Rechten van kinderen bij echtscheiding

Rechten van kinderen bij echtscheiding Masterscriptie Josette Peters 0209554 Begeleider: mr. J.H. de Graaf Aantal woorden: 10.900 Onderzoeksvraag: In hoeverre worden de rechten van het kind in scheidingsprocedures in Nederland gewaarborgd?

1

Inhoudsopgave Inleiding ................................................................................................................ 4 1. Geschiedenis en wetgeving ............................................................................... 6 Echtscheiding ..................................................................................................6 Ouderschapsplan ............................................................................................7 Internationaal recht ........................................................................................8 Huidige weten regelgeving ............................................................................9 Verdeling zorgen opvoedingstaken en omgang ...........................................10 Voorlopige voorzieningen .............................................................................11 2. Het kind als procespartij ...................................................................................12 Formele rechtsingang ...................................................................................12 Hoorrecht .....................................................................................................13 Recht op informatie ......................................................................................14 Informele rechtsingang .................................................................................14 Bijzondere curator ........................................................................................15 Jonger dan 12 jaar .........................................................................................16 3. De rol van de verschillende professionele partijen en instanties in het echtscheidingsproces ...........................................................................................18 Partijen in het echtscheidingsproces .............................................................18 De staat ........................................................................................................18 De advocaat en de mediator .........................................................................18 De bijzondere curator ...................................................................................19 De Raad voor de Kinderbescherming en de externe deskundige ...................20 De rechter .....................................................................................................20 4. De manier waarop kinderen met de echtscheidingsprocedure omgaan .............22 ‘Het belang van het kind’ ..............................................................................22 De stadia van echtscheiding en de fasen van rouwverwerking ......................22 De reactie van het kind op echtscheiding ......................................................23 Bewustwording .............................................................................................25 2

5. Echtscheiding in Europa ....................................................................................27 Verschillende regelingen ...............................................................................27 Belgie ............................................................................................................27 Noorwegen ...................................................................................................28 Samenvatting en conclusie ...................................................................................29 Samenvatting ................................................................................................29 Conclusie ......................................................................................................30 Bijlage I ................................................................................................................32 Literatuurlijst .......................................................................................................34

3

Inleiding ‘Alle gelukkige gezinnen lijken op elkaar, elk ongelukkig gezin is ongelukkig op zijn eigen wijze’1. Een huwelijk lijkt altijd heel veelbelovend. Twee verliefde mensen, een witte jurk, glanzende ringen en ze leefden nog lang en gelukkig. De werkelijkheid blijkt minder rooskleurig. Ongeveer eenderde van de huwelijken loopt vroeg of laat uit op een scheiding2. Volgens het CBS vroegen in 2009 31.677 echtparen echtscheiding aan. Bij 58.4% van deze echtscheidingen waren één of meer minderjarige kinderen betrokken. Dit zijn ongeveer 18.500 gezinnen3. Hoewel de meeste ouders bij echtscheiding het maken van goede afspraken omtrent de kinderen op de eerste plaats zullen zetten, trekken kinderen bij een echtscheiding vaak aan het kortste eind. Ouders zijn bezig met de scheiding en hebben minder aandacht voor de kinderen. In geval van ruzie tussen de ouders zullen de kinderen hier last van hebben en soms zelfs bij worden betrokken. Uit onderzoek blijkt dat naar schatting ongeveer 30 procent van de kinderen problemen krijgt na echtscheiding4. Het is dan ook zeer belangrijk dat deze kinderen tijdens de echtscheidingsprocedure voldoende worden begeleid en beschermd. Paul Vlaardingerbroek gebruikte in 2004 de woorden: ‘Een kindgerichte benadering vraagt niet dat men kinderen infantiel benadert, maar dat men het kind ziet als drager van rechten en als gelijkwaardig’5. Dit roept de vraag op welke rechten het kind bij een echtscheiding wettelijk heeft en welke rol het kind kan spelen in de echtscheidingsprocedure. Daarnaast kan men zich afvragen welke rol de professionele partijen die bij de echtscheidingsprocedure zijn betrokken in deze procedure en in het bijzonder ten opzichten van het kind spelen. Ook is interessant om te bekijken op welke manier kinderen van verschillende leeftijd omgaan met een echtscheiding. Ten slotte is interessant om te weten hoe de rechten van kinderen bij echtscheidingsprocedures in andere (Europese) landen is geregeld, zodat hier wellicht lering uit getrokken kan worden. Om deze vragen te beantwoorden zal ik ingaan op de volgende onderzoeksvraag: ‘In hoeverre worden de rechten van het kind in scheidingsprocedures gewaarborgd?’Hierbij zal steeds worden uitgegaan van de echtscheiding van een ‘doorsnee’ gezin, waarbij ouders van verschillend geslacht met elkaar gehuwd zijn, samen kinderen hebben gekregen en besluiten 1

Lev Tolstoj in Anna Kerenina.

2

De meest recente cijfers schetsen een nog verontrustender beeld; de kans op een echtscheiding bereikte in 2010 een recordhoogte van 36,2 procent, zie http://www.nu.nl/binnenland/2758063/percentageechtscheidingen-recordhoogte.html.

3

http://statline.cbs.nl/StatWeb/publication/?DM=SLNL&PA=37192&D1=0,16-32,43-58&D2=2l&HDR=G1&STB=T&VW=T.

4

De Graaf en Limbeek 2010, p. 1.

5

Vlaardingerbroek 2004, p. 107.

4

uit elkaar te gaan. Het huwelijk tussen echtgenoten van hetzelfde geslacht, het geregistreerde partnerschap en het grensoverschrijdende huwelijk worden buiten beschouwing gelaten, alsmede samengestelde gezinnen met (deels) stiefkinderen. Daarnaast wordt uitgegaan van een echtscheidingsprocedure waarbij het gezin tot de scheiding niet bekend is bij jeugdzorg en waarbij tijdens de procedure geen kinderbeschermingsmaatregelen te hoeven worden opgelegd6. Waar wordt gesproken van ‘hij’ om het kind of de rechter te benoemen, wordt uiteraard ook ‘zij’ bedoeld en met ‘het kind’ wordt in alle gevallen bedoeld ‘de minderjarige’. Ten slotte zal alleen aandacht worden besteed aan de periode tijdens de echtscheidingsprocedure. De periode hierna, waarin de gemaakte afspraken moeten worden nagekomen, zal niet worden behandeld. In het eerste hoofdstuk zal aandacht worden besteed aan de geschiedenis van het echtscheidingsrecht en huidige weten regelgeving op het gebied van echtscheiding. Het tweede hoofdstuk gaat dieper in op de rechten die kinderen hebben bij een echtscheidingsprocedure. Vervolgens wordt er in het derde hoofdstuk gekeken naar de invloed die de verschillende professionele partijen hebben op de echtscheidingsprocedure. In het vierde hoofdstuk wordt de invloed van de echtscheiding op kinderen en de manier waarop zij hiermee omgaan behandeld. Het laatste hoofdstuk richt zich op de regelingen in andere Europese landen.

6

Zoals uithuisplaatsing, onder toezicht stelling of onttrekking aan het gezag van beide ouders.

5

1. Geschiedenis en huidige weten regelgeving Echtscheiding Echtscheiding is een relatief modern begrip. De emancipatie van de vrouw, zowel op financieel als op maatschappelijk gebied, heeft ervoor gezorgd dat sinds het begin van de vorige eeuw echtscheiding steeds vaker voorkomt. De ontwikkeling van het echtscheidingsrecht heeft de afgelopen decennia dan ook grote sprongen gemaakt. Ook de visie op kinderen is de afgelopen decennia sterk veranderd. Kinderen werden aan het begin van de vorige eeuw nog gezien als een soort bezit. Deze visie is langzaam veranderd naar de visie dat kinderen beschermd moeten worden en vervolgens naar de huidige visie dat kinderen tot op zekere hoogte zelf ook rechten hebben.7 In mei 1955 werd de wet tegen lichtvaardig scheiden ingevoerd. In deze wet werden kinderen nog grotendeels gezien als ‘deel van de inboedel’. Van een omgangsregeling voor de ouder die niet met het gezag werd belast was bijvoorbeeld geen sprake. Wel is uit deze wet de adviestaak van de Raad van de Kinderbescherming ontstaan.8 Sinds de invoering van de wet tegen lichtvaardig scheiden zijn er verschillende wetswijzigingen doorgevoerd, waaruit blijkt dat de bescherming van het kind bij echtscheiding steeds meer centraal kwam te staan. Er werd hier echter nog weinig aandacht besteed aan de eventuele rechten die het kind als partij bij de scheiding heeft. Vanaf 1971 werd er wettelijk voorzien in een omgangsregeling voor de ouder die geen gezag kreeg na scheiding.9 Met de ondertekening van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) werd het echtscheidingsrecht (nog) verder verdiept. In 1984 bepaalde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat het toewijzen van het gezag na echtscheiding aan slechts één van de ouders in strijd was met artikel 8 EVRM. In veel gevallen konden en wilden ouders dit gezag namelijk samen voortzetten, zodat toewijzing van het gezag aan één van hen een te grote inbreuk op het familie- en gezinsleven zou veroorzaken10. De mogelijkheid om een verzoek te doen om voortzetting van gezamenlijk gezag na echtscheiding is in 1995 opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. In 1998 is dit vervangen door een automatisch doorlopend gezamenlijk gezag na echtscheiding, opgenomen in artikel 1:251 lid 2 BW11. Wat een voor kinderen zeer gunstige verandering is geweest, is de verschuiving van de aanpak van de familierechtadvocatuur van het strijdmodel naar het overlegmodel. Steeds vaker proberen zowel ouders als advocaten een ‘vechtscheiding’ te voorkomen en in goed overleg uit elkaar te gaan. Hierbij wordt veelal gebruik gemaakt van mediation. Deze 7

Chin-A-Fat 2003, p. 7.

8

Singendonk en Meesters 2007, p. 45.

9

Art 1:161 lid 5 (oud) BW, zie ook Singendonk en Meesters 2007, p. 45.

10

HR 4 mei 1984, NJ 1985, 510 m.nt. EAA en EAAL.

11

Asser 2010, p. 683; zie ook Koens en Van der Linden, 2010, p. 53.

6

overgang naar het overlegmodel blijkt ook uit de oprichting van de Vereniging Advocaten Scheidingsbemiddeling in 1990.12 Ouderschapsplan Een belangrijke ontwikkeling binnen het echtscheidingsrecht in deze eeuw is de invoering van het ouderschapsplan. Ouders met minderjarige kinderen die gaan scheiden worden verplicht dit plan op te stellen en afspraken te maken over bijvoorbeeld het hoofdverblijf van de kinderen en de omgang met de ouder waarbij zij niet hun hoofdverblijf hebben. Aan de invoering van het ouderschapsplan is een flinke politieke discussie vooraf gegaan. De invoering daarvan ging namelijk gepaard met het afschaffen van de flitsscheiding en de mogelijke invoering van een administratieve scheiding. De flitsscheiding bestaat uit het omzetten van het huwelijk in een geregistreerd partnerschap, om het vervolgens te laten ontbinden. Omdat zowel voor het omzetten naar een geregistreerd partnerschap als voor de ontbinding daarvan geen gang naar de rechter nodig is, kan het huwelijk zo worden ontbonden zonder tussenkomst van de rechter. Dit scheelde aanzienlijk in tijd en kosten, maar een nadelig gevolg was dat de flitsscheiding niet in alle landen werd erkend, wat ook voor uit het huwelijk geboren kinderen zeer ongunstig kon zijn. Het invoeren van een administratieve scheiding zou een soort vervanging hiervoor zijn; echtparen konden hun echtscheiding ‘administratief’ laten afhandelen, dus zonder tussenkomst van een rechter. De discussie die werd gevoerd ging vooral over het al dan niet invoeren van de administratieve scheiding. Nuytinck heeft bijvoorbeeld voorgesteld deze alleen in te voeren voor echtparen zonder minderjarige kinderen13. Er zijn twee wetsvoorstellen gedaan: het initiatiefvoorstel Wet beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap14 van Luchtenveld en het Wetsvoorstel bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding15. Op 29 november 2005 werd het initiatiefvoorstel van Luchtenveld door de Tweede Kamer aangenomen. Hiermee zou de administratieve scheiding voor echtparen met minderjarige kinderen worden ingevoerd16. Echter, de Eerste Kamer heeft dit voorstel in 2006 verworpen17. Als gevolg hiervan werd het Wetsvoorstel bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding verder in behandeling genomen. Dit wetsvoorstel is op 12 juni 2007 door de Tweede Kamer en op 25 november 2008 door de Eerste Kamer aangenomen18. Op 1 maart 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding ingevoerd. 12

Koens en Van der Linden, 2010, p. 23-24.

13

Nuytinck 2005, p. 1046.

14

Kamerstukken 29 676.

15


16

Handelingen 2005-2006, nr. 27, pag 1862; zie ook Antokolskaia 2005, p.1048.

17

Handelingen 2005-2006, nr. 32, pag. 1482-1483; zie ook Forder 2006, p. 1795.

18

Resp. Handelingen 2006-2007, nr. 79, pag. 4214-4215 en Handelingen 2008-2009, nr. 10, pag. 477-478.

7

Met de invoering van deze wet is het is niet meer mogelijk om het huwelijk om te zetten in een geregistreerd partnerschap, waardoor de flitsscheiding is verdwenen. Echtscheiding verloopt dus altijd via de rechter. De invoering van de administratieve scheiding voor echtparen zonder minderjarige kinderen zorgde voor veel weerstand en is daarom afgesplitst en ingediend als apart wetsvoorstel19. Dit voorstel is op 15 maart 2011 door de Tweede Kamer aangenomen20 en op en op 22 november 2011 door de Eerste Kamer verworpen21. Er is dus geen mogelijkheid tot administratieve scheiding voor echtparen. Internationaal recht Niet alleen nationale, maar ook internationale regels hebben bijgedragen aan een vergroting van de bescherming van kinderen in geval van echtscheiding. Een belangrijke bepaling is artikel 8 lid 1 EVRM, dat de eerbiediging van het familie- en gezinsleven garandeert. Zoals hierboven al genoemd heeft de uitleg van dit artikel ervoor gezorgd dat de toewijzing van het gezag aan slechts één van de ouders werd afgeschaft. Er zijn echter nog meer internationale bepalingen die toezien op de bescherming van kinderen tijdens en na de echtscheidingsprocedure. Misschien wel het belangrijkste internationale verdrag op het gebied van kinderbescherming is het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK). Op 20 november 1989 heeft Nederland dit verdrag ondertekend en het verdrag is op 8 maart 1995 in werking getreden. Uit een jurisprudentieonderzoek van mr. G.J.W. Pulles blijkt dat de rechtspraak niet eenduidig is over de rechtstreekse werking van het IVRK. Bij de totstandkoming van het verdrag is niet expliciet aangegeven of het verdrag rechtstreekse werking heeft. Echter, in de memorie van toelichting wordt wel gesteld dat een aantal bepalingen zeer waarschijnlijk rechtstreekse werkingen hebben22. De jurisprudentie is op dit gebied zeer inconsequent23. Wel moet op grond van artikel 44 van het IVRK elke vijf jaar een rapport over de naleving van het IVRK worden ingediend bij het Comité voor de rechten van het Kind. Tevens is het IVRK van invloed geweest op nieuwe wetsartikelen. Zo is artikel 12 IVRK – wat een hoorrecht voor minderjarigen verlangt – van grote invloed geweest op het later tot stand gekomen artikel 815 lid 4 Rv, te weten dat ouders hun kinderen dienen te betrekken bij de totstandkoming van het ouderschapsplan24. De regel zoals gesteld in artikel 3 IVRK, dat de Staat opdraagt om het belang van het kind (vrij vertaald naar ‘the best

19


20

Handelingen 2010-2011, nr. 60, item 16.

21

Handelingen 2011-2012, nr. 8, item 4.

22

Kamerstukken II 1992/1993, 22 885 (R1451), nr. 3, p. 8-9.

23

Pulles 2011, p. 231-232.

24

Zie ook De Graaf en Limbeek 2010, p. 1-2.

8

interests of the child’) voorop te stellen, was al voor de invoering van het IVRK in meerdere wetsartikelen in het BW terug te vinden. Huidige weten regelgeving In de huidige weten regelgeving, zeker sinds de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, is het belang van het kind in scheidingszaken meer dan ooit centraal komen te staan. Dit blijkt vooral duidelijk uit artikel 1:251 lid 2 BW, waarin wordt bepaald dat gezamenlijk gezag na echtscheiding wordt toegewezen, tenzij het in het belang van het kind is dat het gezag aan slechts één van de ouders wordt toegewezen. Het belang van het kind, of het gevaar dat het kind ‘klem’ komt te zitten tussen beide ouders, is hierbij leidend25. Ook in de jurisprudentie is te zien dat het belang van het kind voorop wordt gesteld. Ouders hebben zowel het recht als de plicht de minderjarige kinderen waar zij het ouderlijk gezag over uitoefenen te verzorgen en op te voeden (art. 1:247 BW jo. 1:82 BW). Omdat na echtscheiding het gezamenlijk gezag in principe voortduurt, zoals bepaald in art. 1:251 lid 2 BW, blijft ook de gezamenlijke zorgplicht voor beide ouders bestaan. We spreken hier van gelijkwaardig ouderschap. Gelijkwaardig ouderschap betekent echter niet dat het kind zijn tijd precies gelijk tussen de ouders moet verdelen, zo bepaalde de Hoge Raad in 201026. Ook hier wordt het belang van het kind weer boven het belang van de ouders geplaatst. De procedureregels betreffende echtscheiding laten zien dat er veel wordt gedaan aan bescherming van de privacy van de minderjarige en zijn ouders. Zo worden alle echtscheidingszaken behandeld achter gesloten deuren (art 818 lid 6 jo 803 Rv). Daarnaast zijn er speciale regels voor wat betreft echtscheidingszaken waar minderjarige kinderen bij zijn betrokken. Een voorbeeld hiervan is artikel 811 Rv, dat de inzage van stukken die de minderjarige betreffen beperkt27. Een belangrijk instrument om te zorgen dat ouders goede afspraken over hun minderjarige kinderen maken in geval van echtscheiding is het ouderschapsplan. Sinds de invoering van de Wet bevordering ouderschap en zorgvuldige scheiding zijn ouders verplicht dit ouderschapsplan op te stellen. Uit artikel 815 lid 3 Rv blijkt dat in het plan minimaal afspraken moeten worden gemaakt over: “a. de wijze waarop de echtgenoten de zorgen opvoedingstaken, bedoeld in artikel 247 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, verdelen of het recht en de verplichting tot omgang, bedoeld in artikel 377a, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek vormgeven; b. de wijze waarop de echtgenoten elkaar informatie 25

Het ‘Klem’-criterium, zoals gedefinieerd in HR 10 september 1999, NJ 2000, 20 m.nt. SFMW.

26

HR 21 mei 2010, NJM 2010, 1164, p.1483, r.o. 3.5; A-G Langemeijer, par. 2.5-2.13.

27

Als belanghebbenden worden aangemerkt a. de verzoekers, b. de ouders of voogden, c. degenen die de

minderjarige als behorende tot hun gezin verzorgen en opvoeden en die uit dien hoofde een nauwe persoonlijke betrekking met het kind hebben, en d. de minderjarige van twaalf jaren of ouder, tenzij de rechter is gebleken dat hij niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake; zie art.

825 en 827 Rv voor toepassing op het echtscheidingsrecht.

9

verschaffen en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van de minderjarige kinderen; en c. de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen.” Uit sub a van artikel 815 lid 3 Rv volgt dat ook over het hoofdverblijf van de kinderen afspraken gemaakt moeten worden. Minderjarige kinderen hebben een afhankelijke woonplaats; dit is de woonplaats van de ouder die het gezag heeft. In geval van echtscheiding houden meestal beide ouders het gezag en zal daarom de verblijfplaats van één van hen als hoofdverblijfplaats moeten worden aangeduid. De minderjarige kinderen moeten actief worden betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan (art. 815 lid 4 Rv). Bij het aanhangig maken van de echtscheidingsprocedure geven de ouders aan over welke punten in het ouderschapsplan zij al overeenstemming hebben bereikt en waarin ze nog van mening verschillen (art 815 lid 4 Rv). Het is in uitzonderlijke gevallen zelfs mogelijk dat ouders (nog) helemaal geen ouderschapsplan kunnen overleggen (art 815 lid 6 Rv)28. In dit geval moet er wel een ‘ander stuk’ worden overlegd. Dit is in de praktijk meestal een eenzijdig ouderschapsplan29. Verdeling zorgen opvoedingstaken en omgang Bij het bepalen van de verdeling van de zorgen opvoedingstaken en contact tussen de ouders en het kind kunnen de individuele belangen van de ouders enerzijds en de belangen van het kind anderzijds met elkaar in strijd zijn. In de wet wordt hierbij onderscheid gemaakt tussen de ouder met gezag en de ouder zonder gezag. Zoals hierboven al genoemd, blijkt uit artikel 1:247 BW dat het ouderlijk gezag het recht en de plicht voor de ouders omvat om hun kind te verzorgen en op te voeden. Hier kan wel van worden afgeweken, zoals blijkt uit 1:253a lid 2 BW. Uit dit artikel blijkt dat de rechter ‘op verzoek van de ouders of een van hen’ een verdeling in de zorgen opvoedingstaken kan maken en zelfs het contact tussen een ouder en het kind tijdelijk kan ontzeggen. Echter, dit laatste kan alleen indien het belang van het kind dit vereist. Een ouder zonder gezag heeft geen recht op (een deel van) de zorgen opvoedingstaken, maar heeft in principe wel recht op omgang met zijn minderjarige kind. Dit recht is niet absoluut. Uit artikel 1:377a lid 3 blijkt dat er een aantal punten zijn op grond waarvan de omgang kan worden ontzegd. Dit zijn punten ter bescherming van de minderjarige, waaronder gevaar voor (lichamelijk dan wel geestelijk) letsel en ernstige bezwaren vanuit de minderjarige van twaalf jaar of ouder. Ook voor wat betreft de omgang gaat het belang van het kind dus boven het belang van de ouder.

28

Bijvoorbeeld in geval van zeer slechte communicatie tussen de ouders, indien één van de ouders op een onbekend adres verblijft of bij meerdere mislukte pogingen om tot overeenstemming te komen. Hiervan zijn verschillende voorbeelden in de jurisprudentie te vinden, deze zijn opgenomen in het onderzoek in bijlage 1. 29

Van Riemsdijk 2011, p. 78.

10

Voorlopige voorzieningen Echtscheidingsprocedures kunnen lang duren, zeker als de scheidende echtgenoten het niet eens zijn over de afwikkeling van de procedure. Daarom is het mogelijk om een voorlopige voorziening aan te vragen voor de duur van de scheidingsprocedure. Deze kan al tot 4 weken voor het starten van de echtscheidingprocedure worden aangevraagd. Voorlopige voorzieningen omtrent echtscheiding zijn apart geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, in artikel 821 tot en met 826 Rv. De aan te vragen voorlopige voorzieningen zijn opgenomen in artikel 822 Rv en betreffen regelingen over de woonruimte, gezag, omgang, kosten voor opvoeding en verzorging – zowel voor de kinderen als voor de partner – en informatieverschaffing. Tegen voorlopige voorzieningen staat in beginsel geen beroep open30. Echter, het is wel mogelijk een intrekkings- of wijzigingsverzoek in te dienen (art. 824 Rv). Voorlopige voorzieningen eindigen wanneer het scheidingsverzoek wordt ingetrokken, wanneer er niet binnen vier weken een verzoek tot echtscheiding is gedaan of wanneer er een uitspraak omtrent het scheidingsverzoek is gedaan en deze uitspraak in kracht van gewijsde gaat of wordt ingeschreven in de registers (art. 821 lid 4 Rv en art. 826 Rv).

30

Behoudens cassatie in het belang der wet, zie art. 78 lid 1 Rv.

11

2. Het kind als procespartij Formele rechtsingang In het vorige hoofdstuk is vooral gesproken over de bescherming van kinderen. Echter, kinderen hebben ook enkele mogelijkheden om zelf in rechte op te treden. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen kinderen jonger dan twaalf jaar en kinderen van twaalf jaar of ouder. Dit hoofdstuk zal zich in eerste instantie richten op de rechten van kinderen van twaalf jaar en ouder. Aan het eind van het hoofdstuk zal worden ingegaan op de rechten van kinderen jonger dan twaalf jaar. Kinderen zijn geen partij bij een scheidingszaak maar ze zijn wel belanghebbende bij de echtscheiding in de zin van art 798 Rv. Ingevolge artikel 1:234 BW is een minderjarige bekwaam rechtshandelingen te verrichten mits hij met toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger handelt. Een minderjarige is echter niet procesbekwaam31. In artikel 1:245 lid 4 BW is opgenomen dat ouders hun minderjarige kind in rechte vertegenwoordigen. In echtscheidingszaken is dit lastig, omdat het belang van ouders en kinderen niet overeen hoeft te komen. Daarnaast kennen zowel het EVRM als het IVRK artikelen waarin toegang tot de rechter voor een ieder – ongeacht leeftijd – wordt gewaarborgd. Daarom is er regelmatig gepleit voor een formele rechtsingang voor minderjarigen32. In 1997 heeft het Comité voor de Rechten van het Kind impliciet bepaald dat de procespositie van minderjarigen in Nederland voldoet aan de gestelde eisen in het IVRK33. Deze vragen namelijk om een waarborging van de rechten, niet om een directe rechtsingang voor minderjarigen. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft eenzelfde uitspraak gedaan voor het EVRM34. Ook de wetgever heeft in 2003 bepaald de regelingen voldoende te achten en geen reden te zien voor het creëren van een formele rechtsingang voor minderjarigen35. Er is dus geen formele rechtsingang voor minderjarigen. Wel is er een aantal bijzondere rechten voor minderjarigen in echtscheidingsprocedures, te weten het hoorrecht, het recht op informatie, de informele rechtsingang en de benoeming van een bijzonder curator.

31

Dit is niet geratificeerd, maar wel bevestigd door de wetgever, zie Kamerstukken II 1991/92 22487, nr. 3, p. 7.

32

Artikel 6 en 13 EVRM en artikel 12 IVRK; Zie bijvoorbeeld mr. A.M. Overgaag, mr. Dr. K.D. Lünnemann en dr. M.J. Steketee in Overgaag, Lünnemann en Steketee 2003, p. 11-12. 33

Tack 2004, p. 45.

34

EHRM 25 februari 1992 app. Nr. 12963/87.

35

Kamerstukken II, 2003-04, 29 200, VI, nr 116.

12

Hoorrecht Het hoorrecht, opgenomen in artikel 809 Rv, is de meest gebruikte toegang tot de rechter voor kinderen. Dit recht is overeenkomstig van toepassing op nevenvoorzieningen in echtscheidingsprocedures ingevolge artikel 827 lid 2 Rv. Op grond van artikel 809 Rv is de rechter verplicht de minderjarige van twaalf jaar of ouder in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken, tenzij het – naar het oordeel van de rechter – een zaak van ondergeschikt belang betreft. Deze regel is ook opgenomen in artikel 12 van het IVRK en specifiek voor echtscheidingsprocedures in artikel 9 lid 2 IVRK. Dat de rechter niet altijd de minderjarige hoeft te horen, is door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens bevestigd in 200336. Het horen van de minderjarige vindt plaats in raadkamer, dus niet in de zittingszaal De rechter probeert de minderjarige tijdens het horen duidelijk te maken dat zijn mening belangrijk is, maar dat de minderjarige niet hoeft te kiezen tussen zijn ouders. Er is wel kritiek geuit op deze manier van horen van kinderen. Dit gaat dan niet zozeer om het horen zelf, maar over dat rechters geen opleiding hebben gehad op het gebied van horen van kinderen. De mate van kindvriendelijkheid en de manier van vragen stellen laten nogal eens te wensen over37. Sinds de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding zijn ouders verplicht hun kinderen te betrekken bij het opstellen van het ouderschapsplan (artikel 815 lid 4 Rv). De mate waarin kinderen betrokken zullen worden bij het opstellen van het plan is afhankelijk van hun leeftijd en ontwikkelingsniveau38. Het ouderschapsplan vermeldt op welke wijze de kinderen zijn betrokken. Indien een volledig ouderschapsplan is opgesteld, hoeft de rechter geen nevenvoorzieningen te treffen. Omdat artikel 809 Rv alleen van toepassing is op de regels omtrent nevenvoorzieningen, hoeven in dit geval de minderjarige kinderen niet gehoord te worden. Een onderzoek onder de gepubliceerde jurisprudentie heeft uitgewezen dat de mate waarin kinderen betrokken worden bij het ouderschapsplan regelmatig te wensen overlaat39. Minderjarige kinderen hoeven ook niet gehoord te worden met betrekking tot het verlenen van voorlopige voorzieningen. Aan de ene kant is dit begrijpelijk, gezien de aard van de regel om snel een tijdelijke uitspraak te krijgen. Overigens staat het de rechter vrij om minderjarige kinderen alsnog te horen indien hij dit wenselijk acht. Dat kinderen niet verplicht moeten worden gehoord bij het maken van een beslissing omtrent voorlopige voorzieningen roept ook weerstand op. Niet in de laatste plaats omdat – zo stellen mr.

36

Sahin v. Duitsland (EHRM 8 juli 2003), app.nr. 30943/96.

37

Bijvoorbeeld Tack 2004, p. 43, 47 en 55 en Van der Bijl, Van den Dongen en Vreeburg – Van der Laan 2012, p. 28; zie ook hoofdstuk 4. 38

Koens en Van der Linden, 2010, p. 26.

39

Zie bijlage I.

13

M.J.C. Koens en mr. A.P. van der Linden – de voorlopige voorziening regelmatig een prejudiciële werking heeft op de uiteindelijke uitspraak40. Recht op informatie Alle belanghebbenden bij de zaak hebben recht op inzage in en informatie over die zaak, zo blijkt uit artikel 290 lid 1 Rv. De lijst met mogelijke belanghebbenden wordt voor zaken waar minderjarigen bij betrokken zijn ingeperkt in artikel 811 Rv. Uit lid 1 sub d van dit artikel blijkt dat ook de minderjarige van twaalf jaar of ouder zelf als belanghebbend in dergelijke zaken kan worden aangemerkt, doch slechts indien de rechter hem in staat acht tot ‘een redelijke waardering van zijn belangen ter zake’. Dit artikel is overeenkomstig van toepassing op nevenvoorzieningen in echtscheidingszaken ingevolge artikel 827 Rv. Het recht op inzage en informatie geldt voor alle beslissingen in de zaak, dus ook voor voorlopige voorzieningen. Ingevolge artikel 825 Rv lijkt de algemene regeling – dat de minderjarige als belanghebbende recht op inzage heeft – te worden ingeperkt. Het tweede deel van dit artikel stelt echter dat indien er minderjarigen bij de zaak betrokken zijn, artikel 811 Rv van toepassing is. De minderjarige heeft dus ook recht of inzage in en informatie over voorlopige voorzieningen41. Onder het recht op informatie kan ook worden verstaan het recht om helder en duidelijk te worden ingelicht over de procesgang. Voor minderjarigen is dit extra belangrijk, omdat zij de manier waarop zaken juridisch worden verwoord vaak nog niet kunnen begrijpen. Het oproepen van minderjarigen, alsmede het informeren over bijvoorbeeld het hoorrecht, door middel van een standaardbrief die ook voor volwassenen wordt gebruikt is dan ook aan hevige kritiek onderhevig geweest42. Inmiddels is hier grote verbetering in gekomen door de oprichting van de website www.rechtvoorjou.nl en het meesturen met de oproepingsbrief van een brochure waarin in voor minderjarigen begrijpbare taal wordt uitgelegd hoe de procedure van het horen werkt en wat er van hen verwacht wordt43. Informele rechtsingang Hoewel minderjarigen geen formele rechtsingang hebben, is er wel een informele rechtsingang die minderjarigen kunnen benutten. De informele rechtsingang houdt in dat de minderjarige persoonlijk, per brief of telefonisch aan de rechter laat weten dat hij een bepaalde beslissing graag genomen zou zien worden. De rechter kan vervolgens – indien hij deze beslissing noodzakelijk acht – ambtshalve een dergelijke beslissing nemen. De mogelijkheid voor de informele rechtsgang is voor wat betreft het echtscheidingsrecht geregeld in artikel 1:251a BW en 1:377g BW. Artikel 1:251a BW is de 40


41

Behoudens de voorwaarden gesteld in artikel 811 Rv.

42

Tack 2004, p. 43 en 46; alsmede Overgaag, Lünnemann en Steketee 2003, p. 12.

43

Brochure Kinderverhoor, te downloaden op www.rechtvoorjou.nl onder ‘ik moet naar de rechter’.

14

regeling betreffende het gezag. Lid 4 van dit artikel stelt dat de rechter ambtshalve een beslissing kan geven betreffende de omgang indien hem blijkt dat de minderjarige hier prijs op stelt44. Artikel 1:377g BW biedt eenzelfde regeling voor beslissingen omtrent omgangsregelingen en ouderlijke informatie- en consultatieplicht45. Het nadeel van de informele rechtsingang is dat deze niet is omkleed met rechtswaarborgen. De minderjarige krijgt geen advocaat toegevoegd. Er is geen recht op een uitspraak en geen mogelijkheid tot hoger beroep. Of er wel of niet een beslissing zal worden genomen is dus afhankelijk van het oordeel van de rechter. Bijzondere curator Minderjarigen zijn zelf niet bij machte om als procespartij op te treden; ze zijn niet procesbekwaam46. Ze zijn echter wel belanghebbende bij de echtscheiding in de zin van art 798 Rv. Daarom is het sinds 1995 mogelijk om een bijzondere curator te benoemen in het geval van echtscheiding47. In 2009 heeft dit artikel een belangrijke wijziging ondergaan; met de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is niet meer de kantonrechter, maar de rechtbank bevoegd een bijzondere curator te benoemen. Dit is sindsdien dus dezelfde rechter als die over de echtscheiding beslist. Hierdoor kan de rechter beter inspelen op de onderhavige echtscheidingszaak en is er een grotere kans dat de bijzondere curator daadwerkelijk wordt benoemd. De aanvraag voor een bijzondere curator kan namelijk niet alleen gedaan worden door een belanghebbende bij de zaak, dus door de ouders of de minderjarige zelf, maar kan ook ambtshalve door de rechter worden gedaan, zo blijkt uit artikel 1:250 BW. De beslissing om al dan niet een bijzondere curator te benoemen ligt bij de rechter. In de praktijk blijkt er nog steeds weinig gebruik te worden gemaakt van de benoeming van een bijzondere curator48. Dit komt ook doordat de mogelijkheid van de benoeming van een bijzondere curator bij veel kinderen onbekend is49. In een recent adviesrapport van de Kinderombudsman wordt gesteld dat de bijzondere curator zeker niet wordt ondervangen door het kinderverhoor door de rechter. Sterker nog, de bijzondere 44

De Hoge Raad heeft in 2008 bepaald dat dit artikel ruim dient te worden uitgelegd en daarmee gezorgd voor een sterkere rechtspositie van kinderen, zie HR 4 april 2008, LJN BC5726 45

Ouderlijke informatie- en consultatieplicht: de plicht dat de ouder met gezag de ouder zonder gezag moet informeren over gewichtige beslissingen met betrekking tot de persoon en het vermogen van de minderjarige en bij belangrijke beslissingen hieromtrent de ouder zonder gezag moet raadplegen – artikel 1:377b BW. 46

Zie pagina 12.

47

Voor deze tijd was dit alleen mogelijk in het geval van vermogensrechtelijke zaken Overgaag, Lünnemann en Steketee 2003, p. 8. 48

Koens en Van der Linden, 2010, p. 117; zie ook Tack 2004, p. 43; alsmede Overgaag, Lünnemann en Steketee 2003, p. 13. 49

Van der Bijl, Van den Dongen en Vreeburg – Van der Laan 2012, p. 1.

15

curator zou in veel gevallen een welkome aanvulling zijn, zeker indien en sprake is van meerdere gesprekken en een curator die is opgeleid op het gebied van kinderpsychologie50. Jonger dan 12 jaar Zoals aan het begin van dit hoofdstuk al aan de orde kwam zijn er voor kinderen jonger dan twaalf jaar minder manieren om toegang tot de rechter te krijgen dan voor kinderen van twaalf jaar en ouder. Formeel hebben minderjarigen jonger dan twaalf jaar niet de hierboven genoemde rechten die minderjarigen ouder dan twaalf jaar wel hebben. Toch biedt de wet op verschillende punten mogelijkheden voor kinderen jongen dan twaalf jaar om toch aan het echtscheidingsproces deel te nemen. Uit artikel 809 Rv blijkt dat de rechter ook minderjarigen die de leeftijd van twaalf jaar nog niet hebben bereikt kán horen. Dit is echter geen verplichting. De Hoge Raad heeft bepaald dat de rechter zijn beslissing om een minderjarige jonger dan twaalf jaar niet te horen geen nadere motivering behoeft51. Kinderen jonger dan acht jaar worden over het algemeen niet gehoord52. Ook bij de informele rechtsingang wordt onderscheid gemaakt tussen minderjarigen jonger dan twaalf jaar en minderjarigen van twaalf jaar en ouder. Zowel in artikel 1:251a lid 4 BW als in artikel 1:377g BW is opgenomen dat de informele rechtsingang ook geldt voor de minderjarige die de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt, maar ‘kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake’. Het is aan de rechter om te bepalen of dit het geval is. In een aantal artikelen wordt geen leeftijdsgrens genoemd. Deze zijn dus ook van toepassing op minderjarigen jonger dan twaalf jaar. De eerste is artikel 1:250 BW, de benoeming van een bijzondere curator. Deze kan dus ook worden benoemd voor minderjarigen jonger dan twaalf jaar. Ook de regels omtrent het ouderschapsplan zijn niet leeftijdsgebonden. Ingevolge artikel 815 lid 4 Rv dienen de kinderen in het gezin – dus ook de minderjarige kinderen die de leeftijd van twaalf jaar nog niet hebben bereikt – te worden betrokken bij de opstelling van het ouderschapsplan. Uit het onderzoek in bijlage I blijkt dat de rechtbank Den Haag heeft aangegeven dat kinderen vanaf 5 jaar al bij het opstellen van het ouderschapsplan betrokken dienen te worden. Echter, uit het onderzoek blijkt ook dat rechters tijdens de zitting in veel gevallen geen aandacht besteden aan of het kind al dan niet betrokken is geweest bij de opstelling van het ouderschapsplan53. De leeftijdsgrens van twaalf jaar is geregeld aan kritiek onderhevig. Zo wordt er in artikel 12 IVRK – wat stelt dat de minderjarige de kans moet krijgen zijn mening naar voren te brengen – geen leeftijdsgrens genoemd. Wel wordt hier gesproken van uiting van mening ‘waarbij aan die mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming 50

Van der Bijl, Van den Dongen en Vreeburg – Van der Laan 2012, p.28.

51

Behoudens bijzondere omstandigheden, zie HR 24 januari 2003, NJ 2003, 198.

52


53

Zie bijlage I.

16

met zijn of haar leeftijd en rijpheid’. Tack heeft daarnaast gesteld dat de leeftijdsgrens van 12 jaar uit praktisch oogpunt voordelen biedt54. De rechter krijgt hierdoor meer vrijheid om rekening te houden met de omstandigheden van het geval en het niveau van het kind.

54

Tack 2004, p. 46.

17

3. De rol van de verschillende professionele partijen en instanties in het echtscheidingsproces Partijen in het echtscheidingsproces Bij een echtscheiding zijn verschillende professionele partijen en instanties betrokken. Deze hebben allen in meer of mindere mate invloed op het verloop van het proces. We onderscheiden de staat, advocaat, de mediator, de bijzondere curator, de Raad voor de Kinderbescherming, de externe deskundige en de rechter. De staat De staat speelt geen directe rol in echtscheidingszaken. Toch is zij als wetgever wel indirect betrokken bij de procedure. De laatste decennia is de staat een steeds grotere rol gaan spelen in echtscheidingszaken. Waar ouders eerst relatief makkelijk uit elkaar konden gaan, zijn zij nu verplicht een ouderschapsplan ten aanzien van hun minderjarige kinderen op te stellen. Er worden steeds meer wetsbepalingen omtrent de voorwaarden en procedureregels omtrent echtscheiding ingevoerd. Het invoeren van deze bepalingen komt voort uit de maatschappelijke wens om kinderen beter te beschermen, maar ook uit de verplichtingen uit internationale verdragen. Zowel uit artikel 8 EVRM (recht op eerbiediging van het gezinsleven) en artikel 18 IVRK (recht op verzorging en opvoeding door beide ouders) blijkt dat op de staat een actieve verplichting rust te zorgen dat deze artikelen zoveel mogelijk worden nageleefd. De advocaat en de mediator Als ouders besluiten te gaan scheiden, zijn ze ingevolge 79 lid 2 Rv verplicht een advocaat in de arm te nemen. Dit kan dezelfde advocaat zijn voor beide ouders, maar de ouders kunnen ook besluiten allebei een eigen advocaat te nemen. Dit kan gunstig zijn, omdat de advocaat de belangen van 1 ouder optimaal vertegenwoordigt, maar kan ook leiden tot conflicten die met een enkele advocaat voor beide ouders wellicht voorkomen hadden kunnen worden55. Indien ouders niet in goede harmonie uit elkaar gaan, levert dit extra stress op voor de kinderen in het gezin. Door de invoering van het ouderschapsplan worden ouders gedwongen met elkaar om de tafel te gaan zitten om goede afspraken te maken betreffende de minderjarige kinderen in het gezin. Hierbij is het extra van belang dat zij tot op zekere hoogte een normale verstandhouding met elkaar hebben. Tegenwoordig wordt er in geval van echtscheiding vaak gebruik gemaakt van mediaton; ofwel bemiddeling. Dit zijn één of meerdere gesprekken met beide ouders, voorgezeten door een mediator. Mediation heeft als doel het maken van afspraken in goed overleg. Ook de emotionele kant van de echtscheiding komt in de mediation aan bod. Voorwaarden voor het slagen van de mediation zijn dat beide ouders bereid moeten zijn hier 55


18

aan mee te werken en dat er ruimte wordt gegeven voor de emotionele aspecten van de echtscheiding56. Door in een vroeg stadium van de echtscheiding met mediation te beginnen kunnen mogelijke conflicten voorkomen worden. Sinds 2005 kan de rechter partijen doorverwijzen naar een mediator57. Deze doorverwijsmogelijkheid is wettelijk geregeld in artikel 818 lid 2 Rv. Indien de rechter doorverwijst naar een mediator, worden de eerste tweeënhalf uur van de mediation betaald door de staat. De praktijk leert dat veel echtscheidingsadvocaten tevens mediator zijn. Een mediator hoeft echter niet altijd een advocaat te zijn. Mediator is geen beschermd beroep, iedereen mag zich dus mediator noemen. Een ieder die de door het Nederlands Mediation Instituut (NMI) erkende opleiding tot mediator gevolgd heeft en aan een aantal basisvoorwaarden voldoet, kan zich laten registreren als mediator bij het NMI58. De NMI registermediator is een door de wet erkende mediator. Dit betekent dat uitsluitend mediators die bij het NMI zijn aangesloten in aanmerking komen als mediator in geval van doorverwijziging. De bijzondere curator Ingevolge artikel 1:250 BW kan de rechter een bijzondere curator ten behoeve van de minderjarige benoemen. Deze wordt benoemd in geval van een belangenstrijd tussen de minderjarige en zijn ouders en zal de minderjarige vertegenwoordigen, zowel in als buiten rechte. Wie deze bijzondere curator moet zijn wordt echter niet verder gespecificeerd. Om in rechte te kunnen optreden zal hij in ieder geval meerderjarig moeten zijn. Hij kan een advocaat zijn, maar dit hoeft niet. Nadeel van het benoemen van een bijzondere curator die geen advocaat is, is dat er in dit geval geen financiering in de wet is geregeld59. Rechter zijn vooralsnog terughoudend met het benoemen van niet-advocaten als bijzonder curator, terwijl een psycholoog of pedagoog volgens Van der Bijl, Van den Dongen en Vreeburg – Van der Laan juist heel geschikt voor deze rol zou zijn60. Er is dus niet precies duidelijk wie er tot bijzondere curator benoemd kunnen worden en hoe de curator gefinancierd wordt. Daarnaast is er onduidelijkheid over de invulling van de taak van de bijzondere curator. Er bestaat geen opleiding voor een bijzondere curator, ook zijn er geen instructies of richtlijnen beschikbaar61. Een verzoek om een bijzondere

56


57


58

http://www.nmi-mediation.nl; aanvullende eisen voor registratie als mediator: 1. Geslaagd zijn voor het theorie-examen, 2. Geslaagd zijn voor het assessment, 3. Verklaring omtrent het gedrag kunnen aanleveren. 59


60

Van der Bijl, Van den Dongen en Vreeburg – Van der Laan 2012, p.29 en 46.

61


19

curator wordt slechts zeer weinig ingediend, maar dit zou geen reden mogen zijn om de kwaliteit van de bijzondere curator daaronder te laten lijden. De Raad voor de Kinderbescherming en de externe deskundige Gedurende de echtscheidingsprocedure kan de rechter zich in zaken betreffende de minderjarige, uitgezonderd in zaken omtrent het levensonderhoud, door de Raad voor de Kinderbescherming laten adviseren, zo blijkt uit artikel 810 lid 1 Rv. De rechter is in echtscheidingszaken dus niet verplicht de Raad voor de Kinderbescherming om advies te vragen. Echter, het staat de Raad wel vrij om zelf schriftelijk zijn mening kenbaar te maken of ter zitting te verschijnen in zaken betreffende de minderjarige62. Artikel 810 lid 1 Rv is overeenkomstig van toepassing op voorlopige voorzieningen en nevenvoorzieningen bij echtscheiding63. Indien een advies aan de Raad voor de Kinderbescherming wordt gevraagd, zal een medewerker van de Raad met de ouders, eventuele verzorgers en de minderjarige van twaalf jaar en ouder in gesprek gaan. Minderjarigen jonger dan twaalf jaar worden in het onderzoek betrokken voor zover hun leeftijd en ontwikkelingniveau dat toelaat64. De Raad maakt vervolgens een adviesrapport op voor de rechter. Hoe lang de Raad mag doen over het opmaken van dit rapport is niet geratificeerd. Wel is in een arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens geoordeeld dat het opmaken van een rapport dat meer dan negen maanden had geduurd, aanzienlijk sneller had kunnen en moeten gebeuren65. Doorgaans zal de rechter alleen advies vragen aan de Raad voor de Kinderbescherming in echtscheidingszaken waarbij de ouders een zwaar conflict hebben, of waarbij andere problematiek een rol speelt66. Indien een rechter een externe deskundige oproept, is deze deskundige altijd de Raad voor de Kinderbescherming. Echter, een ouder kan ook een rapport van een externe deskundige overleggen. Dit hoeft dan niet de Raad te zijn, maar kan ook een andere deskundige zijn, bijvoorbeeld een psycholoog of arts. Ingevolge artikel 810a Rv is de rechter verplicht dit rapport toe te laten tot de procedure, ‘mits dit mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet’. De Rechter Uit het bovenstaande is af te leiden dat in elke echtscheidingsprocedure in ieder geval de mediator en/of de advocaat een grote rol spelen. De belangrijkste partij bij de procedure is 62

Ingevolge lid 2 van artikel 810 Rv.

63

Ingevolge de artikelen 821 lid 5 Rv en 827 lid 2 Rv.

64


65

EHRM 2 december 2004, NJ 2005, 509.

66

Bijvoorbeeld mishandeling of alcoholmisbruik door de ouder of gedrags- of persoonlijke problemen bij de minderjarige.

20

echter degene die de uiteindelijke beslissing neemt, de rechter. Een echtscheidingsprocedure wordt ingeleid met een verzoekschrift. Ingevolge artikel 42 Wet op de Rechterlijke Organisatie jo. artikel 15 lid 1 Rv is in echtscheidingszaken de enkelvoudige kamer van de rechtbank de instantie waarvoor in eerste aanleg geprocedeerd wordt. Hierboven is al genoemd dat de inzet van de bijzondere curator en de Raad voor de Kinderbescherming verloopt via een beslissing van de rechter. Dat het de rechter vrij staat om de bijzondere curator niet te benoemen of de Raad voor de Kinderbescherming niet om advies te vragen, geeft blijk van de grote invloed van de rechter op het procesverloop. Indien er een volledig ouderschapsplan is opgesteld, controleert de rechter of de afspraken redelijk zijn, er sprake is van een goede verdeling en de kinderen voldoende zijn betrokken bij het opstellen van dit plan. Indien dit het geval is zal hij vrijwel altijd overeenkomstig het ouderschapsplan beslissen. Indien er nevenvoorzieningen dienen te worden getroffen, vooral die omtrent het gezag, is het aan de rechter om te bepalen in hoeverre hij gehoor geeft aan de wens van elk van de ouders. Hij dient hierbij een juiste afweging te maken tussen de mening van het kind tijdens het verhoor en wat het beste is voor het kind. De rechter zal bij een dergelijke beslissing rekening houden met alle omstandigheden van het geval, dus ook de woonomstandigheden en de opvoedkwaliteiten van de ouders, feitelijke mogelijkheden om voor de kinderen te zorgen en of de kinderen niet van hun broertjes en zusjes gescheiden worden67. Hierin is hij echter wel afhankelijk van hetgeen partijen aanleveren.

67


21

4. De manier waarop kinderen met de echtscheidingsprocedure omgaan ‘Het belang van het kind’ De rechter moet regelmatig de beslissing nemen of een op te leggen maatregel ‘in het belang van het kind is’. Elke scheidingssituatie is anders en waar de ene keer een regeling in het belang van het kind is, kan deze de andere keer juist schadelijk voor een kind zijn. Zo kan bijvoorbeeld co-ouderschap waarbij het kind steeds ‘verhuist’ van de ene naar de andere ouder voor het ene kind goed werken, maar voor het kind dat veel structuur nodig heeft te stressvol zijn. Kinderen krijgen door de echtscheiding twee verliezen te verwerken. Aan de ene kant is er het verlies van de structuur van het gezin en de dagelijkse gang van zaken waar ze aan gewend zijn. Aan de andere kant is er het verlies van de dagelijkse aanwezigheid van één van beide ouders68. Om goed inzicht te krijgen in het effect van een echtscheiding op kinderen en de manier waarop zij met de scheiding omgaan, is het belangrijk te kijken naar de verschillende fasen van echtscheiding, de mogelijke reacties van kinderen van verschillende leeftijden en de mogelijke gevolgen van een echtscheiding. De stadia van echtscheiding en fasen van rouwverwerking Uiteraard verloopt niet elke scheiding op precies dezelfde manier. Toch is er een aantal stadia te onderscheiden die tijdens de meeste echtscheidingsprocedure worden doorlopen. We onderscheiden het crisisstadium, het overgangsstadium en het stadium van hernieuwde stabiliteit69. Het crisisstadium is het eerste stadium in de echtscheidingsprocedure en gaat vooraf aan de scheiding bij de rechtbank. In dit stadium komt er een einde aan de relatie tussen de ouders, wordt de beslissing om echtscheiding aan te vragen genomen en de echtscheidingsprocedure bij de rechtbank doorlopen. Dit stadium kan een aantal jaar duren70. Voor kinderen is het crisisstadium vaak een onzekere tijd, omdat nog niet duidelijk is waar ze gaan wonen, wanneer ze welke ouder zien en in hoeverre hun dagelijks ritme doorbroken gaat worden. Na het crisisstadium komt het gezin in de periode waarin men gewend moet raken aan de nieuwe afspraken en leefomstandigheden. Er moet een nieuwe rolverdeling en evenwicht binnen het gezin worden gevonden. We noemen deze periode het overgangsstadium. Voor de minderjarige kinderen in het gezin is dit stadium extra stressvol, omdat er in ieder geval één van beide ouders verhuist en ze dus (gedeeltelijk) mee

68

Singendonk en Meesters 2007, p.96.

69


70

Singendonk en Meesters 2007, p. 79-80.

22

verhuizen. Dit verhoogt de instabiliteit van de situatie waarin de kinderen zich na echtscheiding bevinden71. De meeste ouders en kinderen hebben ongeveer twee tot drie jaar nodig om te wennen aan de situatie en hun rol binnen het gezin te hervinden. Als het evenwicht hersteld is, gaat het gezin over in het stadium van hernieuwde stabiliteit. In dit stadium is er weer sprake van een redelijk evenwichtige situatie72. Gedurende de echtscheiding worden ook de verschillende fasen van rouwverwerking doorlopen. In de westerse cultuur worden vier fasen van rouwverwerking onderscheiden. Allereerst is er de fase van ontkenning. Vooral voor de ouder die verlaten wordt, is een scheiding moeilijk te accepteren. Na de fase van ontkenning is er een fase van boosheid, waarin vaak ruzie wordt gemaakt. Hierna volgt een fase van apathie, een stilstand in het ruziemaken maar nog geen constructief werken richting de toekomst. Als laatste volgt een opleving, waarin er ruimte is voor acceptatie en vooruit kijken. Deze fasen worden door de betrokkenen meerdere malen doorlopen tijdens het scheidingsproces. De fasen van rouwverwerking kunnen van grote invloed zijn op het echtscheidingsproces en de mate waarin ouders met elkaar kunnen overleggen. De laatste fase van rouwverwerking, de opleving, is het meest geschikt om constructieve afspraken tussen ouders te maken73. De reactie van het kind op echtscheiding Voor kinderen is echtscheiding een zeer ingrijpende gebeurtenis. Zelfs als ouders in goed overleg uit elkaar gaan, belanden kinderen vaak in een loyaliteitsconflict; krijgen ze het gevoel dat ze tussen beide ouders moeten ‘kiezen’. Hoe kinderen op de echtscheiding reageren is deels afhankelijk van eigenschappen van het kind zelf. Belangrijke eigenschappen zijn ego-veerkracht (de flexibiliteit en het incasseringsvermogen van kinderen in stressvolle situaties) en temprament (mate van reageren op en aanpassen aan een nieuwe situatie)74. Hiernaast speelt de leeftijd van het kind een grote rol. Door het ontwikkelingsniveau van kinderen van verschillende leeftijden zullen zij anders op een echtscheiding reageren. Baby’s en peuters van nul tot twee jaar zijn vooral bezig met het ontdekken van zichzelf en de wereld om hen heen. Ze zullen weinig begrijpen van het hoe en waarom van de scheiding en de procedure daar omheen, maar hebben wel veel last van de veranderingen in hun dagelijkse ritme. Doordat ouders bezig zijn met de scheiding, kunnen ze ook minder open staan voor de signalen van de kinderen. Hierdoor ontstaat het gevaar dat de hechtingsrelatie tussen kind en ouders verstoord wordt75. 71


72


73

Singendonk en Meesters 2007, p. 209. In Van Riemsdijk 2011, p. 39-40 worden deze fasen van rouwverwerking verder opgesplitst in zeven stadia, te weten: ontkenning, boosheid, verdriet, dieptepunt (omslagpunt), acceptatie, opties zoeken en onderhandelen. 74


75


23

Kinderen van twee tot zeven jaar denken nog heel egocentrisch; ze zijn niet in staat het perspectief vanuit een ander oogpunt dan dat van henzelf te zien76. Door het egocentrische perspectief van kinderen van deze leeftijd zullen ze denken dat ouders door hen uit elkaar gaan. Omdat kinderen tot vier jaar zich nog niet goed kunnen uiten, vallen ze regelmatig terug in gedrag dat bij jongere kinderen past. Deze ‘regressie’ kan zich uiten in opnieuw bedplassen, duimen, en extreem hechten aan knuffels of huisdieren. Ook somatische symptomen, zoals buikpijn en allergie, komen regelmatig voor77. Vanaf vier jaar beginnen kinderen te leren dat een ander niet hetzelfde perspectief hoeft te hebben als zijzelf. Het is echter nog een brug te ver om te verwachten dat ze zich ook echt in de ander kunnen verplaatsen78. Tijdens de basisschooltijd van kinderen, ongeveer tussen zes en twaalf jaar, leren kinderen zich in het perspectief van een ander te verplaatsen. Ze zijn echter nog niet in staat om rekening te houden met eventuele achterliggende intenties van bepaald gedrag. Hierdoor zullen ze de scheiding nog niet echt begrijpen en zich hier sterk tegen verzetten79. Het empatisch vermogen van het kind ontwikkelt zich sterk in deze periode80. Wat opvalt is dat kinderen tot ongeveer negen jaar niet graag rechtstreeks over de echtscheiding praten. Het is dan ook zaak kinderen van deze leeftijd niet direct op hun ervaringen aan te spreken81. Vanaf twaalf jaar zijn kinderen in staat om zich in te leven in anderen en de achterliggende intenties van bepaald gedrag te achterhalen. Ze hebben vaak behoefte aan onafhankelijkheid82. De leefomgeving van het kind wordt in deze periode uitgebreid; de wereld draait niet alleen om het gezin, maar ook om contacten met vrienden. Kinderen van twaalf jaar en ouder zullen zich door hun bredere leefomgeving en de competentie om zich in hun ouder te verplaatsen doorgaans minder verzetten tegen de scheiding dan kinderen die jonger zijn dan twaalf jaar83. Kinderen van twaalf jaar en ouder voelen zich vaak verantwoordelijk voor het goede verloop van de echtscheidingsprocedure en proberen de ouders te helpen. Echter, indien de ouders emotioneel teveel op het kind gaan leunen, zal dit de ontwikkeling van de zelfstandigheid en onafhankelijkheid van het kind belemmeren84.

76


77


78

Hetherington en Parke 2003, p. 345-347 .

79

Singendonk en Meesters 2007, p. 76 en 90.

80

Hetherington en Parke 2003, p. 325 en 345-347.

81


82

Singendonk en Meesters 2007, p. 76-77.

83


84


24

Bewustwording Uit het bovenstaande blijkt dat ouders en kinderen tijdens een echtscheidingsprocedure in een soort emotionele achtbaan terecht komen. In hoeverre kinderen op latere leeftijd en in toekomstige relaties nadelige gevolgen van de echtscheiding ondervinden, is deels afhankelijk van de reacties van ouders en de afhandeling van de scheiding. Kinderen die tijdens de echtscheidingsperiode teveel met de problemen van hun ouders worden belast, of regelmatig geconfronteerd worden met onoplosbare problemen van hun ouders, hebben hier vaak ook op latere leeftijd last van85. Tijdens een echtscheiding komt het vaak voor dat de sociale omgeving van het gezin een afwachtende houding aanneemt en weinig steun geeft. Dit in tegenstelling tot bij andere ingrijpende gebeurtenissen, zoals als overlijden of ziekte86. Door het (tijdelijk) verdwijnen van dit sociale netwerk hebben kinderen tijdens de scheiding vaak geen ‘neutrale’ volwassene om op terug te vallen. In dit geval zijn de ouders en kinderen dus voornamelijk aangewezen op elkaar en de hulp van professionele partijen. Het is daarom van groot belang dat juist ouders en professionele partijen inzicht krijgen in de denkwijze van het kind en de mogelijke gevolgen van echtscheiding, zodat ze het kind zo goed mogelijk kunnen begeleiden en ondersteunen tijdens het echtscheidingsproces. De sleutel voor het komen tot meer inzicht zit in voorlichting van ouders en professionele partijen. Een goede zaak is dat de laatste jaren zichtbaar wordt gewerkt aan de bewustwording van de emotionele schade die kinderen aan een echtscheiding kunnen overhouden; onder andere door de reclamecampagne van SIRE87. Op internet zijn verschillende websites ingericht op het geven van (gratis) advies omtrent de omgang met kinderen tijdens scheiding88. Daarnaast zijn bij vrijwel alle advocatenkantoren folders over dit onderwerp verkrijgbaar. Omdat ouders tijdens een echtscheidingsprocedure zelf ook emotioneel belast worden, is het voor hen moeilijk om objectief tegen de zaak aan te kijken. Daarnaast is het niet voor alle ouders mogelijk om de benodigde kennis op het gebied van kinderpsychologie te verzamelen en toe te passen. Van professionele partijen kan en mag deze objectiviteit en dit kennisniveau wel worden verwacht; met name van de advocaat en de rechter, aangezien zij bij elke echtscheidingszaak betrokken zijn. De rechter speelt hierin misschien nog wel de grootste rol; niet alleen controleert hij het ouderschapsplan, hij neemt ook beslissingen waar ouders geen overeenstemming weten te bereiken en neemt het kinderverhoor af. Het verkrijgen van inzicht in de psychologie van het kind is voor rechters die beslissen over echtscheiding daarom eigenlijk onontbeerlijk. Hoewel het Studiecentrum Rechtspleging een 85

Van Riemsdijk 2011, p. 63 en Singendonk en Meesters 2007, p. 96 en 123.

86


87

http://www.kinderenineenscheiding.nl.

88

Bijvoorbeeld http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/scheiden/kinderen-ouderschapsplan-verplicht; http://www.scheiding-omgang.nl/kinderen/tips_ouders.html en http://www.jongeheldeninjeomgeving.nl (over steun geven aan kinderen die met echtscheiding te maken krijgen, niet specifiek gericht op ouders).

25

dergelijke opleiding wel aanbiedt, is het geen verplichte module tijdens de RAIO-opleiding89. Hier kan dus nog winst worden geboekt. Naast het voorlichten van ouders en professionele partijen is het ook belangrijk het kind zelf goed voor te lichten over de echtscheiding en zijn rechten. Als ouders het kind inlichten over de scheiding, is het verstandig dit met beide ouders samen te doen, het zogenaamde paraplugesprek. Dit verkleint de kans dat kinderen een loyaliteitsconflict krijgen90. Daarnaast is het van belang dat kinderen tijdens de procedure duidelijke informatie krijgen en ruimte krijgen om over de scheiding te praten. Zoals al eerder genoemd is bijvoorbeeld de brief die kinderen voor verhoor oproept voor verbetering vatbaar91. Het VN-Kinderrechtencomite heeft aanbevolen in het onderwijs structureel aandacht te besteden aan kinderrechten en wat de mogelijkheden voor kinderen zijn als hun rechten geschonden worden. Nederland heeft nog niets met deze aanbeveling gedaan92.

89

http://www.ssr.nl.

90

Van Riemsdijk 2011, p. 59 en Singendonk en Meesters 2007, p. 188-189.

91

Singendonk en Meesters 2007, p. 195; zie pagina 12.

92

Jaarbericht Kinderrechten 2011, p. 7.

26

5. Echtscheiding in Europa Verschillende regelingen Echtscheiding komt over heel de wereld voor. Elk land heeft zijn eigen regelgeving op het gebied van echtscheidingsrecht en de rechten die kinderen bij echtscheiding hebben. Ook tussen de verschillende Europese landen zijn er verschillen. Zo lopen het gezamenlijk gezag en de verantwoordelijkheden van de ouders niet in alle landen door na echtscheiding93. Ook op het gebied van bemiddeling en verloop van de echtscheidingsprocedure zijn er verschillen. De meest opvallende regelingen op dit gebied zijn die van België en Noorwegen, waar hieronder dieper op zal worden ingegaan. België Ingevolge het Belgische recht zijn er twee gronden om echtscheiding op aan te vragen. De eerste is het onherstelbaar ontwricht zijn van het huwelijk, op grond van artikel 229 Belgisch Burgerlijk Wetboek (BBW). De tweede grond is het aanvragen van echtscheiding op grond van artikel 230 BBW, de onderlinge toestemming tot scheiding. Bijzonder aan beide artikelen is de procedure die moet worden doorlopen. Bij beide gronden van scheiding zijn de echtgenoten verplicht om een soort ‘afkoelperiode’ over het besluit tot scheiding heen te laten gaan. Bij ontwrichting van het huwelijk geldt op grond van artikel 1255 Gerechtelijke Wetboek (GW, het Belgische wetboek van Rechtsvordering) de regel dat na een feitelijke scheiding van de echtgenoten van minimaal 3 maanden in geval van een gezamenlijk verzoek, en een jaar in geval van een eenzijdig verzoek het huwelijk kan worden ontbonden94. De rechter wordt daarnaast geacht te proberen de partijen te verzoenen, op grond van lid 6 van artikel 1255. Een mogelijkheid om dit te bereiken is door het verplichten van bemiddeling, wat artikel 1734 GW mogelijk maakt. In geval van een gezamenlijk verzoek op grond van onderlinge toestemming zoals bedoeld in artikel 230 BBW zijn echtgenoten verplicht zelf over een aantal zaken afspraken te maken; vrijwel gelijk aan het Nederlandse ouderschapsplan. Beide echtgenoten geven binnen een maand na neerlegging van het verzoekschrift tot echtscheiding ‘hun wil te kennen’ voor de rechter, ingevolge artikel 1289 WB. Daarna volgt echter een periode van drie maanden, waarna de echtgenoten de wens om te scheiden nogmaals moeten uitspreken, zo blijkt uit artikel 1294 GW. Hierna zal de scheiding pas worden uitgesproken95. Wanneer echtgenoten niet in staat zijn om afspraken te maken of een echtgenoot het toch niet met de scheiding eens is, moet de aanvraag worden omgezet in een aanvraag op grond van ontwrichting. 93

Boele-Woelki e.a. 2007, p. 79-80.

94

In geval van ernstige ontwrichting kan de rechter echter direct ontbinden (artikel 229 BBW jo. 1255 GW).

95

Indien echtgenoten al meer dan zes maanden feitelijk gescheiden zijn kunnen deze drie maanden worden overgeslagen ingevolge artikel 1291bis GW.

27

Wat verder bijzonder is aan de Belgische wetgeving op het gebied van echtscheidingen, is dat het niet-nakomen van een omgangsregeling in België strafbaar is gesteld. Dit leidt niet zo vaak tot een daadwerkelijke veroordeling, maar werkt wel preventief96. Noorwegen Noorwegen kent in Europa unieke regelingen op het gebied van bemiddeling tussen ouders en het horen van kinderen bij echtscheiding. Hoewel in alle Europese landen het gebruik van alternatieve bemiddelingswijzen steeds meer terrein begint te winnen, is Noorwegen het enige land waar alternatieve bemiddeling verplicht is gesteld97. Op grond van artikel 26 van de Marriage Act zijn echtgenoten met kinderen jonger dan zestien jaar verplicht om een aantal sessies mediation te volgen alvorens zij een echtscheiding aanvragen. Uit deze mediation dienen constructieve afspraken te komen, indien dit niet lukt kan een certificaat worden opgesteld waaruit blijkt dat een poging tot mediation is gedaan98. Uit het artikel blijkt dat het doel van de mediation is om goede afspraken omtrent de kinderen te maken. Een ander verschil met de Nederlandse wetgeving is dat in Noorwegen voor echtscheiding in veel gevallen geen gang naar de rechter gemaakt hoeft te worden. Hiervoor moeten de echtgenoten wel ofwel officieel ‘separation’ aanvragen en een jaar gescheiden leven, ofwel twee jaar feitelijk gescheiden leven99. Bij echtparen met kinderen onder de zestien jaar gelden hierbij nog steeds wel de eisen van artikel 26 van de Marriage Act. Bij onenigheid zal alsnog de gang naar de rechter gemaakt moeten worden. Ook op het gebied van het horen van kinderen kent Noorwegen een bijzondere regeling. Waar in andere landen geen leeftijdsgrens voor het verplicht horen van minderjarigen in de wet is opgenomen of deze op tien, twaalf, veertien of zelfs vijftien jaar is gesteld, is de algemene regel in Noorwegen dat kinderen vanaf zeven jaar gehoord worden in zaken die hen betreffen100.

96


97

Boele-Woelki e.a. 2007, p. 232 en 236.

98

Uitgezonderd bijzondere omstandigheden, zoals echtscheiding op grond van mishandeling, zie artikel 23 van The Marriage Act. 99

Op grond van artikel 20/21 en 22 jo. 27 van The Marriage Act.

100

Boele-Woelki e.a. 2007, p.245-246.

28

Samenvatting en conclusie Samenvatting Het Nederlandse echtscheidingsrecht heeft de afgelopen eeuw, en zeker de afgelopen tien jaar, grote sprongen gemaakt op het gebied van de bescherming en rechten van kinderen. De belangrijkste wijziging is het de invoering van het ouderschapsplan in 2009, wat ervoor zorgt dat ouders bij echtscheiding duidelijke afspraken omtrent de minderjarige kinderen van het gezin moeten maken en de kinderen hier ook bij moeten betrekken. Minderjarige kinderen zijn nog niet gemachtigd om zelf in rechte op te treden. Ze hebben echter wel een aantal rechten in de echtscheidingsprocedure. De meest belangrijke is het hoorrecht, wat de rechter verplicht minderjarigen van twaalf jaar en ouder te horen in geval van het treffen van nevenvoorzieningen. Naast dit recht heeft de minderjarige van twaalf jaar en ouder recht op informatie en het recht om de rechter te verzoeken een bepaalde beslissing te nemen, de informele rechtsingang genaamd. Ten slotte is het mogelijk dat de rechter een bijzonder curator voor de minderjarige benoemd, die hem in rechte kan vertegenwoordigen. Voor minderjarige kinderen onder de twaalf jaar zijn er speciale regels; bovenstaande rechten gelden voor hen alleen indien zij kan worden geacht tot ‘een redelijke waardering van zijn belangen ter zake’. Het is aan de rechter om dit te bepalen. Voor het benoemen van een bijzonder curator is geen minimumleeftijd gesteld. Bij een echtscheiding zijn verschillende professionele partijen betrokken. De meeste invloed op het proces hebben de mediator en/of advocaat en de rechter. Een mediator zal proberen met de partijen in goed overleg tot constructieve afspraken te komen, waarbij ruimte wordt gelaten voor de gevoelens van beide partijen. De rechter kan echtgenoten ook tijdens het proces verwijzen naar mediation. Zoals hierboven al genoemd zijn ouders verplicht het ‘ouderschapsplan’ op te stellen. Indien ouders op één of meerdere punten zelf geen afspraken kunnen maken, zal de rechter hierover beslissen. Een echtscheiding is voor alle leden van het gezin een emotioneel zware tijd. Tijdens de echtscheidingsperiode doorloopt het gezin het crisisstadium en het overgangsstadium, waarna het uitkomt op het stadium van hernieuwde stabiliteit. Tijdens deze stadia worden ook de verschillende fasen van rouwverwerking meerdere keren doorlopen. De reactie van een kind op een echtscheiding is deels afhankelijk van persoonlijke eigenschappen, zoals ego-veerkracht en temprament. Daarnaast spelen leeftijdsgebonden eigenschappen een grote rol. Indien ouders en professionele partijen zich bewust worden van deze leeftijdsgebonden verschillen in reactie op een echtscheiding, kunnen ze beter inspelen op de behoeften van kinderen in echtscheidingsprocedures. De verschillende landen in Europa kennen elk hun eigen echtscheidingsrecht. De meest opvallende verschillen met het Nederlandse systeem vinden we in België en Noorwegen. In België bestaat er een ‘afkoelperiode’ na het aanvragen van de scheiding, waarna echtgenoten opnieuw moeten verklaren graag te willen scheiden. In Noorwegen zijn 29

echtgenoten met kinderen jonger dan zestien jaar verplicht een aantal mediationsessies te volgen alvorens ze tot echtscheiding kunnen overgaan. Conclusie In de inleiding werd de vraag gesteld: ‘In hoeverre worden de rechten van het kind echtscheidingsprocedures in Nederland gewaarborgd?’. Mijn antwoord op deze vraag, gezien al het bovenstaande, is dat de rechten van het kind zeker sinds de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding voldoende worden gewaarborgd. Kinderen moeten worden betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan en kunnen zo – uiteraard naar leeftijd – bijdragen aan het maken constructieve afspraken. Ondanks dat er geen formele rechtsingang voor minderjarigen bestaat, zijn er mijns inziens genoeg mogelijkheden voor het kind om zijn mening kenbaar te maken. De controle op de regels omtrent het betrekken van kinderen bij het opstellen van het ouderschapsplan kan mijns inziens beter worden geregeld. Zowel advocaten als rechters zouden er streng op toe moeten zien dat de kinderen worden betrokken bij het opstellen van het plan. Dat dit in het ouderschapsplan wordt aangegeven is hierin niet genoeg, er moet ook met de ouders (ter zitting) besproken worden op welke manier de kinderen zijn betrokken. Bij de vraag in hoeverre het kind betrokken moet worden bij de formele echtscheidingsprocedure moet altijd goed worden gekeken naar waar het kind behoefte aan heeft en waardoor het kind de minste schade tijdens de echtscheidingsprocedure oploopt. Naar mijn mening biedt de huidige weten regelgeving niet alleen genoeg mogelijkheden om het kind wel te betrekken in de procedure, maar daarnaast ook genoeg mogelijkheden om het kind niet te betrekken. Niet elk kind heeft namelijk behoefte aan volledig te worden betrokken bij de echtscheidingsprocedure. Het is naar mijn mening wel belangrijk dat kinderen worden betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan en goed worden geïnformeerd over de echtscheiding, zodat ze zo min mogelijk onzekerheden zullen hebben. Deze informatievoorziening kan nog worden verbeterd. Zo kan meer aandacht worden besteed aan echtscheiding op (basis-)scholen en kan de website www.rechtvoorjou.nl meer onder de aandacht worden gebracht. Waar mijns inziens verder nog grote winst kan worden behaald, is in de bewustwording van de verschillende fasen van echtscheiding en de leeftijdsgebonden reacties van kinderen hierop. Hierbij dient rekening gehouden te worden met de grote rol van de rechter en de mediator en/of advocaat tijdens de echtscheidingsprocedure. Zij kunnen grote invloed uitoefenen op het verloop van de procedure en zelfs op hoe de ouders met elkaar omgaan. De rechter is daarnaast verplicht in geval van nevenvoorzieningen de minderjarige kinderen te horen. Het is wat mij betreft dan ook zeer belangrijk dat deze professionele partijen enige verplichte opleiding op het gebied van kinderpsychologie en de emotionele fasen tijdens het echtscheidingsproces krijgen. 30

De vraag die rest is wat we van het echtscheidingsrecht in andere Europese landen kunnen leren en of dit te gebruiken is voor het verbeteren van de bescherming en de rechtspositie van kinderen. Het Belgische systeem levert mijns inziens geen winst op; door een verplichte ‘afkoelperiode’ wordt de echtscheidingsprocedure verlengd, wat zorgt voor een langer crisisstadium. Uit het Noorse systeem is wellicht wel lering te trekken. Zoals genoemd in hoofdstuk 3 heeft de mediator invloed op hoe het gezin met de echtscheiding omgaat. Indien deze goed is opgeleid kan deze het gezin helpen om in goed overleg de scheiding af te wikkelen. Verplichte bemiddeling in een vroeg stadium van de echtscheiding kan daarom een groot voordeel opleveren en zou zelfs ruzie tussen ouders kunnen voorkomen. Ondanks alle beschermingsmaatregelen, cursussen en rechten voor kinderen zullen er altijd ‘vechtscheidingen’ zijn waarbij kinderen te kampen krijgen met ernstige loyaliteitsconflicten. Zoals echter al in het eerste hoofdstuk genoemd, zal het merendeel van de ouders zich bij echtscheiding het meest zorgen maken over de regelingen omtrent de kinderen en proberen te zorgen dat alles voor de kinderen zo goed mogelijk geregeld wordt. Het is aan de Nederlandse wetgever en alle betrokken professionele partijen om dit uitgangspunt zo goed mogelijk te faciliteren. Hierdoor kan de schade die kinderen bij een echtscheiding kunnen oplopen zo veel mogelijk geminimaliseerd worden.

31

Bijlage I Onderzoek onder alle beschikbare uitspraken waarin een ouderschapsplan is aangeleverd vanaf 1 maart 2009. Beslissingen waar het niet ging om een echtscheiding maar om een andersoortig verzoek, waarbij de nadruk niet lag op de echtscheiding, maar op internationale of financiële problematiek, alsmede voorlopige voorzieningen zijn uitgesloten van dit onderzoek. De gepubliceerde uitspraken omtrent het ouderschapsplan omvatten slechts een fractie van het totaal uitgesproken echtscheidingen. Er zijn uit deze summiere gegevens echter al interessante gegevens te halen. Allereerst valt op dat de Rechtbank Den Haag op 13 januari 2010 een leeftijd voor de betrokkenheid bij het ouderschapsplan stelt: vanaf vijf jaar kunnen kinderen ingelicht worden over de scheiding en in zekere mate betrokken worden bij het opstellen van het ouderschapsplan. Verder valt op dat in vrijwel alle gevallen de uitspraak bij de rechtbank is gedaan door een kinderrechter. Dit wekt de indruk dat de procedure met het oog op het belang van het kind wordt gevoerd. Opvallend is ook dat er slechts in een fractie van de uitspraken aandacht is besteed aan of de kinderen betrokken zijn geweest bij het opstellen van het ouderschapsplan en/of de procedure. De gevallen waarin dit wel het geval was, waren voornamelijk gevallen waarin de kinderen niet waren betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan of waarin geen overeenstemming was bereikt. De kinderen werden in dit laatste geval gehoord door de rechter. Ten slotte is interessant de uitspraak van de Rechtbank Den Haag op 27 april 2011, waarin een bijzonder curator voor een minderjarige van zes jaar werd benoemd.

32

33

Literatuurlijst Literatuur Hetherington en Parke 2003 E. Mavis Hetherington en Ross D. Parke, Child Psychology, a contemporary viewpoint, New York , Von Hoffmann Press, Inc. 2003 (vijfde druk). Singendonk en Meesters 2007 Karin Singendonk en Greet Meesters, Kind en Echtscheiding, een ontwikkelingspsychologisch perspectief, Amersfoort, Drukkerij Wilco 2007 (tweede druk). Boele-Woelki e.a. 2007 K. Boele-Woelki, F. Ferrand, C.G. Beilfuss, M. Jänterä-Jareborg, N. Lowe, D. Martiny & W. Pintens, Principles of European Family Law Regarding Parental Responsibilities, European Family Law Series, No. 16, Antwerpen: Intersentia 2007. Koens en Van der Linden, 2010 mr. M.J.C. Koens en mr. A.P. van der Linden, Kind en Scheiding, monografieën (echt)scheidingsrecht deel 8, Den Haag, Sdu Uitgevers (derde druk). Asser 2010 C. Asser, J. de Boer, Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2010 (achttiende druk). Van Riemsdijk 2011 Annette M. van Riemsdijk, Scheiden in Nederland: gids bij een juridisch, menselijk en zakelijk proces, Apeldoorn: Maklu 2011 Artikelen Overgaag, Lünnemann en Steketee 2003 mr. A.M. Overgaag, mr. Dr. K.D. Lünnemann en dr. M.J. Steketee, 'Minderjarigen als procespartij op grond van verdragen?', Rechtshulp 2003 – 11, p. 7-13. Chin-A-Fat 2003 Mr. drs. B.E.S. Chin-A-Fat, 'Jubileumcongres 25 jaar familie- en jeugdrecht', Rechtshulp 20031, p. 7-10. Tack 2004 Fleur Tack, 'Kinderen in juridische procedures over gezag, omgang en kinderbeschermingsmaatregelen', Rechtshulp 2004 – 11/12, p.41-49. 34

Vlaardingerbroek 2004 Paul Vlaardingerbroek, 'Prof. Mr. Jan C.M. Willems, A World Fit For Children: van liefdadigheid naar gedeelde verantwoordelijkheid', Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2004-2, p.105-107. Nuytinck 2005 Prof. mr. A.J.M. Nuytinck, 'Scheiden op z’n Luchtenvelds of scheiden op z’n Donners? Allebei!', WPNR 24-31 dec. 2005/6648, p.1046-1047. Antokolskaia 2005 Mw. prof. mr. M.V. Antokolskaia, 'Tweede Kamer stemt in met administratieve echtscheiding', WPNR 24-31 dec. 2005/6648, p.1048-1049. Forder 2006 Prof. dr. C. Forder, 'Kroniek van het personen- en familierecht', NJB nr. 31 – 8 september 2006, p. 1791-1800. De Graaf en Limbeek 2010 Mw dr. J.H. de Graaf en mw. M.M.C. Limbeek, 'Het CCRA Seminar: De Rechten van het Kind en Echtscheiding'. Pulles 2011 Mr. G.J.W. Pulles, 'Onduidelijkheid over de rechtstreekse werking van kernbepalingen van het VN-kinderrechtenverdrag', Nederlands Juristenblad 28-01-2011, afl. 04, p.231-234. Jaarbericht Kinderrechten 2011. Van der Bijl, Van den Dongen en Vreeburg – Van der Laan 2012 Mr. Drs. N. van der Bijl, drs. M.E. van Dongen en mr. E.J.M. Vreeburg – Van der Laan BSc, ‘De bijzondere curator, een lot uit de loterij? Adviesrapport over waarborging van de stem en de belangen van kinderen in de praktijk’, De Kinderombudsman 05-07-2012, te downloaden via http://www.dekinderombudsman.nl/ul/cms/fck-uploaded/documents/debijzondere curator.pdf Jurisprudentie HR 4 mei 1984, NJ 1985, 510 m.nt. EAA en EAAL 35

EHRM 25 februari 1992, app.nr. 12963/87 HR 10 september 1999, NJ 2000, 20 m.nt. SFMW HR 24 januari 2003, NJ 2003, 198 EHRM 8 juli 2003, app.nr. 30943/96 EHRM 2 december 2004, NJ 2005, 509 HR 4 april 2008, LJN BC5726 HR 21 mei 2010, NJM 2010, 1164 Kamerstukken Kamerstukken 29 676 Kamerstukken 30 145 Kamerstukken 31 714 Handelingen 2005-2006, nr. 27 Handelingen 2005-2006, nr. 32 Handelingen 2006-2007, nr. 79 Handelingen 2008-2009, nr. 10 Handelingen 2010-2011, nr. 60 Handelingen 2011-2012, nr. 8 Kamerstukken II 1991/92, 22 487, nr. 3 Kamerstukken II, 1992/1993, 22 885 (R1451), nr. 3 Kamerstukken II, 2003/04, 29 200, VI Internet http://www.jongeheldeninjeomgeving.nl http://www.kinderenineenscheiding.nl http://www.nmi-mediation.nl http://www.nu.nl/binnenland/2758063/percentage-echtscheidingen-recordhoogte.html http://www.rechtvoorjou.nl http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/scheiden/kinderen-ouderschapsplan-verplicht http://www.scheiding-omgang.nl/kinderen/tips_ouders.html http://www.ssr.nl http://statline.cbs.nl/StatWeb/publication/?DM=SLNL&PA=37192&D1=0,16-32,4358&D2=2-l&HDR=G1&STB=T&VW=T

36

Rechten van kinderen bij echtscheiding

Recommend Documents