Sociale media: oude wijn in nieuwe zakken Geschreven door advocaat Jeroen D’hondt
80% van de leerlingen in Vlaanderen doet dagelijks mededeling van zijn of haar belevenissen, inzichten, sympathieën en antipathieën via hun Facebook-account. 50% van het lerarenkorps doet hetzelfde. Onvermijdelijk ontmoeten leraars en leerlingen elkaar virtueel. Waar zij in het preFacebook-tijdperk met elkaar enkel communiceerden binnen een min of meer formele context, m.n. de school en het gegeven onderwijs, liggen de zaken vandaag anders. Onvermijdelijk dringen leraars en leerlingen elkanders privacy binnen, de relaties worden informeler en de uitgewisselde informatie persoonlijker en dus gevoeliger. De leraar die met zijn leerlingen via Facebook en tutti quanti communiceert, moet beducht zijn voor de wolfijzers en de schietgeweren, die verscholen zitten in het virtuele bos, en die zijn reputatie, gezag en waardigheid kunnen infecteren. Het is dus aangewezen om niet alleen de communicatieve voordelen van de sociale media te erkennen. Preventie en sanctionering moeten de aan de sociale media inherente gevaren voorkomen en minstens indijken. Gelet op de arbeidsverhouding tussen een leraar en zijn of haar school, is het aan de school om deze preventie te organiseren en mogelijke disciplinaire maatregelen voor te schrijven en desgevallend op te leggen. Daarom is het zaak na te gaan op welke wijze, binnen een juridische status vraagstelling, kan worden omgegaan met dit nieuwe en zich steeds meer opdringende fenomeen en de gevaren daarvan. In deze bijdrage wil ik aangeven wat de stand van zaken is, binnen het Belgische recht, betreffende de bescherming van de privacy en de mogelijkheden van preventie en sanctionering. Het gaat uiteraard niet om een theoretische oefening. De problemen zijn legio: hoe gaat een leraar om met een leerling die hem/ haar zijn of haar liefde verklaart op Facebook? Kan een leraar een leerling, die zijn druggebruik op Facebook toegeeft, hierover aanspreken? Kan een leraar of school optreden tegen leerlingen die over hun spieken communiceren op een sociaal netwerk? Is het gezond dat de leerlingen vakantiefoto’s van hun leraar kunnen bekijken? En wat met op sociale netwerk sites impliciet of expliciet verkondigde politieke voorkeuren? Hoe kan een school haar lerarenkorps beschermen tegen cyberbating1 Sociale media Het is vooreerst van belang het begrip “sociale media” te definiëren. Het betreft een verzamelbegrip voor online platformen waar de gebruikers, zonder of met minimale tussenkomst van een professionele redactie, de inhoud verzorgen. Hoofdkenmerken zijn interactie en dialoog tussen de gebruikers onderling. Kaplan en Haenlein definiëren sociale media als "een groep internetapplicaties die gebruikmaken van de ideologie en de technologie van Web 2.0 en de creatieve uitwisseling van User Generated Content" 2 . We moeten, volgens dezelfde auteurs, zes verschillende types van sociale media 1
Het intimideren / bedreigen / chanteren door bijvoorbeeld leerlingen van bijvoorbeeld leraars via sociale media. 2 Kaplan Andreas M., Haenlein Michael (2010) Uitdagingen en kansen rond social media, Management Executive, 8(3), 18-19.
1
onderscheiden: (1) samenwerkingsprojecten, zoals WIKIPEDIA, (2) blogs en micro-blogs, zoals TWITTER, (3) sociale netwerksites, zoals FACEBOOK, (4) virtuele games, zoals WORLD OF WARCRAFT, content communities, zoals YOUTUBE en, tot slot (6) virtuele social worlds, zoals SECOND LIFE. Deze media vallen te onderscheiden van de traditionele media: kranten, tijdschriften televisie, radio en film. Het maatschappelijke belang van de sociale media valt moeilijk te onderschatten. Ik verwijs hierbij naar de zogenaamde Jasmijnrevoluties in de Arabische wereld begin 2011, waarbij het gebruik van Twitter en Facebook door de opstandelingen bij het uitdragen van de gebeurtenissen en het geven van duiding, doorslaggevend was. Het mag duidelijk zijn dat sociale media niet meer vallen weg te denken: vandaag zijn er wereldwijd 900.000.000 gebruikers van Facebook. In Europa zorgt Facebook voor naar schatting 15,3 miljard euro toegevoegde waarde aan de economie en ondersteunt het 232.000 jobs. Teneinde het belang van een en ander nog beter te duiden geef ik hierbij een aantal cijfers voor België: Facebook heeft in België 3.500.000 profielen, waarvan 50,6% mannen en 49,9% tussen de 18 en 34 jaar oud zijn. Ook Netlog heeft 3.500.000 geregistreerde leden. 65.000 Belgen hebben een account op Twitter en LINKedIN heeft 688.369 profielen. Onlinegemeenschappen vormen een nieuwe openbare ruimte waar zij die een account hebben, elkaar ontmoeten. Ontmoetingen zorgen doorgaans voor conflicten en maatschappelijk onaanvaardbaar gedrag en een openbare ruimte behoeft regulering teneinde incidenten te vermijden, zij het deze af te handelen en, naar de toekomst toe, te vermijden. Dit is duidelijk. De vraag blijft echter: wie gaat reguleren? We dienen een onderscheid te maken tussen crimineel gedrag, waar het Openbaar Ministerie zich moet over ontfermen, al of niet op aangeven van een slachtoffer, en sociaal deviant gedrag, waar het Openbaar Ministerie, zich meestal niet voor bevoegd acht. Het beoordelen van sociaal deviant gedrag bevindt zich in de flou artistique, maar sociale media maken nu eenmaal deel uit van het leven en het leven, dat steeds in beweging is en evolueert, moet zich altijd kunnen richten naar een bepaald normkader. Dat de rechtspraak, die het menselijk gedrag a posteriori beoordeelt in de lommer en de luwte van de contemplatie, daaromtrent, bij gebreke aan een specifieke wetgeving, een normkader zal ontwikkelen, valt te verwachten en bij te treden. Binnen het bestek van deze tekst behandel ik de klassieke criminaliteit niet. Als werkgever / burger signaleer ik crimineel gedrag (oplichting, discriminatie, dealen, smaad, ….) en berichten over crimineel gedrag bij de klassieke behoeders van de openbare orde, m.n. de politie en het parket, alhoewel, toegegeven, het vandaag niet steeds duidelijk is welke gedragingen in de virtuele wereld strafbaar zijn en welke niet. In deze tekst beperk ik mij tot sociaal deviant gedrag, dat niet onmiddellijk als een misdrijf kan gekwalificeerd worden, maar toch (soms) een (doortastende) reactie vergt. Bovendien wil ik mij uiteraard beperken tot, enerzijds, de relatie tussen een schooldirectie, als werkgever en het lerarenkorps, als werknemers en de relatie tussen die schooldirectie en de leerlingen. Naar Belgisch
2
recht bestaat tot vandaag geen wetgeving die specifiek van toepassing is op deze problematiek. Het is daarom zaak op de bestaande wetgeving naar analogie toe te passen.
In de eerste plaats wil ik het belangrijke arrest van het Arbeidshof te Gent (Afdeling Brugge) d.d. 4 april 2011 vermelden dat weliswaar een privaatrechtelijke arbeidsverhouding behandelde, maar dat mutatis mutandis evenzeer van toepassing kan zijn bij een statutaire arbeidsverhouding. Dit arrest bevestigt dat de werkgever op grond van de Arbeidsovereenkomstenwet het recht heeft om, zonder enige consensus of inspraak van de werknemers, eenzijdig richtlijnen kan opleggen met betrekking tot het gebruik van informatica, dus met betrekking tot het gebruik van sociale media. Deze richtlijnen kunnen niet alleen betrekking hebben op het gebruik van sociale media tijdens de arbeidstijd, maar ook op het gebruik van deze sociale media in de privétijd van de werknemer. Deze bevoegdheid van de werkgever valt te verantwoorden vanuit het principe van zijn gezagsuitoefening, de vereiste loyaliteit en goede trouw t.o.v. de werkgever en de vertrouwelijkheidsplicht. Deze bevoegdheid is interessant en noodzakelijk: het is aangetoond dat veel meldingen en gesprekken op sociale media de werksituatie betreffen, waarvan een belangrijk gedeelte negatief zijn. De vraag stelt zich dus of een werkgever zich kan beschermen tegen dergelijke uitlatingen of dat deze uitlatingen beschermd zijn door het recht op vrije meningsuiting van de werknemer. Het staat vast dat de werknemer zich niet zonder enige beperking kan beroepen op zijn recht op vrije meningsuiting. Ook tijdens zijn privétijd moet een werknemer zich onthouden van deloyaal gedrag t.a.v. zijn werkgever en mag hij uiteraard geen vertrouwelijke informatie verspreiden. Het verdient aanbeveling deze algemene gedragsregel expliciet te vertalen naar de werknemers en in die zin duidelijk te maken dat (1) deze algemene regel bestaat, (2) deze evengoed van toepassing is op sociale media, (3) de werkgever van plan is de consequenties van deze regel toe te passen en (4) preventief, een soort code in de vorm van een sociale media policy op te leggen aan de werknemers. Een sociale media policy zou kunnen voorzien in volgende bepalingen: de mededeling dat de werkgever het recht heeft om bepaalde sociale media te controleren, teneinde na te gaan of de policy wordt nageleefd, een verbod om vertrouwelijke informatie te verspreiden, een verbod om gegevens te publiceren die de reputatie van de werkgever kunnen schaden, een verbod op het publiceren van mededelingen van discriminerende en aanstootgevende aard en een verbod van te vertrouwelijke / intensieve / familiaire omgang met leerlingen; Uiteraard verdient het aanbeveling dat de sancties op inbreuken op de sociale media policy worden vermeld, waarbij de werkgever er zich van bewust moet zijn dat de ultieme afweging door de rechter zal worden gemaakt, die steeds de veronderstelde loyaliteit van de werknemer zal afwegen tegen zijn recht op vrije meningsuiting. Hieromtrent moet aangestipt worden dat vandaag nog geen concrete casuïstiek voorhanden is.
3
Uiteraard is de wijze waarop een en ander wordt meegedeeld, m.n. via sociale media, geen determinerend element. Sociale media zullen dus geen revolutie teweeg brengen in het tucht- en ontslagrecht. Uiteindelijk is een chatgesprek niets anders dan een gesprek tussen twee leraars bij het kopieertoestel. Wat wel verschilt is dat een chatgesprek, en overigens alles wat gepost wordt op sociale media, schriftelijke sporen nalaat en dus gemakkelijk traceerbaar is. In deze verwijs ik naar de beslissing van de Raad voor betwistingen inzake studievoortgangsbepalingen van 13 augustus 2009 die de tussen twee studenten op Facebook gevoerde conversatie als een bewijselement om te besluiten tot examenfraude, met die kanttekening dat de informatie op Facebook slechts één element was in de bewijsvoering en dus niet op zichzelf staand was 3. Hierbij moet men evenwel rekening houden met het leerstuk van het onrechtmatig verkregen bewijs, m.n. bewijsmateriaal dat verkregen werd door het plegen van een misdrijf, een schending van de wet of van algemene rechtsbeginselen, of een schending van de persoonlijke levenssfeer. In die zin zal een al te nieuwsgierige schooldirecteur zijn boekje te buiten door zich op een onrechtmatige manier toegang te verschaffen tot de private account van een leraar of leerling. Dergelijke gedraging maakt, op basis van de huidige telecommunicatiewetgeving, zonder meer een misdrijf uit Als regel kan genomen worden dat wat eigenhandig ten behoeve van het publiek (“Iedereen”) wordt gepost als bewijs kan worden gebruikt, gezien dit niet valt onder de bescherming van de Wet Verwerking Persoonsgegevens nu dergelijke mededeling moet aanzien worden als een algemeen toegankelijke virtuele aanplakking. Wat betreft de verantwoordelijkheid van leraars moeten we ervan uitgaan dat, wanneer bepaalde feiten (bv. een uit de hand gelopen discussie op het internet tussen een leraar en een leerling) die plaats vinden tijdens het niet-beschermde privéleven of in het “publieke” schoolleven, deze slechts tuchtrechtelijke implicaties kunnen hebben als zij inbreuk maken op een van de plichten die krachtens het Decreet Rechtspositieregeling op het onderwijzend personeel rusten. De gedraging moet bijvoorbeeld “de waardigheid van de functie” in het gedrang brengen. Deze notie valt terug te brengen op het begrip “waardigheid van het ambt” zoals omschreven in de statuten van diverse categorieën van het overheidspersoneel, waarbij zowel feiten uit het beroeps- als uit het privéleven de waardigheid van de functie of het ambt kunnen in het gedrang brengen. Het aftoetsen aan deze regel wordt in het arrest Holemans 4 als volgt toegelicht: “De tuchtoverheid (…) kan, wanneer zij het gedrag van de ambtenaar te beoordelen heeft, niets anders doen dat dit gedrag te toetsen aan wat haar voorkomt te zijn de minimale normen van een behoorlijke levenswandel waaraan de ambtenaar zich in het belang van de dienst en volgens de algemeen gangbare opvatting van het ogenblik te houden heeft.” Deze omschrijving laat een ruime discretionaire bevoegdheid bij de tuchtoverheid. De Raad van State stelde dat de waardigheid van het ambt “moet worden beoordeeld naar de wisselende omstandigheden van tijd en plaats en de bijzondere eisen van de rang en de opdracht van de ambtenaar”. Het gedrag van ambtenaren met een specifieke opdracht, zoals bijvoorbeeld 3
Raad voor betwistingen inzake studievoortgangsbepalingen, 13 augustus 2009, nr. 2009/046 en 2009/059,
www.ond.vlaanderen.be/hogeronderwijs/raad/uitspraken2009/default.htm. 4
R.v.St. nr. 11.865, 8 juni 1966.
4
leerkrachten, kan dus aan strengere gangbare opvattingen worden getoetst. Aangezien de leerkracht de jongere mee helpt vormen, heeft hij/zij een voorbeeldfunctie en kan hij.zij strenger worden beoordeeld. Dit is des te meer het geval wanneer de school een policy terzake heeft opgelegd en de leraar deze policy heeft ondertekend en dus heeft aanvaard.
Preventief kunnen een aantal regels worden opgenomen in de policy, als daar zijn: de leraars geven op sociale media steeds aan of zij ten persoonlijke titel of namens de school publiceren; de leraars geven geen vertrouwelijke informatie prijs op sociale media; leraars gaan niet in discussie met leerlingen of ouders; leraars zijn persoonlijk verantwoordelijk / aansprakelijk voor hetgeen zij publiceren; leraars moeten beseffen dat hun publicaties op sociale media steeds traceerbaar zijn; bij een publicatie met raakvlakken met de school raadplegen de leraars hun directeur; de school legt vast welke maatregelen genomen worden bij digitale overtredingen. Het is de bedoeling dat de personeelsleden van een school voorbeeldgedrag vertonen t.a.v. de leerlingen en dat ze zich permanent bewust zijn van de verregaande gevolgen van onzorgvuldig, ondoordacht of kwaadaardig gebruik van de sociale media. Een eigen communicatieplatform is uiteraard de ultieme preventieve maatregel: via een controleerbare, veilige omgeving worden aan leraars en leerlingen een aantal principes meegegeven m.b.t. een correct en veilig gebruik van de sociale media. De school kan steeds aan haar personeel opleggen dat een dergelijk communicatieplatform de enige aanvaardbare weg is om te communiceren met de leerlingen en hun ouders. Langs de andere zijde houdt de pedagogische rol van de school ook in dat zij borg moet staan voor een attitudevorming bij de leerlingen rond het gebruik van sociale media. Er kunnen preventielessen georganiseerd worden omtrent cyber-pesten; de juridische strafbaarheid van bepaalde uitlatingen / handelingen kan toegelicht worden en t.a.v. de leerlingen kan een bepaling in het schoolreglement een ontradend effect hebben. Wat op het gebied van de repressie en sanctionering geldt voor de leraars, geldt mutatis mutandis voor de leerlingen: strafbare feiten worden gemeld aan het Parket en niet strafbare, maar hinderlijke feiten worden beteugeld door sancties die uitdrukkelijk zijn voorzien in het tuchtreglement.
* * *
Ik meen hierboven te hebben aangetoond dat zelfregulering de aangewezen manier is om het recente verschijnsel van de sociale media (1) binnen aanvaardbare normen te houden en (2) waar zij misbruikt worden voor onaanvaardbare intenties, te bestraffen. Sociale media zijn gewoon oude wijn in nieuwe zakken. Er is uiteindelijk geen verschil tussen een chatsessie en een gesprek op de speelplaats. Het gaat alleen om een modernere manier van communiceren. Het vervolgen van strafbare feiten is een exclusieve bevoegdheid van het Openbaar Ministerie. De taak van de school 5
beperkt zich tot het melden van strafbare feiten. Het kanaliseren van hinderlijk, doch niet crimineel gedrag in cyberspace wordt het best aangepakt door een aanpassing van het schoolreglement en dit t.a.v. de leraars en t.a.v. de leerlingen. Dit schoolreglement bevat dan bepalingen die preventief kunnen werken en bepalingen die de sancties bij overtreding van de aanvaardbare gedragsnomen bevatten. Het is daarom mijn inzicht dat het initiatief bij de schooldirecties ligt en niet bij de wetgever. Jeroen D’hondt Advocaat www.advlaw.be
6
