sociaal-economisch recht
het verzoek van de Ierse luchtvaartmaatschappij Aer Lingus om de Commissie te gebieden van haar concurrent Ryanair te verlangen dat zij haar stemrechten in Aer Lingus voorlopig niet uitoefent, afgewezen. Dit verzoek hield verband met het vijandige plan van Ryanair om Aer Lingus over te nemen. Dit plan is vorig jaar door de Commissie afgekeurd. Tegen deze beschikking heeft Ryanair beroep ingesteld. Vervolgens heeft Ryanair haar bestaande minderheidsdeelneming in Aer Lingus vergroot. Dit was voor Aer Lingus reden de Commissie te vragen Ryanair te verplichten deze minderheidsdeelneming af te stoten. De Commissie was echter van oordeel hiertoe niet bevoegd te zijn zolang Ryanair niet over juridische of feitelijke zeggenschap in Aer Lingus beschikt. Tegen dit oordeel heeft Aer Lingus - op haar beurt - beroep ingesteld. Tegelijkertijd heeft Aer Lingus om een voorlopige voorziening van de President van het Gerecht verzocht. De President bevestigt in zijn beschikking dat de Commissie niet bevoegd is tot het nemen van een dergelijk besluit. De Commissie is hier volgens de President uitsluitend toe bevoegd indien sprake is van een wijziging van zeggenschap en de transactie daadwerkelijk is voltooid. Anders dan Aer Lingus heeft gesteld, is van een lacune in de regelgeving geen sprake. De President wijst er op dat indien in dit geval sprake zou kunnen zijn van een beperking van de concurrentie de nationale mededingingsautoriteiten bevoegd zijn het kartelverbod en het verbod van misbruik van een economische machtspositie toe te passen. HvJEG 12 februari 2008, zaak C-199/06 (CELF / SIDE) Het Hof heeft een interessante uitspraak gedaan over de terugvordering van onrechtmatig verleende staatssteun. Aanleiding was een slepend geschil tussen de concurrerende Franse boekenexporteurs CELF en SIDE over een door de Franse staat aan CELF verleende exploitatiesubsidie. Volgens SIDE was sprake van verboden staatssteun omdat de subsidie aan CELF niet van te vo-
ren door de Commissie was goedgekeurd. Na diverse procedures concludeerde de Commissie uiteindelijk dat het verlenen van de subsidie geoorloofd is. Inmiddels was SIDE een nationale procedure gestart, met als inzet beëindiging en terugbetaling van de subsidie. Dit was voor de Franse rechter reden het Hof te vragen of een lidstaat verplicht is onrechtmatig verleende steun – in de zin dat deze niet van te voren is goedgekeurd – terug te vorderen, ook wanneer de Commissie inmiddels heeft vastgesteld dat de steun geoorloofd is. Het Hof is van oordeel dat het Europees recht in dit geval niet verplicht tot volledige terugvordering van de verleende steun. Wel dient volgens het Hof de rente over het subsidiebedrag te worden teruggevorderd, aangezien het subsidiebedrag anders in afwachting van de beslissing van de Commissie elders had moeten worden geleend.
Literatuur – M.F.A.M. Smeets, ‘Het Commissievoorstel inzake schikkingen: beter ten hele geschikt dan ten halve gedwaald?’, M&M 2008, nr. 2, p. 32-37; – E. Oude Elferink, ‘De zaak BASF/ Commissie: stiekem heel spectaculair’, AM 2008, nr. 3, p. 68-73; – J.C.A. Houdijk, ‘Zelfregulering door de vrijeberoepssector en het mededingingsrecht: enige argumenten vóór een algemeen belang rule of reason’, NTER 2008, nr. 1/2, p. 16-26; – P.C. Adriaanse, ‘Afzien van terugvordering van in strijd met het gemeenschapsrecht verleende financiële steun vanwege het rechtszekerheidsbeginsel’, NTER 2008, nr. 1/2, p. 40-45; – S.J.H. Evans, ‘Legal privilege na het AKZO-arrest: goed nieuws voor de ‘happy few’?’, NTER 2008, nr. 3, p. 49-54; – E. Oude Elferink, ‘Ompakking van geneesmiddelen: de stand van zaken (Boehringer II)’, NTER 2008, nr. 3, p. 59-65. * Op het terrein van het Europees mededingingsrecht worden in de rubriek Europees recht van Katern ook belangrijke uitspraken en regelgeving opgenomen.
Katern 107 6033
Sociaal recht AAK20086033
Mr.drs. J. Heinsius
Rechtspraak De deelname aan de smalle maatschappelijke discussie betreffende het instellen van een onafhankelijk instituut ter bescherming van klokkenluiders door Mr P. van Vollenhoven daargelaten – het moet blijkens de conclusie van een desbetreffend rapport overigens echt beter (NJB 2008, p. 1074) – valt er wat betreft het eerste kwartaal van 2008 maar weinig ten aanzien van wet- en regelgeving te melden (zie voor dit laatste ook G.J.J. Heerma van Voss, J.M. van Slooten, ‘Kroniek van het Sociaal recht’, NJB 16 2008, p. 969). Derhalve start het onderhavige overzicht in tegenstelling tot de tot nu toe verschenen overzichten dan ook niet met het gebruikelijke onderdeel ‘Wetgeving’, maar met het onderdeel ‘Rechtspraak’. Dit laatste niet om een overzicht te geven van alle tijdens voorgenoemde periode verschenen rechtspraak, maar veeleer om nogmaals de aandacht te vragen voor een reeds eerder in een Katernoverzicht gememoreerd arrest. Net als het dit jaar alweer tien jaar geleden verschenen zogenoemde ‘Taxi Hofman’-arrest van de Hoge Raad (HR 26 juni 1998 (JAR 1998/199) - zie daarvoor desgewenst het voorlaatste Katernoverzicht - zou het mogelijk als ‘cocaïne-arrest’ aan te duiden arrest van de Hoge Raad van 14 september 2007 (JAR 2007/250) immers wel eens tot veel vervolgrechtspraak kunnen leiden met spin of ten aanzien van wet- en regelgeving. Hetzelfde geldt, zij het naar alle waarschijnlijkheid in mindere mate, voor een Hoge Raad-arrest van 14 maart van dit jaar (HR 14 maart 2008, RvdW 2008, 310). Zoals mogelijk reeds bekend, betroffen de feiten van het ‘cocaïne-arrest’ een ontslag op staande voet van een werkneemster met de functie van serveerster in een hotelcasino van een stringent anti-drugbeleid voerend werkgever. In het kader van dit beleid laat de werkgever de serveerster een test ondergaan, die ertoe leidt dat
6034 Katern 107
cocaïnegebruik wordt geconstateerd. Een gebruik overigens, dat niet noodzakelijkerwijs tijdens het werk behoefde te zijn geschied en dit werk als zodanig ook niet behoefde te beïnvloeden. Werkgever informeert werknemer over het positieve testresultaat en biedt haar deelname aan een rehabilitatieprogramma aan, in een kliniek. Werknemer denkt hier korte tijd over na, maar weigert op het aanbod in te gaan. Daarop wordt werkneemster vervolgens wegens haar druggebruik en deelname aan een rehabilitatietraining ontslagen, op staande voet. Een ontslag dat door het Gerecht van Eerste Aanleg en het Gemeenschappelijk Hof van Justitie in stand wordt gelaten. De Hoge Raad is het hiermee eens. Mede gelet op de in het kader van een Drug-Free Workplace Policy-training door de desbetreffende werkneemster ondertekende verklaring waarin door haar werd aanvaard, dat een positieve drugstest een reden voor ontslag kon opleveren, zou het hof geen blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting noch een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven door ervan uit te gaan dat de werkneemster het stringente antidrugsbeleid van haar werkgever in zoverre goed had begrepen dat een positieve test, ook als het testresultaat het gevolg zou zijn van cocaïnegebruik in de privésfeer, tot ontslag zou kunnen leiden, ongeacht of het gebruik een negatief effect heeft op het werk [cursiveringen JH]. Daarbij nam het hof in aanmerking, dat cocaïne tot 72 uur na gebruik in het lichaam van een mens kan achterblijven en een positieve test kan veroorzaken en dat de werkneemster niet had bestreden dat dit in Aruba van algemene bekendheid is. Het antidrugsbeleid van haar werkgever zou het door haar onderkende gevolg hebben gehad, dat ook in de privésfeer geen cocaïne kan worden gebruikt zonder het risico dat dit bij een test aan het licht zou komen en tot ontslag zou leiden. Bij afweging van het belang van werkgeefster bij het behoud van haar goede naam en aantrekkelijkheid voor haar gasten en het belang van de werkneemster in haar vrije tijd cocaïne te kunnen gebruiken mocht het hof volgens de Hoge Raad
sociaal-economisch recht
meer gewicht toekennen aan het belang van werkgever dan aan dat van werkneemster. Gezien het belang van de werkgever zou het niet ongerechtvaardigd zijn het antidrugbeleid toe te passen ten aanzien van een werknemer die een representatieve functie in een hotelcasino vervult. Het arrest van de Hoge Raad is in de eerste plaats individueel ontslagrechtelijk interessant. Cocaïnegebruik in de privésfeer kan tot een opzegging wegens dringende reden leiden en dit ongeacht of het gebruik een negatief effect heeft op het werk. Dat lijkt tamelijk ver te gaan – zie mijn cursiveringen hiervoor -, maar is zonder meer inzichtelijk. De desbetreffende werkgever zou van diens werknemers geen druggebruik tolereren, hetgeen bij deze laatsten bekend was dan wel kon zijn en in het licht van de representatieve functie hiervan ook kon en kan worden verwacht. Tegen die achtergrond is het niet vreemd, dat het feit dat het druggebruik in combinatie met het afwijzen door de werknemer van een aanbod tot deelname aan een rehabilitatietraining in een kliniek tot ontslag op staande voet leidt. Aan de dienaangaande in eerdere Hoge Raadrechtspraak gestelde vier criteria is voldaan: de reden is objectief dringend – mag van een desbetreffende werknemer immers niet worden verwacht dat deze na een positief testresultaat de kans op behoud van de arbeidsovereenkomst door deelname aan een rehabilitatietraining in een kliniek met beide handen aangrijpt? – de reden is subjectief dringend – de werkgever deelt de werknemer meteen na haar weigering tot deelname aan het rehabilitatieprogramma mede, dat de overeenkomst daarmee door hem wordt beëindigd – de reden wordt de werknemer medegedeeld – die was haar overigens reeds in het gesprek na het positieve testresultaat medegedeeld – en de opzegging zal gezien de omstandigheden van het geval houdbaar zijn, waarbij de feiten, dat het anti-drugbeleid van de werkgever alsmede de eventuele consequenties van het handelen in strijd daarmee bekend waren bij werknemer en het niet het gebruik van cocaïne sec de dringende reden was zwaar zullen hebben
meegewogen. (Zie voor de opzegging wegens dringende reden desgewenst nader I.P. Asscher-Vonk, W.H.A.C.M. Bouwens, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 157-162, V. Disselkoen, C.M. Jakimowicz, in: C.J. Loonstra en W.A. Zondag (red.), Arbeidsrecht I 2008, Den Haag: Sdu uitgevers 2007, p. 783-837.) Het tweede op deze plaats kort te bespreken Hoge Raad-arrest van 14 maart 2008 betrof technisch-juridisch beschouwd een heel andere kwestie. De feiten betroffen een werknemer, die ondanks herhaalde waarschuwingen door diens werkgever op te letten bij het zaalvoetbal en dit te laten in een blessuregeval door de stringente voorwaarden aangaande bovenwettelijke doorbetaling van loon in een toepasselijke CAO geen aanspraak kon maken op deze betaling. De ziekte was immers het gevolg van een blessure ingevolge eigen schuld of toedoen van de werknemer en voor dat geval bepaalde de CAO dat er geen recht op bovenwettelijke loonbetaling bestond, hetgeen door de Hoge Raad werd aanvaard. (Zie over het aan het HR-arrest voorafgaande Hof-arrest A. Helstone, ‘Geblesseerde werknemers niet buitenspel’, Advocatenblad 12 2006, p. 562-564.)
Wetgeving Beide hiervoor besproken arresten lijken vooral ‘macro beschouwd’ – lees: meer arbeidsovereenkomstenrechtelijk in enge zin – interessant te zijn. Zij weerspiegelen in zekere zin de huidige tijdgeest, waarin er ogenschijnlijk steeds meer een vermenging plaatsvindt tussen het professionele en private leven van werknemers en werkgevers – door P.F. van der Heijden treffend uitgedrukt als privétisering -, waarbij laatstgenoemden aan het handelen van hun werknemers buiten werktijd ogenschijnlijk steeds meer eisen (willen) stellen en juridisch beschouwd tot op bepaalde hoogte, in ieder geval voor wat betreft hard druggebruik en een voorzichtige(re) beoefening van sport in privé-tijd ook mogen stellen. Daarbij ontstaat dan de vraag hoever de mogelijkheden van een werkgever ei-
sociaal-economisch recht
genlijk gaan. Hoever kunnen werkgevers bijvoorbeeld gaan in het stellen van eisen betreffende het gebruik van alcoholhoudende dranken buiten werktijd? En hoever mogen zij gaan om het hebben, verkrijgen en/of handhaven van een bepaald lichaamsgewicht te eisen? Mogen zij bijvoorbeeld van op zich goed functionerende werknemers met overgewicht verwachten, dat zij dat gewicht aanpakken? En, zo ja, hoever gaat dat dan? Is bedrijfsfitness dan wel fitness buiten kantooruren voor te schrijven aan deze werknemers of wellicht zelfs een bepaald voedingspatroon? En mag het beoefenen van specifieke sporten door de werkgever worden ‘verboden’? Meer in de affectieve sfeer kan bijvoorbeeld de vraag worden gesteld, of collega’s een affectieve relatie mogen hebben en, zo ja, of van hen mag worden verwacht dat zij deze melden aan hun werkgever. De beantwoording van al deze vragen zal uiteindelijk voor een aanzienlijk deel kunnen neerkomen op het bereik van grondrechten, die in het arbeidsovereenkomstenrecht vaak door middel van goed werkgever- en/of werknemerschap een rol spelen. Voornoemde tijdgeest zou daarbij wel eens met zich kunnen brengen, dat werknemers zich privé in sommige aspecten op dusdanige wijze zullen ‘moeten’ (gaan) gedragen, dat geconcludeerd kan worden dat werkgevers inderdaad een nietonaanzienlijke invloed hebben op bepaalde aspecten van het privé-leven van hun werknemers. Daarbij ontstaat dan de voorvraag wat nu precies de exacte rechtsgrondslagen kunnen zijn van een beleid van een werkgever ter bevordering hiervan. Dienaangaande lijkt er minimaal een viertal te kunnen worden onderscheiden. In de eerste plaats valt te denken aan datgene wat partijen in hun arbeidsovereenkomst afspreken en wat er – in de tweede plaats – wordt afgesproken in CAO-bepalingen, waarvan ten aanzien van een deel daarvan ook nog eens voorstelbaar is, dat deze door de minister van SZW algemeen verbindend worden verklaard. Niet valt uit te sluiten, dat houdbaar zal blijken te zijn, dat van werknemers met specifieke functies contractueel wordt be-
dongen, dat deze zich een aantal uren voorafgaand aan de aanvang van een dienst zullen onthouden van het nuttigen van bijvoorbeeld alcohol. En ook is niet uit te sluiten, dat in (collectieve) arbeidsovereenkomsten afspraken worden gemaakt betreffende een functiegerelateerd (streef) gewicht, zoals overigens evenmin kan worden uitgesloten, dat in diezelfde overeenkomst(en) wordt afgesproken, dat er in geval van ziekte met als oorzaak een sportblessure geen sprake zal zijn van bovenwettelijke doorbetaling van loon – aldus een grote stap verdergaand dan die leidend tot het hiervoor besproken HR-arrest van 28 maart 2008. Tot slot kan worden verwacht dat in specifieke bedrijfstakken in de (collectieve) arbeidsovereenkomst afspraken zullen worden gemaakt inzake het melden van een affectieve relatie met een collega en de arbeidsovereenkomstenrechtelijke consequenties hiervan. Goed werkgeverschap – het ‘arbeidsrechtelijke artikel 6:248’ – lijkt al deze afspraken overigens te kunnen beperken – waarmee we overigens aan de derde rechtsgrondslag toe zijn van de beïnvloedingsmogelijkheid van het privé-leven van een werknemer door een werkgever. Is er immers van voornoemde afspraken geen sprake, dan valt te verdedigen, dat goed werknemerschap een ‘juridische kapstok’ vormt om bijvoorbeeld van een werknemer te mogen eisen, dat deze zich een aantal uren voorafgaand aan de aanvang van een dienst zal onthouden van het nuttigen van bijvoorbeeld alcohol. Juridisch afdwingbare verwachtingen aangaande een bepaald lichaamsgewicht, het niet behoeven te voldoen aan de verplichting tot het melden van een affectieve relatie met een collega en bovenwettelijke betaling van loon in geval van ziekte ten gevolgen van een sportblessure lijken echter minder snel met succes te verdedigen met een beroep op artikel 7:611 BW. Dienaangaande valt wellicht eerder met succes een beroep te doen op artikel 7:660 BW – de instructiebevoegdheid van de werkgever – de vierde rechtsgrondslag – die mede omvat het stellen van voorschriften ter bevordering van de orde
Katern 107 6035
in diens onderneming. Niet uit te sluiten valt, dat een werkgever met een beroep op laatstgenoemd artikel een reglement vaststelt aangaande alcohol- en drugsgebruik, dat ook in de privé-sfeer van een werknemer kan beïnvloeden. En ook is niet uit te sluiten, dat er een reglement wordt vastgesteld met voorschriften aangaande het hebben van een – bijvoorbeeld voor een beveiligingsmedewerker voorgeschreven maximaal – lichaamsgewicht en de deelname ter voorkoming van lichaamsgewicht aan bedrijfsfitness – waaraan dan meteen een preventieve functie kan worden gekoppeld aangaande het oplopen van sportblessures. Overigens is evenzeer voorstelbaar dat er in een reglement ex artikel 7:660 BW voorschriften worden gesteld aangaande het melden van een affectieve relatie met een collega. De vraag die met het oog op een toepassing van artikel 7:660 BW in voormelde zin ontstaat luidt welke grenzen daaraan zijn verbonden. Eenzijdige toepassing door de werkgever brengt immers een inbreuk van de privacy van de werknemer met zich. Het cocaïne-arrest lijkt daarop een antwoord te geven. Inbreuk op privacy dient volgens de Hoge Raad gerechtvaardigd te zijn, hetgeen dient te worden beoordeeld door middel van een toetsing aan de noodzakelijkheid – dient de inbreuk een legitiem doel en is die inbreuk daartoe een geschikt middel? -, de proportionaliteit – is de inbreuk op de levenssfeer van de werknemer evenredig ten opzichte van het belang van de werkgever? – en de subsidiariteit – is het doel redelijkerwijs onbereikbaar op minder ingrijpende wijze? Al deze vragen dienen ten gunste van de werkgever te worden beantwoord, wil deze diens op artikel 7:660 BW gebaseerde beleid met succes kunnen toepassen. (Zie met dezelfde strekking C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrecht I 2008, Den Haag: Sdu uitgevers 2007, p. 133.) Bedriegt de maatschappelijk schijn niet – het ondertekenen van een convenant tegen overgewicht en de recentelijk door werkgevers geuite wens om niet te lang tot de doorbetaling
6036 Katern 107
van het wettelijke minimumpercentage van het loon van hun wegens sportbeoefening geblesseerde werknemers verplicht te zijn lijken daar overigens niet op te duiden -, dan zou het eerste decennium van deze eeuw arbeidsovereenkomstenrechtelijk wel eens van een ander predicaat kunnen worden voorzien dan dat van het laatste decennium van de vorige eeuw. Stond daarin immers een streven om werknemers hun arbeid zoveel mogelijk met hun levensstijl te laten combineren voorop – men denke aan de Wet Arbeid en zorg – zo lijken vandaag de dag door werkgevers tools te worden gezocht en aangewend om de levensstijl van hun werknemers zoveel mogelijk te laten combineren met hun arbeid – die overigens voor velen van hen nog steeds het loon oplevert om meergenoemde levensstijl te kunnen hebben.
Literatuur Algemeen – E. Cremers-Hartman, ‘Huishoudelijk personeel mogelijk van uitsluiting bevrijd door Europese Commissie’, NJB 12, 2008; – M. Diebels, De kleine gids voor het Nederlandse areidsrecht 2008, Deventer: Kluwer 2008; – T. Hartlief, ‘De politiek van het arbeidsrecht’, NJB 13, 2008; – G.J.J. Heerma van Voss, J.M. van Slooten, ‘Kroniek van het Sociaal recht’, NJB 16, 2008; – A.T.J.M. Jacobs, ‘Een weerman gaat – komt een Al Gore terug?’, NJB 13, 2008; – L. Jansen, ‘Advocaatkosten bij arbeidsconflict niet aftrekbaar’, Advocatenblad 3, 2008; – J. Meeusen, G. Straetmans (red.), Bedreigt de Europese markt de sociale welvaartsstaat?, Antwerpen: Intersentia 2007; – N.J. Schrijver, ‘Ban de kinderarbeid: De rol van de ILO’, NJB 13, 2008. Internationaal en Europees arbeidsrecht – M. Cousins, ‘Free Movement of Workers, EU Citizenship and Acces to Social Advantages’, Maastricht
sociaal-economisch recht
Journal of European and Comparative Law 4, 2007; – R. Blanpain e.a., ‘International and European Reflections on Labour Law and Globalisation’ (themanummer), Tilburg Law Review: journal of international and comparative law 1 & 2, 2008; – A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Het Hof van Justitie EG en het arbeidsrecht: Europeanisering van het nationale arbeidsrecht?’, SMA 1, 2008; – J. Mulder, ‘Aangenomen Dienstenrichtlijn: sociale dumping of het dumpen van socialisme?’, SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht 1, 2008. Arbeidsovereenkomstenrecht – D. Beets, E. Verhulp, ‘Art. 7:625 BW: wettelijke matiging?’, ArbeidsRecht 3, 2008; – G.C. Boot, ‘Arbeidsovereenkomst ondanks management-BV’, ArbeidsRecht 1, 2008; – E.C. Borgardijn, ‘Gezagsrecht en beroepsethiek, samen door één deur?’, SMA 1, 2008; – S.P. Braam, ‘Wat wel en niet mag bij aanwezigheidsdiensten: is gedifferentieerde beloning toegestaan?’, ArbeidsRecht 1, 2008; – R.A.A. Duk, ‘Cassatierechter en arbeidsovereenkomst: op de keper beschouwd’, SMA 1, 2008; – K.D. Hazenberg, ‘Flexibiliteit kent Europese grenzen’, ArbeidsRecht 1, 2008; – E.M. Hoogeveen, ‘De inlener en het werkgeverschap’, Ara 3, 2007; – J. Honée, ‘’Bewuste roekeloosheid’ in het arbeidsrecht. Een verheldering van een moeilijk begrip’, AA 2, 2008; – E.J. Houben, ‘Betrouwbaarheidstoetsing bij integriteitsgevoelige functies’, ArbeidsRecht 2, 2008; – C.C. Kip, J.W. Klinckhamers, ‘Digitaal dagboek van een werknemer: het weblog in arbeidsrechtelijk perspectief ’, ArbeidsRecht 3, 2008; – P. Oskam, ‘De veiligste weg: de grens van de zorgplicht van de werkgever bij het ter beschikking stellen van hulpmiddelen’, PIV-Bulletin 2, 2008; – J. Oster, ‘Het zwijgrecht en de meldplicht van de werknemer’, Sociaal Recht 2, 2008;
– W.L. Roozendaal, ‘De keizer heeft geen kleren aan. Medische privacy in arbeidsrechtelijke procedures’, SMA 3, 2008; – J.E.J. Prins, ‘Googlende werkgevers’, NJB 13, 2008; – B.G.H. de Ruyter, ‘Wiens brood men eet, diens woord men spreekt … of zwijgt. Het dilemma van de werknemer’, NJB 11, 2008; – S.F. Sagel, J.N. Stamhuis, ‘Persoonlijke boetes en clementieverzoeken van werknemers – het arbeidsrecht als sprekbreker voor de Nma?’, Sociaal Recht 1, 2008; – E.J.P. Schothorst-Gransier, M. Margadant, ‘De nieuwe Mededingingswet en Richtsnoeren Clementie: klikken loont! Of toch niet?’, ArbeidsRecht 1, 2008; – C.J. Smitskam, ‘Oproepcontracten en de wettelijke rechtsvermoedens’, PS Documenta 4, 2008; – D.J.B. de Wolff, Goed werknemerschap (Monografieën Sociaal Recht), Deventer: Kluwer 2007. Ontslagrecht – J.M. Barendrecht, ‘Hervorming ontslagrecht: kantonrechetrs kunnen het wel!’, NJB 13, 2008; – E.J.A. Franssen, ‘Ontslag van de alcoholverslaafde werknemer: mag dat of niet?’, AA 2, 2008; – F.B.J. Grapperhaus, ‘Een poging tot juridisch-economische onderbouwing van beëindigingsvergoedingen in het areidsrecht’, Sociaal Recht 3, 2008; – G.J.J. Heerma van Voss, ‘Waarom het weer niet lukte om het ontslagrecht te herzien’, NJB 13, 2008; – M.W.A.M. van Kempen, J.J.W. van Ladesteijn, ‘Reflexwerking van de kantonrechtersformule in de kennelijk-onredelijke-ontslagprocedure’, ArbeidsRecht 2, 2008; – E. Verhulp, ‘De ontbindingsvergoeding en de waarde van maatschappelijke belangen’, Sociaal Recht 3, 2008. Collectief arbeidsrecht – Mr Hafkamp-van der Zwaard, ‘Ontwikkelingen in CAO-recht’, Juridisch up to date 1, 2008; – P.F. van der Heijden, ‘EU-stakingsrecht (Vooraf)’, NJB 6, 2008;
sociaal-economisch recht
– C.J.H. Jansen, ‘Arbeidsrecht en sociale rechtsvorming. een verlaat eerbetoon aan de Wet CAO en de Wet AVV’, NJB 13, 2008; – P.Th. Mantel e.a., ‘Themanummer CAO-recht. ‘What’s new?’’, SMA 2, 2008. Medezeggenschapsrecht – J.M. van Slooten, ‘De Gaay Fortmann en de Wet op de ondernemingsraden’, NJB 13, 2008. Socialezekerheidsrecht – M. Opdam, ‘Het begrip beschikbaarheid in de WW’, SMA 3, 2008; – A. Wit, ‘Vangnet of vrije (inkomens) val’, Sociaal Recht 3, 2008.
Mediarecht AAK20086037
A.W. Hins
Regelgeving en beleid Op 25 februari 2008 diende de regering een wetsvoorstel in tot vaststelling van een nieuwe Mediawet. Het wetsvoorstel beoogt in de eerste plaats de taakopdracht van de publieke omroep uit te breiden. Volgens de memorie van toelichting behoren themakanalen, websites en audiovisuele diensten zoals ‘Uitzending gemist’ onlosmakelijk bij de publieke taak. Techniekgebonden programmavoorschriften verdwijnen, evenals het onderscheid tussen hoofdtaken en neventaken. Er komen bestuurlijke instrumenten voor in de plaats. Eens in de vijf jaar moet de Nederlandse Omroep Stichting een plan gaan indienen voor het totale aanbod van de ‘publieke mediadienst’. De minister van OCW moet het plan goedkeuren, waarna een prestatieovereenkomst wordt gesloten. Een tweede doelstelling van het wetsvoorstel is het versoepelen van de regels inzake reclame en sponsoring. Daarmee wordt het concurrentienadeel weggenomen dat Nederlandse commerciële omroepen nu nog ondervinden ten opzichte van zenders die vanuit Luxemburg opereren. Gelet op deze twee doelstellingen
werd het wetsvoorstel vorig jaar door de regering aangekondigd als ‘Multimedia- en reclamewet’ (Katern 104, p. 5853). Volgens artikel 9.21 van het wetsvoorstel zal de officiële naam echter luiden ‘Mediawet 20..’, waarbij het precieze jaartal wordt bepaald door de datum van publicatie in het Staatsblad. Wetsvoorstel 30571 van het vorige kabinet (Katern 100, p. 5597) is ingetrokken (Kamerstukken II, 2007/08, 31356, nrs. 1-3). Men kan zich afvragen of het nodig is de hele Mediawet op de schop te nemen voor deze twee wijzigingen. In de memorie van toelichting verdedigt de regering deze drastische aanpak door te zeggen dat het wetsvoorstel meer dan de genoemde twee doelstellingen heeft. Er zijn inderdaad ook voorstellen met betrekking tot het programmapakket op de kabel, haatzaaiende zenders en bestuurlijke handhaving. Bovendien herinnert de regering eraan dat zij dit jaar een tweede wetsvoorstel zal indienen ter omzetting van de EU Richtlijn Audiovisuele mediadiensten (Katern 106, p. 5560). Deze nieuwe richtlijn verplicht onder meer tot het stellen van regels voor ‘televisieachtige’ internetdiensten. Omdat het onderhavige wetsvoorstel ook betrekking heeft op internet – zij het alleen in verband met de publieke omroep – leek het de regering verstandig het begrippenapparaat alvast aan te passen. De implementatie van de EU-richtlijn wordt dan een stuk eenvoudiger. Hetzelfde geldt voor een aangekondigd wetsvoorstel inzake de status van omroepverenigingen (Katern 104, p. 5853). Geen goed idee, zo meende de Raad van State. Als nu al te voorzien is dat het huidige wetsvoorstel binnenkort grondig moet worden gewijzigd, kan de regering beter volstaan met een wijziging van de huidige Mediawet. Een algehele herziening komt dan later wel. De regering heeft dit advies echter niet gevolgd (Kamerstukken II, 2007/08, 31356, nr. 4). De Europese Commissie houdt intussen met argusogen in de gaten of de lidstaten de markt voor omroep en internetdiensten niet vervalsen door het geven van ongeoorloofde staatssteun in de zin van artikel 87 EG. Tot
Katern 107 6037
dusver is het beleid van de Commissie vastgelegd in de zogeheten Omroepmededeling (Pb EG 2001, C320/5). Er zijn aanwijzingen dat de Commissie deze beleidsregel wil gaan aanscherpen. In een brief d.d. 29 februari 2008 heeft de minister van OCW aan de Tweede Kamer uiteengezet wat het Nederlandse standpunt ter zake is. Het zal niet verbazen dat de regering graag een maximale beleidsvrijheid houdt om de publieke omroep te financieren, ook als het om nieuwe internetdiensten gaat. Is de publieke taak van de NOS voldoende afgebakend wanneer de instelling zelf een plan mag opstellen? De regering meent van wel. In de procedure die voorafgaat aan de goedkeuring kunnen commerciële marktpartijen hun stem laten horen. De regering zou er echter bezwaar tegen hebben als de Commissie zou gaan eisen dat de lidstaten een brede ‘markttoets’ moeten uitvoeren. Nederland denkt in Frankrijk – voorzitter van de EU in de tweede helft van 2008 – een medestander te vinden (Kamerstukken II, 2007/08, 21501-34 en 31200 VIII, nr. 93).
Rechtspraak Op 12 februari 2008 oordeelde de Grote Kamer van het EHRM over een zaak die was aangespannen door een klokkenluider, werkzaam bij het Openbaar Ministerie van Moldavië. De klokkenluider, Guja geheten, was op staande voet ontslagen omdat hij kopieën van brieven die bij het OM waren binnengekomen, had doorgespeeld naar een krant. Uit de brieven kon worden opgemaakt dat politici op een onrechtmatige wijze invloed probeerden uit te oefenen op beslissingen in individuele strafzaken. Volgens het EHRM levert het ontslag een schending op van artikel 10 EVRM. Daarbij besteedt het Hof aandacht aan onder meer de volgende factoren. Er bestond in Moldavië geen wettelijke regeling inzake klokkenluiders. De misstand die Guja aan de kaak wilde stellen was een zaak van algemeen belang. Hij had te goeder trouw gehandeld en was door het ontslag zeer zwaar gestraft. Het ontslag zal een ‘chilling’ effect hebben op andere ambtenaren die
