwt voor subjectiviteit en misbruiken op grond van deze clausule, die enkel diende om het Hof van Justitie een alibi te verschaffen om haar koerswijziging te verantwoorden. 80
3.2.4. Het arrest Abdoulaye 3.2.4.1. De feiten van het arrest Verzoekers in deze zaak waren mannelijke werknemers van de autofirma Renault. Zij stelden dat artikel 18 van de collectieve overeenkomst inzake de sociale dekking van de werknemers van de vennootschap 81 , onverenigbaar was met het discriminatieverbod van artikel 119 (het huidige artikel 141) EGverdrag. Volgens artikel 18 “wordt aan de zwangere vrouw, wanneer zij met zwangerschapsverlof gaat, een toelage toegekend van 7500 FF”, en dit boven
79 J. DE RIDDER, “De draagwijdte van positieve actie na het Badeck-arrest: quo vadis Hof van Justitie”, CDPK 2001, 262. 80 L. CHARPENTIER, The European Court of Justice and the Rethoric of Affirmative Action, EUI Working Papers, European University Institute Robert Schumann Centre, 1998, 1-43. 81 Hierna genoemd “de overeenkomst”.
29
hun volledige netto bezoldiging die ze gedurende het zwangerschapsverlof ontvangen 82 . Tenslotte bepaalt artikel 20 van de overeenkomst dat “bij de adoptie van een kind de vader of de moeder die werknemer is van de onderneming, een bedrag van 2000 FF ontvangt” 83 . Verzoekers in het hoofdgeding zijn van oordeel dat zo sommige verschillen in behandeling,
zoals
gerechtvaardigd
zijn
zwangerschapsverlof doordat
zij
verband
uitsluitend houden
met
voor de
vrouwen, fysiologische
bijzonderheden van het geslacht, het niet opgaat voor de toelage want de geboorte van een kind moge strikt fysiologisch gezien enkel een zaak van de vrouw zijn, het is ten minste in gelijke mate een sociale gebeurtenis die het hele gezin aangaat, inclusief de vader, die niet van de toelage kan worden uitgesloten, omdat dat een onwettige discriminatie zou zijn 84 . De verwijzende rechter stelde een prejudiciële vraag aan het Hof om met name te vernemen of het in artikel 119 van het Verdrag verankerde beginsel van gelijke beloning zich verzet tegen de betaling van een forfaitaire toelage uitsluitend aan vrouwelijke werknemers die met zwangerschapsverlof gaan 85 . 3.2.4.2. De conclusie van advocaat-generaal ALBER Er valt op te merken dat advocaat-generaal ALBER in zijn conclusie van 3 juni 1999 het volgende stelt : “De redenering die is gevolgd om tot deze oplossing te komen, sluit aan bij de gedachte achter de gevallen waarop het beginsel van gelijke behandeling zich richt. Er hoeft derhalve niet worden teruggevallen op een uitzonderingsgeval of op een rechtvaardigingsgrond. De maatregel die in het onderhavige geval moet worden beoordeeld, moet nog minder worden begrepen als "positieve discriminatie", bestemd om "de feitelijke ongelijkheden die vrouwen in het beroepsleven ondervinden, weg te nemen". De positieve acties voor vrouwen zijn erop gericht, de nadelen te compenseren die vrouwen ondervinden omdat zij tot een bepaald geslacht behoren, terwijl het in het onderhavige
geval
concrete
nadelen
betreft
die
zwangere
werknemers
persoonlijk ondervinden wegens de aan moeders gegeven bescherming. 86 ”
82 83 84 85 86
HvJ 16 september 1999, nr. C-218/98, Jur. 1999, I-05723, overwegingen 3-5. Ibid., overweging 6. Ibid., overweging 7. Ibid., overweging 10. Conclusie van advocaat-generaal ALBER 3 juni 1999, nr. C-218/98, Jur. 1999, I-05723.
30
3.2.4.3. Het arrest Het Hof stelt dat de toelage die aan een werkneemster wordt betaald bij haar vertrek met zwangerschapsverlof op de arbeidsbetrekking is gebaseerd en bijgevolg beloning vormt in de zin van artikel 119 van het Verdrag en van richtlijn 75/117 87 . Het Hof vervolgt dat de verenigbaarheid van de toelage met het beginsel van gelijke beloning vervat in artikel 119, afhangt van de vraag of vrouwelijke werknemers zich ten aanzien van die toelage in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van mannelijke werknemers 88 . Renault somt verscheidene nadelen op die vrouwelijke werknemers ondervinden ten gevolge van hun afwezigheid van het werk wegens zwangerschapsverlof. Zo komt de vrouw tijdens het zwangerschapsverlof niet in aanmerking voor bevordering. Bij haar terugkeer wordt de duur van de beroepservaring die zij kan doen gelden, verminderd met de duur van haar afwezigheid. De zwangere vrouw kan geen aanspraak maken op prestatiegebonden loonsverhogingen; zij kan niet deelnemen aan opleidings- of vormingscursussen, bij haar terugkeer van zwangerschapsverlof zal de werkneemster moeite hebben om zich weer aan het werk aan te passen, daar dit door de nieuwe technologieën voortdurend verandert 89 . Het Hof besloot dan ook dat artikel 119 van het Verdrag zich niet verzet tegen de betaling van een toelage uitsluitend aan vrouwelijke werknemers wanneer zij bedoeld is ter compensatie van nadelen die Renault vermeldt. In dat geval bevinden mannelijke en vrouwelijke werknemers zich immers in verschillende situaties en kan er dus geen sprake zijn van schending van het in artikel 119 van het Verdrag verankerde beginsel van gelijke beloning 90 . 3.2.4.4. Beoordeling McGLYNN gaat niet akkoord met het arrest. Volgens haar weerspiegelt het arrest een
“maternalistische”
feministische
benadering
omdat
het
de
vrouwen
bevestigt in hun traditionele rol van zorgverleners, terwijl een “equal-parenting” feminisme, waarbij de zorgverlening een gedeelde verantwoordelijkheid is van mannen en vrouwen, vrouwen op lange termijn verder zou brengen, op het
87 88 89 90
Ibid., Ibid., Ibid., Ibid.,
overweging 14. overweging 17. overwegingen 18-19. overweging 20. 31
werk én thuis. 91 Ze argumenteert dat de behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers in Abdoulaye had moeten vergeleken worden: zowel mannen als vrouwen worden ouders en zowel mannen als vrouwen kunnen verlof nemen om voor hun kinderen te zorgen. Het was volgens haar inderdaad een betaling, in de vorm van een bonus of een geschenk, voor vrouwelijke werknemers die ouder worden. Het feit dat Renault een betaling deed aan zowel vaders als moeders in geval van adoptie versterkt nog dit argument. 92 Verder verwerpt ze de zogenaamde nadelen die Renault opwierp ter staving van de betaling naar aanleiding van het zwangerschapsverlof. Het eerste nadeel dat het Hof aanvaardde was dat een vrouw met zwangerschapsverlof geen promotie kan genieten. Een weigering om iemand te promoveren of voor promotie in aanmerking te nemen op grond dat de werknemer met zwangerschapsverlof was, vormt een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht, strijdig met de richtlijn gelijke behandeling. Dit is wat het Hof in het arrest Thibault weerhield 93 .
Een
tweede
nadeel
was
dat
een
zwangere
vrouw
geen
salarisverhogingen kan genieten, hoewel in het arrest Gillespie gesteld werd dat een vrouw met zwangerschapsverlof recht heeft op salarisverhogingen. 94 De laatste twee nadelen betreffen het verlies van de kans op vorming en de aanpassingsmoeilijkheden aan nieuwe technologieën die een vrouw ondervindt bij haar terugkeer uit zwangerschapsverlof. Het is echter twijfelachtig of een afwezigheid van enkele weken echt de mogelijkheid om een werk uit te oefenen zal aantasten. 95 Tenslotte merkt ze op dat in plaats van een vergoeding voor geleden nadelen te betalen, de werkomstandigheden moeten veranderen. Mannen uitsluiten van een maatschappelijke erkenning van de geboorte van een kind betekent dat men het traditionele rolpatroon dat de geboorte van een kind de verantwoordelijkheid is van de vrouw bevestigt. Meer lijkt het erop dat de nadelen door Renault aangevoerd, post factum rechtvaardigingen voor een geboortepremie vormen. 96 Ons inziens kan, in tegenstelling tot wat advocaat-generaal ALBER in zijn conclusie stelt, de toelage van Renault wel gekwalificeerd worden als maatregel om de feitelijke ongelijkheden die vrouwen, zij het zwangere vrouwen, in het 91
C. MCGLYNN, “Pregancy, parenthood and the Court of Justice in Abdoulaye”, ELRev. 2000, 654-662. 92 Ibid., 656. 93 HvJ 30 april 1998, nr. C-136/95, Jur. 1998, I-2011. 94 HvJ 13 februari 1996, nr. C-342/93, Jur. 1996, I-475. 95 C. MCGLYNN, “Pregancy, parenthood and the Court of Justice in Abdoulaye”, ELRev. 2000, 654-662. 96 C. MCGLYNN, “Pregancy, parenthood and the Court of Justice in Abdoulaye”, ELRev. 2000, 659. 32
beroepsleven ondervinden, weg te nemen en dus als positieve actie kan worden aangemerkt. Bijgevolg hadden de feiten moeten beoordeeld worden in het licht van artikel 141 eerste lid, en getoetst worden aan het evenredigheidsbeginsel. Volgens ons is het uitsluiten van mannelijke werknemers van dergelijke premie eerder niet in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel. 97
3.2.5. Het arrest Badeck 3.2.5.1. De conclusie van advocaat-generaal SAGGIO In de conclusie van advocaat-generaal SAGGIO van 10 juni 1999 98 in deze zaak zijn enkele interessante algemene overwegingen terug te vinden : “Wanneer men nu de recente wijziging van de tekst van het EG-Verdrag beziet in het gedeelte dat betrekking heeft op de gelijkheid van kansen en, in het bijzonder, de positieve acties (artikel 141, lid 4, verwijst thans uitdrukkelijk naar positieve acties op nationaal vlak waarbij specifieke voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door het ondervertegenwoordigde geslacht te vergemakkelijken of om nadelen in de beroepsloopbaan te voorkomen of te compenseren),
en
wanneer
men
de
herhaaldelijk
door
de
gemeenschapsinstellingen geuite wil om die doelstelling te realiseren, in aanmerking neemt, moet men zich afvragen, of een restrictieve uitlegging van artikel 2, lid 4, van de richtlijn, die al te enge grenzen stelt aan de invoering, als onderdeel van de in die bepaling bedoelde maatregelen, van quotaregelingen voor vrouwen, wel in overeenstemming is met de ontwikkeling van het gemeenschapsrecht op dat gebied. Gelet op de bewoordingen van de genoemde bepalingen over nationale maatregelen ter verzekering van de gelijkheid van kansen van personen die wegens hun geslacht benadeeld worden, alsmede op het doel en het voorwerp die positieve acties voor vrouwen thans in verscheidene rechtsorden hebben, meen ik, dat maatregelen die de daadwerkelijke aanstelling of bevordering van vrouwelijke
kandidaten
beogen,
niet
principieel
in
strijd
met
het
gemeenschapsrecht zijn.” Hij vervolgde : “de beginselen van formele en van materiële gelijkheid zijn niet zo volledig met elkaar in tegenspraak als een deel van de doctrine vaak heeft beweerd. De materiële gelijkheid kan immers worden verwezenlijkt door maatregelen die wegens hun voorwerp discriminerend zijn; zij heeft feitelijk 97
Er kan niet nagegaan worden of de feiten gerechtvaardigd worden door artikel 141 lid 4, daar dit nog niet in werking was getreden op het ogenblik van de feiten. 98 Conclusie van advocaat-generaal SAGGIO 10 juni 1999, nr. C-158/97, Jur. 2000, I01875. 33
hetzelfde doel als de formele gelijkheid, maar het belang ervan gaat verder, daar
de
wetgever
hier
een
oplossing
aandraagt
voor
daadwerkelijke
moeilijkheden van bepaalde bevolkingsgroepen, die niet kunnen worden opgelost door de eerbiediging van het algemene non-discriminatiebeginsel te verzekeren. Volgt men deze redenering, dan is het opeens niet meer zo zeker, dat de materiële gelijkheid een afwijking van de formele gelijkheid is, met andere woorden, dat de bepalingen waarop de positieve actie berust - in casu artikel 141, lid 4, EG en artikel 2, lid 4, van de richtlijn -, derogerende bepalingen zijn en derhalve restrictief moeten worden uitgelegd.” 99 Hij overwoog voorts :”Dergelijke maatregelen [met name positieve acties] kunnen
derhalve
niet
slechts
beogen,
vrouwen
gelijke
kansen
in
de
uitgangssituatie te waarborgen door voorwaarden te creëren die hen in staat stellen op adequate wijze naar elke post te dingen, maar zij kunnen ook concreet bijdragen tot de sociale integratie van de vrouwen door hun een feitelijke voorrang bij aanstellingen en bevorderingen toe te kennen.” 100 Tenslotte
stelde
hij
dat:
“ofschoon
de
twee
beginselen
van
formele
respectievelijk materiële gelijkheid, zoals zojuist gezegd, niet met elkaar in tegenspraak zijn, maar elkaar aanvullen, er toch spanningen kunnen optreden in concrete situaties die door de rechter moeten worden beoordeeld, meestal met het resultaat, dat de (ten gunste van een bepaalde groep getroffen) positieve maatregel die met het algemene non-discriminatie-beginsel botst, onwettig is. Ik meen, dat echte conflictsituaties zich voornamelijk in twee gevallen voordoen: wanneer het correctief, in casu de positieve actie voor vrouwen, inhoudelijk willekeurig is, doordat zij te sterk ingrijpt in het recht van niet tot de doelgroep behorende personen, en wanneer de maatregel niet in een passende verhouding staat tot de werkelijke behoeften van de benadeelde groep.” 101 3.2.5.2. Het arrest Met het eerste onderdeel van zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn zich verzet tegen een nationale regeling die in sectoren van de openbare dienst waarin vrouwen ondervertegenwoordigd
zijn,
bij
gelijke
kwalificatie
van
kandidaten
van
verschillend geslacht aan vrouwelijke kandidaten voorrang verleent, wanneer dit nodig blijkt ter verwezenlijking van de dwingende doelstellingen van het
99
Ibid., punt 26. Ibid., punt 27. 101 Ibid., punt 29. 100
34
stimuleringsprogramma voor vrouwen en geen zwaarder wegende juridische reden zich daartegen verzet 102 . Verzoekers in het hoofdgeding en de Landesanwalt van het land Hessen zijn van mening, dat artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn zich verzet tegen een nationale regeling die vrouwen voorrang verleent, wanneer die regeling een absoluut en onvoorwaardelijk karakter heeft 103 . In de verwijzingsbeschikking wordt verklaard dat de wetgever van de deelstaat Hessen voor een zogenoemd flexibel “resultaatquotum" (Ergebnisquote) heeft gekozen. Kenmerkend voor dit systeem is in de eerste plaats dat het Hessische Gesetz über die Gleichberechtigung von Frauen und Männern und zum Abbau von Diskriminierungen von Frauen in der öffentlichen Verwaltung 104 de quota niet uniform voor alle betrokken sectoren en diensten vaststelt maar preciseert dat de kenmerken van die sectoren en diensten bepalend zijn voor de vaststelling van de dwingende doelstellingen. Voorts bepaalt het HGlG niet noodzakelijkerwijs zonder meer - automatisch - dat het resultaat van elke selectieprocedure indien er een impasse bestaat als gevolg van het feit dat kandidaten gelijke kwalificaties bezitten verplicht ten gunste van de vrouwelijke kandidaat moet uitvallen 105 . Volgens de verwijzingsbeschikking garandeert het door het HGlG ingevoerde systeem, dat het geslacht van de kandidaat voor een selectieprocedure nooit doorslaggevend is, wanneer dit in een bepaalde situatie niet noodzakelijk is. Dit is met name het geval wanneer er aanwijzingen zijn dat er voor vrouwen als gevolg van het feit dat zij ondervertegenwoordigd zijn een ongunstige situatie bestaat, wordt weerlegd. Er moet van worden uitgegaan dat volgens § 10, leden 1 tot en met 3, HGlG in de procedure tot selectie van sollicitanten eerst de geschiktheid, de aanleg en de beroepsbekwaamheden (kwalificatie) van de sollicitanten, gelet op de vereisten van de vacante post of het te bekleden ambt, worden beoordeeld 106 . Bij die beoordeling wordt rekening gehouden met een aantal positieve en negatieve criteria. Zo moeten de bekwaamheden en ervaring die door de uitoefening van gezinstaken zijn verworven in aanmerking worden genomen wanneer zij relevant zijn voor de geschiktheid, de prestatie en de bekwaamheid
102 103 104 105 106
HvJ 28 maart 2000, nr. C-158/97, Jur. 2000, I-01875, overweging 26. Ibid., overweging 27. Hiernagenoemd : “HGlG”. Ibid., overweging 28. Ibid., overwegingen 29-30. 35
van de mannelijke en vrouwelijke kandidaten, terwijl de diensttijd, de leeftijd en de datum van de laatste bevordering enkel in aanmerking mogen worden genomen voor zover zij voor die drie punten van belang zijn. Bovendien heeft de gezinssituatie of het inkomen van de partner geen invloed en mogen deeltijdarbeid, onderbrekingen en vertragingen bij het afsluiten van de opleiding verband houdende met het verzorgen van kinderen of van hulpbehoevende verwanten, geen nadelig effect hebben 107 . Het Hof stelt dat, ofschoon dergelijke criteria in geslachtsneutrale bewoordingen zijn gesteld en dus eveneens ten gunste van mannen kunnen werken, zij in het algemeen vrouwen bevoordelen. Het Hof overweegt dan ook: “Zij dienen kennelijk een materiële en niet een formele gelijkheid tot stand te brengen, door feitelijke ongelijkheden in het maatschappelijk leven te verminderen”. De wettigheid van die criteria wordt in het hoofdgeding overigens niet betwist 108 . Uitsluitend in het geval dat de kwalificatie geen keuze tussen een vrouwelijke of een mannelijke kandidaat mogelijk maakt, dient voor de vrouwelijke kandidaat te worden gekozen wanneer dit voor de verwezenlijking van de doelstellingen van het betrokken stimuleringsprogramma nodig blijkt en geen zwaarder wegende juridische reden zich daartegen verzet 109
110
.
Anders dan verzoekers in het hoofdgeding en de Landesanwalt stellen, blijkt de bij het HGlG ingevoerde voorrangsregel dus niet absoluut en onvoorwaardelijk in de zin van punt 16 van het arrest Kalanke te zijn.
107
Ibid., overweging 31. Ibid., overweging 32. 109 Ibid., overweging 33. 110 Uit het antwoord van de Ministerpräsident op een schriftelijke vraag van het Hof blijkt, dat die zwaarder wegende juridische redenen een aantal, ten dele bij wet en ten dele bij bestuursrechtelijke maatregel geregelde normatieve gezichtspunten betreffen, die geslachtsneutraal zijn geformuleerd en dikwijls als gezichtspunten van sociale aard worden aangemerkt. In dit verband heeft de Ministerpräsident op vijf regelingen gewezen, op grond waarvan de regel van stimulering van vrouwen buiten toepassing kan worden gelaten. Het betreft hier in de eerste plaats de voorkeursbehandeling van voormalige personeelsleden van de openbare dienst, die wegens gezinstaken in de zin van § 10, lid 1, HGlG, de dienst hebben verlaten of die om dezelfde reden na hun voorbereidingsstage geen definitief dienstverband binnen de openbare dienst hebben kunnen aanvragen. Voorts genieten personen die wegens gezinstaken in deeltijd hebben gewerkt en hun voltijdbaan wensen te hervatten, voorrang boven nieuwe aanstellingen. In de derde plaats wordt voorrang gegeven aan voormalige militairen in tijdelijk dienstverband, dat wil zeggen militairen die vrijwillig langer dan dienstplichtigen (en ten minste twaalf jaar) onder dienst zijn geweest. In de vierde plaats bestaan er soepeler bevorderingsmogelijkheden voor personen met een ernstige handicap. De verplichting tot stimulering van gehandicapten geniet voorrang boven de stimulering van vrouwen. Ten slotte noemt de Ministerpräsident de mogelijkheid om door middel van de aanstelling een einde te maken aan een langdurige werkloosheid (Ibid., overweging 35). 108
36
Het Hof vervolgt dat het aan de nationale rechter toekomt om in het licht van het voorgaande te beoordelen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling verzekert dat de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle kandidaten 111 . Het Hof besluit dan ook dat artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn zich niet verzet tegen een dergelijke nationale regeling mits die regeling garandeert dat de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle kandidaten 112 . Met betrekking tot het tweede onderdeel van de prejudiciële vraag besluit het Hof dat artikel 2, leden 1 tot en met 4, van de richtlijn zich niet verzet tegen een nationale
regeling,
volgens
welke
de
dwingende
doelstellingen
van
het
stimuleringsprogramma voor vrouwen met betrekking tot tijdelijke posten van de
wetenschappelijke
dienst
en
wetenschappelijke
hulpkrachten
in
een
percentage vrouwelijke personeelsleden moeten voorzien dat ten minste overeenkomt met het percentage vrouwelijke afgestudeerden, promovendi en studenten van elk vakgebied 113 . Deze bedoeling leidt echter niet tot een volstrekt strikt quotum. In § 7, lid 2,wordt immers duidelijk bepaald dat indien het aantal sollicitaties van vrouwen ondanks passende maatregelen om vrouwen attent te maken op beschikbare opleidingsplaatsen, onvoldoende is, meer dan de helft van die plaatsen door mannen kan worden bezet 114 . Met betrekking tot het derde onderdeel van de prejudiciële vraag luidt de conclusie van het Hof dat artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn zich niet verzet tegen een nationale regeling die, voor zover zij een ondervertegenwoordiging van
vrouwen
beoogt
weg
te
werken
in
beroepen
waarin
vrouwen
ondervertegenwoordigd zijn en waarvoor de staat geen opleidingsmonopolie bezit, ten minste de helft van de opleidingsplaatsen aan vrouwen voorbehoudt tenzij het aantal sollicitaties van vrouwelijke kandidaten, ondanks passende maatregelen om vrouwen op de beschikbare opleidingsplaatsen attent te maken, onvoldoende is 115 . De wetgever van de deelstaat Hessen wilde met de invoering van een strikt resultaatsquotum op het gebied van de beroepsopleiding,
111 112 113 114 115
Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., Ibid.,
overwegingen 36-37. overweging 38. overweging 44. overwegingen 50-51. overweging 55. 37
waardoor een dergelijke toegang wordt geopend, ten minste in de openbare dienst voor een evenwichtige verdeling van opleidingsplaatsen zorgen 116 . Met betrekking tot het vierde onderdeel van de prejudiciële vraag luidt de conclusie van het Hof dat artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn zich niet verzet tegen een nationale regeling die bij gelijke kwalificatie van mannelijke en vrouwelijke kandidaten in sectoren waarin vrouwen ondervertegenwoordigd zijn, waarborgt dat gekwalificeerde vrouwen die aan alle bij wet of anderszins gestelde voorwaarden voldoen voor een sollicitatiegesprek worden uitgenodigd. Het Hof overwoog immers dat volgens de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling, op twee manieren kan worden gehandeld. In het ene geval moeten alle gekwalificeerde vrouwelijke kandidaten die aan de voorwaarden van de oproep van sollicitaties voldoen, voor een gesprek worden uitgenodigd. In dat geval kan het aantal op te roepen mannelijke kandidaten gelijk zijn aan het aantal vrouwelijke sollicitanten maar ook groter of kleiner. In het andere geval wordt slechts een beperkt aantal gekwalificeerde vrouwelijke kandidaten opgeroepen. uitgenodigd
117
Dan
mag
maximaal
hetzelfde
aantal
mannen
worden
. Dit houdt geen afbreuk in aan de regel dat na het beëindigen van
de sollicitatie de meest geschikte zal worden aangeduid 118 . Met het vijfde onderdeel van zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke vertegenwoordigende organen van werknemers en raden van bestuur en van toezicht voor ten minste de helft uit vrouwelijke leden moeten bestaan 119 . Het Hof oordeelt dat deze bepaling geen bindende kracht heeft en niet van toepassing is op functies die op grond van verkiezingen worden vervuld. Derhalve moet worden geantwoord, dat artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn zich hier niet tegen verzet. Het Hof besluit dat, gelet op het voorgaande, geen uitspraak moet worden gedaan over de uitlegging van artikel 141, lid 4, EG120 .
116
J. DE RIDDER, “De draagwijdte van positieve actie na het Badeck-arrest: quo vadis Hof van Justitie”, CDPK 2001, 265. 117 Ibid., overweging 57. 118 J. DE RIDDER, “De draagwijdte van positieve actie na het Badeck-arrest: quo vadis Hof van Justitie”, CDPK 2001, 266. 119 Ibid., overweging 64. 120 Ibid., overweging 67. 38
3.2.5.3. Beoordeling In het arrest Badeck wordt de rechtspraak van het Hof van Justitie uitgebreid tot wetenschappelijke
functies,
opleidingsplaatsen
en
sollicitatiegesprekken.
Maatregelen die vrouwen stimuleren om te solliciteren zijn toegelaten omdat zij niet automatisch recht geven op aanwerving 121 . Op die wijze geeft het Hof haar goedkeuring aan de opkomende praktijken in de Duitse deelstaten 122 . Volgens het antwoord van de Minister-President van Hessen is er van een dergelijke “zwaarder wegende juridische reden” sprake in geval van bepaalde (grond)wettelijk of bestuursrechtelijk vastgelegde regels. Dit begrip “zwaarder wegende juridische redenen” is uitermate ambigu. Het spreekt immers vanzelf dat in de hiërarchie der normen hogere normen primeren, maar dat is precies het geval met het discriminatieverbod 123 . Bij dit arrest dienen dan ook dezelfde vraagtekens te worden geplaatst als bij het Marschall-arrest. Men ontkomt niet aan de indruk dat het Hof het roer heeft omgegooid in vergelijking tot de zaak Kalanke 124 .
3.2.6. Het arrest Abrahamsson 3.2.6.1. Het arrest In deze zaak verzocht het Zweedse college van beroep voor het hoger onderwijs het Hof van Justitie uitspraak te doen over de communautaire verenigbaarheid van de nationale regeling die het aanstellen van vrouwen bij hogescholen en universiteiten beoogt te bevorderen. Kenmerkend voor de nationale regeling is de voor het bestuur bestaande mogelijkheid - en geenszins de verplichting - om een sollicitant van het ondervertegenwoordigd geslacht te benoemen ook als deze gezien zijn verdiensten en kwalificaties niet de meest geschikte kandidaat is. Positieve discriminatie mocht evenwel niet plaatsvinden wanneer het verschil tussen de kwalificaties van de kandidaten zo groot is, dat dit in strijd was met het vereiste van objectiviteit. In
de
universiteit
te
Göteborg
was
er
een
leerstoel
in
de
hydrosfeerwetenschappen vacant. Mevrouw Fogelqvist werd als hoogleraar benoemd overeenkomstig voormelde nationale regeling, ook al had de jury
121
C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie, Brussel, Larcier, 2004, 260. S. MAZURANA, T. TRELOGAN en P. HODAPP, “Badeck, Abrahamsson and Schnorbus”, American Journal of International Law 2002, 458. 123 J. DE RIDDER, “De draagwijdte van positieve actie na het Badeck-arrest: quo vadis Hof van Justitie”, CDPK 2001, 264. 124 Ibid., 266. 122
39
verklaard dat ze het verschil in kwalificaties tussen de heer Anderson (die bij een eerste stemming louter op basis van wetenschappelijke kwalificaties als eerste uit de bus kwam) en mevrouw Fogelqvist aanzienlijk achtte. In zijn beslissing verwees de rector naar voormelde nationale regeling en het actieplan gelijkheid van mannen en vrouwen op de universiteit, en gaf hij aan dat het verschil tussen de respectieve verdiensten van de heer Anderson en mevrouw Fogelqvist niet zo groot was dat de positieve discriminatie ten gunste van laatstgenoemde in strijd was met de vereiste van objectiviteit 125 . Daarop stelden de afgewezen kandidaten, de heer Anderson en mevrouw Abrahamsson, die beweerde dat haar wetenschappelijke productie van hogere kwaliteit was dan die van mevrouw Fogelqvist, beroep in bij het college van beroep voor hoger onderwijs. Het college oordeelde dat de heer Anderson en mevrouw Fogelqvist de meest gekwalificeerde kandidaten waren en dat uit het verrichte onderzoek naar voren kwam, dat de heer Anderson in wetenschappelijk opzicht aanmerkelijk hoger scoorde dan mevrouw Fogelqvist. Wat de pedagogische vaardigheden betrof, bestond er geen aanmerkelijk verschil tussen beide kandidaten. Met een eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie te vernemen of artikel 2, leden 1 en 4, in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Zweedse regeling, volgens welke
een
sollicitant
van
het
ondervertegenwoordigd
geslacht
die
over
voldoende kwalificaties beschikt, in een overheidsfunctie moet worden benoemd vóór een sollicitant van het andere geslacht, die anders zou zijn benoemd, ingeval
deze
maatregel
noodzakelijk
is
om
een
sollicitant
van
het
ondervertegenwoordigde geslacht te kunnen benoemen en het verschil tussen de kwalificaties van de sollicitanten niet zo groot is, dat dit in strijd zou zijn met het vereiste van objectiviteit. 126 Dienaangaande stelt het Hof : “Al aanstonds zij opgemerkt, dat, in tegenstelling tot de nationale wettelijke regelingen op het gebied van positieve discriminatie die door het Hof zijn onderzocht in de arresten Kalanke, Marschall en Badeck e.a., alle reeds aangehaald, op grond van de in het hoofdgeding centraal staande nationale wettelijke regeling voorrang mag worden gegeven aan een sollicitant van het ondervertegenwoordigde geslacht, die, ofschoon hij over
125 126
40
HvJ 6 juli 2000, nr. C407/98, Jur. 2000, I-05539, overweging 20. Ibid., overweging 44.
voldoende kwalificaties beschikt, niet even bekwaam is als andere sollicitanten van het andere geslacht.” 127 Het Hof overweegt voorts: “Mitsdien geeft de in geding zijnde regeling sollicitanten van het ondervertegenwoordigde geslacht automatisch voorrang wanneer
zij
over
voldoende
kwalificaties
beschikken,
onder
de
enkele
voorwaarde dat het verschil in verdiensten tussen de sollicitanten van beide geslachten niet zo groot is, dat dit in strijd zou zijn met het vereiste van objectiviteit. Bovendien worden de sollicitaties niet onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle sollicitanten. Hieruit volgt, dat een dergelijke selectiemethode geen rechtvaardiging vindt in artikel 2, lid 4, van de richtlijn.” 128 Vervolgens gaat het Hof na of een regeling als die in het hoofdgeding wordt gerechtvaardigd
door
artikel
141,
lid
4,
EG.
Het
Hof
stelt
dat
een
selectiemethode als die in het hoofdgeding hoe dan ook onevenredig is ten opzichte van het nagestreefde doel. 129 Het Hof besluit dan ook dat de eerste vraag zo moet worden beantwoord dat artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn en artikel 141, lid 4, EG in de weg staan aan een dergelijke nationale wettelijke regeling. 130 Met haar tweede vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie te vernemen of artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn zich ook tegen een dergelijke nationale wettelijke regeling verzet indien deze uitsluitend geldt voor de bezetting van hetzij een vooraf bepaald, beperkt aantal vacatures, hetzij vacatures die zijn gecreëerd in het kader van een speciaal opgezet programma van een bepaalde instelling van hoger onderwijs, dat positieve actie toestaat. 131 In casu was het aantal vacatures die aan deze regeling was onderworpen immers beperkt tot 30. Dienaangaande volstaat het Hof met de opmerking dat aan de absolute en onevenredige aard van een positieve discriminatie als de in geding zijnde maatregel niet wordt afgedaan doordat de toepassingssfeer ervan wordt beperkt. 132 In antwoord op een derde prejudiciële vraag stelt het Hof dat artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn zich niet verzet tegen een uit de nationale rechtspraak
127 128 129 130 131 132
Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., Ibid.,
overweging 45. overwegingen 52-53. overweging 55. overweging 56. overweging 57. overweging 58. 41
voortvloeiende
regeling
volgens
welke
aan
een
sollicitant
die
tot
het
ondervertegenwoordigde geslacht behoort, voorrang kan worden gegeven boven een medesollicitant van het andere geslacht mits de sollicitanten over gelijkwaardige of vrijwel gelijkwaardige kwalificaties beschikken, indien de kandidaten aan een objectieve beoordeling worden onderworpen die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle sollicitanten. 133 In antwoord op een laatste prejudiciële vraag stelt het Hof dat de beoordeling van de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van een nationale regeling die voorziet in positieve discriminatie bij aanstellingen in het hoger onderwijs niet kan afhangen van het niveau van de te bezetten vacature en dus geldt voor lagere én hogere functies. 134 3.2.6.2. Beoordeling Het Hof stelt eerst vast dat de Zweedse regeling onverenigbaar is met artikel 2.4
richtlijn
76/207/EEG
objectiviteitstoets automatisch
wordt
karakter
omdat
door
van
de
het
de
voorrang
automatisch
Hof
als
onvoldoende
regeling
te
doorbreken)
geacht en
de
is
(de
om
het
voorrang
onvoorwaardelijk is (nu de sollicitaties niet onderworpen worden aan een objectieve beoordeling die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle sollicitanten). Het Hof onderwerpt de regeling vervolgens aan een onderzoek in het licht van artikel 141.4 EG-Verdrag. 135 Met één pennetrek wordt de regeling veroordeeld. De regeling is volgens het Hof onevenredig ten opzichte van het nagestreefde doel. Deze evenredigheidstoets – die door het Hof trouwens niet wordt uitgelegd – lijkt een nieuw element. Het valt te betreuren dat het Hof deze proportionaliteitstoets niet verder heeft uitgelegd. Deze proportionaliteitstoets is immers cruciaal 136 . Op welk punt is de evenredigheidstoets
133
geschonden?
Is
elke
regeling
waarbij
aan
minder
Ibid., overweging 62. Ibid., overweging 65. 135 In het arrest Badeck gaf het Hof van Justitie een toelichting over de verhouding tussen artikel 141.4 EG-Verdrag en artikel 2.4 Richtlijn 76/207/EEG. De toetsing aan artikel 141.4 EG-Verdrag was volgens het Hof enkel nodig voor het geval artikel 2.4 Richtlijn 76/207/EEG zich tegen de voorkeursbehandeling verzet. Hiermee wordt impliciet aangegeven dat artikel 141.4 EG-Verdrag een grotere ruimte biedt voor maatregelen van positieve actie. 136 M. DE VOS, “Positieve actie en positieve discriminatie in het Europese en Belgische antidiscriminatierecht” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten-Les nouvelles lois luttant contre la discrimination, Brussel, die Keure-La Charte, 2008, 309 e.v. 134
42
gekwalificeerde kandidaten voorrang wordt gegeven onredelijk of valt de onredelijkheid af te leiden uit de feiten die aan het Hof in de betrokken zaak werden voorgelegd? Een publieke werkgever mag dus geen gelijkheid nastreven door iemand te benoemen die wel de vereiste, doch niet de beste kwalificaties heeft. Omdat dergelijke beslissingen indruisen tegen meritocratische principes, worden ze beschouwd als onfair 137 . Daarom vestigde het Hof van Justitie zijn rechtspraak zó
dat
de
verwachtingen
van
dooreengeschud zouden worden.
mannelijke
kandidaten
niet
nodeloos
138
Dit arrest kan beaamd worden: voorrang geven aan een kandidaat die niet minstens
bijna
gelijkwaardig
rechtvaardigheidsgevoel
en
lijkt
is, een
lijkt
strijdig
met
een
niet-gerechtvaardigde,
algemeen omgekeerde
discriminatie te vormen. De grenzen van wat juridisch en ethisch niet toegelaten is bij positieve acties, kunnen hier getrokken worden.
3.2.7. Het arrest Griesmar De Franse pensioenwetgeving voorzag voor de berekening van het pensioen een bonificatie voor vrouwelijke werknemers van één pensioenjaar per kind, wat overeenkwam met 2% van het basisloon volgens de overeenkomstig de pensioenwetgeving vastgestelde salarisschaal. 139 De heer Griesmar, magistraat en vader van drie kinderen, stelde een beroep in bij de Raad van State tegen het besluit dat zijn rustpensioen toekende. De anciënniteitsbonificatie werd door het Hof zoals te verwachten gekwalificeerd als loon in de zin van artikel 119 (thans artikel 141) EG-Verdrag. 140 Wat betreft de verschillende behandeling op grond van geslacht, moet worden nagegaan of de situatie van een mannelijke werknemer vergelijkbaar is met die van een vrouwelijke werknemer met betrekking tot een maatregel waarbij voor de berekening van het rustpensioen alleen vrouwelijke werknemers met kinderen aanspraak hebben op een anciënniteitsbonificatie.141
137
C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie, Brussel, Larcier, 2004, 260 e.v. S. MAZURANA, T. TRELOGAN en P. HODAPP, “Badeck, Abrahamsson and Schnorbus”, American Journal of International Law 2002, 458. 139 HvJ 29 maart 2001, nr. C-366/99, Jur. 2001, I-09383, overwegingen 12-15. 140 Ibid., overweging 38. 141 Ibid., overweging 45. 138
43
Een mannelijke ambtenaar kan geen aanspraak maken op de bonificatie, ook al kan hij bewijzen dat hij daadwerkelijk de opvoeding van zijn kinderen op zich heeft genomen. Ongeacht of van vrouwelijke ambtenaren met kinderen eveneens een dergelijk bewijs moet worden verlangd, zij bijgevolg vastgesteld dat de anciënniteitsbonificatie in de pensioenwet een verschil in behandeling op grond van geslacht invoert ten nadele van mannelijke ambtenaren die daadwerkelijk de opvoeding van hun kinderen op zich hebben genomen. 142 Het Hof overweegt vervolgens dat, gelet op de voor het Hof aangevoerde elementen, evenwel blijkt dat de in het hoofdgeding bedoelde maatregel niet de nadelen voor de loopbaan van vrouwelijke ambtenaren compenseert door deze vrouwen te helpen in hun beroepsleven. Deze maatregel kent vrouwelijke ambtenaren met kinderen integendeel enkel een anciënniteitsbonificatie toe bij hun pensionering zonder de problemen op te lossen waarmee zij tijdens hun beroepsloopbaan kunnen worden geconfronteerd. 143
Deze sterke feitelijke
vaststelling inzake de inefficiëntie van de maatregel is natuurlijk de doodsteek in de beoordeling 144 . Bijgevolg moet op het tweede onderdeel van de eerste vraag worden geantwoord, dat ondanks het bepaalde in artikel 6, lid 3, van de overeenkomst betreffende de sociale politiek, een dergelijke bepaling in strijd is met het beginsel van gelijke beloning, nu deze bepaling mannelijke ambtenaren die kunnen bewijzen dat zij de opvoeding van hun kinderen op zich hebben genomen, uitsluit van de daarin vastgestelde bonificatie voor de berekening van de rustpensioenen. 145
3.2.8. Het arrest Lommers 3.2.8.1. Het arrest In de zaak Lommers werd volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voorgelegd: "Verzet artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, zich tegen een regeling van een werkgever op grond waarvan gesubsidieerde kinderopvangplaatsen uitsluitend ter beschikking staan aan vrouwelijke medewerksters, tenzij zich ten aanzien van een mannelijk werknemer een door zijn werkgever te beoordelen noodgeval voordoet?"
142 143 144 145
44
Ibid., overwegingen 57-58. Ibid., overweging 65. C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie, Brussel, Larcier, 2004, 263-264. Ibid., overweging 67.
Verzoeker, de heer Lommers, was een mannelijke werknemer van een ministerie in Nederland wiens verzoek om toegang tot een kinderopvangplaats was geweigerd. Het Hof overwoog vooreerst dat het hier niet ging om een bezoldiging in de zin van artikel 119 van het Verdrag enkel op grond dat de kosten van deze kinderopvangplaatsen ten dele door de werkgever worden gedragen 146 . In navolging van de advocaat-generaal 147 stelde het Hof dat de maatregel bovenal van praktische aard is. 148 Voorts overweegt het Hof dat een verschil in behandeling op grond van geslacht in de zin van de artikelen 2, lid 1, en 5, lid 1, van de richtlijn plaatsvindt. Het Hof stelt : “[d]e situaties van een mannelijke werknemer en van een vrouwelijke werknemer, vader respectievelijk moeder van jonge kinderen, zijn immers in die zin vergelijkbaar, dat beide werknemers gedwongen kunnen zijn gebruik te maken van kinderopvang omdat zij een beroep uitoefenen.” 149 Derhalve, zo gaat het Hof verder, moet worden onderzocht of de maatregel niettemin toelaatbaar is op grond van artikel 2, lid 4, van de richtlijn. Met betrekking tot de maatregel die in het hoofdgeding aan de orde is, blijkt dat vrouwen zwaar ondervertegenwoordigd waren binnen het ministerie, zowel qua aantal als wat de bezetting van posten in de hogere rangen betreft. 150 In de tweede plaats merkt het Hof op dat een onvoldoende capaciteit aan geschikte en betaalbare kinderopvang meer in het bijzonder voor vrouwelijke werknemers een reden vormt om hun werk op te geven In beginsel behoort dergelijke maatregel tot de maatregelen die de oorzaken van de geringere kansen van toegang van vrouwen tot de arbeidsmarkt en tot een loopbaan moeten wegnemen en die hun mogelijkheden om op de arbeidsmarkt te concurreren en op voet van gelijkheid met mannen een loopbaan op te bouwen, dienen te verbeteren. 151 Tot slot stelt het Hof dat volgens vaste rechtspraak bij de vaststelling van een afwijking van een individueel recht, zoals bijv. het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, steeds het evenredigheidsbeginsel moet 146
HvJ 19 maart 2002, nr. C-476/99, Jur. 2002, I-02891, overweging 27. Conclusie van advocaat-generaal ALBER van 6 november 2001, C-476/99, Jur. 2002, I02891, punt 48. 148 Arrest Lommers, overweging 29. 149 Ibid., overweging 30. 150 Ibid., overweging 36. 151 Ibid., overweging 38. 147
45
worden geëerbiedigd, op grond waarvan afwijkingen niet verder mogen gaan dan passend en noodzakelijk is ter verwezenlijking van het nagestreefde doel en zoveel mogelijk een evenwicht tot stand moet worden gebracht tussen het beginsel van gelijke behandeling en de eisen van het aldus beoogde doel. 152 Omdat enerzijds het aantal kinderopvangplaatsen beperkt zijn en er zelfs voor vrouwelijke werknemers bij het ministerie wachtlijsten bestaan en anderzijds aanvragen van mannelijke werknemers in noodgevallen, met name in geval van alleenstaande ouders, kunnen worden ingewilligd, is het evenredigheidsbeginsel niet geschonden door niet aan werknemers van beide geslachten op voet van gelijkheid toegang tot kinderopvangplaatsen te bieden. 153 3.2.8.2. Beoordeling In een uitvoerig gemotiveerd arrest oordeelde het Hof dat de circulaire de toets met artikel 2.4 Richtlijn 76/207/EEG doorstond, voor zover de regeling zo werd geïnterpreteerd dat mannelijke alleenstaande ouders toegang krijgen tot de kinderopvang onder dezelfde voorwaarden als vrouwelijke werknemers. Om tot dit besluit te komen toetst het Hof het doel van de regeling, de geschiktheid van de maatregel en de evenredigheid. Vervolgens geeft het Hof aan
dat
(door
de
nationale
rechter)
onderzocht
moet
worden
of
het
evenredigheidsbeginsel geëerbiedigd wordt. Een dergelijke controle is nodig omdat een maatregel van positieve actie een afwijking inhoudt van een individueel recht. Op grond van het evenredigheidsbeginsel mogen afwijkingen niet verder gaan dan passend en noodzakelijk is ter verwezenlijking van het nagestreefde doel en moet zoveel mogelijk een evenwicht tot stand gebracht worden tussen het beginsel van gelijke behandeling en de eisen van het aldus beoogde doel. Positief is ook dat het Hof in de beoordeling oog heeft voor de taakverdeling tussen man en vrouw 154 .
152 153 154
46
Ibid., overweging 39. Ibid., overwegingen 43-48. C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie, Brussel, Larcier, 2004, 266.
4. België 4.1. De Grondwet In 2002 werd aan artikel 10 van de Grondwet een lid toegevoegd waarin het beginsel van de gelijkheid van mannen en vrouwen wordt geponeerd. 155 Tezelfdertijd werd een nieuw artikel 11bis ingevoegd dat als grondwettelijke basis moet dienen voor maatregelen die feitelijke ongelijkheden tussen vrouwen en mannen willen aanpakken. Dit artikel 11bis wil voornamelijk – maar niet uitsluitend – de ondervertegenwoordiging van vrouwen in politieke organen tegengaan. Door het toepassingsgebied van het artikel niet te beperken tot kieszaken heeft de grondwetgever een duidelijk standpunt willen innemen met betrekking tot de aanvaardbaarheid van positieve acties ten voordele van vrouwen op alle domeinen. De formulering van deze bepaling wijst namelijk op een algemene positieve verplichting voor de verschillende wetgevers om maatregelen te nemen die tot doel hebben feitelijke ongelijkheden tussen vrouwen en mannen weg te werken. In de mate dat artikel 11bis een grondwettelijke grondslag biedt voor positieve actie voegt het weinig toe aan de bestaande grondwetsbepalingen 156 .
4.2. Antidiscriminatie- en genderwetgeving Met de Wet Gelijkheid Man-Vrouw heeft de Belgische wetgever richtlijn 76/207/EEG omgezet. 157 Naar aanleiding van “onderhoudswerkzaamheden” werden deze regels in een aparte tekst ondergebracht: de Wet van 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid. De verhouding tussen voornoemde Wet van 7 mei 1999 en de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 158 werd geregeld in artikel 5 van laatstgenoemde wet. Luidens dit artikel vielen discriminaties op grond van geslacht
die
betrekking
hadden
op
arbeidsaangelegenheden
in
principe
155
Wijziging 21 februari 2002, BS 26 februari 2002. D. DE PRINS, S. SOTTIAUX en J. VRIELINK, Handboek Discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 274. 157 Titel V, Wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering, BS 17 augustus 1978. 158 Wet 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging Wet 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor Racismebestrijding, BS 17 maart 2003. 156
47
uitsluitend onder de werkingssfeer van de Wet van 7 mei 1999 en niet onder het toepassingsgebied van de Antidiscriminatiewet. Deze regel gold evenwel met uitzondering van de strafbepalingen uit hoofdstuk III en de bepalingen betreffende de statistische gegevens en praktijktests uit het burgerrechtelijk luik van de Antidiscriminatiewet die, gezien de wet van 7 mei 1999 geen gelijkaardige bepalingen bevatte, wel van toepassing waren op geslachtdiscriminaties. In het kader van het eenvormig maken van de verschillende wetten tegen discriminatie werden de Wet op de gelijke kansen van mannen en vrouwen van 7 mei 1999 en de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 recent vervangen door respectievelijk de Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen en de Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie 159 . Een aantal opvallende nieuwigheden springen in het oog. Vooreerst wordt er in beide wetten melding gemaakt van de term “positieve actie”, wat gedefinieerd wordt als een specifieke maatregel om de nadelen verband houdend met het beschermd criterium te voorkomen of te compenseren met het oog op het waarborgen van een volledige gelijkheid in de praktijk 160 . JACQMAIN bekritiseert het feit dat de positieve actie ten onrechte is opgenomen onder de rechtvaardigingsgronden van directe discriminatie terwijl het in feite gaat om een uitzondering op het principe zelf van discriminatie 161 . Verder worden in beide wetteksten uitdrukkelijk de criteria opgenomen die door het Arbitragehof werden ontwikkeld om maatregelen van positieve actie door de wetgever af te toetsen 162 . Beide wetteksten bepalen tot slot dat de Koning de situaties zal bepalen waarin en de voorwaarden waarbij een maatregel van positieve actie getroffen kan worden. Op het vlak van de arbeidsbetrekkingen en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid zullen deze koninklijke besluiten getroffen worden: wat de private sector betreft na raadpleging van de Nationale Arbeidsraad en wat de openbare sector betreft na raadpleging, naargelang het geval, van het in de wet 159
BS 30 mei 2007, add. BS 5 juni 2007. Art. 16 § 2 Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen mannen en vrouwen, BS 30 mei 2007; Art. 10 § 2 Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007. 161 J. JACQMAIN, “L’égalité entre les femmes et les hommes: la loi du 10 mai 2007 au regard de la directive refonte”, Soc.Kron. 2008, 6. 162 J. JACQMAIN, “L’égalité entre les femmes et les hommes: la loi du 10 mai 2007 au regard de la directive refonte”, Soc.Kron. 2008, 6. 160
48
van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de
vakbonden
van
haar
personeel
bedoelde
bevoegde
overleg-
of
onderhandelingscomité of het aangewezen orgaan van vakbondsoverleg voor de administraties, diensten en instellingen waarop voornoemde wet niet van toepassing is. 163 Het instituut van Gelijke Kansen daarentegen wordt zonder veel uitleg niet meer om advies gevraagd 164 . Onduidelijk is de vraag of de oude KB’s nog van toepassing blijven 165 , met name het KB van 14 juli 1987 voor de private sector en het KB van 27 februari 1990 voor de publieke sector. Het lijkt er op dat de Koning impliciet van de idee uitgaat dat dit het geval is. Anders is immers onverklaarbaar dat nog steeds CAO’s algemeen verbindend worden verklaard na het inwerking treden van de Wet van 2007 166 . Deze KB’s lijken een relatief positief effect gehad te hebben in de praktijk167 . In Vlaanderen werd het juridisch kader voor positieve actie nog versterkt met art. 26 van het decreet houdende kader voor het Vlaamse gelijkekansen- en gelijkbehandelingsbeleid 168 . In Vlaanderen is het wettelijk kader voor de publieke sector wel duidelijk aangegeven in het Besluit van de Vlaamse regering van 24 december 2004 169 . Dit Besluit bevat “streefcijfers” als beleidsplan, waarvan de naleving wordt bewaakt door rapportering en ondersteuning. Dit lijkt ook volop in de praktijk te worden ingezet. Het nadeel is evenwel dat het effect alleen beperkt is tot de publieke sector in Vlaanderen. Als werkgever 163
Wanneer een van de geraadpleegde organen zich niet heeft uitgesproken binnen twee maanden na de aanvraag, wordt zijn advies geacht positief te zijn. 164 J. JACQMAIN, “L’égalité entre les femmes et les hommes: la loi du 10 mai 2007 au regard de la directive refonte”, Soc.Kron. 2008, 6. 165 J. JACQMAIN, “L’égalité entre les femmes et les hommes: la loi du 10 mai 2007 au regard de la directive refonte”, Soc.Kron. 2008, 6. 166 Cf. o.a. KB 10 februari 2008 waarbij algemeen verbindend wordt verklaard de collectieve arbeidsovereenkomst van 4 april 2007, gesloten in het Paritair Comité voor de bedienden uit de hardsteengroeven, betreffende de vaststelling van de algemene regels die toepasselijk zijn op de loon- of arbeidsvoorwaarden, BS 13 maart 2008. 167 K. SEYNAEVE, “Positieve actie in het kader van het nieuwe personeelsstatuut”, De Gem. 1994, 364-366 en 437-442; P. HUMBLET, “Positieve actie voor vrouwen. Het juridisch kader naar Belgisch recht” in Positieve actie. Positieve discriminatie. Voorrangsbehandeling voor vrouwen, Tegenspraak Cahiers, Antwerpen, Kluwer, 1990, 33-69; A. PERNOT, “Positieve acties of gelijke-kansenplannen”, Or. 1990, 77-80. 168 Vl Decreet 10 juli 2008 houdende een kader voor het Vlaamse gelijkekansen- en gelijkbehandelingsbeleid, BS 23 september 2008, hierna “Gelijkekansendecreet” genoemd. 169 B. Vl. Reg. 24 december 2004 houdende maatregelen ter bevordering en ondersteuning van het gelijkekansen- en diversiteitsbeleid in de Vlaamse administratie, BS 13 april 2005. 49
heeft de overheid weliswaar een voorbeeldfunctie, maar het blijft uiteraard een beperkt segment van de arbeidsmarkt. 170
4.3. Rechtspraak 4.3.1. Het Grondwettelijk Hof 4.3.1.1. Arrest nr. 9/94 van 27 januari 1994 Bij vonnis van 25 mei 1993 heeft de arbeidsrechtbank te Verviers de volgende prejudiciële vraag gesteld : “Is artikel 1 § 1 van de wet van 1 april 1969 tot instelling van een gewaarborgd inkomen voor bejaarden in strijd met artikel 6 van de Grondwet en/of artikel 6bis 171 van de Grondwet in zoverre krachtens dat artikel vrouwen van ten minste 60 jaar aanspraak kunnen maken op het gewaarborgd inkomen terwijl mannen van 60 tot 65 jaar dat niet kunnen ?” De Ministerraad stelde dat wegens de “nasleep van het verleden”, die in het nadeel werkte van de vrouwen, het geenszins in tegenspraak is met het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bepaalde verschillen te behouden ten gunste van de vrouwen gedurende de tijd die, volgens een redelijke beoordeling, noodzakelijk zal zijn om de handicaps weg te werken waarvan zij hebben geleden. 172 Het Constitutioneel Hof overwoog het volgende : “Weliswaar
kan
worden
aanvaard
dat
in
bepaalde
omstandigheden
ongelijkheden niet onbestaanbaar zijn met het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod, indien zij er juist toe strekken een bestaande ongelijkheid te
verhelpen.
Toch
moeten
dergelijke
corrigerende
ongelijkheden,
om
bestaanbaar te zijn met het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod, slechts in die gevallen worden toegepast waarin een kennelijke ongelijkheid blijkt, moet het verdwijnen van die ongelijkheid door de wetgever als een te bevorderen doelstelling worden aangewezen, moeten de maatregelen van tijdelijke aard zijn en verdwijnen wanneer het door de wetgever beoogde doel eenmaal is bereikt, en moeten zij niet onnodig andermans rechten beperken. Het komt de hoven en de rechtbanken, de Raad van State en het Arbitragehof
170 Voor een bespreking van het Vlaamse antidiscriminatierecht: D. Cuypers “De nieuwe Vlaamse antidiscriminatiewetgeving”, in C. BAYART, S. SOTTIAUX S. VAN DROOGENBROECK (eds.) Actualités du droit de la lutte contre la discrimination/Actuele topics discriminatierecht, Brugge, die Keure, 2010, 193-228 171 De huidige artikelen 10 en 11 van de Grondwet. 172 Arbitragehof nr. 9/94 overweging B.6.1.
50
toe, al naar het geval, dergelijke maatregelen aan de voormelde voorwaarden te toetsen.” 173 Het Hof oordeelde dat de Ministerraad het evenwel bij een globale vergelijking van de situatie van mannen en vrouwen houdt en in gebreke blijft aan te tonen in
hoeverre
de
bestreden
maatregel
ertoe
bijdraagt
een
handicap
te
verminderen indien in concreto wordt uitgegaan van een man en een vrouw tussen 60 en 65 jaar oud en zonder middelen van bestaan. Wanneer, zoals de in geding zijnde wet toestaat, een persoon recht heeft op middelen van bestaan die meer of minder omvangrijk zijn naargelang die persoon een man dan wel een vrouw is, waarbij al het andere gelijk is, moet het Hof noodzakelijkerwijze een schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet door een discriminatie op grond van geslacht vaststellen. 4.3.1.2. Arrest nr. 157/2004 van 6 oktober 2004 Het vierde middel in één van de zaken tot nietigverklaring van de wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie, dat gericht is tegen de in artikel 4 van de bestreden wet toegestane maatregelen van positieve actie, is afgeleid uit de schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. De verzoekende partijen zien niet in dat het baseren van een onderscheid op de in de wet opgesomde gronden dermate schokkend wordt ervaren dat verregaande wettelijke maatregelen noodzakelijk zijn om daartegen op te treden,
terwijl
“positieve discriminatie” aanvaardbaar wordt geacht en zij onvermijdelijk de negatieve discriminatie van een andere persoon zou inhouden. 174 Artikel 4 van de antidiscriminatiewet luidt : “De bepalingen van deze wet vormen geen belemmering voor het nemen of handhaven van maatregelen die beogen, om de volledige gelijkheid in de praktijk te waarborgen, de nadelen die verband houdende met een van de gronden bedoeld in artikel 2, te voorkomen of te compenseren.” Bij hetzelfde arrest werd een eerste middel gericht tegen artikel 2 § 1 van de antidiscriminatiewet gegrond verklaard. In dat artikel moeten bijgevolg die woorden worden vernietigd waardoor de discriminatiegronden worden beperkt. Om dezelfde redenen werden dan ook de beperking van de discriminatiegronden door de verwijzing naar artikel 2 (in artikel 4) vernietigd. 175
173 174 175
Arbitragehof nr. 9/94 overweging B.6.2. Arbitragehof nr. 157/2004, overweging B. 76. Arbitragehof nr. 157/2004, overweging B. 77. 51
Artikel 4 moet dienvolgens aldus worden gelezen dat de bepalingen van de bestreden wet geen belemmering vormen voor het nemen of handhaven van maatregelen die beogen om de volledige gelijkheid in de praktijk te waarborgen, de nadelen te voorkomen of te compenseren en dit ongeacht de grond waarop de maatregel van positieve actie is gebaseerd. De tekst van artikel 4 is het gevolg van een regeringsamendement dat in de Kamer van volksvertegenwoordigers werd neergelegd en dat beoogde “het concept “positieve actie” te herformuleren”, waardoor de bewoordingen nauwer zouden aansluiten bij de EG-richtlijnen. Die richtlijnen voorzien eveneens in de mogelijkheid
van
positieve
actie.
In
het
door
de
Senaat
aangenomen
wetsontwerp werden die maatregelen omschreven als “maatregelen die het bevorderen van gelijke kansen tot doel hebben en waarbij specifieke voordelen worden ingesteld of gehandhaafd om met betrekking tot personen voor wie een in
artikel
2
genoemde
discriminatiegrond
voorkomen of te compenseren”.
kan
gelden,
moeilijkheden
te
176
Zoals het Hof in zijn arrest nr. 9/94 al heeft gesteld, kan de draagwijdte van een wetgevende norm of bepaling niet zover reiken dat, bij de beoordeling van toepassingen van maatregelen van positieve actie, de bevoegde rechter zou worden verhinderd in concreto na te gaan (a) of die maatregelen worden toegepast in de gevallen waarin een kennelijke ongelijkheid bestaat, (b) of het verdwijnen van die ongelijkheid door de wetgever als een te bevorderen doelstelling wordt aangewezen, (c) of de maatregelen van tijdelijke aard zijn en verdwijnen wanneer het beoogde doel is bereikt en (d) of de maatregelen andermans rechten niet onnodig beperken. In zijn memories heeft de Ministerraad overigens bevestigd dat de bestreden bepaling dient te worden geïnterpreteerd in het licht van de voorwaarden die het Hof in het verleden heeft verbonden aan maatregelen van positieve actie. In die interpretatie van de bestreden bepaling heeft het Hof het middel verworpen. 177 4.3.1.3. Arrest nr. 17/2009 van 12 februari 2009 Met een zeer uitgebreid verzoekschrift kwamen talrijke personen in actie tegen de nieuwe Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en tegen de Genderwet van dezelfde datum.
176 177
52
Arbitragehof nr. 157/2004 overweging B.78. Arbitragehof nr. 157/2004, overweging B. 79.
Het vierde middel was gericht tegen artikel 10 Antiracismewet en artikel 16 Genderwet,
die
in
een
algemene
rechtvaardigingsgrond
voorzien
voor
maatregelen van positieve actie. Volgens de verzoeker schonden deze bepalingen de Grondwet, vooreerst doordat zij dezelfde criteria voor positieve actie opleggen aan de burgers als aan de overheid en vervolgens omdat het voor vrouwen en mannen niet de gelijke uitoefening van hun rechten en vrijheden zou waarborgen. Het Hof definieert daarom het begrip. “Maatregelen van positieve actie zijn specifieke maatregelen om de nadelen die verband houden met een van de vermelde discriminatiegronden te voorkomen of te compenseren, met het oog op het waarborgen van een volledige gelijkheid in de praktijk (artikel 4, 11° van de Antiracismewet, artikel 4,11° Algemene Antidiscriminatiewet en artikel 5,11° van de Genderwet) 178 .” Daarop besluit het hof dat een maatregel van positieve actie slechts geldig is wanneer: (1) er sprake is van kennelijke ongelijkheid, (2) het verdwijnen van die ongelijkheid als doelstelling wordt aangewezen, (3) de maatregel tijdelijk is zodat hij verdwijnt zodra de doelstelling is bereikt, (4) de rechten van derden niet onnodig worden beperkt 179 . Het Hof geeft echter meteen een erg restrictieve toepassing. De “corrigerende ongelijkheden” zijn maar bestaanbaar met het beginsel van gelijkheid en nietdiscriminatie wanneer zij tijdelijk van aard zijn en niet onnodige andermans rechten beperken. De wetgever heeft evenwel daarmee rekening gehouden in de wettekst. Het komt derhalve aan de Koning toe om de maatregel verder uit te werken 180 . Het Hof stipt ook aan dat private personen geen positieve acties zouden kunnen voeren zonder dit wettelijk kader. Tenslotte verwijst het Grondwettelijk Hof naar de rechtspraak van het Hof van Justitie 181 .
178 179 180 181
Grondwettelijk Grondwettelijk Grondwettelijk Grondwettelijk
Hof Hof Hof Hof
nr. nr. nr. nr.
17/2009, 17/2009, 17/2009, 17/2009,
overweging overweging overweging overweging
B.22.1. B.22.2. B.22.3. B.22.5. 53
Opmerkelijk is verder dat het onderscheid tussen verticale en horizontale toepassing van positieve acties voor het Hof geen wezenlijk verschil uitmaakt. Positieve acties van burgers of ondernemingen worden derhalve op dezelfde wijze getoetst als die van overheden 182 . Dit werd eerder in de rechtsleer soms in vraag gesteld 183 . Uiteindelijk komt het aan de rechter toe om de maatregelen te beoordelen. In een laatste paragraaf stelt het Hof “B.23.3. Door maatregelen van positieve actie aan de voormelde criteria te onderwerpen heeft de wetgever een bijzonder nauwlettend toezicht op die maatregelen mogelijk gemaakt dat de rechter in staat stelt om in elk concreet geval na te gaan of aan het fundamentele beginsel van gelijkheid van de geslachten afbreuk wordt gedaan.” Dit arrest is positief voor de legitimiteit van positieve acties. Niettemin kan men de zeer restrictieve bewoordingen van het Hof afleiden dat een belangrijke bevoegdheid toekomt aan de Koning inzake het uitwerken van het kader en aan de rechter om de legitimiteit te toetsen. Het Hof beperkt daarmee de mogelijkheden van positieve actie. Het zwaard van Damocles
van
de
rechterlijke
controle
hangt
boven
iedere
maatregel.
Opmerkelijk is dat het Grondwettelijk Hof daarmee de eerdere beperkende visie van het Hof van Justitie volgt inzake positieve actie als vorm van omgekeerde discriminatie. De nieuwe dimensie inzake de noodzakelijkheid van positieve actie als instrument om gelijkheid te creëeren is daarmee uit het zicht verdwenen.
4.3.2. De Raad van State De Raad van State beklemtoont in haar rechtspraak dat elke benoeming of bevordering dient te gebeuren op grond van een vergelijking van titels en verdiensten dus louter meritocratisch. Er wordt hierbij geen opening gelaten voor positieve acties. Van dit principe kan enkel afgeweken worden indien het vereist is in het kader van de taalwetgeving. De verplichting om de titels en verdiensten van alle kandidaten te vergelijken geldt voor alle benoemingen en bevorderingen tot een openbaar ambt. Die verplichting vloeit voort uit het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel vervat in de
182
Grondwettelijk Hof nr. 17/2009, overweging B.22.6. M. DE VOS, “De bouwstenen van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen na de Wet Bestrijding Discriminatie” in E. BREMS en M. DE VOS (eds.), De Wet Bestrijding Discriminatie in de Praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 83; T. CLAEYS, “Opzeggingstermijnen: de formule Claeys 2004”, Or. 2004, 9; O. DE SCHUTTER, “La loi belge tendant à lutter contre la discrimination”, JT 2003, 853. 183
54
artikelen 10 en 11 van de grondwet, waarbij iedere burger gelijke toegang heeft tot de openbare bedieningen 184 . Zo heeft de Raad van State geoordeeld dat een systeem van parallelle selectie tussen enerzijds Nederlandstalige en de anderzijds Franstalige kandidaten met telkens een ander samengestelde selectiecommissie, wanneer dit niet door de taalwetgeving is vereist, de benoemende overheid niet in staat stelt om op een volledig
objectieve
en
gelijke
basis
de
titels
en
verdiensten
van
de
onderscheiden kandidaten tegenover elkaar af te wegen. De gelijkheid kan dan ook maar effectief worden gewaarborgd, indien alle kandidaten door dezelfde jury worden beoordeeld, wat in casu niet het geval was 185 . De Raad van State lijkt zelfs geen positieve discriminatie van personen met een handicap toe te staan. In het arrest Eeckman oordeelde de Raad dat op grond van redelijke argumenten was geoordeeld de kandidatuur van een verzoeker met een visuele handicap niet in aanmerking te nemen, vermits het om een schriftelijk vergelijkend examen voor adjunct-auditeur en adjunct-referendaris ging, dat afgestemd was op de taken die magistraten moeten vervullen, zodat het een soort voorafbeelding van hun latere opdracht was 186 .
184
Zie om. RvS, Blondeel, nr. 13.391, 30 juni 2004; RvS, Timmermans, nr. 101.446, 3 december 2001; RvS, Rage, nr. 111.483, 14 oktober 2002; RvS, Braes, nr. 19.312, 5 december 1978; RvS, Van Broekhoven, nr. 122.615, 9 september 2003; RvS, Boeyen, nr. 103.709, 18 februari 2002. 185 RvS, Reynders, nr. 146.728, 27 juni 2005. RvS Dewaide, nr. 126.511, 17 december 2003; RvS, Abraham, nr. 128.511, 1 maart 2004; RvS, Caufriez, nr. 131.152, 14 mei 2004. 186 RvS, Eeckman, nr. 63.571, 13 december 1996. 55
56
5. Genderdiversiteit in de samenstelling van adviesorganen Uitgaande van de vaststelling dat de juridische gelijkheid niet heeft geleid tot een aanvaardbaar aantal vrouwen in de meeste bestuurs- en adviesorganen, werden
in
het
verleden
wetgevende
initiatieven
genomen
om
de
ondervertegenwoordiging van vrouwen tegen te gaan. Met het decreet van 15 juli
1997
streefde
de
Vlaamse
overheid
naar
een
meer
evenredige
vertegenwoordiging van mannen en vrouwen in adviesorganen door te bepalen dat ten hoogste twee derden van de leden van een adviesorgaan van hetzelfde geslacht mocht zijn. Dit decreet werd opgeheven bij het Vlaams decreet van 13 juli 2007 187 houdende bevordering van een meer evenwichtige participatie van vrouwen en mannen in advies- en bestuursorganen van de Vlaamse overheid. Hierover wordt in dit boek verder een uitvoerige beschouwing gewijd. (cf. bijdrage VAN ACKER).
187 BS 6 augustus 2007. Bij het afsluiten van het rapport waren nog te weinig gegevens beschikbaar om hierover een uitvoerige bespreking te wijden.
57
58
6. Conclusie Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat een maatregel volgens welke vrouwelijke kandidaten in sectoren van de openbare dienst waarin zij ondervertegenwoordigd zijn bij voorrang moeten worden bevorderd, verenigbaar is met het unierecht, - wanneer hij vrouwelijke kandidaten met een gelijke kwalificatie als hun mannelijke medekandidaten niet automatisch en onvoorwaardelijk voorrang verleent, en - wanneer de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle kandidaten. Er valt aan te nemen dat dezelfde twee voorwaarden waaronder positieve actie is toegelaten eveneens gelden voor benoemingen en ontslagen. In het arrest Badeck wordt de rechtspraak van het Hof van Justitie uitgebreid tot benoemingen
tot
wetenschappelijke
functies,
opleidingsplaatsen
en
sollicitatiegesprekken. Positieve actie is evenwel niet toegestaan door het Hof van Justitie indien de sollicitant van het ondervertegenwoordigde geslacht niet (bijna) even bekwaam is als andere sollicitanten van het andere geslacht. We kunnen besluiten dat de voorwaarden gesteld door het Grondwettelijk Hof cumulatief met deze gesteld door het Hof van Justitie moeten vervuld zijn. Positieve acties zijn toegelaten wanneer (1) er sprake is van kennelijke ongelijkheid (2) het verdwijnen van deze ongelijkheid moet worden aangewezen als een te bevorderen doelstelling, (3) de maatregelen van positieve actie moeten van tijdelijke aard zijn en van die aard dat zij verdwijnen zodra de beoogde doelstelling is bereikt (4) de maatregelen van positieve actie mogen andermans rechten niet onnodig beperken 188 .
188
Grondwettelijk Hof nr. 17/2009, overweging B.22.2; Arbitragehof nr. 9/94 van 27 januari 1994; C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie, Brussel, Larcier, 2004, 271-272; M. DE VOS, “Positieve actie en positieve discriminatie in het Europese en Belgische antidiscriminatierecht” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGENBROECK (eds.) 59
Het Hof doet hier echter niets anders dan de wet te herhalen. (Artikel 16 van de Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen en artikel 10 van de Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie) Te betreuren valt dat de hoven vooral aandacht hebben voor positieve actie als vorm van “omgekeerde discriminatie”. Die strekking was aanvankelijk sterk aanwezig bij het Hof van Justitie. Maar de rechtspraak van het Hof heeft tussen Kalanke en Badeck een meer positieve wending gekregen. Het zou echter jammer zijn dat de nieuwe dimensie die meer oog heeft voor het noodzakelijk karakter van positieve actie om de echte gelijke behandeling te garanderen niet meer aandacht zou krijgen. Het Europese recht kan hier voor het Belgische recht een
lichtbaken
zijn.
Nu
het
Grondwettelijk
Hof
de
rechterlijke
controlemogelijkheden heeft bevestigd, lijkt ook een voorname rol weggelegd voor de rechtbanken (en het Hof van Cassatie) enerzijds en de Raad van State anderzijds. Men mag verhopen dat zij de toetsing ook in het licht van de gehele rechtspraak van het Hof van Justitie zullen verrichten, zoals het Grondwettelijk Hof aangeeft en in het licht van de meer moderne definitie van de nieuwe wetgeving. Het verder uitwerken van deze visie is in het kader van dit bestek niet mogelijk, maar we behouden ons het recht voor om bij een andere gelegenheid hier uitvoeriger op terug te komen. Het formuleren van sluitende criteria waaraan positieve acties getoetst kunnen worden lijkt in de huidige stand van zaken niet mogelijk, precies omdat de hoogste gerechtshoven een ruime marge laten aan de Koning en aan de rechterlijke proportionaliteitstoetsing. In die zin lijkt het ten zeerste aan te bevelen dat de Koning werk zou maken van de aanpassing van de Koninklijke Besluiten die het wettelijk kader moeten vaststellen zoals bepaald door het Grondwettelijk Hof. Vooral inzake de toetsing door de Raad van State, die zich meer situeert in een legaliteitstoetsing lijkt dit van belang. Wel is duidelijk dat blinde quotasystemen niet aanvaardbaar zijn. Ook de aanwerving of voorrang van de minder geschikte werknemer lijkt niet te rechtvaardigen. Daarentegen lijkt een ruime marge aanwezig te zijn bij het omschrijven van de gelijkwaardigheid van de kandidaten. Die ruime marge blijkt
De nieuwe federale discrimination, Brussel, inschrijven, spreiden gelijkekansendecreet” immigratiesamenleving, 60
antidiscriminatiewetten-Les nouvelles lois luttant contre la die Keure-La Charte, 2008, 322 en 327; F. ORNELIS, “Leerlingen en voorrang toekennen: juridische vragen bij het in S. SIERENS e.a. (eds.), Onderwijs onderweg in de Gent, Academia Press, 2006, 131
ook aanwezig te zijn in de compensatie van effectieve en bewezen nadelen die een
bepaalde
personeelsgroep
zou
ondervinden,
voor
zover
behoorlijk
aangetoond en niet disproportioneel tot andere groepen. Tenslotte mag benadrukt worden dat de rechtspraak geheel gekleurd is door de genderproblematiek en dat andere doelgroepen in de rechtspraak nauwelijks aan bod komen. Dit heeft allicht te maken met het feit dat effectieve toepassing van positieve actie als vorm van “hard law” alleen maatschappelijk aanvaard wordt, voor zover
er
doelgroep
getroffen
wordt
die
reeds
lang
en
fundamenteel
achtergesteld wordt 189 . Blijkbaar is de urgentie en de maatschappelijke aanvaarding voor andere doelgroepen nog niet boven iedere twijfel verheven. Het feit dat positieve actie nog teveel wordt beschouwd als een vorm van positieve discriminatie weegt nog heel zwaar op de discussie en verklaart ten dele ook de ommekeer in de rechtspraak van het Hof. Positieve actie is veel meer dan positieve discriminatie 190 . Positieve actie heeft een zeer belangrijk kwalitatief aspect 191 . Dit lange termijn perspectief van HRM ligt de juristen minder en allicht daarom geraken juristen niet tot duidelijke conclusies 192 . Dit verklaart waarom de focus van het juridische gelijkheidsdenken verschoven is naar “gender-mainstreaming”. Hierbij wordt eerder resoluut geopteerd voor het geleidelijk wegwerken van de structurele achterstandsfactoren 193 . Men streeft niet meer naar “gelijkheid naar resultaat” maar naar “gelijkheid van kansen 194 ”. Het is trouwens opvallend hoe weinig men echt interdisciplinaire beschouwingen op dit vlak kan terugvinden. Meestal beperken beide disciplines zich tot strikte
189 B.P. SLOOT, Positieve discriminatie. Maatschappelijke ongelijkheid en rechtsontwikkeling in de Verenigde Staten en in Nederland, Zwolle, Tjeenk-Willink, 1986, 290 e.v. 190 M. DE VOS, “Positieve actie en positieve discriminatie in het Europese en Belgische antidiscriminatierecht” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (eds.) De nieuwe federale antidiscriminatiewetten-Les nouvelles lois luttant contre la discrimination, Brussel, die Keure-La Charte, 2008, 303. 191 K. SEYNAEVE, “Positieve actie in het kader van het nieuwe personeelsstatuut (Deel 1)”, De Gem. 1994, 365. 192 B. DE GRAEVE, “Waarom vrouwen plots weer belangrijk zijn… Bedenkingen naar aanleiding van een jaar positieve acties in Vlaamse bedrijven”, in Positieve actie. Positieve discriminatie. Voorrangsbehandeling voor vrouwen, Tegenspraak Cahiers, Antwerpen, Kluwer, 1990, 1-11. 193 P. FACON, A. HONDEGHEM en S. NELEN, Gelijkekansenbeleid onderweg: een internationaal vergelijkend onderzoek, Brugge, die Keure, 2004, 5-14. 194 P. FACON e.a., o.c, 49.
61
grensafbakeningen 195 . Daar ligt allicht de grootste gemiste kans voor positieve acties.
195
Cf. o.a. Impact van gelijkekansenbeleid inzake academische loopbanen VLIRWerkgroep Gelijke Kansen, Equality Guide, HR Instruments for Equal Opportunities at Universities, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 301 p.
62
7. Bibliografie ALOFS, E. en DE BECKER, A., “De Antidiscriminatiewet en het bestuursrecht”, NjW 2004, 578-593. BAYART, C., Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 551 p. BREMS, E., “Kalanke”, Col. JEL 1995-1996, 172-179. BREMS, E., “Marschall”, Col. JEL 1998, 668-675. CABRAL, P., “A Step Closer to Substantive Equality”, ELRev. 1998, 481-487. CHARPENTIER, L., “L’arrêt Kalanke: Expression du discours dualiste de l’égalité”, RTDEur. 1996, 281-303. CHARPENTIER, L., The European Court of Justice and the Rethoric of Affirmative Action, EUI Working Papers, European University Institute Robert Schumann Centre, 1998, 43 p. CIESLAR A., NAYER A. en SMEESTERS B., Le droit à l’épanouissement de l’être humain au travail. Métamorphoses du droit social, Brussel, Bruylant, 2007, 268-275. DE RIDDER, J., “Het Europees Hof van Justitie en positieve actie: nog steeds geen klare kijk. Enkele kanttekeningen bij het Marschall-arrest”, CDPK 1998, 169-175. DE RIDDER, J., Positieve actie en positieve discriminatie in België, Antwerpen, Kluwer, 1999, 71 p. DE RIDDER, J., “De draagwijdte van ‘positieve actie’ na het Badeck-arrest: quo vadis Hof van Justitie?”, CDPK 2001, 260-266. DE SCHUTTER, O. en RENAULD, B., “Egalité de traitement. L’action affirmative devant la Cour de Justice des Communautés européennes à propos de l’arrêt “Kalanke” du 17 octobre 1995”, JTT 1996, 125-129. DE WIT, J., “De anti-discriminatiewet discrimineert”, Juristenkrant 2004, nr. 96, 5. DE WIT, J., “Antidiscriminatiewetten worden eenvormig gemaakt”, Juristenkrant 2006, nr. 131, 7. DE WIT, J., “Hervorming antidiscriminatiewet op de agenda”, Juristenkrant 2007, nr. 145, 7. 63
ENGELS, C., “De gelijke behandeling van mannen en vrouwen, een Europees en Amerikaans rechtelijk perspectief” in VANACHTER, O. (ed.), Gelijke behandeling en arbeidsverhoudingen, Antwerpen, Intersentia, 1999, 17-73. FOUBERT, P., “Marschall”, TBP 1998, 135. FREDMAN, S. “Changing de norm: positive duties in equal treatment legislation”, MJ 2005, 369-397. GOEDERTIER, G., “De gelijkheid van mannen en vrouwen in de Grondwet” in PARMENTIER, S. (ed.), Mensenrechten Jaarboek 2001-2002, 17-53. HODGES J., « L’action positive dans l’emploi », RIT 1999/3, 271 HUMBLET, P., “Positieve actie voor vrouwen. Het juridisch kader naar Belgisch recht” in Positieve actie. Positieve discriminatie. Voorrangsbehandeling voor vrouwen, Tegenspraak-cahier nr. 8, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1990, 33-69. HUMBLET, P. en VANLAERE, C., “De Wet Gelijkheid Man-Vrouw: update”, TSR 2000, 347-406. HUMBLET, P., “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen: een status quaestionis” in CUYPERS, D. (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht. Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 363 p. MAZURANA, S., TRELOGAN, T. en HODAPP, P., “Badeck, Abrahamsson and Schnorbus”, American Journal of International Law 2002, 453-460. McGLYNN, C., “Pregancy, parenthood and the Court of Justice in Abdoulaye”, ELRev. 2000, 654-662. MOORE, S., “Nothing positive from the Court of Justice”, ELRev. 1996, 156-161. MORE, G., “Marschall”, CMLRev.1999, 423-432. O’CINNEIDE, C. “Positive action and the limits of existing law”, MJ 2006, 351364 POPELIER, P. en VRIELINK, J., “Alle mensen zijn gelijk, maar sommige mensen zijn meer gelijk dan anderen. Over mannen, vrouwen, paritaire democratie en geslachtsdiscriminaties.”, TBP 2003, 682-696. SCHEIK D., « More positive action in community law », ILJ 1998, vol. 27, 155 SLOOT B.P., Positieve discriminatie. Maatschappelijke ongelijkheid en rechtsontwikkeling in de Verenigde Sttaten en in Nederland, Zwolle, TjeenkWillink, 1986, 361 p.
64
TRIEST, M., “Positieve actie en arbeidsmarkt” in Positieve actie. Positieve discriminatie. Voorrangsbehandeling voor vrouwen, Tegenspraak-cahier nr. 8, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1990, 15-31. VAN EECKHOUTE, W. en RIGAUX, M. (eds.), Sociaal recht: niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 890 p. VAN VARENBERGH, M., “Het arrest Kalanke, perspectief”, Vl. Jurist, mei 1996, 6-7.
bekeken
vanuit
Belgisch
VELAERS, J., “Het Arbitragehof en de antidiscriminatiewet”, TBP 2004, 601-614. VERHELST, I. en DE WILDE, I., “De gevolgen van de anti-discriminatiewet voor het arbeidsrecht”, NjW 2003, 438-450. ZULEEG, M., “Gender Equality and Affirmative Action Under The Law of the European Union”, Col.JEL 1999, 319-328.
65
66
DEEL II.: REACTIES OP HET RAPPORT
67
68
II. DE JURIDISCHE RECHTVAARDIGING VAN POSITIEVE DISCRIMINATIE P. Foubert
1. Inleiding Het minste wat men van positieve discriminatie kan zeggen, is dat het een geladen begrip is. Zelfs de meest terughoudende discussiant zal er zijn mening over hebben in een gesprek met vrienden. Velen ergeren zich aan positieve discriminatie. Ze beoordelen deze maatregelen als veel te vergaand: het doelpubliek van de positieve discriminatie wordt immers beloond met zaken die het niet ‘verdiend’ heeft. Nochtans geven de rabiate tegenstanders van positieve discriminatie toch vaak toe dat er zich in de feiten wel degelijk een probleem stelt, dat er inderdaad sprake is van een zekere achterstelling van de doelgroep van de maatregelen van positieve discriminatie. Hun visie is dan dat de achterstelling met andere, minder vergaande maatregelen verholpen moet worden. Waar dan precies de grens moet liggen tussen de te verregaande maatregelen van positieve discriminatie en de andere - aanvaardbare maatregelen is niet geheel duidelijk. Daarover lopen de meningen sterk uiteen. Deze bijdrage probeert een begin van antwoord te formuleren op de vraag hoeveel positieve discriminatie te verantwoorden is vanuit juridisch perspectief, en waar die verantwoording precies moet worden gezocht. De aangebrachte ideeën zijn in hoofdzaak gebaseerd op rechtsleer inzake het Europese en het Amerikaanse recht, doch mogen niet worden vastgeknoopt aan één bepaald rechtsstelsel. Het gaat hier om een aantal theoretische beschouwingen die later misschien kunnen worden ingepast in en aangepast aan de gegevenheden van een bepaald rechtssysteem. Vooraleer over te gaan tot enkele beschouwingen over de verantwoording van positieve discriminatie, wordt in deze bijdrage nog even stil gestaan bij het onderscheid tussen ‘positieve discriminatie’ en ‘positieve actie’. Een duidelijk terminologisch kader is immers cruciaal om de juridische discussie precies te kunnen plaatsen en voeren.
69
70
2. Positieve discriminatie en positieve actie De begrippen ‘positieve discriminatie’ en ‘positieve actie’ worden vaak verward. Deze verwarring komt onder meer ook tot uiting in de Belgische federale antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007, waarin het begrip ‘positieve actie’ wordt gebruikt 196 , terwijl bij nader toezien eigenlijk ‘positieve discriminatie’ wordt bedoeld 197 . Er bestaat inderdaad een belangrijk theoretisch onderscheid tussen beide begrippen. Dit onderscheid is vooral in het Europees recht grondig uitgewerkt. Ook het Amerikaanse recht detecteerde het onderscheid, maar spreekt in deze context veelal over ‘affirmative action’ enerzijds en ‘benign discrimination’ anderzijds 198 . Het onderscheid tussen beide begrippen kan het best uitgelegd worden aan de hand van Aristoteles' klassieke definitie van het gelijkheidsbeginsel en het daaraan gekoppelde beginsel van de gelijke behandeling. Volgens Aristoteles impliceert gelijkheid dat gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld (formele/ procedurele component), en ongelijke gevallen ongelijk in verhouding tot hun ongelijkheid (substantiële/ resultaatsgerichte component) 199 . Indien twee gelijke gevallen een ongelijke behandeling krijgen en indien deze ongelijkheid niet objectief te rechtvaardigen is, spreekt men van discriminatie. Twee ongelijke gevallen moeten daarentegen een ongelijke behandeling krijgen, waarbij deze ongelijke behandeling in verhouding moet staan tot de ongelijkheid van de betrokken gevallen (proportionaliteit). Hieruit vloeit meteen voort dat een niet te rechtvaardigen gelijke behandeling of een disproportionele ongelijke behandeling van ongelijke gevallen ook een vorm van discriminatie uitmaakt. Deze Aristoteliaanse theorie is intussen genoegzaam bekend.
196
Zie art. 10 Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007, 29.016; art. 16 Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van de discriminatie tussen vrouwen en mannen, BS 30 mei 2007, 29.031en art. 10 Wet 10 mei 2007 tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden, BS 30 mei 2007, 29.046. 197 Zie hierover: M. DE VOS, “Positieve actie en positieve discriminatie in het Europese en Belgische discriminatierecht” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, (297) 323-324. 198 Zie ook P. FOUBERT, The Legal Protection of the Pregnant Worker in the European Community, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 24 et seq. Voor een recente Amerikaanse bijdrage over de juridische definitie van ‘affirmative action’, zie J.V. WHITE, “What is Affirmative Action?”, Tulane Law Review 2004, 2117-2205. 199 ARISTOTLE, Nicomachean Ethics, Cambridge (MA), Hackett Publishing Company, 1985, 122-128. 71
‘Positieve actie’ knoopt in zekere zin aan bij de substantiële component van het Aristoteliaanse gelijkheidsconcept. Men kan ‘positieve actie’ omschrijven als de groep van maatregelen die de ambitie heeft de groepsvertegenwoordiging in een bepaalde omgeving te veranderen 200 . Verschillende soorten maatregelen kunnen een dergelijke ambitie realiseren en al deze maatregelen kunnen op een continuüm worden geplaatst met aan het ene uiteinde maatregelen die gericht zijn op het creëren van gelijke kansen en aan het andere uiteinde maatregelen die gelijke resultaten garanderen. Zo zijn er bijvoorbeeld gerichte programma’s die de kansen van een ondervertegenwoordigde groep willen vergroten door aan deze groep bepaalde opleidingsmogelijkheden aan te bevelen of hen zeer expliciet uit te nodigen voor bepaalde informatievergaderingen. Aan het andere uiteinde van het continuüm vindt men bijvoorbeeld de (harde en zachte) quota systemen, waarbij de leden van de ondervertegenwoordigde groep worden bevoordeeld boven de leden van de oververtegenwoordigde groep 201 . Hoewel al deze maatregelen tot de ‘positieve actie’ behoren, bestaat er vanuit juridisch perspectief een zeer belangrijk onderscheid. Bij de gegeven voorbeelden is er immers enkel in het geval van de quota systemen sprake van wat doorgaans ‘positieve discriminatie’ wordt genoemd 202 . Enkel in dit geval wordt aan de achtergestelde groep iets gegeven dat niet aan de niet-achtergestelde groep wordt gegeven, en is er dus op het eerste gezicht sprake van een schending van de formele component van het Aristoteliaanse gelijkheidsbeginsel. Gelijke gevallen worden namelijk niet gelijk behandeld. Nochtans is deze ongelijke behandeling
goed
bedoeld:
ondervertegenwoordigde
groep
men via
wil het
komen gebruik
tot
inclusie
van
een
van
de
verboden
onderscheidingscriterium 203 .
200
M. DE VOS, “Positieve actie en positieve discriminatie in het Europese en Belgische discriminatierecht” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, (297) 302. 201 Zie bijvoorbeeld O. DE SCHUTTER, “Positive Action” in D. SCHIEK, L. WADDINGTON en M. BELL (eds.), Cases, Materials and Text on National, Supranational and International NonDiscrimination Law, Oxford, Hart Publishing, 2007, (757) 761-781; A.H. GOLDMAN, “Affirmative Action”, Philosophy & Public Affairs 1976, (178) 178; C. MCCRUDDEN, “Rethinking Positive Action”, Industrial Law Journal 1986, (219) 223-225 en C. O’CINNEIDE, “Positive Action and the limits of existing law”, Maastricht Journal 2006, (351) 353-354. 202 In de Nederlandse literatuur is vaak sprake van ‘voorkeursbeleid’ (‘preferential treatment’). 203 Ook O. DE SCHUTTER benadrukt: “The distinct character of positive action as it is understood here is that it always involves differences in treatment on the basis of in D. SCHIEK, L. otherwise suspect grounds.” O. DE SCHUTTER, “Positive Action” WADDINGTON en M. BELL (eds.), Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Non-Discrimination Law, Oxford, Hart Publishing, 2007, (757) 759. Uit dit citaat blijkt meteen ook dat De Schutter hier de term ‘positieve actie’ gebruikt waar in deze bijdrage ‘positieve discriminatie’ wordt voorgestaan. 72
Het komt er in deze visie dus op neer dat alle maatregelen van ‘positieve discriminatie’ ook maatregelen van ‘positieve actie’ zijn, terwijl daarentegen niet alle
maatregelen
van
‘positieve
actie’
ook
maatregelen
van
‘positieve
discriminatie’ zijn. Het moet gezegd dat in de rechtsleer niet iedereen het eens is met deze benadering 204 , doch op internationaal vlak geniet deze visie een relatieve steun. Deze bijdrage richt zich enkel op ‘positieve discriminatie’. Andere vormen van ‘positieve actie’ doen immers geen afbreuk aan de formele component van het gelijkheidsbeginsel en stellen bijgevolg ook geen probleem in het kader van discriminatiewetgeving 205 .
204 D. DE PRINS, S. SOTTIAUX en J. VRIELINCK zien het bijvoorbeeld als volgt: “Positieve actie bestaat erin dat moedwillig een juridische ongelijkheid wordt gecreëerd, met de bedoeling de feitelijke gelijkheid van achtergestelde groepen te bereiken. Onder bepaalde voorwaarden worden dergelijke maatregelen door rechtspraak en rechtsleer als geoorloofd beschouwd. Sommige auteurs verwijzen naar positieve actie met behulp van de term ‘positieve discriminatie’. Omdat het begrip discriminatie alleen gebruikt wordt om een verboden onderscheid (of gebrek aan onderscheid) aan te duiden, en positieve actie in bepaalde gevallen geoorloofd is, zullen wij in wat volgt steeds spreken van positieve actie.” D. DE PRINS, S. SOTTIAUX en J. VRIELINCK, Handboek Discriminatierecht, Mechelen, Wolters Kluwer België, 2005, 4. 205 Cf. M. DE VOS, “Positieve actie en positieve discriminatie in het Europese en Belgische discriminatierecht” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, (297) 324.
73
74
3. Twee traditionele rechtvaardigingstheorieën voor ‘positieve discriminatie’ In de rechtsleer vindt men traditioneel twee theorieën terug om positieve discriminatie te rechtvaardigen. Deze twee theorieën worden ook belicht in het onderzoeksrapport van het Steunpunt Gelijkekansenbeleid 206 . Elk van beide theorieën kan worden vastgeknoopt aan één van de voormelde componenten van Aristoteles’ definitie van het gelijkheidsbeginsel.
3.1. Positieve discriminatie als objectief gerechtvaardigde ongelijke behandeling van ‘de iure’ gelijke, doch ‘de facto’ ongelijke gevallen
Gelijke gevallen moeten gelijk behandeld worden. Dat is de formele component van de Aristotelische definitie. In welbepaalde en uitzonderlijke gevallen is het echter toegestaan dat gelijke gevallen toch op een ongelijke wijze worden behandeld zonder dat er uiteindelijk sprake zal zijn van een (verboden) discriminatie. De ongelijke behandeling moet dan een rechtvaardiging vinden in een niet met enige discriminatie verbonden grond 207 . In dit geval spreekt men meestal van een toegelaten ‘differentiatie’ en niet van ‘discriminatie’. Vanuit deze idee wordt vaak het toekennen van zwangerschapsverlof aan werkneemsters die zwanger zijn
of pas bevallen gelegitimeerd.
Hoewel
mannelijke en vrouwelijke werknemers in principe gelijk moeten worden behandeld, kan een dergelijke ongelijke behandeling (nl. de toekenning van het zwangerschapsverlof
aan
zwangere
werkneemsters)
toch
objectief
gerechtvaardigd worden. Voor wat betreft zwangerschap verschillen mannen en vrouwen immers duidelijk van elkaar. Het is op dezelfde wijze dat sommige wetgeving en rechtspraak ook een uitzondering toelaten voor positieve discriminatie. De achterliggende idee is opnieuw dat een ongelijke behandeling van gelijke gevallen geoorloofd is wanneer de doelstelling van deze ongelijke behandeling aanvaardbaar is, en niet verbonden met enige discriminatie 208 . Het wegwerken van een bestaande (‘de
206
Zie o.m. nr. 2.1. van het onderzoeksrapport (hierboven gepubliceerd). Hier wordt niet ingegaan op de vraag naar de rechtvaardigingsmogelijkheden voor directe en indirecte discriminatie (cf. ook de zogenaamde ‘open’ en ‘gesloten’ systemen van rechtvaardigingsgronden). 208 M. BOSSUYT merkte op dat er dan ook best niet over ‘positieve discriminatie’ wordt gesproken: “[O]fwel gaat het om een ‘positief’ verschil in behandeling en, bijgevolg, gaat het dan niet om een ‘discriminatie’, ofwel gaat het om een ‘discriminatie’ en dan kan het 207
75
facto’), maar maatschappelijk (‘de iure’) onaanvaardbare, ongelijkheid tussen twee
groepen
zou
zulke
aanvaardbare
doelstelling
uitmaken.
Ongelijke
behandeling op grond van een verboden criterium is met name aanvaardbaar wanneer deze ongelijke behandeling precies beoogt de bestaande ongelijkheid op grond van dat verboden criterium te remediëren. Dat lijkt de logica zelf. Zoals reeds aangegeven, wordt de aanvaardbaarheid van een uitzondering op het gelijkheidsbeginsel in de eerste plaats gekoppeld aan de vraag of de beoogde
doelstelling
niet-discriminatoir
is.
Dit
is
echter
doorgaans
niet
voldoende. Men moet zich ook afvragen of de ongelijke behandeling als middel geschikt is om het beoogde doel te bereiken. Tenslotte rijst meestal ook de vraag naar de verhouding van evenredigheid (proportionaliteit) tussen doel en middel. De uitzonderingen op het principe van de gelijke behandeling worden in de
regel
restrictief
geïnterpreteerd.
Dit
is
niet
vreemd,
aangezien
het
gelijkheidsconcept anders volledig uitgehold dreigt te raken 209 . Vertrekkend vanuit voormelde rechtvaardigingstheorie is het niet geheel verwonderlijk dat nationale en Europese rechtscolleges vaak graten zien in verschillende vormen van positieve discriminatie, en deze bestempelen als een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel ten nadele van de niet-achtergestelde groep. Dit is precies wat de onderzoekers van het Steunpunt Gelijkekansenbeleid verwijten aan de hoogste Belgische en Europese rechtscolleges 210 , namelijk dat zij positieve discriminatie veel te veel zien als een loutere afwijking van het (formele) gelijkheidsbeginsel. Daardoor zouden zij kansen laten liggen om echte (substantiële) gelijkheid te creëren. Men kan inderdaad stellen dat deze rechtvaardigingstheorie voor positieve discriminatie zeer sterk gericht is op het procedurele en formele aspect en daardoor weinig oog heeft voor het ‘positieve’ (in de zin van ‘goedbedoelde’) karakter van de ongelijke behandeling. Nochtans valt niet te ontkennen dat deze eerste rechtvaardigingstheorie toch bepaalde voordelen in zich houdt waaraan
opgelegde verschil niet als ‘positief’ worden gekwalificeerd”. M. BOSSUYT, “Het discriminatieverbod en ‘positieve actie’”, RW 1998-1999, (241) 243. 209 Zie o.m. W.S.R. STOTER, “Rechtvaardigingsgronden voor ongelijke behandeling van vrouwen en mannen in het gemeenschapsrecht”, Nederlands Juristenblad 1996, (1811) 1811. In het Amerikaanse recht situeert men op dit niveau de verschillende ‘levels of scrutiny’ waarmee de uitzonderingen op het gelijkheidsbeginsel moeten worden bejegend. 210 H. FENWICK gaf aan dat het Europees Hof van Justitie vasthoudt aan het formele gelijkheidsmodel omdat dit model het best spoort met het mechanisme van de vrije markteconomie. H. FENWICK, “From Formal to Substantive Equality: the Place of Affirmative Action in European Union Sex Equality Law”, European Public Law 1998, (507) 510-511. 76
men in onze samenleving - die nog steeds uitermate gericht is op individuele verdienste - niet zomaar voorbij kan gaan.
3.2. Positieve discriminatie als ongelijke behandeling van ‘de facto’ ongelijke gevallen
De tweede traditionele theorie kan men verbinden met de substantiële component van het Aristoteliaanse gelijkheidsbeginsel. In deze visie wordt positieve actie beschouwd als de ongelijke behandeling van (de facto) ongelijke gevallen 211 . Hoewel in meerdere opzichten attractief, houdt deze benadering een relatief groot risico in. Men gaat zich immers al te vaak dusdanig richten op de noodzakelijke ongelijke behandeling van de (de facto) ongelijke gevallen (i.e. de positieve discriminatie) dat men uit het oog verliest dat deze ongelijke behandeling proportioneel dient te zijn en in elk geval gericht op de uiteindelijke (de iure) gelijkheid van de achtergestelde groep. Het blijft immers zo dat men werkt met onderscheidingscriteria die in principe juridisch niet relevant zouden mogen zijn, de zogenaamde verboden criteria. Het risico is groot dat de balans van de positieve discriminatie doorslaat in het nadeel van de niet-achtergestelde groep. Men kan hier spreken over een aanzienlijk risico op wat men ‘doorgeschoten’ positieve discriminatie zou kunnen noemen 212 . Zonder hier in te gaan op de vraag of het toekennen van zwangerschapsverlof op zich moet worden gezien als een maatregel van positieve discriminatie, kan dit risico worden geïllustreerd aan de hand van de huidige (momenteel aan herziening onderhevige) EU-wetgeving inzake de bescherming van de zwangere werkneemster. Zoals hierboven reeds aangegeven, wordt zwangerschap vaak beschouwd als een rechtvaardigingsgrond die een ongelijke behandeling van mannen en vrouwen kan rechtvaardigen, hetgeen aansluit bij de formele component van het Aristotelische gelijkheidsbeginsel. Men kan zwangerschap echter ook benaderen als een relevant kenmerk dat een verschillende behandeling van de vrouw mogelijk maakt. Deze benadering sluit dan weer eerder
aan
bij
de
substantiële
component
van
het
Aristotelische
gelijkheidsbeginsel 213 .
211 Zie o.m. A. PETERS, “The Many Meanings of Equality and Positive Action in Favour of Women under European Community Law – A Conceptual Analysis”, European Law Journal 1996, (177) 181-186. 212 Een vergelijkbare waarschuwing vindt men terug in C. O’CINNEIDE, “Positive action and the limits of existing law”, Maastricht Journal 2006, (351) 357-358. 213 P. FOUBERT, The Legal Protection of the Pregnant Worker in the European Community, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 105-107.
77
De
EU,
en
ook
haar
zwangerschapsverlof.
lidstaten,
kennen
sinds
lang
het
systeem
van
Het zwangerschapsverlof wordt veelal benaderd als een
ongelijke behandeling van (zwangere) vrouwelijke werknemers met het oog op het garanderen van de veiligheid en gezondheid van moeder en ongeboren kind. Het gaat hier dus om een toepassing van de substantiële component van het Aristotelische gelijkheidsbeginsel: zwangerschap is een sui generis kenmerk, onvergelijkbaar met enig ander kenmerk, op grond waarvan een sui generis behandeling
mogelijk
regelgeving
(Richtlijn
is
(beschermingsmaatregelen).
92/85/EEG)
214
en
rechtspraak
215
Uit
de
blijkt
Europese dat
deze
bescherming van de zwangere werkneemster een eigen leven is gaan leiden, los van enig verband met het principe van gelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke
werknemers.
Dit
heeft
geresulteerd
in
verstrekkende
beschermingsmaatregelen. Het lijkt wel alsof meer bescherming altijd beter is. Het Hof van Justitie heeft deze breuk tussen de beschermingsmaatregelen en het gelijkheidsbeginsel bevestigd door in zijn rechtspraak geen enkele toetsing aan het gelijkheidsbeginsel in te bouwen en louter de formele eerbiediging van de op Europees niveau vastgelegde beschermingsmaatregelen te controleren. Nochtans zijn deze beschermingsmaatregelen lang niet allemaal verenigbaar met het gelijkheidsbeginsel. De zwangerschapsproblematiek wordt volledig losgekoppeld van het gelijkheidsdebat en daardoor raakt de behandeling van zwangere werkneemsters geïnspireerd door traditionele, stereotiepe ideeën in verband met de maatschappelijke rol van mannen en vrouwen. Laat dat nu precies datgene zijn wat men wilde vermijden. Dat er in dit verband inderdaad een probleem bestaat, wordt intussen erkend. De Europese Commissie heeft een voorstel gelanceerd om Richtlijn 92/85/EEG aan te passen, en o.a. meer in overeenstemming te brengen met het beginsel van de gelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers 216 . Dit impliceert meteen ook een zoektocht naar een verhouding van evenredigheid tussen doel en middel.
214
Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van Richtlijn 89/391/EEG), Pb. L. 348, 1-8. 215 Zie o.m. HvJ 27 oktober 1998, Boyle e.a., zaak C-411/96, Jur. 1998, I-6401, en HvJ 21 oktober 1999, Lewen, zaak C-333/97, Jur. 1999, I-7243. Voor een bespreking, zie P. FOUBERT, “Does EC pregnancy and maternity legislation create equal opportunities in the EC labor market? The European Court of Justice’s interpretation of the EC Pregnancy Directive in Boyle and Lewen”, Michigan Journal of Gender and Law 2002, 219-246. 216 Zie Voorstel (ingediend door de Commissie van de Europese Gemeenschappen) voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 92/85/EEG van de Raad inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de 78
Een voorbeeld van wat neigt naar wat hierboven ‘doorgeschoten’ positieve discriminatie werd genoemd, is ook terug te vinden in een bepaling uit de Subsidiebrochure 2010 voor de Vernieuwingsimpuls (“Veni, vidi, vici”) 217 van de Nederlandse Organisatie voor Wetenschappelijk Onderzoek (NWO). Vrouwen worden, overeenkomstig punt 2.2 van de brochure, nadrukkelijk uitgenodigd voorstellen in te dienen, omdat “[d]e vertegenwoordiging en doorstroom van vrouwen in de wetenschap […] helaas sterk achter[loopt] bij die van mannen”. Deze nadrukkelijke uitnodiging aan het adres van vrouwen kan gekwalificeerd worden als een voorbeeld van wat eerder in deze bijdrage werd omschreven als een maatregel van ‘positieve actie’, die evenwel geen maatregel van ‘positieve discriminatie’ is. Er is immers enkel sprake van een aanmoediging van vrouwen om te solliciteren, zonder dat er op de ene of de andere wijze afbreuk wordt gedaan aan het beginsel van de formele gelijke behandeling. Geheel anders is het echter gesteld met de bepalingen van punt 3.1.1 van diezelfde brochure. Onder
dit
punt
wordt
namelijk
vastgesteld
tot
hoeveel
jaren
na
hun
promotiedatum onderzoekers een financieringsaanvraag kunnen indienen. Men leest daar de volgende opmerkelijke bepaling: “De genoemde maximum termijnen kunnen door NWO worden verlengd als er sprake is van langdurig verlof in verband met ziekte, ouderschap, zwangerschap of zorg. De in totaal door NWO toe te kennen verlenging aan een aanvrager bedraagt maximaal 5 jaar. Vrouwelijke onderzoekers die kinderen hebben gekregen, krijgen per kind standaard 18 maanden extensie. Voor mannelijke onderzoekers wordt formele teruggang in arbeidstijd gecompenseerd met een maximum van 1 jaar per kind geboren in de periode na de promotie. […]” Zonder al te zeer uit te wijden over deze bepaling lijkt het vrij duidelijk dat in casu sprake is van een maatregel van ‘positieve discriminatie’ ten voordele van vrouwelijke onderzoekers die kinderen hebben. Men kan zich echter zeer de vraag stellen of een extensie van 18 maanden in verhouding staat tot het ‘nadeel’ dat de gemiddelde vrouwelijke onderzoekster professioneel ondervindt naar aanleiding van de geboorte van haar kind(eren).
zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, COM(2008)637def. De indicatieve datum voor de behandeling in de plenaire vergadering van het Europees Parlement is 19 mei 2010. 217 De Subsidiebrochure 2010 voor de Vernieuwingsimpuls van het NWO is online te consulteren op http://www.nwo.nl/files.nsf/pages/NWOP_66NLXN/$file/VI_2010.pdf (consultatie 12 januari 2010). 79
80
4. Naar een alternatieve rechtvaardigingstheorie voor positieve discriminatie? Op dit ogenblik is het veelal de rechterlijke macht die uitmaakt welke theorie ter rechtvaardiging van positieve discriminatie wordt gevolgd. Dit wordt ook in het onderzoeksrapport van het Steunpunt Gelijkekansenbeleid gesignaleerd 218 . Het is de rechterlijke macht die moet beslissen wanneer de gelijkheid een gelijke behandeling vergt (formele component), en wanneer de gelijkheid verlangt dat wordt gefocust op de verschillen (substantiële component). Hier en daar leest men dan ook een verzoek aan de wetgevende macht om tussenbeide te komen 219 . Tussen de lijnen door kan men in het onderzoeksrapport van het Steunpunt Gelijkekansenbeleid eveneens een oproep lezen tot het creëren van wetgeving die, vertrekkende vanuit de feitelijke toestand dat mannen en vrouwen niet gelijk zijn (bv. in de arbeidsmarkt), niet alleen duidelijk bepaalt welke vormen van positieve actie toegelaten zijn, maar zelfs aangeeft welke vormen van positieve actie ondernomen moeten worden om de feitelijke toestand van ongelijkheid een halt toe te roepen. De vraag is echter of het inderdaad noodzakelijk en/ of wenselijk is dat de wetgever tussenbeide komt om bepaalde maatregelen expliciet toe te laten, of zelfs verplicht te stellen. Men kan zich afvragen of het Aristoteliaanse gelijkheidsbeginsel niet al voldoende mogelijkheden in zich heeft om positieve discriminatie op grotere schaal te rechtvaardigen, en in bepaalde gevallen misschien zelfs verplicht te stellen. Het onderzoeksrapport zelf haalt in voormeld verband een interessante denkpiste aan, daar waar het stelt: “Het discriminatieverbod sanctioneert als dusdanig niet alleen een passief optreden maar verplicht ook tot maatregelen om de discriminatie te bestrijden. Bij elke vorm van discriminatie is er immers sprake van aangepaste maatregelen. Die maatregelen vormen dan geen ongelijke behandeling, maar precies de garantie dat geen discriminatie zou optreden.” 220 Deze denkpiste sluit aan bij het concept ‘indirecte discriminatie’ en is in die zin ook een uiting van de substantiële component van het gelijkheidsbeginsel. Met ‘indirecte discriminatie’, in het Amerikaanse recht meestal ‘covert’ of ‘de facto
218
Zie o.m. Conclusie van het Onderzoeksrapport van het Steunpunt Gelijkekansenbeleid. L. BARMES, “Promoting Diversity and the Definition of Direct Discrimination”, Industrial Law Journal 2003, (200) 213. 220 Zie p. 4 van het onderzoeksrapport van het Steunpunt Gelijkekansenbeleid. 219
81
discrimination’
genoemd,
wordt
doorgaans
verwezen
naar
ogenschijnlijk
neutrale bepalingen, criteria of praktijken die de leden van een achtergestelde groep op disproportionele wijze benadelen, zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging kan worden aangevoerd. De link met indirecte discriminatie ligt hierin dat positieve discriminatie kan worden gezien als een instrument om te ontsnappen aan een claim van indirecte discriminatie, en in die mate dan ook toegelaten moet zijn, en in sommige gevallen misschien zelfs verplicht. Dit betekent dat overheden zich moeten afvragen in welke mate hun wetgeving indirect discriminerende effecten kan hebben en op welke manier zij (actief en preventief) deze effecten kunnen voorkomen. Deze denkpiste is niet nieuw. Verschillende auteurs hebben in een recent 221 of verder 222 verleden het verband gelegd tussen positieve discriminatie enerzijds en indirecte discriminatie anderzijds. Ook het Europees Hof van Justitie heeft in zijn rechtspraak al het verband tussen beide begrippen onderkend, hoewel het Hof voorlopig geen plicht tot het nemen van maatregelen van positieve discriminatie uit het verbod van indirecte discriminatie lijkt te willen afleiden 223 . Het aantrekkelijke aspect van deze visie lijkt in elk geval te zijn dat een kadering binnen het concept van indirecte discriminatie een proportionaliteitstest
221
O.m. K. HENRARD besteedde heel wat aandacht aan deze denkpiste in haar bijdrage “De verhouding tussen de concepten redelijke aanpassing, indirecte discriminatie en proportionaliteit” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, (257) 274-275. Zie ook M. DE VOS, “Positieve actie en positieve discriminatie in het Europese en Belgische discriminatierecht” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, (297) 305. In de recente Amerikaanse literatuur, zie bijvoorbeeld: K. WEST-FAULCON, “The River Runs Dry: When Title VI Trumps State Anti-Affirmative Action Laws”, University of Pennsylvania Law Review 2009, (1075) 1145 e.v. 222 Zie bijvoorbeeld: S. KOUKOULIS-SPILIOTOPOULOS, “From Formal to Substantive Gender Equality. Are International and Community Law Converging?”, European Review of Public Law 1999, (515) 541 e.v. Deze auteur koppelde het antwoord op de vraag “Is There a Right to Positive Action?” reeds aan het verbod van indirecte discriminatie. 223 Zie o.m. O. DE SCHUTTER, “Positive Action” in D. SCHIEK, L. WADDINGTON en M. BELL (eds.), Cases, Materials and Text on National, Supranational and International NonDiscrimination Law, Oxford, Hart Publishing, 2007, (757) 822. DE SCHUTTER verwijst naar een arrest van het EVA-Hof waarin wordt gesteld dat maatregelen van positieve discriminatie “permissive rather than mandatory” zijn. Zie EVA-Hof, 24 januari 2003, EFTA Surveillance Authority v. Kingdom of Norway, zaak E-1/02, http://www.eftacourt.int/images/uploads/E-1-02_Judgment.pdf (consultatie 12 maart 2010). 82
vereist, die in de hiervoor beschreven rechtvaardigingstheorie (ongelijke behandeling van ongelijke gevallen) vaak ontbreekt 224 . In
dit
verband
wordt
in
het
onderzoeksrapport
van
het
Steunpunt
Gelijkekansenbeleid een verwijzing ingebouwd naar het verplicht creëren van bijzondere faciliteiten (redelijke aanpassingen) voor personen met een handicap. Het is correct dat ook aangaande redelijke aanpassingen voor personen met een handicap al herhaaldelijk het verband werd gelegd met indirecte discriminatie. Ook redelijke aanpassingen kunnen immers gepercipieerd worden als een maatregel die gericht is op het vermijden van indirecte discriminatie. Redelijke aanpassingen,
vooral
voor
gehandicapten,
zijn
in
vele
rechtssystemen
toegelaten, vaak zelfs vereist, voor zover hierdoor geen onredelijke last wordt gelegd op diegene die de indirecte discriminatie moet zien te vermijden 225 . Het lijkt een interessante piste op deze visie verder te borduren om tot een juridische verantwoording te komen voor het bestaan van positieve discriminatie en dit vooral om een grens te kunnen trekken tussen de vormen van positieve discriminatie die aanvaardbaar zijn (omwille van de juiste afstemming op het loutere vermijden van indirecte discriminatie) en die vormen die dat niet meer zijn (omdat ze op meer gericht zijn dan het loutere vermijden van indirecte discriminatie). Nochtans
behoeft
enerzijds
en
een
‘redelijke
parallelle
benadering
aanpassingen’
van
anderzijds
‘positieve
discriminatie’
diepgaander
onderzoek.
Verschillende auteurs hebben er immers al op gewezen hebben dat redelijke aanpassingen niet zomaar kunnen worden gezien als een vorm van positieve discriminatie 226 .
224
Zie ook C. O’CINNEIDE, “Positive Action and the limits of existing law”, Maastricht Journal 2006, (351) 358. 225 Zie bv. L. WADDINGTON en A. HENDRIKS, “The Expanding concept of Employment Discrimination in Europe: From Direct and Indirect Discrimination to Reasonable Accommodation Discrimination”, The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations 2002, 403-427. 226 Zie o.m. M. DE VOS, “Positieve actie en positieve discriminatie in het Europese en Belgische discriminatierecht” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, (297) 319321; O. DE SCHUTTER, “Positive Action” in D. SCHIEK, L. WADDINGTON en M. BELL (eds.), Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Non-Discrimination Law, Oxford, Hart Publishing, 2007, (757) 759-760; C. JOLLS, “Antidiscrimination and Accommodation”, Harvard Law Review 2001, (642) 697; G. QUINN, “Disability discrimination law in the European Union” in H. MEENAN, Equality Law in an Enlarged European Union, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, (231) 245. Andere auteurs maken dit onderscheid niet, bijvoorbeeld C. O’CINNEIDE, “Positive Action and the limits of existing law”, Maastricht Journal 2006, (351) 363. Zie in dit verband ook K. 83
Als belangrijke verschillen tussen beide concepten worden veelal de volgende elementen aangehaald: (1) waar positieve discriminatie vooral gericht is op kenmerken die in origine sociaal zijn, zijn redelijke aanpassingen veelal gericht op kenmerken die biologisch of natuurlijk van aard zijn; (2) bij positieve discriminatie bestaat er een groter risico dan bij redelijke aanpassingen dat identificeerbare collega’s - werknemers zich benadeeld weten; (3) maatregelen van positieve discriminatie worden vaak voorgesteld als maatregelen van tijdelijke aard, terwijl redelijke aanpassingen per definitie niet tijdelijk zijn; (4) maatregelen van positieve discriminatie zijn algemeen, en niet op maat gesneden van een bepaald individu, terwijl redelijke aanpassingen dat wel zijn; (5) maatregelen van positieve discriminatie houden een groter risico op stigmatisering in. Niettegenstaande de voormelde verschillen erkennen vele auteurs dat er, via het concept indirecte discriminatie, wel degelijk een duidelijke link bestaat tussen positieve discriminatie en redelijke aanpassingen 227 . Bij het bestuderen van de wetgeving en rechtspraak van bepaalde landen voelt men inderdaad vaak sterk aan dat de grens tussen ‘positieve discriminatie’, ‘indirecte discriminatie’ en ‘redelijke aanpassingen’ zeer vaag is 228 .
HENRARD, “De verhouding tussen de concepten redelijke aanpassing, indirecte discriminatie en proportionaliteit” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, (257) 282-284. 227 C. JOLLS stelt: “[W]hile accommodation does seem different from affirmative action in different respects, both it and antidiscrimination are similar to affirmative action in the respect that all three forms of intervention require employers to bear undeniable financial costs associated with a particular group of employees, and in that sense to ‘accommodate’ these employees. Just as there is no sharp line between antidiscrimination and accommodation in this regard, there is similarly no sharp line between antidiscrimination and affirmative action.” C. JOLLS, “Antidiscrimination and Accommodation”, Harvard Law Review 2001, (642) 698. Zie ook K. HENRARD, “De verhouding tussen de concepten redelijke aanpassing, indirecte discriminatie en proportionaliteit” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, die Keure, 2008, (257) 285-286 en R. WHITTLE, “The Framework Directive for equal treatment in employment and occupation: an analysis from a disability rights perspective”, European Law Review 2002, (303) 313. 228 Zie o.m. L. WADDINGTON, “Reasonable Accommodation” in D. SCHIEK, L. WADDINGTON en M. BELL (eds.), Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Non-Discrimination Law, Oxford, Hart Publishing, 2007, (629) 745-756. 84
5. Besluit De centrale vraag die men zich moet stellen, is waarom de rechtvaardiging en de begrenzing van positieve discriminatie niet zou mogen afgestemd worden op de mate waarin redelijke aanpassingen (bijvoorbeeld voor gehandicapten) toegelaten zijn. Redelijke aanpassingen zijn gericht op het vermijden van indirecte discriminatie en zijn in de regel toegelaten, vaak zelfs vereist, in de mate waarin hierdoor geen onredelijke last wordt gelegd op diegene die de indirecte discriminatie moet zien te vermijden. Het klopt dat een dergelijke benadering impliceert dat men ook zal maatschappelijke
vragen,
onder
meer
moeten ingaan op een
naar
de
mate
waarin
aantal
positieve
discriminatie gericht mag zijn op het compenseren van historische discriminatie ten aanzien van een achtergestelde groep, naar het belang van persoonlijke verdienste en kwalificaties en naar de ‘level of scrutiny’ die vereist is bij het beoordelen van de toelaatbaarheid van uiteenlopende maatregelen van positieve discriminatie. Een discussie over deze maatschappelijke vragen is onvermijdelijk en het is helemaal niet uit te sluiten dat de antwoorden sterk zullen verschillen naar gelang de kenmerken van de samenleving waarin de discussie wordt gevoerd.
85
86
III. POSITIEVE ACTIE: “ POSITIEF” IS GEEN PROBLEEM, “ACTIE” WEL I. Aendenboom
1. Laten we even “niet” juridisch van wal steken… In hun inleiding werpen de auteurs terecht het vraagstuk op van de “aanvaardbaarheid” van positieve acties. Deze problematiek uit zich inderdaad in de onenigheid over de terminologie, het type maatregelen, de juridische voorwaarden en de opportuniteit ervan. Nu is het zo dat de auteurs in hun analyse focussen op de gelijkheid man – vrouw en je zou kunnen verwachten dat de positieve actie binnen dit kader als een vanzelfsprekendheid aanvaard wordt, gelet op de beschavingsgraad die onze samenleving geacht wordt bereikt te hebben. Als deze aanvaardbaarheid niet vanzelfsprekend is, dan kan de lezer zich gemakkelijk inbeelden, dat de “aanvaardbaarheid” nog delicater ligt wanneer de positieve actie bevolkingsgroepen treft die evenzeer beschermd zijn omwille van bepaalde criteria maar die met iets meer argwaan bekeken worden wanneer ze in aanmerking komen voor een positieve actie. We denken hierbij bijvoorbeeld aan reacties die het Centrum ontving naar aanleiding van het Vlaamse Meerbanenplan van 16 januari 2006 “Samen voor meer banen” waarbij de toenmalige Vlaamse regering vaststelde dat oudere werknemers, sommige jongere werknemers, allochtonen en mensen met een arbeidshandicap minder genoten van de werkgelegenheidsgroei. Binnen een strikt kader, dat volledig strookte met uit de rechtspraak gegroeide criteria, werden vacatures via Jobkanaal de eerste drie weken aangeboden aan de kansengroepen. De reacties betroffen niet eens de juridische bekommernissen die de auteurs aanhalen rond het begrip positieve actie, maar lieten duidelijk voelen dat het niet “kies” was bepaalde groepen blijkbaar “voor te trekken”. Er is nog een hele weg af te leggen om de positieve actie juridisch vlot in te kleden, maar, zonder moralistisch te willen zijn, er is nog een veel langere weg af te leggen om het concept zelf aanvaardbaar te maken 229 .
229
Zie hierover M. DE VOS , “Au-delà de l’égalité formelle, L’action positive au titre des directives 2000/43/CE et 2000/78/CE” , CE 2008, 7 ; V. SPILDA, “Positive Action in 87
Nochtans…wie de website www.aandeslag.be raadpleegt, kan vaststellen dat er inzake arbeid tal van modaliteiten zijn die focussen op bepaalde doelgroepen. Meer
specifiek
zijn
maatregelen
voorzien
voor
arbeidsgehandicapten,
laaggeschoolden, werknemers jonger dan 26 en werknemers ouder dan 45. In welke mate verschillen dergelijke maatregelen met positieve actie? Ze zijn nodig om een achterstand weg te werken, de doelgroep is duidelijk en ze zijn, in theorie althans, beperkt in de tijd. Wie herinnert zich nog de DAC’ers (derde arbeidscircuit) of de BTK’ers (bijzonder tijdelijk kader) waarbij bepaalde werklozen aan een job geholpen werden in bepaalde sectoren met daaraan gekoppeld een aantal voordelen voor de werkgevers? Denk ook aan de maatregelen die bestaan in de Vlaamse overheidssector 230 .
European Policy” in Understanding Positive Action, ENAR 2007, 4; N.E. RAMOS MARTIN “Positive Action Measures in European Union Equality Law”, www.equalisnotenough.org; R. ALLEN “Five components for effective positive action measures” in European Commission, March 2007, Putting Equality into practice: What role for positive action?, 22-23. 230 B. Vl. Reg. 24 december 2004 houdende maatregelen ter bevordering en ondersteuning van het gelijkekansen- en diversiteitsbeleid in de Vlaamse administratie, BS 13 april 2005. 88
2. Antidiscriminatie en de toren van Babel Steevast en hardnekkig blijft de verwarring bestaan tussen “positieve actie” en “positieve discriminatie” 231 . Het is merkwaardig hoe sommige begrippen met betrekking geraken,
tot denk
de
nieuwe
maar
aan
antidiscriminatierichtlijnen de
“omkering
van
moeilijk
bewijslast”
in
ingeburgerd plaats
van
“verschuiving van bewijslast”. Zelfs het Grondwettelijk Hof durft zich hieraan te bezondigen 232 . De oorsprong van de Europese antidiscriminatiebepalingen vond zijn inspiratie in het Angelsaksische recht wat een mogelijke verklaring is voor taalverwarring gelet op de fundamentele verschillen tussen Angelsaksisch recht en Europese rechtstelsels 233 alsook de historische verschillende achtergrond in beide continenten 234 . Oorspronkelijk was er ook geen wettelijke basis maar een groeiproces in de rechtspraak waaruit we nu pogen leidraden te puren. Naast de (talrijke) discussies over wat nu juist, en binnen welke perken, dient beschouwd te worden als de correcte invulling van het begrip positieve actie bestaat er ook nog twijfel omtrent de toepassingsgebieden voor deze afwijking van het gelijkheidsbeginsel. Voor zover het gaat over de zogenaamde “rasrichtlijn” lijkt er geen twijfel te bestaan dat positieve actie nodig is inzake tewerkstelling en onderwijs of de toegang tot diensten. Maar wat met de andere toepassingsgebieden
van
de
richtlijn?
Voor
zover
het
de
algemenere
antidsicriminatierichtlijn betreft en haar toepassingsgebied arbeid, wordt de vraag opgeworpen of positieve acties haalbaar zijn wanneer het gaat over leeftijd, godsdienst of seksuele geaardheid 235 . De discussies over de opportuniteit en mogelijke perverse gevolgen 236 leggen we even terzijde.
231
C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie, Brussel, Larcier, 2004, nr. 674 e.v.; M. BELL, “Positive Action – introducing the concept” in Putting Equality into practice: What role for positive action?, European Commission, March 2007, 5 – 6. 232 HvJ 157/07, 6 oktober 2004, B. 82 e.v.; zie ook Conclusie van AG MADURO in zaak C319/03 Briheche, nrs. 41 en 42. 233 N.E. RAMOS MARTIN, Positive Action Measures in European Union Equality Law, www.equalisnotenough.org, 4, nr. 19. 234 K. RAES, “Positieve actie moet positief en dus tijdelijk blijven”, Vrouwenraad 200, afl. 4, 20. 235 D. MARTIN, Egalité et non-discrimination dans la jurisprudence communautaire , Brussel, Bruylant 2006, 202 en 208. 236 K. RAES, “Positieve actie moet positief en dus tijdelijk blijven”, Vrouwenraad 200, afl. 4, 22. 89
90
3. Positieve actie en gelijkheid van kansen Gelet op de omkadering door o.a. het Grondwettelijk Hof inzake positieve actie 237
lijkt
de
vraag
rechtvaardigingsgrond
of
of
positieve
uitzondering
op
actie het
restrictief,
en
dus
discriminatieverbod,
als dient
geïnterpreteerd te worden dan wel eerder als instrument om gelijke kansen te bewerkstelligen, eerder theoretisch. De twee benaderingswijzen die de auteurs in de verf zetten en die m.i. dienen opgevat te worden als een proactieve aanpak om discriminatie van een groep te vermijden 238 en een remediërende aanpak, de discriminatie is er hoe kunnen we ze in de toekomst vermijden ten aanzien van een bepaald individu of een groep, zijn inderdaad twee keerzijdes van dezelfde medaille. Of dit “theoretisch” onderscheid in praktijk veel teweeg brengt is nog zeer de vraag: zowel de preventieve als de remediërende aanpak zullen proteststemmen uitlokken van personen die zich het slachtoffer van de “opgelegde” discriminatie voelen. De verbondenheid tussen beide aspecten komt op verschillende wijzen, buiten de rechtspraak om, tot uiting. Al is het maar omdat het huidige rapport uitgaat van het Steunpunt beleidsrelevant onderzoek – gelijke Kansen en niet van het Universitair Centrum voor Discriminatie- en Diversiteitsrecht… Al is het maar omdat in de federale wetgevingen de positieve actie duidelijk een algemene rechtvaardigingsgrond is terwijl het Vlaamse decreet zowel gelijke kansen als gelijke behandeling betreft en in dit laatste luik de positieve actie benoemt als tijdelijke specifieke maatregelen om volledige gelijkheid te waarborgen. De invalshoek van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg, die zoals de auteurs er terecht op wijzen eerder aanleunt bij ‘gelijke kansen’ dan bij ‘rechtvaardigingsgrond’, kan niet anders dan verschillen van deze van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg: mensenrechten versus, voornamelijk, economische verwezenlijking van Europa 239 .
237
GwH 6 oktober 2004, nr. 157/04, 79. N.E. RAMOS MARTIN “Positive Action Measures in European Union Equality Law”, www.equalisnotenough.org, 4, nr. 3. 239 Zie bijvoorbeeld Conclusie van Advocaat-generaal POIARES MADURO, 12 maart 2008, nr. 17 in de zaak C-54/07, Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding tegen Feryn NV. 238
91
Het zou echter oneerlijk zijn om het ene Hof te bestempelen als progressief in naam van de mensenrechten en het andere strikter op grond van de economische
wetmatigheden.
Ook
het
Hof
te
Straatsburg
is
niet
zo
vooruitstrevend inzake positieve acties 240 . Nu lijkt het wel of in de toekomst ook het Hof te Luxemburg meer helt naar antidiscriminatie, niet enkel voor de verwezenlijking van een Europese arbeidsmarkt. Toch fundamentele rechten een steeds grotere plaats in
241
neemt het aspect
.
De verwarring tussen positieve actie en gelijkheid van kansen mag blijken uit het voorbeeld met de assistentiehonden zoals door de auteurs gegeven: het niet toelaten van deze honden kan een indirecte discriminatie zijn op grond van handicap
waarvoor
een
redelijke
aanpassing
vereist
is.
Deze
redelijke
aanpassing is specifiek voor de discriminatiegrond handicap in een individuele situatie en het betreft dus geen “algemene” technische ingreep zoals een positieve actie mogelijks kan zijn. Volgens de auteurs kan kansengelijkheid op drie wijzen gecreëerd worden: bestrijding indirecte discriminatie, positieve actie en quotasystemen. Waarom wordt de bestrijding van directe discriminatie niet opgenomen als een middel om te komen tot kansengelijkheid? De uitspraak van het Europese Hof van Justitie inzake Feryn NV 242 is hier een mooi voorbeeld van: door het aanvechten van de directe discriminatie worden gelijke kansen in het leven geroepen voor potentiële werknemers. Temeer daar het begrip “indirecte” discriminatie meer en meer aanleiding geeft tot discussie 243 . Spijtig dat de auteurs niet wat verder zijn ingegaan op de analyse van de voorkeursbehandelingen (zachte quota’s, harde quota’s, monopolie). Dit kon het startpunt zijn voor een boeiende discussie. Ik zou er reeds in het begin van de tekst voor opteren om de rechtspraak in de zaak Lommers te vermelden. De huidige tekst is kernachtig en zou zonder deze kanttekening dus verkeerd kunnen geciteerd worden en een eigen leven gaan leiden terwijl het overige deel van het verslag bijzonder veel aandacht heeft voor nuancering en precieze
240
Zie hierover F. SUDRE, JP. MARGUENAUD, J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, A. GOUTTENOIRE, M.LEVINET, Les frans arrêts de la Cour européenne des Droits de l’Homme PUF, 5de uitgave, 2009, 93. 241 Zie over de diverse bronnen voor het Europese antidiscriminatiebeleid en de mogelijke evolutie : E. BRIBOSIA, “La lutte contre les discriminations dans l’Union européenne: une mosaïque de sources dessinant une approche différenciée” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, die keure 2008, 31 e.v. 242 HvJ 10 juli 2008, PB.C. 15 augustus 2008, 71. 243 Voor wat het strafrechtelijke aspect betreft zie GwH 12 februari 2009, nr. 17/09, 51. 92
woordkeuze. Een echt quotasysteem, waarbij enkel een bepaalde groep in aanmerking komt voor bijvoorbeeld een job, is in ons rechtsbestel nauwelijks houdbaar 244 : ofwel gaat het om een rechtstreekse discriminatie voor wie niet tot deze categorie behoort, ofwel is een beroep mogelijk bij het Grondwettelijk Hof. Enkel bij de overheid wordt er gewerkt met een quota voor de tewerkstelling van personen met een handicap. De vraag betreffende welke instantie maatregelen van positieve actie mag nemen, een vraag waarover bij de totstandkoming van de wet van 25 februari 2003 een controverse ontstond, is door de federale wetgever duidelijk beantwoord: de overheid kan dergelijke maatregelen nemen; een privé-initiatief moet wachten op een Koninklijk besluit 245 .
244
Voor een overzichtelijke samenvatting van de Europese rechtspraak zie ook M. DE VOS, “Au-delà de l’égalité formelle, L’action positive au titre des directives 2000/43/CE et 2000/78/CE” , CE 2008, 24-25. 245 Wetsontwerp ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, Parl. St. Kamer, nr. 51 2722/001, p. 51- 52; Wetsontwerp ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, Parl. St. Kamer, nr. 51 2720/001, p. 23. 93
94
4. Europa Het is duidelijk dat de Antiracismerichtlijn 2000/43/EG (considerans 17 en artikel 5) alsook Antidiscriminatierichtlijn 2000/78/EG (considerans 25 en artikel 7) de inspiratiebron vormden voor artikel 4, 11° en 10 respectievelijk van de “antidiscriminatiewet” 246 en de “antiracismewet” 247 . Deze definitie sluit bijzonder nauw aan bij artikel 141-4 van het EG verdrag, hoewel er toch enige verschillen zijn die aanleiding geven tot juridische discussies 248 . Ik ben het volledig met de beoordeling van de auteurs eens als ze stellen, in hun commentaar op het arrest Commissie / Frankrijk (312/86), dat het Hof zich de intellectuele moeite had mogen getroosten om elk van de bijzondere rechten afzonderlijk te toetsen. In naam van een strak gelijkheidsbeginsel werden een aantal sociale verworvenheden van tafel geveegd. Het Hof stelt terecht dat zowel mannen als vrouwen de hoedanigheid van oudere werknemer of ouder van een kind kunnen hebben, maar het eindresultaat is wel een verslechtering voor een aantal vrouwelijke werknemers en geen enkele vooruitgang voor mannelijke werknemers aangezien het weinig waarschijnlijk is dat de voordelen hen, in naam van hetzelfde gelijkheidsbeginsel, zouden toegekend worden. Je kan dus enkel vaststellen dat het ver doorgevoerde gelijkheidsbeginsel hier een sociale nivellering naar beneden toe tot gevolg heeft. In Griesmar (C-366/99) is de motivering van het Hof wel te appreciëren. Het arrest Lommers (C-476/99) verfijnt gevoelig de redenering. Wat betreft de commentaar op het arrest Kalanke (C-450/93) deel ik absoluut het standpunt niet dat de absolute voorrangsregeling bij gelijke kwalificatie een zwakke vorm van positieve actie zou zijn. Beeld u dezelfde regeling in met één van de 18 andere discriminatiegronden: absolute voorkeur op grond van vermogen, ziekte, huidskleur,… De werkgevers- en werknemerswereld staat op zijn kop. Stellen dat gelijkheid van resultaat een intensievere graad van gelijkheid is, maar tegelijk gewoon concrete gelijkheid beoogt vind ik vrij
246
Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007. 247 Wet 10 mei 2007 tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden, BS 30 mei 2007. 248 Voor een grondige analyse zie M. DE VOS , “Au-delà de l’égalité formelle, L’action positive au titre des directives 2000/43/CE et 2000/78/CE” , CE 2008, 28-32. Zie ook N.E. RAMOS MARTIN , “Positive Action Measures in European Union Equality Law”, www.equalisnotenough.org, 10. 95
verregaand. Iedereen weet, al dan niet uit eigen ervaring, dat om het cru te stellen dat de “excuustruus” weinig kans maakt om het waar te maken en dat dit niets te maken heeft met haar professionele kwaliteiten maar gewoon met de wijze waarop ze aan de job kwam. Dit soort discussies lijkt inherent aan het antidiscriminatierecht, denk maar aan de exclusieve of inclusieve benadering van de neutraliteit van de overheid: men wil hetzelfde doel bereiken maar bewandelt andere invalshoeken. Voor mij is dit arrest geen doodsteek voor positieve actie maar eerder een houvast om te vermijden dat van alles en nog wat kan doorgevoerd worden onder het etiket “positieve actie”; om ervoor te zorgen dat zogenaamde “positieve acties” enkel in het voordeel spelen van diegene die ze uitschrijft en niet in het voordeel van de achtergestelde groep. Het arrest Marschall (C-409/95) behelst volgens mij geen ommekeer ten aanzien van het arrest Kalanke. Ik krijg het niet op twee manieren gelezen, voor mij en het zal dan maar eng wezen, gaat het inderdaad om een verduidelijking of verfijning. De vaagheid van een aantal passages, meer bepaald waarom mannen op grond van objectieve criteria dan toch nog zouden verkozen worden, kan betreurd worden maar toch is het arrest een stap vooruit. Ik kan me niet van de indruk ontdoen dat de ontevredenheid (blijkbaar van beide zijden inzake wat dient verstaan te worden onder positieve discriminatie of meer bepaald waartoe ze nu juist moet dienen) een theoretisch intellectuele discussie is die zeker moet gevoerd worden maar weinig bijbrengt bij het huidig juridisch gegeven in de federale wet: positieve actie als rechtvaardigingsgrond; wat dan weer een gevolg is van de vereisten gesteld door het Belgische Grondwettelijk Hof die in haar constante rechtspraak een aantal precieze voorwaarden stelt. Over het arrest Abdoulaye zal ik kort zijn. Als adoptiemoeder zit de discriminatie voor mij duidelijk op een ander niveau. Het zou een interessante case kunnen zijn in Belgisch recht op grond van geboorte. Voor commentaar op het arrest Badeck (C-158/97) verwijs ik naar de grondige analyse van Denis MARTIN 249 , waarin hij de argumentatie van het Hof aanklaagt zowel inhoudelijk als in vergelijking tot andere rechtspraak van hetzelfde Hof 250 die volledige tegenstrijdige gevolgen met zich meebrengt. Ik onthoud uit zijn kritiek voornamelijk dat dit arrest misschien wel een mijlpaal kan zijn voor de voorstanders van positieve actie maar dat juridisch gezien dit arrest geen stevige basis biedt voor de verdere toetsing van positieve maatregelen. Wat betreft het arrest Abrahamsson (C-407/98) kan ik me aansluiten bij de
249
In D. MARTIN, Egalité et non-discrimination dans la jurisprudence communautaire , Brussel, Bruylant 2006, nr. 249. 250 HvJ 79/99, Schonbus, www.curia.eu. 96
commentaar van de auteurs. Het is inderdaad een vrij logische, hoewel wat vaag gemotiveerde verderzetting van de rechtspraak van het Hof waarbij positieve actie duidelijk onderscheiden wordt van een mogelijke positieve discriminatie. Je zou kunnen stellen dat het Hof, inzake gelijkheid tussen mannen en vrouwen, een constructieve evolutie heeft doorgemaakt wanneer het gaat om bepaalde maatregelen die verband houden met het gezin, dan wanneer het gaat om maatregelen die louter de toegang tot een beroep betreffen.
97
98
IV. ENKELE BEDENKINGEN BIJ AANWERVING VAN ACADEMICI N. Torfs
1. Inleiding Bij de lectuur van het voorliggend rapport werd mijn aandacht voornamelijk getrokken door het arrest Abrahamsson en de bespreking ervan. Dit arrest heeft mijn bijzondere aandacht genoten omdat het zich situeert in de academische wereld. Voor een zelfde betrekking solliciteren twee personen, een man en een vrouw. De vrouw zou over voldoende kwalificaties beschikken voor de job, maar de man zou beter zijn. Hij zou in wetenschappelijk opzicht aanmerkelijk hoger scoren. Wat de pedagogische vaardigheden betreft, zou er geen aanmerkelijk verschil bestaan tussen beide kandidaten. Ik breng het besluit van het rapport even opnieuw in herinnering: “Een publieke werkgever mag geen gelijkheid nastreven door iemand te benoemen die wel de vereiste, doch niet de beste kwalificaties heeft”. Omdat dergelijke beslissingen indruisen tegen meritocratische principes, worden ze beschouwd als unfair. Daarom vestigde het Hof van Justitie haar rechtspraak zo dat de verwachtingen van mannelijke kandidaten niet nodeloos dooreen geschud zouden worden. Dit arrest komt ons terecht voor: voorrang geven aan een kandidaat die niet minstens
bijna
gelijkwaardig
is,
lijkt
ons
strijdig
met
een
algemeen
rechtvaardigheidsgevoel en lijkt ons een niet-gerechtvaardigde, omgekeerde discriminatie te vormen. De grenzen van wat juridisch en ethisch niet toegelaten is bij positieve acties, kunnen ons inziens hier getrokken worden. Het probleem is gekend. Er zijn ruw genomen evenveel meisjes die afstuderen als
jongens.
Toch
zijn
de
vrouwen
in
de
academische
wereld
ondervertegenwoordigd. Deze situatie lijkt zich te stabiliseren, zonder specifieke maatregelen komt er geen kentering
251
.
251
X., “Algemene inleiding” in VLIR WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed.), Gids voor gelijke kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2009, 19 en S. LIEVENS, H. PYCK en L. VANDENBUSSCHE, “Carrièreverloop: aanwerving – bevordering – ontslag” in VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed.), Gids voor gelijke kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2009, 78. 99
Als één van de eerste maatregelen komt steevast de “bewustwording” naar voor. De academische wereld is een mannenwereld
252
en de leden ervan
zijn
zich hier vaak niet eens van bewust.
252
COMMITTEE OF WOMEN IN SCIENCE AND ENGINEERING, Beyond Bias and Barriers: Fulfilling the Potential of Women in Academic Science and Engineering, www.nap.edu/openbook, 160; S. LIEVENS, H. PYCK en L. VANDENBUSSCHE, “Carrièreverloop: aanwerving – bevordering – ontslag” in VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed.), Gids voor gelijke kansen, AntwerpenApeldoorn, Garant, 2009, 95 en Y. VAN WEZEMAEL en M. DE METSENAERE, “Personeelsontwikkeling en organisatiecultuur in VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed.), Gids voor gelijke kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2009, 24. 100
2. Belang van de vacaturetekst In eerste instantie wordt de aandacht gevestigd op de vacaturetekst
253
. Wat
zoekt men? Het taalgebruik is hier van zeer groot belang om ook vrouwen ertoe aan te zetten te solliciteren. De aandacht op deze problematiek werd reeds gevestigd in het rapport dat in opdracht van de Vlir tot stand kwam sekseneutraal opgesteld
255
254
. De vacaturetekst wordt bij voorkeur
. Men vermijdt best mannelijke of vrouwelijke
benamingen van functies. Ook de vermelding “m/v” laat men best achterwege, aangezien het een evidentie is dat voor een functie zowel mannelijke als vrouwelijke kandidaten in aanmerking komen. Het bezittelijk voornaamwoord “zijn/haar” 256 en het persoonlijk voornaamwoord “hij/zij” vermijdt men best door de taakomschrijving van de gezochte medewerkers in de “jij” of “u” vorm te plaatsen: “Je taak bestaat uit; Je bent op de hoogte van…”. Wat is het profiel dat men zoekt? In de literatuur worden zogenaamde “mannelijke” eigenschappen en “vrouwelijke” competenties onderscheiden Eerder
mannelijke
competenties
zijn:
leiding
geven,
257
.
assertiviteit,
wetenschappelijke publicaties verzorgen… Eerder vrouwelijke competenties zijn: communicatievaardigheden, teamgeest, onderwijs… Naarmate de nadruk gelegd wordt op de mannelijke of op de vrouwelijke competenties, zullen eerder mannen of vrouwen goed scoren . Die nadruk kan worden gelegd door het
253
Zie voor een stappenplan: COMMITTEE ON WOMEN IN SCIENCE AND ENGINEERING, From Scarcity to Visibility: Gender Differences in the Careers of Doctoral Scientists and Engineers, www.nap.edu/books, 36 en E. HIEL, “Loopbaanbeleid” in VLIR-WERK WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed.), Gids voor gelijke kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2009, 179 e.v. waarbij ook uitdrukkelijk aandacht wordt gevraagd voor zogenaamde “basiscriteria”: “Onthoud dat wat niet in de beschrijving opgenomen is, ook niet naar waarde geschat kan worden” . 254 VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSEN, Gids voor gelijke kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2009, 320 p. 255 S. LIEVENS, H. PYCK en L. VANDENBUSSCHE, “Carrièreverloop: aanwerving – bevordering – ontslag” in VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed.), Gids voor gelijke kansen, AntwerpenApeldoorn, Garant, 2009, 98 en 109. Zie ook: I. PLICHART en H. VAN DEN BULCK, Vooronderzoek naar de genderdimensie in Klare Taal, Antwerpen, Universiteit Antwerpen – Centrum voor Vrouwenstudies, 2006. 256 S. LIEVENS, H. PYCK en L. VANDENBUSSCHE, “Carrièreverloop: aanwerving – bevordering – ontslag” in VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed.), Gids voor gelijke kansen, AntwerpenApeldoorn, Garant, 2009, 102. 257 Y. VAN WEZEMAEL en M. DE METSENAERE, “Personeelsontwikkeling en organisatiecultuur” in VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed), Gids voor gelijke kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2009, 29. 101
aantal competenties van deze of gene soort dat in de vacaturetekst wordt vermeld, of door de volgorde die aan die competenties wordt gegeven
258
.
Bovendien worden sommige competenties, die zeer positief worden beoordeeld wanneer ze uitgaan van een man, zoals assertiviteit, al gauw negatief gepercipieerd in hoofde van een vrouw, die dan agressief bevonden wordt
258
259
.
E. HIEL, “Loopbaanbeleid” in VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed.), Gids voor gelijke kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2009, 161. 259 M. LAMONT, A. KALEV, S. BOWDEN en E. FOSSE, Recruiting, Promoting, and Retaining Women Academics: Lessons from the Literature, 2004, 2. 102
3. Wat is “objectief” gelijkwaardig? Mensen beoordelen is voor een groot deel een subjectief gegeven. Bij sollicitaties tracht men zich zoveel als mogelijk te baseren op objectieve gegevens, maar volledig slaagt men daar niet in. Het is daarbij van belang dat men beseft dat deze zogenaamde “objectieve” criteria ook gendergekleurd kunnen zijn. Bij een vacature in de academische wereld zoeken academici een nieuwe academicus. Daarbij gaat men uit van een “ideaal”, van “hoe een academicus er idealiter moet uitzien”. Zoals reeds gezegd, is de academische wereld een mannenwereld.
De
mannelijke
juryleden
zullen
hun
eigen
(goede)
eigenschappen dus gemakkelijker herkennen in de mannelijke kandidaten. Het ideaalbeeld van de academicus zal bij de, in meerderheid, mannelijke juryleden, een man zijn
260
.
Bij de beoordeling van de kandidaten worden zogenaamd objectieve criteria gehanteerd. De verdiensten van de kandidaten op het vlak van wetenschappelijk onderzoek, wetenschappelijk onderwijs en wetenschappelijke dienstverlening. Het wetenschappelijk onderzoek wordt gemeten aan de hand van het aantal en de ranking van de publicaties en het bedrag van de extern verworven fondsen. Het is van belang zich bewust te zijn van de traditionele volgorde. De drie criteria
zijn
niet
evenwaardig.
Onderzoek
komt
voor
onderwijs
en
dienstverlening bengelt helemaal achteraan. Verder is het interessant vast te stellen dat wat het onderzoek betreft een kwantitatieve maatstaf wordt gehanteerd terwijl wat het onderwijs betreft niet in eerste instantie naar het aantal gedoceerde lestijden wordt gekeken, maar eerder naar iemands didactische kwaliteiten. Deze manier van doen is eerder in het nadeel van vrouwelijke kandidaten die in verhouding minder scoren wat het aantal publicaties betreft
261
, maar beter
260
COMMITTEE OF WOMEN IN SCIENCE AND ENGINEERING, Beyond Bias and Barriers: Fulfilling the Potential of Women in Academic Science and Engineering, www.nap.edu/openbook, 165 e.v., M. LAMONT, A. KALEV, S. BOWDEN en E. FOSSE, Recruiting, Promoting, and Retaining Women Academics: Lessons from the Literature, www.wjh.harvard.edu, 2 en L. VANDENBUSSCHE, “Uitstroom: exitgesprekken” in VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed), Gids voor gelijke kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2009, 132; 261 COMMITTEE ON GENDER DIFFERENCES IN THE CAREERS OF SCIENCE, ENGINEERING, AND MATHEMATICS FACULTY, Gender Differences at Critical Transitions in the Careers of Science, Engineering and Mathematics Faculty, www.nap.edu, 8; M. LAMONT, A. KALEV, S. BOWDEN en E. FOSSE, Recruiting, Promoting, and Retaining Women Academics: Lessons from the 103
scoren wat onderwijs en dienstverlening betreft en in verhouding een zwaardere onderwijsbelasting hebben. Maar
ook
het
genderneutraal
262
“tellen”
van
de
wetenschappelijke
publicaties
is
niet
.
Louter kijken naar de kwantiteit van de wetenschappelijke publicaties is in het voordeel van de mannelijke kandidaten. Mannen zouden minder problemen hebben met “het eindeloos recycleren” van wetenschappelijke bevindingen
263
.
Vrouwen zouden eerder kijken naar de maatschappelijke relevantie van nog maar eens een publicatie
264
. Onderzoek heeft uitgewezen dat mannen beter
scoren bij een louter kwantitatieve benadering van het wetenschappelijk onderzoek. Vrouwen scoren beter wanneer ook rekening wordt gehouden met kwalitatieve aspecten
265
.
Vrouwen zouden ook meer actief zijn op terreinen waar er in verhouding minder hoog
gerangschikte
tijdschriften
multidisciplinair actief zijn gemaakt
naargelang
266
het
bestaan.
Zij
zouden
bijvoorbeeld
meer
. Er wordt ook betreurd dat geen onderscheid wordt wetenschappelijke
onderzoeksgebied.
Sommige
onderzoekers komen gemakkelijk tot resultaat, ander onderzoek is tijdrovend 267
.
Een ander verschijnsel zijn de publicaties met meerdere auteurs. Deze publicaties worden traditioneel als volledige publicatie bij elk van de auteurs aangerekend. Het komt er dus op aan als mede-auteur te verschijnen op veel
Literature, www.wjh.harvard.edu, 4; NATIONAL SCIENCE FOUNDATION, Gender differences in the Careers of Academic Scientists and Engineers: A Literature Review, www.nsf.gov, 1. 262 COMMITTEE OF WOMEN IN SCIENCE AND ENGINEERING, Beyond Bias and Barriers: Fulfilling the Potential of Women in Academic Science and Engineering, www.nap.edu/openbooks, 113. 263 L. VANDENBUSSCHE, “Uitstroom: exitgesprekken” in VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed.), Gids voor gelijke kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2009, 131. 264 L. VANDENBUSSCHE, “Uitstroom: exitgesprekken” in VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed.), Gids voor gelijke kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2009, 130. 265 COMMITTEE OF WOMEN IN SCIENCE AND ENGINEERING, Beyond Bias and Barriers: Fulfilling the Potential of Women in Academic Science and Engineering, www.nap.edu/openbooks, 123; M. LAMONT, A. KALEV, S. BOWDEN en E. FOSSE, Recruiting, Promoting, and Retaining Women Academics: Lessons from the Literature, www.wjh.harvard.edu, 4; NATIONAL SCIENCE FOUNDATION, Gender differences in the Careers of Academic Scientists and Engineers: A Literature Review, www.nsf.gov, 1; 4 en 17. 266 COMMITTEE OF WOMEN IN SCIENCE AND ENGINEERING, Beyond Bias and Barriers: Fulfilling the Potential of Women in Academic Science and Engineering, www.nap.edu/openbook, 168. 267 L. VANDENBUSSCHE, “Uitstroom: exitgesprekken” in VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed.), Gids voor gelijke kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2009, 132. 104
artikels. Ook hierbij zijn vrouwen benadeeld
268
. Onderzoek wijst uit dat
onderzoekers bij voorkeur publiceren met onderzoekers van hetzelfde geslacht. Mannelijke onderzoekers vormen sneller “kliekjes” die afspreken elkaar te vermelden op hun artikel. Vrouwen publiceren vaker alleen. De rekensom is snel gemaakt. Vijf mannen spreken af mekaar te vermelden zelfs wanneer hun bijdrage eerder miniem is. Elk van hen verzorgt een publicatie. Telkens worden alle
namen
vermeld.
De
mannelijke
onderzoekers
hebben
dus
elk
vijf
publicaties. De vrouwelijke onderzoeker blijft bij haar ene publicatie. Bij de berekening van de “output” wat het aantal publicaties betreft, wordt ook vaak gekeken naar de periode waarin deze is tot stand gekomen. Traditioneel wordt hier in kalenderjaren gerekend en wordt geen rekening gehouden met periodes waarin geen arbeid werd verricht. Dit is nadelig voor vrouwen wanneer geen rekening wordt gehouden met periodes van moederschapsrust
269
.
Vaak wordt ook gekeken naar internationale ervaring. Deze wordt echter te veel vereenzelvigd met een lang verblijf in het buitenland. Dit is vaak moeilijk voor vrouwelijke academici met jonge kinderen. Ook op andere manieren kan internationale ervaring aangewezen
270
worden opgedaan. Een grotere flexibiliteit is hier
.
268
NATIONAL SCIENCE FOUNDATION, Gender differences in the Careers of Academic Scientists andEngineers: A Literature Review, www.nsf.gov, 1 en 18. 269 L. VANDENBUSSCHE, “Uitstroom: exitgesprekken” in VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed.), Gids voor gelijke kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2009, 133 en NATIONAL SCIENCE FOUNDATION, Gender differences in the Careers of Academic Scientists and Engineers: A Literature Review, www.nsf.gov, 1 en 7. 270 L. VANDENBUSSCHE, “Uitstroom: exitgesprekken” in VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed.), Gids voor gelijke kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2009,123 en 134. 105
106
4. Zwangerschap Vrouwelijke werknemers worden beschermd in geval van zwangerschap. Jammer genoeg dient men vast te stellen dat deze bescherming soms in het nadeel is van vrouwelijke kandidaten bij sollicitaties
271
. Sommige beurzen
kunnen niet geschorst worden voor de periodes van moederschapsrust, en niet steeds kunnen personeelsleden vervangen worden tijdens de periode van moederschapsrust
272
, zodat deze periode “verloren” is voor het onderzoek.
Bovendien zouden, meer in het algemeen, juryleden bevreesd zijn voor zwangerschappen
en
vrouwelijke kandidaten en vinden
274
wat 273
dit
aan
werkvertraging
meebrengt,
bij
jonge
. Dit zou voor gevolg hebben dat ze redenen zoeken
om deze kandidaten “objectief” minder geschikt te vinden.
271 L. VANDENBUSSCHE, “Uitstroom: exitgesprekken” in VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSen (ed.), Gids voor gelijke kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2009, 136. 272 H. PYCK, “Doorstroming: bevordering bij vrouwen” in VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed.), Gids voor gelijke kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2009, 113. 273 Inclusief de vrees voor combinatie arbeid/ gezin, hoewel deze combinatieproblematiek meer en meer ook bestaat bij mannelijke academici, zie o.a. S. LIEVENS, H. PYCK en L. VANDENBUSSCHE, “Carrièreverloop: aanwerving – bevordering – ontslag” in VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed.), Gids voor gelijke kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2009, 92. In feite is vooral het hebben van verzorgende taken, zoals ook ouderenzorg, ook voor mannen, naast de academische carrière een hinderpaal. Zie: COMMITTEE OF WOMEN IN SCIENCE AND ENGINEERING, Beyond Bias and Barriers: Fulfilling the Potential of Women in Academic Science and Engineering, www.nap.edu/openbook, 176. 274 L. VANDENBUSSCHE, “Uitstroom: exitgesprekken” in VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed.), Gids voor gelijke kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2009, 131 over het “verdraaien van de zogenaamde objectieve criteria”.
107
108
5. Belang van vrouwen in de beoordelingscommissie Uit al het voorgaande blijkt dat het belangrijk is dat er aandacht is voor deze verdoken discriminatoire aspecten. Er wordt dan ook steeds aangedrongen dat in de beoordelingscommissies vrouwen vertegenwoordigd zijn die de mannelijke commissieleden hierop kunnen attent maken en de aandacht kunnen vestigen op het belang van eerder “vrouwelijke” eigenschappen
275
.
Om dit te realiseren zal het management moeten ingrijpen
276
.
275 H. PYCK, “Doorstroming: bevordering bij vrouwen” in VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed.), Gids voor gelijke kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2009, 121. De aanwezigheid van vrouwen in de beoordelingscommissie maakt een reëel verschil: COMMITTEE ON GENDER DIFFERENCES IN THE CAREERS OF SCIENCE, ENGINEERING, AND MATHEMATICS FACULTY, Gender Differences at Critical Transitions in the Careers of Science, Engineering and Mathematics Faculty, www.nap.edu, 5 en 7; M. LAMONT, A. KALEV, S. BOWDEN en E. FOSSE, Recruiting, Promoting, and Retaining Women Academics: Lessons from the Literature, www.wjh.harvard.edu, 3 en COMMITTEE ON WOMEN IN SCIENCE AND ENGINEERING, From Scarcity to Visibility: Gender Differences in the Careers of Doctoral Scientists and Engineers, www.nap.edu, 61. 276 Y. VAN WEZEMAEL en M. DE METSENAERE, “Personeelsontwikkeling en organisatiecultuur” in VLIR-WERKGROEP GELIJKE KANSEN (ed.), Gids voor gelijke kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2009, 27 e.v.
109
110
V. GENDERDIVERSITEIT IN DE SAMENSTELLING VAN ADVIESORGANEN. A.Van Acker
1. Inleiding Uitgaande van de vaststelling dat de juridische gelijkheid niet heeft geleid tot een meer evenwichtig aantal vrouwen in de meeste bestuurs- en adviesorganen, die de Vlaamse overheid rijk is, werden een aantal wetgevende initiatieven genomen om de ondervertegenwoordiging van vrouwen in deze organen tegen te gaan 277 . Er waren eerst 2 decreten: het decreet van 15 juli 1997 278 dat van toepassing was op adviesorganen en het decreet van 18 mei 1999 279 dat van toepassing was op ‘Vlaamse’ bestuursorganen 280 . Deze 2 decreten waren niet geheel hetzelfde (zo was enkel voor adviesorganen een afwijkingsprocedure voorzien). Daarenboven was de terminologie achterhaald, sinds de invoering van een nieuwe organisatiestructuur bij de Vlaamse overheid. De decreten dienden bijgevolg aangepast en meer uniform te zijn. Uiteindelijk werd beslist beide regelingen te bundelen in één nieuw decreet. Dit werd het decreet van 13 juli 2007 281 houdende een meer evenwichtige participatie van vrouwen en mannen in advies- en bestuursorganen van de Vlaamse overheid (kortweg het ‘MEP-
277
Deze bijdrage behandelt enkel de Vlaamse regelgeving ter zake. Op andere niveaus bestaat evenwel gelijkaardige regelgeving, zoals: de Wet van 20 juli 1990 ter bevordering van de evenwichtige aanwezigheid van mannen en vrouwen in organen met adviserende bevoegdheid; de Ordonnantie van 27 april 1995 houdende invoering van een evenwichtige vertegenwoordiging van mannen en vrouwen in adviesorganen; het Decreet van 15 mei 2003 tot bevordering van de evenwichtige aanwezigheid van mannen en vrouwen binnen de adviesorganen voor de aangelegenheden waarin het Gewest de bevoegdheden van de Franse Gemeenschap uitoefent; het Decreet van de Franse Gemeenschap van 17 juli 2002 tot bevordering van de gelijke vertegenwoordiging van mannen en vrouwen in de adviesorganen; het Decreet van de Franse Gemeenschap van 15 december 2010 tot bevordering van de gelijke vertegenwoordiging van vrouwen en mannen in de organen van de rechtspersonen aangesteld door de Franse Gemeenschap; het Decreet van het Waalse Gewest van 15 mei 2003 tot bevordering van de evenwichtige aanwezigheid van mannen en vrouwen binnen de adviesorganen; het Decreet van de Duitse Gemeenschap van 3 mei 2004 tot bevordering van de evenwichtige vertegenwoordiging van mannen en vrouwen in adviesorganen. 278 BS 2 september 1997. 279 BS 29 juni 1999. 280 Of juister ‘beheers- en bestuursorganen van instellingen, ondernemingen, vennootschappen of verenigingen van de Vlaamse overheid’ 281 BS 6 augustus 2007. 111
decreet’ genaamd), dat in hoofdzaak net als zijn voorgangers bepaalt dat ten hoogste twee derde van de leden van een dergelijk orgaan van hetzelfde geslacht mag zijn.
112
2. Quota? Ofschoon dit heel vaak kortweg ook het quotadecreet wordt genoemd, moet toch nog de vraag gesteld worden of dit nu wel degelijk die quota zijn, waar men zoveel bezwaren tegen heeft. In dit rapport, op p7-8, wordt wat quota betreft volgende 3-deling gemaakt 282 : •
regelingen waarbij de voorkeur wordt gegeven aan de kandidaat van de ‘achtergestelde’ groep in geval van gelijke kwalificatie (zachte quota’s),
•
regelingen waarbij de voorkeur wordt gegeven aan de kandidaat van de ‘achtergestelde’ groep, zelfs wanneer deze minder gekwalificeerd is (harde quota’s) en
•
regelingen waarbij enkel leden van de ‘achtergestelde’ groep in aanmerking komen (monopolie).”
Gezien het MEP-decreet eigenlijk een verhouding oplegt voor het geheel, maar niet stelt dat om die verhouding te bereiken het ondervertegenwoordigde geslacht de voorkeur krijgt, zelfs als ze niet gekwalificeerd zijn voor de functie in kwestie, kan hier, mijns inziens, hoogstens sprake zijn van een vorm van 'zachte' quota. Sterker nog, afhankelijk van de situatie, bevoordeelt het quotum nu eens vrouwen, dan weer mannen, zodat moeilijk gesproken kan worden van de inperking van de rechten van een andere groep of m.a.w. van discriminatie van een andere groep 283 .
282
Een zelfde opsplitsing is terug te vinden in “Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on the interpretation of the judgment of the Court of Justice on 17 October 1995 in Case C-450/93”, Kalanke v Freie Hansestadt Bremen, COM (96) 88 final 27/03/96, p3: “A third model is based on the idea that positive action should aim to make up for past discrimination. As a consequence, preferential treatment is prescribed in favour of certain categories of persons. This may take the form of quota systems or targets. Quotas may be more or less rigid. Rigid quotas are deemed to be those determining a certain threshold to be reached without taking into account the qualifications and merits of persons concerned, or those fixing minimum requirements to be fulfilled without any possibility of having regard to the particular circumstances of a case. Less rigid or flexible quotas are, on the contrary, those establishing preferential treatment in favour of a certain category provided that qualifications are of equal value in relation to the job to be done and that exceptional circumstances may be taken into account.” 283 Interessant in deze context: P. MEIER, “Discrimination positive ou discrimination 113
De situatie is ook niet helemaal te vergelijken met de traditionele situatie op het vlak van tewerkstelling, op maat waarvan bovenstaande 3-deling zonder discussie geschreven is, waarbij telkens maar sprake is van 1 concrete job of m.a.w. 1 concreet iemand die moet geselecteerd worden. Bij een adviesorgaan of een raad van bestuur gaat het meestal om alle of een groot deel van de leden die allen tegelijkertijd worden geselecteerd en aangesteld. Hierdoor is er sowieso een verscheidenheid aan kwalificaties, waarbij men voor beide groepen toch kan veronderstellen dat de kwalificaties in gelijke mate aanwezig zijn. Om kwalificaties te kunnen vergelijken moet men overigens al weten wat de vereiste kwalificaties dan wel zijn. Dit is meestal niet het geval. Uit onderzoek blijkt immers dat voor de selectie vaak teruggevallen wordt op informele netwerken en zelden een degelijke functieomschrijving wordt opgemaakt 284 . Als toch een functieomschrijving
opgemaakt
werd,
wordt
deze
zelden
officieel
bekendgemaakt. Het decreet legt overigens nergens op, indien er te weinig vrouwen zouden zijn, dat alle voorgedragen vrouwen, onafhankelijk van hun kwalificaties, dan maar benoemd moeten worden. Het legt op, indien niet voldoende gekwalificeerde vrouwen werden voorgedragen, om harder te gaan zoeken naar gekwalificeerde vrouwen. Met name de organisaties die enkel mannen hadden voorgedragen, moeten in dat geval op zoek gaan naar een vrouwelijke kandidaat. Het is in feite geen kwestie van vrouwen met minder verdiensten te favoriseren maar eindelijk de gelijke verdienste van de vrouw te erkennen. Als overigens echt geen bekwame vrouwen te vinden zijn in een bepaald domein, kan overeenkomstig artikel 5 van het MEP-decreet nog altijd een uitzondering aangevraagd worden op de toepassing ervan. Gelet op al deze argumenten zou men moeten besluiten dat het zachter dan zachte quota betreft.
persistante? Les rapports de genre et la représentation politique', in M. MAERTEN en S. SCHEEPERS (eds.), Reader, Vrouwen en besluitvorming, 2002, 142-143: “Les mesures prises s’adressent officiellement aux deux sexes. Ceci c'est fait ces dernières années sous forme d’une formulation neutre, parlant des sexes sous- et sur-représentés. (…) Cette formulation neutre était un choix conscient afin d’éviter que ces mesures soient rejetées sur base du fait qu’elles constitueraient une forme de … discrimination positive. Etant donné que les deux sexes sont impliqués d’une façon egale, la notion de discrimination positive n’a plus d’importance.” 284 Zie S. CROMBOOM en T. SAMZELIUS, Toepassing van het quotadecreet van 1997 in de Vlaamse adviesraden, december 2001, 66: “Uit deze studie kwam één resultaat met bijna unanimiteit naar voren: deskundigheid is het belangrijkste selectiecriterium voor de leden en voorzitters van een adviesraad. De meerderheid van de voorzitters vond de huidige manier van ledenselectie voor verbetering vatbaar. Er was duidelijk grote bijval voor rekrutering op professionele basis met een pertinente functieomschrijving. Nu gaat er een groot aantal van de zetels naar contacten uit de informele netwerken in de beleidsdomeinen. Dit kan goed aflopen, en levert misschien zelfs de best gekwalificeerde kandidaten op, maar zonder een goede functieomschrijving en degelijke zoektocht heeft men geen zekerheid dat dit het geval is.” 114
3. De geoorloofdheid 3.1. Europese Unie Men zou zich nu eventueel makkelijk van de vraag af kunnen maken of een dergelijk quotum al dan niet legitiem is. Immers, alle rechtszaken van het Europees Hof van Justitie waarvan sprake eerder in dit rapport hebben betrekking op discriminatie van vrouwen in het kader van arbeidsbetrekkingen of, m.a.w. op de toepassing van richtlijn 76/207/EG dat betrekking heeft op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden of artikel 141, lid 4 van het EG-Verdrag dat in dezelfde zin enkel betrekking heeft op het uitoefenen van een beroepsactiviteit. Het lidmaatschap van een advies- of bestuursorgaan heeft evenwel niets te maken heeft met arbeid stricto sensu. Bijgevolg kan men stellen dat de beperkende interpretatie die in het kader van deze Europese bepalingen aan ‘positieve actie’ kleeft, niet van toepassing is op quota in advies- of bestuursorganen. Sterker nog, ook wat andere richtlijnen betreft, m.b.t. andere doelgroepen, zoals personen met een handicap, zijn er indicaties dat deze strenge randvoorwaarden m.b.t. positieve actie niet onverkort van toepassing zijn 285 .
285
Cf. M. DE VOS, ‘Positieve actie en positieve discriminatie in het Europese en Belgische discriminatierecht’, in C. BAYART e.a. (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Die Keure, Brugge, 2008, 319: “Het blijft ook afwachten of de invoering van nieuwe discriminatiegronden het EHJ zal aanzetten om zijn niveau van controle van positieve actie aan te passen aan de betrokken groep. Men mag niet vergeten dat positieve actie per saldo een weloverwogen poging van “social engineering” ten voordele van ondervertegenwoordigde belangengroepen uitmaakt. Verschillende maatschappelijke of historische realiteiten voor verschillende groepen zouden nog altijd verschillende standaarden kunnen opleveren. De Kaderrichtlijn erkent dit expliciet door een tweede niveau van positieve actie voor gehandicapten toe te staan (…). Dergelijke differentiatie kan ook nog impliciet doorschemeren in de jurisprudentie van het EHJ.Het erkennen van de inspirerende rol van artikel 141 (4) EG-Verdrag hoeft de richtlijnen 2000 dus niet noodzakelijk te bevriezen in de bestaande jurisprudentie rond seksediscriminatie. Er is ruimte voor specifieke ontwikkeling die rekening houdt met het specifieke toepassingsgebied en de bijzondere aard van de richtlijnen. Een test van “proportionaliteit” en “legitimiteit” is immers een flexibel instrument dat intrinsiek aanpasbaar is aan de omstandigheden. Toekomstige rechtspraak zal hier haar weg moeten zoeken.” Zie ook Europese Commissie, International perspectives on positive action measures, A comparative analysis in the European Union, Canada, the United States and South Africa’, januari 2009, p26: “Community law imposes no direct limits on positive action targeted at groups which do not fall into these categories, such as people with a criminal record, or asylum-seekers.” 115
Het arrest-Badeck, waarvan sprake eerder in dit rapport, kan evenwel enigszins voor verwarring zorgen, omdat het Europees Hof voor Justitie ter gelegenheid van de prejudiciële vraag of een nationale regeling die quota oplegt voor vrouwen in vertegenwoordigende organen van werknemers en raden van bestuur legitiem is, nagelaten heeft uitdrukkelijk te stellen dat dit buiten het toepassingsgebied van de richtlijn valt, doch zich beperkt heeft tot de verklaring dat gezien deze nationale regeling geen bindende kracht heeft en niet van toepassing is op functies die op grond van verkiezingen worden vervuld, de regeling aanvaardbaar is. Dit geeft de indruk dat het Europees Hof van Justitie dit toch beschouwt als vallend onder het toepassingsgebied van de richtlijn. Terwijl enerzijds ‘lidmaatschap van en betrokkenheid bij een werknemers- of werkgeversorganisatie’ nog expliciet in het toepassingsgebied van de richtlijn staat, is er evenwel nergens sprake van ‘raden van bestuur’. Anderzijds promoten andere organen van de Europese Unie juist het gebruik van quota, wanneer het besluitvormingsprocessen betreft. Waar de Europese Commissie, 286 opsommen
bijvoorbeeld inzake werkgelegenheid, zich beperkt tot het
van
mogelijke
maatregelen,
die
ver
staan
van
positieve
discriminatie, zoals sensibilisering en gendermainstreaming evenals maatregelen voor een betere afstemming werk-gezin, spreekt ze inzake participatie in ‘decision-making positions’ wel expliciet van quota.
3.2. De Verenigde Naties Wat er ook van zij, specifiek m.b.t. politieke mandaten, speelt het VN-verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen van 18 december 1979 287 een grote rol, in het bijzonder artikel 4 van dit verdrag in
286
Cf. Report from the Commission to the Council, the European Parliament, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions – Equality between women and men – 2009 (SEC(2009)165): “3.3. Promoting equal participation of women and men in decision-making positions (…)- A more balanced participation in decision-making requires specific policies and effective measures in order to succeed, including where appropriate positive action, equality plans, mentoring and targeted training. All appointments, recruitment,job and skill evaluation, salaries and promotion should be transparent and gender-unbiased. It is important to work systematically to fight against discrimination and moral and sexual harassment. - The collection, analysis and dissemination of comparable data existing at EU level broken down by sex must be improved in order to support the monitoring of gender equality in decision making. Quantitative and qualitative studies are needed on the outcome of strategies put in place in the Member States, including positive measures such as quota. (…)” 287 Goedgekeurd voor Vlaanderen met het Decreet van 5 maart 1985 houdende 116
combinatie met artikel 7. Artikel 4 verwoordt het algemeen principe dat tijdelijke positieve maatregelen met de bedoeling de de facto gelijkheid tussen mannen en vrouwen te bespoedigen niet als discriminatie wordt beschouwd, terwijl artikel 7 de Staten verplicht alle passende maatregelen te nemen om discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land uit te bannen, door o.a. vrouwen het recht te verzekeren (op voet van gelijkheid met mannen) om 1) deel te nemen aan de vaststelling van het overheidsbeleid en aan de uitvoering ervan, 2) openbare ambten te bekleden en 3) alle openbare functies op alle overheidsniveaus te vervullen. Dat dit ook het lidmaatschap van adviesorganen betreft, wordt nog eens expliciet bevestigd door het Comité, dat in het kader van dit verdrag werd opgericht, in zijn algemene aanbeveling nr. 23 van 1997 288 . Een expliciete verwijzing naar publieke beheersorganen ontbreekt evenwel, ofschoon dit m.i. wel onder de algemene term ‘openbaar ambt’ zou kunnen vallen of zelfs onder ‘het vaststellen van het overheidsbeleid’. Volgens VOGEL-POLSKY kan uit de combinatie van deze 2 artikelen zelfs geconcludeerd worden dat maatregelen van positieve actie vaak de meest geschikte techniek vormen om deze artikelen in de praktijk te brengen. 289
goedkeuring van het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, opgemaakt te New York op 18 december 1979, BS 18 april 1985. 288 “28. (…) States parties should also endeavour to ensure that women are appointed to government advisory bodies on an equal basis with men and that these bodies take into account, as appropriate, the views of representative women’s groups. (…) 29. Measures that have been adopted by an number of States parties in order to ensure equal participation of women in senior cabinet and administrative positions and as members of government advisory bodies include: adoption of a rule whereby, when potential appointees are equally qualified, preference will be given to a women nominee; the adoption of a rule that neither sex should constitute less than 40 per cent of the members of a public body; a quota for women members of cabinet and for appointment to public office; (…)” Zie ook M. CROMBOOM en T. SAMZELIUS, Toepassing van het quotadecreet van 1997 in de Vlaamse adviesraden, december 2001, 10: “Vandaag vormen advies- en overlegorganen, commissies en comités een belangrijke, hetzij noodzakelijke fase in de besluitvorming van een land. Sommige auteurs beweren zelfs dat het deze groeperingen zijn die het beleid in hoge mate bepalen, ook door het feit dat in sommige stelsels adviezen bindend zijn. ” 289 E. VOGEL-POLSKY, ‘Les actions positives dans la théorie juridique contemporaine’, in X., Positieve actie – Positieve discriminatie – Voorrangsbehandeling voor vrouwen’, Kluwer, Antwerpen, 1990, 79: “L’analyse juridique de la Convention permet d’affirmer, des lors que les normes énoncées dans la Convention elle-même se réfèrent à l’obligation souscrite par les Etats parties ‘de prendre des mesures appropriées’, que la légitimité des ‘mesures temporaires spéciales’ visées par l’article 4 est non suelement indiscutablement reconnue mais encore que, de l’économie générale de la Convention combinée avec le critère explicite de l’égalité de fait’ (c’est à dire la recherche de résultats), il ressort que les 117
3.3. België Als gevolg van het VN-verdrag en de opvolgingswerkzaamheden in dit kader door het betrokken comité, werd in elk geval een nieuw artikel 11 bis in onze Grondwet ingeschreven: “De wet, het decreet en de in artikel 134 bedoelde regel waarborgen voor vrouwen en mannen de gelijke uitoefening van hun rechten en vrijheden, en bevorderen meer bepaald hun gelijke toegang tot de door verkiezing verkregen mandaten en de openbare mandaten. De Ministerraad en de Gemeenschaps- en Gewestregeringen tellen personen van verschillend geslacht. De wet, het decreet of de in artikel 134 bedoelde regel organiseren de aanwezigheid van personen van verschillend geslacht binnen de bestendige deputaties van de provincieraden, de colleges van burgemeester en schepenen, de raden voor maatschappelijk welzijn, de vaste bureaus van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn en in de uitvoerende organen van elk ander interprovinciaal, intercommunaal of binnengemeentelijk territoriaal orgaan. Het voorgaande lid is niet van toepassing wanneer de wet, het decreet of de in artikel 134 bedoelde regel de rechtstreekse verkiezing organiseren van de bestendig afgevaardigden van de provincieraden, van de schepenen, van de leden van de raad voor maatschappelijk welzijn, van de leden van het vast bureau van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn of van de leden van de uitvoerende organen van elk ander interprovinciaal, intercommunaal of binnengemeentelijk territoriaal orgaan.” Uit de parlementaire voorbereiding blijkt 1) dat ‘openbare mandaten’ gewild een zeer ruim begrip is dat o.a. ook ‘raden van bestuur van de overheid’ en waarschijnlijk ook adviesorganen kan omvatten en 2) dat deze gelijke uitoefening tussen mannen en vrouwen ook het nemen van maatregelen van positieve actie van de overheid kan vergen. Professor Uyttendaele stelde immers het volgende ter gelegenheid van de besprekingen 290 :
actions positives constitueront le plus souvent la technique de mise en oeuvre la plus appropriée.” 290 Zie o.a. Parl. Doc. Senaat, Zitting 2000-2001, Stuk 2-465/4. 118
“Professor Uyttendaele verklaart dat het begrip “overheidsmandaat” een zeer ruim begrip is: zo is bijvoorbeeld het lidmaatschap van de raad van bestuur van de NMBS ook een overheidsmandaat.” waarop de bevoegde minister antwoordde: “De deskundigen hebben onderstreept dat het woord “overheidsmandaten” verwijst naar een uitgestrekt toepassingsgebied. Het slaat inderdaad op elk mandaat dat valt onder rechtstreekse of onrechtstreekse manifestatie van het algemeen kiesrecht, en in het algemeen, op elk benoemd of verkozen publiek orgaan. Een exhaustieve lijst kan bijgevolg niet worden opgesteld. De uitvoering van
de
gelijke
toegang
voor
mannen
en
vrouwen
tot
deze
organen
veronderstelt, vanwege de betrokken overheden, het actief voorkomen van de onrechtstreekse discriminatiefenomenen ten nadele van een of ander geslacht, en het opzetten van maatregelen voor “positieve acties” zogenaamde positieve discriminatie om de ondervertegenwoordiging van één geslacht tegen te gaan.” Geert GOEDERTIER 291 bevestigt: “Niettegenstaande de Raad positieve actie op andere domeinen dan in kieszaken niet a priori lijkt uit te sluiten, zijn de adviezen van de Raad op dat punt toch niet allemaal even duidelijk. Door het toepassingsgebied van het artikel niet te beperken tot kieszaken, heeft de grondwetgever m.i. terecht een duidelijk standpunt willen innemen m.b.t. de aanvaardbaarheid van positieve actie ten voordele van vrouwen op alle domeinen, een standpunt waar men voortaan niet meer zomaar omheen kan (wat evenwel niet wil zeggen dat elk positief discriminerende maatregel voortaan verenigbaar moet worden geacht met de Grondwet (…).” en verder: “D. Een concreet geformuleerde positieve verplichting om de gelijke toegang tot de openbare ambten te bevorderen (…) Ook de mandaten in adviesorganen kunnen onder het toepassingsgebied worden geplaatst.” Het gevolg van deze nieuwe grondwetsbepaling is evenwel niet dat elke positieve actie op dit vlak automatisch als legaal wordt beschouwd. Men zal nog steeds moeten nagaan
of de voorwaarden
van het Grondwettelijk Hof
gerespecteerd werden, zijnde: 1) er moet sprake zijn van een kennelijke ongelijkheid;
291
Cf. G. GOEDERTIER, ‘De wijzigingen aan de grondwet van 21 februari 2002: de gelijkheid van vrouwen en mannen is gewaarborgd’, RW 2003-2004, 244 en 255. 119
2) het verdwijnen van die ongelijkheid moet door de wetgever als een te bevorderen doelstelling worden aangewezen; 3) de maatregelen moeten van tijdelijke aard zijn en verdwijnen wanneer het doel bereikt is; 4) de maatregelen mogen niet onnodig andermans rechten beperken. 292 In het Decreet van 10 juli 2008 houdende een kader voor het Vlaamse gelijkekansen- en gelijkebehandelingsbeleid werden deze voorwaarden vertaald in
artikel
26
naar:
“voor
zover
die
maatregelen
objectief
worden
gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn”. Nu de grondwetgever de gelijkheid van vrouwen en mannen zo expliciet ingeschreven heeft als na te streven doelstelling, zal het makkelijker zijn aan te tonen dat deze voorwaarden nageleefd werden. 293 Meer concreet wat het MEP-decreet betreft, kan m.b.t. deze voorwaarden gesteld worden dat:
292
Cf. S. GOEDERTIER, De wijzigingen aan de grondwet van 21 februari 2002: de gelijkheid van vrouwen en mannen is gewaarborgd’, RW 2003-2004, 247: “Men mag aannemen dat deze (gedeeltelijk) uit het VN-Vrouwenverdrag afgeleide voorwaarden ook na de inwerkingtreding van de nieuwe grondwetsbepalingen vervuld moeten zijn om de “positief discriminerende maatregel” verenigbaar te maken met de Grondwet. Men dient er immers ook rekening mee te houden dat de op basis van de nieuwe grondwetsbepaling genomen maatregelen eveneens verenigbaar moeten zijn met internationale bepalingen, zoals het in het E.V.R.M. opgenomen non-discriminatieverbod, waaromtrent het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft aanvaard dat “positief discriminerende maatregelen” in overeenstemming zijn met het E.V.R.M., wanneer voor het gemaakte onderscheid een objectieve en redelijke verantwoording voorhanden is, wat in wezen neerkomt op het naleven van de door het Arbitragehof geponeerde voorwaarden.” Zie ook p. 51 van dit onderzoeksrapport dat verwijst naar het arrest nr. 157/2004 van 6 oktober 2004 van het Grondwettelijk Hof m.b.t. de bepalingen uit de oude AD-wet inzake positieve actie. 293 Cf. G. GOEDERTIER, “De wijzigingen aan de grondwet van 21 februari 2002: de gelijkheid van vrouwen en mannen is gewaarborgd’, RW 2003-2004,247: “Niettemin zal de bepaling ongetwijfeld een “onrechtstreekse” invloed hebben bij de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel. Het nagaan of voor een onderscheid een objectieve en redelijke verantwoording bestaat, komt immers vaak neer op een belangenafweging, waarbij men voortaan niet anders zal kunnen dan vaststellen dat de grondwetgever zeer expliciet de gelijkheid van vrouwen en mannen als na te streven doelstelling naar voren heeft geschoven. Bij het onderzoek naar de proportionaliteit van een maatregel houdt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens immers rekening met “the existence or nonexistence of common grounds between the laws of the Contracting States”. Naarmate ook andere lidstaten de horizontale werking van de gelijkheid van vrouwen en mannen (grondwettelijk) erkennen, zal het Europees Hof niet anders dan tot de conclusie kunnen komen dat er een “common ground between the laws of the Contracting States ” bestaat.” 120
er kennelijk veel minder vrouwen dan mannen aanwezig zijn in advies- en beheersorganen 294 ; het streven naar het verdwijnen van die ongelijkheid ingeschreven staat in de Grondwet, in navolging van de internationale wetgeving terzake; op 1 januari 2009 alle organen MEP-conform samengesteld hadden moeten zijn, waardoor de regeling eigenlijk zichzelf overbodig maakte. We vermoeden evenwel dat dit niet voor alle organen het geval is. Daarenboven blijft de regeling belangrijk voor organen, die na januari 2009 opgericht of hernieuwd werden/worden 295 ; daar het quotum zowel voor mannen als vrouwen geldt en het uiteindelijk meerdere vacante functies tegelijk betreft, zodat er meestal wel plaats blijft voor beide geslachten, kan moeilijk gesproken worden van het onnodig beperken van andermans rechten. Geert GOEDERTIER verwijst overigens naar de adviezen van de Raad van State bij de diverse quotaregelingen voor advies- en beheersorganen, meer specifiek naar het gebrek aan opmerkingen terzake, om te besluiten dat deze als geoorloofd beschouwd moeten worden. 296 De Raad van State haalde in haar
294
Zie ook Raad van Europa, Explanatory memorandum bij Rec(2003)3: “26. A great number of appointed bodies exist within the sphere of influence of governments, such as advisory councils, boards of public authorities, commissions and committees, with appointed or delegated members. In these bodies, women have long been underrepresented and have had little means to actually have an impact on decision-making. Some countries have adopted the use of targets in order to achieve gender-balanced representation in appointed bodies. Depending on the actual percentage of posts held by women and men and the target fixed by a government to redress the situation, a certain time-span may be necessary to gradually reach the target (…). 60. Experience has shown that the public appointments procedure is often discriminatory towards women. Nominating bodies often put forward only one representative, usually a man, which means that when it comes to establishing the committee, the government has no choice but to nominate this person.” 295 Op het ogenblik van het schrijven van deze bijdrage was het nog niet mogelijk via de VLIOM-databank te checken of alle organen nu MEP-conform samengesteld zijn. Zodra de VLIOM-databank toelaat rapporten te genereren, zal een volledig overzicht nog altijd niet evident zijn. De ervaring nu met de databank leert immers dat vaak de nodige gegevens niet ingevuld of geactualiseerd worden (de verantwoordelijkheid van elk departement afzonderlijk), waardoor het systeem aangeeft niet te kunnen berekenen of het orgaan MEP-conform is. Wel wordt sinds deze legislatuur stelselmatig elk punt dat op de agenda komt van de Vlaamse Regering en de samenstelling of hersamenstelling van een orgaan betreft, getoetst aan het MEP-decreet. 296 G. GOEDERTIER, De wijzigingen aan de grondwet van 21 februari 2002: de gelijkheid van vrouwen en mannen is gewaarborgd’, RW 2003-2004, 244: “Dit alles betekent niet dat de Raad elke positieve actie t.a.v. vrouwen ongrondwettig acht. Indien voldaan is aan de door het Arbitragehof vooropgestelde voorwaarden (zie verder), worden positief 121
Advies van 4 maart 1999 (Parl.St., Vlaams Parlement, 1998-1999, nr. 1376/1, p. 26) bij het quotadecreet van 1999 zelf aan dat bij tussentijdse gedeeltelijke hernieuwingen, het opgelegde quotum soms zou vereisen dat voor die tussentijdse operatie enkel personen van éénzelfde geslacht aangesteld werden. Ze besloot hierover als volgt: “Het staat aan de decreetgever om te oordelen of het wenselijk is om voor die gevallen in een afwijkingsmogelijkheid te voorzien.”
3.4. Raad van Europa Voor de volledigheid dient er op gewezen dat naast de VN ook de Raad van Europa een hevig voorstander is van quota wanneer het over besluitvorming gaat, vanuit de overtuiging dat een evenwichtige vertegenwoordiging van mannen en vrouwen enkel de democratie ten goede kan komen. 297 Op dit vlak pleit de Raad van Europa expliciet voor een gelijkheid van resultaten in plaats van gelijkheid van kansen. 298 Dit geldt overigens ook voor het VN-verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen. 299
discriminerende maatregelen door de Raad van State in beginsel geoorloofd geacht. Zo heeft de Raad maatregelen die de aanwezigheid van vrouwen beogen te bevorderen in adviesorganen en in beheersorganen, aanvaardbaar geacht.” 297 Cfr. Recommendation Rec(2003)3 of the Committee of Ministers to member states on balanced participation of women and men in political and public decision making adopted on 12 March 2003: “Recommends that the governments of member states: commit themselves to promote balanced representation of women and men by recognising publicly that equal sharing of decision-making power between women and men of different background and ages strengthens and enriches democracy; (…) VI. consider setting targets linked to a time scale with a view to reaching balanced participation of women and men in political and public decision making; (…)” 298 Explanatory memorandum bij Rec(2003)3: “9. It can therefore be assumed that the European states have an obligation to ensure equal participation of women and men in political and public decision-making. Given that the traditional liberal notion of equality of opportunity has evolved to a demand for equality of results, states now have an obligation to ensure equality of outcomes, not only equal opportunities between women and men. This means that European states are obliged to ensure an equal representation of women and men in decision-making. (…)” Zie ook Positive action in the field of equality between women and men, Raad van Europa, EG-S-PA (2000)7, p98: “The number of women in elected bodies is increasing throughout Europe. However, it is not only in those bodies where important political decisions are taken, but also in boards, councils, etc., where the persons involved are appointed. In appointed bodies, women’s representation is lower than in elected ones. That is why the need for positive action in the former should be specifically stressed. (…)” 299 Parl. Doc. Senaat, Zitting 2000-2001, Stuk 2-465/4, uiteenzetting Prof. Paul Lemmens: “Het nemen van zulke maatregelen is trouwens een vereiste dat opgelegd wordt door het vrouwenverdrag. Artikel 3 van dat verdrag bepaalt immers dat de Staten op alle domeinen, in het bijzonder op het politieke, sociale, economische en culturele vlak, alle 122
De Raad van Europa vraagt wel enige soepelheid, wanneer er voor een bepaalde deskundigheid
te
weinig
vrouwen
zijn,
opdat
de
regelgeving
niet
contraproductief zou worden (Cf. Positive action in the field of equality between women and men, Raad van Europa, EG-S-PA (2000)7, p. 98): “According to the replies received to the Group’s questionnaire, quotas in appointed bodies may determine the minimum percentage of each sex to be for instance 40, unless there are special reasons to the contrary (Norway, Finland). Such a reason might be the lack of women/men experts in some specific sectors of work as well as a situation where the members are selected on the grounds of their position in a public authority. However, the grounds for each derogation should be clearly stated so that it can be accepted. The scope of the obligation may cover the state, regional and the local administration. This is an advisable way of dealing with the question because: it does not speed up the implementation of the quota system in conditions which would make it counterproductive, given that the progress that is necessary for the respect of quotas would ,not have been realised in the administrative and private spheres where the members of the commissions in question are recruited; it puts pressure on these spheres to incite them to progress, even if this may mean that, for the composition of the commissions, representatives of the administration or of private groups which give better results may be preferred.” Het gebrek aan vrouwen in een specifieke sector is een gegeven, dat vaak aanleiding zal geven tot een vrijstelling van de verplichting conform het besluit van de Vlaamse regering van 26 oktober 2007 tot vaststelling van de uitzonderingsprocedure inzake een meer evenwichtige participatie van vrouwen en mannen in advies- en bestuursorganen van de Vlaamse overheid.
passende maatregelen moeten nemen, onder meer van wetgevende aard, om de volledige ontwikkeling en vooruitgang (emancipatie) van de vrouwen te verzekeren, met het oog op het waarborgen van de uitoefening en het genot van de rechten en de vrijheden op voet van gelijkheid met mannen. Die verdragsbepaling illustreert dat het Vrouwenverdrag niet enkel de formele gelijkheid, maar ook, en zelfs vooral, de materiële gelijkheid wil garanderen.” 123
124
4. Private bestuursorganen bij uitbreiding Meer en meer klinkt de roep om ook binnen private bestuursorganen een evenwichtige vertegenwoordiging op te leggen 300 . Door te bepalen dat het MEPdecreet ook van toepassing is op: 1.
instellingen,
verenigingen
publiekrechtelijk
vormgegeven
instellingen,
verenigingen
of
of
onderneming
extern
en,
opgericht
verzelfstandigde
ondernemingen
waarin
door
agentschap die
of
een op
agentschappen
deelnemen, als ten minste de helft van het aantal bestuurders door of op voordracht van het desbetreffende agentschap wordt aangewezen;
300
Er was voor de beursgenoteerde bedrijven wel al de Corporate Governance Code 2009 (ook Code Lippens genaamd), dat in een artikel 2.1. stelt: “De samenstelling van de raad van bestuur dient te waarborgen dat beslissingen genomen worden in het vennootschapsbelang. Deze samenstelling wordt bepaald op basis van genderdiversiteit en diversiteit in het algemeen, alsook complementariteit inzake bekwaamheden, ervaring en kennis”, waarop volgende aanvulling en verduidelijking volgde van de Commissie Corporate Governance: “De Commissie beveelt de beursgenoteerde ondernemingen aan dat de raden van bestuur over een periode van 7 jaar zouden evolueren naar een vertegenwoordiging van minimum 30% bestuurders van elk geslacht.”, doch niet iedereen gelooft in het succes van zelfregulatie. Verschillende wetsvoorstellen werden reeds ingediend om dit principe meer wettelijk te verankeren, zoals het Wetsvoorstel van André Du Bus de Warnaffe en Vanessa Matz tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven (Parl. St. Senaat, Zitting 2010-2011, stuk 5-603/1); het Wetsvoorstel van Bruno Tuybens tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen wat de vervrouwelijking van de raad van bestuur van beursgenoteerde vennootschappen betreft (Parl. St. Kamer, Zitting 2009-2010, Stuk 2324/001); het Wetsvoorstel van Sabine de Bethune ter bevordering van de evenwichtige vertegenwoordiging van vrouwen en mannen in de raden van bestuur van economische overheidsbedrijven en van vennootschappen die een publiek beroep hebben gedaan op het spaarwezen, evenals de instanties die deze vennootschappen controleren (Parl. St. Senaat, Zitting 2007-2008, stuk 4-685/1); …, doch geen enkel leidde tot op heden tot een wetgeving terzake. Ofschoon de federale minister, bevoegd voor Gelijk Kansen, Joëlle Milquet ook reeds verklaarde dergelijke wetgeving te willen doorvoeren, nam ze nog geen initiatief op dit vlak. Ze pleitte er ook op Europees niveau voor dat “men tegen 2015 een vertegenwoordiging van 30 procent vrouwen zou bereiken in de raden van bestuur van alvast alle beursgenoteerde bedrijven, alsook onder de topkaders van private en publieke ondernemingen” (cfr. Persbericht van 3 februari 2010, “Women in Power” – Top van Europese ministers: de minister van gelijke kansen pleit ervoor om via nieuwe, ambitieuze en dwingende streefcijfers in de EU-2020-strategie integraal rekening te houden met de gelijkheid tussen mannen en vrouwen”). Niet alleen in België beweegt het op dit vlak. Zo werd op 27 januari 2011 in Frankrijk de evenwichtige vertegenwoordiging bij wet verplicht gesteld (Loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d’administration et de surveillance et à l’égalité professionnelle publiée au Journal Officiel du 28 janvier 2011). In Nederland is er een gelijkaardig wetsvoorstel hangende bij de Eerste Kamer. Voorlopig wordt daar ook gewerkt via zelfregulatie via een Nederlandse Corporate Governance Code. 125
2. instellingen, verenigingen of ondernemingen opgericht
door de Vlaamse
Gemeenschap of het Vlaamse Gewest, of waarin de Vlaamse Gemeenschap of het Vlaamse Gewest deelneemt, als ten minste de helft van het aantal bestuurders door of op voordracht van de Vlaamse Regering wordt aangewezen; zit het MEP-decreet al een beetje te paard op de grens tussen publieke en private bestuursorganen. De
Raad
van
State
beschouwde
dit
als
een
ongeoorloofde
bevoegdheidsoverschrijding van de Vlaamse overheid, gezien dit ingrijpt op de vennootschapswetgeving 301 . Zij meende bijgevolg dat de regeling in die mate herwerkt diende te worden, wat de privaatrechtelijke entiteiten betreft, dat zij uitsluitend betrekking heeft op de bestuurders die door of op voordracht van het desbetreffende agentschap of de Vlaamse Regering worden aangewezen, en derhalve niet op de samenstelling van het bestuursorgaan in zijn geheel. De Vlaamse overheid vond evenwel precedenten, die wel de goedkeuring kregen van de Raad van State en argumenteerde uitgebreid dat haar inziens hiermee niet geraakt word aan essentiële bepalingen van het vennootschapsrecht. Bijkomend verwees zij naar artikel 10 van de bijzondere wet , dat haar wel zou toelaten in te grijpen in het vennootschapsrecht, voor de gedecentraliseerde diensten, instellingen of ondernemingen, waarvan sprake in artikel 9 van de bijzondere wet, voorzover aangetoond wordt dat 1. de regeling noodzakelijk is voor de uitoefening van de bevoegdheden van de Vlaamse overheid; 2. de weerslag van de betrokken bepaling marginaal is voor de federale bevoegdheid en 3. dat de aangelegenheid zich leent tot een gedifferentieerde regeling. De Vlaamse overheid meende dat de regeling noodzakelijk was, wil ze consequent
het
goede
voorbeeld
geven
op
het
vlak
van
evenwichtige
vertegenwoordiging in alle diensten, instellingen of ondernemingen, die in mindere of meerdere mate meewerken aan de uitoefening van de bevoegdheden van de Vlaamse overheid. Ze betoogde dat de weerslag op de federale overheid marginaal is omdat het gaat om instellingen, verenigingen of ondernemingen,
301
Advies 41.765/1 bij ontwerp van decreet houdende bevordering van een meer evenwichtige participatie van vrouwen en mannen in advies- en bestuursorganen van de Vlaamse overheid, Parl.St. Vl. 2006-2007, stuk 1190/1.
126
waarin
de
Vlaamse
overheid,
rechtstreeks
of
via
een
publiekrechtelijk
vormgegeven EVA, meer dan de helft van de bestuurders aanduidt (m.a.w. staand onder de determinerende invloed van de Vlaamse overheid), wat erop wijst dat het aandeel, en hieraan gekoppeld de beslissingsmacht van de Vlaamse overheid groter is dan dat van eventuele private partners. Daarenboven wordt de vrije keuze van de algemene vergadering, bij de samenstelling van de raad van
bestuur/beheer
slechts
in
beperkte
mate
aangetast.
De
algemene
vergadering is nog steeds vrij gelijk welke man of vrouw aan te stellen, zolang het geheel maar in evenwicht is. Tot slot meende ze dat de aangelegenheid zich tot een gedifferentieerde regeling leende, gezien de regeling enkel die instellingen,
verenigingen
of
ondernemingen
betreft,
die
onder
een
determinerende invloed van de Vlaamse overheid staat.
127
128
5. Besluit Het MEP-decreet stelt een soort 'quota' in die niet echt passen binnen de voorgestelde classificatie, eerder in het rapport. We hebben ze bestempeld als zachter dan zachte quota, ofschoon de doorgaans gebruikte naam van het decreet anders doet vermoeden. Ofschoon de strikte voorwaarden die door de Europese Unie gekoppeld worden aan quota, niet echt van toepassing zijn op advies- of bestuursorganen, zou de regeling ons inziens probleemloos de 'Kalanke'toets weerstaan. Het is duidelijk dat men sowieso ten aanzien van het besluitvormingsproces (waartoe advies- en bestuursorganen eveneens horen), soepeler is voor wat betreft het gebruik van quota en ze zelfs promoot vanuit de Raad van Europa en de Verenigde Naties.
129
130
DEEL III. REACTIES UIT NEDERLAND
131
132
VI. POSITIEVE ACTIE IN NEDERLAND: DE MOGELIJKHEDEN VERKEND T. Van Den Berge
1. Inleiding Dit voorjaar kwam de Nederlandse Minister van Binnenlandse Zaken Ter Horst negatief
in
het
nieuws
vanwege
haar
publieke
inmenging
in
de
benoemingsprocedure van een man als hoge politiefunctionaris. Zij hield de benoeming persoonlijk tegen omdat het volgens haar ‘niet opschoot met de benoeming van meer vrouwen en allochtonen aan de politietop’. Dit keer moest het een vrouw zijn en moest de politie nog maar even harder en serieuzer naar een geschikte vrouwelijke kandidaat zoeken. Onder druk van de publieke opinie, ophef in de media en afkeuring binnen de politie over deze gang van zaken droeg Ter Horst de man een paar dagen later alsnog voor benoeming voor. Wel benadrukte zij dat er strengere afspraken met de korpsleiding waren gemaakt over het behalen van de afgesproken streefcijfers ten aanzien van vrouwen en allochtonen in de politietop. Verder werd in 2009 nog een vrouw benoemd als korpschef van politie Zeeland en bij de politie in Twente werd de eerste allochtone politiechef benoemd. Ook dit ging niet zonder slag of stoot, er kwam veel commentaar op deze benoemingen uit verschillende hoeken inclusief de politie zelf. Dit praktijkvoorbeeld is een goede illustratie van de negatieve gevoelens die positieve actie of voorkeursbeleid ten behoeve van vrouwen en allochtonen in Nederland oproepen bij velen. De voorkeur geven aan een vrouw in plaats van een man of een allochtoon in plaats van een autochtoon zou in feite neerkomen op (omgekeerde) discriminatie van mannen en autochtonen en het zou bij de uitvoering van dergelijk beleid niet om kwaliteit gaan maar puur om het behalen van streefcijfers over het aantal vrouwen en allochtonen op bepaalde functieniveau’s. Positieve actie of voorkeursbeleid zoals het in Nederland genoemd wordt, is bovendien voor velen, mede dankzij de vele strikte voorwaarden die het EU-recht aan positieve actie stelt, een moeilijk te hanteren en verwarrend concept. Deze verwarring over het concept en de negativiteit waarmee dergelijk beleid wordt omgeven, leiden er in de praktijk toe dat er in Nederland onvoldoende en/of weinig effectief gebruik wordt gemaakt van positieve actie als instrument om uitsluiting van vrouwen en allochtonen op de arbeidsmarkt tegen te gaan. Onterecht, want bij een juiste en creatieve toepassing binnen de Europese en internationale wettelijke kaders kan het een 133
effectief instrument zijn ter bevordering van de arbeidsdeelname van vrouwen en allochtonen in het algemeen en doorstroom naar hogere functies van deze groepen in het bijzonder. Deze bijdrage zal gaan over het Nederlandse voorkeursbeleid dat onder invloed van Europese en internationale normen staat. Bovendien zal worden ingegaan op een aantal vormen van positieve actie die momenteel de speciale belangstelling hebben in de media en van zowel de Nederlandse overheid als het bedrijfsleven. Hiermee wil de auteur van deze bijdrage aandacht vragen voor een positieve benadering van positieve actie en aantonen dat er ondanks de strikte voorwaarden aan dergelijke maatregelen nog genoeg ruimte over blijft voor verschillende vormen van positieve actie en dat de noodzaak om daar serieus mee aan de slag te gaan nog zeer actueel is.
134
2. Feitelijk beleid van de politie Wat was er nu eigenlijk afgesproken over een diverse politietop? In februari 2008 zijn er afspraken gemaakt tussen de Minister van Binnenlandse zaken Ter Horst en de politieleiding over het te voeren (voorkeurs)beleid betreffende vrouwen en allochtonen bij de politie. Kern van het beleid is dat tussen 2007 en 1 januari 2011 de helft van de vacatures voor topfuncties moet worden vervuld door vrouwen en allochtonen. Nog eens 30 procent van de vacatures voor andere hoge functies direct onder de korpsleiding moet naar een vrouw of allochtoon gaan. Voor de duidelijkheid: het gaat hier niet om quota, maar om streefcijfers. Deze maken deel uit van een breder diversiteitsbeleid van de politie wat
als
doel
samenleving.
302
heeft
het
streven
naar
een
betere
afspiegeling
van
de
Afspraak was ook dat als de politie zich niet aan deze afspraken
zou houden de minister benoemingen zou kunnen tegenhouden tot er een geschikte vrouwelijke of allochtone kandidaat zou zijn gevonden. Om dit te kunnen bereiken werd een jaarlijks budget voor de politie vrijgemaakt van 2,6 miljoen
euro
en
heeft
de
politie
inmiddels
een
zogenaamd
kandidatenprogramma opgesteld om instroom en doorstroom van vrouwen en allochtonen naar hogere functies te kunnen bevorderen. Uit een tussentijdse evaluatie van dit beleid tot 1 april 2009 blijkt dat van de in totaal 25 benoemingen op topniveau 19 mannen en slechts 6 door vrouwen, waarvan 1 allochtoon, zijn benoemd. 303 Gezien deze magere resultaten was het ingrijpen van minister Ter Horst dus niet geheel onterecht en de verontwaardiging daarover misschien wat overdreven. Toch zijn dergelijke negatieve reacties op voorkeursbeleid meer regel dan uitzondering. Er valt dus nog veel te doen om het imago van positieve actie maatregelen op te vijzelen en vooroordelen over dergelijk beleid uit de wereld te helpen. Wat is nu eigenlijk toegestaan als positieve actie maatregelen onder huidig Nederlands recht?
302 303
Zie voor meer informatie over dit beleid en beleidsstukken www.lecd.nl Politietop divers: Afspraken en resultaten, www.politietopdivers.nl 135
136
3. Positieve actie in Nederland: ingewikkeld concept met negatieve connotatie. Voorkeursbeleid in Nederland wordt in belangrijke mate beïnvloed door het Europese
recht
zoals
de
bewijslastrichtlijn
en
de
verschillende
antidiscriminatierichtlijnen en de jurisprudentie van het Hof van Justitie (HvJ). Het Nederlandse gelijke behandelingsrecht gaat van hetzelfde principe uit als het Europese anti-discriminatierecht: er wordt gestreefd naar formele gelijkheid, i.e. discriminatie
is
verboden
met
slechts
beperkte
wettelijke
vastgelegde
uitzonderingen. Maatregelen van positieve actie worden dan ook gezien als een uitzondering op het verbod op discriminatie welke aan strikte voorwaarden is gebonden. Artikel 1 van de Grondwet bepaalt dat eenieder gelijkelijk behandeld dient te worden en dat discriminatie op grond van onder andere ras, geslacht is verboden. Dit recht op gelijke behandeling en verbod op discriminatie is uitgewerkt in verschillende wetten. Het verbod op discriminatie op grond van geslacht is neergelegd in artikel 3, eerste lid van de Wet gelijke behandeling man/vrouw (Wgbm/v) en het verbod op discriminatie op grond van ras in artikel 5 juncto artikel 1 van de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) 304 . Voorkeursbehandeling in Nederland is slechts in beperkte mate toegestaan voor vrouwen, allochtonen, gehandicapten en chronisch zieken. Hiervoor is gekozen vanwege de structurele achterstanden die deze groepen op de arbeidsmarkt ervaren.
305
Ik zal mij in deze bijdrage beperken tot de mogelijkheden van
voorkeursbehandeling van vrouwen en allochtonen bij de in- en doorstroom tot de arbeid. De mogelijkheid tot het afwijken van dit verbod ten faveure van vrouwen of allochtonen is in beide wetten terug te vinden. Artikelen 2 lid 3 Awgb en artikel 5 lid 1 Wgb m/v bieden de mogelijkheid tot voorkeursbehandeling. Voorkeursbehandeling is slechts mogelijk indien het onderscheid een specifieke maatregel betreft die tot doel heeft vrouwen of personen van een etnische of culturele minderheidsgroep een bevoorrechte positie toe te kennen ten einde feitelijke nadelen verband houdende met de gronden ras of geslacht op te heffen of te verminderen en het onderscheid in redelijke verhouding staat tot dat doel. 306 De criteria die aan voorkeursbehandeling (positieve actie als omgekeerde discriminatie) moeten worden gesteld zijn als volgt:
304
Wet van 2 maart 1994, tekst en toelichting te vinden op de website van de Commissie Gelijke Behandeling: www.cgb.nl. 305 Nota voorkeursbehandeling, Kamerstukken II, 2004-2005, 28 770, nr.11, p.2 306 Art. 3 lid 1 Wet Gelijke behandeling van man en vrouw (voorkeursbeleid t.a.v. geslacht) en art. 2 lid 3 Algemene Wet Gelijke Behandeling (voorkeursbeleid t.a.v. ras & geslacht). 137
-Het doel van de maatregel moet zijn het opheffen of verminderen van de feitelijke nadelen die een bepaalde groep ondervindt op de arbeidsmarkt (legitimiteit); -de achterstand moet in elk concreet geval worden aangetoond d.m.v. bijvoorbeeld statistische gegevens; -bovendien moet de intensiteit van dergelijk beleid in verhouding staan tot de mate van achterstand; -er moet worden vastgesteld of voorkeursbeleid een passend middel is om die achterstand op te heffen (effectiviteit) en moet het onderscheid in redelijke verhouding staan tot het doel (proportionaliteit); -zorgvuldigheid: de maatregel moet waarborgen dat een objectieve beoordeling van alle kandidaten plaatsvindt, waarbij rekening wordt gehouden met alle criteria betreffende de persoon van de kandidaten. De criteria zelf mogen niet (indirect) discriminerend zijn. Slechts bij gelijke geschiktheid mag voorrang worden gegeven aan een allochtone of vrouwelijke kandidaat; -de voorkeursbehandeling dient duidelijk kenbaar te worden gemaakt -aangezien het doel is achterstanden weg te werken moet het gaan om tijdelijke maatregelen; -voorkeursbeleid moet altijd een openingsclausule bevatten; mannen en autochtonen mogen nooit bij voorbaat worden uitgesloten. 307 Ten aanzien van de voorkeursbehandeling van allochtonen wordt zoveel mogelijk aangesloten bij de strenge toets die het HvJ EG hanteert bij de grond geslacht. Bovendien is Nederland als EU lidstaat ook gehouden aan verschillende mensenrechtenverdragen waaronder het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (CERD) en het Verdrag inzake de uitbanning
307
Zie Nota voorkeursbehandeling, Kamerstukken II, 2004-2005, 28 770, nr.11; Commissie Gelijke Behandeling, oordeel 2000-65; CGB-advies 2008-01: voorkeursbeleid van de ondersteunende organisatie van de Tweede Kamer ten behoeve van allochtone sollicitanten; zie ook de Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 22 014, nr. 5, p.74 en onder andere HvJ 17 oktober 1995, C-450/93, Nederlands Juristenblad 1996, 507; HvJ 11 november 1997, C-409/95, JAR 1997, 264 en HvJ 6 juli 2000, C-407/98, Nederlandse Jurisprudentie 2001, 28. Voor alle oordelen en verdere publicaties van de CGB zie www.cgb.nl. 138
van alle
vormen van discriminatie van vrouwen (CEDAW). 308 Dit betekent in
concreto dat lidstaten volgens die verdragen zelfs gehouden zijn speciale maatregelen te treffen om structurele achterstandsituaties op te heffen. Positieve actie wordt gezien als een inherent onderdeel van de bestrijding van discriminatie van vrouwen en culturele en ethische minderheden.
Deze
mensenrechtendimensie werkt aanvullend op de Europeesrechtelijke dimensie. Hiermee is erkend dat het gelijk behandelen van personen in de praktijk niet altijd
leidt
Vooroordelen
tot en
gelijke
kansen
stereotypen
op
over
bijvoorbeeld etnische
een
baan
achtergrond
of
of
promotie.
omtrent
de
capaciteiten van vrouwen zullen vaak een rol spelen in de beoordeling van dergelijke kandidaten. Om deze benadeling op te heffen of te verminderen kan voorkeursbehandeling in sommige gevallen gewenst zijn. Voorkeursbeleid mag echter slechts onder strikte voorwaarden worden toegepast omdat het een vorm van onderscheid is ten aanzien van mannelijke en autochtone kandidaten. 309 Zijn er in de praktijk nog verschillen ten aanzien van de eisen die worden gesteld aan de voorkeursbehandeling op grond van geslacht of ras? Het vereiste dat de achterstand moet worden aangetoond door een concreet aantal van de groep binnen een bepaalde functiesoort en –niveau te vergelijken met het relevante potentiële aanbod op de arbeidsmarkt kan in de praktijk voor de grond ras moeilijk blijken. Dit is ten aanzien van ras niet goed te doen vanwege het ontbreken van statische gegevens over aantal en samenstelling van het potentiële arbeidsaanbod. Hierop rust nog een groot taboe. In een dergelijk geval accepteert de CGB (Commissie Gelijke Behandeling) wel algemene studies en cijfers naar achterstanden van bepaalde groepen en kunnen deze dienen als bewijs van achterstand. 310 Er wordt in ieder geval getwijfeld aan de legitimiteit van dit vereiste door het kabinet in de Nota Voorkeursbehandeling: zij stelt dat een werkgever dergelijke informatie niet kan en hoeft te leveren. 311 Verder kunnen de vereisten die het CERD aan positieve actie stelt en die uit CEDAW voortvloeien er in de praktijk toe leiden dat positieve actie ten aanzien van ras eerder kan worden gerechtvaardigd dan die op het gebied van geslacht. CEDAW sluit
ongelijke behandeling ten voordele van vrouwen compleet uit,
308 Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (CERD) van 7 maart 1966 door Nederland geratificeerd op 10 december 1971 en Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen 18 december 1979 door Nederland geratificeerd op 23 juli 1991. 309 CGB-advies 2008-01: voorkeursbeleid van de ondersteunende organisatie van de Tweede Kamer ten behoeve van allochtone sollicitanten. 310 Voorbeeld CGB oordeel 2006-61. 311 Nota voorkeursbehandeling, Kamerstukken II, 2004-2005, 28 770, nr.11, p.30.
139
terwijl CERD slechts stelt dat de ongelijke behandeling tijdelijk moet zijn en niet mag worden gecontinueerd nadat de achterstand is opgeheven. 312 Gezien de vele eisen aan voorkeursbehandeling is het niet verwonderlijk dat voorkeursbeleid in de praktijk als een verwarrend en moeilijk toepasbaar concept wordt ervaren. Werkgevers zijn dan ook vaak huiverig om dergelijk beleid op te stellen. Bovendien wordt voorkeursbeleid door mannen en autochtonen vaak ervaren als een manier om geslacht of ras boven kwaliteit en geschiktheid te stellen. Is het nu zo dat positieve actie tot de verleden tijd moet worden gerekend of zijn er binnen de wettelijke (inter)nationale grenzen nog onvoldoende benutte mogelijkheden die kunnen worden ingezet bij het opheffen van achterstanden op de arbeidsmarkt? In de volgende paragraaf zet ik een aantal vormen van voorkeursbeleid op een rijtje die recentelijk erg actueel zijn in Nederland.
312
ENAR Factsheet 35, Positive Action, maart 2008, p.8 waarin wordt verwezen naar met name art. 2(2) CERD en art. 4 Framework Convention for the Protection of Minorities. Vergelijk tekst art. 4 CEDAW.
140
4. Mogelijkheden verkend Nu de randvoorwaarden in kaart zijn gebracht en de vooroordelen ten aanzien van voorkeursbeleid helder zijn, is het nuttig een aantal mogelijke positieve actiemaatregelen op een rijtje te zetten. Ik zal hieronder aandacht besteden aan het gebruik van quota; convenanten; ondernemingsraden en diversiteitsbeleid.
4.1. Quota en streefcijfers Er gaan steeds meer stemmen op voor het gebruik van quota om meer vrouwen en allochtonen in hogere posities te krijgen. 313 Het hoofdargument is dat decennia van halfzachte maatregelen en praten en proberen er samen uit te komen nauwelijks iets heeft opgeleverd. Nog steeds is het percentage vrouwen en allochtonen in hogere of topposities bij de overheid en in het bedrijfsleven bedroevend laag en staat vaak in geen enkele verhouding tot het aantal vrouwen en allochtonen dat in de lagere lagen werkzaam is. In 2007 was het aantal vrouwelijke commissarissen bij grote bedrijven 6,5 %. 314 In datzelfde jaar werd 26% van de managementfuncties in hogere of wetenschappelijke beroepen ingevuld door een vrouw en slechts 7% van de topfuncties in het bedrijfsleven werden door vrouwen vervuld. 315
Het aantal vrouwelijke hoogleraren blijft al
sinds 2002 steken op 11 %. Dit wordt voornamelijk veroorzaakt door de heersende mannencultuur, vooroordelen over vrouwen en het wetenschappelijke beroep en het gebrek aan transparantie in benoemingsprocedures. 316 Het aantal allochtonen in dienst bij de rijksoverheid was in 2008 slechts 8,2%. Om werkelijke cultuurverandering aan de top van bedrijven en bij de overheid te verwezenlijken is een kritische massa van tenminste 20 % vrouwen of allochtonen vereist. Het inzetten van quota lijkt dan ook onvermijdelijk om de doorstroom van het aantal vrouwen en allochtonen naar hogere en topfuncties te vergroten.
313
September 2009: Quota-Manifest ondertekend door 200 topvrouwen: quotum van 40% vrouwen in toplagen bedrijfsleven en overheid; Maart 2009: Motie van der Ham voor 30% vrouwen in raden van bestuur in de code Tabaksblatt; FNV is voor het gebruik van quota, Dansen rond de apenrots, Amsterdam, December 2008 314 VAKCENTRALE FNV, Dansen rond de apenrots, Amsterdam, December 2008 315 A. MERTENS en B. HERMANS , Emancipatiemonitor 2008, SCP en CBS, Den Haag februari 2009. 316 Promotieonderzoek M. VAN DEN BRINK , Behind the scenes of science. Gender practices in the recruitment and selection of professors in the Netherlands, 2009, pp. 283. 141
4.2. Transparante werving en selectieprocedures Steeds
meer
bedrijven
competentiegerichte
werken
aan
sollicitatieprocedures
transparante, met
als
doel
neutrale een
of
breder
arbeidspotentieel te bereiken en binnen te halen. Als bijkomend voordeel wordt gepoogd vooroordelen en discriminatie te voorkomen. Sociale partners hebben al verschillende sollicitatiecodes en aanbevelingen ten aanzien van gelijke behandeling bij de werving en selectie opgesteld en deze zouden dan ook op grotere schaal kunnen worden ingezet. Aandachtspunten zijn onder andere het zo objectief mogelijk formuleren van benodigde competenties en kwalificaties en de keuze van de wervingskanalen. Ook moet er aandacht worden besteed aan de samenstelling en training van de sollicitatiecommissies en de inwerk en introductieperiode.
Vanzelfsprekend
zouden
dergelijke
eisen
ook
voor
procedures ten aanzien van de doorstroom naar hogere functies moeten gelden. 317
4.3. Convenanten De Nederlandse overheid heeft in het verleden al een aantal malen gebruik gemaakt van convenanten met het bedrijfsleven om arbeidsdeelname van vrouwen en allochtonen te bevorderen. 318 Dit bleek een redelijk effectieve aanpak om ondertekenaars in elk geval bewust te maken van de noodzaak en de mogelijkheden om meer vrouwen en allochtonen aan te trekken. Momenteel loopt een nieuw initiatief; het Taskforce en Charter Talent naar de Top die als doel hebben het bevorderen van de doorstroom van vrouwen naar hogere- en topfuncties. Zij maakt daarin gebruik van streefcijfers die per deelnemend bedrijf kunnen verschillen afhankelijk van een nulmeting binnen dat bedrijf. Een voordeel van dergelijke initiatieven is dat goede praktijken, succesfactoren en instrumenten, kunnen worden uitgewisseld. Een laagdrempelig doch niet geheel vrijblijvend initiatief aangezien er tussentijds en publiekelijk over de resultaten wordt gerapporteerd. Afgewacht moet worden wat het in de praktijk
317
NPB sollicitatiecode, Aanbevelingen Stichting van de Arbeid over gelijke behandeling bij werving en selectie. Zie ook de conclusies ten aanzien van werving en selectie in het SER advies 09/03, Diversiteit in het personeelsbestand, 2009. 318 T. VAN DEN BERGE , ”Covenants (the Netherlands)” in T. VAN DEN BERGE, R. KNEGT, M. SCHAAPMAN en I. ZAAL, Policy intsruments to enhance compliance with equal treatment rules, rapport in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid naar de effectiviteit van verschillende instrumenten en maatregelen ter bevordering van de naleving gelijke behandelingswetgeving in binnen- en buitenland. T
142
oplevert, maar dergelijke initiatieven genieten veel publiciteit en kunnen bijdragen tot de bewustwording van de noodzaak tot positieve actie. 319
4.4. Ondernemingsraden Een ondernemingsraad (OR) heeft verschillende rechten en plichten. Zo heeft zij onder meer de taak te waken tegen discriminatie en gelijke behandeling op de werkvloer te bevorderen. 320 Bovendien heeft de OR het recht kandidaten voor te dragen voor het bestuur van de onderneming. 321 Van dit laatste recht zouden zij vaker in het voordeel van vrouwen en allochtonen gebruik kunnen gaan maken. Het is bekend dat het tegengaan van discriminatie niet op het prioriteitenlijstje staat van de OR, maar zij zal hier strenger op moeten gaan toezien nu de Arbeidsomstandigheden in juli van dit jaar is gewijzigd en de preventie van discriminatie op de werkvloer onderdeel is gemaakt van de zorgplicht van de werkgever ten aanzien van zijn werknemers. 322 De OR zal zich bewuster moeten worden van de rol die zij in het in- en doorstromen van vrouwen en allochtonen kan hebben. Vakbonden kunnen hierbij een begeleidende rol spelen. 323
4.5. Diversiteitsbeleid In plaats van voorkeursbeleid voor bepaalde groepen die een achterstand hebben op de arbeidsmarkt wordt in Nederland meer en meer gebruik gemaakt van het zogenaamde diversiteitsbeleid. Diversiteitsbeleid kan het beste worden omschreven als beleid dat er op gericht is om juist gebruik te maken van de verschillen tussen werknemers. Ongeacht geslacht of ras of enig andere persoonskenmerk is de focus van dergelijk beleid op de unieke talenten en kwaliteiten die eenieder bezit. Dit wordt gezien als de business case for diversity en lijkt meer aan te slaan dan specifiek voorkeursbeleid voor bepaalde groepen. Verschillende eerder genoemde instrumenten kunnen onderdeel van dergelijk beleid vormen. Onderdeel van diversiteitsbeleid kunnen zijn quota, transparante wervings- en selectieprocedures, maar ook coaching en mentorschap voor vrouwen en allochtonen ter bevordering van de doorstroom naar hogere functies. De OR kan hier een grote rol spelen. Ook de positieve benadering – talenten in plaats van
319
www.talentnaardetop.nl Art. 28 Wet op de Ondernemingsraden (WOR). 321 Art. 29 WOR 322 Art. 1 lid 3 WOR gewijzigd in verzamelwet SZW, Staatsblad: 27 juli 2009, Stb. 2009, 318, p.8. 323 Meer over de rol van de OR in mr. E. CREMERS , OR en gelijke behandeling, Alphen aan de Rijn, Kluwer, 2005. 320
143
discriminatie of voorkeur- lijkt een reden om het over deze boeg te gooien voor het Nederlandse bedrijfsleven. Het lijkt misschien slechts een taalkwestie, maar imago en uitstraling betekent heel veel voor bedrijven bij het aantrekken van werknemers en het afzetten van hun diensten of producten. De Sociaal Economische Raad heeft onlangs een advies aan de regering gepubliceerd waarin
het
de
verschillende
voorwaarden
op
een
rijtje
zet
diversiteitsbeleid moet voldoen wil het effectief kunnen worden ingezet.
324
SOCIAAL ECONOMISCHE RAAD NEDERLAND, personeelsbestand, te downloaden via www.ser.nl.
144
waaraan 324
Advies 09/03, Diversiteit
in het
5. Conclusie Het Europese antidiscriminatierecht, internationale verdragen en de Nederlandse gelijke behandelingswetgeving bieden expliciet de mogelijkheid om positieve actie te voeren ten aanzien van de arbeidsdeelname van vrouwen en allochtonen. Zowel het Europese recht als het Nederlandse recht vatten positieve
actie
op
als
positieve
discriminatie,
een
soort
omgekeerde
discriminatie, die aan zeer strikte door het Hij EG vastgestelde voorwaarden moet voldoen. Deze strikte voorwaarden en de onbekendheid met en aversie van de Nederlandse overheid en werkgevers tegen positieve actie beperken ogenschijnlijk de mogelijkheden om positieve actie op grotere schaal toe te passen. Nederland is echter ook verdragspartij bij verschillende internationale antidiscriminatieverdragen. Deze internationale verdragen zien positieve actie niet als een uitzondering op het verbod op discriminatie op grond van geslacht of ras, maar eerder als een inherent onderdeel om discriminatie van deze groepen op onder meer de arbeidsmarkt te bestrijden. Het huidige Nederlandse rechtssysteem, waarin voornamelijk wordt geleund op de mogelijkheid om als individu in rechte op te komen tegen discriminatie, blijkt niet voldoende effectief om werkelijke en duurzame in- en doorstroom van vrouwen en allochtonen in het arbeidsproces te verwezenlijken. Het wordt tijd de vooroordelen tegen positieve actie opzij te zetten en serieus de mogelijkheden op dit gebied te bestuderen. Met de groeiende vergrijzing van het arbeidspotentieel en de grote culturele diversiteit aan werknemers en potentiële clientèle wordt de druk op overheid en werkgevers om jaarlijks groter discriminatie en achterstanden van en belemmeringen voor bepaalde groepen te bestrijden en het bestaande arbeidspotentieel ten volle te benutten. Met formele gelijke behandeling van groepen die kampen met achterstanden zal men niet kunnen volstaan. Er is gerichte aandacht nodig voor de verschillende talenten, achtergronden en kwaliteiten van werknemers. Om een zo breed mogelijke groep kandidaten te bereiken zullen werkgevers een beleid gericht op deze verschillen moeten gaan voeren. Er wordt steeds meer geroepen om harde positieve actie maatregelen zoals het gebruik van quota. Goede bedoelingen en vrijblijvende streefcijfers hebben in de afgelopen decennia heel weinig opgeleverd voor vrouwen en allochtonen op de arbeidmarkt. De Nederlandse overheid en werkgevers zouden dan ook serieus moeten openstaan voor dergelijke harde maatregelen. Ook zal er door de overheid structureel diversiteits- en voorkeursbeleid moeten worden doorgevoerd om zo te voldoen aan de internationale wettelijke verplichtingen. Momenteel lijkt de inzet bij de overheid nog afhankelijk van de persoonlijke affiniteit van een minister met het onderwerp emancipatie. Laat de overheid het 145
goede voorbeeld geven door diversiteitsbeleid of quota in te stellen binnen alle ministeries. Het bredere diversiteitsbeleid lijkt een goede manier te zijn om de diversiteit aan talenten en achtergronden van alle werknemers, ongeacht hun persoonskenmerken, ten volle te benutten in het arbeidsproces. Nadeel is wellicht dat specifieke aandacht voor achterstand van bepaalde groepen verdwijnt, maar de winst ligt in de specifieke aandacht voor de persoon achter de werknemer. Ook kan het trainen van leden van sollicitatiecommissies en een diverse samenstelling daarvan bijdragen aan de bevordering van de instroom en doorstroom
van
vrouwen
en
allochtonen
naar
hogere
functies.
Via
de
ondernemingsraden kan meer invloed worden uitgeoefend op diversiteit in de top van bedrijven.
146
VII. POSITIEVE ACTIE ALS MOGELIJKHEID EN ALS VERPLICHTING E. Cremers – Hartman
1. Inleiding De Nederlandse topvrouwen Agnes JONGERIUS, voorzitter van de vakcentrale FNV, en Neelie KROES, eurocommissaris, zijn er heilig van overtuigd dat ze zonder positieve actie hun functie niet hadden gekregen. Daarbij twijfelen zij er geen moment aan dat zij zich qua deskundigheid en werkervaring volledig kunnen meten aan hun mannelijke concurrenten. In de media pleiten zij daarom voor quota om meer vrouwen aan de top te krijgen. Zij zijn niet de enigen. In het afgelopen jaar hebben vrouwen in hoge functies regelmatig om quota gevraagd omdat de enorme ondervertegenwoordiging van vrouwen in hogere functies niet correspondeert met hun opleidingsniveau en vereiste werkervaring. In de bijdrage van
VAN DEN
BERGE in dit boek wordt daar ook naar verwezen. 325
In Nederland is sprake van een hernieuwde aandacht voor de thema’s “glazen plafond” en “positieve actie”. Er wordt weer onderzoek naar verricht en regelmatig verschijnen hierover publicaties. In april dit jaar verdedigde BERG haar
VAN DEN
proefschrift over de gang van zaken rond de benoeming van
hoogleraren aan Nederlandse universiteiten. Een belangrijke conclusie
is dat
overschatting van mannen en onderschatting van vrouwen ervoor zorgt dat te weinig vrouwelijke hoogleraren worden benoemd. Het percentage vrouwelijke hoogleraren blijft aan de Nederlandse universiteiten steken op 11 procent. Universiteiten weten dat ze vrouwelijk talent laten liggen en hebben daarom protocollen ontwikkeld voor werving en selectie. In de praktijk worden deze echter nauwelijks gehanteerd. Zo is 64 procent van de benoemingsprocedures besloten terwijl het verplicht is om in het openbaar te werven. Mannen blijken ook meer vertrouwen te krijgen. Als zij bepaalde vaardigheden niet beheersen is het uitgangspunt dat zij dit op een cursus kunnen leren terwijl vrouwen wel in alles moeten uitblinken. 326 Er klinken af en toe ook andere 325
T. VAN DEN BERGE, “Positieve actie in Nederland: de mogelijkheden verkend”, bijdrage nr. V in dit boek. 326 M. VAN DEN BRINK, Behind the scenes of science. Gender practices in the recruitment ans selection of professors in the Netherlands, Enschede, Ipskamp Drukkers, 2009, 283 p.; vgl. ook: M. VAN DEN BRINK, “Poortwachters van de wetenschap. Een genderanalyse van de 147
geluiden. Volgens STELLINGA hebben vrouwen minder ambitie dan mannen en bereiken ze daarom met moeite topfuncties. Er zou maar een kleine groep vrouwen zijn die keihard wil werken en alles voor hun werk opzij wil zetten. De meerderheid van de vrouwen haalt niet alleen voldoening uit het werk maar wil ook tijd hebben voor andere dingen. Vrouwen maken bovendien massaal gebruik van deeltijds werken en dat belemmert hun carrièremogelijkheden. En... in Nederland kun je - in tegenstelling tot bijna alle andere landen - leuke en uitdagende banen in deeltijd krijgen. 327 Bij JONGERIUS, KROES omdat
vrouwen
VAN
EN
bewust
DEN
BRINK klinkt door dat positieve actie nodig is
of
onbewust
worden
gediscrimineerd
binnen
arbeidsorganisaties. Volgens STELLINGA zijn er daarentegen voor vrouwen geen belemmeringen en is Nederland een vrouwenparadijs. Het hanteren van quota zou leiden tot discriminatie van mannen. Zijn dit karikaturen waarvoor in beide gevallen wat valt te zeggen? Of is het onderzoek van bijvoorbeeld VAN
DEN
BERG
wetenschappelijker en overtuigender dan dat van STELLINGA? En wat betekenen de antwoorden op deze vragen voor het juridische debat over de toelaatbaarheid van positieve actiemaatregelen voor vrouwen en over de mogelijkheden van het bestrijden van directe en indirecte discriminatie op de werkvloer? In deze bijdrage bespreek ik de vraag wanneer voorkeursbeleid voor vrouwen bij werving
en
selectie
voor
functies
juridisch
toelaatbaar
is
en
wanneer
voorkeursbeleid en andere positieve actiemaatregelen mogelijk verplicht kunnen zijn ter bestrijding van discriminatie. Deze vraagstelling houdt in dat ik me beperk
tot
de
positie
van
vrouwen
en
dat
ik
de
mogelijkheden
van
voorkeursbeleid voor andere mogelijke doelgroepen buiten beschouwing laat. Ik licht allereerst toe welke maatregelen kunnen worden genomen in het kader van een positieve actieplan en of deze maatregelen als voorkeursbeleid moeten worden gekwalificeerd. Vervolgens geef ik aan op welke manier de achterstand van vrouwen binnen arbeidsorganisaties kan worden vastgesteld en ga ik in op het begrip evenredige vertegenwoordiging. Voor de juridische beoordeling van positieve actiemaatregelen is dat van belang. Daarna bespreek ik kort de betekenis van Richtlijn 2006/54/EG 328 (recast-of herschikkingsrichtlijn) en van
wervingspraktijken voor hoogleraren hoogleraren aan Nederlandse universiteiten”, Tijdschrift voor Genderstudies 2007, 9-20, nr. 3. 9-20. 327 M. STELLINGA, De mythe van het Glazen Plafond, Amsterdam, Balans, 2009, 238 p. 328 Richtl. 2006/54/EG, 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep, PB. L. 204 26 juli 2006, 23–36. 148
het Vrouwenverdrag 329 voor de hier gestelde vragen. Vervolgens is de juridische toelaatbaarheid van voorkeursbeleid aan de orde en daarbij betrek ik de jurisprudentie van Hof van Justitie van de EG (hierna: HvJ of Hof) en van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) 330 . Tot slot ga ik in op de vraag wanneer positieve actiemaatregelen mogelijk verplicht kunnen worden gesteld. In mijn bijdrage verwijs ik
ondermeer naar
publicaties over positieve actie en
voorkeursbeleid van zo’n twintig jaar geleden. Onderzoek dat destijds is verricht,
blijft
namelijk
verrassend
actueel
en
bruikbaar.
Voor
wat
de
jurisprudentie van het HvJ betreft neem ik het rapport Positieve actie in de rechtspraak van de hoogste rechtscolleges van vertrekpunt.
331
Dit
rapport
geeft
een
mooi
CUYPERS en VAN VYVE als
overzicht
van
de
relevante
jurisprudentie en van de juridische knelpunten.
329
Verdrag 18 december 1979 inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, Trb. 1980, 146 330 De Commissie Gelijke Behandeling heeft als belangrijkste taak om op verzoek te oordelen over de vraag of in strijd met de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving is gehandeld. De taken en bevoegdheden van de Commissie zijn omschreven in artikel 11 tot en met artikel 21 Algemene Wet Gelijke Behandeling. Info, oordelen en adviezen: www.cgb.nl. 331 D. CUYPERS en C. VAN VYVE, “Positieve actie in de rechtspraak van de hoogste rechtscolleges”, Bijdrage nr. I in dit boek. 149
150
2. Positieve actieplannen en voorkeursbeleid Arbeidsorganisaties kunnen (of moeten wellicht) plannen opstellen om de positie van vrouwen te verbeteren: positieve actie.
Een positief actieplan kan worden
omschreven als “een samenhangend geheel van maatregelen die binnen een arbeidsorganisatie worden genomen met als doel binnen een redelijke termijn een evenredige vertegenwoordiging van vrouwen te bereiken in de verschillende functies en functiesoorten”. In beginsel staat bij positieve actie een planmatige aanpak voorop. Op basis van gegevens
over
arbeidsmarkt
man/vrouwverhoudingen
voor
en een
onderwijs
worden
arbeidsorganisatie
de
bepaald.
wenselijke Om
die
kwantitatieve doelstellingen te halen, kunnen verschillende maatregelen in een beleidsplan worden geformuleerd. Door middel van registratie kan de uitvoering van het beleidsplan worden gecontroleerd en geëvalueerd. 332 De maatregelen die worden getroffen, kunnen in twee categorieën worden ingedeeld: 1. sociaal beleid dat sekseneutraal wordt aangeboden; 2. voorkeursbeleid voor vrouwen.
2.1. sociaal beleid dat sekseneutraal wordt aangeboden Voorbeelden van sociaal beleid dat sekseneutraal wordt aangeboden: een actief loopbaanbeleid,
transparante
wervings-
en
selectieprocedure,
opleidingsfaciliteiten om de doorstroom naar hogere functies te bevorderen, begeleiden van loopbaankandidaten en verruiming van de mogelijkheden voor deeltijdwerk in hogere functies. Vrouwen kunnen extra profijt hebben van een dergelijk stimulerend personeelsbeleid als zij slechter doorstromen binnen arbeidsorganisaties dan mannen. Ander sociaal beleid dat zowel voor mannen als vrouwen kan gelden, zijn maatregelen die betrekking hebben op de combinatie van de zorg voor kinderen met het verrichten van arbeid buitenshuis. Het gaat bijvoorbeeld om faciliteiten voor kinderopvang, werktijdenregelingen en verlofregelingen.
332
E.CREMERS-HARTMAN, Vrouwen bij voorkeur. Een onderzoek naar de juridische aspecten van voorkeursbehandeling van vrouwen bij werving en selectie voor functies, ’s Gravenhagen, VUGA, 1992, 12-14. 151
Het doorlichten van het personeelsbeleid op het voorkomen van mogelijke vormen van verborgen discriminatie of discriminerende functie-eisen kan ook een onderdeel van dit sociaal beleid zijn. Het in de inleiding genoemde onderzoek van VAN
DEN
BRINK naar de gang van zaken rond de benoeming van
hoogleraren aan Nederlandse universiteiten kan worden
gezien als een
onderzoek naar min of meer verborgen discriminatie. Een ander voorbeeld is het onderzoek van VAN VIANEN naar de werking van seksestereotypen in het selectieproces. Zij heeft aangetoond dat stereotype opvattingen over mannen en vrouwen de kansen voor vrouwen verkleinen om te worden aangenomen voor de functie waarop ze solliciteren. 333 Deze sekseneutrale maatregelen worden hier gekwalificeerd als ‘gewoon’ sociaal beleid. 334 Als deze maatregelen worden genomen in het kader van een positieve actieplan,
betekent
dit
mijns
inziens
niet
dat
er
sprake
is
van
een
voorkeursbeleid voor vrouwen. Er is hoogstens sprake van een bewust personeelsbeleid. Deze vaststelling is van belang voor de juridische toetsing van een dergelijk beleid. Hierbij past wel de kanttekening dat het Hof van Justitie van de EG hierover mogelijk anders denkt. In het arrest Badeck doet het Hof een uitspraak over criteria waarmee bij de beoordeling van kandidaten rekening zou moeten worden gehouden op grond van een wettelijke regeling die voorziet in positieve actie voor vrouwen. Het Hof verwoordt dit aldus: ‘Zo moeten (curs. E.C) bekwaamheden en ervaring die door de uitoefening van gezinstaken zijn verworven, in aanmerking worden genomen wanneer zij relevant zijn voor de geschiktheid, de prestatie en de bekwaamheid van de mannelijke en vrouwelijk kandidaten terwijl de diensttijd, de leeftijd en de datum van de laatste bevordering enkel in aanmerking mogen (curs. E.C) worden genomen, voor zover zij voor die drie punten van belang zijn’. Het Hof overweegt vervolgens: ‘ofschoon dergelijke criteria in geslachtsneutrale bewoordingen zijn gesteld en dus eveneens ten gunste van mannen kunnen werken, bevoordelen zij in het algemeen vrouwen. Zij dienen kennelijk een materiële en niet een formele gelijkheid tot stand te brengen,
door
feitelijke
ongelijkheden
in
het
maatschappelijk
leven
te
verminderen.’ Het Hof laat het bij deze overweging omdat de wettigheid van
333
A.E.M. VAN VIANEN, Het selectie-interview. Over de rol van sekse-stereotypen, Leiden, 1987. 334 Vgl. S.D. BURRI, Gelijke behandeling m/v, den Haag, Sdu 2004, 126; T. LOENEN, ”Voorkeursbeleid of gewoon sociaal beleid”, Nederlands Juristenblad 1993, 403-407. 152
deze criteria in het hoofdgeding niet zijn betwist. 335 Het valt ook niet uit te sluiten dat het Hof slechts heeft willen benadrukken dat functiecriteria mogelijk indirect
discriminerend
voor
mannen
kunnen
zijn
en
dat
het
Hof
het
aanscherpen van functiecriteria in het kader van positieve actie niet onder de noemer van voorkeursbeleid heeft willen scharen.
2.2. voorkeursbeleid voor vrouwen. Het toepassen van voorkeursbehandeling voor vrouwen bij de werving en selectie voor functies is een voorbeeld van een specifieke maatregel voor vrouwen. Het aanhouden van een vacature totdat een geschikte vrouw is gevonden, is een ander voorbeeld omdat in dat geval een functie voor vrouwen wordt gereserveerd. Ook wordt een voorkeursbeleid bij de arbeidsvoorwaarden toegepast.
Faciliteiten
voor
kinderopvang
worden
bijvoorbeeld
niet
sekseneutraal aangeboden maar staan alleen open voor vrouwelijke werknemers en niet (of niet zondermeer) voor mannen. Deze specifieke maatregelen waarbij aan vrouwen extra rechten worden toegekend, kunnen worden gekwalificeerd als voorkeursbeleid voor vrouwen. In Nederland is voorkeursbeleid de gangbare term voor deze maatregelen. De maatregelen onder II moeten worden getoetst aan artikel 5 lid 1 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid (WGB) of aan het gelijkluidende artikel 7:646 lid 4 BW. Daar is bepaald dat onderscheid dat beoogt vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde nadelen op te heffen of te verminderen toegestaan is als dit onderscheid in een redelijke verhouding tot het beoogde doel staat. De CGB heeft in een advies voorwaarden geformuleerd waaraan voorkeursbeleid moet voldoen en heeft de jurisprudentie van het HvJ hierin verwerkt. 336 In 2005 is aan de Tweede Kamer een Kabinetsnota Voorkeursbehandeling aangeboden, ook deze nota schetst de mogelijkheden en voorwaarden voor voorkeursbeleid. 337
In
deze
kabinetsnota
zijn
de
ontwikkelingen
in
de
jurisprudentie van het Hof van Justitie J sinds Kalanke betrokken en tevens de mogelijkheden van voorkeursbehandeling voor leden van een culturele of etnische minderheid en voor gehandicapten/chronische zieken op grond van de
335
HvJ 28 maart 2000, C-158/97, Jur. 2000, I-1875, nr. 31 en 32. Advies CGB over de conceptnota Voorkeursbehandeling van het Ministerie van SZW, CGB-advies/2004/10. 337 Nota voorkeursbehandeling, Kamerstukken II 2004/05, 28770, nr. 11. 336
153
Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte (WGBH/CH). Maatregelen in het kader van sekseneutraal geformuleerd sociaal beleid hoeven niet getoetst te worden aan artikel 5 lid 1 WGB of artikel 7:646 lid 4 BW (hierna spreek ik alleen over artikel 5 WGB). Er is immers geen sprake van voorkeursbeleid. Het maakt daarbij niet uit of deze maatregelen wel of niet in het kader van een positieve actieplan worden getroffen. Het is van belang om vast te stellen dat in de Nederlandse wetgeving in artikel 1 WGB juncto artikel 3 WGB en in artikel 7:646 lid 1 BW het verbod van direct en indirect onderscheid op grond van geslacht is vastgelegd. 338 De juist genoemde mogelijkheid van voorkeursbehandeling is toegestaan als een uitzondering op deze hoofdregel. De Nederlandse wetgeving is hiermee in overeenstemming met het communautaire recht. Dit impliceert dat een vrij formele benadering van het beginsel van gelijke behandeling in de wetgeving is vastgelegd. Duidelijkheidshalve moet erop worden gewezen dat ook in de AWGB het verbod van onderscheid op grond van geslacht is vastgelegd naast de diverse andere verboden onderscheidingsgronden. Voor het terrein van de arbeid wordt allereerst aan de WGB getoetst omdat dit hiervoor de specifieke wet is. In deze bijdrage wordt alleen naar de WGB verwezen.
338
Het verbod van onderscheid op grond van geslacht is ook opgenomen in de AWGB. Dat blijft hier buiten beschouwing omdat de WGB specifiek toeziet op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de deelname aan de arbeid en daaraan als eerste moet worden getoetst. 154
3. Achterstand en evenredige vertegenwoordiging Een voorwaarde voor een juridisch toelaatbaar voorkeursbeleid voor vrouwen is dat sprake moet zijn van een achterstandspositie van vrouwen. In de Nederlandse wetgeving staat niet welke eisen moeten worden gesteld aan het vaststellen van de achterstand. Aanvankelijk stond in artikel 5 lid 1 WGB en artikel 7:646 lid 4 BW dat vrouwen in een bevoorrechte positie mogen worden geplaatst ‘teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen’. Deze terminologie is vervangen door ‘teneinde nadelen op te heffen of te verminderen’. Art. 2 lid 4 Richtlijn 76/2007/EEG 339 sprak over maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder ‘door feitelijke ongelijkheden op te heffen’ welke de kansen van vrouwen nadelig beïnvloeden. Artikel 141 lid 4 EG-Verdrag spreekt over het handhaven of aannemen van maatregelen waarbij specifieke voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door het ‘ondervertegenwoordigde’ geslacht te vergemakkelijken of om nadelen in de beroepsloopbaan te voorkomen of te compenseren.
Ook
uit
deze
bepaling
blijkt
niet
op
welke
manier
de
ondervertegenwoordiging of achterstand moet worden vastgesteld. Richtlijn 2006/54/EG 340 (recast- of herschikkingsrichtlijn) definieert in artikel 3 wat positieve maatregelen zijn en verwijst daarbij naar de inhoud van artikel 141 lid 4 EG-Verdrag. De richtlijn geeft zelf geen aanwijzingen voor het bepalen van ondervertegenwoordiging of achterstand. In Nederland is in de tachtiger jaren van de vorige eeuw uitgebreid onderzoek verricht naar de mogelijkheden om de achterstandspositie van vrouwen binnen arbeidsorganisaties vast te stellen. Dit is gebeurd in het kader van een beleidsmatig onderzoek naar de mogelijkheden van positieve actie binnen overheidsorganisaties. Dit onderzoeksproject wordt aangeduid als het PAVOproject en is verricht in opdracht van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 341
339
Richtlijn 76/2007/EG Richtl. 2006/54/EG, 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep, PB L 204 26 juli 2006, 23–36 341 Het onderzoeksproject Positieve Actie voor Vrouwen bij de Overheid (PAVO) is uitgevoerd door A. DE JONG, A. VAN DOORNE-HUISKENS, M. MAAN en C. DE OLDE, destijds werkzaam bij de Werkgroep Arbeidsvraagstukken en Welzijn van de Rijksuniversiteit Leiden; de resultaten zijn gepubliceerd in de volgende rapporten: Positieve Actie I en II, Streefcijfers voor positieve actie, Handleiding voor positieve actie, uitgegeven door het Ministerie van Binnenlandse Zaken, ’s Gravenhage 1986. Het rapport over streefcijfers is naderhand geactualiseerd door S. VASTENHOUT en in 1988 opnieuw verschenen onder de 340
155
De resultaten van dit onderzoeksproject hebben lange tijd een belangrijke rol gespeeld bij het opstellen van concrete positieve actieplannen. De manier waarop
de
onderzoeksters
de
achterstandspositie
van
vrouwen
binnen
arbeidsorganisaties vaststelden en daarmee tevens streefcijfers formuleerden, heeft doorwerking gevonden in de oordelen van de CGB. Dit zal nog blijken in paragraaf zes. Op deze manier draagt het onderzoek nog steeds bij tot de discussie over een juridisch toelaatbaar voorkeursbeleid. Gezien de huidige roep in Nederland om quota voor vrouwen is het extra van belang
stil
te
staan
bij
de
mogelijkheden
van
vaststelling
van
de
achterstandspositie van vrouwen. Quota zijn harde streefcijfers die verwijzen naar achterstand en ondervertegenwoordiging en tevens naar de wens van een evenredige vertegenwoordiging van vrouwen op alle functieniveaus. Een centraal onderdeel van het PAVO-project bestond uit onderzoek naar de mogelijkheden om ondervertegenwoordiging van vrouwen te berekenen met behulp van gegevens over de onderwijs- en arbeidsmarktsituatie van vrouwen. De
onderzoeksters
spreken
over
ondervertegenwoordiging
als
er
een
discrepantie is tussen het aandeel van vrouwen binnen functies/functiegroepen in de arbeidsorganisatie en het gekwalificeerde aanbod van vrouwen op de arbeidsmarkt. Er is sprake van een evenredige vertegenwoordiging als die discrepantie is opgeheven. Zij hebben een methode ontwikkeld om het personeelsbestand van een arbeidsorganisatie te analyseren. Functies worden aan de hand van opleidingsen ervaringseisen ingedeeld in functiegroepen en per functiegroep worden de man/vrouwverhoudingen
vastgesteld.
Vervolgens
wordt
met
behulp
van
arbeidsmarkt- en onderwijsstatistieken het gekwalificeerde aanbod van vrouwen op de arbeidsmarkt bepaald. Als werkervaring een belangrijke functievereiste is, wordt dat verdisconteerd bij het bepalen van het gekwalificeerd aanbod van vrouwen. Voor
alle
functiegroepen
vertegenwoordiging.
Het
is
er
het
gekwalificeerde
streven
naar
aanbod
van
een
evenredige
vrouwen
op
de
arbeidsmarkt voor de te onderscheiden functiegroepen vormt daarmee het streefcijfer. In het kader van een positieve actieplan kunnen verschillende maatregelen worden getroffen om dit streefcijfer te halen. Het gaat om de maatregelen die in de vorige paragraaf zijn besproken. Het kan dus gaan om sociaal beleid en om
titel ‘Streefcijfers vrouwen’. 156
voorkeursbeleid.
Bij
de
keuze
van
de
maatregelen
zal
de
mate
van
ondervertegenwoordiging van vrouwen een rol spelen. In het kader van positieve actie zal gekozen worden voor een samenhangend pakket van maatregelen. Het bereiken van een evenredige vertegenwoordiging van vrouwen binnen arbeidsorganisaties
per
functiegroep/soort
met
het
gekwalificeerde
aanbodcriterium als uitgangspunt, kan het streven zijn. Dit streefcijfer kan ook als quotum dienen waarbij wordt aangegeven binnen welke termijn dit getal moet worden gehaald. Om het quotum te bereiken, kunnen de verschillende maatregelen worden ingezet die in de vorige paragraaf zijn
toegelicht. Het is
van belang om vast te stellen dat het formuleren van quota niet automatisch betekent dat een voorkeursbeleid voor vrouwen wordt gevoerd waarbij functies voor vrouwen worden gereserveerd. Verschillende maatregelen zijn denkbaar en deze kunnen in samenhang worden getroffen. Voor
de
beoordeling
actiemaatregelen
van
de
juridische
toelaatbaarheid
van
positieve
is het van belang om na te gaan op welke manier de
achterstand van vrouwen is gedefinieerd. In de arresten van het Hof van JustitieJ over voorkeursbeleid voor vrouwen waren wettelijke regelingen in het geding die hoofdzakelijk een ‘demografisch criterium’ als uitgangspunt hadden. Dat betekent dat van ondervertegenwoordiging wordt gesproken als minder vrouwen dan mannen in een functie, sector of arbeidsorganisatie werkzaam zijn. Voorkeursbeleid kan of moet dan worden gevoerd totdat die verhouding gelijk is getrokken. De vraag of er voldoende gekwalificeerde vrouwen voor de functies zijn, speelt in deze norm als zodanig geen rol.
157
158
4. Herzieningsrichtlijn 2006/54/EG Sinds
15
augustus
2009
regelt
Richtlijn
2006/54/EG
(recast-of
herschikkingsrichtlijn) de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep. In artikel 2 van de richtlijn wordt omschreven wat onder directe en indirecte discriminatie wordt verstaan. Directe discriminatie: “wanneer iemand op grond van geslacht minder gunstig wordt behandeld
dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou
worden behandeld. Indirecte discriminatie: “wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder benadeelt, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van het doel passend en noodzakelijk zijn.”’ Zeker met het oog op de vraag of een werkgever mogelijke verplicht zou kunnen zijn om positieve maatregelen te treffen, is het goed deze definities integraal weer te geven. In de vorige paragraaf is al gezegd dat artikel 3 van Richtlijn 2006/54/EG definieert wat positieve maatregelen zijn en daarbij naar de inhoud van artikel 141 lid 4 EG-Verdrag verwijst. Dit artikellid geeft de lidstaten de bevoegdheid, “teneinde volledige gelijkheid van mannen en vrouwen in het beroepsleven in de praktijk te verzekeren, maatregelen te handhaven of aan te nemen waarbij specifieke
voordelen
worden
ingesteld
om
de
uitoefening
van
een
beroepsactiviteit door het ondervertegenwoordigde geslacht te vergemakkelijken of om nadelen in de beroepsloopbaan te voorkomen of te compenseren”. In overweging 22 van de preambule bij de richtlijn is bepaald dat de lidstaten in de eerste plaats dienen te streven naar verbetering van de situatie van vrouwen in het beroepsleven. Deze overweging stemt overeen met Verklaring 28 bij artikel 141 lid 4 EG. Binnen het EG-recht is een voorkeursbeleid geconstrueerd als een uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie. CUYPERS en VAN VYVE geven in hun jurisprudentieoverzicht aan welke beperkingen en vraagpunten
dit
kan
opleveren
bij
de
beoordeling
van
de
juridische
toelaatbaarheid van voorkeursbeleid voor vrouwen. Volgens het Hof dient de toepassingsmogelijkheid van voorkeursbeleid voor vrouwen bij de selectie voor 159
functies als afwijking van het individuele recht op gelijke behandeling en nondiscriminatie strikt te worden uitgelegd.
160
5. Vrouwenverdrag Nederland is evenals andere lidstaten van de EU ook gebonden aan de verplichtingen van het Vrouwenverdrag. 342 Nederland heeft het verdrag in 1991 geratificeerd. 343 Het verdrag heeft als doelstelling de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen. Met het verbod van discriminatie van vrouwen erkent het Vrouwenverdrag de structureel achtergestelde positie van vrouwen ten opzichte van mannen en kent het doelbewust uitsluitend bescherming toe aan vrouwen. Het hoofddoel van het verdrag is om de achtergestelde positie van vrouwen op te heffen. Uit de artikelen 2, 3 en 5 van het verdrag kunnen voorts de volgende drie subdoelstellingen worden ontleend: •
realiseren van volledige gelijkheid van vrouwen voor de wet;
•
positieverbetering van vrouwen;
•
doorbreking van de dominantie van de huidige genderideologie.
Deze doelstellingen gelden als grondslag voor de beoordeling van de rechten en verplichtingen die aan het Vrouwenverdrag kunnen worden ontleend. 344 Artikel 4 lid 1 Vrouwenverdrag is van belang voor de beoordeling van voorkeursbeleid. Daar is bepaald: “Wanneer de lidstaten die partij zijn bij dit verdrag, tijdelijk bijzondere maatregelen treffen die zijn gericht op versnelling van feitelijke gelijkstelling van mannen en vrouwen, wordt dit niet beschouwd als discriminatie, als omschreven in dit Verdrag, maar het mag geenszins leiden tot handhaving van ongelijke of afzonderlijke normen; deze maatregelen dienen buiten werking te worden gesteld zodra de doelstellingen ter zake van gelijke kansen en gelijke behandeling zijn verwezenlijkt”.
342
Verdrag 18 december 1979 inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, Trb. 1980, 146 343 Rijkswet van 3 juli 1991 tot goedkeuring van het verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, Stb. 1991, 335; meer over het verdrag: H.B. SCHOPP-SCHILLING en C. FLINTERMANN, The circle of empowerment. Twenty-five years of the UN Committee on the Eliminantion of Discrimination Against Women, New York: The Feminist Press at the University of New York 2007. 344 Vgl. L.S. GROENMAN, Het Vrouwenverdrag in Nederland anno 1997. Verslag van de commissie voor de eerste nationale rapportage over de implementatie in Nederland van het Internationale Verdrag tegen Discriminatie van Vrouwen, ’s Gravenhage, VUGA 1997, 21-29; R. HOLTMAAT , “De kracht van een verdrag. Mogelijkheden voor doorwerking van het VN-Vrouwenverdrag in het Nederlandse recht”, Nederlands Juristenblad 1998, 650-657. 161
Uit deze tekst blijkt een belangrijk verschil met het EG-recht omdat artikel 4 lid 1 uitdrukkelijk bepaalt dat een voorkeursbeleid niet wordt beschouwd als discriminatie. Het CEDAW, het toezichthoudend orgaan bij het Vrouwenverdrag, heeft in 1999 in Algemene Aanbeveling 25 een zeer uitgebreide toelichting gegeven op de betekenis van deze bepaling voor de lidstaten. 345 Uit de overwegingen 18 tot en met 24 van Aanbeveling 25 blijkt dat tijdelijke bijzondere maatregelen niet moeten worden gezien als een uitzondering op de norm van non-discriminatie maar als een onderdeel van een noodzakelijke strategie om feitelijke of wezenlijke gelijkheid te bereiken. Het CEDAW benadrukt ook dat de lidstaten een duidelijk verschil moeten maken tussen enerzijds tijdelijke speciale maatregelen voor vrouwen en anderzijds algemene sociale beleidsmaatregelen waarmee de situatie van vrouwen kan worden verbeterd. Uit overweging 24 blijkt dat lidstaten verplicht zijn tijdelijke speciale maatregelen te nemen als deze noodzakelijk en geschikt zijn om het doel van wezenlijke gelijkheid versneld te bereiken. In de Nederlandse rechtspraktijk speelt artikel 4 lid 1 Vrouwenverdrag bij de beoordeling van voorkeursbeleid en positieve actie nauwelijks een rol. Uit de Nota Voorkeursbehandeling uit 2005 blijkt dat de Nederlandse regering van mening is dat artikel 4 lid 1 Vrouwenverdrag de lidstaten slechts de mogelijkheid biedt
om,
gelijkstelling
onder van
voorwaarden, mannen
en
maatregelen vrouwen
te
treffen
bevorderen.
die
Van
de
een
feitelijke eventuele
verplichting zou dus geen sprake zijn. Deze vrijblijvende en beperkte uitleg van deze bepaling is duidelijk in strijd met de uitleg van het CEDAW in Aanbeveling 25. Het CEDAW is van oordeel dat Nederland op het gebied van positieve actie te weinig onderneemt. In 2007 heeft het CEDAW in het commentaar op de Nederlandse rapportage inzake de naleving van het Vrouwenverdrag onder andere overwogen: “The Committee urges the State party to take sustained measures to accelerate women’s full and equal participation in public life and decision-making, especially in high-ranking posts, at the provincial and municipal levels and in the private and business sector. It calls upon the State party to use temporary special measures in accordance with article 4, paragraph
345
Zie www.un.org/womanwatch/daw/cedaw/recommendations; de aanbevelingen en andere belangrijke documenten zijn ook te vinden op: www.minocw.nl/emancipatie/589/emancipatiebeleid-internationaal; zie voorts: www.vrouwenverdrag.nl. 162
1, of the Convention and the Committee’s general recommendations 25 on temporary special measures, and 23 on women in political and public life”. 346
346
Concluding Comments of the Committee on the Elimination of Discrimination against Women: Netherlands, 2 February 2007, p. 4. O. 18. 163
164
6. Toelaatbaar voorkeursbeleid bij werving en selectie voor functies Sinds Kalanke is het veel lastiger geworden om bij werving en selectie voor functies een voorkeursbeleid voor vrouwen te voeren. 347 Dit is duidelijk te onderkennen in de oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB). In een oordeel vlak voor het Kalanke-arrest achtte de CGB het reserveren van een functie voor een vrouw een juridisch toelaatbaar voorkeursbeleid. 348 Dat is sindsdien niet meer mogelijk. De CGB heeft in een uitgebreid advies de criteria voor een toelaatbaar voorkeursbeleid herzien. In dit advies zijn ook de overwegingen uit de arresten Marschall, Badeck en Abrahamsson verwerkt. 349 Volgens de CGB moet een voorkeursbeleid bij werving en selectie aan de volgende criteria voldoen: Referentiekader: de achterstand van de groep die het onderwerp is van het voorkeursbeleid, dient in de concrete situatie per functiesoort te zijn aangetoond en te worden gerelateerd aan het beschikbare arbeidsaanbod. Om te beoordelen of dit het geval is moet het concrete aandeel van de groep die het onderwerp is van een voorkeursbeleid binnen een bepaalde functiesoort en -niveau worden vergeleken met het relevante potentiële aanbod op de arbeidsmarkt; Zorgvuldigheidsvereiste: de regeling moet waarborgen dat bij sollicitaties en promoties een objectieve beoordeling van alle kandidaten plaatsvindt, waarbij rekening wordt gehouden met alle criteria betreffende de persoon van de kandidaten. Indien één of meer criteria de balans in het voordeel van de mannelijke kandidaat doen doorslaan en dergelijke criteria niet (indirect) discriminerend zijn ten opzichte van vrouwelijke kandidaten, dient de aan de vrouwelijke kandidaten toegekende voorrang buiten toepassing te worden gelaten. Daarbij is van belang dat uitsluitend bij gelijke geschiktheid voorrang wordt gegeven aan de kandidaat die onderdeel uitmaakt van de groep die het onderwerp is van een voorkeursbeleid; Proportionaliteitsvereiste: het onderscheid dient in redelijke verhouding te staan tot het doel. De voorkeursmaatregel moet kunnen worden gerechtvaardigd door de mate van achterstand. Daarbij dient de maatregel ook daadwerkelijk tot
347
HvJ 17 oktober 1995, zaak C-450/93, Jur. 1995, I-6185. CGB oordeel 1995-35. 349 HvJ 11 november 1997, zaak C-409/95, Jur. 1997, I-6363; HvJ 28 maart 2000, zaak C-158/97, Jur. 2000, I-1875; HvJ 6 juli 2000, zaak C-407/98, Jur. 2000, I-5539. 348
165
effect te kunnen hebben dat de achterstand in kwestie wordt verminderd of opgeheven. Kenbaarheidsvereiste: voorts geldt het vereiste uit hoofde van artikel 3, tweede lid,WGB dat indien een voorkeursbeleid (ten aanzien van vrouwen) wordt gevoerd, dit bij de aanbieding van een betrekking duidelijk moet worden vermeld. Het achterwege laten van deze vermelding levert dan ook een strijd met de wet op. Daarnaast is van belang, gelet op het hiervoor onder twee vermelde vereiste van de objectieve beoordeling, dat duidelijk wordt dat de vacature openstaat voor alle potentiële kandidaten. 350 De
jurisprudentie
van
voorkeursbehandeling
is
het door
EG-Hof de
inzake
CGB
de
met
toelaatbaarheid
name
verwerkt
in
van het
zorgvuldigheids- en proportionaliteitsvereiste. Sinds deze arresten hanteert de Commissie als regel
die voortvloeit uit het zorgvuldigheidsvereiste,
dat
kandidaten op hun individuele kwaliteiten moeten worden beoordeeld en dat niemand op grond van een groepskenmerk mag worden uitgesloten van de wervings- en selectieprocedure. Het is wel toegestaan dat een vrouw wordt benoemd ‘bij gelijke geschiktheid’ als er sprake is van ondervertegenwoordiging. In dat geval mag een man alleen worden gepasseerd door een vrouw die gelijk of beter gekwalificeerd is. Het is van belang om vast te stellen dat het EG-Hof in Kalanke geen aandacht heeft geschonken aan de manier waarop de ondervertegenwoordiging van vrouwen is vastgesteld en dat dit dus ook niet heeft meegewogen bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van voorkeursbehandeling. In Kalanke was een regeling in het geding die bij gelijke geschiktheid automatisch de voorrang gaf
aan
vrouwen
in
sectoren
waarin
deze
ondervertegenwoordigd
zijn.
Ondervertegenwoordiging hield in dit geval in dat vrouwen niet de helft van alle functies bezetten. In de wettelijke regeling werd
dus een demografisch
criterium gehanteerd en niet het gekwalificeerde aanbod-criterium. Het Hof heeft hieraan geen overweging gewijd en evenmin in de latere arresten. In Marschall en Abrahamsson waren ook wettelijke regelingen in het geding waarbij werd gesproken over ondervertegenwoordiging van vrouwen als minder vrouwen dan mannen binnen functies werkzaam zijn. In Badeck was dit ten dele het geval maar voor tijdelijke wetenschappelijke functies was dit anders en daarvoor gold wel het gekwalificeerde aanbod-criterium. Voor tijdelijke wetenschappelijke functies gold namelijk als norm dat het percentage vrouwelijk personeel overeen moest komen met het percentage vrouwelijke afgestudeerden, promovendi en 350
Advies CGB over de conceptnota Voorkeursbehandeling van het Ministerie van SZW, CGB-advies/2004/10, p. 4,5.
166
studenten. Het Hof achtte deze norm toelaatbaar maar overwoog uitdrukkelijk dat deze enkel in geval van gelijke kwalificaties van mannelijke en vrouwelijke kandidaten van invloed kan zijn op de selectie van kandidaten. Kennelijk maakte het voor het Hof geen verschil op welke manier de ondervertegenwoordiging is vastgesteld terwijl bij het hanteren van het gekwalificeerde aanbod-criterium veel strengere eisen worden gesteld aan het positieve actiebeleid. Uit de hier bovengenoemde criteria blijkt dat de CGB hiervan afwijkt. De Commissie geeft duidelijk aan hoe de achterstand van vrouwen moet worden vastgesteld. Een voorkeursbeleid is alleen toegestaan als sprake is van ondervertegenwoordiging in de zin dat het concrete aandeel van vrouwen per functiesoort of - niveau
in de arbeidsorganisatie lager is dan het relevante
potentiële aanbod op de arbeidsmarkt. Dit criterium stemt overeen met het gekwalificeerde aanbod-criterium. De CGB hanteert dit criterium sinds lange tijd en heeft dit niet los gelaten sinds het Hof de strikte eisen is gaan stellen aan de toelaatbaarheid van een voorkeursbehandeling. In dit opzicht stelt de CGB dus zwaardere eisen aan een toelaatbaar voorkeursbeleid bij werving en selectie dan het Hof.
167
168
7. Positieve actie als verplichting Binnen het EG-recht en in navolging hiervan de WGB is de centrale vraag of een voorkeursbeleid voor vrouwen en andere positieve actiemaatregelen toelaatbaar zijn. Zodra het gaat om voorkeursbehandeling bij de werving en selectie voor functies wordt dit alleen toegestaan als individuele mannen kunnen meedingen voor de functie. Bij andere maatregelen bestaat meer ruimte. In het arrest Badeck achtte het Hof het reserveren van de helft van opleidingsplaatsen voor vrouwen voor beroepen waarin vrouwen ondervertegenwoordigd toegestaan. De waarborg dat gekwalificeerde vrouwen voor een sollicitatiegesprek worden uitgenodigd in sectoren met ondervertegenwoordiging van vrouwen, was toelaatbaar.
Ook
de
regeling
met
de
doelstelling
dat
werknemersvertegenwoordigingen en raden van bestuur voor de helft uit vrouwen moeten bestaan, was toegestaan. Het Hof onderkent dat discriminatie van vrouwen ten grondslag kan liggen aan hun achterstandspositie. Het Hof overweegt in de arresten Marschall en Badeck namelijk uitdrukkelijk dat in sollicitatieprocedures een neiging bestaat om mannelijke kandidaten, zelfs bij gelijke kwalificaties, bij bevordering voorrang te geven boven vrouwelijke kandidaten, als gevolg van onder meer bepaalde vooroordelen en stereotiepe ideeën over de rol en de capaciteiten van de vrouw in het arbeidsproces, zodat het feit dat twee kandidaten van verschillend geslacht gelijke kwalificaties hebben, op zich niet betekent dat zij gelijke kansen hebben (O. 29 en 30 Marschall , O. 21 Badeck). Deze overweging sluit aan bij eerder
besproken
analyse
van
het
CEDAW
in
Aanbeveling
25
bij
het
Vrouwenverdrag. Het CEDAW is van oordeel dat om die reden een verplichting tot het treffen van positieve actiemaatregelen bestaat terwijl het Hof meent dat een voorkeursbeleid is toegestaan om deze discriminatie van vrouwen op te heffen. Mijns inziens zou ook binnen de systematiek van het EG-recht positieve actiemaatregelen bij wijze van sanctie opgelegd moeten kunnen worden. Als vastgesteld wordt dat individuele vrouwen binnen arbeidsorganisaties worden gediscrimineerd, wordt in strijd gehandeld met het EG-recht, het nationale recht en het Vrouwenverdrag. Het Hof heeft in de jurisprudentie eisen gesteld aan de sancties
die
verbonden
moeten
worden
aan
een
overtreding
van
het
discriminatieverbod. Sancties moeten een daadwerkelijke en doeltreffende rechtsbescherming verzekeren en ze dienen een reëel afschrikwekkend effect te
169
hebben. 351 Positie actiemaatregelen kunnen een adequate reactie zijn op de geconstateerde discriminatie van vrouwen. Het vermoeden van directe of indirecte discriminatie kan mijns inziens worden afgeleid uit het gegeven dat er sprake is van ondervertegenwoordiging van vrouwen in de zin dat het percentage vrouwen in functiegroepen/functiesoorten niet in overeenstemming is met het gekwalificeerde aanbod van vrouwen op de arbeidsmarkt. Zeker als daarnaast blijkt dat er sprake is van vormen van min of meer verborgen discriminatie. Dit kan aan het licht komen door bijvoorbeeld het personeelsbeleid goed door te lichten. In paragraaf twee heb ik verwezen naar de proefschriften van VAN
DEN
BRINKE en VAN VIANEN die een voorbeeld zijn van
dergelijk onderzoek. Op deze manier kan dit handelen onder de definities van directe en indirecte discriminatie worden gebracht en kan vervolgens het opstellen van een positieve plan door de werkgever in een procedure worden gevorderd. Deze gedachte heb ik al eerder uitgewerkt. 352 Voor wat het bewijs van discriminatie betreft vind ik steun in een oordeel van de CGB uit 2009 en uiteraard ook in de Feryn-zaak. De CGB oordeelde dat feiten met een algemene strekking als zodanig geen onderscheid in een concreet geval kunnen doen vermoeden, maar dat zij wel bijdragen aan het vestigen van een vermoeden. Hoe meer feiten met een algemene strekking op achterstelling en onderscheid duiden, hoe eerder in een concreet geval sprake zal zijn van voldoende feiten voor een vermoeden van onderscheid, aldus de CGB. De Commissie verschoof de bewijslast naar de werkgever en deze kon het bewijs dat geen sprake was van discriminatie niet leveren. 353 Welke positieve actiemaatregelen bij wijze van sanctie kunnen worden opgelegd, zal afhangen van de concrete situatie. De maatregelen moeten een bijdrage leveren om de geconstateerde vormen van discriminatie tegen te gaan en daarvoor noodzakelijk en geschikt zijn. Deze benadering sluit goed aan bij de Feryn-zaak. 354 Wellicht ziet het Belgische Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding mogelijkheden voor een nieuw proefproces.
351
S.D. BURRI, Gelijke behandeling m/v, den Haag, Sdu 2004, 155-156., ondermeer met verwijzing naar de arresten Masghall II en Draehmphael. 352 E. CREMERS-HARTMAN, “Voorkeursbehandeling van vrouwen bij werving en selectie”, NJB 1992, afl. 31, 1006-1012. 353 CGB 20 oktober 2009, oordeel 2009-96. 354 HvJ 10 juli 2008, zaak C-54/07 170
Deel IV. POSITIEVE ACTIE IN DE VLAAMSE ADMINISTRATIE
171
172
VIII. INDICATOREN VOOR EEN RECHTVAARDIG EN GEDRAGEN BEELD VAN POSITIEVE ACTIE BINNEN HET BELEIDSDOMEIN WERKGELEGENHEID. M. Van De Voorde
1. Inleiding Bij de omzetting van de Europese non-discriminatierichtlijnen (2000/43, 2000/78,
2002/73)
binnen
het
terrein
van
het
werkgelegenheids-
en
arbeidsmarktbeleid in het federale België werd een andere aanpak gevolgd door de verschillende gewesten en gemeenschappen. Veel meer dan de andere gewesten, koos Vlaanderen voor een duale aanpak waarbij de centrale aandacht uitgaat naar het stimuleren van evenredige arbeidsdeelname en diversiteit in ondernemingen en sectoren – een aanpak waarvan het non-discriminatiebeleid een onderdeel vormt. Vlaanderen kiest daarmee voor een aanpak die de centrale kenmerken vertoont van een beleid van ‘affirmative action’ (of ‘positive discrimination’ volgens sommige
auteurs).
Immers:
het
Vlaamse
beleid
van
evenredige
arbeidsdeelname en diversiteit (EAD-beleid) stelde zich tot doel om tegen eind 2010 alle ondervertegenwoordigde groepen op de arbeidsmarkt en prioritair allochtonen, personen met een handicap en ouder wordende werknemers, evenredig te laten participeren. Het beleid streeft met andere woorden gelijkwaardigheid van uitkomsten op groepsniveau na voor deze kansengroepen. Volgens tal van auteurs (Edwards, 1987; Broeckaert, 1992; Kahlenberg, 1996) zijn dit echter moreel irrelevante categorieën: vele werknemers die niet tot een van deze kansengroepen behoren hebben het moeilijker op de arbeidsmarkt dan de meer kansrijke individuen uit een van deze groepen. Het EAD-beleid vertoont daarmee kenmerken van ‘positive discrimination’ volgens John Edwards: ‘If in pursuit of morally relevant ends by the distribution of goods, services, positions and rewards, we distribute according to morally arbitrary criteria, we are positively discriminating’. Kan dergelijk beleid wel gerechtvaardigd worden en dan nog op zulk een wijze dat het ook door een belangrijk deel van onze samenleving als dusdanig ervaren 173
wordt, met andere woorden dat er voldoende maatschappelijk draagvlak voor kan ontwikkeld worden? Daarvoor onderzoek ik hoe de voorstanders van positieve actie de vraag naar de rechtvaardigheidsgronden van dergelijk beleid beantwoorden. In de literatuur treffen we twee grondstromen aan, met daarbinnen verschillende benaderingen waarin andere accenten worden gelegd. De deontologische verantwoording stelt dat er geen voorkeursbehandeling wordt gegeven omwille van het behoren tot een bepaalde groep, maar op grond van het feit dat personen onrechtvaardig behandeld werden/worden omdat ze lid zijn van die groep – en dat is wel een moreel relevant criterium. Binnen deze redenering worden nog twee verschillende klemtonen gelegd. De eerste benadering gaat uit van verdelende rechtvaardigheid, waarbij het gaat om tegemoetkoming aan de grotere noden van die groepen. Een tweede benadering benadrukt het principe van vereffenende rechtvaardigheid, waarbij de klemtoon ligt op compensatie voor achterstelling en discriminatie. Ook
binnen
de
tweede
grondstroom
waarin
uitgegaan
wordt
van
een
teleologische verantwoording zien we verschillende benaderingen. Vanuit de idee van nutsmaximalisatie kan men stellen dat positieve actie misschien negatieve gevolgen kan hebben voor sommige individuen uit de ‘meerderheid’, maar dat de voordelen ruimschoots opwegen tegen de nadelen. ‘Right action (---) is that which on balance maximizes the good’ (Edwards, 170). Daarnaast kunnen rechtvaardigingsgronden
onderscheiden
worden
die
niet
zozeer
nutsmaximalisatie nastreven, maar de klemtoon leggen op de wenselijkheid van het
nagestreefde
doel
of
op
de
noodzaak
om
onder
welbepaalde
omstandigheden dergelijk beleid te voeren. Met andere woorden, positieve actie kan dan bijvoorbeeld gepropageerd worden omwille van het nastreven van een meer egalitaire of een etnisch meer harmonische samenleving; het ‘ideal-endregarding perspective’, zoals Edwards dit noemt. Vanuit het functionele perspectief tenslotte, kan positieve actie bijvoorbeeld verdedigd worden ter voorkoming of remediëring van etnische conflicten. Zijn deze argumentaties geldig? In het eerste deel van dit artikel toets ik deze argumenten aan drie (ethische) criteria die in onze samenleving op brede steun kunnen rekenen: - Het gelijkheidsbeginsel dat stelt dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld en ongelijke gevallen een verschillende behandeling vergen. - De Aristoteliaanse definitie van vereffenende rechtvaardigheid die stelt ‘(---) compensation proportional to harm on a case-by-case basis using counterfactual 174
calculations, where the costs fall only on the guilty in proportion to their guilt’ (Edwards, 164). - De idee van nutsmaximalisatie. Tal van auteurs hebben (onderdelen van) deze analyse uitgevoerd (zie bijvoorbeeld Kahlenberg, 1996; Sowell, 1981; Brouckaert, 1992), maar vooral John
Edwards
(1987)
heeft
op
een
zorgvuldige,
volledige
en
kritisch
genuanceerde wijze deze ‘moral scrutiny’ van een positieve actie-beleid ontwikkeld. Het is grotendeels zijn analyse waarop ik me in het eerste deel van dit artikel kritisch baseer. Ik kom daarbij tot de conclusie dat een rechtvaardig positieve actiebeleid kan ontwikkeld worden, mits aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Ik vertaal deze voorwaarden naar een set van indicatoren waaraan een rechtvaardig positieve actiebeleid moet voldoen. De analyse van Edwards beperkt zich louter tot individuen en hun rechten. Maar ook groepen kunnen rechten hebben en dat heeft gevolgen voor de beoordeling van de rechtvaardigheid van een positieve actie-beleid. In het tweede deel van dit artikel onderzoek ik dit aspect, wat me brengt tot de formulering van een bijkomende rechtvaardigheidsindicator. Mijn vraagstelling heeft niet alleen betrekking op de kwestie of een PA-beleid rechtvaardig kan zijn, maar ook of het als zodanig wordt ervaren binnen onze samenleving. Kan er voldoende draagvlak voor worden ontwikkeld? Voor sommige kansengroepen van een PA-beleid (vooral allochtonen, maar ook generatiearmen
of
ex-gedetineerden)
staat
het
discours
van
het
‘integratiedenken’ een stevig draagvlak in de weg. De ontwikkeling van een draagvlak voor een inclusief PA-beleid vereist dan ook een alternatief voor het ‘integratiedenken’. Dit aspect onderzoek ik het derde deel van dit artikel en ook daaruit leid ik een aantal bijkomende indicatoren af voor een rechtvaardig PAbeleid dat ook als zodanig kan ervaren worden en daardoor draagvlak kan verwerven binnen een West-Europese samenleving. Ten
slotte
snijd
ik
kort
de
vraag
aan
of
een
door
een
tiental
rechtvaardigheidsindicatoren ingeperkt PA-beleid nog wel resultaten kan boeken. Ik beperk me daar tot het signaleren van enkele afstemmingsproblemen en probeer aan te geven hoe in de formulering van de indicatoren al in beperkte mate met deze problemen werd rekening gehouden. Tegelijk wordt duidelijk dat de ontwikkeling van zulk een beleid belangrijke uitdagingen stelt in termen van tijd, energie en middelen.
175
176
2. Rechtvaardigingsgronden voor positieve actie 2.1. De deontologische verantwoording van positieve actie: verdelende rechtvaardigheid
Het gelijkheidsbeginsel vereist dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden en ongelijke gevallen ongelijk. ‘To treat people as equals requires us to recognize the inequalities between them and distribute accordingly. Therefore, the equality principle must be filled out with a set of material principles that identify what qualities or actions justify us in treating people equally or unequally. (---) there is, among (many) social philosophers, a degree of consensus over relevant material principles; ‘ (---) the prime candidates are need, desert (those qualities that are acquired by dint of hard effort), merit (qualities an individual may possess like intelligence, dexterity), rights, and more tentatively, position and consequential arguments (like common good or public welfare)’ (Edwards, 49). Maar, zegt Edwards, deze materiële gronden voor ongelijke behandeling hebben niet allemaal dezelfde morele status. We moeten een onderscheid maken tussen ‘just-making principles’ (‘needs ought to be met; desert ought to be rewarded’) en ‘right-making principles’ (intelligentie, als onderdeel van het merit-principe, kan relevant zijn bij de verdeling van schaarse plaatsen voor sommige universitaire opleidingen, maar niet bij de toewijzing van sociale woningen). ‘There is a difference between the unconditional relevance of needs, deserts and rights to justice ( deontological, ‘justicizing’ principles), and the relevance of merits, positions and utility, which is contingent upon ulterior goals (teleological, justifying principles)’ (Edwards, 49). Het startpunt voor het debat is de ogenschijnlijke ‘injusticiability’ van positieve actie daar ze per definitie criteria hanteert die moreel irrelevant zijn ten aanzien van het doel van het beleid – noden lenigen en achterstelling en discriminatie compenseren. Welke argumenten zouden kunnen aangereikt worden voor de ‘justicization’ van positieve actie? Drie argumentatielijnen keren daarbij volgens Edwards steevast terug: - Aangezien alle leden van de doelgroep(en) waarvoor maatregelen van positieve actie worden ingezet te maken krijgen met achterstelling of grotere noden hebben dan de niet-leden van die doelgroep(en), is er geen sprake van morele inconsistentie wanneer criteria zoals afkomst of geslacht gehanteerd worden om die noden te lenigen of te compenseren voor die achterstelling.
177
- Hoewel niet alle leden van de doelgroepen in kwestie grotere noden hebben of slachtoffer zijn van achterstelling, is dat wel het geval voor een voldoende groot deel van die doelgroepen om het gebruik van maatregelen van positieve actie te rechtvaardigen als de enige of toch de beste weg om grote noden te lenigen of te compenseren voor achterstelling. - Een derde argumentatielijn stelt dat de essentie van positieve actie eruit bestaat om extra hulpbronnen te verstrekken aan diegenen met de grootste noden. Zo pleit Richard Kahlenberg voor ‘class-based affirmative action’: ‘Where the laissez-faire system provides only formal equal opportunity, and where affirmative action provides only equality of group result, class-based affirmative action provides genuine individual equal opportunity’ (Kahlenberg, 101). Ook Bert Broeckaert bepleit dergelijke aanpak (Broeckaert, 199). Over deze argumentatielijn kunnen we kort zijn, zegt Edwards: ze komt neer op ofwel een direct pleidooi voor ‘distribution proportional to need requires more resource concentration on the most needy’, ofwel op een vraag naar ‘additional resources in one field of welfare to substitute for those that cannot be or are not being provided in others’. In beide gevallen is geen sprake van positieve discriminatie, maar
wordt
eenvoudigweg
een
correcte
toepassing
van
verdelende
rechtvaardigheid bepleit. Immers, ‘(even) the notion of substitutability implies that this is to make up for a want in other areas. The ultimate aim therefore would be to achieve some overall equality of welfare (---) not of going beyond it’ (Edwards, 104-107). Maar hoe sterk zijn de eerste twee argumentatielijnen? Volgende elementen verplichten ons om ernstige vraagtekens te plaatsen bij de ‘justiciability’ van positieve actie als instrument van verdelende rechtvaardigheid: Het is niet zo dat alle individuen uit doelgroepen zoals allochtonen of mensen met een handicap altijd en overal grotere noden hebben dan individuen uit de meerderheid. Edwards komt na onderzoek bijvoorbeeld tot volgende conclusie: ‘Inequalities between ethnic groups do exist, and persist, but they are not so great as to make positive discrimination the most effective or efficient and certainly not the most just way. Too many whites share the same deprivations – especially those who live in the same sort of area as the majorities of ethnic minority groups. If positive discrimination were to be implemented, it ought to be area-based and concentrated in the inner cities’. Maar zelfs wanneer we er van uit zouden gaan dat alle of toch een grote meerderheid van de individuen uit de doelgroepen in kwestie grotere noden hebben, dan stellen zich andere lastige vragen. ‘Society is exposed to a form of social hijacking – by those with the greatest needs. The result (of the allocation 178
of a very large proportion of welfare expenditure to them) would be a rough equality of welfare at a very low level with more unmet need and greater inequalities above that level’ (Edwards, 75). Misschien komen we verder wanneer we uitgaan van kansengelijkheid? Ook hier zitten weerhaakjes aan. Welke kansengelijkheid willen we realiseren? ‘A minimal view on equality of opportunity would hold that arbitrary barriers (either moral or functional) should be removed. Or we could go a step further and either remove the inequalities and deprivations (such as poverty, bad housing) that depress people’s abilities to compete equally, or, failing that, we compensate by more and better schooling. But we could also opt for the more radical view that genuine fair equality of opportunity cannot be achieved just by removing barriers and compensating for social disadvantage and that it also requires compensation for ‘natural’ handicaps (mental and physical handicap, dexterity, intelligence)’ (Edwards, 78). Hoever willen en kunnen we daarin gaan? En hoe dikwijls moeten we ingrijpen: volstaat een ‘kansengelijkheid bij de start’ of gaat het erom een ‘blijvende kansengelijkheid’ te waarborgen? Een
ander
probleem
dat
het
streven
naar
kansengelijkheid
oproept:
kansengelijkheid kan haaks staan op gelijkheid van uitkomsten. ‘If our purpose is to promote equality of opportunity to compete for unequal rewards, we are not promoting equality of welfare’ (Edwards, 80). Bovendien: positieve actie richt zich per definitie op groepen van mensen. Dat spoort slecht met de individuele grondslag van kansengelijkheid. We staan voor een dilemma, besluit Edwards. Wanneer we bovenstaande argumenten ernstig nemen, moeten we besluiten dat positieve actie niet de meest rechtvaardige manier is om materiële ongelijkheid tussen (groepen van) mensen aan te pakken. Maar tegelijk is het zo dat de relatieve deprivatie van allochtonen of mensen met een handicap de voorbije jaren op vele aspecten nauwelijks ten goede is geëvolueerd (zie onder andere Martens, 1998; Verhoeven, 2000; Lamberts e.a., 2005; Samoy, 2008) ‘Need and deprivation are not randomly distributed: the needs principle has not proved to be adequate in equalizing welfare. The needs principle has not produced the results that in theory it ought’ (Edwards,103). Toegespitst op de arbeidsmarktsituatie van dergelijke kansengroepen, zouden we aan dit dilemma kunnen ontsnappen door een inclusief kansenscheppend arbeidsmarktbeleid te voeren dat vertrekt van het individuele recht op behandeling als gelijke en tegelijk categoriale acties voorziet om de specifieke achterstellingsmechanismen ten aanzien van bepaalde groepen aan te pakken. 179
We gaan er daarbij van uit dat wanneer personen systematisch benadeeld worden of minder kansen krijgen op de arbeidsmarkt – hetzij intentioneel, hetzij tengevolge van procedures, regels e.d. die op zichzelf niet die bedoeling hebben – omwille van hun behoren tot een bepaalde groep, het verantwoord en nodig is om maatregelen te nemen die gelijkheidwaardigheid van uitkomsten op groepsniveau bevorderen en nastreven. Kan dat zonder het gelijkheidsbeginsel te schenden? Laat ons om die vraag te beantwoorden dieper ingaan op twee aspecten
van
het
gelijkheidsbeginsel:
de
componenten
van
het
begrip
‘gelijkheid’ en het onderscheid tussen ‘gelijke behandeling’ en ‘behandeling als gelijke’. Het begrip ‘gelijkheid’ omvat drie complementaire componenten: formele, procedurele en materiële gelijkheid (zie ook Caestecker en Van de Voorde, 1996, 20-22). Te vertalen als: gelijkheid van rechten, gelijkheid van kansen, gelijkheid van uitkomsten. Bekijken we deze componenten eens vanuit het gegeven dat bepaalde personen op onze arbeidsmarkt stelselmatig minder kansen krijgen enkel en alleen omdat ze tot een bepaalde groep of categorie behoren – zoals onder andere aangetoond in het IAO-onderzoek van 1997 (CGKR/DWTC, 1997). Gelijkheid van rechten is een noodzakelijke voorwaarde voor het terugdringen van achterstelling en het tegengaan van (groeps)discriminatie. Maar geen voldoende
voorwaarde.
De
formele
gelijkberechtiging
van
vrouwen
of
allochtonen bij arbeidsbemiddeling, beroepsopleiding, aanwerving, uitvoering van de arbeidsovereenkomst of ontslag maakt de reële ongelijke behandeling en discriminatie
niet
ongedaan.
Er
blijven
immers
de
problemen
van
de
afdwingbaarheid en van de bewijslast. En bovendien: zelfs wanneer de bewijslast geleverd wordt, kan er in vele gevallen geen herstel van rechten worden ingeroepen, maar wordt de ‘dader’ hooguit een sanctie opgelegd. Via maatregelen gericht op procedurele gelijkheid kan een ongelijke (start)positie gecorrigeerd en/of gecompenseerd worden op twee manieren. Aanbodgericht kunnen bepaalde voorzieningen aangeboden worden, zoals tweede kans- of tweede wegopleidingen, trainingen, taalcursussen. En aan de vraagzijde kunnen bepaalde drempels worden weggewerkt, wat de vorm kan aannemen van het (verplicht) openbaar maken van vacatures, een kritische doorlichting
van
de
taakomschrijvingen
van
selectiefuncties
en opstellen,
wervingsprocedure, redelijke
‘kleurloze’
aanpassingen
voor
personen met een handicap voorzien e.d. Een consequent toegepaste procedurele gelijkheid op de arbeidsmarkt zou dus (in combinatie met gelijkheid van rechten) borg kunnen staan voor een gelijke 180
startpositie van gelijkwaardige individuen, voor een level playing field. Toch zijn hiermee niet alle problemen opgelost. Consequente toepassing vereist een compleet, veralgemeend en afdwingbaar pakket van maatregelen. De gevolgen van de vroegere procedurele ongelijkheid worden hoogstens deels ‘verrekend’: kansengelijkheid compenseert nauwelijks voor discriminatie in het verleden. Het uitgangspunt
van
de
maatregelen
blijft
het
individu
en
de
individuele
remediëring - daardoor verdwijnt bijvoorbeeld de analyse van de oorzaken van etnostratificatie op de arbeidsmarkt naar de achtergrond. Etnostratificatie die door onderzoek van Martens (Martens, 1998) en Verhoeven (Verhoeven, 2000) duidelijk werd aangetoond voor wat de Vlaamse en Brusselse arbeidsmarkt betreft. Zelfs in ideale omstandigheden biedt kansengelijkheid nog geen adequaat antwoord op groepsdiscriminatie. Gelijkheid van uitkomsten is in die zin een complex begrip dat het niet van toepassing kan zijn op het individuele niveau. Een zekere mate van ongelijkheid tussen individuen is immers onvermijdelijk aangezien iedereen nu eenmaal andere talenten en mogelijkheden bezit. We kunnen daarom beter spreken van gelijkwaardigheid van uitkomsten op groepsniveau: grote en blijvende verschillen tussen groepen wijzen, naast andere oorzaken, ook op achterstelling of discriminatie die moeten worden weggewerkt. Een
breed
scala
beroepsopleiding,
van
maatregelen
is
daarbij
werkgelegenheidsverruimende
denkbaar: en
quotering
bij
plaatsingsbevorderende
maatregelen, (al dan niet verplichte) bedrijfsplannen met streefcijfers en –data, contract
compliance.
Een
evenwichtige
mix
van
dergelijke
maatregelen,
onderbouwd door formele gelijkheid, kan dan een antwoord bieden op de onvolkomenheden van een louter op procedurele gelijkheid gerichte aanpak. Een adequaat antwoord bieden op (groeps)discriminatie vereist dus dat zowel het formele, het procedurele als het materiële gelijkheidsbeginsel worden ingezet. Maatregelen gericht op gelijkheid van rechten en kansen laten toe een gelijke startpositie voor gelijkwaardige individuen te realiseren; maatregelen gericht op gelijkheidwaardigheid
van
uitkomsten
op
groepsniveau
laten
toe
een
instrumentarium uit te bouwen dat (deels) compenseert voor discriminatie in het verleden en zorgt voor afbouw van onder andere gender- en etnostratificatie op de arbeidsmarkt. Echter, wanneer we doelbewust gelijkwaardigheid van uitkomsten voor bepaalde ondervertegenwoordigde groepen op de arbeidsmarkt nastreven, grijpen we onvermijdelijk in in de heersende allocatiemechanismen op die arbeidsmarkt. Banen die zonder het hanteren van het materiële gelijkheidsbeginsel ‘normaal’ 181
aan bijvoorbeeld gezonde autochtone jonge mannen zouden toevallen, gaan nu mogelijk naar personen met een arbeidshandicap, allochtonen, ouder wordende werkzoekenden of vrouwen. Wordt dan het recht op behandeling als gelijke niet geschonden van hen die nu naast deze banen grijpen? Om deze vraag te beantwoorden moeten we wat dieper ingaan op wat rechtengelijkheid tussen individuen precies inhoudt. Dworkin zegt daarover het volgende: 'What rights to equality do citizens have as individuals which might defeat programs aimed at (--) the policy of improving equality overall? There are two different sorts of rights they may be said to have. The first is the right to equal treatment, which is the right to an equal distribution of some opportunity or resource or burden. (---) The second is the right to treatment as an equal, which is the right, not to receive the same distribution of some burden or benefit, but to be treated with the same respect and concern as anyone else. If I have two children, and one is dying from a disease that is making the other uncomfortable, I do not show equal concern if I flip a coin to decide which should have the remaining dose of a drug. This example shows that the right to treatment as an equal is fundamental,
and
the
right
to
equal
treatment,
derivative.
In
some
circumstances the right to treatment as an equal will entail a right to equal treatment, but not, by any means, in all circumstances' (Dworkin, 226-227). Het meest fundamentele individuele recht is voor Dworkin het recht op behandeling als gelijke, het recht op gelijke zorg en een gelijk respect, en toch kan dit betekenen dat sommigen een zekere 'voorkeursbehandeling' krijgen ter compensatie van een achterstand. Is het een schending van het recht op behandeling als gelijke wanneer de door achterstelling en discriminatie van kansengroepen
verkregen
jobs
aan
de
‘rechtmatige
eigenaars'
worden
overgedragen? Edwards zegt volmondig ja. Immers, 'compensation is then exacted
from
the
non-guilty'
en
dus
worden
zij
gebruikt
als
'proxy
compensators', als 'means to a social or judicial end' (Edwards, 153). Maar Edwards' analyse gaat hier niet ver genoeg. Hij bekijkt de problematiek enkel in termen van 'schuld', terwijl 'schuld' hier geen relevant begrip is. Een van de belangrijke oorzaken van de achterstelling van sommige kansengroepen op de arbeidsmarkt is indirecte discriminatie: regels, procedures en acties die niet
de
bedoeling
hebben
om
bepaalde
categorieën
van
mensen
te
discrimineren, maar waarvan de uitwerking wel stelselmatig die categorieën benadeelt. Onbedoelde discriminatie waarvoor geen directe ‘schuldigen’ zijn aan te
wijzen,
maar
discriminatierichtlijnen.
182
wel
discriminatie
volgens
de
Europese
non-
Het recht op behandeling als gelijke van de individuen uit deze indirect gediscrimineerde groepen vereist daarom de (h)erkenning van de indirect discriminerende procedures en hun correctie. Hoe pakken we dat aan zonder dat de behandeling als gelijke van individuen die niet tot deze categorieën behoren in het gedrang komt? Dat kan gaan om het herbekijken van zaken zoals de criteria bij collectief ontslag (de 'last in, first out'-regel kan alle inspanningen ten aanzien van gediscrimineerde groepen bij een economische inzinking of bij herstructurering in één klap ongedaan maken), het opstellen van gender- en afkomstneutrale functiebeschrijvingen, de uitwerking van een opleidingsbeleid gekoppeld aan competentieontwikkeling, de waardering van elders verworven competenties,
een
betere
onthaalprocedure
voor
nieuwkomers
in
de
onderneming, een doorlichting en bijsturing van de gehele wervings- en selectieprocedure. Of nog: het opstellen van een personeelsplan met de nodige aandacht
voor
het
bereiken
van
gekwalificeerde
kandidaten
uit
de
kansengroepen. En gelijktijdig, als noodzakelijke aanvulling op de wijzigingen in structuren en procedures, zal aan de bedrijfscultuur - of liever, de verschillende subculturen binnen de organisatie - moeten gesleuteld worden om te komen tot waardering van veranderende verschillen op alle niveaus binnen de organisatie. Al deze voorbeelden van mogelijke acties, gericht op toekomstige veranderingen van (allocatie)processen leggen niet alleen de basis voor formele en procedurele gelijkheid voor kansengroepen, maar zijn ook gericht op gelijkwaardigheid van uitkomsten op groepsniveau. Dit betekent echter niet dat alle mogelijke acties gericht op gelijkwaardigheid van
uitkomsten
op
groepsniveau
het
recht
op
behandeling
als
gelijke
respecteren. Neem als voorbeeld een actie zoals ‘verplichte quotering bij aanwerving’. Daar eisen we, los van gelijke of gelijkwaardige kwalificaties, dat leden uit de kansengroepen voorrang krijgen of een bepaald percentage van het personeelsbestand
vormen.
We
schenden
daarmee
wat
Edwards
‘the
unconditional relevance of needs, deserts and rights to justice’ heeft genoemd. We schenden ‘justicizing principles’, en dat kan bezwaarlijk nog behandeling als gelijke worden genoemd. Maatregelen die gepaard gaan met een verlaging van de relevante kwalificatievereisten voor personen uit de kansengroepen schaden andere personen in hun recht op behandeling als gelijke. Dergelijke maatregelen zijn
vormen
van
discriminatie,
van
positieve
discriminatie.
Om
ze
te
onderscheiden van maatregelen die het recht op behandeling als gelijke niet schenden, benoem ik die laatste als maatregelen van positieve actie 355 .
355
Het onderscheid bepalen tussen concrete maatregelen van positieve discriminatie en van positieve actie is niet altijd eenvoudig. Positieve discriminatie en positieve actie 183
Gebruikmakend van deze omschrijving, levert ons dit twee indicatoren voor een rechtvaardig positieve actiebeleid op: (Indicator 1) Een positieve actiebeleid omvat geen maatregelen van positieve discriminatie, maar enkel maatregelen van positieve actie (‘soft affirmative action’, zoals Edwards het noemt). (Indicator 2) Een positieve actiebeleid vertrekt in de aanpak niet van ‘schuld’, maar legt de nadruk op (toekomstige) veranderingen in (allocatie)processen. Hoger hebben we al geargumenteerd dat we, om aan the ‘needs principle dilemma’ te ontsnappen, een inclusief kansenscheppend arbeidsmarktbeleid moeten voeren dat vertrekt van het individuele recht op behandeling als gelijke en
tegelijk
categoriale
acties
voorziet
om
de
specifieke
achterstellingsmechanismen ten aanzien van bepaalde groepen aan te pakken. Anders
gezegd:
de
positieve
actiemaatregelen
die
we
voorzien
voor
kansengroepen vormen geen vervanging van maar een aanvulling op het individuele recht op behandeling als gelijke. Vandaar een derde indicator voor een rechtvaardig positieve actiebeleid: (Indicator 3) Een positieve actiebeleid kan niet louter een doelgroepenbeleid zijn, maar het dient te kaderen in een inclusief kansenscheppend beleid.
2.2. De deontologische verantwoording van positieve actie: verdelende rechtvaardigheid
Nu over naar de tweede groep van deontologische rechtvaardigheidsgronden voor positieve actie: als een compensatie voor de achterstelling en discriminatie waar kansengroepen het slachtoffer van waren en zijn. Eigen aan vereffenende rechtvaardigheid is dat het om ‘claim rights’ gaat, stelt Edwards: ‘The rights of groups to compensation for past harm (---) are positive claim rights to specifiable actor or actors upon whom a duty rests to meet the claim’ (Edwards, 116). Om rechtvaardig te zijn, moet de compensatie in verhouding staan tot de geleden schade, moet ze geval per geval behandeld worden, op basis van een verifieerbare ‘berekening’, en mag de kost van de compensatie enkel gedragen worden door de ‘schuldigen’ in verhouding tot hun schuld.
bevinden zich op een continuüm en de beoordeling van een bepaalde actie kan ook nog situatiegebonden zijn. Een meer diepgaande behandeling van dit onderwerp overstijgt echter de scope van dit artikel. 184
In de praktijk blijkt dat nauwelijks te realiseren: - Individuele compensatie is onuitvoerbaar, onder andere omwille van de astronomische administratieve kosten ervan. - Kan dan geen maatwerkcompensatie op groepsniveau worden uitgewerkt? Nauwelijks, want ook hier speelt het mechanisme dat hoe meer maatwerk wordt geleverd, hoe hoger de administratieve kosten zijn. - Maatwerkcompensatie gaat niet alleen gepaard met hoge administratieve kosten, het blijft zelfs in het beste geval altijd een benadering. - Maatwerkcompensatie veronderstelt dat we extra criteria invoeren. But adding supplementary criteria will in fact weaken the original case for compensation to (f.i.) ethnic minorities. Because once you acknowledge that ‘blackness’ is no longer in itself sufficient to justify compensation, it becomes very difficult to sustain the view that the criterion has any relevance. If compensation to (only) poor blacks, why not compensation to all the poor? (Edwards, 160). - Wie wordt gecompenseerd en wie draagt hier de lasten van? Rechtvaardigheid vereist dat die individuen die het meest te lijden hebben van discriminatie en achterstelling de grootste compensatie krijgen. In de praktijk is het allesbehalve denkbeeldig dat net het omgekeerde gebeurt: ‘Since hiring within the preferred group still depends on relative qualifications, and hence upon past opportunities for acquiring qualifications, there is in fact an inverse ratio established between past discrimination and present benefits’ (Goldman, in: Edwards, 144). - Zelfs de keuze van de te compenseren groepen plaatst ons voor moeilijkheden. Slechts één voorbeeld: moeten Amerikaanse Joden (een etnische groep die in de Verenigde Staten zeker af te rekenen kreeg met tal van vormen van discriminatie) uitgesloten worden van compensatie, enkel en alleen omdat ze momenteel die achterstand en achterstelling als groep te boven zijn gekomen? Stevige bezwaren, die we slechts deels opvangen met de al geformuleerde rechtvaardigheidsindicatoren. We zullen een vierde indicator moeten formuleren die zoveel mogelijk verdringing voorkomt: (Indicator 4) Om verdringing binnen en tussen kansengroepen te voorkomen, moeten duidelijke doelstellingen voor het positieve actiebeleid geformuleerd worden, met de nodige aandacht voor de veranderende diversiteit binnen de kansengroepen. Dit impliceert ook dat de nodige categoriale accenten binnen het inclusief kansenscheppend beleid (zie indicator 3) moeten worden voorzien.
185
2.3. De teleologische verantwoording van positieve actie Edwards
onderscheidt
drie
argumentatielijnen
pro
positieve
actie
die
samenhangen met drie verschillende vormen van ‘consequentialism’. Een eerste groep van argumenten kan worden gevat onder de (brede) noemer van het utilitarisme. Edwards ziet minstens vier belangrijke beperkingen in deze argumentatielijn. Welke uitkomsten moeten we meten? Een kenmerk van vele utilitaristische argumenten is immers hun algemeenheid. Hoe meet je bijvoorbeeld ‘harmonieus samenleven in etnisch gemengde wijken’? De voorstanders van positieve actie gaan er al te gemakkelijk van uit dat er in de samenleving sprake is van één uniek waardensysteem – dat er effectief sprake is van een ‘common good’. Niets is echter minder waar, stelt Edwards: ‘Indeed, the very juxtaposition of “the interests of minorities” with “the common interest” immediately points up the contradiction’ (Edwards, 180). Positieve actie genereert ook minder zichtbare effecten. Zelfs als we in staat zouden zijn om zaken zoals de maatschappelijke statusverhoging van een kansengroep te meten, of zaken zoals meer harmonieus samenleven, verhoging van de werkzaamheidsgraad, stijging van het opleidingsniveau, dan moeten we ook de effecten verrekenen van zaken zoals mogelijk gestegen xenofobie, meer uitgesproken verzuring in de samenleving, afkalven van het vertrouwen in maatschappelijke instituties en dergelijke. Het spreekt haast vanzelf dat een objectieve meting van de kosten en baten van positieve actie een onmogelijke opgave is, meent Edwards. Zowel voor- als tegenstanders van dergelijk beleid zullen daarom al snel op selectieve wijze de resultaten meten en interpreteren, en wie toch probeert objectief te blijven kan hoogstens bereiken dat ‘(---) such an assessment (will be) necessarily imperfect, dependent on partial calculations, and based on best estimates. The answers must always be provisional’ (Edwards, 184). Een tweede argumentatielijn legt de nadruk op ‘greater social harmony’ door een vermindering van etnische spanningen binnen de samenleving, een integratie van de minderheden binnen de ‘mainstream’ van de maatschappij e.d. We kunnen deze groep van argumenten omschrijven als ‘ideal-end-regarding’: het te bereiken doel van het positieve actiebeleid is op zichzelf waardevol is en moet
dus
geen
voorwerp
uitmaken
van
een
utilitaristische
kosten-
batenberekening. Een typisch voorbeeld dat door vele voorstanders van deze 186
argumentatie wordt naar voor geschoven is ‘a more equal and just society’, en zij beklemtonen dat ideal-end argumenten daarom zoveel sterker en sprekender zijn dan utilistische argumenten, daar zij ‘(---) do not rely upon preferences at all, but on the independent argument that a more equal society is a better society even if its citizens prefer inequality’ (Dworkin, 239). Dat is correct zegt Edwards, maar de tekortkomingen van ideal-end argumenten situeren zich op een ander niveau: ‘The difficulty comes in trying to swallow the claim that positive discrimination will conduce to such grandiose ends as a more equal and just society’ (Edwards, 177). De laatste groep van argumenten betitelt Edwards als ‘functional’. ‘They are neither necessarily utility-maximizing nor ideal-end-regarding (although they may be decked out as either or both), but rather actions to achieve a given end or ends that may be, and often are, expedient’ (Edwards, 177). Voorkoming van acute etnische spanningen en relletjes (door bijvoorbeeld jonge allochtonen in het politiekorps op te nemen) is een veelgehoord functioneel argument voor positieve actie voor de kansengroep allochtonen. Wanneer Edwards op basis van al het bovenstaande de balans opmaakt, komt hij tot een voorzichtige, eerder negatieve conclusie: ‘(---) There must be severe reservations about the likelihood of positive discrimination achieving its ends; in practice the utilities may be scant (---). (But) it may work in some circumstances and in certain types of application (in particular, some of the milder forms of positive action and, if policed, contract compliance programmes) and is worth continuing on (a) limited scale for that reason. The balance of utilities is nevertheless not such as to provide an unconditional go-ahead for positive discrimination (---). The utilities of positive discrimination must be real and considerable before we allow them to take precedence over the claims of justice’ (Edwards, 194). Wanneer we streven naar een breed maatschappelijk draagvlak voor positieve actie, lijkt het wenselijk om deze voorzichtige conclusie ernstig te nemen. Dit zet ons op het spoor van een vijfde indicator voor een rechtvaardig positieve actiebeleid: (Indicator 5) Een positieve actiebeleid vereist een permanente evaluatie, zowel van het beleidsproces als van de resultaten. Dit impliceert dat het beleid gebaseerd is op meetbare doelstellingen van kwantitatieve en kwalitatieve aard en werk maakt van een strakke kostenbeheersing, met bijzondere aandacht voor (ook administratieve) kosten bij ondernemingen en sectoren. Maar als sterke vormen van ‘affirmative action’ (maatregelen van positieve discriminatie) te kort schieten in termen van rechtvaardigheid, kunnen we alleen maar ‘zachte’ vormen van positieve actie inzetten. De vraag is of die enige kans 187
op succes bieden? Misschien wel, zegt Edwards, ‘to a limited extent’. Immers, het gaat dan om voorzichtige maatregelen; hun praktische bereik zal beperkt zijn. En we mogen daarbij niet vergeten dat positieve actie en positieve discriminatie op een continuüm liggen, waarbij de grenzen niet altijd duidelijk te trekken vallen. Een zesde indicator voor een rechtvaardig positieve actiebeleid wordt dan: (Indicator 6) We moeten realistisch zijn in onze verwachtingen over de effecten van positieve actie. Het is slechts één van de instrumenten die we kunnen inzetten voor grotere sociale rechtvaardigheid. Een tijdelijk middel, dat ingezet wordt naast andere. Dit impliceert een sterke maar flexibele en overlegde afstemming tussen al de ingezette beleidsmaatregelen.
188
3. Groepsrechten en hun effecten voor een rechtvaardig positieve actiebeleid Individuele rechten hebben vaak een abstract en zelfs fictief karakter: de invloed van sociale factoren op ongelijkheid in kansen en posities wordt onderschat, de toekenning van gelijke individuele rechten is onvoldoende om maatschappelijke achterstand en achterstelling op te heffen, de betekenis die groepsgebonden kenmerken in het leven van individuen spelen wordt miskend (Reinders, 227-229). Het is niet zo dat leden van kansengroepen altijd zelf kunnen kiezen of ze tot die groep (willen) behoren. Vaak denken en handelen we in termen van ‘wij’ en ‘zij’, van ‘gevestigden’ en ‘buitenstaanders’ en dit vormt dan de basis voor in- en uitsluiting bij de toegang tot sociale instituties. Dat geldt in hoge mate voor de kansengroep allochtonen, bijvoorbeeld. We kunnen daarom etniciteit niet zomaar als een analytisch irrelevant begrip afdoen: het is in het discours en in de praktijk een maatschappelijk feit van eerste orde geworden. ‘(Ethnicity) is no longer a value-free fact that should figure in public statistics, but a fact of live that appeals to supposedly “natural” distinctions, such as ethos or descent, to explain “cultural” differences’ (Baumann en Sunier, 3). Op welke rechten kunnen groepen zich beroepen? ‘The International Covenant on Civil and Political Rights van 1966 points out in article 27 that (---) in those states in which ethnic, religious or linguistic minorities exist, persons belonging to such minorities shall not be denied the right, in community with the other members of their group, to enjoy their own culture, to profess and practice their own religion, or to use their own language’ (Shaw, 220) Een vrij bescheiden bepaling, negatief geformuleerd (‘shall not be denied’) en gericht op ‘persons belonging’ in plaats van op ‘minorities’ zelf, waarbij het begrip ‘minority’ niet gedefinieerd wordt. Meer duidelijkheid werd verschaft in 1994, toen het Human Rights Committee van de Verenigde Naties, na veel discussie, General Comment No 23 aannam, waarin artikel 27 van het Covenant werd becommentarieerd. Zo werd bijvoorbeeld onderstreept dat niet alleen onderdanen of gevestigde migranten moeten beschouwd worden als leden van minderheidsgroepen, maar ook (tijdelijke) gastarbeiders en zelfs ‘visitors’. Bovendien is het bestaan van een etnische, religieuze of taalkundige minderheid niet afhankelijk van de erkenning daarvan door de betrokken staat, maar een objectieve kwestie.
189
En: ‘Although article 27 is negatively formulated, the Committee pointed out that positive measures of protection were required not only against the acts of the state party itself, but also against the acts of other persons within the state party. Positive measures may also be necessary to protect the identity of the minority concerned and legitimate differentiation was permitted so long as it was based on reasonable and objective criteria’ (Shaw, 221). Ook Capotorti onderkent de noodzaak van ‘adequate action’, maar stelt dat minderheden geen volwaardige groepsrechten hebben, doch slechts rechten die een collectieve uiting van individuele rechten zijn (Capotorti, 102). In de praktijk echter is het onderscheid tussen groepsrechten en collectieve rechten van individuen niet scherp af te lijnen. ‘Apart from the overwhelming requirements of protection from fysical attack upon their very existence as a group, groups need protection from discriminatory treatment as such. The norm of non-discrimination thus constitutes a principle relevant both to groups and individual members of groups (---). The principle of non-discrimination requires the establishment of equality in fact as well as formal equality in law. The application of equality in fact may (---) require the introduction of affirmative action measures in order to diminish or eliminate conditions perpetuating discrimination. Such measures would need to be specifically targeted and neither absolute nor of infinite duration’ (Shaw, 212-215). De voorwaarden voor het voeren van een positieve actiebeleid die Shaw formuleert sluiten aan bij de rechtvaardigheidsindicatoren die in vorig hoofdstuk werden geformuleerd: ‘targeted’ sluit aan bij indicatoren vier en vijf, ‘not absolute’ bij indicator een en ‘not of infinite duration’ bij indicator zes. Tot zover de situatie zoals ze nu is. Maar we moeten de discussie over groepsrechten ook op een dynamische wijze bekijken. De positie van het individu in het internationale recht is geëvolueerd van louter object naar dat van een subject dat naast plichten ook rechtstreeks rechten kan ontlenen aan het volkenrecht (zie ook Boeles, 27-31) en dat in een relatief korte periode van amper een halve eeuw. De quasi wereldwijde vervlechting die op tal van maatschappelijke terreinen ontstaat en haar juridische neerslag vindt in internationale
afspraken,
samenwerkingsvormen
en
organisaties;
de
fel
toegenomen mobiliteit van mensen, goederen, kapitaal en informatie waardoor nieuwe migratiestromen ontstaan; het geglobaliseerde verzet van nieuwe en oude sociale bewegingen tegen de kapitalistische globalisering en tegen de ‘pensée unique’; het toenemende bewustzijn bij minderheidsgroepen en hun georganiseerd verzet tegen hun ‘abnormalisering’ door de meerderheid – dat alles verplicht ons om in de maatschappelijke praktijk van elke dag het debat over groepsrechten aan te gaan. 190
Veel zal afhangen van de manier waarop we dit debat voeren en organiseren. Postema stelt dat het gaat om een ‘historische onderneming’: een historisch gegroeide en verder groeiende praktijk, met inbreng van personen en groeperingen
met
uiteenlopende
mens-
en
maatschappijvisies,
waarbij
voortgang slechts van geval naar geval, van conflict naar conflict mogelijk is, en mits alle deelnemers bereid zijn hun eigen opvattingen te evalueren in het licht van de interpretatie van andere deelnemers (Reinders, 234-235). Giddens bepleit een vergelijkbare aanpak. Voor hem bestaat ‘multiculturalism’ uit ‘(---) policy programmes that recognize the authenticity of different ways of life within a social community, and seek to promote fruitful and positive transactions between them – but within an overall, and singular, system of citizenship rights and obligations’ (Giddens, 124). De samenleving moet ijveren voor ‘positive welfare’, stelt hij, en die is gebaseerd op ‘social solidarity (that) has to refer to networks, sometimes centred in localities, but often more diffuse, and quite often also crossing boundaries of nations (---). Such networks are likely to overlap and confer multiple identities or feelings of obligation and belonging (or, sometimes, antagonism or isolation)’ (Giddens, 114; zie ook Baumann en Sunier, 4). Een van de pijlers waarop die ‘social solidarity’ moet worden gebouwd is ‘active trust’, dat hij definieert als ‘trust based on monitoring the integrity of the other in an open and continuous way’ (Giddens, xi). Ik ben het met Giddens eens dat het ‘programma’ zoals Postema dat voorstelde, in de globaliserende netwerksamenleving alleen maar meer betekenis en belang krijgt. Een rechtvaardig positieve actiebeleid moet op een dynamische wijze groepsrechten in rekening brengen. We houden hier rekening mee door een zevende rechtvaardigheidsindicator te formuleren, die meteen ook een belangrijke pijler vormt voor het verhogen van het draagvlak en dus van de slaagkansen van dit beleid: (Indicator 7) Een gedragen ontwikkeling van een positieve actiebeleid vereist een langzaam groeiende praktijk van maatschappelijk debat, met inbreng van alle betrokkenen – individuen én groepen – wellicht van ‘conflict’ naar ‘conflict’ naar oplossingen zoekend, en met een open geest en een grote en actieve luisterbereidheid, waarbij waardering van veranderende verschillen de motor is. Een ‘work in progress’, waarin de kansengroepen vanzelfsprekend ruim betrokken zijn.
191
192
4. Draagvlak voor een rechtvaardig positieve actiebeleid Een succesvol positieve actiebeleid kan zich maar ontwikkelen doorheen een breed maatschappelijk debat. Zulk open debat vereist echter het afzien van praktijken zoals het ‘abnormaliseren’ en ‘culturaliseren’ van de ander(en), het opgeven van de illusie van de homogene samenleving. Niet alleen aanvaarding, maar waardering van (veranderende) verschillen moet de motor zijn van dit proces. En net daar stellen zich nog tal van problemen. Een van de meest sprekende voorbeelden daarvan treffen we aan in de houding ten aanzien van de kansengroep allochtonen binnen het heersende integratiediscours.
4.1. Het integratieconcept: van plichten en rechten naar plichten voor rechten
Met de oprichting van het Koninklijk Commissariaat voor het Migrantenbeleid (KCM) in 1988-1989 wordt in België voor het eerst werk gemaakt van een coherent en structureel minderhedenbeleid. Naast een reeks in snel tempo gelanceerde voorstellen en aanbevelingen, neergelegd in diverse deelrapporten, maakt het KCM in de eerste plaats werk van een beleidsconcept dat een globale aanpak voorstond. Dit concept wou twee benaderingen verzoenen: een cultureel-antropologische enerzijds, met nadruk op cultuur(verschillen) en culturele aanpassing, en een sociaaleconomische anderzijds, met aandacht voor tewerkstelling, opleiding, huisvesting en welzijn. Zo werd vanaf de eerste nota een concept ontwikkeld dat een aantal tegenstellingen bevatte, dat onduidelijk was en daardoor open stond voor (zeer) verschillende interpretaties. Het integratieconcept, de basis voor alle volgende rapporten en voorstellen, gaat '(---) tegelijk uit (1) van de notie "inpassing", aan de hand van de criteria (a) assimilatie, waar de openbare orde het vraagt; (b) consequente bevordering van een zo goed mogelijke inpassing volgens de oriënterende sociale basisbeginselen die de cultuur van het gastland schragen en die met moderniteit, emancipatie en volwaardig pluralisme - zoals een moderne westerse staat dit verstaat - te maken hebben, en (c) ondubbelzinnig respect voor de culturele diversiteit-als-wederzijdse-verrijking op de andere vlakken; (2) en dat gepaard gaat met een bevordering van de structurele betrokkenheid van de minderheden bij de activiteiten en doelstellingen van de overheid' (KCM, 3839).
193
Er wordt in deze definitie een onderscheid gemaakt tussen 'integratie' en 'inpassing'. Inpassing groepeert zaken die de overheid van allochtonen verwacht, de vraagzijde van het integratieconcept, de plichten. Integratie staat dan voor 'inpassing plus rechten', waarbij de rechten verwoord worden in de cryptische formulering 'structurele betrokkenheid (---) bij de activiteiten en doelstellingen van de overheid'. Hoewel deze rechten, de aanbodzijde van het integratieconcept, op verschillende manieren geïnterpreteerd werden - als politieke participatie (stemrecht) door sommigen, als een reeks inspanningen voor minderheden die zouden uitmonden in werk, emancipatie e.d. door anderen - is één zaak wel duidelijk: rechten staan naast plichten, op gelijke hoogte, en worden niet door plichten geconditioneerd. Vrij snel echter - ook in sommige beleidsteksten - werd een verschuiving merkbaar: rechten kwamen na plichten. Eerst en als voorwaarde inpassing (een woord dat meer en meer als synoniem voor integratie werd gebruikt), dan rechten. Zo werd de toonaangevende interpretatie van het integratieconcept de volgende: 'integratie' of 'inpassing' staat voor aanpassing aan de waarden en culturele normen van het gastland, en elke maatregel ten gunste van allochtonen moet worden voorafgegaan door tekenen van inpassing (Blommaert, 1998, 75-88). Het toch al problematische concept werd daarmee onbruikbaar als hefboom voor de emancipatie van de allochtone gemeenschappen in België en Vlaanderen, onder andere omwille van twee bijzonder in het oog springende redenen: Het vermijden van een heldere definitie biedt de meerderheid een belangrijk strategisch voordeel: het integratieproces blijft stevig in handen van de ‘gevestigden’, maar niettemin blijven allochtonen verantwoordelijk voor de afloop ervan. Doordat ‘gevestigden’ de normen bepalen, zonder ze echter duidelijk vast te leggen, zijn allochtonen gedoemd om - langsheen één of andere parameter - ‘anders’, niet-geïntegreerd te blijven. Een lot waaraan alleen een elite
kan
ontsnappen
die
ofwel
economische
successen
boekt
ofwel
in
‘voorbeeldfuncties’ terecht komt. (Blommaert & Verschueren; zie ook Rath). Allochtonen worden als buitenstaanders aangeduid, omdat de gevestigde meerderheid de aanwezigheid van groepen ‘vreemdelingen’ als abnormaal en problematisch conceptualiseert, vanuit een impliciete visie die systematisch aanwezig is in beelden over onszelf en over anderen, waarbij er vanuit gegaan wordt dat de ideale samenleving zo gelijkvormig mogelijk moet zijn homogeneïsme kortom (zie ook Blommaert en Verschueren, 128-141; Goldberg, 20-25). Vanuit een dergelijke houding zullen in het minderhedenbeleid alleen tijdelijke 'aanpassingsmaatregelen' geduld worden, maatregelen gericht op het
194
wegwerken van verschillen; een blijvende en veranderende diversiteit zal niet worden geduld. Het
begrip
‘integratie’
(machts)relatie
tussen
buitenstaanders,
voor
staat, de de
met
andere
gevestigde status-quo,
woorden,
meerderheid en
niet
voor en
voor
de
de
een
huidige
allochtone proces
van
(groeps)emancipatie. Hoewel meest uitgesproken tegenover de kansengroep allochtonen, komen elementen van een vergelijkbare houding ook tot uiting tegenover sommige andere kansengroepen. Ook tegenover generatiearmen en (ex-)gedetineerden
bijvoorbeeld,
wordt
soms
een
vergelijkbaar
discours
gebruikt. Om een volwaardig open debat vorm te geven zullen we een alternatief voor het integratieconcept moeten ontwikkelen.
4.2. Gemeenschappelijkheid, gelijkwaardigheid, dialoog en waardering van veranderende verschillen: een alternatief voor het integratieconcept
'Onze' samenleving is geen samenleving die is opgebouwd uit naast elkaar bestaande groepen waarin 'wij' vanzelfsprekend meer rechten hebben dan 'zij' (want 'wij' zijn hier 'thuis' of ‘wij’ zijn de norm). We leven allemaal, met alle verschillen die merkbaar zijn tussen allerlei groepen en individuen, binnen één samenleving: de 'onze'. We leven binnen hetzelfde politieke, ideologische en institutionele kader; beleidsbeslissingen hebben voor iedereen effect. Wat zich hier en nu voordoet, raakt ons allemaal. Deze gemeenschappelijke ruimte schept in hoge mate een gemeenschappelijk referentiekader; alle verschillen die zich voordoen zijn vormen van cultuurbeleving, ongelijkheid e.d. die eigen zijn aan die ene samenleving die we samen vorm (willen) geven. Succesvolle stappen op weg naar een open debat vergen dan ook in de eerste plaats de erkenning van gemeenschappelijkheid: we vormen samen één gemeenschap. Gemeenschappelijkheid
impliceert
gelijkwaardigheid.
Cultuurverschillen,
vermeende ‘fundamentele tegenstellingen’ of vermeende meerderwaardigheid kunnen nooit een verantwoording zijn voor paternalisme en/of discriminatie. Integendeel: groepen en individuen moeten hun legitieme rechten krijgen, opdat ze in staat zouden zijn hun plichten na te komen. We moeten de illusie loslaten dat we allemaal evenveel mogelijkheden en kansen hebben, en op gelijke wijze verantwoordelijk zijn voor onze toekomst: kansengroepen worden achtergesteld, en
sommige
nieuwkomers,
kansengroepen personen
met
(denk een
aan
handicap)
generatiearmen, beschikken
allochtone
nauwelijks
over
machtsinstrumenten. We moeten die ongelijkheid erkennen, en dat tevens erkennen als een probleem dat moet worden aangepakt. Kansengroepen hebben 195
recht op onmiddellijke actie door de gehele samenleving. Gelijkwaardigheid veronderstelt met andere woorden een omkering van het integratiediscours: geen plichten zonder rechten. Gelijkwaardigheid veronderstelt permanente dialoog. We kunnen geen beleid voor kansengroepen voeren, maar moeten een beleid met hen vorm geven. Het recht op behandeling als gelijke vereist dat de stem van alle kansengroepen wordt gehoord bij de vormgeving van de idealen van onze samenleving zoals rechtvaardigheid en pluralisme. Bij gebrek aan voldoende machtsmiddelen en te weinig
‘luid-sprekers’
wordt
de
mening
van
vele
(individuen
uit
de)
kansengroepen nu meestal niet gehoord. We zullen actief moeten (leren) luisteren,
wat
tevens
impliceert
dat
we
aangepaste
en
structurele
overlegkanalen uitbouwen. Permanente dialoog en overleg vereisen een houding van waardering van veranderende
verschillen.
Een
duidelijke
aanvaarding
van
diversiteit,
er
weliswaar van uitgaande dat die diversiteit geen stabiel gegeven is, maar voortdurend onderhevig aan convergerende zowel als divergerende tendensen (Goldberg, 20-33; zie ook Janssens & Steyaert). Dialoog komt immers maar tot stand juist omdat er verschillen zijn in de betekenis die de partijen en actoren geven aan situaties en processen. Niet dé waarheid, dé oplossing wordt nagestreefd, zoals in het integratiediscours de regel is, maar verschillende mogelijke oplossingen, aangereikt vanuit verschillende gezichtspunten, worden met elkaar geconfronteerd en moeten met evenveel zorg en respect rekening houden met elkaar. Aanvaarden van diversiteit betekent het delen van macht met mindermachtigen, en daartoe moet men bereid zijn de beginselen van gemeenschappelijkheid en gelijkwaardigheid te aanvaarden – waarmee de cirkel rond is. Volwaardige gelijktijdige
emancipatie
en
aanvaarding
gemeenschappelijkheid,
participatie en
van
kansengroepen
toepassing
gelijkwaardigheid,
van
dialoog
en
de
vergt
de
beginselen
waardering
van
veranderende verschillen (zie ook Blommaert en Martens, 65-85). Aangezien het om
een
fundamenteel
andere
aanpak
gaat,
zal
dit
tijd,
overleg
en
experimenteerruimte vergen. Daarbij moeten twee belangrijke knelpunten worden aangepakt die dit proces ernstig kunnen hypothekeren (Blommaert en Martens, 78-84): Alle vormen van (ook indirecte) discriminatie moeten daadkrachtig worden aangepakt. Hierbij moeten de overheden het voortouw nemen: niet alleen moet antiracisme en discriminatiebestrijding een levend onderdeel worden van de bedrijfscultuur in alle overheidsinstellingen, de overheid moet ook een rol van 196
leiderschap opeisen en vervullen. Daarbij moet de aandacht in de eerste plaats uitgaan naar sensibilisatie, gericht op gedrags- en mentaliteitswijziging. De op korte termijn gewijzigde attitudes én gedrag ten aanzien van sorteren en recycleren, ongewenst seksueel gedrag op het werk of roken in openbare gebouwen, tonen aan dat dit minder utopisch is dan het lijkt. Daarnaast echter zal een meer strikte regelgeving nodig zijn, niet onder de vorm van symboolwetgeving, maar als praktisch toepasbare gedragsrichtlijnen, waarbij positieve sanctionering (onder de vorm van - indirecte - subsidiëring) voorrang krijgt op negatieve sanctionering, zonder deze laatste echter uit te sluiten. We moeten reële 'samenlevingsproblemen' (die zich ook op de werkvloer voordoen)
durven
(h)erkennen.
Communicatiestoornissen,
misverstanden,
vermeende overlast en reële problemen: vaak worden ze op één hoopje gegooid, wat een nuchtere en gebalanceerde aanpak ervan onmogelijk maakt. Er wordt geen coherent beleid rond ontwikkeld: vaak blijft het bij - om met Blommaert en Martens te spreken - een 'accidentenpolitiek' zonder visie en duidelijke doelstellingen (denk bijvoorbeeld aan de reacties op het dragen van een
hoofddoek
'rambobeleid',
door zoals
moslimvrouwen de
op
het
ongedifferentieerde
werk). zero
wordt
een
tolerance-aanpak
Of
het
van
jeugdcriminaliteit, waarbij het soms al volstaat dat enkele allochtone jongeren op straat rondhangen om een krachtig politieoptreden in gang te zetten - vaak met heel wat escalatie tot gevolg. Hoe heilloos deze weg is, wordt bijvoorbeeld aangetoond door Power en Turnstall, die concluderen dat ‘riot control cannot be a successful form of long-term law enforcement’ (Power & Turnstall, XI). Maar waar het vooral nog aan ontbreekt is de kennis bij beleidsmensen, bedrijfsleiders e.d. om een adequaat en evenwichtig beleid uit te stippelen. Een interne pool van expertise opbouwen, beroep (kunnen) doen op externe experts, overleg met de doelgroepen organiseren: het zijn even zovele randvoorwaarden om te komen tot een afgewogen aanpak. Flankerend beleid door de overheden is hierbij nodig. Ik leid hieruit nog drie bijkomende indicatoren af voor een rechtvaardig beleid van positieve actie dat bovendien in staat moet zijn om voldoende draagvlak te verwerven bij alle betrokken stakeholders: (Indicator 8) Een positieve actiebeleid krijgt vorm in een open debat dat steunt op de gelijktijdige aanvaarding en toepassing van gemeenschappelijkheid, gelijkwaardigheid,
permanente
dialoog
en
waardering
van
veranderende
verschillen.
197
(Indicator 9) In dat open debat wordt structureel ruimte gemaakt voor de stem van de kansengroepen en wordt voldoende tijd, experimenteerruimte en ondersteuning voorzien voor expertiseopbouw bij alle stakeholders. (Indicator 10) Succes in dit proces vereist de erkenning en de systematische aanpak van alle vormen van (indirecte) discriminatie én van de reële ‘samenlevingsproblemen’, ook op de werkvloer.
198
5. Ten slotte: kan een gedragen en rechtvaardig positieve actiebeleid ook nog efficiënt en effectief zijn? We hebben nu tien indicatoren of kritische succesfactoren geformuleerd waarmee we tegelijkertijd moeten rekening houden bij de vormgeving van het beleid. Een indrukwekkende lijst en het valt op dat sommige indicatoren onderling op gespannen voet lijken te staan. Ik vestig de aandacht op twee belangrijke afstemmingsuitdagingen. Hoe verzoen je de vereiste van de ontwikkeling van een langzaam groeiende praktijk van maatschappelijk debat, met inbreng van alle betrokkenen (indicator 7) met de vereiste van een positieve kosten-batenbalans (indicator 5) en met realistische verwachtingen over de mogelijke effecten van een positieve actiebeleid (indicator 6)? Wanneer we alle kansen geven aan het opbouwen van ‘active trust’, wordt de kostprijs dan niet te hoog – zo hoog dat andere rechtvaardigheidscriteria geschonden worden? De voortgang van het maatschappelijke debat (indicator 7) gaat van conflict naar conflict, van deelactie naar deelactie, langs de weg van een steeds weer te ‘bevechten’ nieuwe deelconsensus. Hoe valt dit te verzoenen met de vereiste van duidelijke doelstellingen en het voorkomen van verdringing (indicator 4) en de nood aan een positieve kosten-batenbalans (indicator 5)? De eerste afstemmingsuitdaging lijkt paradoxaal: om een zo breed mogelijk gedragen positieve actiebeleid te garanderen moeten we een weg bewandelen die traag en dus ‘kostbaar’ is – waardoor het draagvlak ervoor dreigt te eroderen.
De
ontwikkeling
van
een
langzaam
groeiende
praktijk
van
maatschappelijk debat, de stelselmatige opbouw van ‘active trust’ maakt het bijvoorbeeld moeilijk om zeer snel duidelijke macro-effecten te bereiken (zoals in termen van een sterk verhoogde werkzaamheidsgraad) en dreigt de (administratieve) kosten voor sectoren en ondernemingen te verhogen (onder andere omdat de beleidsprioriteiten stap voor stap ontwikkeld worden en voortdurend kunnen worden bijgestuurd). Willen de samenleving en de ondernemingen die grotere kosten wel blijvend dragen? Terwijl
net
dat
blijvende
en
sterker
wordende
draagvlak
een
absolute
voorwaarde is voor de ontwikkeling van ‘active trust’. Vandaar het belang van een degelijke kostenbewaking van het beleid, met bijzondere aandacht voor de (administratieve en andere) kosten voor ondernemingen, instellingen en sectoren. Vandaar ook dat we dit als bijzonder aandachtspunt in indicator 5 199
hebben meegenomen. Dat verplicht ons wel om prioriteiten af te bakenen, om concreet aan te geven wat we wel en niet zullen doen op de korte termijn. Dit ligt ook in het verlengde van een ander aspect van indicator 5, namelijk de vereiste van permanente evaluatie en werken met meetbare doelstellingen. De tweede geformuleerde afstemmingsuitdaging heeft te maken met het iteratieve karakter van de ontwikkeling van een positieve actiebeleid dat rekening houdt met de opbouw van ‘active trust’ in een breed maatschappelijk debat. Nieuwe maatregelen zullen opduiken, een breed palet van acties zal moeten worden ingezet, nieuwe methodieken en werkvormen worden uitgetest, experimenten kunnen mislukken. Dergelijk complex maatregelenpakket vraagt om afstemming en sturing, zonder dat die sturing zo rigide wordt dat daardoor het open debat en de (zelfgekozen) gemeenschappelijke verantwoordelijkheid in het gedrang komt. Sterke maar flexibele en overlegde afstemming tussen alle maatregelen en acties van het positieve actiebeleid zijn hier vereist (indicator 6). Maar dat volstaat niet. De korte termijnbelangen van de verschillende stakeholders kunnen het iteratieve vormgevingsproces van een rechtvaardig en efficiënt
positieve
kansengroepen
actiebeleid
kunnen
verstoren.
(begrijpelijk)
De
sterk
eigen inzetten
organisaties op
van
kwantitatieve
doelstellingen; sectoren, ondernemingen en andere arbeidsorganisaties zullen wellicht de klemtoon leggen op de kwalitatieve veranderingsprocessen die nodig zijn om die kwantitatieve resultaten ooit te realiseren. Vandaar de dwingende noodzaak om tegelijkertijd te bewaken dat het beleid op alle niveaus gestoeld is op goed gekozen kwantitatieve en kwalitatieve doelstellingen en objectieven (indicator 5). Deze
twee
voorbeelden
maken
duidelijk
dat
de
keuze
voor
bepaalde
programma’s, maatregelen en acties heel nauw luistert. Een goede mix maken vergt experimenteren en experimenten kunnen mislukken. De uitbouw van een rechtvaardig en gedragen positieve actie-beleid zal dan ook behoorlijk wat tijd en middelen vergen. Dat vergt dan weer doorzettingsvermogen en lange termijndenken, zowel bij de verantwoordelijke politici als bij de sociale partners en de eigenorganisaties van kansengroepen. Maar veel andere wegen zijn er niet.
200
6. Bibliografie Baumann, G. & Sunier, T. (ed) (1995). Post-migration etnicity. Cohesion, Commitments, Comparison. Amsterdam: Het Spinhuis. Blommaert, J. & Verschueren, J. (1992). Het Belgisch migrantendebat: de pragmatiek van de abnormalisering. Antwerpen: IPrA/EPO. Blommaert, J. (1998). Integration policies and the politics of integration in Belgium. In: Martiniello, M. (ed), Multicultural policies and the state: A comparison of two European societies. Utrecht: ERCOMER. Blommaert, J. & Martens, A. (1999). Van blok tot bouwsteen. Een visie voor een nieuw lokaal migrantenbeleid. Antwerpen: EPO. Boeles, P. (1995). Eerlijke immigratieprocedures in Europa. Amsterdam: NCB. Brouckaert, B. (1992). Positieve actieplannen voor migranten: een goed idee? In: Tijdschrift voor sociologie, Volume 13, nr. 2, blz. 189-220. Caestecker, F. & Van de Voorde, M. (1996). Schoolverlaters van Turkse en Marokkaanse nationaliteit op de Vlaamse arbeidsmarkt: positieve actie blijft nodig. Brussel: VCIM. Capotorti, F. (1991). Human Rights: the hard road towards universality. In: Macdonald, R. St. J. & Johnston, D. (ed), The structure and process of international law (deel 2). Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers. Centrum voor Gelijkheid van Kansen en Racismebestrijding, Federale Diensten voor Wetenschappelijke, Technische en Culturele Aangelegenheden (1997). Etnische discriminatie bij aanwerving. Brussel: DWTC. Dworkin, R. (1996). impression).
Taking
rights
seriously.
London:
Duckworth
(Eight
Edwards, J. (1987). Positive discrimination, social justice and social policy: moral scrutiny of a policy practice. London: Tavistock Publications. Giddens, A. (2007). Europe in the Global Age. Cambridge: Polity Press. Goldberg, D. Th. (ed.) (1994). Multiculturalism: a critical reader. Cambridge (Mas.)/Oxford: Blackwell Publishers. Janssens, M. & Steyaert, C. (2001). Meerstemmigheid: organiseren met verschil. Leuven: Universitaire Pers Leuven. Kahlenberg, R. D. (1996). The remedy. Class, Race and affirmative Action. New York: BasicBooks. 201
Koninklijk Commissariaat voor het Migrantenbeleid (KCM) (1989). Integratie(beleid): een werk van lange adem. Volume I: Bakens en eerste voorstellen. Brussel: KCM/INBEL. Lamberts, M., Pauwels, F., Schryvers, E & Van de maele, M. (2005). De weg naar evenredige arbeidsdeelname via diversiteitsplannen op organisatieniveau. Leuven: Hoger instituut voor de arbeid/K.U.Leuven. Martens, A. (1998). Stimuleren of imponeren. De evenredige arbeidsdeelname van allochtonen in Vlaanderen vraagt om een urgentieprogramma. In: Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken, 1998, nr. 4, blz. 328-340. Power, A. & Turnstall, R. (1997). Dangerous disorder: Riots and violent disturbances in thirteen areas of Britain. York: Joseph Rowntree Foundation. Rath, J. (1991). Minorisering: de sociale constructie van etnische minderheden. Amsterdam: SUA. Reinders, J.S. (1992). Mensenrechten tussen universaliteit en contextualisering. In: Heerding, I. (ed), Ethiek. Heerlen: Open Universiteit. Shaw, M. N. (1997). International Law. Cambridge: Cambridge University Press (vierde druk). Sowell, T. (1981). Ethnic America. A History. New York: Basic Books. Verhoeven, H. (2000). De vreemde eend in de bijt; arbeidsmarkt en diversiteit. Leuven: Steunpunt Werkgelegenheid, Arbeid en Vorming.
202
IX. HET VLAAMS BELEID VAN EVENREDIGE ARBEIDSDEELNAME EN DIVERSITEIT GETOETST AAN DE RECHTVAARDIGHEIDSINDICATOREN VOOR EEN BELEID VAN POSITIEVE ACTIE. M. Van De Voorde
1. Inleiding In het hierboven herhaalde artikel ‘Indicatoren voor een rechtvaardig en gedragen positieve actiebeleid binnen het beleidsdomein werkgelegenheid’ (Van de Voorde, 2010) heb ik een indicatorenset ontwikkeld die een antwoord biedt op de vraag ‘Hoe kan een beleid van positieve actie (verder: PA-beleid) gerechtvaardigd worden, en dan nog op zulk een wijze dat het ook door een belangrijk deel van onze samenleving als dusdanig ervaren wordt – met andere woorden dat er voldoende maatschappelijk draagvlak voor kan ontwikkeld worden?’ Ik vertrek daarbij van de definitie die John Edwards geeft van ‘affirmative action’ of ‘positive discrimination’: ‘If in pursuit of morally relevant ends by the distribution of goods, services, positions and rewards, we distribute according to morally arbitrary criteria, we are positively discriminating’ (Edwards, 1987). In eerste instantie onderzoek ik of de argumenten van de voorstanders van positieve actie geldig zijn. Daarbij heb ik zowel aandacht voor de deontologische verantwoording (een kwestie van verdelende of vereffenende rechtvaardigheid) als
voor
de
teleologische
verantwoording
(nutsmaximalisatie,
ideal-end-
regarding argumenten en functionele argumenten). Na kritische analyse van Edwards werk kom ik tot de conclusie dat een rechtvaardig
PA-beleid
kan
ontwikkeld
worden,
mits
aan
een
aantal
voorwaarden wordt voldaan. Ik zet deze voorwaarden om in een aantal indicatoren waaraan dergelijk beleid moet voldoen. De analyse van Edwards laat echter een aantal aspecten onderbelicht, aspecten die vooral te maken hebben met het concept ‘groepsrechten’. Door dit aspect in mijn analyse te betrekken, kom ik tot de formulering van bijkomende rechtvaardigheidsindicatoren. 203
Vervolgens onderzoek ik of en hoe er voldoende draagvlak kan ontwikkeld worden
voor
een
rechtvaardig
positieve
actiebeleid.
Voor
sommige
kansengroepen (met name allochtonen, maar ook generatiearmen of exgedetineerden) staat het discours van het ‘integratiedenken’ een stevig draagvlak in de weg. De ontwikkeling van een draagvlak voor een inclusief PAbeleid vereist dan ook een alternatief voor dit ‘integratiedenken’. Hieruit leid ik opnieuw een aantal bijkomende indicatoren af, zodat ik uiteindelijk een tiental indicatoren of kritische succesfactoren formuleer voor een rechtvaardig PAbeleid dat ook als zodanig kan ervaren worden en daardoor draagvlak kan verwerven binnen een West-Europese samenleving. In voorliggend artikel wil ik onderzoeken of het Vlaamse beleid van evenredige arbeidsdeelname
en
diversiteit
(verder:
EAD-beleid)
voldoet
aan
deze
indicatorenset. Daartoe schets ik in een eerste hoofdstuk de centrale kenmerken van het Vlaamse EAD-beleid en zet de ingezette instrumenten op een rij, op basis van onderzoek van beleidsnota’s, (jaar)verslagen en wetenschappelijk (evaluatie)onderzoek. Vervolgens vergelijk ik de kenmerken van het EAD-beleid met de ontwikkelde indicatorenset. Op basis daarvan kom ik tot een aantal conclusies en (beleids)aanbevelingen die ik in een laatste hoofdstuk presenteer.
204
2. De kenmerken en instrumenten van het Vlaams EAD-beleid Het Vlaamse EAD-beleid heeft een aantal kenmerken die, in vergelijking met het positieve actiebeleid in andere westerse landen, een eigen karakter geeft. De vier volgende kenmerken staan daarin centraal.
2.1. Diversiteit én evenredige arbeidsdeelname Het Vlaamse EAD-beleid streeft een zeer concreet maatschappelijk doel na: de evenredige arbeidsdeelname van kansengroepen (met prioritaire aandacht voor allochtonen, personen met een arbeidshandicap, ouder wordende werknemers) en vrouwen op de Vlaamse arbeidsmarkt, zoals vastgelegd in het Pact van Vilvoorde en in 2008 bekrachtigd in het Pact 2020. Deze maatschappelijke doelstelling werd vertaald in een duidelijk groeiscenario (jaarlijkse stijging van de werkzaamheidsgraad van kansengroepen met 1%), ondersteund door een jaarlijks actieprogramma dat (ook) geadviseerd wordt door de eigen organisaties van kansengroepen. Maar behalve het wettelijk sanctioneerbare verbod op discriminatie beschikt het EAD-beleid over geen enkel afdwingbaar instrument: de basis van het beleid berust op vrijwilligheid. Om de maatschappelijke doelstelling van evenredige participatie te realiseren is daarom een breed draagvlak en een concreet engagement nodig bij die organisaties waar daadwerkelijk banen worden gecreëerd en toegewezen: ondernemingen, instellingen en (lokale) openbare besturen. Juridische, ethische en sociale argumenten alleen volstaan daartoe niet; de organisatie zelf zal een duidelijke meerwaarde moeten ervaren om (vrijwillig) mee te stappen in dit verhaal. Die meerwaarde kan gevonden worden in het voeren van een diversiteitsbeleid. Dat laat immers toe om ‘verborgen talenten’ te ontdekken, een betere klantenservice uit te bouwen, beroep te doen op verschillende achtergronden en ideeën waardoor de organisatie meer creativiteit en flexibiliteit genereert. Bovendien zorgt een niet-discriminerend beleid dat echte kansen biedt aan alle medewerkers voor een open sfeer waarin trouwe en tevreden medewerkers het beste van zichzelf kunnen geven. En als element van duurzaam ondernemen bouw je met een diversiteitsbeleid aan een ‘sterk merk’ tegenover klanten, personeel, beleggers of subsidieverstrekkers. Door evenredige arbeidsdeelname te koppelen aan diversiteitsmanagement schept het beleid de noodzakelijke win-win-situatie die onontbeerlijk is voor succes. 205
De vormgeving van dergelijke win-win-situatie wordt goed zichtbaar binnen de maatregel van de diversiteitsplannen. Vlaanderen voorziet in een beperkte subsidie, aangevuld met consultancy en procesbegeleiding zonder extra kosten, ondersteund
door
een
ruim
pakket
soepel
inzetbare
instrumenten
en
methodieken. De maatregel is flexibel (er zijn verschillende varianten mogelijk, ook
toegesneden
op
KMO’s),
administratief
eenvoudig,
biedt
experimenteerruimte en is een en al maatwerk. Deze lage drempel verklaart het succes van de maatregel, vooral na de aanpassingen in 2005 en 2009: momenteel hebben in totaal ruim 4000 organisaties een diversiteitsplan opgestart of afgerond en in 2010 komen er daar nog ongeveer 750 bij. Maar de Vlaamse overheid vraagt uiteraard ook iets. De organisatie moet zelfgekozen
streefcijfers
kansengroepen)
zullen
opgeven. instromen,
Hoeveel
mensen
doorstromen
en/of
(en
uit
opgeleid
welke worden
gedurende de looptijd van het diversiteitsplan? Voor hoeveel mensen uit de kansengroepen wordt een voortijdige uitstroom voorkomen? De overheid vraagt dat bij de opstart van het plan, en ze vraagt naar de resultaten in het eindrapport. We moeten nog voorzichtig zijn met de interpretatie van de resultaten (alleen de plannen die voor eind 2007 werden opgestart zijn al allemaal afgerond), maar de tendens is duidelijk: de streefcijfers worden gehaald en vaak zelfs overtroffen (Departement WSE, 2006 en 2009). De koppeling
van
evenredige
arbeidsdeelname
en
(begeleide)
diversiteit
op
ondernemingsniveau is daarom een sterk element in de Vlaamse aanpak en vrijwel uniek in Europa.
2.2. Klemtoon op vrijwilligheid – maar zonder vrijblijvendheid
Het
decreet
van
8
mei
2002
houdende
evenredige
participatie
op
de
arbeidsmarkt (gewijzigd op 22 april 2009) is de centrale juridische sokkel waarop het Vlaamse EAD-beleid steunt. Het decreet voorziet in de verplichting voor de Vlaamse overheid en de intermediairs op de arbeidsmarkt (VDAB, uitzendsector, lokale derden e.d.) om jaarlijks een actieplan op te stellen en een voortgangsrapport op te leveren waarin ze aangeven hoe ze de doelstelling van evenredige participatie helpen realiseren. Tevens voorziet het decreet dat ondernemingen en sectoren kunnen ondersteund worden bij het voeren van een EAD-beleid; voor hen dus geen verplichting, maar enkel sensibilisatie en ondersteuning. Om te verhinderen dat vrijwilligheid daarbij verwordt tot vrijblijvendheid wordt een viersporenaanpak gevolgd.
206
Vooreerst is er de duidelijke doelstelling van het Pact van Vilvoorde en het Pact 2020: evenredige arbeidsdeelname van alle ondervertegenwoordigde groepen. Omdat het een gemeenschappelijk engagement en een gemeenschappelijke verantwoordelijkheid is van regering, sociale partners en eigen organisaties van kansengroepen, bestaat er een breed draagvlak om hier actief voor te mobiliseren. Jaarlijks wordt de stand van zaken geëvalueerd, zodat kan bijgestuurd worden wanneer dat nodig is. Dit brede draagvlak op het Vlaamse macroniveau wordt stap voor stap verder geconcretiseerd op het belangrijke (meso-)niveau van sectoren en regio’s via convenants waarin een duidelijk diversiteitsluik of een diversiteitstoets wordt voorzien. Ook in deze convenants wordt gewerkt met streefcijfers en concrete (kwalitatieve) objectieven en acties die aangeven hoe ze bijdragen tot de realisatie van de doelstellingen. Daarnaast wordt sinds 2005 stap voor stap een diversiteitstoets ingevoerd op verschillende terreinen van het werkgelegenheidsbeleid. Het gaat weliswaar slechts om een inspanningsverbintenis, maar alle actoren worden wel verplicht om met concrete (kwantitatieve en kwalitatieve) doelen en streefcijfers te werken
die
vastgelegd
worden
in
convenants,
beheerscontracten
en
subsidiemaatregelen. Voldoende en kwalitatief hoogstaande ondersteuning/begeleiding is een absolute noodzaak om de sociale partners, de intermediairs op de arbeidsmarkt, de sectoren, de regionale overlegorganen en de organisaties zelf zodanig te professionaliseren dat ze stap voor stap in staat worden gesteld om EAD in hun beleid
te
verankeren.
Daartoe
werden
verschillende
netwerken
van
gesubsidieerde veldwerkers diversiteit in het leven geroepen, die kunnen beschikken over een flexibel productenpakket van methodieken, trainingen en vormingen, checklists en dergelijke.
2.3. Een gedeelde verantwoordelijkheid: ‘mee-weten, mee-denken, mee-evalueren én mee-doen’.
Het EAD-beleid is een complex en experimenteel beleid dat de actieve inbreng vereist van zeer vele stakeholders. De Vlaamse aanpak om dat te realiseren vertoont hier enkele unieke trekjes. De overheid betrekt zowel de sociale partners als de eigenorganisaties van kansengroepen in alle fasen van het EADbeleid: ‘mee-weten’ (informeren en consulteren), ‘mee-denken’ (adviseren en ‘co-produceren’ van beleid) en ‘mee-verbeteren’ (mee evalueren van het beleid).
207
Hiervoor is de Commissie Diversiteit bij de Sociaal-Economische Raad van Vlaanderen (SERV) een centraal instrument. Sociale partners en kansengroepen adviseren
elk
jaaractieplan
EAD,
waarin
het
gehele
pakket
van
impulsmaatregelen gebundeld wordt. Ze bewaken mee de uitvoering ervan, o.a. via een jaarlijkse evaluatie waarbij het beleid getoetst wordt aan de realisatie van de doelstellingen van het Pact van Vilvoorde en het Pact 2020. Opdat de eigenorganisaties van kansengroepen daar als gelijkwaardige partners zouden kunnen optreden, investeert de Vlaamse overheid in hun professionalisering door
bij
hun
koepelorganisaties
stafmedewerkers
werkgelegenheid
te
subsidiëren. Het stimuleren van ‘mee-doen’ bij alle partners ligt minder voor de hand. Het wordt in de Vlaamse aanpak verzekerd via de structurele projecten van de sociale partners en de eigen organisaties van kansengroepen. Concreet gaat het om volgende projecten: Het structurele project Jobkanaal (betere matching van kansengroepen tussen vraag
en
aanbod
op
de
arbeidsmarkt)
wordt
uitgevoerd
door
de
werkgeversorganisaties VOKA, UNIZO en VERSO, met ondersteuning vanuit VKW.
De
doelstelling
is
simpel
maar
ambitieus:
de
40
consulenten,
dossierbehandelaars en secretariaatsmedewerkers staan jaarlijks in voor de (duurzame)
plaatsing
van
5.000
werkzoekenden
uit
de
prioritaire
kansengroepen (personen met een handicap, mensen van allochtone afkomst en 50-plussers). Vanaf maart 2010 wordt daarbij extra aandacht besteed aan (ook autochtone) kortgeschoolden en mensen in armoede. De 26 diversiteitsconsulenten van de drie vakbonden ABVV, ACLVB en ACV ondersteunen de syndicale bedrijfskernen bij het uitvoeren van hun bijdrage aan het diversiteitsbeleid van hun onderneming of organisatie en ondersteunen het vakbondskader en de vakbondsdiensten bij het verankeren van het EAD-beleid in de eigen organisatie. Ze hebben zich geëngageerd om tegen maart 2012 in 1800
ondernemingen,
overlegorganen,
het
waar debat
ze op
vertegenwoordigd te
starten
voor
zijn het
in
de
voeren
officiële van
een
diversiteitsbeleid. Daarmee worden tegen 2012 meer dan de helft alle Vlaamse ondernemingen met meer dan vijftig medewerkers bereikt. De projecten van de eigenorganisaties van allochtonen en van personen met een handicap voorzien in verdere professionalisering van de eigenorganisaties op het vlak van arbeidsmarktbeleid, zodanig dat ze een brugfunctie kunnen vervullen van en naar de eigen achterban en optreden als kritische maar betrokken ‘beleidsopvolger’. Daarnaast hebben beide projecten nog een eigen specificiteit: aan
het
project
van
de
allochtone
verenigingen
worden
acht
activeringsconsulenten toegevoegd die jaarlijks elk 75 moeilijk bereikbare en 208
kwetsbare allochtone jongeren toeleiden naar VDAB-trajecten of werk. Aan het project
van
het
Gebruikersoverleg
Handicap
en
Arbeid
is
een
tweedelijnshelpdesk gekoppeld, waar alle ‘diversiteitsmakelaars’ terecht kunnen met specialistische vragen over de mogelijke oplossingen om mensen met een arbeidshandicap aan het werk te krijgen of te houden. Alle partners worden op die manier op een voor hen geëigende wijze bij alle beleidsaspecten betrokken. Het EAD-beleid wordt daarmee een gedeelde verantwoordelijkheid van alle betrokken partijen. Dit wordt nog versterkt doordat de beslissing over de inhoud van het jaarlijkse (impuls)actieplan bekrachtigd wordt door het VESOC, het tripartiete overleg tussen regering en sociale partners.
2.4. Verscheidenheid en complementariteit Het EAD-impulsbeleid bestaat uit een mix van instrumenten op diverse niveaus. Op het Vlaamse macroniveau situeren zich de structurele projecten van de sociale partners en de eigenorganisaties van kansengroepen. Op mesoniveau worden met sectoren en regio’s convenants afgesloten waarin kwantitatieve en kwalitatieve objectieven worden afgesproken. Op het microniveau van de onderneming of instelling staan de diverse varianten van gesubsidieerde en begeleide diversiteitsplannen ter beschikking. Dit impulsbeleid vertrekt van een inclusieve benadering (evenredige participatie van alle kansengroepen en waardering van veranderende verschillen), maar legt categoriale accenten waar nodig: specifieke acties of actieplannen voor allochtonen, personen met een arbeidshandicap of ex-gedetineerden bijvoorbeeld.
2.5. Enkele uitdagingen voor het EAD-beleid Om de complementariteit te waarborgen binnen zulk een complexe verzameling van acties en maatregelen, op zoveel verschillende niveaus en met zulk een verscheidenheid aan (uitvoerende) partners, staat het beleid voor bijzondere uitdagingen. Uit de procesevaluatie van het EAD-beleid in 2008-2009 kwamen vooral volgende knelpunten naar voor die momenteel bijzondere aandacht krijgen (Departement WSE, 2009). - De afstemming en integratie van al de programma’s, projecten, acties en netwerken moet verbeteren. In 2006 werden al stappen gezet op weg naar een betere afstemming: de structurele projecten (zie hoger) werden geëvalueerd en versterkt, binnen de diversiteitsplannen wordt meer aandacht besteed aan de impactanalyse. Vanaf eind 2006 kreeg de uitwisseling en afstemming tussen alle 209
netwerken van veldwerkers diversiteit een meer structureel karakter, zowel op het Vlaamse niveau met de driemaandelijkse afstemmingsvergaderingen als in de verschillende (sub)regio’s waar regionale diversiteitscommissies werden geïnstalleerd. De Vlaamse en regionale afstemming wordt in 2010 verder versterkt en de verschillende netwerken van ‘diversiteitsmakelaars’ die de Vlaamse overheid subsidieert gaan sinds 2009 allemaal op pad met één centraal instrument, de Toolbox EAD. - We hebben de beleidskeuze gemaakt om het impulsbeleid te koppelen aan (nog voorzichtige) mainstreaming, onder andere via de invoering van de diversiteitstoets. Daarbij stellen zich twee problemen: een breed draagvlak voor mainstreaming ontbreekt nog en –mede als gevolg daarvan – is het vinden van een
goede
balans
tussen
impuls-
en
mainstreamingsmaatregelen
niet
eenvoudig. Vanaf 2009 leggen we daarom meer nadruk op de interne mainstreaming van EAD bij onze belangrijkste stakeholders, namelijk de sociale partners. - De doelstelling van evenredige arbeidsdeelname vergt vooral heel wat inspanningen op het vlak van het ‘openen van deuren’: instroom, doorstroom, opleiding en retentie van kansengroepen. Daar legt het beleid de klemtoon. Maar uit alle ervaringen binnen de diversiteitsplannen en –projecten blijkt dat daarnaast moet gewerkt worden aan het ‘openen van ogen’ (omgaan met weerstanden/vooroordelen, veranderende verschillen leren waarderen) en aan het ‘openen van praktijken’ (verankeren van de diversiteitsacties in de structuren en processen binnen de organisaties). Hier een goed evenwicht vinden vergt heel wat creativiteit van de organisaties en zeker niet alle diversiteitsplannen lukken erin. Hetzelfde kan gezegd worden van de uitbouw van dwarsverbanden tussen diversiteitsmanagement en leven lang leren, competentieontwikkeling, maatschappelijk
loopbaanbeleid,
verantwoord
ondernemen
kwaliteit en
het
van
de
uitbouwen
arbeid, van
een
innovatieve arbeidsorganisatie (zie ook Lamberts e.a., 2005). Sinds 2009 zetten we sterk in op het verhogen van de kwaliteit van de diversiteitsplannen, onder andere door een nog betere impactanalyse. - De macro-effecten van het EAD-beleid blijven nog achter bij de verwachtingen. Dat geldt zeker op het vlak van instroom, en voor alle prioritaire kansengroepen. Daarom maken we, binnen de inclusieve aanpak, werk van aangescherpte categoriale acties of actieplannen, met de klemtoon op instroom en retentie. - De afstemming met het reguliere arbeidsmarktbeleid (vooral aan de aanbodzijde) is onvoldoende uitgebouwd. Naarmate meer werk gemaakt wordt van verankering van EAD voelen vrijwel alle stakeholders de nood aan om op 210
een meer gestructureerde en geïntegreerde manier samen te werken. De projecten of acties die nu al op dergelijke manier worden aangepakt, geven een indicatie dat hier een belangrijke meerwaarde te behalen is. - De sectorale inspanningen rond EAD blijven nog te beperkt. De EADengagementen die in de sectorconvenants zijn opgenomen blijven nog (zeer) bescheiden. In sommige sectoren blijft het ook moeilijk om die sectorale engagementen vertaald te krijgen in concrete acties en resultaten. Hier wordt aan gewerkt door een betere samenwerking tussen regio’s en sectoren te faciliteren: de regionale sociale partners en de lokale besturen maken een duidelijke keuze op welke sectoren in die betrokken regio moet ingezet worden in het belang van de socio-economische streekontwikkeling en zetten in overleg met de sectoren een langlopende samenwerking op. In 2010 komt een nieuwe generatie sectorconvenants tot stand. EAD is hierin een decretaal verankerd luik, waar we sterk op zullen inzetten. - Uitdagingen genoeg en bij een eerste beschouwing lijkt het alsof het Vlaamse EAD-beleid het moeilijk krijgt zich te rechtvaardigen en dan nog zo dat er een breed draagvlak voor kan gevonden worden: - Nog achterblijvende macro-effecten terwijl de middelen werden verhoogd. - Wanneer bijkomende maatregelen gericht op grotere selectiviteit (zoals categoriale acties of actieplannen) worden doorgevoerd dreigen dan weer de (administratieve)
kosten
voor
sectoren
en
ondernemingen
te
verhogen,
waardoor het draagvlak voor vrijwillige participatie aan het beleid in het gedrang kan komen. - Grotere selectiviteit veronderstelt nieuwe, bijkomende maatregelen. Blijft het complexe maatregelenpakket dan wel beheersbaar? En wanneer gekozen wordt voor een sterke centrale aansturing en afstemming, wordt de aanpak dan niet te rigide
en
dreigen
het
open
debat
en
de
gemeenschappelijke
verantwoordelijkheid dan niet ondergesneeuwd te raken? - Het is evenmin denkbeeldig dat omwille van de zorg voor versterkte macroeffecten de nadruk te eenzijdig komt te liggen op kwantitatieve doelstellingen. De praktijk binnen de diversiteitsplannen toont aan dat ruime aandacht voor kwalitatieve effecten een voorwaarde voor succes is. Maar laat ons het Vlaamse beleid eerst systematisch toetsen aan de 10 rechtvaardigingscriteria, vooraleer verdere uitspraken te doen.
211
212
3. Het Vlaamse EAD-beleid getoetst De belangrijkste kenmerken en maatregelen van het EAD-beleid zet ik af tegenover de verschillende rechtvaardigheidsindicatoren, zoals ontwikkeld in ‘Indicatoren voor een rechtvaardig en gedragen positieve actiebeleid binnen het beleidsdomein werkgelegenheid’ (Van de Voorde, 2010). Ik probeer telkens aan te geven op welke vlakken het EAD-beleid goed scoort, maar ook waar nog knelpunten of uitdagingen resten. Ik baseer mij hiervoor op jaarverslagen (departement WSE, 2005 en 2006), evaluatieonderzoek (Lamberts e.a., 2005; Departement WSE, 2008) en eigen onderzoek (zie ook Van de Voorde, 2005 en 2007). Indicator 1: een positieve actiebeleid omvat geen maatregelen van positieve discriminatie, maar enkel maatregelen van positieve actie. Ter verduidelijking: maatregelen die gepaard gaan met een verlaging van relevante kwalificatievereisten voor personen uit de kansengroepen schaden andere personen in hun recht op behandeling als gelijke. Dergelijke maatregelen zijn
vormen
van
discriminatie,
van
positieve
discriminatie.
Om
ze
te
onderscheiden van maatregelen die het recht op behandeling als gelijke niet schenden, benoem ik die laatste als maatregelen van positieve actie (zie ook Van de Voorde, 2009). Het EAD-beleid voldoet aan deze vereiste. Het beleid ten aanzien van sectoren en ondernemingen berust op vrijwilligheid. Er is geen sprake van verlaging van relevante functievereisten bij de allocatie van banen. Waar streefcijfers gehanteerd worden zijn het door de onderneming of sector zelfgekozen streefcijfers
en
gaat
het
om
inspanningsverbintenissen,
niet
om
resultaatsverbintenissen. Toch stellen zich hier ook enkele uitdagingen. Bij de stakeholders van het EADbeleid bestaat een duidelijk verschil van mening over de afdwingbaarheid van positieve actiemaatregelen: volstaat een louter stimulerend beleid, of kunnen – ook
gelet
op
de
achterblijvende
macroresultaten
–
meer
afdwingbare
maatregelen worden overwogen zoals bepaalde vormen van contract compliance of verplichte diversiteitsplannen? Een breed gedragen en slagkrachtig beleid vereist dat hierover duidelijke afspraken worden gemaakt. Dat is vooralsnog niet gelukt naar aanleiding van de beleidsevaluatie van 2008-2009. Deze discussie werd vooruitgeschoven naar 2010. Ten vroegste.
213
Indicator 2: Een positieve actiebeleid vertrekt in de aanpak niet van ‘schuld’, maar legt de nadruk op (toekomstige) veranderingen in (allocatie)processen. Dat is zeker het
geval binnen het EAD-beleid. De maatregel van de
diversiteitsplannen is daar een uitstekend voorbeeld van. Ook de in dit beleidskader ontwikkelde instrumenten en methodieken dragen duidelijk dit stempel (zie ook www.werk.be onder de knop diversiteit). Waar zich zichtbare gevallen voordoen van discriminatie van kansengroepen (bijvoorbeeld in wervings- en selectieprocedures), ligt de klemtoon in eerste instantie op bemiddeling, niet op (negatieve) sanctionering. De uitdaging daarbij: we vinden niet altijd een goed evenwicht dat ook rekening houdt met indicator 10 (de erkenning en de systematische aanpak van alle vormen van (indirecte) discriminatie én van de reële ‘samenlevingsproblemen’, ook op de werkvloer), wat soms tot misnoegen bij de eigen organisaties van kansengroepen leidt. In 2008 hebben we de eerste stappen gezet om aan het gevoerde stimuleringsbeleid een ‘Actieplan Bestrijding Arbeidsgerelateerde Discriminatie’
te
koppelen.
De
uitwerking
hiervan
vergt
samenwerkingsovereenkomsten met diverse partners, ook op het federale Belgische niveau. De concretisering daarvan komt traag tot stand. Dit blijft in 2010 een belangrijk aandachtspunt voor het beleid. Indicator 3: Een positieve actiebeleid kan niet louter een doelgroepenbeleid zijn, maar het dient te kaderen in een inclusief kansenscheppend beleid. Met de gerichtheid op meerdere kansengroepen en de koppeling van evenredige participatie en diversiteitsmanagement, waarbij een brede omschrijving van diversiteit wordt gehanteerd, voldoet het EAD-beleid aan deze indicator. Het behoud van een goed evenwicht tussen gerichte acties en aandacht voor een inclusieve aanpak blijft echter een belangrijke uitdaging. De aandacht voor een inclusieve benadering stond soms op gespannen voet met de uitdaging om versneld instroom van kansengroepen te realiseren; het achterblijven van macro-effecten verhoogt die spanning. Het komt er nu op aan om een goede balans te vinden tussen de gerechtvaardigde vraag vanuit de kansengroepen om werk te maken van een sterke ‘inhaalbeweging’ en de vraag van vooral de werkgevers en hun organisaties om alle veranderende verschillen binnen en tussen hun medewerkers te kunnen waarderen. Indicator 4: Om verdringing binnen en tussen kansengroepen te voorkomen, moeten duidelijke doelstellingen voor het positieve actiebeleid geformuleerd worden, met de nodige aandacht voor de veranderende diversiteit binnen de
214
kansengroepen. Dit impliceert ook dat de nodige categoriale accenten binnen het inclusief kansenscheppend beleid (zie indicator 1) moeten worden voorzien. Dit wordt binnen het EAD-beleid ter harte genomen. De jaarlijkse evaluatie en bepaling van nieuwe krachtlijnen, de betrokkenheid van sociale partners en eigen organisaties van kansengroepen bij alle fasen van het beleid, de ontwikkeling
van
categoriale
acties
of
actieplannen
voor
bepaalde
kansengroepen en de maatregel van de diversiteitsprojecten waarmee snel nieuwe uitdagingen en kansen kunnen worden aangepakt, tonen dit aan. Maar zoals hierboven al gezegd, het behoud van een goed evenwicht tussen gerichte acties en aandacht voor een inclusieve aanpak blijft daarbij een belangrijke uitdaging. Indicator 5: een positieve actiebeleid vereist een permanente evaluatie, zowel van het beleidsproces als van de resultaten. Dit impliceert dat het beleid gebaseerd is op meetbare doelstellingen van kwantitatieve en kwalitatieve aard en werk maakt van een strakke kostenbeheersing, met bijzondere aandacht voor (ook administratieve) kosten voor ondernemingen en sectoren. Hier schiet het EAD-beleid tekort. De procesevaluatie is behoorlijk ontwikkeld (zie ook departement WSE, 2005 en 2006; VESOC, 2008) en de opvolging van de streefcijfers en groeiscenario’s krijgt ruime aandacht Daarvoor staan de jaarlijkse besprekingen van het beleid binnen de Commissie Diversiteit bij de SERV en binnen het Vlaams Economisch en Sociaal Overlegcomité (VESOC) garant. Maar daarmee zijn volgende pijnpunten niet van de baan: - Geen adequate telling van allochtonen en personen met een arbeidshandicap binnen een aantal maatregelen (waaronder de diversiteitsplannen), wegens gebrek aan consensus over de aanpak en aan een administratief voldoende eenvoudig en betrouwbaar instrument. Ook de bescherming van de privacy stelt hier nog specifieke uitdagingen. - De meting van de blijvende effecten van diversiteitsplannen in ondernemingen, instellingen en openbare besturen is nog beperkt; gebrek aan voldoende nazorg en aan een analysekader en instrumenten om de (kwalitatieve) resultaten van de acties in kaart te brengen zijn daar debet aan. Vanaf 2009 wordt hier specifieke aandacht aan besteed, onder andere door de ontwikkeling van een beter aanvraag- en rapportageformulier on line dat een betere impactmeting mogelijk maakt. Vanaf begin 2011 zal het beleid in staat zijn om veel betere en snelle inhoudelijk te rapporteren over de inhoud en resultaten van de 215
diversiteitsplannen,
maar
zelfs
dan
blijft
nazorg
nog
een
belangrijk
aandachtspunt. -
Voor
vele
maatregelen
(sectorconvenants,
structurele
projecten,
diversiteitsplannen) worden meetbare kwantitatieve en kwalitatieve objectieven vastgelegd, maar om die te realiseren is een nauwe en complementaire samenwerking tussen verschillende partners nodig. Die samenwerking en afstemming in de dagelijkse praktijk van de verschillende netwerken van veldwerkers die rond diversiteit worden ingezet schieten nog tekort. Sinds 2009 brengen een aantal maatregelen een begin van beterschap: aangescherpte taakstelling van en taakafbakening tussen alle ‘diversiteitsmakelaars’, versterkte regionale coördinatie en afstemming, het veralgemeende gebruik van de Toolbox EAD. Maar de afstemming en coördinatie op Vlaams niveau moeten nog beter. Dat wordt een werkpunt in 2010. Wat het aspect van de kostenbewaking betreft, dat is ook nu al een bijzonder aandachtspunt binnen het EAD-beleid. Om de globale middelen zo efficiënt mogelijk in te zetten, wordt bij elke (belangrijke) wijziging van onderdelen van het beleid een reguleringsimpactanalyse uitgevoerd. Daarbij worden minstens drie alternatieve mogelijkheden tegen elkaar afgewogen, om te komen tot de meest redelijke aanpak binnen de uitgezette beleidslijnen. Die beleidslijnen zelf zijn ook onderwerp van interne periodieke evaluatie en van overleg, waarbij ‘value for money’ een belangrijk criterium is. Twee uitdagingen toch. De sterke betrokkenheid van vele stakeholders (die ook mee-doen) zorgt er voor dat vele partijen iets te ‘verliezen’ hebben bij beleidsherschikkingen; dat kan enig conservatisme in de hand werken. En zoals hoger al opgemerkt: 1 + 1 is nog niet altijd 3. Een sterkere maar flexibele en overlegde afstemming tussen alle maatregelen en acties van het EAD-beleid kan de complementariteit verder versterken en een grotere meerwaarde bieden . Wat specifiek de (administratieve) kosten voor ondernemingen, instellingen, (lokale) openbare besturen betreft, dat is een sterk punt van het EAD-beleid. Een belangrijke indicator daarvoor is het succes van de diversiteitsplannen bij KMO’s. De soepelheid van de maatregel die maatwerk mogelijk maakt, de verschillende varianten ervan, het delen van de kosten (beperkte subsidie) en vooral de procesbegeleiding zonder extra kosten zijn belangrijke oorzaken van dit succes. Wat echter nog achterblijft, is een stevig aanbod aan nazorg; de blijvende effecten van een diversiteitsplan zouden daarmee kunnen versterkt worden, zoal ik hoger al heb aangegeven.
216
Indicator 6: een beleid van positieve actie is slechts één van de instrumenten die we kunnen inzetten voor grotere sociale rechtvaardigheid. Een tijdelijk middel, dat ingezet wordt naast andere. Dit impliceert een sterke maar flexibele en overlegde afstemming tussen al deze beleidsmaatregelen. Het EAD-beleid houdt hier terdege rekening mee: er is de duidelijke doelstelling uit het pact van Vilvoorde, herbevestigd in het Pact 2020, om evenredige participatie te realiseren, en die doelstelling is vertaald in een jaarlijks op te volgen groeipad. De tijdelijkheid zit dus in de uitgangspunten en doelstellingen van het beleid ingebakken. Ook de ingezette middelen om deze doelstelling te realiseren vertrekken van de idee van tijdelijkheid en aanvulling: tijdelijke samenwerkingsprotocols met de sociale partners en met eigenorganisaties van kansengroepen,
tijdelijke
convenants
met
sectoren
en
regionale
sociale
partners, en EAD-jaaractieplannen vullen het reguliere werkgelegenheidsbeleid aan. Toch een aandachtspunt: het inzicht dat de doelstellingen tegen 2010 niet zullen behaald worden met het huidige instrumentarium, heeft het beleid doen beslissen om op verschillende terreinen van het werkgelegenheidsbeleid een diversiteitstoets in te voeren. Dit zal behoedzaam moeten gebeuren: de doelstelling van de mainstreaming en de relatie tussen mainstreaming en impulsbeleid zal duidelijk aangegeven moeten worden, en er moet verder gebouwd worden aan draagvlak hiervoor. De vrij teleurstellende eerste resultaten met de toepassing van de diversiteitstoets in de sectorconvenants illustreren treffend deze voorwaarde. Voorzichtig positieve actiebeleid vereist verder onderzoek en overleg vooraleer mainstreaming te veralgemenen: positieve actie en positieve discriminatie liggen immers op een continuüm, waarbij de grenzen niet altijd duidelijk te trekken vallen. Indicator 7: een gedragen ontwikkeling van een positieve actiebeleid vereist een langzaam groeiende praktijk van maatschappelijk debat, met inbreng van alle betrokkenen – individuen én groepen – wellicht van ‘conflict’ naar ‘conflict’ naar oplossingen zoekend, en met een open geest en een grote en actieve luisterbereidheid, waarbij waardering van veranderende verschillen de motor is. Een ‘work in progress’, waarin de kansengroepen vanzelfsprekend ruim betrokken zijn. Het beeld van het EAD-beleid is op dit vlak dubbel. De Commissie Diversiteit en het VESOC zijn de structurele fora waar dit debat gevoerd wordt, niet alleen tussen de Vlaamse Regering en de sociale partners, maar ook met een gegarandeerde betrokkenheid van de eigenorganisaties van kansengroepen. Bovendien
investeert
het
beleid
in
de
professionalisering
van
de 217
eigenorganisaties op het terrein van het werkgelegenheidsbeleid, zodat ze als gelijkwaardige partners aan het debat kunnen deelnemen. De manier waarop al deze stakeholders aan het beleid participeren (mee-weten, mee-denken, meeevalueren én mee-doen) legt een belangrijke verantwoordelijkheid bij hen, waardoor het draagvlak voor het beleid groot is en gebouwd wordt aan een reële wederzijdse ‘active trust’. Tot daar de positieve ontwikkeling. Maar er blijven nog belangrijke uitdagingen aan te pakken: Het maatschappelijke debat moet vertrekken van de gelijktijdige aanvaarding en toepassing van gemeenschappelijkheid, gelijkwaardigheid, permanente dialoog en waardering van veranderende verschillen (indicator 8), als alternatief voor het integratieconcept. Dit is lang niet altijd het geval, zelfs in het overleg binnen de Commissie Diversiteit en het VESOC blijft het ‘integratiedenken’ nog doorklinken en een echt debat hierover is, ook binnen deze organen, nog niet gevoerd. Het debat blijft teveel binnenskamers. De standpunten die door de interprofessionele sociale partners op Vlaams niveau worden ingenomen, vinden nog heel moeilijk hun weg naar (sommige) bedrijfssectoren en regio’s. Iets vergelijkbaars
kan
gezegd
worden
over
de
eigenorganisaties
van
kansengroepen: de brugfunctie tussen achterban en beleid werkt onvoldoende, en dat in beide richtingen. De stem van ‘grass roots’- organisaties van kansengroepen wordt weinig gehoord. Niet alle kansengroepen zijn even structureel vertegenwoordigd binnen (de Commissie Diversiteit van) de SERV. Soms heeft dat te maken met het feit dat er geen duidelijke belangenorganisatie van die kansengroep actief is op het terrein werkgelegenheid en arbeidsmarktbeleid. De regionale Commissie Diversiteit bij elke RESOC of SERR lukt er nog niet altijd in om geïnteresseerde regionale belangenbehartigers te betrekken bij de werking. Indicator 9: in het open maatschappelijke debat wordt structureel ruimte gemaakt voor de stem van de kansengroepen en wordt voldoende tijd, experimenteerruimte en ondersteuning voorzien voor expertiseopbouw bij alle stakeholders. Het EAD-beleid levert op dit terrein belangrijke inspanningen. Stafmedewerkers en consulenten voor de sociale partners en voor een aantal eigenorganisaties, diversiteitsprojecten
met
belangenbehartigers
van
minder
zichtbare
kansengroepen zoals holebi’s, ex-gedetineerden, mensen in armoede e.d. De 218
sectoren krijgen diversiteitsconsulenten ter beschikking, en ondernemingen, instellingen en (lokale) openbare besturen kunnen beroep doen op de verschillende
varianten
van
diversiteitsplannen,
met
consultancy
en
procesbegeleiding zonder extra kosten. Tal van instrumenten en methodieken staan gratis ter beschikking. Sterke prestaties, maar de opgedane kennis en ervaring blijven nog te exclusief in de hoofden en handen van individuen geconcentreerd; het aantal ‘lerende organisaties’ moet verhogen. We pakken dit sinds 2009 aan met bijgestuurde opdrachten voor de diversiteitsconsulenten van de sociale partners en de eigenorganisaties, met sterkere regionale ervaringsuitwisseling en business-tobusiness contacten en met bijsturing van de maatregel diversiteitsplannen, maar deze bijsturingen zijn nog niet op kruissnelheid en aan de maatregel diversiteitsplannen zal nog verder geschaafd moeten worden om duurzame verankering van deze aanpak binnen organisaties te verankeren. Indicator 10: succes in het proces van vormgeving van het open en brede debat vereist de erkenning en de systematische aanpak van alle vormen van (indirecte) discriminatie én van de reële ‘samenlevingsproblemen’, ook op de werkvloer. Niet het sterkste onderdeel van het EAD-beleid. De nadruk ligt op sensibilisatie, ondersteuning, positieve incentives, weliswaar gekoppeld aan een uitgewerkt actieplan discriminatiebestrijding, maar de concrete vormgeving en uitvoering van dat laatste blijft toch een traag proces. De complexe Belgische bevoegdheidsverdeling maakt het er niet eenvoudiger op om soepele en efficiënte samenwerkingsovereenkomsten tussen de verschillende inspectiediensten,
het
Centrum
voor
Gelijkheid
van
Kansen
en
Racismebestrijding, de regionale discriminatiemeldpunten en andere betrokken actoren zoals vakbonden en werkgeversorganisaties af te sluiten en te implementeren. Data-uitwisseling verloopt al moeizaam omdat de betrokken partijen andere systemen hanteren. Een belangrijke eerste stap op weg naar een meer integrale aanpak wordt momenteel gezet met de introductie van een gemeenschappelijke databank voor verwerking van discriminatiemeldingen en – klachten.
219
220
4. Conclusies en beleidsaanbevelingen Op de meeste indicatoren scoort het Vlaamse EAD-beleid redelijk tot goed en wanneer op een indicator minder goed wordt gescoord is het niet van die aard dat de uitgangspunten, doelstellingen en instrumenten van het beleid drastisch moeten omgegooid worden; een planmatige en geleidelijke bijsturing kan volstaan. Dat heeft het grote voordeel dat daar stap voor stap en in overleg met alle stakeholders aan kan gewerkt worden, en in dat proces kan dan meteen gewerkt
worden
aan
het
versterken
van
het
open
karakter
van
het
maatschappelijke debat, door de minder goed betrokken kansengroepen hierin een meer structurele plaats te geven, de resten van het ‘integratiedenken’ aan te
pakken
en
een
stevige
basis
te
leggen
voor
het
alternatief
van
gemeenschappelijkheid, gelijkwaardigheid, permanente dialoog en waardering van veranderende verschillen. Ik ben van mening dat de versterking van de wederzijdse ‘active trust’ die hiervan het gevolg kan zijn de belangrijkste kritische
succesfactor
is
voor
het
behalen
van
de
diversiteits-en
participatiedoelstellingen van het Pact 2020. Daar zal volgehouden inspanning voor nodig zijn. Maar de mogelijkheden zijn er, zeker wanneer het beleid voldoende aandacht besteedt aan volgende aandachtspunten: Een goed evenwicht tussen categoriale acties en een inclusieve aanpak. Dus ja aan een handelbaar (en dus beperkt) aantal categoriale actieplannen voor specifieke kansengroepen, maar met een beperkte tijdshorizon (twee à drie jaar) en een beperkte set van concrete prioriteiten, die uitdagend maar haalbaar zijn. Elke stakeholder weet dan goed wat hij of zij mag verwachten en – misschien nog belangrijker – wat niet. Een aanpak die (te) hoge verwachtingen schept dreigt vaak niet meer te zijn dan een papieren verlanglijstje dat stof ligt te vergaren bij een administratie. Het debat over de verhouding tussen wat Martens noemt ‘stimuleren en imponeren’ wordt niet uit de weg gegaan. De Commissie Diversiteit is de plaats bij uitstek om deze discussie te voeren, en het moet een oefening worden in het versterken van de wederzijdse ‘active trust’. Zelfs wanneer de uitkomst geen consensusstandpunt oplevert, zullen de posities én de argumenten van alle stakeholders tenminste duidelijk zijn, en daarmee is de basis gelegd voor verder open debat waarbij van ‘conflict’ naar ‘conflict’ aan oplossingen wordt gewerkt. Met het Actieplan Bestrijding Arbeidsgerelateerde Discriminatie (ABAD) wordt expliciet een luik discriminatiebestrijding gekoppeld aan het stimuleringsbeleid. Wie daarin wat precies moet opnemen, en hoe de instrumenten zoals 221
diversiteitsplannen
kunnen
gekoppeld
worden
aan
de
behandeling
van
meldingen en klachten moet echter nog concreet uitgewerkt en uitgetest worden. Een heldere samenwerkingsovereenkomst tussen de inspectiediensten, het CGKR, de regionale meldpunten discriminatie en de projectontwikkelaars die ondernemingen begeleiden bij de vormgeving van hun diversiteitsbeleid is een noodzakelijke voorwaarde voor succes. De uitbouw van regionale netwerken tussen al deze partners is eveneens noodzakelijk. Dit zal tijd vergen. Meten is weten. Een werkbaar registratiesysteem om allochtonen en personen met een handicap op geaggregeerde en anonieme manier te kunnen tellen, zowel op macroniveau als op het microniveau van de onderneming, is een dringende
noodzaak.
De
lopende
gesprekken
tussen
de
gewesten,
gemeenschappen en het federale beleidsniveau moeten nu snel tot duidelijke afspraken en een globaal plan van aanpak leiden. Blijft dan nog de vraag of de beschikbare gegevens in de administratieve databestanden van voldoende kwaliteit zijn om ook de derde generatie in beeld te krijgen. De blijvende effecten van de diversiteitsplannen in ondernemingen en van de diversiteitsacties in de sectoren moeten beter in kaart gebracht worden. Een ruimer aanbod aan nazorg en de ontwikkeling van een werkbaar analysekader en instrumenten om de (kwantitatieve én kwalitatieve) resultaten van de acties en hun effecten in kaart te brengen moeten dat mogelijk maken. Die blijvende effecten zullen groter zijn wanneer de afstemming tussen de verschillende
netwerken
en
maatregelen
wordt
versterkt.
Dat
is
geen
gemakkelijke oefening omdat hier actie op verschillende terreinen nodig is: een duidelijke en gedragen taakafbakening voor en tussen
de verschillende
netwerken van ‘diversiteitsmakelaars’; betere operationele afstemming tussen al deze netwerken, zowel op het Vlaamse als het (sub)regionale niveau; een meer veralgemeend en intensiever gebruik van de instrumenten in de Toolbox EAD, ondersteund
door
training
en
geformaliseerde
afspraken
over
verdere
ontwikkeling en updating. Een planmatige en voorzichtige verdere invoering van de diversiteitstoets, waarbij rekening wordt gehouden met de evaluatie van de ervaringen met dit instrument binnen de sectorconvenants en waarbij de doelstelling van de mainstreaming en de relatie tussen mainstreaming en impulsbeleid duidelijk wordt aangegeven. In de werking van de Commissie Diversiteit zou meer aandacht kunnen besteed worden
aan
de
‘diversiteit
binnen
de
diversiteit’,
aan
meervoudige
en
evoluerende verschillen. Een aantal ‘open’ initiatieven waar niet-leden worden 222
bij betrokken kunnen al een belangrijke stap zijn om minder zichtbare kansengroepen en ‘grass roots organisaties’ meer en beter te betrekken bij het beleid. Organisaties (in de eerste plaats openbare besturen, ondernemingen, sectoren en de werkgevers- en werknemersorganisaties) moeten ‘lerende organisaties’ worden op het terrein van evenredige arbeidsdeelname en diversiteit. Daartoe kunnen incentives gegeven worden door onder andere de taakstelling van hun gesubsidieerde diversiteitsconsulenten aan te scherpen (meer gericht op interne EAD-mainstreaming), door (nog) meer in te zetten op ervaringsuitwisseling, door peterschapsformules tussen ondernemingen te stimuleren, door een betere nazorg te voorzien bij diversiteitsplannen, door de rol van sectoren binnen het EAD-beleid te versterken. De permanente wetenschappelijke ondersteuning van het EAD-beleid moet versterkt worden, evenals de monitoring en evaluatie ervan. Dit zou een duidelijker opdracht voor het Steunpunt Werk en Sociale Economie kunnen zijn, eventueel in samenwerking met het Steunpunt Gelijke Kansenbeleid.
223
224
5. Literatuurlijst Departement Werk en Sociale Economie (2006). EAD jaarrapport 2005-2006. VESOC-nota. Departement Werk en Sociale Economie (2009). Nota evaluatie impulsbeleid EAD 2008. VESOC-nota. Edwards, J. (1987). Positive discrimination, social justice and social policy: moral scrutiny of a policy practice. London: Tavistock Publications. Lamberts, M., Pauwels, F., Schryvers, E & Van de maele, M. (2005). De weg naar evenredige arbeidsdeelname via diversiteitsplannen op organisatieniveau. Leuven: Hoger instituut voor de arbeid/K.U.Leuven. Martens, A. (1998). Stimuleren of imponeren. De evenredige arbeidsdeelname van allochtonen in Vlaanderen vraagt om een urgentieprogramma. In: Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken, 1998, nr. 4, blz. 328-340. Van de Voorde, M. (2007). Het Vlaamse beleid van evenredige arbeidsdeelname en diversiteit: een inclusief tweesporenprogramma met categoriale accenten. In: Blanpain, B. (ed.), Belet, B., Fasseur, J-L., Hoornaert, S., Scheepers, S. & Van de Voorde, M. Diversiteit op de werkvloer. Naar een personeelsbeleid van verschil. Brugge: Vanden Broele. Van de Voorde, M. (2005). Evenredige arbeidsdeelname van allochtonen in Vlaanderen: categoriale accenten en actieplannen binnen een inclusief beleid. In: Steunpunt Werkgelegenheid, Arbeid en Vorming. De arbeidsmarkt in Vlaanderen. Jaarboek 2005. Antwerpen: Garant. Van de Voorde, M. (niet gepubliceerd, 2010) Indicatoren voor een rechtvaardig en gedragen beleid van positieve actie binnen het beleidsdomein werkgelegenheid. Hierboven in dit boek gepubliceerd.
225
226
X. MOGELIJKHEDEN VOOR POSITIEVE ACTIE BINNEN DE VLAAMSE OVERHEID. Pelssers, S. Steyaert en J. Renneboog
1. Vooraf Deze nota werd samengesteld door de dienst Emancipatiezaken en de afdeling Regelgeving. Beiden horen tot het departement Bestuurszaken van het beleidsdomein Bestuurszaken. De Dienst Emancipatiezaken zorgt op het vlak van gelijke kansen voor mannen en vrouwen, personen met een arbeidshandicap, personen van allochtone afkomst, ervaren personeelsleden (+45), kortgeschoolden en seksuele oriëntatie voor enerzijds de beleidsvoorbereiding en -evaluatie en anderzijds de aansturing en opvolging van de beleidsuitvoering. De Dienst Emancipatiezaken staat onder leiding van de opdrachthouder voor Emancipatiezaken, Ingrid Pelssers. De afdeling Regelgeving zorgt voor de beleidsvoorbereiding en -evaluatie en voor
het
verlenen
van
advies
inzake regelgeving op
het
vlak
van de
beleidsvelden van het Beleidsdomein Bestuurszaken. Ze staat in voor de implementatie van het reguleringsmanagement binnen het beleidsdomein Bestuurszaken en vervult in die zin de rol van cel Wetskwaliteit voor het beleidsdomein.
Tevens
verzekert
de
afdeling
de
ondersteuning
van
de
beleidsoverschrijdende raden en commissies. De afdeling wordt geleid door Martine Van Sande.
227
228
2. Algemeen kader positieve actie Vlaamse overheid 2.1. Decreet 8 mei 2002 Artikel 5 van het Vlaamse Decreet van 8 mei 2002 356 houdende evenredige participatie op de arbeidsmarkt bepaalt: “ §1. Het Vlaams werkgelegenheidsbeleid moet worden georganiseerd volgens de principes van de evenredige participatie en de gelijke behandeling (…). Het beginsel van evenredige participatie houdt in dat de deelname aan de arbeidsmarkt in verhouding staat tot de samenstelling van de beroepsbevolking en dat de evenredige participatie van kansengroepen wordt gewaarborgd (…).” §3. De beginselen van evenredige participatie en gelijke behandeling beletten niet dat, om volledige gelijkheid in het beroepsleven te waarborgen, specifieke maatregelen gehandhaafd of getroffen worden om de nadelen die verband houden met een van de in artikel 2, 8° genoemde kenmerken te voorkomen of te compenseren.”
2.2. Besluit Vlaamse Regering van 24 december 2004 Het besluit van de Vlaamse Regering van 24 december 2004 357 houdende maatregelen ter bevordering en ondersteuning van het gelijkekansen- en diversiteitsbeleid
in
de
Vlaamse
administratie
geeft
voor
de
Vlaamse
administratie uitvoering aan het decreet en schrijft voor hoe de Vlaamse overheid gelijke kansen en diversiteit in haar organisatie kan ondersteunen en bevorderen. Artikelen 4 en 5 bepalen: “Om de evenredige participatie en gelijke kansen binnen het personeelsbestand te realiseren wordt gewerkt met streefcijfers. Die streefcijfers worden bepaald door de functioneel bevoegde minister voor zijn/haar beleidsdomein en vastgelegd in de aansturingsinstrumenten. Vervolgens worden ze door de Vlaamse Regering bekrachtigd. Om de evenredige participatie en gelijke kansen te realiseren, moeten specifieke maatregelen worden getroffen en acties worden ondernomen om de in- en
356
BS 26 juli 2002. B. Vl. Reg. 24 december 2004 houdende maatregelen ter bevordering en ondersteuning van het gelijkekansen- en diversiteitsbeleid in de Vlaamse administratie, BS 13 april 2005.
357
229
doorstroom van personen uit de kansengroepen te bevorderen en hun voortijdige uitstroom tegen te gaan.” De aanwezigheid van de diverse kansengroepen in het personeelsbestand zal via het instrument van de streefcijfers worden gerealiseerd. Het werken met streefcijfers in een diversiteitsbeleid biedt het voordeel dat de doelstellingen duidelijk worden gesteld zowel voor de globale organisatie als voor de entiteiten en dit in een afspraak tussen de leidende ambtenaren en de politieke verantwoordelijken. Ook in het Vlaams personeelsstatuut van 13 januari 2006 (VPS) is opgenomen dat de Vlaamse Regering voor de doelgroepen globale streefcijfers bepaalt. De streefcijfers in de Vlaamse overheid worden formeel niet gepositioneerd als quota, ze werken beleidsondersteunend: de te bereiken doelen worden gekwantificeerd en de vorderingen kunnen makkelijker in kaart worden gebracht. In haar gelijkekansen- en diversiteitsbeleid naar de kansengroepen kiest de Vlaamse Regering dus geenszins voor positieve discriminatie. 358 Sommigen zouden deze streefcijfers kunnen interpreteren als zachte quota. Met het Decreet van 9 maart 2007
359
werd het instrument van de streefcijfers
tevens ingeschreven in het decreet van 8 mei 2002 om het beleid inzake gelijke behandeling en evenredige participatie te realiseren. De Vlaamse overheid wil in haar personeelsbestand de diversiteit van de Vlaamse samenleving weerspiegeld zien: ze wil het aandeel allochtonen tegen 2015 optrekken tot 4%, het aandeel personen met een arbeidshandicap tegen 2015 tot 4,5% optillen en ook het percentage vrouwen in managementfuncties verhogen: tegen 2010 zouden vrouwen 33% van het middenkader moeten uitmaken en tegen 2015 33% van de topfuncties bekleden.
358
Toelichtende nota bij de definitieve goedkeuring van het besluit van 24 december 2004. Decr. Vl. 9 maart 2007 houdende wijziging van het decreet van 8 mei 2002 houdende evenredige participatie op de arbeidsmarkt en van het decreet van 30 april 2004 houdende sociaalrechtelijk toezicht, BS 6 april 2007.
359
230
3. Maatregelen opgenomen in het Vlaams personeelsstatuut (VPS) van 13 januari 2006
360
3.1. Voorrang aan de ondervertegenwoordigde groep bij gelijkwaardigheid
Artikel I 5, §3 VPS: “De Vlaamse Regering bepaalt op voorstel van de Vlaamse minister bevoegd voor de bestuurszaken voor de door haar vastgelegde doelgroepen globale streefcijfers die door de functionele minister omgezet worden in streefcijfers per beleidsdomein. Zolang de door de Vlaamse Regering bepaalde doelgroepgebonden streefcijfers niet gehaald worden, wordt bij gelijkwaardigheid
voorrang
gegeven
aan
de
kandidaat
uit
de
ondervertegenwoordigde groep.” Om de streefcijfers van het doelgroepenbeleid te halen, daar waar loutere sensibilisering faalt, werd statutair verankerd dat bij gelijkwaardige kandidaten voorrang gaat naar de ondervertegenwoordigde groep. Het bepalen van globale streefcijfers door de Vlaamse Regering die door de functionele minister omgezet worden per beleidsdomein betekent dat deze laatste naar boven kan afwijken maar in principe niet lager kan gaan dan de vastgestelde streefcijfers. In een selectieproces
zijn
gelijkwaardige
kandidaten
er
verschillende van
een
stappen;
het
voorrangsrecht
ondervertegenwoordigde
groep
voor wordt
toegepast op de eindselectie.
3.1.1. Achtergrond bij deze bepaling In het ontwerp van Vlaams personeelsstatuut, zoals principieel door de Vlaamse Regering goedgekeurd op 4 juli 2003, was voorzien dat de Vlaamse minister bevoegd voor de bestuurszaken kan opteren voor een gerichte werving onder de door de Vlaamse Regering bepaalde doelgroepen, indien de door de Vlaamse Regering bepaalde streefcijfers niet gehaald worden. Met een gerichte werving werd een werving bedoeld waarbij andere kandidaten (die niet tot de doelgroep behoren) per definitie worden uitgesloten. De Raad van State merkte in haar advies
361
hierover op “dat het niet duidelijk is
hoe deze bepaling zich verhoudt tot het decreet van 8 mei 2002 houdende evenredige participatie op de arbeidsmarkt en of de ontworpen bepaling
360 Van toepassing op de diensten van de Vlaamse overheid zoals opgesomd in artikel I 2 VPS. 361 Advies RvS, nr. 37.378/3 van 22 juni 2004.
231
uitvoering wil geven aan het voornoemde decreet. In dat decreet komen de begrippen “doelgroepen” en “streefcijfers” immers niet voor. Het verdient aanbeveling de ontworpen bepaling beter af te stemmen op het genoemde decreet.” De bepaling werd finaal geschrapt omdat deze als een vorm van positieve discriminatie werd beschouwd, verboden krachtens nationale en internationale bepalingen. Door voor bepaalde wervingen zich enkel te richten tot bepaalde doelgroepen, zouden alle andere potentiële kandidaten voor deze betrekkingen worden uitgesloten. Daarom stelde men voor om te werken met andere beleidsinstrumenten om een verhoogde aanwezigheid van bepaalde doelgroepen te realiseren, eerder dan te werken met maatregelen van positieve discriminatie, die in strijd zijn met de Europese regelgeving. In dit verband werd verwezen naar: Het arrest van het Hof van Justitie van 17 oktober 1995 in de zaak C-450/93 Eckhard Kalanke/Freie Hansastadt Bremen 362 waarin het Hof van Justitie de wetgeving van de deelstaat Bremen veroordeelde voor zover deze vrouwen automatisch en absoluut voorrang verleende bij aanstellingen of promoties in sectoren waar zij ondervertegenwoordigd zijn. In een mededeling van de Europese Commissie van 27 maart 1996 n.a.v. deze veroordeling deelde de commissie mee dat een rigide quotasysteem dat geen mogelijkheid biedt om rekening
te
houden
met
bijzondere
individuele
omstandigheden
niet
is
toegelaten. Een rapport m.b.t. de gelijkheid van mannen en vrouwen in het federaal openbaar ambt 363 waarin Prof. Dr. ANNIE HONDEGHEM verwijst naar het arrest Badeck van het Hof van Justitie 364 . In dit arrest stelt het Hof dat het voorbehouden van jobs in verhouding tot het aantal personen die de job kunnen uitoefenen wel kan. Een programma mag voorzien in een vorm van positieve actie
waarbij
tijdelijke
jobs
voor
wetenschappelijk
personeel
worden
voorbehouden aan leden van een achteruitgestelde groep in verhouding met het aantal leden van deze groep die zijn afgestudeerd, gepromoveerd of zelfs studenten uit dit vakgebied.
362
Zie bespreking in D. CUYPERS en C. VAN VYVE in deze bundel. A. HONDEGHEM, Studie naar de gelijkwaardigheid van mannen en vrouwen in het federaal openbaar ambt, KUL, Instituut voor de Overheid, 2004, 119. 364 Zie bespreking in D. CUYPERS en C. VAN VYVE in deze bundel. 363
232
Uit dit laatste geval zou dus volgen dat positieve discriminatie (waarbij verder wordt gegaan dan het louter werken met streefcijfers) in bepaalde gevallen dus wel is toegelaten met name wanneer het aantal voorbehouden jobs in verhouding staat tot het aantal personen die de job kunnen uitoefenen. Terzijde stelt de dienst Emancipatiezaken zich de vraag of men dit wel moet catalogeren als een maatregel van positieve discriminatie. Men kan dit eventueel evengoed een maatregel van “positieve actie” noemen. Nadeel van dergelijke maatregel is evenwel dat dan voor elke categorie dient te worden gerekend hoeveel personen van een bepaalde doelgroep een bepaalde job kunnen uitoefenen. Het spreekt voor zich dat het geen sinecure is om dit concreet voor een welbepaald aantal functies te gaan berekenen. In het arrest Kalanke spreekt men dan weer van ondervertegenwoordiging wanneer in de verschillende loon- en salarisgroepen van de betrokken personeelscategorie van een dienst het personeel niet minstens voor de helft uit vrouwen bestaat. Als alternatief werd geopteerd voor de huidige tekst van artikel I 5,§3 van het VPS. Bij gelijke kwalificatie van de kandidaten wordt automatisch voorrang gegeven aan de kandidaat uit de kansengroep die ondervertegenwoordigd is. Uit arresten van het Hof van Justitie (o.m. het arrest Abrahamsson en Marschall) 365 volgt immers dat deze werkwijze wel is toegelaten. Er werden toen nog geen banen voorbehouden voor personen uit de kansengroepen (zie later in de tekst) en enkel bij gelijkwaardigheid krijgt de kandidaat uit de kansengroep voorrang. Bovendien gaf dit artikel uitvoering aan de Beleidsnota Bestuurszaken 20042009 366 waarin onder de rubriek “een vrouwvriendelijke werkgever” was opgenomen dat bij gelijke kwalificatie van kandidaten de voorkeur moet uitgaan naar de kandidaat van het ondervertegenwoordigde geslacht. Deze bepaling werd doorgetrokken naar de andere kansengroepen. Op die wijze werd een bepaling ingevoegd in het VPS die: - tegemoet komt aan het streven naar een hogere aanwezigheid van alle kansengroepen, - in overeenstemming is met de Europese regelgeving en rechtspraak,
365
Zie bespreking in D. CUYPERS en C. VAN VYVE in deze bundel. Beleidsnota 2004-2009 van de Vlaamse Minister van Bestuurszaken, Buitenlands Beleid, Media en Toerisme (2004), http://publicaties.vlaanderen.be/eblweb/do/publicatieSessionFacade/publicatieDownloadAction/downloadVanDetail;jsessionid= FC180E3A3DC9073A3AE19873C72C3426?method=downloadVanDetail&id=10
366
233
vermijdt dat de minister van bestuurszaken kan/moet tussenkomen in een wervingsprocedure.
3.1.2. Juridische toetsing In 2006 tijdens de derde aanstellingsronde van topmanagers door de Vlaamse Regering paste men deze maatregel één keer toe en in de motivering van een aanstellingsbesluit werd expliciet verwezen naar deze voorrangsregeling. Er zijn geen procedures bij de Raad van State bekend omtrent de toepassing van deze voorrangsmaatregel.
3.2. Voorbehouden betrekkingen personen zware arbeidshandicap
Artikel I 5, §4 van het VPS
367
stelt sinds 23 mei 2008 een aandeel
voorbehouden betrekkingen vast voor personen met een arbeidshandicap die recht hebben op langdurige loonkostsubsidies. Zij kunnen zonder vergelijkend wervingsexamen worden aangeworven met een contract van onbepaalde duur of in een statutaire aanstelling. Per
beleidsdomein
voorbehouden
voor
mag deze
maximaal mensen.
1% De
van
de
betrekkingen
kandidaten
worden
ondergaan
een
geschiktheidsbepaling die bepaalt in welke mate de competenties overeenkomen met het functieprofiel. Deze maatregel moet worden geïnterpreteerd als een
367
Art I 5, §4 VPS: “ Van elk beleidsdomein wordt 1% van de betrekkingen uitgedrukt in voltijds equivalenten (VTE) voorbehouden voor personen met een arbeidshandicap die recht hebben op een langdurige loonkostsubsidie in de reguliere of sociale economie. Dit zijn personen in één van volgende situaties :personen met een bijstandsveld W2 of W3 toegekend door het Vlaams Agentschap voor Personen met een Handicap en personen met een beslissing van de Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling en Beroepsopleiding dat zij voor onbepaalde duur in aanmerking komen voor toegang tot een beschutte werkplaats of een Vlaamse ondersteuningspremie. Deze voorbehouden betrekkingen kunnen zowel statutaire betrekkingen, als contractuele betrekkingen van onbepaalde duur zijn. In afwijking van artikel III 2, 2° worden deze personen met een arbeidshandicap die recht hebben op een langdurige loonkostsubsidie vrijgesteld van de vergelijkende selectie. Het aantal personeelsleden dat geworven wordt zonder deze vergelijkende selectie mag per beleidsdomein maximum 1% bedragen van het totaal aantal betrekkingen uitgedrukt in voltijdse equivalenten (VTE) van het respectieve beleidsdomein. De lijnmanager van de entiteit waar de betrekking vacant is, beslist in overleg met de selector over de geschiktheid van de kandidaat voor die betrekking. De gemotiveerde beslissing houdt rekening met de functiebeschrijving van de vacature, het gewenste profiel, en de mogelijke redelijke aanpassingen. Bij het invullen van de betrekking wordt een integratieprotocol opgemaakt tussen de tewerkstellende entiteit en de dienst Emancipatiezaken.” 234
faciliterende maatregel om de bedoelde groep op een andere manier te werven daar zij door de manier waarop een vergelijkende werving georganiseerd wordt ondanks redelijke aanpassingen niet vaak als beste uit de selectie komen.
3.2.1. Achtergrond bij deze bepaling De
opgeheven
personeelsstatuten
Gemeenschap (VPS van 15 juli 2002
van 368
het
ministerie
van
de
en VPS van 24 november 1993
Vlaamse 369
)), het
stambesluit voor de Vlaamse openbare instellingen en het personeelsstatuut van de Vlaamse wetenschappelijke instellingen bevatten een quotaregeling van 2% op niveau D voor mensen met een erkenning van het VFSIPH. Zo bepaalde artikel V 11 van het VPS van 15 juli 2002
370
:
Art. V 11. Binnen het niveau D wordt 2 % van het aantal betrekkingen voorbehouden voor personen met een handicap die ingeschreven zijn bij het Vlaams Fonds voor Sociale Integratie van personen met een handicap. In afwijking van artikel(…) worden deze personen met een handicap vrijgesteld van het vergelijkend aanwervingsexamen. De leidend ambtenaar van de administratie Ambtenarenzaken beslist in overleg met het Vlaams Fonds voor Sociale Integratie van Personen met een Handicap en het Selectiebureau van de Federale overheid welke personen met een handicap in aanmerking komen voor een vacature. Indien het selectiebureau van de Federale overheid zijn standpunt niet binnen de 15 kalenderdagen heeft meegedeeld, mag de procedure worden verder gezet. Er werd een mathematisch quotum van 2% van het aantal betrekkingen binnen niveau D prioritair gereserveerd. Deze personen zijn vrijgesteld van het vergelijkend wervingsexamen, naar analogie met de vroegere federale regeling ( 371 ) die afwijkingen voorzag inzake aanwerving, stage en loopbaan t.o.v. het
368
Besl. Vl. Regering 15 juli 2002 houdende organisatie van het ministerie van de Vlaamse Gemeenschap en de regeling van de rechtspositie van het personeel, BS november 2002. 369 Besl. Vl. Regering 24 november 1993 houdende organisatie van het ministerie van de Vlaamse Gemeenschap en de regeling van de rechtspositie van het personeel, BS 20 december 1993. 370 Het VPS van 24 november 1993 bepaalde : “Het contingent personen met een handicap dat prioritair en op basis van de vacatures binnen de niveaus D en E wordt tewerkgesteld bedraagt 2% van het aantal betrekkingen op de personeelsformatie. Zolang dit contingent niet is bereikt, onderzoekt de afdeling wervingen en personeelsbewegingen van het ministerie van de Vlaamse Gemeenschap in overleg met het VFSIPH en het vast wervingssecretariaat en op basis van de functiebeschrijving van de vacature en de profielvereisten van de kandidaat welke personen met een handicap in aanmerking komen voor de vacatures.” 371 Met het KB van 11 augustus 1972 ter bevordering van de tewerkstelling van 235
statutair personeel. Ook hier was geen vergelijkend aanwervingsexamen voorzien. De tussenkomst van SELOR was geen echte selectie, maar enkel een mogelijke toetsing van beroepsgeschiktheid.
3.2.2. Van quota naar streefcijfers In het VPS van 13 januari 2006 372 worden de quota, opgenomen in het vroegere personeelsstatuut voor de werving van 2% personen met een handicap op niveau D afgeschaft. Het VPS vervangt de quota door streefcijfers. Conform het besluit van 24 december 2004 373
(zie punt 1) wordt er in de Vlaamse
administratie immers gewerkt met streefcijfers. De Vlaamse Regering engageerde zich op 12 maart 2004 werk te maken van evenredige arbeidsdeelname in de eigen organisatie en wil in dit verband een groeipad uittekenen naar een globale 4,5% aanwezigheid van mensen met een erkende arbeidshandicap in haar totale personeelsbestand tegen 2010 (in de Beleidsnota Bestuurszaken voor de legislatuur 2009-2014 werd het bereiken van dit streefcijfer verplaatst naar de datum van 2015). Een deel van dit percentage kan
geworven
worden
aan
de
hand
van
de
maatregel
“voorbehouden
betrekkingen”.
3.2.3. Voorbehouden betrekkingen Een bepaald percentage van betrekkingen wordt voorbehouden aan personen met een arbeidshandicap die recht hebben op langdurige loonkostsubsidies. Het aantal
betrekkingen
dat
wordt
voorbehouden
aan
deze
personen
werd
losgekoppeld van niveau D ( cfr. VPS van 15 juli 2002). Het besluit van de Vlaamse Regering van 24 december 2004 houdende maatregelen ter bevordering en ondersteuning van het gelijkekansen- en diversiteitsbeleid in de Vlaamse administratie hanteert een ruimere omschrijving van arbeidshandicap 374 . Door de uitbreiding van de doelgroep bestaat de bekommernis dat mensen met ernstige beperkingen nog steeds kansen moeten
mindervaliden in de rijksbesturen werden op nationaal vlak uitvoeringsmaatregelen getroffen die een quotum tewerk te stellen mindervaliden oplegde. 372 Besl. Vl. Regering 13 januari 2006 houdende vaststelling van de rechtspositie van het personeel van de diensten van de Vlaamse overheid, BS 13 januari 2006. 373 Besl. Vl. Regering 24 december 2004 houdende maatregelen ter bevordering en ondersteuning van het gelijkekansen- en diversiteitsbeleid in de Vlaamse administratie. 374 Persoon met een arbeidshandicap : persoon met een aantasting van zijn/haar mentale psychische, lichamelijke of zintuiglijke mogelijkheden, voor wie het uitzicht op het verwerven en behouden van een arbeidsplaats en op vooruitgang op de plaats, langdurig en in belangrijke mate beperkt is. 236
krijgen bij de Vlaamse overheid. Er bestaat namelijk het gevaar dat mensen met een meer ernstige handicap bij selecties ‘weggeconcurreerd’ worden door mensen met een lichtere handicap. Vertrekkende vanuit de definitie van arbeidshandicap in het besluit van de Vlaamse Regering van 24 december 2004 is de doelgroep die toegang krijgt tot voorbehouden betrekkingen afgebakend tot mensen die voor onbepaalde duur toegang krijgen tot de beschutte werkplaatsen en de loonkostsubsidies in het normale economische circuit. 375 Deze
groep
heeft
het
ook
moeilijk
om,
ondanks
mogelijke
redelijke
aanpassingen in de selectie, als beste uit de bus te komen bij vergelijkende werving. Daarbij zijn andere wervingswijzen voor een aantal van deze mensen beter geschikt om tot een aangepaste job te komen. Daarom voorziet het VPS in de mogelijkheid dat personen met een arbeidshandicap die recht hebben op langdurige loonkostsubsidies kunnen geworven worden via een afwijkende procedure. De
lijnmanager
kan
ter
uitvoering
van
de
maatregel
‘voorbehouden
betrekkingen’ opteren voor één van volgende wervingsprocessen: - putten uit een kandidatenlijst die Jobpunt Vlaanderen aanlegt - putten uit een specifieke sollicitantenbank van de VDAB (de VDAB maakte op vraag van de Vlaamse overheid in 2007 een subdatabank aan binnen de globale databank van werkzoekenden, van mensen met een handicap, en binnen die groep nog een databank van werkzoekenden met een handicap die in aanmerkingen komen voor loonsubsidies). - omzetting van een stage of tijdelijk contract Het aandeel voorbehouden betrekkingen wordt op 1% gelegd. Dit betekent dat deze maatregel kan toegepast worden tot 1% van het totaal aantal betrekkingen uitgedrukt in voltijdse equivalenten (VTE) van het respectieve beleidsdomein met deze maatregel zijn ingevuld. De 1% wordt niet geformuleerd als een streefcijfer. Uiteraard wordt van de entiteiten wel verwacht dat zij dit ter
375
Het betreft de mensen met een handicap met een bijstandsveld W2 en W3 toegekend door het Vlaams Agentschap voor Personen met een Handicap zoals opgenomen in het ministerieel besluit van 27 november 1998 houdende vaststelling van de bijstandsvelden inzake sociale integratie van personen met een handicap. Daarnaast betreft het de mensen met een arbeidshandicap met een beslissing van de VDAB tot toegang tot een beschutte werkplaats of Vlaamse ondersteuningspremie, beide voor onbepaalde duur, zoals opgenomen in het besluit van de Vlaamse Regering van 18 juli 2008 betreffende de professionele integratie van personen met een arbeidshandicap. 237
beschikking staande instrument “voorbehouden betrekkingen” gebruiken om te komen tot hun algemeen streefcijfer van 4,5%. Om een spreiding over heel de Vlaamse overheid te hanteren wordt de 1% toegepast per beleidsdomein. Hierbij wordt er gemikt op duurzame tewerkstelling. Het gehanteerde percentage van 1% wordt ingevuld met statutaire betrekkingen en met contracten van onbepaalde duur.
3.2.4. Juridische toetsing Ingevolge het advies van de Raad van State 376 werd in het VPS opgenomen welke personen in aanmerking komen voor een voorbehouden betrekking en werd toegevoegd dat de gemotiveerde beslissing rekening houdt met de functiebeschrijving van de vacature, het gewenste profiel, en de mogelijke redelijke aanpassingen. De kandidaten moeten dus vergeleken worden ten opzichte van de criteria in functiebeschrijving en profiel. Er zijn geen procedures bij de Raad van State bekend aangaande de toepassing van deze maatregel. Volgens de Raad van State
377
verzet het gelijkheidsbeginsel zich niet tegen de
ongelijke behandeling (van mannen en vrouwen) mits met het gemaakte onderscheid een rechtsgeldig doel wordt nagestreefd en mits dat onderscheid berust op een in redelijkheid aanvaardbaar motief. Het gelijkheidsbeginsel sluit niet uit dat een verschil in behandeling tussen bepaalde categorieën van personen wordt ingesteld voor zover voor het criterium van dat onderscheid een objectieve en redelijke verantwoording bestaat. Het bestaan van dergelijke verantwoording moet worden beoordeeld met betrekking tot het doel en de gevolgen van de genomen maatregel. Het gelijkheidsbeginsel is geschonden wanneer vaststaat dat tussen de aangewende middelen en het beoogde doel geen redelijk verband van evenredigheid bestaat. 378
In bepaalde omstandigheden kan worden aanvaard dat ongelijkheden niet onbestaanbaar zijn met het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod, indien zij ertoe strekken een bestaande ongelijkheid te verhelpen.
376 377 378 379
RvS Advies nr. 44.250/3 van 8 april 2008. RvS nr. 32.626, 23 mei 1989, Delsalle Cass 20 juni 1997, Arr.Cass. 1997, nr. 290. Arbitragehof, nr. 9/94, 27 januari 1994, BS 23 maart 1994.
238
379
3.2.5. De Vlaamse overheid ging daarbij uit van de volgende redeneringen: Het handhaven van de maatregel om een bepaald percentage van de betrekkingen voor te behouden voor personen met een ernstige handicap wordt niet beschouwd als een schending van het gelijkheidsbeginsel aangezien deze maatregel
in
verhouding
staat
tot
het
nagestreefde
doel
(minimale
vertegenwoordiging van personen met een zware arbeidshandicap). Indien men dit vooropgestelde doel wenst te bereiken is een maatregel tot positieve discriminatie van deze groep noodzakelijk. In tegenstelling tot de andere doelgroepen kan van de doelgroep van personen met een ernstige arbeidshandicap worden aanvaard dat ze niet dezelfde kansen hebben als andere kandidaten wanneer ze aan dezelfde wervingsexamens deelnemen. Van bijvoorbeeld vrouwen of allochtonen kan niet worden aangenomen dat ze minder kans hebben om te slagen in een wervingsexamen dan mannen of autochtonen. Stellen dat voorbehouden betrekkingen voor vrouwen en allochtonen de enige mogelijkheid zijn om te bereiken dat ze op evenredige wijze vertegenwoordigd zijn in het aantal betrekkingen bij de Vlaamse overheid zou impliceren dat vrouwen en allochtonen bij een objectieve vergelijking van geschiktheid en aanspraken minder kans maken om te worden aangeworven dan mannen, respectievelijk autochtonen. Deze stelling kan bezwaarlijk worden bijgetreden. Uit wetenschappelijk onderzoek is gebleken dat bijvoorbeeld de zwakkere positie van de allochtonen op de arbeidsmarkt gedeeltelijk het gevolg is van het al dan niet bewust discriminerend gedrag van werkgevers en bepaalde processen op de arbeidsmarkt waardoor een kansenongelijkheid ontstaat. Het volstaat dus om deze discriminerende factoren weg te nemen om te bereiken dat allochtonen op evenredige wijze zijn vertegenwoordigd op de arbeidsmarkt, zonder dat hiervoor het fundamentele beginsel van de gelijke toegang tot het openbaar ambt op de helling dient te worden gezet. Deze
redenering
geldt
eveneens
voor
vrouwen.
Ook
hier
dienen
alle
discriminerende factoren te worden weggenomen die verhinderen dat vrouwen op evenredige wijze zijn vertegenwoordigd. Het doel kan bijvoorbeeld bereikt worden door bij deze personen voldoende reclame te maken over de mogelijkheden die er zijn tot aanwerving bij de 239
Vlaamse overheid of door obstakels weg te werken die de aanwerving van deze doelgroepen afremmen.
240
4. Discussie De dienst Emancipatiezaken vindt het nuttig om toch een aantal punten nader te bekijken en om het debat te voeren. Ze pleit er ook voor om dit debat open te houden en voortdurend kritisch te reflecteren of de situatie nu wel rechtvaardigt om meer sterke maatregelen te implementeren. Kan er toch niet gekozen worden voor (meer dwingende) genderquota in Vlaanderen bij de aanduiding van de topambtenaren en de topfuncties in de Vlaamse kabinetten? Voor de Vlaamse advies- en bestuursorganen is er de decretale regel 380 die stelt dat de leden van deze organen uit maximaal 2/3de van hetzelfde geslacht mogen bestaan. Er bestaat eveneens een quotaregeling op het vlak van de man-vrouwvertegenwoordiging bij de samenstelling van de kieslijsten in België (de zogenaamde quota- of pariteitswet 381 ). Bij de aanstelling van topfuncties in de federale overheid en in het Brusselse gewest bestaan er taalquota. In Noorwegen heeft men wetgeving 382 die bepaalt dat in de raden van bestuur bij beursgenoteerde publieke bedrijven een 40% quotaregeling geldt. Uit de beschikbare rechtspraak blijkt dat één van de voorwaarden om tot positieve actie (en/of ook positieve discriminatie?) te mogen overgaan, het tijdelijk karakter van de getroffen maatregelen is. Hierbij kan men zich de vraag stellen wanneer deze acties dan kunnen beëindigd worden; wanneer m.a.w. de doelstelling – zijnde de ongelijkheid wegwerken - bereikt is. Hieruit ontstaat dus mogelijk de expliciete noodzaak om de evenredige participatie waarop het decreet van 8 mei 2002 doelt, in (streef-)cijfers te gieten om zodoende na te kunnen gaan of de doelstelling werd gehaald. In de Belgische rechtspraak lijkt men de nuance die er bestaat tussen positieve actie enerzijds als uitzondering op het discriminatieverbod en anderzijds als realisatie van het principe van gelijke behandeling te negeren. De focus ligt
380
Decr. 13 juli 2007 houdende bevordering van een meer evenwichtige participatie van vrouwen en mannen in advies- en bestuursorganen van de Vlaamse overheid (1) , BS 6 augustus 2007. 381 W. 18 juli 2002 tot waarborging van een gelijke vertegenwoordiging van mannen en vrouwen op de kandidatenlijsten van de kandidaturen voor de verkiezingen van de federale Wetgevende Kamers en van de Raad van de Duitstalige Gemeenschap, BS 28 augustus 2002. 382 Conditionele wet geaccepteerd door het Noors parlement, Stortinget in 2003 en geactiveerd in januari 2006 241
nogal eenzijdig op positieve actie als uitzondering op het discriminatieverbod. Beiden zijn nochtans keerzijden van dezelfde medaille. De Vlaamse overheid mag hier eigenlijk geen onderscheid in maken: ze moet zowel ongelijkheid wegwerken als gelijkheid realiseren. Het arrest Kalanke 383 is geen doodsteek voor positieve actie in die zin dat men wel degelijk de mogelijkheid tot positieve actie voorziet; zij het wel beperkt tot gelijkheid van kansen en niet van resultaat. De Vlaamse overheid moet streven naar gelijkheid van kansen en van resultaat. Gelijke kwalificaties tijdens het selectieproces garanderen immers niet dat er ook
nog
gelijke
kansen
verder
in
het
arbeidsproces
(bijvoorbeeld
bij
bevorderingen) gegarandeerd zijn. In principe kan de Vlaamse overheid op basis van de rechtspraak de nondiscriminatieclausule in vacatures herformuleren. Ze mag eigenlijk wel een expliciete voorkeur uitspreken voor een bepaalde groep zolang ze geen personen uitsluit van sollicitatie omdat ze niet tot die groep behoren. Wat oorspronkelijk vaak terugkomt in vacatureberichten van de Vlaamse overheid als “De Vlaamse overheid wil de samenleving waarvoor ze zich inzet zo goed mogelijk weerspiegelen. Kandidaten worden dan ook geselecteerd op basis van hun kwaliteiten en vaardigheden, ongeacht geslacht, afkomst of handicap...” kan in het geval dat er ondervertegenwoordiging van een bepaalde groep is, mogelijk geherformuleerd worden als “De Vlaamse overheid wil de samenleving waarvoor ze zich inzet zo goed mogelijk weerspiegelen. Kandidaten worden dan ook geselecteerd op basis van hun kwaliteiten en vaardigheden. Wij willen bij voorkeur iemand uit een kansengroep aanwerven…” De dienst Emancipatiezaken stelt zich vervolgens ook de vraag of dit dan uiteindelijk ook mag meegenomen worden bij de aanwervingscriteria in het functieprofiel van een vacature en bij de feitelijke weging van die criteria bij de selectie van kandidaten. De notie van “positieve actie” is nodig om een objectieve reden te hebben voor de keuze van een bepaalde persoon bij gelijke kwalificaties daar men zonder dit begrip geen neutrale selectieprocedure kan garanderen. Er is immers altijd een doorslaggevende reden nodig tot wel of niet-selectie bij gelijke kwalificatie.
383
Zie bespreking in D. CUYPERS en K. VAN VYVE in deze bundel.
242
In het arrest Badeck wordt gesteld dat uit de ondervertegenwoordiging van een groep een “ongunstige situatie” moet voortvloeien. Er is wetenschappelijk onderzoek dat aantoont dat de mening van een groep minder goed doorweegt op de besluitvorming als die groep niet minstens 1/3de van de aanwezigen uitmaakt 384 .. Tevens is er onderzoek dat wijst op de financiële opbrengsten van een divers samengesteld team 385 . In die zin ontstaat er een ongunstige situatie daar de organisatie geen gebruik kan maken van een divers personeelsbestand dat o.a. financieel meer opbrengt.
384
R.M. KANTER, Men and Women of the Corporation, New York, Basic Book, 1977. The Bottom Line: Corporate performance and women’s representation on boards, Catalyst, New York, 2007 http://www.catalyst.org/publication/200/thebottom-line-corporate-performanceand-womens-representation-on-boards; Women Matter: Gender diversity, a corporate performance drive, McKinsey & Company, France, 2007 http://www.mckinsey.com/locations/swiss/news_publications/pdf/women_matter_english. pdf; Female leadership and firm profitability. Annu Kotiranta, Anne Kovalainen & Petri Rouvinen, Finnish Business and Policy Forum, EVA, 2007. http://www.eva.fi/files/2133_Analyysi_no_003_eng_FemaleLeadership.pdf 385
243
244
XI. EVENREDIGE ARBEIDSDEELNAME EN POSITIEVE ACTIE: WAT DOET DE VDAB? F. Leroy m.m.v. V. Depauw
1. Inleiding VDAB heeft zich ingeschreven in een beleid van evenredige arbeidsdeelname of participatie: de Vlaamse overheid streeft ernaar dat het bedrijfsleven een spiegel is van de Vlaamse beroepsbevolking. Deze keuze vloeide op natuurlijke wijze voort uit de Europese richtlijnen van 29 juni en 27 november 2000 en het Vlaams decreet van mei 2002 houdende evenredige participatie op de arbeidsmarkt 386 Om evenredige participatie te bewerkstelligen zijn er maatregelen van positieve actie. Daarmee bedoelen we maatregelen die beperkt zijn in tijd en die gericht zijn op het wegwerken van feitelijke ongelijkheden van de leden van een doelgroep, met het oog op een effectieve gelijkheid. Wie de website van het departement Werk en Sociale Economie en de toolbox evenredige arbeidsdeelname en diversiteit (EAD) 387 raadpleegt, kan zien dat er met betrekking tot arbeid tal van modaliteiten zijn die focussen op bepaalde groepen en waar heel wat van deze modaliteiten onder de noemer ‘positieve actie’ thuishoren. Na een korte toelichting over de link tussen evenredige participatie en maatregelen van positieve acties, bespreken we in deze bijdrage de rol die de VDAB heeft in het beleid van evenredige arbeidsdeelname. Er worden daarbij voorbeelden gegeven van mogelijke positieve acties die de VDAB alleen en/of in samenwerking
met
loonkostsubsidies, streefcijfers, …
andere
(prioritaire)
partners toegang
heeft tot
ondernomen,
opleidingen,
het
zoals
bv.
gebruik
van
Vermits er nog steeds onenigheid bestaat over het type van
maatregelen die onder het begrip positieve actie vallen en over de juridische voorwaarden voor toegestane vormen van positieve actie, is het geenszins onze bedoeling om dit in deze bijdrage verder uit te klaren. Het is eerder de bedoeling
386
BS 26 juli 2002. De toolbox is een verzameling van instrumenten, bedoeld voor arbeidsmarktconsulenten, om een diversiteitsbeleid op de werkvloer te kunnen realiseren: http://www.werk.be/beleid/div/praktijk/toolbox/. 387
245
om praktische voorbeelden uit het domein van de arbeidsmarkt te geven, die weliswaar niet exhaustief, maar toch richtinggevend kunnen zijn. Na een beschrijving van de resultaten van de VDAB om de ongelijkheden op de arbeidsmarkt te counteren, wordt er ingegaan op de vraag in hoeverre maatregelen
van
positieve
acties
kunnen
overleven
in
een
werkzoekendenpopulatie die vermoedelijk binnen een paar jaren voor 80% uit kansengroepen zal bestaan. Ter afsluiting volgt een reflectie over de toekomst van het diversiteitsbeleid in functie van een competentiegericht en –gedreven arbeidsmarktbeleid.
246
2. Evenredige participatie, non-discriminatie, gelijke behandeling en positieve actie Om de maatschappelijke achterstelling te verminderen, op te heffen of te compenseren, heeft Vlaanderen ervoor gekozen om voor zijn arbeidsmarktbeleid in te zetten op evenredige participatie, non-discriminatie en gelijke behandeling. Het zijn concepten die inhoudelijk en juridisch nauw met elkaar verbonden zijn. In de literatuur worden ze vaak naast elkaar en dus op hetzelfde niveau geplaatst. Toch is er een onderschikking in deze begrippen. Immers, een beleid van evenredige participatie, m.a.w. een streven naar een bedrijfsleven dat een spiegel moet zijn van de Vlaamse beroepsbevolking, houdt o.a. in dat dit beleid werkt aan discriminerende praktijken. Het ene begrip staat dus ten dienste van het andere. Inherent aan het beginsel van evenredige participatie is dat de incentives van een overheid verder moeten gaan dan het louter bewerkstelligen van gelijke rechten
en
gelijke
kansen
(respectievelijk
het
formele
en
procedurele
gelijkheidsbeginsel) die mensen een gelijke startpositie kunnen bieden, maar dat die overheid ook moeten streven naar een aanbod van instrumenten die gelijke uitkomsten beogen. Eén van de instrumenten van evenredige participatie is een beleid van positieve actie 388 . Maatregelen voor positieve actie, als een uitzondering op het principe van gelijke behandeling, of net de realisatie ervan, zijn er steeds op gericht om maatschappelijke achterstelling weg te werken. Het zijn maatregelen, die gericht zijn op een achtergestelde groep, waarvan de leden drager zijn van een welbepaald beschermd criterium (huidskleur, leeftijd, diploma, gezondheid, …). Deze maatregelen hebben tot doel om de nadelen, geleden door de groep en verband houdend met het beschermd criterium, te verminderen, op te heffen of te compenseren (Cuypers, D. & C. Van Vyve, 2009) 389 .
388
In de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie worden in artikel 10, lid 2 de voorwaarden voor positieve acties omschreven. Een maatregel van positieve actie kan maar worden uitgevoerd als vier van de volgende voorwaarde zijn nageleefd: er moet een kennelijke ongelijkheid zijn (in de wet wordt niet gespecifieerd waartussen), het verdwijnen van deze ongelijkheid moet worden aangewezen als een te bevorderen doelstelling, de maatregel van positieve actie moet van tijdelijke aard zijn, m.a.w. als de beoogde doelstelling is bereikt, moet de maatregel ook verdwijnen. Ten slotte mag de maatregel van positieve actie andermans rechten niet onnodig beperken. 389 Gepubliceerd vooraan in dit boek. 247
De operationalisering van deze keuze voor evenredige participatie wordt belichaamd in het decreet van 8 mei 2002
390
op
richtinggevend
de
arbeidsmarkt.
Dat
decreet
is
houdende evenredige participatie voor
het
Vlaamse
arbeidsmarktbeleid en voor de VDAB als centrale uitvoeringsinstantie van dit beleid. Bovendien is het juridisch verregaand o.a wegens de argumenten die hierboven reeds werd aangehaald. Het decreet beperkt zich in de benadering niet tot de principes van gelijke behandeling en non-discriminatie, maar het schrijft zich in een beleid van evenredige arbeidsdeelname. Voor deze benadering is uitvoerig geput uit de ervaringen van het Canadese ‘Employment Equity
Act-model’,
de
Nederlandse
Wet
‘Samen’
en
de
Zuid-Afrikaanse
wetgeving (Leroy, 2007). Door de koppeling van evenredige participatie aan non-discriminatie en gelijke behandeling reikt het kader van het decreet van 8 mei 2002 een evenwicht aan tussen positieve en negatieve incentives én tussen publieke en private verantwoordelijkheid. Hierin kaderen maatregelen zoals het stimuleren van diversiteitsplannen in ondernemingen, het oprichten van een instantie ter bevordering van evenredige participatie en gelijke behandeling, het toekennen van financiële incentives aan ondernemingen en intermediairen die de evenredige participatie invoeren, het mogelijke opleggen van administratieve sancties
zoals
de
intrekking
of
schorsing
van
de
erkenning
als
arbeidsbemiddelingsbureau of het opleggen van een administratieve geldboete en ten slotte de nodige strafbepalingen (F. Leroy & M. Van de Voorde, 2008).
390
BS 26 juli 2002.
248
3. De rol van de VDAB 3.1. Doelstellingen Het decreet van 8 mei 2002 werd vertaald naar de beheersovereenkomst van de VDAB (2005-2009) 391 . Het legt de VDAB duidelijke doelstellingen op om mee te werken aan een beleid van evenredige participatie. Ook via het VDAB-decreet van 7 mei 2004, dat tot stand kwam in het kader van de ambtelijke hervorming van het Vlaamse Bestuursapparaat om de Vlaamse overheid slagkrachtiger en transparanter te maken (beter bekend als ‘Beter Bestuurlijk Beleid’), wordt de medewerking aan een beleid van evenredige participatie nadrukkelijk vermeld. In zijn rol als centrale intermediair en regisseur van de Vlaamse arbeidsmarkt moet
de
VDAB
tegen
oververtegenwoordiging
het ten
einde belope
van
de
van
40%
beheersovereenkomst van
zijn
een
begeleidings-,
bemiddelings- en opleidingsactiviteiten behalen voor de doelgroepen allochtonen en personen met een arbeidshandicap ten opzichte van hun aandeel in de populatie van de werkzoekenden. Voor de doelgroep van de kortgeschoolden ligt dit percentage op 10%, voor de ouderen moet er een substantiële jaarlijkse toename zijn, zonder een specifieke norm. Tevens stelt de beheersovereenkomst een uitstroomnorm vast voor deze doelgroepen: 52% voor de allochtonen en de arbeidsgehandicapten, 56% voor de kortgeschoolden en 44% voor de ouderen. Deze percentages geven de normen weer m.b.t. het aantal werkzoekenden uit deze doelgroepen dat door de acties van de VDAB uit de werkloosheid moet stromen. Deze normen werden tijdens de looptijd van de beheersovereenkomst nog verfijnd door de uitwerking van bijkomende normen inzake uitstroom naar werk. Door het bepalen van aandelen van oververtegenwoordiging moet de structurele achterstand van deze kansengroepen worden weggewerkt en moet worden bijgedragen tot de realisatie van het principe van de evenredige participatie. In zijn rol als werkgever zijn in de beheersovereenkomst voor de VDAB streefcijfers voor aanwerving vooropgesteld: 10% allochtone werknemers, 4% werknemers met een handicap. Respectievelijk 10% en 4% van de nieuwe aanwervingen bij de VDAB moet dus bestaan uit deze kansengroepen.
391
Beheersovereenkomst tussen de VDAB en de Vlaamse Regering 2005-2009 (VR/2005/03.06/DOC.0409); Parameterbijlagen (bijlage 1 en 2) bij de beheersovereenkomst tussen de VDAB en de Vlaamse Regering 2005-2009 (VR/2005/01.07/DOC.0510). 249
3.2. Ongelijkheden op de Vlaamse arbeidsmarkt Dat er voor deze groepen is gekozen, is niet verwonderlijk. Om ongelijkheden op de arbeidsmarkt bloot te leggen, is het nodig om de aan- of afwezigheid van groepen na te gaan. Op basis van gegevens over de arbeidsmarkt worden deze kwetsbare
groepen
gevat
onder
de
noemer
‘kansengroepen’,
met
als
belangrijkste groepen de allochtonen, de mensen met een arbeidshandicap, de kortgeschoolden en de ouderen. Om maatregelen van positieve actie of een voorkeursbeleid te kunnen rechtvaardigen, moet er o.a. sprake zijn van een achterstandspositie. Er zijn een aantal arbeidsmarktindicatoren om de achterstelling (of de integratie) na te gaan, en de meest bekende zijn de werkloosheids- en de werkzaamheidsgraad. De werkzaamheidsgraad meet het aandeel werkenden 392 in de beroepsbevolking op arbeidsleeftijd (15-64 jaar). Een lage werkzaamheidsgraad is terug te vinden bij de allochtonen (personen met een niet-EU-nationaliteit) die in Vlaanderen een werkzaamheidsgraad van 42% bereiken tegenover een algemeen gemiddelde van 66%. Binnen deze groep
is
vooral
angstwekkend
de
laag,
arbeidsmarktpositie namelijk
slechts
van
26%.
Maghrebijnen Vandaag
is
en één
Turken op
vijf
werkzoekenden van allochtone afkomst. De werkloosheid neemt bij allochtonen ook sneller toe dan gemiddeld in Vlaanderen. Hun gemiddeld lager studieniveau (onder andere door 50% ongekwalificeerde uitstroom uit het middelbaar onderwijs waar ze bovendien meer in het beroepsonderwijs zitten) verklaart slechts een deel van deze achterstelling. Ook hooggeschoolde allochtonen hebben een veel lagere werkzaamheidsgraad. Daaruit blijkt dat er sprake is van andere oorzaken dan louter de scholingsgraad. Ook bij de arbeidsgehandicapten, personen met een handicap of met langdurige gezondheidsproblemen, is niet eens de helft aan het werk (46% ten opzichte van het Europees gemiddelde van 50%). Aangezien slechts 4% werkzoekend is, blijkt de helft van de arbeidsgehandicapten niet aanwezig op de arbeidsmarkt, terwijl dit slechts een op de drie is bij de volledige populatie tussen 15 en 64 jaar. De
omvangrijkste
kansengroep
vormen
de
kortgeschoolden
met
een
werkzaamheidsgraad van 53,3% (ten opzichte van een Europees gemiddelde van 55,3%). Zij hebben een enorme achterstand opgelopen tegenover de
392
Onder ‘werkenden’ verstaan we iedereen die in een bepaalde referentieweek minstens één uur betaalde arbeid heeft verricht.
250
midden- en de hooggeschoolden. Deze ‘onderwijskloof’ is ook vrij stabiel gebleven over een lange periode, evenals hun sterke oververtegenwoordiging in de
werkloosheid.
De
concentratie
van
kortgeschoolde
werklozen
in
de
arbeidsreserve houdt ook verband met de jaarlijkse instroom van jongeren die het onderwijs verlaten zonder voldoende startkwalificaties. Jaarlijks verlaat ongeveer 10% van de jongeren vroegtijdig het onderwijs zonder een diploma van hoger secundair onderwijs. De jaarlijkse opvolging van de schoolverlaters toont aan dat het aandeel van deze groep (geen diploma van hoger secundair onderwijs) in de werkloosheid jaar na jaar licht blijft toenemen (van 33,6% in 2007 naar 34,9% in 2008). 34, 9% van deze jongeren is een jaar na het schoolverlaten nog werkloos. Deze ongekwalificeerde uitstroom ligt dramatisch hoog bij de allochtone jongeren van Noord-Afrikaanse en Turkse oorsprong. De meer ervaren werknemers blijven een belangrijk pijnpunt op de Vlaamse arbeidsmarkt 393 . In het tweede kwartaal van 2009 waren slechts 34,9% van de Vlaamse 55-plussers aan het werk. Hiermee behoort Vlaanderen, alhoewel nog voor België, tot de staart van het Europese peloton (EU exclusief 12 nieuwe lidstaten).
3.3. Actielijn Om te komen tot een effectief beleid van evenredige participatie – dat gericht is op het behalen van de concrete doelstellingen van de beheersovereenkomst en dat zich inschrijft in het ‘framework’ van het decreet van 8 mei 2002 – zet de VDAB vooral in op een optimalisering van het instrumentarium opdat de doelgroepen vlot zouden kunnen integreren. Om deze actielijn kracht bij te zetten,
worden
twee
belangrijke
stakeholdersmanagement
en
strategieën de
gehanteerd,
samenwerking
namelijk met
het
andere
arbeidsmarktactoren. De
actielijn
kansengroepen geïntegreerde
beoogt
de
zich
vlotter
toolbox
EAD
instrumenten kunnen
te
optimaliseren
inschakelen.
ontwikkeld
die
alle
In
dat
waarmee kader
instrumenten
is
bevat
de een die
werkgevers faciliteren in de uitbouw van een diversiteitsbeleid en in de aanwerving van kansengroepen. De accountmanagers van de VDAB kunnen bij hun bezoek aan bedrijven werkgevers informeren, zowel over het nut en het
393
Waar de Vlaamse werkzaamheidsgraad voornamelijk geremd wordt door een bijzonder lage arbeidsdeelname van 55-plussers, kunnen we sinds een aantal jaren stellen dat vrouwen de motor zijn achter de groeiende werkzaamheidsgraad in Vlaanderen én België, met een recordhoogte van 60,5%, een halve procent beter dan de Lissabondoelstelling, die reeds in 2008 bereikt werd. 251
opzet van een diversiteitsplan alsook over bepaalde opleidingsmaatregelen en loonkostvoordelen. Op de website van de VDAB kunnen werkgevers bij hun vacatureregistratie elektronisch aangeven of ze openstaan voor diversiteit. Deze werkgevers beloven expliciet elke vorm van discriminatie te weren, gelijke kansen te waarborgen en diversiteit te promoten. Deze vacatures zijn niet enkel apart herkenbaar in de VDAB-databank maar worden van daaruit ook automatisch overgedragen naar specifieke jobsites voor doelgroepen. Zo is er in dit kader een samenwerking met het Vlaamse Patiëntenplatform, die ongeveer een 90-tal patiëntenverenigingen bundelt en die deze vacatures kenbaar maakt bij de eigen achterban.
Met
KifKif,
zelforganisatie
van
allochtonen,
is
er
eenzelfde
overeenkomst. Met een aantal organisaties bestaat er een samenwerking op vlak van vacature-uitwisseling. In 2009 vond de derde interculturele jobbeurs plaats, met VDAB als partner. Werkzoekenden van de meest uiteenlopende achtergronden konden kennismaken met de meest uiteenlopende vacatures, aangeboden door bedrijven die allen één gemeenschappelijk kenmerk delen: zij dragen diversiteit hoog in het vaandel en waarderen mensen voor hun kennis en competenties en niet wegens hun etnische, culturele of religieuze achtergrond. Om de evenredige participatie te kunnen bewerkstelligen, wil de VDAB voortdurend op zoek gaan naar samenwerkingsverbanden, zowel met de publieke als met de private sector. Een centraal samenwerkingsproject in dit verband is Jobkanaal. Dit project wordt gesubsidieerd door de VDAB en wordt uitgevoerd door de Vlaamse Werkgeversorganisaties VOKA, UNIZO en VERSO. Deze werkgeversorganisaties hebben hun leden-bedrijven gesensibiliseerd om een
diversiteitscharter
te
ondertekenen
en
in
het
kader
hiervan
een
diversiteitsplan op te stellen. Verder engageren de bedrijven zich in Jobkanaal hetzij om hun vacatures op Jobkanaal te plaatsen hetzij om ze gedurende een bepaalde
periode
exclusief
open
te
stellen
voor
sollicitanten
uit
de
kansengroepen, namelijk allochtone werkzoekenden, oudere werkzoekenden en werkzoekenden met een arbeidshandicap. Het zijn de Jobkanaalconsulenten die hiervoor
bedrijfsbezoeken
afleggen.
Erkende
bemiddelaars
kunnen
deze
vacatures raadplegen en mensen uit hun ‘portefeuille’, uit de kansengroepen verwijzen naar deze vacature. Als centrale bemiddelaar heeft de VDAB heeft zich in Jobkanaal geëngageerd om een kwalitatieve toeleiding te verzorgen, met een betrachting van vier werkzoekenden per vacature. Waar nodig gebeurt dit met opleidingsplannen/of via parafiscale voordelen voor de werkgever. Hoewel werkgevers er niet zo vaak voor kiezen om via Jobkanaal hun vacatures exclusief voor te behouden aan kansengroepen, hebben zij die het toch doen de hoogste kans op succes wegens het grootste invullingspercentage van de 252
voorbehouden vacature. Andere werkgevers opteren voor Jobkanaal als een éxtra wervingskanaal. De VDAB werkt ook samen met zelforganisaties van kansengroepen. Zo worden sedert
2002
de
allochtone
toeleidings)consulenten
zelforganisaties
gesubsidieerd
om
elk
75
via
activerings-
moeilijk
bereikbare
(of en
kwetsbare allochtone jongeren toe te leiden naar VDAB-trajecten of werk. Deze organisaties nemen niet alleen een uitvoerende rol op zich, maar worden ook betrokken in het stakeholdersmanagement van de VDAB. In 2005 werd immers het stakeholdersforum geboren. In dit stakeholdersforum, dat sinds 2009 een werkgroep van de Raad van Bestuur is, zetelen vertegenwoordigers van de allochtone gemeenschappen, de verenigingen van personen met een handicap of een medische beperking en armenorganisatie. Bedoeling is dat dit forum een adviserende rol heeft ten aanzien van het diversiteitsbeleid van de VDAB en kan bijsturen wanneer nodig. Het project ‘Actief 50+’ werd ook geconcipieerd met het oog op vereende krachten. De werknemersorganisaties spelen een actieve rol in het informeren en
sensibiliseren
van
oudere
werkzoekenden
naar
werk.
Via
hun
bijblijfconsulenten worden oudere werkzoekenden toegeleid naar o.a. de VDAB, waar zij kunnen deelnemen aan de 50+-clubs. Van daaruit worden de oudere werkzoekenden via coaching, training en trajectbegeleiding terug naar de arbeidsmarkt geleid. Ook het instrument wat in de loop van dit artikel aan bod kwam, namelijk Jobkanaal, wordt actief ingezet. Met betrekking tot de doelgroep van personen met een handicap is de bevoegdheid inzake tewerkstellingen en beroepsopleiding van personen met een handicap in 2006 overgeheveld van het Vlaams Agentschap voor Personen met een Handicap naar de VDAB, en dit ter uitvoering van het vernieuwingsproject Beter Bestuurlijk Beleid. Daarop richtte de VDAB in 2009 de ‘Diensten voor Arbeidshandicapspecialisatie’ op. Deze diensten zijn verspreid over de 5 Vlaamse provincies en zorgen nu voor de opvolging en de uitbetaling van bijzondere tewerkstellingsondersteunende maatregelen (BTOM) voor personen met een arbeidshandicap, loonkostsubsidies voor de werkgever, het verstrekken van aangepast arbeidsgereedschap/kledij aan een persoon met een arbeidshandicap, het bieden van een beschermde werkomgeving zoals bijvoorbeeld een beschutte werkplaats, … Met deze BTOM’s moeten de doelgroepen gemakkelijker worden ingeschakeld. Het mag duidelijk zijn dat de VDAB steeds op zoek moet naar oplossingen voor steeds weer nieuwe uitdagingen. Het werken aan ongelijkheden is niet alleen een werk van lange adem, maar vooral een work-in-progress. Het gaat over 253
projecten en proeftuinen, die een voedingsbodem kunnen vormen voor structurele verankeringen ervan in onze werking. Een voorbeeld van een dergelijke proeftuin is de grensoverschrijdende samenwerking met Abkader Chrifi (Chrifi, 2008). In 2008 stelden we vast dat de oververtegenwoordiging van allochtonen in onze trajectwerking stagneerde rond de 25%, en dit ondanks nieuwe initiatieven in samenwerking met de allochtone gemeenschappen (bijvoorbeeld de reeds vermelde vacature-uitwisseling met doelgroepsites). Tijdens het voorjaar van 2009 werden een aantal groepen van werkzoekenden en hun consulenten uit Antwerpen opgeleid door Abkader Chrifi, ceo van het bedrijf ‘Le Succès’. De geselecteerde groep klanten bestond uit moeilijk bereikbaar werkzoekenden (met een voorrang aan allochtone jongeren). Het was de werkzoekenden niet meer duidelijk wat ze nu precies wilden aanvangen met hun leven op verschillende levensdomeinen, ook op vlak van werk. Er werd gewerkt aan technieken om opnieuw zelfvertrouwen te krijgen en om op een andere manier te leren kijken naar zichzelf: eerder als een regisseur van het eigen leven dan als een slachtoffer zonder kansen. Het traject kende een enorm succes. Ook hier hebben we gemerkt dat vooral de combinatie van acties versterkend kunnen zijn. Voor 2010 denken we eraan om meer in te zetten op de werking met allochtone rolmodellen die voor werkzoekenden een bron van inspiratie kunnen zijn om hen opnieuw op de rails te zetten.
254
4. Resultaten en activering Medio 2009 bereikte de VDAB een oververtegenwoordiging van 15,7% voor de kortgeschoolden, 41,2% voor de personen met een arbeidshandicap en 39,5% voor de allochtonen. Ook het vertegenwoordigingsniveau van de ouderen is in opgaande lijn. De indicatoren worden dus vrij goed behaald. De uitstroom ligt op 64% voor de personen van allochtone herkomst, 64,9% voor de personen met een arbeidshandicap, 65,8% voor de kortgeschoolden en 54,2% voor de 50plussers. De verfijnde parameter m.b.t. uitstroom naar werk geeft ook meer dan behoorlijke resultaten mee voor deze kansengroepen in vergelijking met de streefnorm: 47% voor de allochtonen (42%), 44,7% voor de personen met een arbeidshandicap (38%), 48,7% voor de kortgeschoolden (45%) en 39,5% voor de
50
plussers
(36%).
Alle
uitstroomnormen
worden
dus
behaald
én
overschreden. Dit laat zien dat kansengroepen effectief meer kansen op tewerkstelling hebben gekregen. In zijn rol als werkgever bereikt de VDAB een aandeel van 14,8% allochtone medewerkers en 5,9% medewerkers met een arbeidshandicap in onze aanwervingen. De nadruk op het diversiteits- of kansengroepenbeleid maakt dat we, ondanks de economische conjunctuur, toch vooruitgang kunnen boeken; een vooruitgang die
zich
afspeelt
tegen
de
achtergrond
van
het
activeringsbeleid.
De
activeringspolitiek kreeg concreet gestalte met de introductie van het concept van de ‘sluitende aanpak’ door toenmalig Vlaams minister van Werk Renaat Landuyt op het Vlaams Economisch en Sociaal Overlegcomité van 9 september 2003 (Leroy; F. & S. De Haeck, 2008). Het was echter pas na de legislatuurwissel in 2004 dat de sluitende aanpak als een van de voornaamste opdrachten voor de VDAB verankerd werd in de beheersovereenkomst met de Vlaamse regering voor de periode 2005-2009: ‘Het realiseren van de sluitende aanpak is de kern van de werking voor werkzoekenden: iedere werkzoekende heeft recht op een aangepast en gratis aanbod gericht op duurzame tewerkstelling, met inbegrip van de toegang tot gratis beroepsopleiding.’ (p.14) Aan
de
realisatie
van
de
sluitende
aanpak
werden
enkele
kritieke
kwantificeerbare doelstellingen verbonden, bijvoorbeeld op het vlak van bereik, vertegenwoordiging van kansengroepen, uitstroom naar werk (ad supra).
255
256
5. Maatregelen van positieve acties en een veranderende werkzoekendenpopulatie Ondanks het feit dat de doelstellingen in onze beheersovereenkomst goed behaald zijn, blijft het een noodzaak om het EAD-beleid verder te blijven zetten. We merken bijvoorbeeld dat de ouderen met een vertegenwoordiging van 5,4% in de trajectwerking nog steeds sterk ondervertegenwoordigd blijven. Wel gingen
ze
onder
impuls
van
de
actie
Actief
50+
en
de
Vlaamse
tewerkstellingspremie 50+ toch op vooruit in vergelijking met de 3,3% vertegenwoordiging in 2006. In het algemeen blijven de werkzaamheidsgraden van
kansengroepen
nog
steeds
beduidend
lager
dan
de
reguliere
werkzaamheidsgraad. Vansteenkiste, Sels en Herremans (2009) geven, na hun analyse
van
het
uittredegedrag
van
vijftigplussers
tijdens
de
periode
voorafgaand aan het in werking treden van het generatiepact, voor de toekomst het volgende aan: “… tegen de achtergrond van de door de Studiecommissie voor de Vergrijzing gesignaleerde oplopende budgettaire druk van de vergrijzing, durven we wel concluderen dat meer dan een tandje zal mogen bijgestoken worden.” (p.78) In
de
voorbije
decennia
kansengroepenbeleid, positieve actie,
een
viel soort
noodzakelijk
het
nog
te
begrijpen
‘voorrangsbeleid’
met
was om te verhinderen
dat
een
expliciet
maatregelen dat
de
van
betrokken
werkzoekenden niet of nauwelijks aan bod zouden komen in de concurrentieslag om
een
job.
Nu,
in
een
toestand
waarbij
quasi
de
gehele
werkzoekendenpopulatie uit kansengroepen bestaat, is dat geen werkbare aanpak meer. De specificiteit is in feite een generieke toestand geworden. Hoe kan
de
VDAB
een
oververtegenwoordiging
bewerkstelligen
in
het
begeleidingsaanbod indien de kansengroepen grosso modo de gehele populatie uitmaken? Het actueel diversiteitsbeleid moet in dit kader dringend worden bijgestuurd. Een competentiegericht arbeidsmarktbeleid reikt daarin een nieuwe visie en benadering aan.
257
258
6. Uitleiding en blik op de toekomst De
structurele
schaarste
op
de
arbeidsmarkt
gecombineerd
met
een
activeringsbeleid voor alle werkzoekenden dwingt ons tot een nieuwe reflectie over het huidige diversiteitsbeleid. Is het immers niet zo dat we (teveel) voorbijgaan aan de individuele competenties en mogelijkheden wanneer we aan elk individu het etiket van de doelgroep toekennen? In die zin moet de sluitende aanpak vertaald worden naar een sluitend maatpak waarbij men vertrekt van en verder werkt op de aanwezige of te ontginnen competenties van elk individu en niet meer vanuit diens groepskenmerk. We
moeten
dus
diversiteitsbeleid
overstappen
naar
een
van
aanpak
een
‘lineair’
gebaseerd
op
kansengroepen‘diversiteit
binnen
en de
diversiteit’, zonder evenwel de maatschappelijke en sociaal- economische doelstellingen van evenredige arbeidsdeelname te verlaten. ‘Diversiteit-binnende-diversiteit’ komt neer op een echt competentiegericht en –gedreven arbeidsmarktbeleid. Deze
competentiegerichte
arbeidsmarktactoren
benadering
(bedrijven,
veronderstelt
wervings-
wel
en
dat
alle
selectiekantoren,
intermediairen,….) nadrukkelijk een competentiebril opzetten. De overheid kan dit faciliteren door bijvoorbeeld in de gesubsidieerde diversiteitsplannen voor bedrijven meer accenten te leggen op competentiemanagement of door in de convenanten met de bedrijfssectoren diversiteits- en competentiebeleid aan mekaar te koppelen. Vanzelfsprekend
houdt
deze
persoonsgerichte
benadering
in
dat
we
de
toetsingsschema’s i.v.m. evenredige arbeidsdeelname, gelijke behandeling en non-discriminatie
in
heroverweging
nemen.
Zo
niet
dreigt
een
louter
persoonsgerichte aanpak voorbij te gaan aan de onderliggende stromen op de arbeidsmarkt die wel bepaalde groepen (kunnen) treffen. Maar dat betekent niet dat we zoals vandaag het groepskenmerk moeten gebruiken als unieke en alleszeggende input van een maatwerkgericht arbeidsmarktproces.
259
260
7. Bibliografie Cuypers, D. & C. Van Vyve, (2009). Positieve actie in de rechtspraak van de hoogste rechtscolleges, gepubliceerd in dit boek. Chrifi, A. (2008). Strijd van een vreemde. Van drugsverslaafde tot succesvol trensetter. Kosmos: Utrecht/Antwerpen. Leroy, F; De Haeck, S. (2008). Van sluitende aanpak naar sluitend maatpak, in Over.Werk, 2008, 3-4: p. 25-35 Leroy, F., Van de Voorde, M. (2008). 15 jaar Vlaams Diversiteitsbeleid: terugen vooruitblikken, in Over.Werk, 2008, 3-4: p. 86-93 Leroy, F. (2007). Het diversiteitsbeleid van de VDAB: de Vlaamse arbeidsmarkt moet kleur bekennen, in Over.Werk, 2007, 3-4: p. 117-126 Vansteenkiste, S, L. Sels & W. Herremans (2009). Oud en onbezonnen? Het uittredegedrag van vijftigplussers onder de loep, in Over.Werk, 2009, 3: p. 6
261
262
Deel V. POGING TOT SYNTHESE D. Cuypers
De opdracht van de Stuurgroep van het Steunpunt bestond erin criteria te zoeken
voor
toegelaten
positieve
actie,
vooral
met
het
oog
op
beleidstoepassingen in de rechtspraktijk van de Vlaamse administratie. Positieve acties behoren immers tot de meest omstreden aspecten van het discriminatieen diversiteitsrecht. Uitgangspunt was de onderzoeksvraag of men sluitende criteria kan aangeven voor positieve actie. Kan men een lijst maken van criteria waaraan vormen van positieve actie dienen te beantwoorden om rechtsgeldig te zijn ? En inzoverre dat niet kan: Hoe kan men positieve actie beter kaderen, ondersteunen, legitimeren ? Toch zijn wij niet tot een sluitende lijst van juridische criteria kunnen komen. Veel verder dan de samenvatting door het Grondwettelijk Hof op het einde van het inleidende rapport, kunnen we niet gaan. In dat rapport heeft Cathy VAN VYVE een aanzet gegeven met een onderzoeksrapport waarin de rechtspraak van de hoogste rechtscolleges werd samengevat. Deze rechtspraak, zoals die verankerd werd in de wetgeving, is juristen immers bekend. We hebben beknopt de voornaamste conclusies van de rechtsleer daaraan vastgeknoopt. Deze samenvatting is relatief duidelijk en bondig. Verder hebben we indruk dat deze samenvatting zelfs werkbaar is voor de rechtspraktijk, zij het dat voorspellingen inzake de rechtspraak van de hoogste rechtscolleges altijd moeilijk blijven. Zoals PELSSERS e.a. aangeven in hun bijdrage komt het er vooral op aan om de afweging telkens in concreto te maken. De zorgvuldige afweging is niet alleen van belang om de toets te doorstaan. De zorgvuldige motivering lijkt zelfs essentieel in de motivering bij juridische verantwoording. Ook het expertenseminarie zelf, waarvan het boek de reacties weergeeft, leverde geen sluitende lijst van criteria op. Wel blijkt er een vrij grote beleidsmarge, die de Vlaamse administratie zorgvuldig tracht in te vullen. De grondige analyse van VAN DE VOORDE toont aan dat de Vlaamse administratie reeds een fundamentele en praktische toets toepast.
263
Hij geeft tal van indicatoren waaraan het beleid al getoetst wordt. Deze lijst van indicatoren lijkt bijzonder waardevol, zij het meer beleidsmatig dan juridisch. Waarom dit gebrek aan overeenstemming met een mogelijke sluitende lijst van juridische criteria waaraan positieve acties getoetst dienen te worden ? Vooreerst ligt het aan begrip zelf. De onduidelijkheid ligt besloten in de dubbelzinnige definitie van het begrip positieve actie. Positieve actie is een begrip dat een uitermate ruime inhoud kan dekken. Enerzijds kan positieve actie gedefinieerd worden als “de creatie van een moedwillige ongelijkheid met de bedoeling de feitelijke gelijkheid van achtergestelde
groepen
te
bereiken” 394 .
Vaak
wordt
dit
begrip
meteen
geassocieerd met “omgekeerde discriminatie”. Dergelijke definitie maakt de positieve actie echter meteen problematisch, aangezien discriminatie een geladen begrip is. De Nederlandse verwijzingen (behandeld door VAN DEN BERGE en CREMERS-HARTMAN) en de Amerikaanse verwijzingen (in de bijdrage van VAN DE VOORDE) wijzen op de historisch zwaar beladen achtergrond. Het begrip positieve actie is tot stand gekomen in een periode waarin het discriminatierecht nog moeizaam voet aan de grond vond. Die periode wordt soms gekarateriseerd als het discriminatierecht van de eerste generatie 395 . Positieve actie wordt in die betekenis dan ook geketend aan de voorwaarden zoals bepaald in artikel 16 van de Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen en artikel 10 van de Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie. “Een maatregel van positieve actie kan slechts worden uitgevoerd mits naleving van de volgende voorwaarden: -er moet een kennelijke ongelijkheid zijn; -het verdwijnen van deze ongelijkheid moet worden aangewezen als een te bevorderen doelstelling; -de maatregel van positieve actie moet van tijdelijke aard zijn en van die aard zijn dat hij verdwijnt zodra de beoogde doelstelling is bereikt;
394
D. DE PRINS, S. SOTTIAUX, J. VRIELINK, Handboek discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 12. 395 S. SOTTIAUX, “Het gelijkheidsbeginsel: langs oude paden en nieuwe wegen”, RW 200809, 690-702. 264
-de maatregel van positieve actie mag andermans rechten niet onnodig beperken.” Thans lijken we te evolueren naar een discriminatierecht van de tweede en van de derde generatie. En daarin is wel degelijk een bijzondere plaats weggelegd voor positieve actie. Het hoeft dan ook geen verwondering dat de experten van de Vlaamse administratie geëngageerd aan de discussie tijdens het seminarie hebben deelgenomen en talrijke voorbeelden aanhalen van de meer dan genuanceerde context van de positieve actie. Daarom geven we ook de voorkeur aan het onderscheid tussen “differentiatie” enerzijds en “discriminatie” anderzijds 396 .. Het begrip positieve actie is inderdaad heel wat meer dan omgekeerde discriminatie 397 . Verder is ook duidelijk dat het begrip diverse gedaanten kan aannemen naar gelang van de doelgroep. Adequate positieve actie verandert immers in functie van de specifieke beperkingen van de doelgroep. In het inleidend rapport werd o.a. gesteld dat positieve actie ten onrechte en te dikwijls beschouwd wordt als omgekeerde discriminatie inzoverre de ongelijke behandeling past in het wegwerken van een achterstandspositie. Dat betekent niet dat positieve actie zelf niet gelimiteerd wordt door het discriminatieverbod. Zoals BAYART en FOUBERT tijdens het expertenseminarie terecht opmerkten, ontsnapt
positieve
actie
geenszins
aan
de
discriminatietoets.
Het
discriminatieverbod houdt potentieel een toetsing in van iedere ongelijke behandeling, ook als deze beweert noodzakelijk te zijn om discriminatie te beëindigen. Ongelijke behandelingen zijn immers verwerpelijk indien zij de discriminatietoets
niet
doorstaan.
Het
basismechanisme
wordt
precies
aangereikt door het discriminatierecht. Dit recht heeft echter een tweede luik dat steeds meer in één adem wordt vernoemd: het diversiteitsrecht. Gaat het om twee zijden van eenzelfde medaille ? Petra FOUBERT geeft aan dat nader onderzoek omtrent het verband tussen positieve actie en het voorkomen van indirecte discriminatie aangewezen is (bijdrage nr. 2 in dit boek). Daardoor bevestigt zij mede het standpunt dat nog veel doctoraal onderzoek over dit thema noodzakelijk is.
396
In dezelfde zin: M. BOSSUYT, “Het discriminatieverbod en 'positieve actie'”, RW 1998, 241-246. 397 M. DE VOS, “Positive Action and EC Discrimination Law”, in R. BLANPAIN (ed.), Diversity, Equality and Integration, Brugge, Vanden Broele, 2008, 51-77. 265
Positieve actie kan derhalve in vele gevallen beschouwd worden als een compensatie van bestaande ongelijkheid 398 . Deze ongelijke behandeling dient, net zoals bij indirecte discriminatie, de proportionaliteitstoets te doorstaan. In het licht van indirecte discriminatie wordt de proportionaliteitstoets duidelijker en zinvoller via positieve actie. Daar kunnen we ons volledig bij aansluiten. De proportionaliteitstoets is precies in het grondwettelijk recht en vooral inzake fundamentele rechten een bijzondere hefboom geworden in handen van de hoogste rechtscolleges die mede politieke opties beoordelen. Deze situatie werkt beleidsverantwoordelijken, wetgevers en bestuurders allicht soms op de heupen. Het is immers duidelijk dat de proportionaliteitstoets bijzonder open is en daardoor macht laat verschuiven van het beleid naar de appreciatie van de hoogste rechtscolleges. Dit is precies een gevolg van de scheiding der machten in een samenleving en een gevolg van de primauteit van de fundamentele rechten 399 . In laatste instantie oordelen de hoogste rechtscolleges over de legitimiteit. Daarmee is niet alleen het Hof van Justitie bedoeld, maar ook het Grondwettelijk Hof en voor de uitvoerende maatregelen ligt een ruime marge open voor het Hof van Cassatie en de Raad van State. Een ruime definitie van positieve actie heeft een groot nadeel. Dit bleek ook uit de discussies tijdens het expertenforum en uit de bijdragen. De ruime definitie leidt tot onduidelijkheid. Enerzijds kunnen de meest uiteenlopende
regelingen
inzake
doelgroepen
gekwalificeerd
worden
als
positieve actie. Zoals DE WITTE van het CGKR het formuleerde op het einde van de discussie in het expertenseminarie wordt positieve actie dan de culminatie van aangepast HRM-beleid. Vaak gaat het om specifieke acties die andere groepen niet wezenlijk benadelen. In extremis verdampt daarmee de notie in een “redelijk” personeelsbeleid. Dat lijkt heel positief, maar het juridisch begrip wordt daardoor zo ruim dat het recht er alle greep op verliest. Men moet wel toegeven dat het diversiteitsbeleid van
een
onderneming
inderdaad
verband
houdt
met
een
redelijk
personeelsbeleid, maar men mag betwijfelen of het onderscheid wegvalt. Zelf heb ik niet de minste twijfel dat het redelijkheidsbeginsel, zelfs in privaatrechtelijke 398
verhoudingen,
essentieel
ten
grondslag
ligt
aan
het
Art. 5 Richtlijn 2000/43 en art. 7 lid 1 Richtlijn 2000/78. D. CUYPERS, “De antidiscriminatiewet van 25 februari 2003”, IN S. SPEE, I. LODEWYCKX, A. MOTMANS, M. VAN HAEGENDOREN (ed.), Wachten op… Gelijke Kansen, Antwerpen-Apeldoorn, Garant, 2004, 119-125. Cf. ook de werking van grondwettelijke hoven in andere landen. In de Verenigde Staten behoort bijvoorbeeld de vraag hoe kandidaten opperrechters staan tegenover positieve actie tot een standaardvraag bij de benoeming. 399
266
discriminatierecht 400 . De discriminerende werkgever wordt immers niet alleen verweten dat hij schade toebrengt aan zichzelf. Steeds meer stelt het recht, gedragen door sociologisch onderzoek dat hij schade toebrengt aan de maatschappij door sociale exclusie en aan zichzelf door het verlies van gekwalificeerde arbeidskrachten. Een dualisering van de arbeidsmarkt is een dualisering van de maatschappij. Die “outsider”-benadering, die zo typisch is aan het Angelsaksische recht, ontbrak lange tijd in de Belgische juridische context. De Kaderrichtlijn van 2000 heeft op dit gebied een fundamentele doorbraak in de visie op de aanwervingsvrijheid bewerkstelligd. (cf. bijdragen VAN DE VOORDE). Deze inbraak in de privaatrechtelijke verhoudingen is nog lang niet verteerd. Een redelijke werkgever is dus essentieel een werkgever die niet discrimineert. Tanja VAN DEN BERGE en Eva CREMERS-HARTMAN wijzen op de Nederlandse toepassing en traditie. Dat hoeft geen verwondering, want de notie “redelijke werkgever” is in Nederland al langer een maatstaf. Michiel VAN DE VOORDE levert een uitgebreide evaluatie van de positieve actie op Vlaams niveau. Ook LEROY en DE PAUW wijzen erop dat diversiteitsbeleid en discriminatieverbod meer met elkaar verband houden dan men vermoedt. Een efficiënte arbeidsmarkt die iedereen gelijke kansen biedt is van cruciaal belang in het behoud van de welvaart. Gelijke toegang tot arbeid en maximale kansen leiden tot hogere welvaart voor iedereen. Maar of dit impliceert dat elk diversiteitsbeleid samenvalt met positieve actie dient eveneens betwijfeld te worden. De ruime interpretatie van de notie positieve actie houdt dus grote nadelen in. In deze ruime interpretatie evolueren de diverse vormen van positieve acties tot een ongehoord ruime waaier van instrumenten om gelijke kansen te creëren. In die ruime definitie wordt het begrip een veelkoppig monster waarop het discriminatierecht
uiteindelijk
greep
verliest.
Uiteindelijk
valt
bijna
ieder
overheidsinitiatief onder het begrip. Zo kan men eventueel als positieve actie beschouwen: studiebeurzen, jobbeurzen, taalonderwijs, tewerkstellingspremies, selectieve beroepsopleidingen.
400
D. CUYPERS, "There will never equality in the servants' hall. Gelijkheid in het arbeidsrecht" in Vrijheid en gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet. in de reeks Het recht in de samenleving, Centrum Grondslagen van het Recht-UFSIA, Antwerpen, Maklu, 2003, 445-488 en in D. CUYPERS (editor), Gelijke arbeid zonder grenzen, Intersentia, Antwerpen, 2003, xiv+ 363 p. 267
In de mate dat men alleen de participatie van deze doelgroepen aan het selectieproces beoogt, is er evenwel geen fundamenteel probleem, aangezien in principe andere gerechtigden die zich in dezelfde situatie bevinden, maar geen deel uitmaken van de doelgroep geacht worden gelijke kansen te krijgen via gelijkwaardige kanalen. In deze ruime interpretatie verdampt de notie positieve actie in een algehele gelijkheidstoetsing. In de meest ruime opvatting kaderen zelfs maatregelen inzake zwangerschap en moederschap onder het begrip. Het gaat immers om een juridisch ongelijke behandeling die vrouwen compenseert voor mogelijke nadelen die hieraan verbonden zouden zijn: ontslag, inkomensverlies e.d. Toch sluiten de meeste experten deze ongelijke behandeling meteen uit. De ongelijke behandeling is immers ingegeven door een essentieel onvergelijkbare situatie tengevolge van de lichamelijke verschilpunten. Toch lijkt de waarschuwing van BAYART terecht. Ook hier blijft ook hier de vraag naar proportionaliteitstoets van belang, zoals blijkt omtrent de discussie over eventuele disproportionele benadeling van mannen, zoals blijkt uit de arresten van het Hof van Justitie inzake Lommers en Commissie tegen Frankrijk. Eenzelfde probleem van afbakening van begrippen stelt zich in verband met de gehandicapten. Compensatie voor hun ongelijke behandeling wordt zelfs als een “plicht” beschouwd. Anders zou het discriminatieverbod snel inhoudloos worden. Voor hen geldt immers het principe dat zij aanspraak kunnen maken op “redelijke aanpassingen”. Dit houdt in dat de werkgever wel degelijk actie moet ondernemen om de ongelijke situatie te compenseren. De Kaderrichtlijn bepaalt zelfs dat bij financiële compensatie door lidstaten het argument dat de aanpassingen onredelijk zijn, niet meer opgaat. Bij gehandicapten wordt “positieve actie” in zekere mate dus als een plicht gedefinieerd en hanteert men een apart begrip hiervoor. Deze aparte behandeling is aangewezen nu meestal het financiële aspect als struikelsteen wordt ingeroepen. De juridisering van het geheel van HRM-acties inzake diversiteit onder de noemer van positieve actie is dus niet wenselijk. Het recht dient niet iedere ongelijke behandeling met een kritische loep te bekijken. In die zin passeren vele toepassingen eerder als HRM-beleid zonder dat deze de strikte toets van de discriminatiewetgeving moeten ondergaan. Het feit dat ze ook zelden worden aangevochten illustreert de geringe juridische betwisting. Soms lijkt het ook de bedoeling dat toepassingen “onderduiken” onder de juridische radar. Zo hanteren universiteiten reeds een zachte vorm van positieve actie, maar omdat dit nooit als zodanig gepromoot wordt, valt het allicht minder op. Nan TORFS pleit wel in haar bijdrage voor hardere actie, maar in mijn eigen 268
Antwerpse universiteit merk ik dat er al diverse zachte vormen van druk. Zo worden
voorgedragen
kandidaturen
voor
beleidsfuncties
en
zelfs
voor
bevorderingen teruggestuurd ter heroverweging, indien vrouwen onvoldoende vertegenwoordigd zijn. Bij een aantal aanstellingen krijgen vrouwelijke collega’s een hoger bedrag aan financiële rugzak mee dan mannelijke collega’s. Door het vermijden van het juridische geladen begrip “positieve actie” verliest de problematiek niet alleen haar zichtbaarheid, maar zelfs het controversiële karakter. Juridisch interessant worden dan wel de hardere vormen van diversiteitsbeleid. In een beperkte en “harde” definitie van positieve actie gaat het vooral om afdwingbare streefcijfers en quota. Opvallend is dan ook dat de meeste rechtspraak en ook de bijdragen in dit boek over deze vorm van positieve acties handelen. In dat licht zijn de strikte criteria van de hoogste rechtscolleges dan ook begrijpelijk. Vooral deze vormen hebben geleid tot beperkende rechtspraak van het Hof van Justitie. Verder is duidelijk dat de discussie vooral betrekking had omtrent de quota voor vrouwen en veel minder van andere doelgroepen. Dat blijkt uit de bijdragen van Eva CREMERS-HARTMAN en uit de bijdragen van PELSSERS e.a. De roep van de vrouwen om het glazen plafond te doorbreken doet de vraag rijzen hoe de zachte aanpak kan omgezet worden in effectieve tewerkstelling. Zoals AENDENBOOM in haar bijdrage aangeeft zijn positieve acties in de vorm van streefcijfers en quota nog in
hoge mate omstreden. Minder
voor
gehandicapten en vrouwen dan voor andere doelgroepen. Dat houdt allicht verband met de associatie die positieve actie nog steeds verbindt met “omgekeerde discriminatie”.
Zij kan vanuit het CGKR allicht heel goed de
nuanceringen van het Hof van Justitie na het arrest Kalanke appreciëren. De negatieve connotatie heeft ook in Nederland de discussie gehypothekeerd zoals blijkt uit de bijdrage van VAN DEN BERGE. Men mag echter niet vergeten dat in Nederland de discussie gevoerd werd vooraleer er sprake was van een Europese Kaderrichtlijn. In die zin roept de Nederlandse discussie vaak gelijkenissen op met de Amerikaanse geschiedenis. De schaarse rechtspraak heeft aldus positieve actie eerder vanuit deze “strikte” optie benaderd. Zoals eerder beschreven heeft het Hof van Justitie steeds meer nuanceringen aangebracht bij de positieve actie. Streefcijfers en zelfs quota lijken nu wel degelijk mogelijk, zij het weliswaar dat er geen onvoorwaardelijke aanspraak voor vrouwen kan uit voortvloeien en voor zover de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling die rekening houdt met de 269
bijzonder persoonlijke situatie van alle kandidaten 401 . Dat laat een enorme marge voor de rechtspraak in de beoordeling van concrete situaties. Toch kunnen we een stap verder zetten, inzoverre we wilden aantonen in het rapport dat positieve acties niet alleen een uitzondering vormen in het discriminatierecht,
zij
kunnen
ook
essentieel
noodzakelijk
zijn
om
het
discriminatieverbod uitwerking te verlenen. VAN DE VOORDE toont in zijn eerste bijdrage aan dat positieve actie nauw samenhangt met de fundamentele notie van het discriminatieverbod. Niet als negatie maar als versterking. De idee van een “duty to accomodate” als fundamenteel redelijkheidsbeginsel is daarmee aangesneden, maar blijkbaar nog geenszins algemeen aanvaard. Voor onze stelling krijgen we wel steun van VAN DE VOORDE. Hij toont in zijn eerste bijdrage over positieve actie immers aan dat het Aristotelisch gelijkheidsbeginsel een ongelijke behandeling van ongelijke situaties vereist. Vele vormen van positieve acties zijn variaties hiervan. Een sterker pleidooi voor de samenhang tussen de strijd tegen indirecte discriminatie en positieve actie heb ik zelden gelezen. Zijn bijdragen met rechtsfilosofische beschouwingen houden lering in voor juristen. Recht is uiteindelijk een instrument tot ordening van de maatschappij. Met discriminatieen diversiteitrecht beoogt de samenleving meer sociale inclusie. Dat realiseren is het hogere ethische en maatschappelijke doel van de discussie. Juristen dienen deze maatschappelijke hoge verwachtingen dan ook in hun analyse te verwerken. Recht dient dienstbaar te zijn aan maatschappelijke verwachtingen, niet omgekeerd. Soms lijken quota wel degelijk noodzakelijk om discriminatie weg te werken. Vooral de bijdrage van PELSSERS, STEYAERT en RENNEBOOG toont aan hoezeer de realisatie van streefcijfers op Vlaams niveau gehypotheceerd wordt door de klassieke restrictieve visie op positieve actie. Streefcijfers blijven hangen in een vrijblijvendheid. Verdere actie riskeert weggemaaid te worden als “omgekeerde discriminatie”. De zachte aanpak lijkt immers steeds meer op grenzen te stuiten die nog moeilijk te doorbreken zijn. Bij de Vlaamse overheid worden de streefcijfers niet gehaald. Dat blijkt uit de cijfers van de Vlaamse Emancipatieambtenaar 402 .
401
HvJ 28 maart 2000, Baceck e.a., C-158/97; cf. ook bijdrage van Petra FOUBERT. Vlaams Emancipatieambtenaar PELSSERS, Mededeling 7 mei 2009, De Standaard, “Te weinig allochtonen bij de overheid”, 8 mei 2009, p. 8, . ook cijfers in document van de Emancipatieambtenaar, Gelijkekansen- en diversiteitsplan Vlaamse Overheid, www2.vlaanderen.be/personeel/statuten/overlegorgaan
402
270
De Belgische bevoegdheidsverdeling leent zich natuurlijk tot een strikte opdeling tussen harde federale bevoegdheden en zachte Vlaamse bevoegdheden. Het Vlaamse diversiteitsbeleid werkt zonder al te veel juridische discussie en vervolgt steeds meer een eigen weg. Het feit dat het Vlaamse beleid gekenmerkt wordt door “soft law” en door steunmaatregelen die steunen op vrijwilligheid, aanmoediging en zachte druk draagt alleszins bij tot een grotere acceptatie. Deze softe context is daarbij een grote troef, maar in de toekomst ook een knellend kader. De vraag rijst of men niet alleen diegenen bereikt die al een open HRM-beleid voeren. Wie niet vatbaar is voor diversiteitsbeleid wordt ook grotendeels gerust gelaten. De federale antidiscriminatiestok en de gewestelijke diversiteitswortel fungeren als twee zijden van eenzelfde beleid. De
positieve
acties
binnen
de
Vlaamse
context
lijken
wel
degelijk
te
beantwoorden aan de gestelde criteria van de hoogste rechtscolleges. Voor een doorbraak in de “harde” arbeidsrechtelijke relaties in Vlaanderen, is het evenwel wachten op een federaal KB in uitvoering van artikel 16 § 3 van de Wet van 10 mei 2007 en/of in uitvoering van artikel 10 § 3 van de Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie. Verdere vooruitgang in de privaatrechtelijke sfeer lijkt dus af te hangen van federaal initiatief. Een impasse die misschien niet ongelegen uitkomt. Allicht is de politieke achtergrond ook de reden waarom geen juridisch sluitende criteria
kunnen
geformuleerd
worden.
Het
legitieme
doel
en
de
proportionaliteitstoets bij positieve acties zijn immers fundamenteel sociaalpolitieke beoordelingen. Iedere juridische discussie is dan ook historisch-politiek geladen en uitermate relatief. Merkwaardig is dat dit land (tot hiertoe) weinig gerealiseerd wordt dat er reeds talrijke
quota
bestaan
die
juridisch
aanvaard
zijn.
Vooral
inzake
taalverhoudingen en inzake verhoudingen tussen ideologische- en filosofische overtuigingen werden/worden vaak quota gehanteerd zonder veel discussie. Niet alleen
staan
deze
quota
zelden
ter
discussie,
men
weigert
vaak
enig
discriminatieprobleem te erkennen, hoewel toch een verdachte grond wordt gebruikt om harde quota te installeren. Andere quota blijken thans onvoldoende draagkracht te hebben. Zo ontdekte ik tot mijn verrassing dat India reeds lang, weliswaar niet zonder discussie, quota hanteert, zelfs voor universiteiten 403 . Maar deze keer zijn de quota
vooral
gericht
op
het
wegwerken
van
de
achterstelling
van
de
403 M. GALANTER, Law and Society in Modern India, Oxford University Press, Bombay, 1992, 328 p.
271
“kastenlozen”. Dat is een erfenis van Gandhi. Maar blijkbaar zijn de quota en vooral de toepassing en de uitbreiding ervan tot andere doelgroepen even omstreden als bij ons. Het probleem van positieve actie is dus geenszins een recente Europese gril.
272
273
274
Auteurs Aendenboom, Ingrid, Juridisch Adviseur Directie, Centrum voor gelijkheid van kansen
en
voor
racismebestrijding,
Koningsstraat
138,
1000
BRUSSEL,
02/212.30.07,
[email protected] Cremers-Hartman, onderzoeker
en
Eva,
publicist
Klachtenbehandeling
arbeidsrechtjurist, te
Leiden;
werkzaam
voorzitter
Aanstellingskeuringen;
van
voorheen
als
zelfstandig
de
Commissie
verbonden
aan
universiteit Groningen en Amsterdam; publiceert over gelijke behandeling, medezeggenschap en flexibele arbeidsrelaties; hoofdredacteur van enkele arbeidsrechtelijke handboeken; redacteur van de Oordelenbundel van de Commissie Gelijke Behandeling. Cuypers, Daniël, gewoon hoogleraar Universiteit Antwerpen, doceert in faculteiten TEW en Rechten: inleiding tot het recht, arbeidsrecht, individueel arbeidsrecht, discriminatie- en diversiteitsrecht, European and Comparative Discrimination Law, juridisch kader culturele sector. Copromotor Steunpunt Gelijkekansenbeleid.
Woordvoerder
Steunpunt
Recht
en
Onderwijs.
www.ua.ac.be/daniel.cuypers. Depauw, Veerle, diversiteitsmanager Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling, en
Beroepsopleiding,
Keizerslaan 11, 1000 Brussel, vrijwillig medewerker
Emancipatiezaken,
[email protected]. Foubert, Petra, hoofddocent Universiteit Hasselt, doceert Beginselen van het recht, Arbeidsrecht, sociale zekerheid doceert aan de faculteiten rechten en bedrijfseconomische
wetenschappen.
Advocaat
aan
de
Leuvense
balie.
[email protected]. Leroy, Fons, leidend ambtenaar Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling en beroepsopleiding sinds 2004, Keizerslaan 11 1000 Brussel, diverse publicaties over werk, vooral in OverWerk.
[email protected], persoonlijke weblog: http://www.fonsleroy.blogspot.com. Pelssers, departement
Ingrid,
Vlaams
Emancipatieambtenaar,
Bestuurszaken,
dienst
Vlaamse
overheid,
Emancipatiezaken,
www.vlaanderen.be/emancipatiezaken. Renneboog, Joke, Stafmedewerker Gender en Diversiteit, Vlaamse overheid, departement
Bestuurszaken,
dienst
Emancipatiezaken,
www.vlaanderen.be/vlechtwerk.
275
Steyaert, Sophie, Adjunct van de Directeur, Vlaamse overheid, departement Bestuurszaken, afdeling Regelgeving, www.vlaanderen.be/personeel. Torfs, Nan, gewoon hoogleraar Universiteit Hasselt, doceert in de faculteit TEW Inleiding tot het recht, handelsrecht, vennotschapsrecht, familiebedrijven en corporate governance. Lid van het OC van het Steunpunt Gelijke Kansenbeleid. Van Acker, An, jurist sinds 2003 bij de Vlaamse overheid, meer bepaald binnen het team Gelijke Kansen in Vlaanderen, deel van het Departement Diensten voor het
Algemeen
Regeringsbeleid,
Stafdienst
van
de
Vlaamse
Regering,
Boudewijnlaan 30, 1000 Brussel,
[email protected] Van
Cotthem,
Mieke,
sociaalzekerheidsrecht,
mandaatassistente
Universiteit
Onderzoeksgroep
Antwerpen
Sociaal
Recht,
www.ua.ac.be/mieke.vancotthem Van den Berge, Tanja: jurist en eigenaar VandenBerge research & consultancy een juridisch onderzoeksbureau op het gebied van gelijkheid, anti-discriminatie en diversiteit. Publiceert over gelijke behandeling en non-discriminatiethema's met aandacht voor implementatie en handhaving van Europees en internationaal anti-discriminatieregelgeving
en
evaluatie
van
nationale
anti-
discriminatiewetgeving. www.vandenbergeresearch.nl Van de Voorde, Michiel, coördinator team Activering en Arbeidsmarktbeleid afdeling
Werkgelegenheidsbeleid
van
het
departement
Werk
en
Sociale
Economie van de Vlaamse Overheid. Ontwikkelt sinds 1998 mee het Vlaamse beleid van evenredige arbeidsdeelname en diversiteit. Staat ook in voor de coördinatie van de beleidsuitvoering en voor de ontwikkeling van instrumenten, methodieken
en
trainingen
op
het
[email protected]
terrein en
van
diversiteit
www.werk.be
onder
en de
werk. knop
diversiteit Van Vyve, Cathy, Praktijkassistent Universiteit Antwerpen mensenrechten, advocaat aan de balie te Brussel, www.ua.ac.be/cathy.vanvyve
276
