Speciale nieuwsbrief over personentoetsingen Beste relatie, Hierbij ontvangt u de digitale nieuwsbrief van de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Deze speciale nieuwsbrief over personentoetsingen is opgesteld omdat een aantal zaken rondom personentoetsingen in de nabije toekomst veranderen. Naast wijzigingen van de regelgeving zijn er ook enkele aanpassingen van formulieren en wijzigingen in onze werkwijze en gebruikte documenten. De AFM informeert u graag over deze veranderingen. Meer informatie voor financieel dienstverleners vindt u op de website van de AFM onder het gedeelte voor adviseurs & bemiddelaars. Deze website is rechtstreeks te benaderen via www.afm.nl/fd. Onderwerpen in deze nieuwsbrief § § § § § § §
Geschiktheid in plaats van deskundigheid Te toetsen personen Toetsing van commissarissen Wijzigingen betrouwbaarheidsformulier De bestuurdersmonitor De eed of belofte in de financiële sector Tot slot nog een aantal aandachtspunten
Geschiktheid in plaats van deskundigheid Op 1 juli 2012 verandert de Wet op het financieel toezicht (Wft) en bijbehorende regelgeving op het gebied van personentoetsingen. Dit gebeurt naar aanleiding van onderzoeken naar de oorzaken van de kredietcrisis door diverse commissies. Een van deze wijzigingen is dat het begrip deskundigheid wordt vervangen door het begrip geschiktheid. Het betreft een tekstuele wijziging; inhoudelijk verandert er niets. Verschil tussen geschiktheid (deskundigheid) en vakbekwaamheid De term geschiktheid moet niet worden verward met de term vakbekwaamheid. De geschiktheidseisen zijn van toepassing op dagelijks beleidsbepalers en commissarissen. Met vakbekwaamheid bedoelen we de eisen waaraan financieel dienstverleners moeten voldoen. Zij moeten in het bezit zijn van geldige Wft-diploma’s en Permanente Educatie volgen. Het begrip deskundigheid lijkt vooral te verwijzen naar kennis en ervaring. Maar het is ook belangrijk wat mensen doen met die kennis en ervaring.
In de Beleidsregel Deskundigheid 2011 (de beleidsregel) is opgenomen dat naast kennis en ervaring ook professioneel gedrag van belang is voor deskundigheid. ‘Geschiktheid’ dekt de lading beter. De beleidsregel blijft de basis voor de toetsing van geschiktheid. Te toetsen personen Volgens de Wft kunnen personen verschillende rollen aannemen, op grond waarvan zij getoetst moeten worden op geschiktheid en/of betrouwbaarheid: Dagelijks beleidsbepaler: iemand die zich bezighoudt met het dagelijks beleid of leiding van de financiële onderneming. Dit zijn meestal de bestuurders van een vergunninghouder; Medebeleidsbepaler: iemand die feitelijk substantiële invloed uitoefent op het beleid of de langetermijnstrategie van de onderneming mede bepaalt. Dit zijn meestal de aandeelhouders die (rechtstreeks of indirect) de meerderheid van de aandelen houden in een vergunninghouder; Commissaris: iemand die toezicht houdt op het beleid van de onderneming. Hierbij kunt u denken aan een lid van een raad van commissarissen of een lid van een raad van toezicht van een onderneming. In alle gevallen is de feitelijke situatie doorslaggevend. Dat houdt in dat iemand die geen bestuurder is, toch als dagelijks beleidsbepaler kan worden gezien als hij daadwerkelijk het dagelijks beleid bepaalt. Een voorbeeld hiervan is iemand die meerderheidsaandeelhouder is van en tegelijkertijd werkt voor een vergunninghouder. Hieronder wordt aangegeven wie de AFM toetst op betrouwbaarheid en geschiktheid.
Betrouwbaarheid Geschiktheid Vanaf 1 juli 2012
Dglks beleidsbepaler Medebeleidsbepaler Ja Ja Ja Nee
Commissaris Ja Nee Ja
Toetsing van commissarissen Vanaf 1 juli 2012 moeten commissarissen niet alleen betrouwbaar, maar ook geschikt zijn. De afgelopen jaren is gebleken dat het toezicht op het bestuur van een onderneming een belangrijke toegevoegde waarde heeft. Zo staat een raad van commissarissen op enige afstand, zodat ze onafhankelijk naar besluiten van het bestuur kan kijken. Om op de juiste wijze voldoende invloed te kunnen uitoefenen, moeten de commissarissen aan bepaalde eisen voldoen. De toezichthoudende rol van de raad van commissarissen wordt nu niet altijd juist ingekleed. De wet heeft het over leden van een toezichthoudend orgaan; hiermee worden zowel leden van de raad van
commissarissen als een raad van toezicht bedoeld. Waar wij in deze tekst commissarissen noemen, bedoelen wij ook de leden van de raad van toezicht. Vanaf wanneer moeten commissarissen geschikt zijn? Commissarissen die op of na 1 juli 2012 worden benoemd, moeten voorafgaand aan de benoeming eerst door de AFM op geschiktheid en betrouwbaarheid worden getoetst. Omdat de toetsing van geschiktheid en betrouwbaarheid meerdere weken in beslag neemt, heeft de AFM besloten alle aanvragen die 1 juni 2012 of later worden ingediend, op de nieuwe manier te toetsen. Voor zittende commissarissen geldt een overgangsregeling. Die bepaalt dat de AFM pas bij herbenoeming toetst op geschiktheid, of dat uiterlijk voor 1 januari 2016 doet. Een raad van commissarissen moet wel per 1 juli 2012 aan de eisen van geschiktheid voldoen. De AFM kan een onderneming hier op aanspreken. Het is dan ook raadzaam binnenkort de geschiktheid binnen uw raad van commissarissen te evalueren. Welke criteria gelden voor geschiktheid? Geschiktheid betekent dat een persoon over voldoende kennis, ervaring en professioneel gedrag beschikt om de functie goed te kunnen uitoefenen. Hierbij wordt zowel naar de commissaris als individu gekeken, als naar de uitwerking hiervan op de gehele raad van commissarissen (het collectief). De criteria zijn nader uitgewerkt in de de beleidsbepalers noemt. Tijdens het opstellen van deze beleidsregel is al wel rekening gehouden met een geschiktheidseis voor commissarissen. Dit blijkt uit de toelichting. Er is een verschil tussen de nieuwe toetsingen van commissarissen en de bestaande toetsingen van dagelijks beleidsbepalers. Dit verschil zit voornamelijk in de eisen die de AFM aan het collectief stelt. Niet iedere commissaris hoeft individueel diepgaande inhoudelijke kennis en ervaring te hebben. Wel is het nodig dat er voldoende diepgaande kennis en ervaring in de gehele raad aanwezig is, zodat de leden elkaar inhoudelijk uitdagen. Daarnaast moet die kennis en ervaring bij een groot deel van de commissarissen aanwezig zijn. In dit soort situaties is het dus ook (beperkt) mogelijk, vooral in een grotere raad van commissarissen, dat personen uit een andere branche of zonder relevante ervaring lid zijn van de raad van commissarissen. Tenslotte bevat de beleidsregel competenties die van belang zijn voor te toetsen personen. Voor commissarissen zijn onder meer onafhankelijkheid en loyaliteit aan de onderneming van groot belang.
Wijziging betrouwbaarheidsformulier Het betrouwbaarheidsformulier wordt op korte termijn aangepast. Naast wijzigingen die verband houden met wetswijzigingen en de staatsrechtelijke situatie in de voormalige Nederlandse Antillen, wordt het formulier verduidelijkt met een paar voorbeelden. Relevante feiten voor de betrouwbaarheidstoetsing AFM en DNB merken op dat de ‘restvraag’ niet altijd goed wordt begrepen. De ‘restvraag’ betreft feiten die redelijkerwijs voor de toezichthouder van belang kunnen zijn bij de betrouwbaarheidstoetsing. Om dit te verduidelijken, is een aantal voorbeelden van antecedenten opgenomen. Ook wordt deze vraag voortaan bij iedere categorie antecedenten gesteld (strafrechtelijk, financieel, toezicht, fiscaal bestuursrechtelijk en overig). De categorieën worden vaak zowel op persoonlijk als op zakelijk vlak uitgevraagd. Ter verduidelijking zijn de volgende voorbeelden in het formulier opgenomen: Strafrechtelijke antecedenten - Een lopende procedure over een strafbaar feit. Toezicht antecedenten - Normoverdragende gesprekken met de toezichthouder, een teruggetrokken voordracht tot benoeming of lopende toezichtzaken die van belang zijn. Financiële antecedenten - Als de te toetsen persoon redelijkerwijs kan verwachten dat tegen hem en/of één of meerdere ondernemingen een incassoprocedure zal worden gestart, of als er een rechtszaak speelt waarin het risico aanwezig is dat de persoon of een van de ondernemingen waarbij hij betrokken is, veroordeeld wordt tot betaling van een schadevergoeding. Fiscaal bestuursrechtelijke antecedenten - Het gebruik maken van de fiscale inkeerregeling (buitenlands spaargeld, gemeld met of zonder opleggen van een boete), een (lopend) onderzoek van de fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst. Overige antecedenten - Lopende arbeidsrechtelijke conflicten of lopende rechtszaken hierover. Waarom deze wijzigingen? De restvraag was altijd een open vraag naar alles wat bij een betrouwbaarheidstoetsing van belang kan zijn maar niet eerder in het formulier naar voren kwam. De aanvrager moet deze vraag dus ruim opvatten. Dit gebeurt niet altijd. Als hij belangrijke feiten niet noemt, kan dit leiden tot een onterechte goedkeuring. Als de toezichthouder later wel op de hoogte raakt van deze feiten, kan hij een hertoetsing uitvoeren. Naast de eerdere feiten, speelt dan ook het niet melden daarvan als antecedent zelf een rol bij de toetsing. Daarom is het belangrijk alles aan te geven wat van belang is.
Zo is de laatste jaren op fiscaal vlak veel gebruik gemaakt van de inkeerregeling, waarbij iemand bij de Belastingdienst aangeeft geen belasting te hebben betaald over buitenlands spaargeld. In sommige gevallen heeft de Belastingdienst hiervoor een boete opgelegd. Ook als hiervoor geen boete is opgelegd, moet u deze feiten op het formulier melden bij de restvraag over fiscale antecedenten. Een ander voorbeeld: u moet een melding maken van een civiele procedure die redelijkerwijs kan leiden tot het betalen een (forse) schadevergoeding. Waar moet u op letten? U moet dus alles melden wat mogelijk van belang kan zijn voor de toetsing. Het niet melden van een antecedent (privé of zakelijk) of het onjuist of onvolledig verstrekken van gegevens aan een toezichthouder, levert een toezichtantecedent op. De toezichthouder neemt dit dan mee bij deze of een volgende toetsing. Bestuurdersmonitor De AFM en DNB hebben een systeem opgezet dat antecedenten van bestuurders en commissarissen registreert, ook wel de bestuurdersmonitor genoemd. Het doel van de bestuurdersmonitor is om een compleet beeld te krijgen van antecedenten van bestuurders en commissarissen. Dit is van belang voor de beoordeling van de betrouwbaarheid en/of geschiktheid van bestuurders en commissarissen. Dit neemt niet weg dat het belangrijk is dat u antecedenten aan de AFM meldt, tijdens een toetsing en daarna. Een zittende bestuurder die een fiscale boete krijgt, moet dit dus uit eigen beweging aan de AFM melden. Over de bestuurdersmonitor ontvangt u binnenkort meer informatie. Mocht u nu al meer willen weten, lees dan het informatiebulletin. De eed of belofte in de financiële sector Recent heeft het ministerie van Financiën de regels met betrekking tot de eed of belofte voor personen in de financiële sector (ook wel genoemd: ‘de bankierseed’) geconsulteerd. Het is de bedoeling dat deze regels per 1 januari 2013 in werking treden. De regeling is uitgewerkt in de Wft, het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo) en de ministeriële regeling ‘Regeling eed of belofte financiële sector’. Doel van deze regeling is personen die werkzaam zijn in de financiële sector bewust(er) te maken van hun maatschappelijke rol en de gevolgen van hun handelen. Gekozen is voor de vorm van de eed of de belofte. Voor wie geldt deze ‘bankierseed’? De regeling geldt voor alle financiële ondernemingen (die onder de Wft vallen). Niet alleen personen die op geschiktheid en/of betrouwbaarheid
moeten worden getoetst, maar alle medewerkers die werken onder verantwoordelijkheid van de financiële onderneming moeten de eed of belofte afleggen. Financiële ondernemingen kunnen bepaalde werknemers - zoals personeel in de catering, receptionisten en schoonmakers - uitzonderen van de regeling. Financiële ondernemingen zijn zelf verantwoordelijk voor de naleving van de regeling. Zij moeten er zelf voor zorgen dat alle medewerkers binnen drie maanden na inwerkingtreding, aantreden of indiensttreding de eed of belofte afleggen. Voor (mede)beleidsbepalers wordt de eed of belofte gekoppeld aan de geschiktheidstoets. Het niet afleggen van de eed of belofte of het niet naleven daarvan kan gevolgen hebben voor de geschiktheid. AFM en DNB denken op dit moment na over hoe zij het toezicht hierop gaan inrichten. Het is vooralsnog niet de bedoeling dat de eed bij de toezichthouder wordt afgelegd. Over de verdere invulling van de norm zal u op een later tijdstip worden geïnformeerd. Tot slot nog een aantal aandachtspunten De recente ontwikkelingen waren aanleiding om nog eens goed naar het proces van toetsingen te kijken. Op sommige punten is gekozen om het proces te verbeteren. Afstemming met DNB Vanaf 1 juli wordt de samenwerking tussen de toezichthouders bij personentoetsingen verder versterkt. Dat houdt in dat bij betrouwbaarheidstoetsingen en geschiktheidstoetsingen van onder meer beleggingsondernemingen, beleggingsinstellingen en banken beide toezichthouders betrokken zijn. Voortaan wordt er meer informatie betrokken bij de toetsing. Daarnaast is een negatief oordeel van een van de toezichthouders vanaf 1 juli 2012 beslissend. De eerdere werkwijze is daarmee aangescherpt. Uw toetsing hoeft u niet bij beide toezichthouders in te dienen. Ook is het proces van de samenwerking zodanig ingericht dat de toetsing geen tot weinig extra tijd in beslag neemt. De kosten voor betrouwbaarheids- of geschiktheidstoetsingen wijzigen dit jaar niet. Evaluatie Beleidsregel Deskundigheid 2011 Bij de invoering van de beleidsregel is besloten deze te evalueren nadat er voldoende ervaring mee is opgedaan. Deze evaluatie wordt binnenkort gestart. De verwachting is dat de beleidsregel hierdoor begin 2013 wordt aangepast. Op kortere termijn vindt een zeer beperkte wijziging van de beleidsregel plaats, waarbij de term deskundigheid in de term geschiktheid wordt gewijzigd.
Bijlagen bij toetsingen De AFM heeft gemerkt dat bij toetsingsverzoeken vaak relevante informatie ontbreekt. Dit gaat om informatie waaruit blijkt waarom de onderneming meent dat er sprake is van de juiste persoon op de juiste plek. Ook blijkt vaak onvoldoende uit de informatie hoe de kennis, ervaring en taken verdeeld zijn, als er sprake is van meerdere bestuurders. Daarom heeft de AFM een nieuwe bijlage bij toetsingsverzoeken opgenomen in het Digitaal loket, waarin de onderneming deze informatie moet aanleveren als er sprake is van meerdere bestuurders. Hiermee wordt de kwaliteit van de toetsingen verder verhoogd en kan de benodigde informatie op een eerder tijdstip in de toetsing worden betrokken.
