Smíšené právní kultury

Univerzita Palackého v Olomouci Právnická fakulta

Bc. Roman Dostál

Smíšené právní kultury DIPLOMOVÁ PRÁCE

Olomouc 2014

„Prohlašuji, ţe jsem diplomovou práci na téma „Smíšené právní kultury“ vypracoval samostatně a citoval jsem všechny pouţité zdroje.“

V Olomouci dne 15. června 2014 Roman Dostál

Rád

bych

tímto

poděkoval

vedoucímu

mé

diplomové

práce,

JUDr.

Petru

Osinovi, Ph.D., za cenné rady a odborné vedení při zpracovávání zadaného tématu diplomové práce.

Obsah Úvod

6

1. Světová právní kultura

8

1.1. Pojem právní kultury 2. Velké právní systémy

8 11

2.1. Třídění velkých právních systémů

12

2.2. Právní geografie a velké právní systémy

15

2.3. Evropský kontinentální právní systém

16

2.3.1. Prameny kontinentálního práva

16

2.3.2. Členění podsystémů kontinentálního práva

17

2.4. Angloamerický právní systém

18

2.4.1. Členění podsystémů angloamerického práva

18

2.4.2. Anglické právo

19

2.4.3. Právo USA

21

2.5. Islámský právní systém

22

2.6. Právo Evropské unie

23

2.7. Pozice českého práva ve velkých právních systémech

23

3. Smíšené právní kultury

25

3.1. Charakteristika smíšených právních kultur

25

3.2. Rozdílná pojetí smíšených právních kultur

28

3.2.1. Tradiční pojetí smíšených právních kultur

29

3.2.2. Pluralistické pojetí smíšených právních kultur

30

3.2.3. Další rozdíly v chápání smíšených právních kultur

32

3.3. Vznik systému smíšených právních kultur

33

3.4. Pozice smíšených právních kultur ve velkých právních systémech

34

3.5. Budoucnost smíšených právních kultur

36

3.5.1. Pohled od současnosti do budoucnosti

36

3.5.2. Směřování práva Evropské unie ke smíšenému právnímu systému?

37

4. Příklady států náležejících do smíšených právních kultur

39

4.1. Izrael

39

4.2. Jihoafrická republika

41

Závěr

44

Seznam použitých zdrojů

46

Monografie

46

Odborné články

48

Internetové zdroje

50

Právní předpisy

50

Judikatura

50

Abstrakt

51

Abstract

51

Klíčová slova

52

Key words

52

Přílohy Příloha č. 1

Úvod K výběru tématu této diplomové práce mě vedla především touha po poznání, konkrétněji touha po poznání, co přesně se skrývá za titulem této práce. Název „Smíšené právní kultury“ mi byl zprvu jasný pouze v obecné rovině, proto jsem si ještě před přijetím tohoto tématu chtěl zjistit bliţší podrobnosti v dostupné literatuře. Ukázalo se však, ţe dostupná literatura, tedy především česky psaná, dává opět pouze obecné odpovědi. Tehdy jsem se definitivně rozhodl, ţe se tohoto takříkajíc exotického tématu ujmu a pokusím se o nalezení odpovědí, které hledám. Jiţ od začátku jsem byl navíc rozhodnutý zvolit si diplomovou práci, která bude obsahovat některý mezinárodní prvek, a také proto mě toto téma tak výrazně oslovilo. Jak jsem jiţ tedy napověděl, problematika smíšených právních kultur není v českém (či slovenském) jazyce v podstatě zpracována. V české či slovenské literatuře lze o tomto tématu, pokud vůbec, nalézt pouze útrţkovité a základní informace, komplexnější zpracování chybí zcela. V tomto ohledu tak nenalezneme ţádnou odbornou publikaci věnující se vyloţeně uvedené problematice. Přesto shledávám téma smíšených právních kultur za nadmíru zajímavé a vysoce aktuální. Právní kultury na počátku dvacátého prvního století je totiţ moţné charakterizovat globálním prolínáním a ovlivňováním, ale také paralelní existencí a působením v rámci konkrétního teritoria.1 Cílem této práce je zejména uvést téma do českého právního světa a představit tak ve srozumitelném formátu problematiku smíšených právních kultur v mateřském jazyce většiny z nás, jakoţ i poskytnout čtenářům první ucelený strukturovaný náhled na celou materii s vlastními komentáři a poznámkami. Při prezentaci jednotlivých institutů smíšených právních kultur, u kterých to bude moţné, se chci zaměřit na jejich kritickou analýzu. Současně budu vyuţívat metody srovnávací v rámci právní komparatistiky, kterou je vodné i nutné pouţít při interakci několika právních kultur. V mezích mého zkoumání smíšených právních kultur je také na místě vyslovit otázky, proč u nás bylo aţ dosud toto téma přehlíţeno, jaký je důvod nezájmu českých právních badatelů a konečně zda a jakým způsobem se nás tato problematika dotýká. Řešení některých těchto otázek bude vhodné hledat ve více faktorech, pro jejichţ zhodnocení je ţádoucí právě moţnost komplexního pohledu na celou problematiku.

1

HUNGR, Pavel, KALVODOVÁ, Věra. Afroasijské právní kultury. MU v Brně, 2002, s. 4

6

Hlavní pouţívané zdroje se liší podle jednotlivých částí práce. Vesměs lze však říci, ţe se jedná především o monografie renomovaných autorů, zejména profesora Knappa a amerického profesora Vernona Palmera. Dále jsem pouţil mnoţství článků z odborných právnických zahraničních časopisů a v neposlední řadě také příspěvky ve sbornících. Většina zdrojů je tedy zahraničního původu, ze značné většiny psaných anglicky, výrazně méně jsem pouţil zdrojů psaných německým jazykem. Všechny zdroje však vykazovaly znaky vysoké odborné kvality, určené zejména pro členy akademických kruhů a další zájemce o uvedenou právní problematiku. Diplomová práce je zaměřena především na mísení kontinentální a angloamerické právní kultury, jakoţto koncepci převládajícího vnímání smíšených právních kultur. Zkoumání není omezeno na konkrétní území, ani ţádné území ze zkoumání nevylučuje. Na téma je tedy nazíráno v celosvětových souvislostech. Práce je kromě úvodu a závěru členěna do čtyř hlavních kapitol. První kapitola se zabývá právní kulturou samou o sobě, obsahem tohoto pojmu samotného a diferenciací některých podobných institutů. Druhá kapitola je věnována klasifikaci světových právních kultur z pohledu velkých právních systémů a způsobům jejich třídění, jakoţto východisku pro moţnost existence smíšených právních kultur. V rámci této části práce jsou představeny základní instituty kontinentálního a angloamerického právního systému a také zde poukazuji na hlavní rozdíly mezi nimi. Ve třetí kapitole se jiţ zabývám samotnými smíšenými právními kulturami, jejich charakteristickými rysy, rozdílným názorovým proudům a pohledům na ně, jejich utvářením, současnosti i budoucnosti. Poslední čtvrtá kapitola je věnována konkrétním státům a územím náleţejícím do skupiny smíšených právních kultur. Z těch jsem vybral dva státy, jejichţ právními systémy se zabývám konkrétněji a demonstruji na nich základní specifické rysy smíšených právních kultur. Záměrem této práce však primárně není zkoumat jednotlivé právní řády států smíšených právních kultur, z nichţ u některých by byla problémem i jazyková bariéra. Přesněji a odborněji jsou vţdy schopní zkoumat konkrétní právní řády právníci pocházející z toho kterého státu, mající o nich povědomí jiţ z praxe. Z důvodu omezenosti obsahu by všechny státy však ani nebylo moţné všechny do této práce pojmout.

7

1 Světové právní kultury 1.1 Pojem právní kultury Na pojem „právní kultura“ je moţné nazírat ze dvou významových hledisek. Zaprvé můţeme právní kulturu chápat jako součást lidské kultury, jako formu míry vyspělosti lidské civilizace. Míru vyspělosti právní kultury lze potom posuzovat zejména podle úrovně tvorby, interpretace a aplikace práva daného státu.2 Z druhého pohledu právní kultura však znamená sama o sobě způsob tvorby, interpretace a aplikace právních norem. Znamená tedy i právní systém se všemi jeho specifiky vycházejícími z tradic a tím i rozdíly v pojetí legality danými koncepcí právního státu3, projevující se v kontinentálním právním systému, a doktríny rule of law4, projevující se v právním systému angloamerickém.5 Podle takového dvojího pojetí je očividné, ţe právní kultura tedy není omezena na čistě právní aspekty jako takové, ale je utvářena také prvky mimoprávními. V nejobecnějším smyslu je právní kultura jedním ze způsobů popisování relativně stabilních vzorů právně orientovaného společenského chování a postojů. Rozeznávací prvky právní kultury se liší fakty ohledně institutů, jako jsou počty a role právníků nebo způsoby jmenování a kontroly soudců, přes způsob vedení soudních řízení aţ k obecnějším pojmům jako jsou společenské formy myšlení, hodnoty, motivace a mentalita. Jako kultura samotná, právní kultura je o tom kdo jsme, a ne jen o tom co děláme.6 Nelze si však nepovšimnout existence dalších termínů, se kterými je pojem právní kultura úzce spojován. Ţádný autor zabývající se právními kulturami, jenţ své dílo tvoří v češtině či slovenštině, se nemůţe současně vyhnout pouţití některého z termínů, jako je „právní systém“, „právní rodiny“ a také „velké právní systémy“. Většina autorů tyto pojmy pouţívá bez bliţšího vysvětlení, coţ můţe budit dojem, ţe jednoduše splývají. Konkrétně se v rámci rozlišení budu krátce zabývat dvěma skupinami pojmů, z nichţ první tvoří právní kultura a právní systém, do druhé včleňuji pojmy právní rodina a velké právní systémy. Pokud jako základní východisko pro první skupinu pojmů pouţijeme Ottův slovník naučný, dobereme se zjištění, ţe kultura znamená vzdělávání či zušlechťování něčeho, co je 2

GERLOCH, Aleš. Teorie práva. 4. upravené vydání. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, s.r.o., 2009, s. 112. 3 Vázanost veškeré státní moci vlastním právním řádem, především zákony 4 Vázanost státu právem, avšak nevychází primárně ze zákona jako hlavního zdroje práva 5 GERLOCH, Aleš. Teorie práva. 4. upravené vydání. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, s.r.o., 2009, s. 112. 6 NELKEN, David. Legal culture. In SMITS, M., Jan (ed). Elgar Encyclopedia of Comparative Law. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, Inc., 2006, s. 374.

8

schopno vývoje ke zlepšení. Takto mluvíme mimo jiné i o kultuře člověka. V uţším smyslu se jedná o překonání divošského rázu lidského rodu, kdy se lidská společnost začíná utvářet a organizovat.7 Na druhé straně pojem systém odkazuje na heslo „soustava“, kterému je staven na roveň a značí uspořádání sourodých poznatků k vědeckému celku.8 Doplníme-li před tato slova shodně slovo „právní“, přičemţ není pochyb o jeho odkazu k právu či právním aspektům, mohli bychom získat základní poznatek o obsahu obou zde rozebíraných pojmů. Pojetí právního systému jako pouhé soustavy práva by však nebylo odpovídající, jelikoţ ještě existuje sousloví podobného znění, avšak zcela odlišného významu a tím je tzv. systém práva. Systémem práva je myšleno vzájemné uspořádání jednotlivých prvků mnoţiny nazývané právo. Jde zejména o jednotlivé paragrafy, články, právní předpisy, které mohou být dále členěny a vztahy mezi jednotlivými právními předpisy, právními odvětvími a vnitrostátním a mezinárodním právem navzájem.9 Takto uvedené odpovídá pojetí soustavy mnohem více. Systém práva bývá také označován jako vnitřní členění práva, coţ je výraz poměrně odpovídající, jelikoţ se zabývá jeho vnitřním uspořádáním. Pokud budeme vycházet ohledně právních systémů z výzkumů René Davida, pak právním systémem můţeme označit právní systém jednotlivého státu. Ten hledá totiţ kritéria, podle kterých zařazuje jednotlivé právní systémy do tzv. právních rodin.10 K této premise lze dojít z tvrzení, kdy hovoří o pramenech práva a jejich rozdílné roli v rozdílných právních systémech a nezbytnosti uvědomění si vztahu těchto rozdílných pramenů pro počátek studia zahraničního - cizího práva, coţ vede k moţnosti rozdílnosti aplikace práva v jednotlivých zemích.11 Knapp potom označuje pojem právní kultury za víceznačný a „rozumí se jím kultura aplikace práva, kultura formy práva, tj. v oblasti psaného práva úroveň legislativní techniky, slovesná kultura právních předpisů atd., i kultura práva jako normativního systému, v kterémžto smyslu je právní kultura součástí obecné kultury národa.“12 Z výše uvedeného lze usoudit, ţe právní kultura je pojem obecnější, širší nebo také nadřazený pojmu právního systému. Z tohoto hlediska lze najít oporu i v názoru Milana 7

Ottův slovník naučný – patnáctý díl. J. Otto v Praze, 1900, s. 349 – 350. Ottův slovník naučný – dvacátý čtvrtý díl. J. Otto v Praze, 1906, s. 509 a Ottův slovník naučný – dvacátý třetí díl. J. Otto v Praze, 1905, s. 732. 9 HARVÁNEK, Jaromír a kol. Teorie práva. MU v Brně, 2004, s. 302. 10 RENÉ, David, BRIERLEY, John, E. C. Major legal systems in the World today. New York: The free press, 1978, s. 19. 11 RENÉ, David, BRIERLEY, John, E. C. Major legal systems in the World today. New York: The free press, 1978, s. 13 – 14 . 12 KNAPP, Viktor. Základy srovnávací právní vědy. Praha: ALEKO, 1991, s. 44. 8

9

Štefanoviče, který tvrdí13, ţe „pojem právna kultúra je širší, rozumieme ním niečo viac než len sám právny poriadok, systém národného práva. Kultúra je súhrn príslušných duchovných a materiálných hodnôt vytvorených v procese vývoja spoločnosti. Je to označenie, ktoré bežne zamieňame slovom „civilizácia“, najmä hľadiska formovanie práva v tzv. civilizovaných krajinách (národoch).“14 V celosvětovém měřítku je pojem právní kultura však častěji pouţíván i v ostatních oborech jako sociologie, etnologie a politologie.15 To můţe být důkazem širšího pojetí právní kultury ve vztahu k právnímu systému. Pro toto dílo však rozhoduje význam přikládaný jednotlivým institutům právní komparatistikou, avšak i tady můţe záleţet na úhlu pohledu, jelikoţ se pohybujeme na úrovni teorie práva. S ohledem na veškeré informace výše uvedené musím uzavřít, ţe pojem právní kultury není tedy zcela jednoznačný. Jednoznačně však souhlasím s tvrzením, ţe právní kultura je pojem širší neţ právní systém. Neztotoţňuji se však zcela s názorem, ţe by měla právní kultura znamenat pouze totéţ jako velký právní systém, o jehoţ významu pojednávám dále. Právní kultura zahrnuje více aspektů, z nichţ všechny nutně nemusejí být aspekty právními. Kloním se spíše k názoru, ţe právní kultura je pojem víceznačný a ţe lze takto označit i právní systém určitého státu s přihlédnutím k širším souvislostem a faktorům, které právo konkrétního státu ovlivňují. Stejně tak pojem právního systému nelze chápat výlučně jako právní systém pouze jediného státu. S ohledem na pouţívání tohoto termínu v odborné literatuře, kdy např. Knapp hovoří o kontinentálním právním systému16, je třeba přijmout i tento význam. I z logického hlediska lze tuto myšlenku obhájit. Neboť proč by nemohlo být moţné zkoumat z podobných hledisek na jedné straně právo a právní instituty jednoho konkrétního státu a na straně druhé práva většího počtu států, jejich podobnosti a odlišnosti. Vţdyť nakonec podle takového klíče jsou práva jednotlivých států řazeny do větších celků, nazývaných velké právní systémy. Význam pojmů, se kterými zde pracuji, je tedy poněkud relativní, a proto je třeba pro jejich výklad dbát vţdy kontextu ve kterém se pouţívají, aby nedošlo ke zbytečným zmatkům a nejasnostem při zkoumání jich samotných a institutů na ně navazujících.

13

i kdyţ hovoří o pouţívání pojmu právní kultura namísto pojmu velký právní systém, coţ není zcela v souladu s Knappovým názorem, kdy právní kulturu označuje za součást obecné kultury národa 14 ŠTEFANOVIČ, Milan. Svetové právne systémy. Ţilina: Poradca podnikatel´a, spol. s r. o., 2007, s. 52. 15 DÖLEMEYER, Barbara. Rechtsräume, Rechtskreise [online]. Europäische Geschichte Online, 12. března 2010 [cit. 23. března 2014]. Dostupné na http://ieg-ego.eu/de/threads/crossroads/rechtsraeumerechtskreise/barbara-doelemeyer-rechtsraeume-rechtskreise. 16 KNAPP, Viktor. Velké právní systémy – Úvod do srovnávací právní vědy. Praha: C. H. Beck, 1996, s. 112.

10

2 Velké právní systémy Na tomto místě bych si nejprve dovolil vytyčit vztah výše zmíněných pojmů „velkého právního systému“ a „právní rodiny“. Základním východiskem, abychom mohli nějakým způsobem třídit právo, je jeho různost. Přes tuto různost práva v jednotlivých zemích se mnohé právní řády vyvíjely podle stejných historických základů, v rámci podobného politického či kulturního prostředí, zasaţeny stejnými ideologickými vlivy, ale také pod vlivem práva ostatních států, které bylo recipováno nebo podle jehoţ vzoru bylo vytvářeno právo vlastní. Takovým způsobem vznikly velké skupiny podobných právních řádů, jeţ se podle Knappa nazývají v právní komparatistice „velké právní systémy“ nebo téţ „právní rodiny“.17 Jiţ úvodem lze tedy říci, ţe obsah těchto pojmů je zcela stejný a jedná se tudíţ o synonyma. Vysvětlení existence těchto synonym je nasnadě, pokud srovnáme pojmosloví pouţívaná v české (či slovenské) a ostatní zahraniční literatury psané anglicky. Zatímco čeští autoři dávají přednost pouţívání pojmu „velký právní systém“ a pojmu „právní rodina“ pouţívají, jestli vůbec, pouze okrajově, v literatuře psané anglickým jazykem je hojně pouţíváno pojmu „legal families“, tedy právní rodiny. Velké právní systémy zahrnují větší počet právních řádů, které se vyznačují shodnými rysy ve způsobu tvorby, interpretace a aplikace práva.18 Různí autoři člení v tomto smyslu právo různým způsobem, záleţí vţdy také na kritériích třídění, kterých můţe být velké mnoţství a záleţelo by pouze na autorovi, zda si najde hledisko, které je pro něj důleţité. Praktičnost nadměrně velkého mnoţství různých třídění však zůstává otázkou. Velkými se tedy tyto systémy označují proto, ţe se jimi v komparatistické terminologii rozumí systémy určující, tedy systémy, které charakterizuje určitý prvek společný pro více zemí.19 Tímto je určitým způsobem naznačeno, ţe právní systém kaţdého státu by mělo být moţné zařadit do některého z velkých právních systémů. Avšak i zde je třeba počítat s moţností výjimek. Na otázku, které velké právní systémy rozeznáváme a podle jakých kritérií je třídíme, dostaneme odpověď v následující kapitole.

17

KNAPP, Viktor. Velké právní systémy – Úvod do srovnávací právní vědy. Praha: C. H. Beck, 1996, s. 51. GERLOCH, Aleš. Teorie práva. 4. upravené vydání. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, s.r.o., 2009, s. 112. 19 KNAPP, Viktor. Velké právní systémy – Úvod do srovnávací právní vědy. Praha: C. H. Beck, 1996, s. 52. 18

11

2.1 Třídění velkých právních systémů Přiřazování jednotlivých světových právních systémů do větších celků, tedy do velkých právních systémů či právních rodin, zjednodušuje náhled a usnadňuje porozumění současným světovým právním systémům. Nicméně neexistuje jednoznačná shoda v tom, jaké prvky by měly být brány v úvahu pro vytváření těchto velkých skupin, ba mnohdy ani v tom, které velké právní systémy bychom měli od sebe odlišovat.20 V průběhu nedávné historie proto došlo ke klasifikaci velkých právních systémů různými autory různým způsobem a na základě rozličných kritérií. Já zde uvedu pouze některé příklady od významných autorů. Pokud však máme v úmyslu řadit právní systémy jednotlivých států do právních rodin, musíme vzít také v úvahu dva následující faktory: 1) V rámci teorie členění velkých právních systémů je bráno na zřetel pouze právo, které právníci evropského kontinentálního práva nazývají právem soukromým.21 To je dáno částečně proto, ţe právní komparatisté se doposud soustředili pouze na soukromé právo a částečně také proto, ţe to byli pouze právníci soukromého sektoru, kteří se zajímali o tuto teorii.22 2) Také záleţí na časovém období, o které se jedná. Právní komparatisté většinou ignorují náhlé legislativní změny, jelikoţ jádrem srovnávacího práva není pozitivní právo ale jeho kritické porovnávání. Avšak rozdělování světových právních systémů do právních rodin je náchylné ke změnám jako k výsledkům zákonodárství nebo ostatních událostí. To můţe platit tudíţ pouze dočasně. Jako příklad mohou poslouţit případy recepce cizího práva. Jedná se zejména o státy, které měly zaloţeny právní systémy na svém tradičním právu, a z různých příčin došlo ke včlenění prvků práva některého z velkých právních systémů.23 Rozhodujícím časovým obdobím bude většinou, jakoţ i zde, doba současná. Podíváme-li se na samotná kritéria třídění, budiţ nejprve příkladem stanovení příslušné typologie práva podle Zweigerta a Kötze, kterou určuje: 20

RENÉ, David, BRIERLEY, John, E. C. Major legal systems in the World today. New York: The free press, 1978, s. 19. 21 Nelze však nezmínit existenci ústavněprávní komparatistiky, aby nevzniklo podezření, ţe předešlé tvrzení její existenci vylučuje. To v ţádném případě. Jde pouze o to, ţe i s ohledem na prorůstání institutů ústavního práva do všech ostatních právních odvětví, nejsou v rámci uvedeného členění čistě ústavněprávní instituty brány v potaz. Srovnáváním ústavních systémů jednotlivých států se zabývá právě ústavněprávní komparatistika. 22 ZWEIGERT, Konrad, KÖTZ, Hein. An introduction to comparative law. Oxford: Clarendon Press, 1998, s. 65. 23 ZWEIGERT, Konrad, KÖTZ, Hein. An introduction to comparative law. Oxford: Clarendon Press, 1998, s. 66.

12

o historický původ vývoje práva o převládající způsob právního myšlení o zvláštní typické právní instituty o druh pramenů práva a jejich výklad o ideologické prvky24 Knapp uvádí, ţe nejčastějším a zároveň nejvýznamnějším kritériem třídění práva je charakter a forma pramenů práva. Právní řády však lze třídit kromě jiného i podle např.: o vnitřního členění právního řádu daného státu o uspořádání státní moci (charakteristické pro ústavněprávní komparatistiku) o postavení soudce a stran v soudním řízení o charakteristických institucí práva25 Na závěr přidávám pohled Reného Davida, nejvýznamnějšího právního komparatisty druhé poloviny dvacátého století, podle něhoţ jsou rozhodujícími pro členění dvě kritéria: o právní technika – čímţ je nastolena otázka, zda někdo vzdělaný v jednom určitém právu by byl schopný, bez větších potíţí, porozumět jinému právu a pokud ne, potom by se nejednalo o stejnou právní rodinu o filozofické, politické a ekonomické principy, na kterých je určité právo zaloţeno26 Podle toho René David dělí velké právní systémy na:  Románsko-germánskou rodinu  Rodinu Common law – zahrnující právo Anglie a systémy odvozené od anglického práva  Rodinu socialistických práv  Ostatní systémy 

Islámské právo



Indické právo



Ţidovské právo



Právo dálného východu



Práva afrických zemí a Madagaskaru27

24

ZWEIGERT, Konrad, KÖTZ, Hein. Einführung in die Rechtsvergleichung Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1996, s. 68. 25 KNAPP, Viktor. Velké právní systémy – Úvod do srovnávací právní vědy. Praha: C. H. Beck, 1996, s. 53. 26 RENÉ, David, BRIERLEY, John, E. C. Major legal systems in the World today. New York: The free press, 1978, s. 20. 27 RENÉ, David, BRIERLEY, John, E. C. Major legal systems in the World today. New York: The free press, 1978, s. 21-29.

13

Zde si můţeme povšimnout důleţitosti dobové aktuálnosti třídění. Předešlé Davidovo třídění pochází z konce sedmdesátých let minulého století a od té doby se mnohé změnilo. Především zánik Sovětského svazu v roce 1991 způsobil, ţe rodinu socialistických práv bychom mohli z tohoto seznamu vyškrtnout, vzhledem k následné změně politické orientace a cestě demokratizace zemí kontrolovaných či ovlivňovaných právě Sovětským svazem. I pokud některé státy po zmíněném datu neprošly demokratickými změnami, jednalo by se o tak malou skupinu, ţe by jiţ ani nebylo třeba přiznávat řazení do zvláštní právní rodiny. Jako další příklad členění právních rodin jsem vybral zajímavé dělení Zweigerta a Kötze podle výše uvedených kritérií, kteří nazývají velké právní systémy právními okruhy a rozeznávají:  Románský právní okruh  Německý právní okruh 

Německé právo



Rakouské právo



Švýcarské právo

 Angloamerický právní okruh 

Anglické právo



Právo Spojených států amerických

 Nordický právní okruh – zahrnující práva států severní Evropy  Ostatní právní okruhy 

Právo dálného východu



Náboţenská práva Islámské právo Indické právo28

Není pochyb o tom, ţe výše pouţitá třídění se shodují v rozeznávání dvou základních typů práva a z toho vyplývajících dvou základních velkých právních systémů. Těmi jsou právo psané neboli právo kontinentální a právo angloamerické, pro něţ je typická nepsaná forma. Zapomenout také nesmíme na právo islámské, které je někdy uznáváno jako zvláštní právní okruh a někdy je podřazeno obecnému pojmu práv náboţenských. Takové členění odpovídá obecné ideji současného členění velkých právních systémů.29 Také proto budu z uvedeného dělení vycházet i v této práci, s důrazem zejména na rozdílnost pramenů práva. 28

ZWEIGERT, Konrad, KÖTZ, Hein. Einführung in die Rechtsvergleichung Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1996, s. 73-306. 29 KNAPP, Viktor. Velké právní systémy – Úvod do srovnávací právní vědy. Praha: C. H. Beck, 1996, s. 106.

14

Mohla by se však naskytnout otázka, zda lze všechna světová práva podřadit pod uvedené velké právní systémy? Odpovědí by muselo být „nikoliv“. Jednalo by se vesměs o práva označovaná v předchozích členěních za ta ostatní. Jedná se o geograficky i kulturně izolovaná práva, která nejsou součástí ţádného velkého právního systému, jako je např. právo hinduistické, ţidovské a různá tradiční či náboţenská práva zemí Afriky. Zcela mimo potom stojí právo kanonické, jelikoţ mimo výjimek, kdy platí částečně jako právo státní, o něm nelze mluvit jako o součásti právního řádu, ale je chápáno pouze jako soustava vnitřních pravidel církve.30 Pokud však určité právo neplatí jako právo státní, můţeme hovořit i o etnologii práva, tedy o právu určitého etnika, kmene apod.

2.2 Právní geografie a velké právní systémy Podle naznačení v předešlé kapitole rozeznáváme tedy tyto velké právní systémy:  Kontinentální  Angloamerický  Islámský Tyto velké právní systémy jsou determinovány geograficky. Zároveň kaţdé právo v určitém čase platí na nějakém území. Proto tedy můţeme hovořit o právní geografii. Na mapě světa však jednotlivé právní rodiny nepředstavují homogenní ani souvislé celky. Příkladem můţe být kontinentální právo, které v podstatě v Evropě konzistentní je, ale mimo to se vyskytuje i v jiných částech světa, např. v Jiţní Americe. Stejně tak angloamerické právo je rozšířeno i jinde na světě neţ jen v Anglii a USA, např. v Austrálii a taktéţ právo islámské neplatí pouze v zemích arabských ale také např. v Pákistánu.31 Jelikoţ se jedná o velké právní systémy, samotný název jiţ napovídá, ţe je bude moţné členit i na menší skupiny právních systémů, které si v rámci jednotlivých právních rodin budou bliţší neţ ostatní. Na moţnosti takového dalšího členění a zejména na základní znaky jednotlivých právních kultur se zaměřím v následující části práce. Ke znázornění rozšíření jednotlivých velkých právních systémů v rámci světa přikládám přehlednou mapu32 v příloze č. 1.

30

KNAPP, Viktor. Základy srovnávací právní vědy. Praha: ALEKO, 1991, s. 53. KNAPP, Viktor. Velké právní systémy – Úvod do srovnávací právní vědy. Praha: C. H. Beck, 1996, s. 53. 32 Mapa reflektuje i smíšené právní systémy, celkově se však jedná o právně pluralistický pohled. 31

15

2.3 Evropský kontinentální právní systém Evropský kontinentální právní systém je systémem soukromého práva, který se vyvinul zejména na základě recepce práva římského, ale navíc také pod vlivy kanonického, románského a germánského barbarského práva. Podle toho je někdy nazýváno právem románsko-germánským, coţ však není zcela přesné. Kontinentálním je nazýván kvůli svému vzniku v kontinentální Evropě, odkud se ve značné míře rozšířil do ostatních rozličných oblastí světa, především díky historické kolonizátorské činnosti států jako je Španělsko či Francie. V anglicky psané literatuře je tento systém označován jako „Civil law“.33 Dalším charakteristickým znakem pro strukturu kontinentálního systému, můţeme označit dualismus práva, tedy jeho členění na právo veřejné a soukromé. Pro jeho rozlišování můţeme vzít v úvahu více teorií, já zde však uvedu pro příklad pouze teorii zájmovou, podle které se jedná o veřejné právo tam, kde převaţuje zájem veřejný nad zájmem soukromým, coţ platí samozřejmě i naopak pro právo soukromé. 2.3.1 Prameny kontinentálního práva Nejcharakterističtějším prvkem kontinentálního práva je fakt, ţe se jedná o systém práva psaného – lex scripta a ostatní eventuální prameny práva mají postavení pramenů subsidiárních. Ve své čisté podobě kontinentální systém vylučuje soudcovskou tvorbu práva, činnosti soudce je vymezeno pouhé nalézání práva a nikoliv jeho vytváření, striktní zásadou je působení práva jen mezi stranami sporu – „ius dicit inter partes“. V některých zemích kontinentálního systému má však rozhodování hierarchicky vyšších soudů podstatný význam na utváření práva, někdy aţ takovou měrou, ţe je povaţováno za subsidiární pramen práva.34 Stěţejním pramenem práva je zde tedy normativní právní akt, který je výsledkem legislativní činnosti, a který je následně aplikován soudy a jinými státními orgány. Dalším pramenem je normativní smlouva, tedy smluvní akt dvou či více stran, který má obecnou právní závaznost.35 Neoddiskutovatelný význam mají pro kontinentální systém také kodexy. „Kodexy (zákoníky) nejsou zvláštním druhem pramenů práva. Jejich mimořádná hodnota spočívá v tom, že v kodexu jsou obsaženy a systematicky uspořádány normy celého odvětví práva.

33

TÓTHOVÁ, Marta. Právna komparatistika – Vel´ké právne systémy. Právnická fakulta Univerzity P. J. Šafárika v Košiciach, 1999, s. 52-53. 34 KNAPP, Viktor. Velké právní systémy – Úvod do srovnávací právní vědy. Praha: C. H. Beck, 1996, s. 112113. 35 HUNGR, Pavel. Srovnávací právo – Právní kultury. Ostrava: KEY Publishing s.r.o., 2008, s. 38.

16

Kodifikace značně usnadňuje zvládnutí právní materie, studium, interpretaci a aplikaci práva.“36 Na právo obyčejové lze pohlíţet pouze jako na sekundární pramen práva a moţnost jeho pouţití je omezena jen na případy mezer v právu, přičemţ jej nelze pouţít contra legem. Druhým případem můţe být v některých zemích úplné vyloučení pouţití obyčeje jako pramene práva. Dalšími sekundárními prameny práva mohou být analogie, ekvita a rozum a všeobecné zásady právní, uplatňované či neuplatňované v právních systémech jednotlivých států v různé míře.37 Právní vědu v kontinentálním systému nelze chápat jako pramen práva, působí pouze jako nezávazný interpret platného práva.38 I kdyţ se tedy nejedná o pramen práva, můţe být role právní vědy velmi významná, pokud na jejím základě uţijí interpretace práva státní orgány. 2.3.2 Členění podsystémů kontinentálního práva V rámci kontinentálního systému můţeme hovořit i o jeho jednotlivých subsystémech, které vznikaly rozdílnými cestami imitace, přímého přejímání a to zejména francouzského občanského zákoníku, historickými událostmi a další vnitřní legislativní činností. Podle Knappa lze rozeznávat šest podsystémů: o Francouzský – základním pramenem je Code civil z roku 1804 o Rakouský – stěţejní pramen představuje Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch z roku 1811 o Německý – stavící na základě Bürgerliches Gesetzbuch z roku 1900 o Švýcarský – hlavním pramenem je Zivilgesetzbuch sloţený ze dvou částí z roku 1907 a 1911 o Skandinávský – do nějţ patří Švédsko, Norsko, Finsko a Dánsko a mají společné to, ţe římskoprávní vliv do nich byl importován později a nepřímo z jiných zemí Evropy a charakteristickou je pro něj v omezené míře soudcovská tvorba práva o Latinskoamerický – ovlivněný právy evropských zemí, později zprostředkovaně i přes občanský zákoník Chile39

36

OSINA, Petr. Význam kodifikace práva v kontinentální právní kultuře. In GERLOCH, Aleš, MARŠÁLEK, Pavel (ed.). Zákon v kontinentálním právu. Praha: EUROLEX BOHEMIA, 2005, s. 191. 37 HUNGR, Pavel. Srovnávací právo – Právní kultury. Ostrava: KEY Publishing s.r.o., 2008, s. 38. 38 OSINA, Petr. Teorie práva. Praha: Leges, 2013, s. 172. 39 KNAPP, Viktor. Velké právní systémy – Úvod do srovnávací právní vědy. Praha: C. H. Beck, 1996, s. 113117.

17

Můţeme si povšimnout, ţe jednotlivé subsystémy byly zpravidla ovlivněny různými kodexy – občanskými zákoníky, které tedy měly hlavní roli v jejich formování. To podtrhuje velký význam kodexů pro kontinentální právo. Zmínit mohu také aktuální téma v České republice – provedenou rekodifikaci občanského práva prostřednictvím nového občanského zákoníku, kterým u nás dochází k definitivnímu odklonu od někdejšího socialistického práva.

2.4 Angloamerický právní systém Systém angloamerického práva se původně vyvinul v Anglii, v širším smyslu často také nazývaný „Common law“. Kromě ostatních tvoří tuto právní rodinu dva hlavní, částečně odlišné, subsystémy práva anglického a práva USA. Anglické právo se uplatňuje v Anglii a Walesu, v ostatních částech Velké Británie se uplatňuje právo více či méně odlišné. Nejvíce odlišná jsou práva Skotska a normanských ostrovů, která byla ovlivněna i římským právem, proto je lze označit za právní enklávy. Naopak právo Severního Irska a ostrova Man má k anglickému právnímu systému poměrně blízko.40 Anglický právní systém se vlivem kolonizace rozšířil do celého bývalého britského impéria a v současnosti je většinou zachováván i ve státech, které se z britského koloniálního panství vymanily. Z těchto jsou nejvýznamnější Spojené státy americké, které se při zachování historických základů převzatých z anglického common law od anglického právního systému výrazně odchýlily.41 Pro úplnost základní charakteristiky ještě připomenu, ţe se jedná o systém práva typicky nepsaného, jak bylo jiţ avizováno v předešlých kapitolách. To však neznamená, ţe by v tomto systému psané právo vůbec neexistovalo, psanému právu pouze není přikládán tak velký význam jako např. v právním systému kontinentálním. 2.4.1 Členění podsystémů angloamerického práva Členitost

angloamerického

systému

je

odvozena

od

počátku

a

průběhu

osamostatňování britských závislých území a od dekolonizace po druhé světové válce, jelikoţ v té době se v osamostatněných územích začalo právo vyvíjet nezávisle na právu Velké Británie. Angloamerický právní systém lze potom členit na následující subsystémy: o Anglický 40

TÓTHOVÁ, Marta. Právna komparatistika – Vel´ké právne systémy. Právnická fakulta Univerzity P. J. Šafárika v Košiciach, 1999, s. 76-77. 41 KNAPP, Viktor. Velké právní systémy – Úvod do srovnávací právní vědy. Praha: C. H. Beck, 1996, s. 163.

18

o Americký o Kanadský o Australský o Novozélandský o Indický o Právo irské o Právo ostatních států, které vznikly dekolonizací42 Poměrně sporné je zařazení práva indického jako subsystému anglického práva. Právo indické sice beze sporu anglickým ovlivněno do značné míry je, avšak nelze mu upřít významné domorodé a náboţenské vlivy. Proto je vhodné označit právo indické jako smíšený právní systém.43 Jednotlivé subsystémy nestojí na stejné úrovni, pokud bereme v úvahu jejich důleţitost pro historický vývoj této právní rodiny. Vţdyť pokud by nebylo systému anglického, tak by neexistovaly ani ostatní systémy, kdy kolonizace byla pouhým prostředkem rozšíření anglického práva do světa. Nicméně, jak jiţ bylo zmíněno výše, za dva hlavní jsou povaţovány systém anglický a americký, a proto bude vhodné shrnout základní znaky a rozdíly obou právních systémů. 2.4.2 Anglické právo Pro anglické právo je charakteristické, ţe se díky své nepsané formě vyvíjelo ad hoc a proto nemá racionálně a logicky promyšlenou formu a strukturu. Nejdůleţitějšími aspekty členění je dualismus mezi common law a equity:  Common law – je systémem anglického soudcovského práva, které bylo uplatňováno jako precedenty, a obsahuje soubor pravidel vztahujících se ke správě a ochraně osob a majetku. Tvoří i základ pro anglické statutary law neboli zákonné právo a case law čili právo soudcovské.44  Equity – je systémem norem a principů, které byly vytvořeny jako alternativa k přísným normám všeobecného práva na bázi spravedlivosti a přiměřenosti. Je určena

42

KNAPP, Viktor. Velké právní systémy – Úvod do srovnávací právní vědy. Praha: C. H. Beck, 1996, s. 164. ŠTEFANOVIČ, Milan, Svetové právne systémy. Ţilina: Poradca podnikatel´a, spol. s r. o., 2007, s. 134-139. 44 TÓTHOVÁ, Marta. Právna komparatistika – Vel´ké právne systémy. Právnická fakulta Univerzity P. J. Šafárika v Košiciach, 1999, s. 82. 43

19

jako ochrana proti zneuţívání common law a na zmírňování jeho tvrdosti, přičemţ se pouţívá zejména v rámci práva, které svou povahou patří do práva soukromého.45 Velmi důleţitým znakem je i v anglickém právu povaha pramenů práva. Ve vztahu ke kontinentálnímu právu vykazuje právo anglické v tomto smyslu značné odlišnosti. Základní pramen anglického práva tvoří precedenty (case law), jenţ tvoří rozhodnutí soudů, které jsou závazné i pro ostatní pozdější soudní řízení. Jsou to pravidla ve formě závazných norem, označovaná jako „stare decision“46. Pro pochopení anglického práva je však třeba i pochopit smysl právních norem a tudíţ i způsob, jakým toto právo vzniklo, jeho historický vývoj řešení sporů s cílem dosáhnutí spravedlnosti. Proto má v anglickém právu velký význam i studium právních dějin.47 V anglickém právu existuje také právo zákonné (statute law), tedy psané, je ovšem chápáno rozdílným způsobem neţ v právu kontinentálním. Psaná právní norma zde představuje spíše základ soudcovské novotvorby, které přenechává majoritní podíl na tvorbě práva. Samotné psané právo má také v praxi menší váhu neţli právo precedenční.48 Další prameny tvoří obyčejové právo, které má však jiţ dnes v Anglii druhořadý a značně omezený význam, projevující se zejména v ústavním právu nebo jako místní obyčeje. Právní literatura jiţ charakter pramene práva nemá, můţe se ale pouţít jako podepření názoru soudce. Částečně přímo normativně působí všeobecné zásady právní, zejména se však pouţívají jako interpretační pravidla.49 Anglické právo si vytvořilo také své vlastní specifické instituty, z nichţ jsou v soukromém právu jedněmi z nejdůleţitějších:  Trust – podstata trustu spočívá v děleném vlastnictví mezi osobou A, coţ je zřizovatel trustu, osobou B, které je ukládána zřizovatelem určitá povinnost a osobou C, v jejíţ prospěch má povinný věc spravovat. Jedná se o zcela specifickou instituci anglického

45

TÓTHOVÁ, Marta. Právna komparatistika – Vel´ké právne systémy. Právnická fakulta Univerzity P. J. Šafárika v Košiciach, 1999, s. 82-83. 46 V překladu znamená v esenciálním smyslu „rozhodnutí, na která je brán dlouhodobě ohled, která jsou dlouhodobě závazná“ 47 ŠTEFANOVIČ, Milan, Svetové právne systémy. Ţilina: Poradca podnikatel´a, spol. s r. o., 2007, s. 99. 48 KNAPP, Viktor. Velké právní systémy – Úvod do srovnávací právní vědy. Praha: C. H. Beck, 1996, s. 165. 49 TÓTHOVÁ, Marta. Právna komparatistika – Vel´ké právne systémy. Právnická fakulta Univerzity P. J. Šafárika v Košiciach, 1999, s. 91.

20

práva odlišné od fideikomisní substituce, která se objevovala v právních řádech kontinentálních.50  Tort – jedná se o mimosmluvní porušení práva, v podstatě jiná koncepce občanskoprávního deliktu s důsledkem náhrady škody51  Poněkud rozdílnou koncepci má i vlastnictví obecně, členěné na real property a personal property a smlouvy, jejichţ specifickým prvkem je consideration52 2.4.3 Právo USA Právo Spojených států amerických mělo základ v právu anglickém, jako ostatně všechny relevantní subsystémy náleţející do této právní rodiny. Rozdílným historickým vývojem však zákonitě došlo k určitým změnám a modifikacím oproti anglickému právnímu systému, které bude vhodné vymezit. Základním prvkem odlišnosti je obecně známý fakt, ţe Spojené státy jsou státem federativním oproti Velké Británii, která je státem unitárním. Důsledkem toho existuje v USA právo na dvou úrovních, federativní působné v celé federaci a státní s působností jen pro konkrétní určitý stát federace. Jinak lze říci, ţe se americké právo uplatňuje v podstatě stejně jako právo anglické. Hlavní znaky jsou oběma společné, tedy jednotná základní koncepce i způsoby uplatňování, uplatňují se také instituty common law a equity. Shodná je i samotná struktura práva USA a Anglie.53 Jedním z dalších znaků odlišnosti anglického a amerického práva je rozdílné uznávání autority precedentů.

Američtí soudci v současnosti sice běţně rozhodují pod vlivem

precedentů, ovšem pokud jsou přesvědčeni, ţe jejich pouţitím by bylo dosaţeno nespravedlivého výroku, mohou se od nich odchýlit. Tento postup odchylování se aplikuje s rozdílnou četností v jednotlivých státech USA.54 Psané právo obecně má v USA větší význam neţ v Anglii. Charakteristická je zde vyšší míra důvěry amerických soudců ve psané právo, ale přesto platí, ţe zákon neznamená

50

KNAPP, Viktor. Velké právní systémy – Úvod do srovnávací právní vědy. Praha: C. H. Beck, 1996, s. 180182. 51 ŠTEFANOVIČ, Milan, Svetové právne systémy. Ţilina: Poradca podnikatel´a, spol. s r. o., 2007, s. 115. 52 TÓTHOVÁ, Marta. Právna komparatistika – Vel´ké právne systémy. Právnická fakulta Univerzity P. J. Šafárika v Košiciach, 2010, s. 93-96. 53 ŠTEFANOVIČ, Milan, Svetové právne systémy. Ţilina: Poradca podnikatel´a, spol. s r. o., 2007, s. 115. 54 HUNGR, Pavel. Srovnávací právo – Právní kultury. Ostrava: KEY Publishing s.r.o., 2008, s. 41-42.

21

nic, dokud soudce nepodá jeho výklad. Dalším pramenem je právní nauka, jíţ američtí soudci při svém rozhodování poměrně často uţívají.55

2.5 Islámský právní systém Islámské právo patří svou povahou mezi práva náboţenská, coţ lze podepřít zejména tím, ţe jeho základním pramenem je Korán. Nicméně pro tuto práci není islámská právní kultura středobodem zájmu, proto zde nastíním pouze několik zajímavých faktů. Přesto však islámské právní rodině nelze upírat světovou důleţitost, vyjádřenou jiţ zařazením mezi tři světové velké právní systémy. Svou povahou je diametrálně odlišné od systému práva kontinentálního i angloamerického, coţ je dáno zejména svou náboţenskou povahou. Zajímavostí je nepochybně působnost islámského práva ve formě in personam. I přesto však není právem etnickým, působí pouze v rámci různých etnických skupin, které spolu ale nemají etnicky nic společného. Navíc islámské právo vnímáme jako součást právní komparatistiky pouze v případě, ţe zároveň platí také jako právo státní.56 Rozdílnost islámského právního systému podtrhuje skutečnost, ţe nereguluje jednotlivci pouze vztahy rodinné a společenské, ale upravuje také ţivot osobní a duchovní. Hodna povšimnutí je i značná neobvyklost pramenů islámského práva, mezi které patří jiţ zmíněný Korán, Sunna, Idţma a Kijás a aţ později se k nim přidalo běţné právo v podobě zákona.57 Závěrem bych pouze podotkl, ţe islámské právo se ve své čisté podobě jako státní právo téměř nevyskytuje. Podle Ottawské univerzity platí islámské právo jako výlučný právní systém pouze v Afghánistánu, v Saudské Arábii a na Maledivách, v ostatních státech se jedná jiţ o právní systémy práva islámského ovlivněného jedním či více jiných práv.58 Z tohoto hlediska se jiţ islámská právní kultura jeví i s ohledem na název práce jako zajímavější. Jedná se tedy o kombinaci více právních systémů, avšak dokud jsme si nevymezili pojem smíšené právní kultury, je třeba přistupovat k těmto právním systémům jako k systémům smíšeným s potřebným nadhledem. Zcela jistě však můţeme hovořit o určitém typu smíšené právní kultury.

55

HUNGR, Pavel. Srovnávací právo – Právní kultury. Ostrava: KEY Publishing s.r.o., 2008, s. 41. KNAPP, Viktor. Velké právní systémy – Úvod do srovnávací právní vědy. Praha: C. H. Beck, 1996, s. 107. 57 HUNGR, Pavel, KALVODOVÁ, Věra. Afroasijské právní kultury. MU v Brně, 2002, s. 35-54. 58 Muslim law systems and mixed systems with a muslim law tradition [online]. juriglobe.ca, [cit. 4. dubna 2014]. Dostupné na http://www.juriglobe.ca/eng/sys-juri/class-poli/droit-musulman.php. 56

22

2.6 Právo Evropské unie Zajímavý právní systém, který nyní můţeme nazvat právem EU, byl vytvořen na půdě států Evropské unie. Zajímavý je především tím, ţe se jedná o právo nadstátní, ostatně o supranacionalitě tohoto práva se můţeme doslechnout na téměř kaţdé přednášce věnované právu EU. Obecně lze říci, ţe toto právo platí napříč všemi státy Evropské unie. Neméně zajímavé a zvláštní jsou prameny práva EU, mezi které se řadí primární právo (normy vytvářené členskými státy, označované jako zřizovací smlouvy), sekundární právo (normy vytvářené orgány EU), obecné zásady unijního práva a mezinárodní smlouvy (tzv. vnější smlouvy).59 Právo EU není zařazeno do ţádného velkého právního systému, coţ je pochopitelné vzhledem ke své koncepci, legislativní technice a psanému charakteru, avšak je moţné je povaţovat za právo kontinentálního typu.60 Ostatně i pohled na prameny v tomto dává za pravdu, uvědomíme-li si absenci precedentu, tolik důleţitého pro systém angloamerického práva.

2.7 Pozice českého práva ve velkých právních systémech Pro vymezení postavení českého práva v rámci právních rodin je vhodné vrátit se do historie a stručně nastínit vývoj práva v zemích českých. Začátek české právní tradice můţeme datovat do 13. Století, kdy došlo k přijetí Zemských desek. Následně k recepci římského práva u nás došlo jiţ na počátku 14. Století v Královském horním právu. Pod vládou Habsburků v českých zemích postupně převládlo právo rakouské, které bylo částečně přejato i do právního systému prvorepublikového. K další dlouhodobější změně došlo v roce 1950 přijetím občanského zákoníku značně ovlivněným právem sovětským. Přes nabytí účinnosti socialistického občanského zákoníku č. 40/1964 Sb., který byl účinný s četnými novelizacemi61 aţ do konce roku 2013, došlo 1. 1. 2014 k nabytí účinnosti nového občanského zákoníku č. 89/2012 Sb. Kvůli zmíněnému vývoji není pochyb, ţe české právo patří do rodiny kontinentálního práva, coţ lze podepřít mimo jiné recepcí římského práva. Občanské zákoníky, kodexy, jsou také jednou z typických znaků kontinentálního práva, coţ můţeme říci i o dualismu práva soukromého a veřejného. 59

TOMÁŠEK, Michal, TÝČ, Vladimír a kol. Právo Evropské unie. Praha: Leges, 2013, s. 56. KNAPP, Viktor. Velké právní systémy – Úvod do srovnávací právní vědy. Praha: C. H. Beck, 1996, s. 118. 61 KNAPP, Viktor. Velké právní systémy – Úvod do srovnávací právní vědy. Praha: C. H. Beck, 1996, s. 118119. 60

23

Obdobně lze také poukázat na absenci precedentů v českém právu, o čemţ svědčí i jedno z rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR: „I když právní názory, které Nejvyšší soud České republiky zaujal v jiných právních věcech, nejsou ex lege právně závazné (aplikovatelné) na případy s obdobným skutkovým či právním základem, z nějž vzešel ten který judikát dovolacího soudu, nelze však současně ztrácet ze zřetele, že došlo-li v soudní rozhodovací praxi při řešení určité materie k judikatornímu ustálení právního názoru, je z povahy věci nezbytné, aby soudy nižších stupňů tento judikatorní posun ve své rozhodovací praxi reflektovaly a v případě, že takový právní názor nesdílejí, jej ve světle jimi pečlivě vyložené argumentace (kriticky) konfrontovaly…“62

62

Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 3.12.2009, sp.zn. 30 Cdo 2811/2007

24

3 Smíšené právní kultury 3.1 Charakteristika smíšených právních kultur Není lepší způsob jak začít s charakteristikou čehokoliv neţ podat odpovídající vyčerpávající definici. Podle Vernona Palmera však dosud nebyla přijata definice smíšené právní kultury či systému. Tradičně je sice akceptováno, ţe všechny právní systémy v rámci studia smíšených právních systémů jsou skutečně tohoto charakteru, ale přirozeně je zde touha tento pojem objasnit. V právní komparatistice je tak tento pojem pouţíván bez vysvětlení jeho významu nebo důvodů pro jeho pochybný význam.63 Význačný někdejší skotský komparatista Sir Thomas Smith popsal smíšený právní systém v podstatě jako kontinentální právní systém existující pod tlakem práva angloamerického, který jím byl částečně zastíněn.64 Taková definice se však alespoň z dnešního pohledu jeví jako nedostatečná. Tímto se však dostáváme k důleţitému zjištění a tím je rozdílné chápání pojmu smíšených právních kultur v rámci angloamerického právního systému a systému kontinentálního. Nutno podotknout, ţe to není nic, co by nás mělo překvapit, vzhledem k celkové odlišné koncepci obou právních systémů, odlišnému historickému vývoji, výsledkem čeho je i odlišnost právní literatury i vnímání práva z teoretického hlediska.65 Na prvním místě zmíním pojem „právní enkláva“. „Právní enklávou se rozumí území, na kterém platí právo náležející k určitému právnímu systému a které je obklopeno územím, na kterém platí právo náležející k jinému systému. Právo a právní myšlení enklávy je většinou ovlivňováno právem a právním myšlením území, které ji obklopuje, a více či méně se mu přizpůsobuje. Jde tu o specifický případ akulturace práva. Mezi nejvýznamnější právní enklávy světa patří Luisiana, Quebec, Skotsko a Normanské ostrovy (Channel Islands).“66 Akulturací práva máme potom na mysli způsob asimilace práva působením jeho sociálního okolí, neboli přizpůsobení jednoho právního řádu, coţ je účinkem jiného právního řádu, zejména geograficky sousedícího. Významnou akulturací práva můţeme označit např.

63

Přesto lze v literatuře najít řadu definic od různých autorů zabývajících se smíšenými právními systémy, avšak jejich názory se liší vzhledem k existenci dvou rozdílných přístupů k významu smíšeného právního systému. Ve svých dílech však většinou reflektují pouze jeden názorový proud a druhý nechávají bez povšimnutí. 64 PALMER, V. Vernon. Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. Cambridge University Press, 2012, s. 7. 65 TETLEY, William, Mixed Jurisdictions: Common Law v. Civil Law (Codified and Uncodified). Louisiana Law Review, 2000, roč. 60, č. 3, s. 701-707. Dostupné na http://digitalcommons.law.lsu.edu/lalrev/vol60/iss3/2. 66 OSINA, Petr. Teorie práva. Praha: Leges, 2013, s. 189.

25

postupné sjednocování práva členských států Evropské unie. Právě právní enklávy jsou nejviditelnějším způsobem akulturace práva.67 Naopak v literatuře pouţité k této práci, která vychází z angloamerické právní kultury, jsem se s pojmem právní enklávy nikde nesetkal. Ba co víc, území označená výše za právní enklávy, zde jmenovitě Luisiana a Quebec, jsou v této literatuře označeny jako smíšené právní systémy.68 Takový způsob označení je zajímavý i proto, ţe se jedná právě o článek v louisianském právním časopisu, tedy ve státě, který se jeví pro kontinentální systém právní enklávou, kde platí právo kontinentálního typu. To je zřejmé zejména ze sevřenosti federálními státy praktikujícími právo americké. Tento fakt můţe být praktickým příkladem výrazného ovlivnění kontinentálního právního myšlení právem americkým, tedy akulturace práva. Pokud se vrátíme k prvnímu odstavci této kapitoly a příliš úzce pojaté definici Sira Thomase Smithe, můţeme si všimnout, ţe tato odpovídá spíše kontinentálnímu pojetí právní enklávy. Ostatně není se čemu divit, jako příslušník skotské národnosti s největší pravděpodobností svou definici vztahoval právě ke Skotsku, přičemţ si můţeme povšimnout jeho zřejmého anglického stylu pohledu na chápání smíšených právních systémů. Východiska rozdílného chápání právních enkláv obou velkých právních rodin lze z výše uvedeného dále specifikovat. Kontinentální systém, jak se zdá vzhledem k uvedené definici, vychází primárně z obligatorních geografických souvislostí. Jako sekundární a fakultativní potom přistupují souvislosti historicko-vývojové. To znamená, ţe právní enklávy jsou charakterizovány obklopeností územím, na kterém platí právo jiného právního systému. Skutečnost, ţe je právo právní enklávy ovlivňováno právem okolním, nemusí tedy nutně nastat, pokud z různých důvodů nedocházelo a nedochází k takové interakci práva mezi územími. U všech zde zmíněných nejvýznamnějších právních enkláv však došlo ke kumulativnímu naplnění znaku primárního i sekundárního. Ve faktickém smyslu jsou tedy všechny tyto právní enklávy smíšenými právními kulturami, i kdyţ by tomu tak nezbytně za jiných okolností nemuselo být. V takovém případě jsou pro tuto práci ohniskem zájmu i tyto právní enklávy. Na druhou stranu, angloamerický pohled spočívá v čistě praktickém pohledu na mixování právních kultur, ať uţ je jejich zeměpisná pozice jakákoliv. Podstatným znakem je 67

KNAPP, Viktor. Velké právní systémy – Úvod do srovnávací právní vědy. Praha: C. H. Beck, 1996, s. 215-216 BAUDOUIN, Jean-Louis, Mixed Jurisdictions: A Model for the XXIst Century?. Louisiana Law Review, 2003, roč. 63, č. 4, s. 984. Dostupné na http://digitalcommons.law.lsu.edu/lalrev/vol63/iss4/7. 68

26

prolínání dvou nebo více právních systémů. Pokud by tedy u právní enklávy nebyl naplněn znak fakultativní, nebyly by právní enklávy v přednostním zájmu badatelů z angloamerických právních kultur zkoumajících smíšené právní systémy. Nyní se však vraťme k hledání definice smíšené právní kultury. K dobrému začátku nás zřejmě nejlépe dovede označení právního systému, který v sobě kombinuje prvky velkých právních systémů a to práva kontinentálního a práva angloamerického. Proto tedy od sebe odlišujeme smíšené právní systémy od homogenních právních systémů, které se nacházely pod vnějším vlivem jiného práva pouze dočasně (např. Německo nebo Japonsko).69 Podobně hovoří o smíšených právních kulturách Vernon Palmer, který je však ještě více specifikuje a odděluje smíšené právní kultury od ostatních pluralistických právních systémů třemi charakteristickými prvky:  Prvním charakteristickým rysem je odlišení druhu smíšení, o kterém mluvíme. Tyto systémy jsou zaloţeny na základu obou z dvojice kontinentálního práva a angloamerického práva. Právní systémy na celém světě tvoří rozličné mixy práva, kde není pochyb o pluralitě práva, ale pouze ve smíšených právních kulturách tvoří jejich základ kontinentální právo společně s angloamerickým, i přes moţnou přítomnost jiných právních vlivů.70  Druhým charakteristickým znakem je psychologické vnímání a hledisko kvantitativní. To znamená, ţe přítomnost obou konkurujících si právních systémů musí být zřejmá běţnému pozorovateli. Pro uvědomení si takového stavu je pravděpodobné, ţe bude třeba dosáhnout určitého hraničního bodu v mnoţství prvků obou právních rodin. To Palmer vysvětluje tak, ţe Texas nebo Kalifornie mají ve svém právním řádu zakomponovány určité prvky kontinentálního právního systému, ale přesto jsou chápány stále jako systémy angloamerického práva.71 Výše zmíněný běţný pozorovatel je však pojem poněkud neurčitý, proto tedy soudím, ţe by se mělo jednat o osobu s alespoň základním právním povědomím či vzděláním.  Třetí charakteristika je dána strukturou. Ve všech smíšených právních kulturách byly oba druhy práva původně zařazeny do práva soukromého nebo veřejného. To vyústilo v soukromé kontinentální právo a veřejné angloamerické právo. To však neznamená, ţe by se soukromé právo sestávalo vţdy jen z práva kontinentálního, neboť začalo 69

OSINA, Petr. Teorie práva. Praha: Leges, 2013, s. 187. PALMER, V. Vernon. Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. Cambridge University Press, 2012, s. 8. 71 PALMER, V. Vernon. Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. Cambridge University Press, 2012, s. 8. 70

27

získávat také prvky práva angloamerického. Takovéto systémy však jiţ zřídka dodrţují přísné oddělení obou druhů práva a „soukromé“ angloamerické právo vniká i do soukromé sféry.72 Tyto tři charakteristické rysy lze označit jako najzákladnější společné jmenovatele smíšených právních systémů, které jsou poněkud abstraktní a budou vyţadovat další rozvinutí. Tato kritéria však umoţňují rozlišení takto pojatých, klasických smíšených právních systémů od širokého spektra hybridních a pluralistických právních systémů.73 Neţ o samotné definici smíšené právní kultury je tedy vhodnější mluvit o jejich charakteristických znacích. Definice by měla být totiţ stručná a výstiţná a vzhledem k pokračujícímu zkoumání přesného významu tohoto pojmu je vhodné zachovat v tomto ohledu obezřetnost. Souhlasím proto s názorem Vernona Palmera, ţe by bylo ukvapené podávat přímou definici smíšeného právního systému.74 To podtrhuje Palmerův nadhled při zkoumání smíšených právních kultur a jeho touhu zjistit skutečný význam tohoto pojmu. Důvod, pro vhodnost takového přístupu je zřejmý. Lawrence Baxter mluví poněkud rozdílně, kdyţ označuje jako dobře fungující definici smíšených právních systémů názor Josepha McKnighta, který je popisuje jako systémy, jejichţ základní znaky plynou ze dvou nebo více právních systémů, na něţ je nazíráno jako na nezávislé na ostatních.75 Tento názorový rozdíl na samotnou podstatu smíšených právních systémů bude vhodné vysvětlit v následující kapitole.

3.2 Rozdílná pojetí smíšených právních kultur Pro smíšené právní kultury existují dvě protichůdné teorie, které se liší v názoru na to, co tento pojem znamená a jakým způsobem by se měly aplikovat. Na tuto otázku nám dávají obě teorie rozdílnou odpověď. První teorie reprezentuje tradiční a současně převaţující pojetí smíšené právní kultury, druhým pohledem je pojetí, které můţeme nazvat jako pluralistické.76

72

PALMER, V. Vernon. Mixed Jurisdictions. In SMITS, M., Jan (ed). Elgar Encyclopedia of Comparative Law. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, Inc., 2006, s. 468. 73 PALMER, V. Vernon. Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. Cambridge University Press, 2012, s. 11. 74 PALMER, V. Vernon. Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. Cambridge University Press, 2012, s. 7. 75 BAXTER, G. Lawrence. Pure Comparative Law and Legal Science in a Mixed Legal System. Comparative and International Law Journal of Southern Africa. 1983, s. 92-93. Dostupné na http://scholarship.law.duke.edu/faculty_scholarship/2562. 76 PALMER, V. Vernon. Two Rival Theories of Mixed Legal Systems. Electronic Journal of Comparative Law, 2008, roč. 12, č. 1, s. 6. Dostupné na http://www.ejcl.org/121/art121-16.pdf.

28

3.2.1 Tradiční pojetí smíšených právních kultur Tradiční pojetí smíšených právních kultur představuje omezenou skupinu právních řádů, které se někdy nazývají jako klasické smíšené právní systémy. Tato výběrová teorie má popisný charakter a částečně se vyvinula na základě historických souvislostí.77 Její počátek datujeme kolem roku 1900, kdy se několik autorů začalo zajímat o skupinu právních systémů, jejichţ soukromé právo bylo hybridy západních práv, charakterizovaných jádrem tvořeným prvky kontinentálního a angloamerického práva. Zaměřili se na země a území jako např. Skotsko, Jiţní Afrika, Quebec, Louisiana a na více neţ deset dalších. Tehdy bylo vůbec poprvé zjištěno, ţe taková skupina zemí se specifickým právním systémem vůbec existuje. Tuto teorii rozvinul zejména v 60. letech 20. Století jiţ zmíněný Sir Thomas Smith, po kterém jeho pojetí smíšených právních kultur začali přebírat i autoři z Quebecu a Louisiany. Zejména zlomovým okamţikem byl rok 1973, kdy Smith uvedl svůj příspěvek o smíšených právních systémech do Mezinárodní encyklopedie srovnávacího práva. Tam objasnil, ţe mimo územní celky s paralelně působícím právem angloamerickým a kontinentálním existují ještě jiné smíšené formy právních systémů, které však od této skupiny odděluje. Sir Thomas Smith byl vlastně „objevitelem“ pojmu smíšených právních systémů v tomto smyslu.78 Kenneth Reid uvádí, ţe zavedené označení těchto systémů bylo, na jednu stranu, poměrně vhodně zvolené. Smíšený znamená být velmi zajímavým, budící dojem neklidné minulosti a nejasné budoucnosti. Z jiného, moderního pohledu, je však toto označení matoucí, odporující pravé povaze smíšenosti, která jako fakt vychází z mnohosti a ta by běţně měla zahrnovat všechny právní systémy. Proto se Reid snaţí najít vhodnější jméno pro smíšené systémy a nabízí tak označení „Anglo-civilian“, které by bylo více informativní, ale je nepřesné, protoţe nebere v úvahu všechny moţné prameny práva. Označení „RomanoEnglish“ by bylo vhodnější, ale nezapadalo by do amerického kontextu. Snahu o nalezení vhodnějšího označení uzavírá neúspěchem a tvrzením, ţe by nicméně změna jiţ zavedeného jména nebyla pravděpodobná.79 Důvodem vzniku tohoto pohledu bylo zřejmě vycházení tehdejších autorů z konvenčního dualismu právních systémů své doby a hledání určité mezní kategorie mezi ostatními pluralistickými právními řády, o které tito autoři nejevili evidentní zájem. Otázkou 77

PALMER, V. Vernon. Two Rival Theories of Mixed Legal Systems. Electronic Journal of Comparative Law, 2008, roč. 12, č. 1, s. 7. Dostupné na http://www.ejcl.org/121/art121-16.pdf. 78 PALMER, V. Vernon. Two Rival Theories of Mixed Legal Systems. Electronic Journal of Comparative Law, 2008, roč. 12, č. 1, s. 7-8. Dostupné na http://www.ejcl.org/121/art121-16.pdf. 79 REID, G. C. Kenneth. The Idea of Mixed Legal Systems, Tulane Law Review, 2003, roč. 78, č. 1-2, s. 19-20.

29

však zůstává, proč se zajímali zrovna o tento konkrétní druh systému? Měli k tomu tři hlavní důvody:  Studium těchto smíšených kultur mělo být způsobem pomoci kontinentálním a angloamerickým právníkům lépe pochopit konkurenční právní systém. Tímto přístupem mohl např. Angličan pokoušející se porozumět francouzské právní kultuře udělat první krok přes skotské právo, protoţe v něm mohl rozumět povědomým prvkům common law a poté mohl jednodušeji vstřebat koncepty civil law.80 Stejný přínos tedy můţe mít studium smíšených právních systémů pro českého právníka, který se snaţí porozumět angloamerickému systému.  Zkoumání tohoto charakteru by mohlo být případným přínosem pro Evropu, jenţ by tak mohla být nasměrována k budoucí unifikaci soukromého práva.81  Komparativní bádání v rámci takové skupiny kultur by mohlo pomoci právním systémům v pozici právních enkláv jako je Skotsko, překonat svou intelektuální izolaci a dopomoci k ochraně a zachování kontinentální právní tradice.82 Tyto důvody, zejména první dva, jsou pro nás, tedy pro Evropany, silnými argumenty, proč se postavit na stranu této klasické teorie. Proto i v této práci upřednostňuji tradiční pojetí smíšených právních kultur. Vhodné bude také vzhledem k tomuto přístupu označit tyto smíšené kultury, alespoň pro účely této práce, jako „smíšené právní kultury v uţším smyslu“. 3.2.2 Pluralistické pojetí smíšených právních kultur Na začátek zde bude nejprve vhodné vymezit hlavní kritéria právního pluralismusmu. Podle názoru Johna Griffithse se právní pluralismus vyznačuje účinností více druhů práva rozdílného původu na určitém území.83 V tomto smyslu se nám tedy jeví smíšené právní systémy jako faktická otázka, kdy povaha těchto systémů můţe být objektivně potvrzena výsledkem pozorování a zkoumání. Jejich charakteristika nezávisí na přítomných působících typech práva ani na subjektivním

80

PALMER, V. Vernon. Two Rival Theories of Mixed Legal Systems. Electronic Journal of Comparative Law, 2008, roč. 12, č. 1, s. 10. Dostupné na http://www.ejcl.org/121/art121-16.pdf. 81 PALMER, V. Vernon. Two Rival Theories of Mixed Legal Systems. Electronic Journal of Comparative Law, 2008, roč. 12, č. 1, s. 11. Dostupné na http://www.ejcl.org/121/art121-16.pdf. 82 PALMER, V. Vernon. Two Rival Theories of Mixed Legal Systems. Electronic Journal of Comparative Law, 2008, roč. 12, č. 1, s. 11. Dostupné na http://www.ejcl.org/121/art121-16.pdf. 83 GRIFFITHS, John. What is Legal Pluralism?. Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, 1986, č. 24, s. 38. Dostupné na http://www.jlp.bham.ac.uk/volumes/24/griffiths-art.pdf.

30

názoru na převahu jednoho typu práva nad druhým. Nezbytně nezáleţí ani na tom, jaké prvky takového právního řádu vnímáme.84 Zastánci pluralistické teorie tíhnou ke studiu postkoloniálních společností v Africe a Asii, ve kterých společně se západním právem spolupůsobí práva domorodá jako pokračující efekt právně-historického vývoje. Tato liberálnější koncepce smíšených právních systémů nezkoumá pouze zvyková, kmenová nebo náboţenská práva, která jsou součástí práva státního, ale také různá práva nestátního charakteru, uţívaná uvnitř určité komunity. Takto můţeme mluvit o personalitě práva, kdy platnost takového práva není vymezena určitým územím, ale je aplikováno na všechny členy dané komunity či etnika a toto právo se tedy můţe projevovat jako etnická enkláva.85 Jako zcela krajní se mi jeví přístup Esina Örücü, který přichází se svou zvláštní teorií „rodinných stromů“, ve které tvrdí, ţe všechny právní systémy světa jsou smíšené, ať uţ skrytě nebo otevřeně a řadí je podle poměrného mísení práva. Neexistuje tak podle něj ţádný vyloţeně čistý právní systém. Příkladem budiţ, ţe některé kontinentální systémy jsou kombinací římského, německého a francouzského práva a domorodého práva jako je právo Nizozemska. Ostře kritizuje klasický přístup ke smíšeným právním systémům a tvrdí, ţe rozdílné typy smíšených práv neţ je mix kontinentálního a angloamerického práva zasluhují v tomto století stejnou míru pozornosti, jelikoţ zkoumání smíšených právních systémů pouze na bázi kontinentálního a angloamerického práva uspokojuje pouze ty, kteří jsou do těchto právních systémů zahrnuti.86 Esin Örücü dále řadí systémy vyznačující se právním pluralismem do nadkategorie neobvyklých míst z právně komparatistického pohledu, do které náleţí např. také místa běţně nepokrytá konvenčním srovnávacím právem.87 Z toho je zřejmé, ţe i přes jeho názor na nemoţnost čistoty právních systémů neoznačuje všechny systémy za právně pluralistické. Podobně jako Örücü smýšlí i Giuseppe Monateri, který označuje dnešní právní svět spíše za svět „znečištěný“ různými druhy práva stojícími vedle sebe neţ za svět rozdělený do několika právních rodin. Dodává, ţe práva západního typu se šíří a ovlivňují právní systémy

84

PALMER, V. Vernon. Two Rival Theories of Mixed Legal Systems. Electronic Journal of Comparative Law, 2008, roč. 12, č. 1, s. 14. Dostupné na http://www.ejcl.org/121/art121-16.pdf. 85 PALMER, V. Vernon. Two Rival Theories of Mixed Legal Systems. Electronic Journal of Comparative Law, 2008, roč. 12, č. 1, s. 14-15. Dostupné na http://www.ejcl.org/121/art121-16.pdf. 86 ÖRÜCÜ, Esin. What is a Mixed Legal System: Exclusion or Expansion?. Electronic Journal of Comparative Law, 2008, roč. 12.1, s. 2. Dostupné na http://www.ejcl.org/121/art121-15.pdf. 87 ÖRÜCÜ, Esin. Comparatists and extraordinary places. In LEGRAND, Pierre, MUNDAY, Roderick (ed). Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions. Cambridge University Press, 2003, s. 468-469.

31

celého světa a tím jsou tvořeny různorodé varianty kombinací práva. Téměř kaţdý právní systém se podle jeho názoru jiţ od starověku vyvíjel právě skrz znečištění cizím právem.88 I přes Monateriho odkaz k právnímu světu dneška se nemohu ubránit pocitu, ţe jeho metoda je zaloţena aţ příliš historicky. K ovlivňování právních systémů jinými právy jistě v současnosti dochází v nemalé míře, ale pokud bychom měli zkoumat takový způsob ovlivňování, museli bychom jiţ rozlišovat mezi současností a mnohdy dávnou historií, tedy kdy k danému ovlivnění došlo, coţ by bylo, i přes poměrně bohatou literaturu pojednávající o právních dějinách, velmi problematické a zdlouhavé. Podobný názor mám na přístup Esina Örücü, jelikoţ v rámci jedné právní rodiny by nebylo jednoduché rozeznat partikulární vlivy cizího práva, které mohly být časem určitým právním systémem přisvojeny. Podle pluralistické teorie a faktického přístupu ke smíšeným právním kulturám ţijeme převáţně ve smíšeném právním světě, neboť smíšení je všudypřítomné a musí tak stát ve středu pozornosti. Proto by nebyl důvod povaţovat je za zvláštní nebo neobvyklé. Z tohoto pohledu je třeba uznat, ţe smíšené právní systémy by početně převyšovaly čisté právní systémy.89 Pluralistické pojetí smíšených právních kultur však zcela jistě není teorie, kterou bychom neměli brát vůbec v potaz. Souhlasím s názorem, ţe je přínosné pro ty, kteří nechtějí nebo nemohou zkoumat pouze smíšené systémy dvou západních právních rodin. Proto bych toto pojetí smíšených kultur navrhoval označit jako „smíšené právní kultury v širším smyslu“. Nicméně dále se zabývat touto teorií budu pouze okrajově. 3.2.3 Další rozdíly v chápání smíšených právních kultur Na tomto místě je vhodné uvést, ţe samotná angloamerická či právní věda dělí smíšené právní systémy na „mixed legal system“ a „mixed jurisdiction“. To je však matoucí nejenom pro nás ale údajně i pro angloamerické komparatisty samotné, neboť neexistuje jednoznačná shoda ohledně významu těchto označení, které jsou často pouţívány zaměnitelně, ale s rozdílným významem a aplikací.90 V zásadě se jedná pouze o rozdíl v tom,

88

MONATERI, P. Giuseppe. The „Weak Law“: Contaminations and Legal Cultures (Borrowing of Legal and Political Forms) [online]. Social Science Research Network, 4. prosince 2008 [cit. 18. dubna 2014]. Dostupné na http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1300298. 89 PALMER, V. Vernon. Mixed legal systems… and the Myth of Pure Laws. Louisiana Law Review, 2007, roč. 67, č. 4, s. 1207. Dostupné na http://digitalcommons.law.lsu.edu/lalrev/vol67/iss4/10. 90 PALMER, V. Vernon. Two Rival Theories of Mixed Legal Systems. Electronic Journal of Comparative Law, 2008, roč. 12.1, s. 3. Dostupné na http://www.ejcl.org/121/art121-16.pdf.

32

ţe termín „mixed jurisdiction“ popisuje pouze území, na kterém smíšený právní systém existuje, namísto právního systému samotného.91 Pro nás tedy postačí pouze pojem smíšeného právního systému a licitace o zmíněných rozdílech dvou forem ponecháme těm, pro které jsou důleţitější a zajímavější. Vhodně se nabízí zejména pouţití formátu názvu práce, smíšené právní kultury, které v sobě bez pochyb zahrnují oba zmíněné přístupy. Nutno dodat, ţe jen těţko bychom hledali ekvivalent uvedeného teritoriálního přístupu v českém jazyce.

3.3 Vznik systému smíšených právních kultur Abychom pochopili, jak smíšené právní kultury spatřily světlo světa a proč dnes existují, je třeba podívat se také do historie. Z faktického hlediska není sice příliš důleţité, proč se na konkrétním území smíšený právní systém vyskytuje a důleţitější je pouze fakt jeho existence. Avšak nastínění vývoje nám otvírá moţnost pohledu ze širší perspektivy. Smíšené právní kultury, ale také právní pluralismus, jsou těsně spojeny s evropskou koloniální nadvládou. Kolonialismus evropských států přinesl evropské právo do teritorií jako je Afrika nebo Asie, kde domorodí obyvatelé měli jiţ svá vlastní práva. Tato práva byla buď zcela potlačena a nahrazena právem evropského vládce, nebo byla do jisté míry zachována. Takovým způsobem kolonialismus obvykle vytvořil půdu pro hostitele spojovacího právního systému.92 Smíšené právní systémy nikdy nevznikly bezdůvodně nebo náhodně. Vţdy byly výsledkem kompromisu a vlastního prospěchu. Vznik smíšených právních systémů v uţším smyslu lze vystopovat zaměřením se na čtyři historické situace:  Mezikoloniální přesuny – během koloniální éry docházelo k situacím, kdy suverén s kontinentálním právem postoupil zámořská území subjektu angloamerického práva. Takové přesuny byly poměrně časté během osmnáctého a devatenáctého století a slouţily jako spouštěcí prvky pro zpopularizování kontinentálně-angloamerického míšení práva v Jihoafrické republice, Quebecu, na Maltě, ve Filipínách, Portoriku a v Louisianě, ale také na Mauriciu, Srí Lance, v Britské Guyaně a na Svaté Lucii. Po příchodu suveréna aplikujícího angloamerické právo do teritoria ovlivněného právem kontinentálním byla oblast soukromého práva zachována v kontinentálním stylu, aby

91

TETLEY, William, Mixed Jurisdictions: Common Law v. Civil Law (Codified and Uncodified). Louisiana Law Review, 2000, roč. 60, č. 3, s. 684. Dosupné na http://digitalcommons.law.lsu.edu/lalrev/vol60/iss3/2. 92 PALMER, V. Vernon. Mixed legal systems… and the Myth of Pure Laws. Louisiana Law Review, 2007, roč. 67, č. 4, s. 1216. Dostupné na http://digitalcommons.law.lsu.edu/lalrev/vol67/iss4/10.

33

se předešlo těţkostem následků změny u obyvatel nerozumějícím angloamerickému právu.93  Druhá vlna africké recepce – týká se Botswany, Lesotha, Svazijska, Zimbabwe a Namibie, jejichţ právní systémy se staly smíšenými na konci 19. století jako důsledek přijetí práva Jiţní Afriky. V těchto státech tedy nedocházelo k přímému kontaktu s originálním zdrojem angloamerického práva.  Sloučení svrchovanosti – vztahuje se pouze na Skotsko a vysvětluje vývoj jeho právního systému. Po nabytí účinnosti zákona o Unii v roce 1707 Skotsko ztratilo svou nezávislost a veřejné právo začalo vycházet z práva anglického, přičemţ soukromé právo zůstalo zachováno, ale bylo vystaveno anglickým vlivům.94  Kulturní přesun vlivných právníků – vysvětluje vývoj Izraele po získání nezávislosti. Po zaloţení Izraele v roce 1948, tento národ, který původně aplikoval angloamerické právo, pokračoval v postupném trendu kodifikačního úsilí, kterým importoval kontinentální právo do soukromoprávní sféry. Došlo k tomu kvůli relativně malé skupině vůdčích právnických osobností během první generace nezávislého vývoje izraelského práva. Tito zakladatelé izraelského právního systému nabyli vzdělání v kontinentální Evropě a udrţeli si náklonnost ke kontinentálnímu právu.95

3.4 Pozice smíšených právních kultur ve velkých právních systémech Jak jsem vytyčil jiţ dříve, velké právní systémy se člení na kontinentální, angloamerický a islámský. Smíšené právní systémy, jak byly definovány v uţším pojetí, je však poměrně sloţité jednoznačně zařadit do té či oné skupiny západních práv. Jiţ jsem také hovořil o tom, ţe tyto právní systémy vykazují určitý poměr smíšení obou typů práva a mimo jiné znaky, jakými se liší od ostatních právních systémů, které mohou být označeny jako „čisté“. Uvedeno zde bylo jiţ více neţ patnáct oblastí, které lze nazvat v tomto smyslu smíšenými právními kulturami, coţ rozhodně není počet zanedbatelný. Jak a kam bychom tedy tyto systémy měli zařadit? Zweigert a Kötz uvádí, ţe hybridní právní systémy způsobují těţkosti v jejich zařazení do určité právní rodiny a je třeba zkoumat, ke kterému velkému právnímu systému se

93

PALMER, V. Vernon. Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. Cambridge University Press, 2012, s. 25-28. 94 PALMER, V. Vernon. Mixed Jurisdictions. In SMITS, M., Jan (ed). Elgar Encyclopedia of Comparative Law. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, Inc., 2006, s. 468. 95 PALMER, V. Vernon. Mixed Jurisdictions. In SMITS, M., Jan (ed). Elgar Encyclopedia of Comparative Law. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, Inc., 2006, s. 468-469.

34

přiklánějí. Často lze zejména pozorovat, ţe v určitém právním řádu jsou ovlivňovány některé oblasti jedním a některé jiným mateřským právem. Takový právní řád jako celek nelze přiřadit k ţádné konkrétní právní rodině. V jiných případech se právní řád můţe nacházet v procesu vývoje, kdy se stále více přiklání k jedné právní rodině a nakonec se k ní zcela přičlení.96 Vernon Palmer však tvrdí, ţe výrok o přiklánění se určitého smíšeného právního systému k jedné právní rodině či ke druhé je sporné, protoţe reflektuje neprokázanou domněnku o směřování nebo konečnému vývoji těchto systémů. Smíšené právní kultury jiţ během staletí či alespoň desetiletí prokázaly stabilitu a odolnost a v současnosti neexistuje ţádný důkaz o jejich pohybu a přičlenění ke konkrétnímu velkému právnímu systému. Vývojové procesy v těchto systémech existují, avšak ne nutně pouze a stále jedním směrem.97 Pokud tedy smíšené právní systémy nemají tendenci přiklonit se a přizpůsobit se určité právní rodině, měla by se přehodnotit jejich pozice takovým způsobem, aby bylo moţné rozhodnout a zařadit je. V opačném případě se nám budou smíšené systémy jevit jako odchylky od normálu, protoţe budou mít vţdy prameny ve dvou mateřských právních rodinách, které nebude moţné přiřadit k ţádné konkrétní. Tímto přístupem by byl celosvětový fenomén hybridity právních systémů navţdy vyloučen ze dnes uţívané klasifikace.98 Valentine Palmer proto nabízí koncept označení smíšených právních systémů jako „třetí právní rodina“, čímţ chce zdůraznit společné rysy, sdílená témata a všeobecnou podobnost těchto systémů ve stylu míšení kontinentálního a angloamerického právního systému.99 Takové označení se tedy nutně musí vztahovat pouze ke kontinentálnímu a angloamerickému právnímu systému v rámci klasického pohledu na smíšené právní kultury. Avšak kromě těchto dvou je třeba reflektovat ve srovnávacím právu jako celku ještě islámskou právní rodinu, v tomto smyslu označení za třetí právní rodinu neberu jako příliš šťastné. Nicméně souhlasím s Palmerovým názorem na výjimečnost smíšené skupiny právních kultur a zaslouţenosti vlastní kategorie v rámci právních rodin. Jestli bude tento přístup dále zpopularizován, se však uvidí teprve v horizontu několika let.

96

ZWEIGERT, Konrad, KÖTZ, Hein. Einführung in die Rechtsvergleichung. Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1996, s. 72. 97 PALMER, V. Vernon. Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. Cambridge University Press, 2012, s. 14. 98 PALMER, V. Vernon. Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. Cambridge University Press, 2012, s. 14. 99 PALMER, V. Vernon, Quebec and Her Sisters in the Trird Legal Family. McGill Law Journal, 2009, roč. 54, s. 343. Dostupné na http://lawjournal.mcgill.ca/userfiles/other/493882-Palmer.pdf.

35

Nabízela by se samozřejmě moţnost zařazení smíšených právních kultur mimo velké právní systémy, jak je tomu u některých jiných právních systémů. Tyto právní kultury, stojící mimo hlavní zařazení, však shodně vycházejí buď z práva náboţenského, nebo jsou unikátními typy práva sui genesis, netvořící větší skupinu. Tyto prvky smíšené právní kultury v uţším smyslu neobsahují. Proto je zřejmé, ţe snaha o zařazení smíšených právních kultur je vhodná a ţádoucí. Neexistuje však pouze jeden vzor smíšeného právního systému. Různé styly konkrétních smíšených systémů vyplývají např. z jejich rozdílného stáří nebo rozdílných práv mateřských zemí, kterými byly ovlivněny, ať uţ jde o Francii, Španělsko, či Nizozemí. Některé smíšené systémy tíhnou ke kodifikaci práva a jiné zase ne.100 Je tedy třeba poznamenat, ţe i přes uvedenou podobnost smíšených právních systémů nelze hovořit o stejnosti. Zkoumáním jednoho státu či území se smíšeným právním systémem nelze v ţádném případě dosáhnout obecného poznatku o konkrétnější podobě všech takových systémů.

3.5 Budoucnost smíšených právních kultur 3.5.1 Pohled od současnosti do budoucnosti Kontinentální a angloamerický právní systém jsou si v současnosti mnohem blíţe neţ kdykoliv dříve. To má na svědomí zřejmě postupující globalizace, kdy moderní prostředky komunikace podporují ovlivňování právních kultur navzájem. Proto nelze říci, ţe by se obě právní kultury navzájem zcela ignorovaly a drţely si navzájem odstup. Je zřejmé, ţe Anglie stále více zohledňuje vydávané zákony, které se pomalu stávají nejdůleţitějším pramenem práva. Na druhou stranu, např. Francie, Itálie a Německo zaznamenávají vzrůstající trend pohlíţení na judikaturu jako jeden z nejdůleţitějších zdrojů práva.101 Kontinentální a angloamerický právní systém si tak půjčují jeden od druhého, nebo tvoří smíšené právní systémy a tyto procesy se nám dnes jeví jako typické západní a formalizované verze výměny informací mezi právními kulturami.102 Baudouin poukazuje na tři hlavní oblasti, ve kterých globálně dochází ke zjevnému sbliţování mezi oběma právními rodinami. Jedná se o zákonodárství, judikaturu soudů a právní nauku. V rámci všech tří oblastí si bere jedna právní rodina inspiraci ve druhé, avšak

100

PALMER, V. Vernon, Quebec and Her Sisters in the Trird Legal Family. McGill Law Journal, 2009, roč. 54, s. 344. Dostupné na http://lawjournal.mcgill.ca/userfiles/other/493882-Palmer.pdf. 101 BAUDOUIN, Jean-Louis, Mixed Jurisdictions: A Model for the XXIst Century?. Louisiana Law Review, 2003, roč. 63, č. 4, s. 984-985. Dostupné na http://digitalcommons.law.lsu.edu/lalrev/vol63/iss4/7. 102 GLENN, H. Patrick. Legal Traditions of the World. Oxford University Press, 2007, s. 357.

36

stále zde jsou velké rozdíly, zejména pokud jde o zákonodárství a judikaturu, vzhledem k odlišným základním koncepcím obou systémů.103 Pokud jde o Anglické soukromé právo, někdo by dokonce mohl tvrdit, ţe vzhledem k vývoji v posledních téměř dvou stoletích je samotné na cestě stát se smíšeným právním systémem, jelikoţ docházelo k přijímání některých prvků kontinentálního práva.104 Podobný názor má Lord Earlsferry, který se domnívá, ţe země angloamerického právního systému jsou v současnosti ještě více otevřené vlivům práva kontinentálního, neţ kontinentální vlivům práva angloamerického. To můţe znamenat, ţe rozdíl mezi smíšenými právními systémy a angloamerickými můţe být vymazán během desetiletí.105 Přes všechny moţné náznaky rozšiřování stylu smíšených právních kultur není moţné s jistotou říci, zda skutečně dojde v tomto smyslu k rozšíření zástupců smíšeného právního systému. Samotné sbliţování právních kultur k tomu zřejmě stačit nebude, spíše by bylo zapotřebí určité radikální a poměrně náhlé změny a infiltrace konkurenčního právního systému. 3.5.2 Směřování práva Evropské unie ke smíšenému právnímu systému? V posledních letech si nelze v Evropě nevšimnout stále sílícího rozšiřování a integrace Evropské unie. Tento rozmach se nevyhnul ani právu Evropské unie a právě smíšené právní systémy jsou často označovány jako moţný vzor pro budoucí evropskou harmonizaci soukromého práva. Tato myšlenka je sama o sobě velmi atraktivní, jelikoţ jestli se tak stane, nové soukromé právo pro Evropskou unii bude muset být smíšením práva kontinentálního a angloamerického. Pokud je moţné spojení mezi oběma právy jiţ zavedeno ve smíšených právních kulturách, mohou jejich právní systémy poskytnout mnoţství zkušeností, jakým způsobem můţe být smíšený právní systém přejat do rámce Evropské unie.106 Podle Kötzeho jiţ není sblíţení kontinentálního a angloamerického práva v Evropě projekt budoucnosti, ale stále více věcí současnosti. V rámci Evropské unie se často hovoří o tzv. evropském občanském zákoníku, zejména o unifikaci závazkového práva. Práci na takovém kodexu by měla předcházet, nebo alespoň doprovázet studie, zda zde lze skutečně

103

BAUDOUIN, Jean-Louis, Mixed Jurisdictions: A Model for the XXIst Century?. Louisiana Law Review, 2003, roč. 63, č. 4, s. 986-988. Dostupné na http://digitalcommons.law.lsu.edu/lalrev/vol63/iss4/7. 104 MACQUEEN, L. Hector, Looking Forward to a Mixed Future: A Response to Professor Yiannopoulos. Tulane Law Review, 2003-2004, roč. 78, č. 1-2, s. 412. 105 EARLSFERRY, Lord Rodger of, „Say Not the Struggle Naught Availeth“: The Costs and Benefits of Mixed Legal Systems. Tulane Law Review, 2003-2004, roč. 78, č. 1-2, s. 430. 106 SMITS, M. Jan, Mixed Jurisdictions: Lesson for European Harmonisation?. Electronic Journal of Comparative Law, 2008, roč. 12, č. 1, s. 1-2. Dostupné na http://www.ejcl.org/121/art121-23.pdf.

37

vyuţít vzoru smíšených právních systémů a uvést smíšený právní systém na poli Evropské unie.107 Smits je myšlence vyuţití smíšeného právního systému pro evropské soukromé právo nakloněn a poukazuje zejména na moţnost najít poučení od tohoto druhu systému ve zkušenosti soudů a zákonodárců při uţívání prvků jak kontinentálního, tak angloamerického práva. Pokládá si však tři otázky, které se týkají problémů, které mnohost rozdílných pramenů přináší. Tyto otázky jsou: jak najít „nejlepší“ předpisy, jak udrţet konzistentnost práva a jak zajistit pokračující srovnávací inspiraci? Všechny tyto otázky však lze vyřešit kladně, a proto vidí moţnosti smíšeného práva v oblasti harmonizace pozitivně. Tvrdí, ţe pouze smíšený právní systém můţe poţívat výhody síly obou velkých právních systémů a Evropa by tedy mohla těţit z rozsáhlých zkušeností jednotlivých států jak vytvářet a aplikovat toto právo.108 Uvedený typ harmonizace evropského soukromého práva by byl poměrně vhodný, zejména proto, ţe v rámci Evropské unie jsou zastoupeny státy kontinentálního i angloamerického právního systému. Jednalo by se tedy o kompromis, pravděpodobně však se silnějšími znaky systému kontinentálního, coţ by zřejmě preferovaly státy, jeţ jsou samy součástí kontinentální právní rodiny, které mají v Evropské unii převahu jak v počtu států samotných, tak v počtu obyvatel.

107

KÖTZ, Hein, The Value of Mixed Legal System. Tulane Law Review, 2003-2004, roč. 78, č. 1-2, s. 436-439. SMITS, M. Jan, Mixed Jurisdictions: Lesson for European Harmonisation?. Electronic Journal of Comparative Law, 2008, roč. 12, č. 1, s. 3-8. Dostupné na http://www.ejcl.org/121/art121-23.pdf. 108

38

4 Příklady států náležejících do smíšených právních kultur Vernon Palmer uvádí jako nejvýznamnější zástupce smíšených právních kultur Jihoafrickou republiku, Skotsko, Louisianu, Quebec, Portoriko, Filipíny, Botswanu, Maltu a Izrael. Jako další smíšené právní kultury označuje např. Lesotho, Namibii, Zimbabwe a Srí Lanku.109 Lze předpokládat, ţe kategorii smíšených právních kultur v uţším smyslu nelze pokládat za numerus clausus, vzhledem poněkud neurčitým vstupním kritériím, která mohou být postupem času a výzkumu upravena a konkretizována, popř. i za současných kritérií můţe přibýt nově některý stát či území, proto zde také neuvádím taxativní výčet. Pro detailnější seznámení se s konkrétními smíšenými právními kulturami a jejich zásadními specifiky jsem vybral Izrael a Jihoafrickou republiku a to z toho důvodu, ţe ani jeden z těchto států nelze povaţovat z hlediska kontinentálního práva za právní enklávu. V rámci rozdílných faktorů se jedná o státy leţící na jiném kontinentu, které od sebe dělí značná faktická vzdálenost a rozdílné jsou také ve způsobu původu a vývoje smíšeného právního systému, coţ by mělo být zárukou náhledu na dva nestejné příklady.

4.1 Izrael Historický vývoj smíšeného právního systému v Izraeli nemá v rámci skupiny států se smíšenými právními kulturami obdobu. Specifickým je Izrael i ve způsobu vzniku samotného státu, jenţ měl následně nezanedbatelný vliv i na jeho právní systém. Výrazným specifikem, které nemohu opomenout zmínit, je skutečnost, ţe v Izraeli vedle sebe stojí dva zásadně rozdílné typy práva. Jedná se o světské právo, reprezentované prvky práva angloamerického a kontinentálního a právo náboţenské Halacha, které je specificky ţidovské.110 Za prvky angloamerického práva jako součást svého dnešního právního systému Izrael vděčí období, které bezprostředně předcházelo vzniku samostatného státu, tedy období britského mandátu v Palestině v letech 1917 – 1948. V této době došlo k postupnému opatrnému zavedení a prolínání anglického práva přes zákony bývalé turecké Osmanské říše a religiózních komunit. Výraznější anglikanizaci práva přispělo zejména rozhodování soudů, které vycházelo zejména z práva britského.111

109

PALMER, V. Vernon. Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. Cambridge University Press, 2012, s. 95-628. 110 OSINA, Petr. Teorie práva. Praha: Leges, 2013, s. 188. 111 ČEJKA, Marek. Právní řád státu Izrael – Role Common Law v izraelském právu. Common Law Review, 2002, č. 3, s. 18-19.

39

Po zaloţení státu Izrael v roce 1948 bylo do soukromoprávní sféry postupně importováno kontinentální právo. K tomu došlo zásluhou tamních tehdejších vůdčích právnických osobností, které povětšinou získaly právní vzdělání v kontinentální Evropě.112 Základem, ze kterého vychází všechna ostatní odvětví práva, je právo ústavní. Izrael nemá ústavu zakotvenou v jediném psaném dokumentu a skládá se z oddělených kapitol, z nichţ se kaţdá nazývá základní zákon. V současnosti je účinných jedenáct základních zákonů, z nichţ však byla vyšší normativní síla přiznána (rozhodnutím Nejvyššího soudu) pouze dvěma, a to Základnímu zákonu „Lidská svoboda a důstojnost“ a Základnímu zákonu „Svoboda zaměstnání“.113 Absence jediného psaného dokumentu je rysem angloamerického právního systému, coţ přidávám pro komplexnější pohled, jelikoţ se nejedná o právo soukromé. Izraelský právní systém je zaloţen na principu rule of law114, coţ je znakem angloamerického systému. I přes tento fakt je hlavním pramenem izraelského práva normativní právní akt, z nichţ nejdůleţitější, zákony, schvaluje zákonodárný sbor zvaný Kneset. Dalším formálním a velmi důleţitým pramenem práva je však precedent, kdy podle Základního zákona „Moc soudní“ je soud vázán rozhodnutím soudu vyšší instance, ale Nejvyšší soud není vázán vlastním rozhodnutím. Zákony jsou zde nejen aplikovány prostřednictvím soudní interpretace, ale některé oblasti práva jsou téměř celé vytvořeny judikaturou.115 Typickým prvkem izraelského soukromého práva je kodifikace. Přijat byl zákon společností, který představuje kodifikaci obchodního práva a občanský zákoník, který však nezahrnuje ochranu spotřebitele a pracovní právo. Dále neobsahuje také materii osobního stavu a rodinného práva, jelikoţ tato práva působí v Izraeli in personam v závislosti na tom, zda jde o ţidy, muslimy či křesťany.116 Mezi instituty tamního práva patří např. ochrana dobré víry typická pro kontinentální právo, na druhé straně zde však nalezneme i instituty angloamerického práva jako je trust a izraelská obdoba equity. Aharon Barak uvádí, ţe i přes nepřehlédnutelnou přítomnost obou

112

PALMER, V. Vernon. Mixed Jurisdictions. In SMITS, M., Jan (ed). Elgar Encyclopedia of Comparative Law. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, Inc., 2006, s. 468-469. 113 LEVUSH, Ruth. Israeli Law Guide [online]. llrx.com, 24. listopadu 2007 [cit. 9. června 2014]. Dostupné na http://www.llrx.com/features/israel3.htm. 114 BARAK, Aharon. Some Reflections on the Israeli Legal System and Its Judiciary. Electronic Journal of Comparative Law, 2002, roč. 6, č. 1. Dostupné na http://www.ejcl.org/61/art61-1.html. 115 TAMIR, Michal. A Guide to Legal Research in Israel [online]. nyulawglobal.org, leden 2011 [cit. 9. června 2014]. Dostupné na http://www.nyulawglobal.org/Globalex/israel1.htm. 116 SHALEV, Gabriela. Israel. In SMITS, M., Jan (ed). Elgar Encyclopedia of Comparative Law. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, Inc., 2006, s. 348-350.

40

právních systémů a nesporné oprávněnosti zařazení do smíšených právních kultur je izraelský právní systém mnohem blíţe angloamerické právní tradici neţ kontinentální, coţ dále podtrhuje rolí soudců a způsobu jejich práce ve stylu angloamerické právní kultury.117 Po zhodnocení základních právních institutů musím souhlasit s Barakovým názorem, coţ ovlivňuje i skutečnost, ţe hlavní pramen práva, kterým je sice zákon, je výrazně formován soudním rozhodováním, navíc za existence precedentů. Právní řád státu Izrael je však i přes to zcela svébytným, doslova unikátem a řadí se k nejkomplikovanějším, nejnepřehlednějším, ale zároveň také nejzajímavějším právním systémům světa.118

4.2 Jihoafrická republika Poměrně zajímavý byl i historický vývoj vzniku smíšeného právního systému v Jihoafrické republice. Novověká historie zde byla, jako historie téměř kaţdého státu v Africe, spojena s kolonialismem evropských mocností. Část území Jihoafrické republiky, Kapsko, bylo od sedmnáctého století pod holandskou kontrolou, jimiţ zde bylo zavedeno právo zvané Roman-Dutch law. Začátkem devatenáctého století však bylo území předáno pod britskou správu, která na něm začala zavádět prvky vlastního právního systému, zejména v oblasti obchodního práva. V dalších třech koloniích, které v roce 1910 vytvořily spolu s Kapskem Jihoafrickou unii, bylo zavedeno modifikované Roman-Dutch law, které se inspirovalo částečně i anglickým právem ještě před britskou okupací. Na všech územích se po britské okupaci, kompletně dokonané britskou anexí v letech 1856 a 1902, začal vytvářet smíšený právní systém, jelikoţ i přes zavádění anglického práva zůstal chráněn status Roman-Dutch law.119 Výsledkem vývoje bylo tedy vytvořeno na území Jihoafrické republiky specifické právo, které spočívá nejen ve smíšení Roman-Dutch law s anglickým common law, obsahuje ale také některé prvky tradičního domorodého práva, které na tomto území existovalo ještě v předkoloniální éře v podobě nepsaného obyčejového práva.120 Jihoafrická republika má psanou Ústavu schválenou roku 1996, která obsahuje i komplexní Listinu lidských práv a svobod. Tento počin znamenal definitivní odklon od dříve 117

BARAK, Aharon. Some Reflections on the Israeli Legal System and Its Judiciary. Electronic Journal of Comparative Law, 2002, roč. 6, č. 1. Dostupné na http://www.ejcl.org/61/art61-1.html. 118 ČEJKA, Marek. Právní řád státu Izrael – Role Common Law v izraelském právu. Common Law Review, 2002, č. 3, s. 20. 119 MERWE, C. G. van der a kol. The Republic of South Africa. In PALMER, V. Vernon (ed). Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. Cambridge University Press, 2012, s. 95-98. 120 OSINA, Petr. Teorie práva. Praha: Leges, 2013, s. 188.

41

praktikované politiky apartheidu. Stejně tak Ústava zakotvuje svou vyšší právní sílu.121 Není tedy pochyb o jejím vzoru podle tradice kontinentálního práva. Podle článku 2 Ústavy je tedy Ústava Jihoafrické republiky nejvyšším zákonem státu. Právní předpisy nebo chování, které nejsou souladu s Ústavou, jsou neplatné a povinnosti uloţené podle Ústavy musí být plněny. Článek 1 v písmenu c) zakotvuje svrchovanost principu rule of law122, tedy jiţ prvek angloamerického právního systému. Hlavními prameny soukromého práva jsou soudní rozhodnutí v podobě precedentu.123 Precedent tedy zavazuje soudy, aby dodrţovaly právo nalezené v předchozích rozhodnutích vyšších soudů, zavazuje však i soudy stejné úrovně, ale i soud, který precedent vydal. Soudy stejné úrovně a ten, který precedent vydal, se mohou od precedentu odchýlit, jen pokud dokáţou, ţe rozhodnutí nebylo správné. Jihoafrické právo pevně zakotvuje princip stare decisis.124 Parlament, skládající se z Národního shromáţdění a Národní rady provincií, je nejvyšším národním legislativním orgánem, zmocněným k vydávání zákonů s působností pro celé území státu.125 Přestoţe jsou některé části soukromého práva silně ovlivněny a upraveny zákony, nelze hovořit o kodifikaci jihoafrického práva. Obchodní právo není uspořádáno do jednotlivého kodexu, ale zákony zde hrají v určitých oblastech důleţitou roli, nejviditelněji v právu korporací, kde lze mluvit o částečné kodifikaci, v problematice insolvencí, pojištění, pracovního práva a dalších. Mnoho těchto zákonů je zaloţeno na anglickém stylu legislativy, takţe můţeme bezpečně říci, ţe angloamerické právo ovlivnilo zákonné obchodní právo mnohem více neţ právo kontinentální. Na druhou stranu, zákony které jsou aplikovány v duchu vlastnického a obligačního práva, nesou výraznější vlivy kontinentálního práva126 Z výše uvedeného lze usuzovat, ţe zákony mají poměrně velký význam i v Jihoafrické republice. Nelze tedy říci, ţe by některá oblast práva byla formována pouze vlivem angloamerického práva. Nicméně zásadním rysem jihoafrického práva je skutečnost, ţe 121

PLESSIS, Jacques E. du. South Africa. In SMITS, M., Jan (ed). Elgar Encyclopedia of Comparative Law. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, Inc., 2006, s. 668-669. 122 Act 108 of 1996, Constitution of South Africa 1996. 123 PLESSIS, Jacques E. du. South Africa. In SMITS, M., Jan (ed). Elgar Encyclopedia of Comparative Law. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, Inc., 2006, s. 669. 124 BARRAT, Amanda, SNYMAN, Pamela. Researching South African Law [online]. nyulawglobal.org, březen 2010 [cit. 10. června 2014]. Dostupné na http://www.nyulawglobal.org/globalex/South_Africa1.htm. 125 BARRAT, Amanda, SNYMAN, Pamela. Researching South African Law [online]. nyulawglobal.org, březen 2010 [cit. 10. června 2014]. Dostupné na http://www.nyulawglobal.org/globalex/South_Africa1.htm. 126 PLESSIS, Jacques E. du. South Africa. In SMITS, M., Jan (ed). Elgar Encyclopedia of Comparative Law. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, Inc., 2006, s. 669.

42

základní zásady a principy velké části práva, zejména závazkové a majetkové právo, nejsou obsaţeny ve formě zákona. Toto právo nemůţe být plně pochopeno bez uchýlení se k principům common law a v tomto smyslu tedy angloamerické právo prostupuje celým právním systémem. Roman-Dutch law ovšem představuje originální podstatu jihoafrického common law a tímto způsobem je v současnosti prakticky vysoce důleţité.127 Zatímco role soudců je v Jihoafrické republice silně pod vlivem stylu podle angloamerického práva, coţ platí také o aplikaci práva, samotné hmotné právo je silněji ovlivněno právem kontinentálním. Jiţ od doby, kdy lze jihoafrický právní systém označit za rozvinutý, věnovaly jihoafrické soudy při rozhodování značný zřetel dílům autorů smýšlejícím kontinentálně právním způsobem. Aţ do poloviny dvacátého století byli bráni soudy v potaz pouze autoři klasického Roman-Dutch law a aţ později začaly soudy reflektovat výklady současných akademických autorů.128 Právo Jihoafrické republiky a způsob jeho aplikace vykazuje zřejmě viditelněji základní znaky angloamerické právní kultury, avšak samotné právo obsaţené v dokumentech je podle všeho ovlivněno více právem kontinentálním. Nelze tedy jednoznačně říci, zda je blíţe a kterému velkému právnímu systému. Pokud však přihlédneme zejména ke způsobu aplikace práva, bude to právo angloamerické. Podstatným však zůstává fakt, ţe o jednoznačné charakteristice tohoto práva jako smíšené právní kultury není třeba pochybovat.

127

MERWE, C. G. van der, PLESSIS, Jacques, E. du. Introduction To the Law of South Africa. The Hague: Kluwer Law International, 2004, s. 40-41. 128 ZIMMERMANN, Reinhard, VISSER, Daniel. Southern cross: civil law and common law in South Africa. New York: Oxpord University Press Inc., 1996, s. 10-11.

43

Závěr V práci jsem se pokusil o komplexní pohled na aktuální problematiku smíšených právních kultur. Jiţ od začátku zpracovávání tématu jsem však narazil na několik problémů a obtíţí. Předně se jednalo o absenci tuzemských zdrojů, ze kterých bych mohl čerpat. Jak se později ukázalo, zahraniční literatury zabývající se tématem existuje poměrně mnoho, avšak přístup k ní je v naší zeměpisné šířce celkem problematický. Příliš mi nebyla nápomocná ani naše fakultní právnická knihovna, která nedisponovala téměř ţádnou potřebnou literaturou. Výhodou však byla dobrá dostupnost odborných článků, které bylo moţné nalézt na internetu. Dalším problémem, který se objevil, byly občasné těţkosti s hledáním vhodného ekvivalentu pro některé instituty, který by se dal pouţít v překladu z cizího jazyka do českého. Někdy ovšem takový ekvivalent ani nebylo moţné nalézt, nebo pokud ano, nebylo ho vhodné pouţít. V úvodu práce jsem si stanovil, ţe se budu snaţit nalézt odpověď na otázky, proč u nás bylo téma smíšených právních kultur aţ dosud přehlíţeno, jaký je důvod nezájmu českých právních badatelů a zdali a jak se nás problematika smíšených právních kultur dotýká? Řešení prvních dvou otázek má v podstatě společnou odpověď. Při zpracování tématu a práci s literaturou se ukázalo, ţe jsou to především autoři pocházející či vzdělaní přímo ve státě nebo na území, která lze zařadit do skupiny smíšených právních kultur, popř. k nim mají jiný zvláštní vztah. Je pochopitelné, ţe tito autoři tíhnou ke studiu svého a podobných právních systémů, coţ má pro ně praktický význam. V tomto ohledu je i pro českého autora přínosnější, zabývat se zkoumáním právních systémů např. Německa či Rakouska, které byly jiţ v minulosti zdrojem inspirace pro české právo. Celkový nezájem o problematiku smíšených právních kultur se posléze odráţí i v nedostatečných moţnostech přístupu k relevantní zahraniční literatuře v České republice, kdy jsou finance věnovány na jiné tituly. Takto se však uzavírá bludný kruh, ze kterého není jednoduchá cesta ven. Věřím však, ţe má tato situace poměrně příznivé vyhlídky na zlepšení. Tímto se pokusím volně navázat na zodpovězení třetí a poslední otázky. Vzhledem k neustálému aktuálnímu trendu vzájemného ovlivňování právních řádů jednotlivých států, lze očekávat, ţe téma smíšených právních kultur bude v blízké budoucnosti zajímavé i pro české autory. Náš právní systém, sice ryze kontinentálního typu, nemůţe být zcela imunní. Zejména postupující integrace v rámci Evropské unie můţe mít silný vliv na zavedení práva typického pro smíšené právní kultury v oblasti soukromého práva i na našem území. Ovšem, tyto moţné události jsou zatím dosti nejisté, avšak nikoliv nemoţné. Lze tedy říci, ţe i v České republice se nás tímto způsobem tato problematika, byť dosud nepřímo, dotýká. 44

Téma smíšených právních kultur se ukázalo být nadmíru zajímavým a v celosvětovém měřítku velmi aktuálním, je to však jistě téma, které můţe ještě mnohé nabídnout, i vzhledem k poměrně nedávnému zaměření se na tuto problematiku. Přesto však nepředpokládám, ţe by se v dohledné době smíšené právní kultury masově více rozšířily, jelikoţ za jejich vznikem stály vţdy poměrně náhlé a převratné události. Takovým událostem není však, jak se zdá, zcela nepřející doba, vzhledem k současné částečně nestabilní světové bezpečností situaci. Zajímavý bude také další vývoj ohledně pokusů o zařazení smíšených právních kultur do kategorie velkých právních systémů. Mnohem důleţitější je však samotný fakt existence právních systémů takového druhu a moţnosti jejich dalšího výzkumu, které dosud nebyly v ţádném případě vyčerpány.

45

Seznam použitých zdrojů Monografie GERLOCH, Aleš. Teorie práva. 4. upravené vydání. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, s.r.o., 2009. 343 s. GLENN, H. Patrick. Legal Traditions of the World. Oxford University Press, 2007. 395 s. HARVÁNEK, Jaromír a kol. Teorie práva. MU v Brně, 2004. 342 s. HUNGR, Pavel, KALVODOVÁ, Věra. Afroasijské právní kultury. MU v Brně, 2002. 118 s. HUNGR, Pavel. Srovnávací právo – Právní kultury. Ostrava: KEY Publishing s.r.o., 2008. 134 s. KNAPP, Viktor. Velké právní systémy – Úvod do srovnávací právní vědy. Praha: C. H. Beck, 1996. 264 s. KNAPP, Viktor. Základy srovnávací právní vědy. Praha: ALEKO, 1991. 125 s. MERWE, C. G. van der a kol. The Republic of South Africa. In PALMER, V. Vernon (ed). Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. Cambridge University Press, 2012, s. 95-215. MERWE, C. G. van der, PLESSIS, Jacques, E. du. Introduction To the Law of South Africa. The Hague: Kluwer Law International, 2004. 548 s. NELKEN, David. Legal culture. In SMITS, M., Jan (ed). Elgar Encyclopedia of Comparative Law. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, Inc., 2006, s. 372-381. ÖRÜCÜ, Esin. Comparatists and extraordinary places. In LEGRAND, Pierre, MUNDAY, Roderick (ed). Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions. Cambridge University Press, 2003, s. 467-492. OSINA, Petr. Teorie práva. Praha: Leges, 2013. 236 s. OSINA, Petr. Význam kodifikace práva v kontinentální právní kultuře. In GERLOCH, Aleš, MARŠÁLEK, Pavel (ed.). Zákon v kontinentálním právu. Praha: EUROLEX BOHEMIA, 2005. s. 186-198 Ottův slovník naučný – dvacátý čtvrtý díl. J. Otto v Praze, 1906. 901 s. Ottův slovník naučný – dvacátý třetí díl. J. Otto v Praze, 1905. 1064 s. Ottův slovník naučný – patnáctý díl. J. Otto v Praze, 1900. 1066 s.

46

PALMER, V. Vernon. Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. Cambridge University Press, 2012. 728 s. PALMER, V. Vernon. Mixed Jurisdictions. In SMITS, M., Jan (ed). Elgar Encyclopedia of Comparative Law. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, Inc., 2006, s. 467-475. PLESSIS, Jacques E. du. South Africa. In SMITS, M., Jan (ed). Elgar Encyclopedia of Comparative Law. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, Inc., 2006, s. 667-671. RENÉ, David, BRIERLEY, John, E. C. Major legal systems in the World today. New York: The free press, 1978. 584 s. SHALEV, Gabriela. Israel. In SMITS, M., Jan (ed). Elgar Encyclopedia of Comparative Law. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, Inc., 2006, s. 348-351. ŠTEFANOVIČ, Milan. Svetové právne systémy. Ţilina: Poradca podnikatel´a, spol. s r. o., 2007. 144 s. TOMÁŠEK, Michal, TÝČ, Vladimír a kol. Právo Evropské unie. Praha: Leges, 2013. 494 s. TÓTHOVÁ, Marta. Právna komparatistika – Vel´ké právne systémy. Právnická fakulta Univerzity P. J. Šafárika v Košiciach, 1999. 135 s. TÓTHOVÁ, Marta. Právna komparatistika – Vel´ké právne systémy. Právnická fakulta Univerzity P. J. Šafárika v Košiciach, 2010. 149 s. ZIMMERMANN, Reinhard, VISSER, Daniel. Southern cross: civil law and common law in South Africa. New York: Oxpord University Press Inc., 1996. 992 s. ZWEIGERT, Konrad, KÖTZ, Hein. An introduction to comparative law. Oxford: Clarendon Press, 1998. 744 s. ZWEIGERT, Konrad, KÖTZ, Hein. Einführung in die Rechtsvergleichung Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1996. 729 s.

47

Odborné články BARAK, Aharon. Some Reflections on the Israeli Legal System and Its Judiciary. Electronic Journal of Comparative Law, 2002, roč. 6, č. 1. Dostupné na http://www.ejcl.org/61/art61-1.html. BAUDOUIN, Jean-Louis, Mixed Jurisdictions: A Model for the XXIst Century?. Louisiana Law Review, 2003, roč. 63, č. 4, s. 984-985. Dostupné na http://digitalcommons.law.lsu.edu/lalrev/vol63/iss4/7. BAXTER, G. Lawrence. Pure Comparative Law and Legal Science in a Mixed Legal System. Comparative and International Law Journal of Southern Africa. 1983, s. 9293. Dostupné na http://scholarship.law.duke.edu/faculty_scholarship/2562. ČEJKA, Marek. Právní řád státu Izrael – Role Common Law v izraelském právu. Common Law Review, 2002, č. 3, s. 18-20. EARLSFERRY, Lord Rodger of, „Say Not the Struggle Naught Availeth“: The Costs and Benefits of Mixed Legal Systems. Tulane Law Review, 2003-2004, roč. 78, č. 1-2, s. 430. GRIFFITHS, John. What is Legal Pluralism?. Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, 1986, č. 24, s. 38. Dostupné na http://www.jlp.bham.ac.uk/volumes/24/griffiths-art.pdf. KÖTZ, Hein, The Value of Mixed Legal System. Tulane Law Review, 2003-2004, roč. 78, č. 1-2, s. 436-439. MACQUEEN, L. Hector, Looking Forward to a Mixed Future: A Response to Professor Yiannopoulos. Tulane Law Review, 2003-2004, roč. 78, č. 1-2, s. 412. ÖRÜCÜ, Esin. What is a Mixed Legal System: Exclusion or Expansion?. Electronic Journal of Comparative Law, 2008, roč. 12.1, s. 2. Dostupné na http://www.ejcl.org/121/art121-15.pdf. PALMER, V. Vernon, Quebec and Her Sisters in the Trird Legal Family. McGill Law Journal, 2009, roč. 54, s. 343. Dostupné na http://lawjournal.mcgill.ca/userfiles/other/493882-Palmer.pdf. PALMER, V. Vernon. Mixed legal systems… and the Myth of Pure Laws. Louisiana Law Review, 2007, roč. 67, č. 4, s. 1207. Dostupné na http://digitalcommons.law.lsu.edu/lalrev/vol67/iss4/10.

48

PALMER, V. Vernon. Two Rival Theories of Mixed Legal Systems. Electronic Journal of Comparative Law, 2008, roč. 12, č. 1, s. 6-15. Dostupné na http://www.ejcl.org/121/art121-16.pdf. REID, G. C. Kenneth. The Idea of Mixed Legal Systems, Tulane Law Review, 2003, roč. 78, č. 1-2, s. 19-20. SMITS, M. Jan, Mixed Jurisdictions: Lesson for European Harmonisation?. Electronic Journal of Comparative Law, 2008, roč. 12, č. 1, s. 1-2. Dostupné na http://www.ejcl.org/121/art121-23.pdf. TETLEY, William, Mixed Jurisdictions: Common Law v. Civil Law (Codified and Uncodified). Louisiana Law Review, 2000, roč. 60, č. 3, s. 684-707. Dostupné na http://digitalcommons.law.lsu.edu/lalrev/vol60/iss3/2.

49

Internetové zdroje BARRAT, Amanda, SNYMAN, Pamela. Researching South African Law [online]. nyulawglobal.org, březen 2010 [cit. 10. června 2014]. Dostupné na http://www.nyulawglobal.org/globalex/South_Africa1.htm. DÖLEMEYER, Barbara. Rechtsräume, Rechtskreise [online]. Europäische Geschichte Online, 12. března 2010 [cit. 23. března 2014]. Dostupné na http://iegego.eu/de/threads/crossroads/rechtsraeume-rechtskreise/barbara-doelemeyerrechtsraeume-rechtskreise. LEVUSH, Ruth. Israeli Law Guide [online]. llrx.com, 24. listopadu 2007 [cit. 9. června 2014]. Dostupné na http://www.llrx.com/features/israel3.htm. MONATERI, P. Giuseppe. The „Weak Law“: Contaminations and Legal Cultures (Borrowing of Legal and Political Forms) [online]. Social Science Research Network, 4. prosince 2008 [cit. 18. dubna 2014]. Dostupné na http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1300298. Muslim law systems and mixed systems with a muslim law tradition [online]. juriglobe.ca, [cit. 4. dubna 2014]. Dostupné na http://www.juriglobe.ca/eng/sysjuri/class-poli/droit-musulman.php. TAMIR, Michal. A Guide to Legal Research in Israel [online]. nyulawglobal.org, leden 2011 [cit. 9. června 2014]. Dostupné na http://www.nyulawglobal.org/Globalex/israel1.htm.

Právní předpisy Act 108 of 1996, Constitution of South Africa 1996.

Judikatura Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 3.12.2009, sp.zn. 30 Cdo 2811/2007

50

Abstrakt Diplomová práce se zabývá smíšenými právními kulturami. Nejprve vymezuje pojem právní kultury a příbuzných institutů, podává klasifikaci právních kultur v rámci velkých právních systémů a nabízí různé způsoby jejich třídění. Zde se zaměřuje se na instituty práva kontinentálního a angloamerického a srovnává jejich základní odlišnosti. Podrobněji rozebírá smíšené právní kultury z obecného hlediska, jejich rozdílné teorie a názorové proudy. Prostor je věnován vývoji smíšených právních kultur i jejich budoucímu směřování. Práce také uvádí konkrétní státy a území, jejichţ právní systémy se řadí do skupiny smíšených právních kultur a konkrétněji se zaobírá právními řády Izraele a Jihoafrické republiky.

Abstract The thesis deals with mixed legal cultures. It determines concept of legal culture and relative terms in the first place, provides classification of legal cultures within the purview of great legal systems and offers different methods of their classification. It focuses on the institutes of continental law and Anglo-American legal system and compares their basical differences at that place. It analyses mixed legal cultures from general point of view in detail and the different theories of the subject. There is a room dedicated to the development of mixed legal cultures and to their future directions. The work also presents particular states and territories whose legal systems are included to the group of mixed legal cultures. It also deals with the legal systems of Israel and South African Republic more detailed.

51

Klíčová slova Právní kultura, právní systém, právní rodiny, velké právní systémy, smíšené právní systémy, kontinentální právní systém, angloamerický právní systém, právo Evropské unie, právní pluralismus, právní komparatistika, právní enkláva, Izrael, Jihoafrická republika, RomanDutch law

Key words Legal culture, legal system, legal families, great legal systems, mixed legal systems, continental law, Anglo-American legal system, law of European union, legal pluralism, comparative law, legal enclave, Israel, South African Republic, Roman-Dutch

52