«G J»
Mededinging
motiveerd aan de rechtbank – ter attentie van de sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam – om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de vijf maanden volgend op de datum waarop dit vonnis wordt gewezen, 5.4. bepaalt dat de in de overwegingen opgevraagde informatie uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting aan de rechtbank – ter attentie van de sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam – en de wederpartij moet zijn toegestuurd, 5.5. houdt iedere verdere beslissing aan.
volgen hebben voor het verwijsgedrag van huisartsen hetgeen de mededinging zou kunnen belemmeren. De voorgenomen concentratie kan tevens effect hebben op de mogelijkheden voor toetreding voor verpleeghuiszorg in de regio. Het is echter niet aannemelijk dat de voorgenomen concentratie tussen de zorgverzekeraar en het ziekenhuis de mededinging zal belemmeren. Voor de concentratie is een vergunning vereist.1
Coo¨peratie Vlietland UA, en Vlietland Ziekenhuis. I. Melding 1. Op 5 mei 2009 heeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet. Hierin is medegedeeld dat Coo¨peratie Vlietland U.A. voornemens is zeggenschap te verkrijgen, in de zin van artikel 27, eerste lid, onder b, van de Mededingingswet, over Stichting Samenwerkende Schiedamse en Vlaardingse Ziekenhuizen. Stichting Samenwerkende Schiedamse en Vlaardingse Ziekenhuizen (hierna ook: Vlietland Ziekenhuis) zal daartoe worden omgezet in Vlietland Ziekenhuis B.V. [...]
Mededinging
45 Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit 18 februari 2010, nr. 6669/194 (Don) Noot B.M.M. Reuder en I.W. VerLoren van Themaat
II. Partijen 3. Coo¨peratie Vlietland U.A. (hierna: Coo¨peratie Vlietland) [...] zal als leden hebben Stichting Phoenix, Sint Liduinastichting, Stichting Argos Zorggroep, Stichting Zorgcombinatie Nieuwe Maas, Stichting Zorggroep Eerste Lijn, Vereniging Medische Staf Vlietland Ziekenhuis en Vereniging Medewerkers Vlietland Ziekenhuis i.o. 4. De belangrijkste economische activiteit van Coo¨peratie Vlietland zal vooralsnog het houden van de aandelen in het Vlietland Ziekenhuis zijn. Coo¨peratie Vlietland zal zelf geen producten of diensten op de markt aanbieden. [...] 5. Stichting Phoenix (hierna ook: DSW) is een stichting naar Nederlands recht. Stichting Phoenix houdt 100% van de aandelen in DSW
Voorgenomen concentratie. Verticale relaties. Zeggenschap zorgverzekeraar over ziekenhuis. Geen belemmering mededinging. Verwijzing huisartsen vormt belemmering. Effent toetreding verpleeghuiszorg. Vergunningsplicht. [Mw art. 27 lid 1 onder b] Bij de NMa is de voorgenomen concentratie gemeld van de Coo¨peratie Vlietland om zeggenschap te verkrijgen over het Vlietland Ziekenhuis. De coo¨peratie, met verschillende leden waaronder een zorgverzekeraar (Stichting Phoenix), een coo¨peratie van huisartsen en een stichting op het gebied van de ouderenzorg, zal enig aandeelhouder worden van het Vlietland Ziekenhuis. Stichting Phoenix heeft een blokkerende stem binnen de coo¨peratie. De Raad concludeert dat als gevolg van de voorgenomen concentratie diverse verticale relaties zullen ontstaan tussen de leden van coo¨peratie. Dit kan ge-
www.sdu-gj.nl
Sdu Uitgevers
45
1.
Dit besluit is verkort opgenomen. Voor de volledige versie wordt verwezen naar www.nmanet.nl.
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
323
45
«G J»
Ziektekostenverzekeringen N.V., DSW Assurantie¨n B.V., DSW Holding B.V. en Delphi R&D B.V. [...] OWM DSW Zorgverzekeraar U.A. en OWM Stad Holland Zorgverzekeraar U.A. maken [...] deel uit van dezelfde economische eenheid als Stichting Phoenix en haar dochtermaatschappijen. [...] 6. Sint Liduinastichting (hierna: Frankelandgroep) is een stichting naar Nederlands recht. [...] De Frankelandgroep is actief op het gebied van extramurale (ouderen)zorg (huishoudelijke verzorging en persoonlijke verzorging en verpleging) en intramurale (ouderen)zorg (verpleeg- en verzorgingshuiszorg). De Frankelandgroep is werkzaam in de AWBZregio Nieuwe Waterweg Noord (hierna ook: NWN).2 7. Stichting Argos Zorggroep (hierna: Argos) is een stichting naar Nederlands recht. Argos is actief op het gebied van intra- en extramurale (ouderen)zorg. [...] Argos is werkzaam in de AWBZ-regio’s Nieuwe Waterweg Noord, Rotterdam en Zuid-Hollandse eilanden. 8. Stichting Zorgcombinatie Nieuwe Maas (hierna: ZNM) is een stichting naar Nederlands recht. ZNM is actief op het gebied van intra- en extramurale (ouderen)zorg in Vlaardingen (dat behoort tot de regio NWN). ZNM biedt haar diensten aan vanuit een verpleegen reactiveringscentrum, een zorgcentrum, twee woonhavens, een dagcentrum voor laagdrempelige psychogeriatrische dagbehandeling en in de toekomst appartementen voor jongeren met niet aangeboren hersenletsel (verpleeghuis). 9. Stichting Zorggroep Eerste Lijn (hierna ook: ZEL) [...] heeft als enige activiteit het lidmaatschap van Coo¨peratie Vlietland. Deze stichting vormt een personele unie met ZEL Beheer BV doordat de leden van de Raad van Commissarissen van ZEL Beheer BV tevens het bestuur vormen van Stichting Zorggroep Eerste Lijn. Huisartsen Coo¨peratie WSD en Stichting Phoenix houden ieder een gelijk aantal prioriteitsaandelen in ZEL Beheer B.V. Tevens zijn binnen Stichting Zorggroep Eerste Lijn twee van de vier bestuurders afkomstig van Huisartsen Coo¨peratie WSD en twee van Stichting Phoenix; besluiten worden binnen het bestuur genomen met volstrekte meerder-
2.
Mededinging
heid van stemmen. Huisartsen Coo¨peratie WSD is een coo¨peratieve vereniging, waarvan huisartsen uit de AWBZ-regio’s NWN en Delft, Westland en Oostland (hierna ook: DWO)3 lid kunnen worden. ZEL Beheer B.V. is een platform voor ondersteuning van huisartsenpraktijken in de regio’s NWN en DWO. ZEL Beheer B.V. sluit contracten af met verzekeraars over keten-DBC’s voor chronische zorg, waaronder een keten-DBC voor diabetes. 10. Vereniging Medische Staf Vlietland Ziekenhuis is [...] een overkoepelend orgaan voor de medisch specialisten in het Vlietland Ziekenhuis. [...] 11. Vereniging Medewerkers Vlietland Ziekenhuis i.o. [...] zal een overkoepelend orgaan zijn voor het personeel in het Vlietland Ziekenhuis. [...] 12. Het Vlietland Ziekenhuis is [...] is een algemeen ziekenhuis en actief in het aanbieden van medisch-specialistische klinische en poliklinische zorg.4 Het Vlietland Ziekenhuis biedt zorg aan vanuit e´e´n hoofdlocatie in Schiedam en vanuit een buitenpoli in Maassluis. III. De gemelde operatie 13. De gemelde operatie is vastgelegd in een ‘‘Beslisdocument en Samenwerkingsovereenkomst tussen Stichting Argos Zorggroep, Sint Liduinastichting, Stichting Zorggroep Eerste Lijn, Stichting Phoenix, Medische Staf Vlietland Ziekenhuis, Medewerkers Vlietland Ziekenhuis, Stichting Zorgcombinatie Nieuwe Maas en Stichting Samenwerkende Schiedamse en Vlaardingse Ziekenhuizen’’ van 23 december 2008 (hierna: Beslisdocument en Samenwerkingsovereenkomst). Hierin is geregeld dat de Stichting Samenwerkende Schie-
De AWBZ-regio NWN bestaat uit de gemeenten Vlaardingen, Schiedam en Maassluis.
De AWBZ-regio DWO bestaat uit de gemeenten Delft, Westland, Midden Delfland, Pijnacker Nootdorp en Lansingerland. Het Vlietland Ziekenhuis biedt de volgende specialismen aan: anesthesiologie, algemene heelkunde, allergologie, cardiologie, dermatologie, dialyse gynaecologie, hematologie, interne geneeskunde, kaakchirurgie, kindergeneeskunde, klinische chemie, kno, klinische geriatrie, klinische oncologie, klinische pathologie, maag-, darm- en leverziekten, medische microbiologie, nefrologie, neurochirurgie, neurologie, nierziekten, nucleaire geneeskunde, oogheelkunde, orthopedie, plastische chirurgie, psychiatrie, pulmonologie, radiodiagnostiek, reumatologie, revalidatie, urologie, longchirurgie, vaatchirurgie.
324
Sdu Uitgevers
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
3.
4.
www.sdu-gj.nl
«G J»
Mededinging
damse en Vlaardingse Ziekenhuizen wordt omgezet in Vlietland Ziekenhuis B.V., dat Coo¨peratie Vlietland wordt opgericht door de in punt 3 genoemde partijen en dat Coo¨peratie Vlietland enig aandeelhouder zal worden in Vlietland Ziekenhuis B.V. 14. De zeven [...] leden van Coo¨peratie Vlietland hebben in totaal elf stemmen in de algemene ledenvergadering van de coo¨peratie. Stichting Phoenix heeft zelf vier stemmen en inclusief de stem van ZEL vijf stemmen. Argos heeft twee stemmen en de overige leden hebben ieder e´e´n stem. Blijkens artikel 22 van de overgelegde concept-statuten van Coo¨peratie Vlietland d.d. 25 maart 2009 worden alle besluiten in de algemene ledenvergadering genomen met tweederde meerderheid van de uitgebrachte stemmen, met dien verstande dat deze meerderheid bij een positief besluit altijd ten minste drie leden dient te omvatten. Besluiten worden slechts genomen in een vergadering waar tweederde van de stemgerechtigde leden aanwezig dan wel vertegenwoordigd is. Stichting Phoenix heeft aldus binnen de algemene ledenvergadering van Coo¨peratie Vlietland een blokkerende stem. Derhalve zal Stichting Phoenix in Coo¨peratie Vlietland over (negatieve) uitsluitende zeggenschap beschikken. Geen van de andere leden heeft zeggenschap in Coo¨peratie Vlietland. [...] IV. Toepasselijkheid van het concentratietoezicht 16. [...] De [...] transactie leidt er toe dat Coo¨peratie Vlietland en daarmee Stichting Phoenix (DSW) uitsluitende zeggenschap verkrijgt over het Vlietland Ziekenhuis. 17. Betrokken ondernemingen zijn Coo¨peratie Vlietland, waarin Stichting Phoenix (DSW) uitsluitende zeggenschap heeft, en het Vlietland Ziekenhuis. 18. De vorming van Coo¨peratie Vlietland als zodanig is geen concentratie, aangezien uitsluitend Stichting Phoenix (negatieve) zeggenschap in Coo¨peratie Vlietland heeft.5 [...]
V. Beoordeling A. Relevante markten Inleiding 20. Tussen de partijen die deelnemen in Coo¨peratie Vlietland en het Vlietland Ziekenhuis bestaan diverse verticale relaties. [...] Deze verticale relaties [...] zullen hieronder kort worden beschreven alvorens wordt ingegaan op de afbakening van de relevante product- en geografische markten. Ziekenhuiszorg 21. Het Vlietland Ziekenhuis is een regionaal algemeen ziekenhuis dat zich richt op de bewoners van de regio die onder andere Schiedam, Vlaardingen, Maassluis, Hoek van Holland en Rotterdam-West omvat. [...] Zorgverzekeringen 22. DSW is een landelijk opererende zorgverzekeraar. [...] 23. DSW koopt ten behoeve van haar verzekerden zorg in bij onder meer het Vlietland Ziekenhuis. Tussen DSW en het Vlietland Ziekenhuis bestaat aldus een zogenoemde verticale relatie.6 [...] Huisartsenzorg en intra- en extramurale (ouderen)zorg 27. Argos, Frankelandgroep, ZNM en ZEL krijgen geen zeggenschap in Coo¨peratie Vlietland (zie punt 14). Deelname van deze partijen in Coo¨peratie Vlietland vormt echter een integraal onderdeel van de gemelde transactie, zijnde de verkrijging van zeggenschap door Coo¨peratie Vlietland in het Vlietland Ziekenhuis. De Raad dient de mogelijke gevolgen voor de mededinging daarvan derhalve in de beoordeling van deze zaak te betrekken.7 Er
6.
De diverse andere leden van Coo¨peratie Vlietland zullen als gevolg van hun lidmaatschap geen zeggenschap in Coo¨peratie Vlietland noch in elkaar krijgen.
DSW beheert daarnaast de zorgkantoren in Nieuwe Waterweg Noord en in Delft Westland Oostland; zorgkantoren kopen zorg in die op grond van de AWBZ vergoed wordt. Zie voor eenzelfde benadering het besluit van 13 september 2004 in zaak 4100/Sdu-Ten Hagen & Stam, punt 32 e.v., en de beschikking van de Europese Commissie van 2 april 2003 in zaak COMP/M.2876Newscorp/Telepiu`, waarin de Commissie heeft geconcludeerd dat bij de beoordeling van die concentratie ook een minderheidsdeelneming van een derde (niet betrokken) partij, die onlosmakelijk ver-
www.sdu-gj.nl
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
7.
5.
45
Sdu Uitgevers
325
«G J»
45
bestaan diverse (verwijs)relaties tussen Argos, Frankelandgroep, ZNM en (de aan) ZEL (gelieerde huisartsen) enerzijds en het Vlietland Ziekenhuis anderzijds. Meldende partijen merken in het ‘‘Beslisdocument en samenwerkingsovereenkomst’’ op dat de ratio om in Coo¨peratie Vlietland te participeren de vorming van een brede zorgketen voor alle inwoners in de regio is. Gelet op het voorgaande is het van belang na te gaan in hoeverre van de deelname van voornoemde geen zeggenschap hebbende ondernemingen8 in Coo¨peratie Vlietland mededingingsbeperkende effecten te verwachten zijn als gevolg van de verkrijging van zeggenschap door Coo¨peratie Vlietland in het Vlietland Ziekenhuis. Hierbij zal worden ingegaan op die markten waarop de activiteiten van deze ondernemingen in een verticale relatie staan tot de markt voor ziekenhuiszorg. Dit zijn de markten voor verzorgingshuiszorg, verpleeghuiszorg, verzorging en verpleging, huishoudelijke verzorging en huisartsenzorg. Relevante productmarkten Ziekenhuiszorg 28. In eerdere besluiten9 is op grond van overwegingen met betrekking tot vraag- en aanbodsubstitutie en verschillen in toetredingsdrempels uitgegaan van het bestaan van aparte relevante productmarkten voor klinische en niet-klinische ziekenhuiszorg. [...] 29. Het Vlietland Ziekenhuis heeft geen ‘‘unieke’’ medische specialismen waarmee zij zich van de omliggende ziekenhuizen onderscheidt, aldus partijen. [...] 30. Gelet op het gestelde in de voorgaande punten zal in onderhavige zaak bij de beoordeling worden uitgegaan van aparte relevante productmarkten voor klinische algemene zie-
8.
9.
bonden is aan de transactie, dient te worden betrokken. De Vereniging Medische Staf Vlietland Ziekenhuis en de Vereniging Medewerkers Vlietland Ziekenhuis i.o. ontplooien geen economische activiteiten. Zij vormen derhalve geen ondernemingen en zullen daarom niet in de verdere beoordeling worden betrokken. Zie het besluit van 25 maart 2009 in zaak 6424/Ziekenhuis Walcheren-Oosterscheldeziekenhuizen, punten 12 tot en met 17 en het besluit van 8 juni 2005 in zaak 3897/Ziekenhuis Hilversum-Ziekenhuis Gooi-Noord, punten 20 tot en met 48.
326
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
Mededinging
kenhuiszorg en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg. Zorgverzekeringen 33. [...] In onderhavige zaak zal [...] worden uitgegaan van e´e´n markt voor zorgverzekeringen. Inkoop van ziekenhuiszorg 34. In eerdere besluiten10 is niet apart ingegaan op de positie van verzekeraars op de vraagzijde van de markt (inkoop van zorg) mede gezien de nauwe samenhang met hun positie aan de aanbodzijde van de markt voor zorgverzekeringen. Deze benadering is in lijn met het visiedocument11 over inkoopmacht. Deze eerdere besluiten betroffen concentraties tussen zorgverzekeraars onderling, terwijl de voorliggende zaak een concentratie tussen een zorgverzekeraar en een ziekenhuis is, waarover de NMa niet eerder een besluit heeft genomen. Juist de relatie met de inkoop van zorg is hier primair in het geding. In onderhavige zaak zou de zorgverzekeraar zijn positie op de verkoopmarkt kunnen versterken als gevolg van de zeggenschap die hij in een zorgaanbieder verkrijgt (en omgekeerd zou het ziekenhuis zijn positie op de zorgmarkt kunnen versterken als gevolg van de nauwe relatie met een zorgverzekeraar). Gelet op de verticale relatie tussen DSW en het Vlietland Ziekenhuis zal in onderhavige zaak afzonderlijk op de inkoop van ziekenhuiszorg door de zorgverzekeraar worden ingegaan. Huisartsenzorg 35. De zorg die door huisartsen wordt aangeboden voorziet in een specifieke vraag van de patie¨nt, waarin gelet op de breedte van het aanbod niet eenvoudig door andere aanbieders voorzien kan worden. In de onderhavige zaak zal ervan worden uitgegaan dat de zorg die huisartsen aanbieden een afzonderlijke productmarkt vormt.
10. Zie het besluit in zaak 6128/Achmea-Agis, reeds aangehaald, punt 24, en het besluit van 9 oktober 2006 in zaak 5682/Delta Lloyd-Agis-Menzis, punt 34. 11. Zie ‘Visiedocument Inkoopmacht’, NMa, december 2004 (inmiddels is in januari 2010 een aanvullend document uitgebracht).
Sdu Uitgevers
www.sdu-gj.nl
Mededinging
Intra- en extramurale (ouderen)zorg 36. Evenals in eerdere besluiten12 wordt in de onderhavige zaak uitgegaan van afzonderlijke markten voor verzorgingshuiszorg, verpleeghuiszorg (waarbinnen een nader onderscheid bestaat naar psychogeriatrische zorg en somatische zorg), persoonlijke verzorging en verpleging en huishoudelijke verzorging. Relevante geografische markten Ziekenhuiszorg – Opvattingen partijen en marktpartijen 37. Partijen hebben aangegeven dat het Vlietland Ziekenhuis een regionaal ziekenhuis is dat zich richt op de bewoners van een regio die onder andere de gemeenten Schiedam, Vlaardingen, Maassluis, Hoek van Holland en Rotterdam-West omvat.13 38. Partijen [...] zijn van mening dat de geografische markt ten minste het werkgebied van het Vlietland Ziekenhuis omvat. 39. Diverse geraadpleegde zorgverzekeraars geven aan dat vanuit het geografische gebied NWN op beperkte afstand en reistijd alternatieve ziekenhuizen voor het Vlietland Ziekenhuis voorhanden zijn. In hoeverre hun verzekerden bereid zijn daar naartoe te reizen is hun niet in alle gevallen bekend. Hiernaar zou onderzoek gedaan kunnen worden, aldus deze verzekeraars. – Beoordeling 40. In twee eerdere besluiten over voorgenomen concentraties tussen ziekenhuizen in de Rotterdamse regio heeft de NMa de omvang van de relevante geografische markt voor klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg in het midden gelaten.14 41. Voor de bepaling van de relevante geografische markt in de onderhavige zaak is het van
12. Zie het besluit van 1 april 2008 in zaak 6141/Evean Groep-Philadelphia-Woonzorg Nederland, punten 12 en 13. 13. Jaardocument 2008 van het Vlietland Ziekenhuis, p. 10. 14. Zie het besluit in zaak 6115/Stichting Schiedamse en Vlaardingse Ziekenhuizen-Medisch Centrum Rijnmond Zuid, reeds aangehaald, punt 12 en het besluit van 8 juni 2005 in zaak 5047/Erasmus MC-Havenziekenhuis, punt 32.
www.sdu-gj.nl
Sdu Uitgevers
«G J»
45
belang om een indicatie te krijgen van de uitwijkmogelijkheden naar omliggende ziekenhuizen en het verwachte uitwijkgedrag (na kwaliteitsverlaging en/of prijsverhoging) van patie¨nten die woonachtig zijn in de nabijheid van het Vlietland Ziekenhuis. Hierbij merkt de NMa op dat er geen theoretisch perfecte methode is om een relevante geografische markt voor ziekenhuiszorg af te bakenen. De NMa maakt gebruik van inzichten uit meerdere informatiebronnen en uit de resultaten van analyses. Dit betreft informatie over bestaande herkomstgegevens van patie¨nten in het Vlietland Ziekenhuis, de bestaande, feitelijke keuzes voor ziekenhuizen door inwoners woonachtig in de omgeving van het Vlietland Ziekenhuis en een analyse van reistijden en afstanden naar andere omliggende ziekenhuizen. Herkomstgegevens van patie¨nten 42. Uit een door partijen verstrekt overzicht van de herkomst van patie¨nten volgt dat de patie¨nten in het Vlietland Ziekenhuis voornamelijk uit de regio NWN, te weten Schiedam, Vlaardingen en Maassluis, afkomstig zijn. In het jaar 2008 was [80-90]% van de opgenomen patie¨nten (klinische ziekenhuiszorg) in het Vlietland Ziekenhuis afkomstig uit deze drie gemeenten. Voor poliklinische behandelingen en dagopnames (niet-klinische ziekenhuiszorg) was [80-90]% van de patie¨nten afkomstig uit dit gebied. Indien patie¨nten afkomstig uit Hoek van Holland, Maasland en de deelgemeenten Delfshaven en Overschie van de gemeente Rotterdam worden meegeteld stijgen de percentages tot bijna [90100]% voor klinische algemene ziekenhuiszorg en ruim [90-100]% voor niet-klinische algemene ziekenhuiszorg.15 De cijfers uit de LMR16 komen overeen met de door het Vliet-
15. Ter informatie: voor de verschillende medische specialismen van het Vlietland Ziekenhuis wijkt de herkomst van de patie¨nten op basis van de gegevens van het Vlietland Ziekenhuis voor het jaar 2007 niet structureel af van het totaal: afhankelijk van het medisch specialisme komt tussen de [80% en 90]% van de patie¨nten uit het geografisch gebied NWN. 16. De landelijke medische registratie (hierna: LMR), waarvoor ziekenhuizen informatie over het aantal behandelingen van patie¨nten en de herkomst van deze patie¨nten aandragen.
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
327
45
«G J»
land Ziekenhuis verstrekte gegevens. In 2008 was [80-90]% van de patie¨nten voor klinische ziekenhuiszorg van het Vlietland Ziekenhuis afkomstig uit NWN. Voor niet-klinische ziekenhuiszorg was dit in 2008 [80-90]%. De cijfers uit de LMR geven voor het jaar 2007 een vergelijkbaar beeld. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de patie¨nten van het Vlietland Ziekenhuis voornamelijk afkomstig zijn uit de regio NWN en dat dit een meerjarig beeld is. Keuzes voor ziekenhuizen 43. De NMa heeft, via Prismant, van Dutch Hospital Data de herkomstgegevens op postcodeniveau van patie¨nten voor klinische en niet-klinische ziekenhuiszorg van het Vlietland Ziekenhuis en van negen omliggende ziekenhuizen ter beschikking gekregen voor de geografische gebieden NWN, DWO, AWBZregio Rotterdam en Zuid-Hollandse eilanden. Uit het overzicht heeft de NMa voor de jaren 2007 en 2008 herleid welke ziekenhuizen patie¨nten uit een bepaald geografisch gebied kiezen voor klinische en niet-klinische ziekenhuiszorg. Voor klinische ziekenhuiszorg ging [20-30]% van de patie¨nten uit NWN in 2008 naar een alternatief ziekenhuis;17 voor niet-klinische ziekenhuiszorg was dit percentage eveneens [20-30]%. 44. [...] Uit het onderzoek van de NZa volgen vergelijkbare resultaten voor de herkomst van patie¨nten in het Vlietland Ziekenhuis en de ziekenhuizen in de omgeving hiervan. Reistijden en -afstanden 45. De reistijden en -afstanden tot een ziekenhuis vormen een indicatie voor de uitwijkmogelijkheden van patie¨nten naar alternatieve ziekenhuizen in de omgeving van het Vlietland Ziekenhuis. Een reistijdenanalyse geeft inzicht in de reistijden tussen de woonplaats van een patie¨nt, een ziekenhuislocatie en (eventueel) andere ziekenhuizen in de omgeving. Het verschil in reistijden en -afstanden wordt meetbaar gemaakt door na te gaan welke tijd en afstand patie¨nten extra moeten reizen wanneer zij niet naar het Vlietland Ziekenhuis (kunnen) 17. Voor klinische en niet-klinische ziekenhuiszorg gaan patie¨nten naast het Vlietland Ziekenhuis voornamelijk naar het Erasmus MC en het St. Franciscus Gasthuis.
328
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
Mededinging
gaan, maar naar een alternatief ziekenhuis (moeten) gaan. Een zogenaamde bypass is gedefinieerd als het verschil tussen de reistijd tot het dichtstbijzijnde ziekenhuis en de reistijd tot het Vlietland Ziekenhuis ten opzichte van de woonplaats van de patie¨nt in kwestie. 46. Tabel 1 biedt een overzicht van de reistijden en -afstanden per auto tot het Vlietland Ziekenhuis, het dichtstbijzijnde alternatieve ziekenhuis en de dichtstbijzijnde polikliniek (niet gelieerd aan het Vlietland Ziekenhuis) voor een selectie van locaties in de nabijheid van het Vlietland Ziekenhuis en de extra reistijd vanuit deze locaties naar omliggende ziekenhuizen. Deze locaties betreffen het centrum van de woonplaats of wijk in een grotere plaats.18 Tabel 1 Reistijden vanaf diverse locaties naar hoofdlocatie Vlietland Ziekenhuis en alternatieven [...]
Uit de selectie blijkt dat voor iedere locatie in de nabijheid van het Vlietland Ziekenhuis binnen maximaal 6 minuten extra reistijd een alternatief ziekenhuis en/of polikliniek voor het Vlietland Ziekenhuis bereikbaar is. – Conclusie 47. Uit het bovenstaande leidt de NMa af dat de relevante geografische markt voor klinische algemene ziekenhuiszorg en de relevante geografische markt voor niet-klinische algemene ziekenhuiszorg ten minste de regio NWN (zie voetnoot 3) is, maar mogelijk (veel) ruimer is. Op basis van de beschikbare gegevens en de ter beschikking staande methoden is het niet mogelijk om de markt voor klinische algemene 18. Voor de onderhavige zaak is het van belang om een indicatie te krijgen van de orde van grootte van de extra reistijd voor patie¨nten, woonachtig in de nabijheid van het Vlietland Ziekenhuis, mocht de toegang tot het Vlietland Ziekenhuis niet meer verzekerd zijn. Deze reistijdenanalyse is eenvoudiger van opzet dan eerdere analyses in zaken waarin sprake is van een horizontale concentratie tussen twee ziekenhuizen (zie bijvoorbeeld zaak 5935/Laurentius Ziekenhuis-St. Jans Gasthuis). De NMa heeft geen indicaties dat er locaties zijn waar vandaan de extra reistijd (veel) meer is; om deze reden zijn de resultaten uit deze eenvoudige, indicatieve analyse toereikend en is een uitvoerige analyse niet noodzakelijk.
Sdu Uitgevers
www.sdu-gj.nl
Mededinging
ziekenhuiszorg en de markt voor niet-klinische algemene ziekenhuiszorg meer precies af te bakenen. 48. In een eventuele vergunningsfase zal onderzocht kunnen worden in hoeverre een prijsverhoging en/of een verlaging van de kwaliteit door het Vlietland Ziekenhuis, of mogelijk andere factoren (zie de punten 113 tot en met 143), van invloed zijn op het reisgedrag van patie¨nten. Hierbij zal in aanmerking worden genomen dat de extra reistijd naar andere ziekenhuizen voor patie¨nten vanuit de omgeving van het Vlietland Ziekenhuis beperkt is. Zorgverzekeringen 49. De NMa heeft in eerdere besluiten19 geconcludeerd dat recente ontwikkelingen wijzen op een landelijke markt voor zorgverzekeringen. In deze besluiten is tevens rekening gehouden met de mogelijkheid dat de markt zich provinciaal gaat ontwikkelen als gevolg van het zogenaamde regionale mechanisme, waardoor het relevante geografische gebied mogelijk op provinciaal niveau kan liggen. In het besluit van 9 oktober 2006 in zaak 5682/Delta Lloyd-Agis-Menzis, punt 46, heeft de NMa meer specifiek gesteld dat voor de provincies Noord-Holland, Zuid-Holland en Utrecht kan worden vastgesteld dat het op basis van een hoge overstapbereidheid, het aanbod van collectieve contracten en de afwezigheid van provinciepolissen alsmede de relatief geringe mate van concentratie van zorgverzekeraars in die provincies, aannemelijk is dat in deze provincies de concurrentie¨le omstandigheden ongeveer gelijk zijn; deze provincies behoefden daarom niet als aparte geografische markten te worden beschouwd; de landelijke marktverhoudingen werden in die zaak als maatgevend beschouwd. 50. Volgens partijen heeft DSW (inclusief OWM Stad Holland Zorgverzekeraar U.A.) eind 2008 411.050 verzekerden. Zoals al vermeld is DSW een landelijk opererende zorgverzekeraar met een verzekerdenpopulatie die zich concentreert in de regio Delft Westland Oostland en Nieuwe Waterweg Noord. Onderstaande tabel uit het Maatschappelijk ver-
19. Zie het besluit in zaak 6128/Achmea-Agis, reeds aangehaald, punt 27 en het besluit in zaak 5682/Delta Lloyd-Agis-Menzis, reeds aangehaald, punt 45.
www.sdu-gj.nl
Sdu Uitgevers
«G J»
45
slag 2008-DSW Zorgverzekeraar geeft de geografische spreiding van de verzekerden van DSW, exclusief de verzekerden van OWM Stad Holland Zorgverzekeraar U.A., weer per 31 december 2008. Tabel 2 Geografische spreiding van verzekerden van DSW (exclusief Stad Holland) 2008 [...]
51. Uit informatie van de NZa20 over het aantal verzekerden van DSW (inclusief OWM Stad Holland Zorgverzekeraar U.A.) blijkt dat circa e´e´n derde van de bij DSW verzekerde klanten woonachtig is in Schiedam, Vlaardingen en Maassluis. Nog e´e´n derde van de verzekerden woont in de regio Delft Westland Oostland. DSW behaalt in een gebied dat bestaat uit Schiedam, Vlaardingen en Maassluis een marktaandeel van circa [50-60]% van de verzekerden en in een gebied dat bestaat uit Delft Westland Oostland van circa [30-40]%. Zorgverzekeraar DSW heeft dus regionaal een sterke positie op de markt voor zorgverzekeringen, terwijl zij provinciaal en landelijk een kleine positie inneemt. DSW biedt een landelijk dekkende polis aan, maar geen collectieve contracten. Verder kan worden geconstateerd dat in de praktijk het switchpercentage van verzekerden in 2008 landelijk is gedaald tot ongeveer 3,5% van de verzekerden ondanks prijsverschillen in de basisverzekering.21 52. In de onderhavige zaak, die een verticale integratie tussen een zorgverzekeraar en een zorgaanbieder behelst, zullen de effecten van de voorgenomen concentratie op de verzekeringsmarkt primair worden beoordeeld aan de hand van de effecten op en de geografische omvang van de inkoopmarkt van ziekenhuiszorg (zie punt 53). Inkoop van ziekenhuiszorg 53. Het is voor een zorgverzekeraar van belang om voor zijn verzekerden zorg in te kopen in een gebied dat voor de verzekerde relevant is, met andere woorden dat dezelfde omvang heeft als de markten van de diverse typen aangeboden zorg. [...] 54. In de onderhavige zaak, die een verticale
20. Bron: NZa, Monitor zorgverzekeringsmarkt 2008. 21. Bron: NZa, Ibidem.
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
329
«G J»
45
relatie tussen een zorgverzekeraar en een ziekenhuis betreft, zal ter bepaling van de geografische omvang van de inkoopmarkt van zorg worden aangesloten bij de geografische omvang van de markt voor ziekenhuiszorg. Dit geografisch gebied omvat ten minste het gebied NWN, maar is mogelijk veel ruimer (zie de punten 37 tot en met 48). Huisartsenzorg 55. Huisartsenzorg wordt als regel geleverd in een beperkt gebied rondom de huisartsenpraktijk. De aan ZEL gelieerde huisartsen zijn gevestigd in de regio’s NWN en DWO. De effecten van de relatie tussen de aan ZEL gelieerde huisartsen en het Vlietland Ziekenhuis zullen het grootst kunnen zijn in het gebied waar hun aantrekkingsgebieden overlappen. De exacte omvang van de relevante geografische markt voor klinische en niet-klinische ziekenhuiszorg is in de punten 37 tot en met 48 niet bepaald. In het voorgaande is voor ziekenhuiszorg aangenomen dat de relevante geografische markt op zijn minst de regio NWN omvat, maar mogelijk een groter geografisch gebied beslaat. In een eventuele vergunningsfase zou onderzocht moeten worden in hoeverre een prijsverhoging en/of een verlaging van de kwaliteit door het Vlietland Ziekenhuis, of mogelijke andere factoren, waaronder het verwijsgedrag van de huisarts van invloed zijn op het reisgedrag van patie¨nten. Aangezien de exacte afbakening van de relevante geografische markt (vooralsnog) niet vaststaat en mede kan afhangen van het verwijsgedrag van de deelnemende huisartsen, die zowel in de regio NWN als DWO gevestigd zijn, zal de NMa bij de beoordeling van de mogelijke mededingingsbeperkende effecten van de concentratie als gevolg van de deelname van de aan ZEL gelieerde huisartsen met name het gebied NWN, maar ook de gebieden NWN en DWO tezamen bezien.
Mededinging
wijdte van de markt voor verzorgingshuiszorg en de markt voor verpleeghuiszorg beperkt is. [...] 57. [...] De mogelijke omvang van de markt wordt primair bepaald aan de hand van clie¨ntstromen. Zoals blijkt uit het onderzoek in eerdere zaken23 zou deze geografische omvang kunnen bestaan uit (i) de gemeente waarin het huis is gelegen, (ii) de gemeente waarin het huis is gelegen en een deel van de omliggende gemeenten (iii) de gemeente waarin het huis is gelegen en alle omliggende gemeenten. 58. De effecten van de verticale relatie tussen de instellingen voor intramurale (ouderen)zorg en het Vlietland Ziekenhuis (verwijsgedrag) zullen het grootst kunnen zijn in het gebied waar hun aantrekkingsgebieden overlappen. Het Vlietland Ziekenhuis trekt vrijwel geen patie¨nten aan uit de regio ten zuiden van de Maas. Omgekeerd stromen in de huizen ten zuiden van de Maas vrijwel geen patie¨nten in die afkomstig zijn uit het Vlietland Ziekenhuis. Uit de regio NWN komt [80-90]% respectievelijk [80-90]% van de klinische en niet-klinische patie¨nten van het Vlietland Ziekenhuis. Ook de clie¨nten van Argos-, Frankelandgroep- en ZNM-vestigingen boven de Maas komen overwegend uit de regio NWN (Vlaardingen, Schiedam en Maassluis). Voor de beoordeling van de effecten van de voorgenomen concentratie zal daarom worden uitgegaan van ten hoogste de AWBZ-regio NWN (Vlaardingen, Schiedam en Maassluis)24 als relevante geografische markt. In een mogelijke vergunningsfase zal voor zover noodzakelijk nader onderzoek naar de exacte omvang van de geografische markt gedaan kunnen worden. – Persoonlijke verzorging en verpleging 59. In eerdere besluiten is uitgegaan van een geografische markt voor persoonlijke verzorging en verpleging die ten minste het werkgebied van een gevestigde speler en ten hoogste
Intra- en extramurale (ouderen)zorg – Verzorgingshuiszorg en verpleeghuiszorg 56. Uit onderzoek dat is verricht in eerdere zaken22 is gebleken dat de geografische reik-
22. Zie het besluit van 1 april 2008 in zaak 6141/Evean Groep-Philadelphia-Woonzorg Nederland, punten 16 en 27.
330
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
23. Zie het besluit in zaak 6141/Evean Groep-Philadelphia-Woonzorg Nederland, reeds aangehaald, punten 18 en 28. 24. Wanneer uitgegaan zou worden van markten ter grootte van de afzonderlijke gemeenten blijven de conclusies hetzelfde aangezien de gezamenlijke positie van partijen per gemeente gelijk is aan hun positie in de drie gemeenten tezamen (punten 145 en 160).
Sdu Uitgevers
www.sdu-gj.nl
Mededinging
de AWBZ-regio omvat. [...] Voor de beoordeling van de effecten van de voorgenomen concentratie zal [...] worden uitgegaan van ten hoogste de AWBZ-regio NWN als relevante geografische markt. Het gestelde in punt 58 is hier van overeenkomstige toepassing. – Huishoudelijke verzorging 60. In een aantal recente besluiten heeft de NMa overwogen dat de invoering van de WMO (Wet Maatschappelijke Ondersteuning) ertoe heeft geleid dat de markt voor huishoudelijke verzorging mogelijk ruimer of enger is dan een AWBZ-regio. [...] Partijen hebben aangegeven dat vrijwel al hun klanten voor huishoudelijke verzorging bediend worden vanuit een vestiging die is gelegen in dezelfde gemeente als waar de klant woont. [...] Voor de beoordeling van de effecten van de voorgenomen concentratie zal [...] worden uitgegaan van de regio NWN als relevante geografische markt. Het gestelde in punt 58 is hier van overeenkomstige toepassing. B. Gevolgen van de concentratie Inleiding 61. De onderhavige concentratie betreft de verkrijging van zeggenschap door Coo¨peratie Vlietland in het Vlietland Ziekenhuis. Partijen merken op dat het lidmaatschap van Coo¨peratie Vlietland er niet toe leidt dat de leden niet meer zelfstandig op de onderscheiden relevante markten actief zijn. Concreet betekent dit dat Argos, Frankelandgroep en ZNM met elkaar zullen blijven concurreren om de gunst van de clie¨nt, aldus partijen. Partijen merken verder op dat de ratio om in Coo¨peratie Vlietland te participeren de vorming van een brede zorgketen voor alle inwoners in de regio is. In het ‘‘Beslisdocument en samenwerkingsovereenkomst’’ staat hierover dat de deelnemende partijen beogen door middel van de strategische samenwerking in de zorgketen elkaar te versterken. Zij hebben een samenwerkingsverband voor ogen dat in eerste instantie van (keten)zorginhoudelijke aard is en in tweede instantie kan bijdragen aan diverse besparingen en continuı¨teit van het Vlietland Ziekenhuis. 62. In het onderhavige besluit dat ziet op de voorgenomen concentratie tussen Coo¨peratie Vlietland, waarin Stichting Phoenix/DSW zeggenschap heeft, en het Vlietland Ziekenwww.sdu-gj.nl
Sdu Uitgevers
«G J»
45
huis zal niet worden ingegaan op een mogelijke samenwerking25 tussen de leden van Coo¨peratie Vlietland onderling of tussen de aan Stichting ZEL gelieerde huisartsen onderling. De vraag of deze mogelijke onderlinge samenwerking toetsing aan artikel 6 van de Mededingingswet kan doorstaan is uitdrukkelijk geen onderwerp van dit besluit; hierover wordt geen uitspraak gedaan.26 63. Wel zal in het onderhavige besluit worden ingegaan op de mogelijke verticale relaties27 die als gevolg van de voorgenomen concentratie zullen ontstaan tussen de diverse leden van Coo¨peratie Vlietland en het Vlietland Ziekenhuis. Dit geldt ook voor de ondernemingen die lid zijn zonder zeggenschap te hebben (zie punt 27 voor een nadere motivering). Beoordelingskader voor verticale relaties 64. In de Richtsnoeren voor de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen28 wordt benadrukt dat bij niet-horizontale concentraties de kans dat zij de daadwerkelijke mededinging op significante wijze kunnen belemmeren doorgaans kleiner is dan bij horizontale concentraties. Ten eerste omdat niet-horizontale concentraties doorgaans niet leiden tot het verlies van directe concurrentie tussen partijen op dezelfde relevante markt en ten tweede omdat
25. Blijkens de concept statuten van Coo¨peratie Vlietland d.d. 25 maart 2009 vervult de coo¨peratie onder meer de volgende functies: het ontwikkelen van een gezamenlijk strategisch beleid met zorgaanbieders, het verrichten van activiteiten op het gebied van innovatie in de zorg alsmede het bevorderen van kennisuitwisseling op het gebied van zorg, het realiseren van kwaliteitsverbetering in de zorg ten behoeve van de clie¨nten in de zorg. Maatschappelijk verslag 2007, p. 33: Zorgbrede ontwikkelingen op regionaal niveau worden geagendeerd in de Regionale Commissie Gezondheidszorg Delft Westland Oostland (RCG DWO) en de Regionale Commissie Nieuwe Waterweg Noord (RCG NWN). 26. De leden van Coo¨peratie Vlietland zijn zelf verplicht om te voldoen aan de bepalingen van de Mededingingswet. 27. Verticale afspraken tussen de leden van Coo¨peratie Vlietland en het Vlietland Ziekenhuis kunnen eveneens in strijd zijn met artikel 6 van de Mededingingswet. 28. Pb EU C265/6 van 18-10-2008.
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
331
45
«G J»
zij aanzienlijke ruimte voor efficie¨ntieverbeteringen bieden. Verticale integratie kan bijvoorbeeld leiden tot een versterkte prikkel om prijzen te verlagen en aanbod te verhogen, omdat de geı¨ntegreerde onderneming een groter aandeel van de opbrengsten hiervan ontvangt dan de twee afzonderlijke ondernemingen. 65. Een niet-horizontale concentratie kan evenwel onder bepaalde omstandigheden leiden tot marktafscherming; dit is elke situatie waarin als gevolg van de concentratie de toegang van daadwerkelijke of potentie¨le concurrenten tot voorzieningsbronnen (inputs) of afzetmarkten (klanten) wordt belemmerd of geblokkeerd, waardoor de mogelijkheid en/of de prikkel van deze ondernemingen om te concurreren wordt verminderd. Door een dergelijke marktafscherming kunnen de fuserende ondernemingen – en eventueel ook een aantal van hun concurrenten – in staat zijn de prijzen die zij de verbruikers rekenen op winstgevende wijze te verhogen. Dergelijke situaties komen neer op een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.29 Marktafschermende effecten kunnen zich aldus voordoen op de downstream markt en op de upstream markt. 66. Niet-horizontale concentraties vormen geen bedreiging voor de daadwerkelijke mededinging tenzij de nieuwe entiteit over een aanzienlijke mate van marktmacht beschikt (die niet noodzakelijkerwijs hoeft neer te komen op een machtspositie) op ten minste e´e´n van de betrokken markten. In punt 25 van voornoemde richtsnoeren staat dat het (behoudens bijzondere omstandigheden) onwaarschijnlijk is dat de Europese Commissie bezwaren zal hebben tegen niet-horizontale concentraties, wanneer het marktaandeel van de nieuwe entiteit na de concentratie op elk van de betrokken markten niet groter is dan 30% en de HHI na de fusie minder dan 2000 bedraagt.
29. Zie de Richtsnoeren voor de beoordeling van niethorizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen, punt 18. Verder kan een verticale concentratie leiden tot gecoo¨rdineerde effecten doordat het aantal daadwerkelijke concurrenten afneemt en de symmetrie van de aanwezige ondernemingen en de transparantie op de markt toenemen, punten 79 tot en met 90 van voornoemde richtsnoeren.
332
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
Mededinging
67. Om een voorgenomen concentratie te kunnen beoordelen op haar gevolgen voor de mededinging, dient verder te worden geanalyseerd in hoeverre partijen na de concentratie de mogelijkheid en de prikkel hebben om markten af te schermen. Vervolgens dient te worden beoordeeld welk effect de marktafscherming naar verwachting kan hebben op de mededinging (punten 33 tot en met 77 van voornoemde richtsnoeren). 68. Hierna zal achtereenvolgens worden ingegaan op de relatie tussen zorgverzekeraar DSW en het Vlietland Ziekenhuis, de relatie tussen huisartsen, gelieerd aan ZEL, en het Vlietland Ziekenhuis en de relatie tussen de intra- en extramurale instellingen voor (ouderen)zorg en het Vlietland Ziekenhuis. [...] Gevolgen van de concentratie 1. Zorgverzekeraar DSW en het Vlietland Ziekenhuis Inleiding 69. De exacte omvang van de relevante geografische markt voor klinische en niet-klinische ziekenhuiszorg en voor de inkoop van ziekenhuiszorg door zorgverzekeraars is in de punten 47 en 54 niet bepaald. In het voorgaande is aangenomen dat dit gebied op zijn minst de regio NWN omvat, maar mogelijk een groter geografisch gebied beslaat. De NMa gaat bij de beoordeling van mogelijke mededingingsbeperkende effecten van de concentratie uit van dit kleinst mogelijke gebied, te weten de regio NWN. Ziekenhuiszorg 70. Op de markten voor klinische en voor niet-klinische ziekenhuiszorg is de marktpositie van het Vlietland Ziekenhuis binnen de kleinst mogelijke relevante geografische markt, NWN, bepaald. Tevens zijn de marktaandelen binnen diverse andere ruimere geografische gebieden weergegeven in tabel 3. Uit het overzicht blijkt dat het marktaandeel van het Vlietland Ziekenhuis in de regio NWN zowel voor klinische als niet-klinische ziekenhuiszorg in 2008 [70-80]% is.
Sdu Uitgevers
www.sdu-gj.nl
Mededinging
Tabel 3: Marktaandelen Vlietland Ziekenhuis voor klinische en niet-klinische ziekenhuiszorg op basis van het aantal behandelingen, in mogelijk relevante geografische gebieden, 2008 [...] Aanbieden van zorgverzekeringen/inkoop van zorg 71. In Nederland heeft DSW op de markt voor zorgverzekeringen een marktaandeel van [0-5]% in 2008 op basis van het aantal verzekerden voor de basisverzekering. Het marktaandeel van DSW in de provincie Zuid-Holland ligt tussen de [10-20]%. In Nederland en de provincie Zuid- Holland neemt DSW op de markt voor zorgverzekeringen dus een beperkte positie in. 72. De positie van DSW op de zorgverzekeringsmarkt binnen de mogelijk relevante geografische markten binnen de provincie ZuidHolland is bepaald op basis van door de NZa verstrekte gegevens over de zorgverzekeringsmarkt. [...] In tabel 4 worden de marktaandelen weergeven voor dezelfde geografische gebieden als in de voorgaande tabel. Tabel 4: Marktaandelen voor basisverzekering op basis van het aantal verzekerden in mogelijk relevante geografische gebieden, 2008 [...]
73. In de regio NWN heeft DSW op de zorgverzekeringsmarkt een hoog marktaandeel van tussen de 50% en 60%. De positie van DSW op de inkoopmarkt van zorg is een afgeleide van haar positie op de zorgverzekeringsmarkt. Daarbij volgt uit de overgelegde cijfers van de meldende partijen en de gegevens van de LMR30 dat het inkoopaandeel van DSW in het Vlietland ziekenhuis circa [50-60]% is. 74. Zowel het marktaandeel van het Vlietland Ziekenhuis als het marktaandeel van DSW, wat betreft de zorgverzekeringsmarkt en de inkoop van zorg, op de kleinst mogelijke relevante geografische markt, NWN, ligt ruim boven de 30%. Om deze reden wordt hieronder onderzocht in hoeverre DSW en het Vlietland Ziekenhuis na de concentratie de mogelijkheid en de prikkels hebben om markten af te schermen. Vervolgens wordt beoordeeld welk
30. Zie voetnoot 15.
www.sdu-gj.nl
Sdu Uitgevers
«G J»
45
effect de marktafscherming naar verwachting kan hebben op de mededinging. Daarbij wordt eerst ingegaan op de mogelijke uitsluiting door DSW van andere ziekenhuizen dan het Vlietland Ziekenhuis en vervolgens op de mogelijk uitsluiting door het Vlietland Ziekenhuis van andere verzekeraars dan DSW. Mogelijke uitsluiting van ziekenhuizen Inleiding 75. De concentratie heeft mogelijk een uitsluiting van andere ziekenhuizen dan het Vlietland Ziekenhuis tot gevolg, als door sturing vanuit de kant van DSW verzekerden van DSW voortaan minder of geen zorg meer (kunnen) afnemen bij andere ziekenhuizen dan het Vlietland Ziekenhuis. Deze inperking kan mogelijk tot stand komen door het afsluiten van een exclusief contract tussen DSW en het Vlietland Ziekenhuis waardoor verzekerden geen ziekenhuiszorg meer kunnen afnemen bij andere ziekenhuizen. Een andere mogelijkheid is het selectief contracteren van het Vlietland Ziekenhuis door DSW, waarbij de vergoeding van ziekenhuiszorg voor verzekerden voor niet-gecontracteerde zorg (bij andere ziekenhuizen) afwezig of laag is. DSW kan haar verzekerden daarbij via positieve financie¨le prikkels stimuleren om gebruik te maken van de diensten van het Vlietland Ziekenhuis. 76. De NMa onderzoekt hieronder of de meldende partijen als gevolg van de concentratie de mogelijkheden hebben en een toename in prikkels ervaren om het bovengenoemde gedrag te vertonen waardoor concurrerende ziekenhuizen (uiteindelijk) effectief worden uitgesloten en het Vlietland Ziekenhuis haar prijzen kan verhogen en/of de kwaliteit van zorg kan verlagen op een manier die voor partijen gezamenlijk winstgevend is. 77. Partijen merken in dit kader overigens op dat de verzekerden van DSW zich voornamelijk bevinden in de driehoek Den Haag-Rotterdam-Hoek van Holland. Dit is een regio die zich kenmerkt door een grote dichtheid aan ziekenhuizen die op korte reisafstand van elkaar gelegen zijn. Volgens partijen is circa 40% van de verzekerden van DSW woonachtig in het adherentiegebied van het Vlietland Ziekenhuis. Voor de overige 60% van de verzekerden van DSW geldt het Vlietland Ziekenhuis niet als het meest aannemelijke alternaGezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
333
45
«G J»
tief, aldus partijen. Volgens partijen zullen verzekerden, bij een selectief contracteringsbeleid door DSW, DSW in groten getale inruilen voor een zorgverzekeraar die hen vrije ziekenhuiskeuze belooft. Partijen merken op dat uit de Monitor Ziekenhuiszorg 2008 van de NZa blijkt dat het doorgeleiden van verzekerden naar gecontracteerde ziekenhuizen ‘‘negatief op de zorgverzekeraar kan terugslaan’’. i. Mogelijkheid 78. Zorgverzekeraars hebben wettelijk gezien mogelijkheden om de aanspraak van verzekerden op ziekenhuiszorg in te vullen en verzekerden te sturen, maar zij ondervinden ook beperkingen. Exclusieve contracten met zorgaanbieders, selectieve contractering met zorgaanbieders met het gebruik van positieve en negatieve financie¨le prikkels, zoals vergoedingen en eigen bijdragen in de verzekeringspolis, zijn instrumenten van verzekeraars om te sturen.31 De beperkingen die verzekeraars ondervinden om deze instrumenten in te zetten worden bepaald door de wettelijke kaders die de overheid stelt, zoals de zorgplicht van verzekeraars. Exclusief contract 79. Met het vervallen van de contracteerplicht per 1 februari 2005 kunnen zorgverzekeraars er voor kiezen om bepaalde zorgaanbieders niet te contracteren of als voorkeursaanbieder te selecteren en hun verzekerden te stimuleren om gebruik te maken van deze aanbieder. Zorgverzekeraars zijn wel gebonden aan de zorgplicht: deze verplicht verzekeraars om voldoende kwalitatief goede zorg in te kopen.32 DSW beschikt dus over de wettelijke mogelijkheden om alleen het Vlietland Zie31. Verzekeraars mogen ook verzekeringspolissen naar provincie differentie¨ren, ook als zij landelijk actief zijn. Binnen een provincie mogen zij echter geen premiedifferentiatie toepassen en moeten zij een uniforme polis aanbieden. Voor debeoordeling van deze concentratie is een provinciepolis niet van belang omdat het leeuwendeel van de verzekerden van DSW afkomstig is uit de provincie Zuid-Holland. 32. De zorgplicht, zoals omschreven in de Zorgverzekeringswet, kent echter geen specifieke formulering over de toegankelijkheid van zorg voor verzekerden. Deze norm is bewust open gelaten zodat zorgverzekeraars zich op dit punt in hun verzekeringspolissen kunnen onderscheiden. Wel gelden er normen met
334
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
Mededinging
kenhuis en geen andere ziekenhuizen te contracteren, mits zij aan haar zorgplicht voldoet. In de huidige praktijk blijkt dat zorgverzekeraars vanwege het risico van imagoschade niet exclusief contracteren (NZa, Monitor zorgverzekeringsmarkt 2009, Monitor ziekenhuiszorg 2009). Selectieve contracten en de mogelijkheden van financie¨le prikkels 80. De Zorgverzekeringswet biedt geen duidelijkheid over de minimale hoogte van de vergoeding voor zorg aan verzekerden, de zogenaamde restitutievergoeding, waarvoor verzekerden in aanmerking komen als zij gebruik maken van de diensten van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. In reactie op de onduidelijkheid over de hoogte van de eigen bijdrage, resulterend uit een niet volledige restitutievergoeding, stelt de NZa dat zij elke restitutievergoeding acceptabel vindt zolang de hoogte hiervan duidelijk is aangegeven in de door de zorgverzekeraar aangeboden verzekeringspolis.33 Het gevolg is dat verzekeraars selectieve contacten kunnen sluiten met zorgaanbieders en het recht hebben om zorg die door verzekerden wordt afgenomen bij nietgecontracteerde aanbieders niet volledig te vergoeden. Zorgverzekeraars sluiten echter in de praktijk vrijwel geen selectieve contracten met zorgaanbieders.34 81. De zorgverzekeraar heeft wettelijk de mogelijkheid om het verplichte eigen risico voor de zorgverzekering, in 2010 een bedrag van i 165,=, niet in rekening te brengen van de verzekerde wanneer de verzekerde gebruik maakt van een voorkeursaanbieder.35 Op deze manier kan de verzekeraar via positieve financie¨le prikkels proberen verzekerden naar door hem gekozen voorkeursaanbieders te sturen. 82. Boonen (2009) concludeert dat zorgverzekeraars nauwelijks gebruiken maken van (negatieve) financie¨le instrumenten om de keuze voor een zorgaanbieder te beı¨nvloe-
betrekking tot de toegankelijkheid voor acute ziekenhuiszorg: dit betreft de 45 minuten grens. 33. NZa (2007) ‘Richting geven aan keuzes’. 34. Een uitzondering is de door UVIT aangeboden Zekur Polis waarin sprake is van een selectief gecontracteerd aanbod waarvan verzekerden gebruik moeten maken. 35. Bron: NZa, Monitor ziekenhuiszorg, 2009.
Sdu Uitgevers
www.sdu-gj.nl
Mededinging
den.36 Deze terughoudendheid wordt mede veroorzaakt door de negatieve houding van veel verzekerden ten opzichte van keuzebeperkingen. Zolang niet duidelijk is hoe verzekeraars voorkeursaanbieders selecteren, vrezen verzekerden dat alleen de prijs een rol speelt. Wanneer echter blijkt dat verzekeraars voorkeursaanbieders selecteren op basis van kwaliteit, blijkt een meerderheid van de verzekerden bereid om het advies van de verzekeraar op te volgen. 83. In 2009 is een groot aantal verzekeraars gestart met initiatieven om via positieve financie¨le prikkels, door het kwijtschelden van het eigen risico, hun verzekerden te stimuleren om naar bepaalde voorkeursaanbieders te gaan. Een aantal verzekeraars zoals CZ en de Friesland zijn in hetzelfde jaar echter teruggekomen op dit beleid en zetten dit instrument niet meer in om de keuze van de patie¨nt voor een bepaald ziekenhuis te beı¨nvloeden. Verzekeraars geven hierbij als reden aan dat zij niet aan verzekerden kunnen uitleggen waarom zij bepaalde ziekenhuizen als voorkeursaanbieder hebben uitgekozen omdat kwaliteitsverschillen tussen de verschillende ziekenhuizen niet transparant zijn. Tussenconclusie: mogelijkheden 84. DSW beschikt wettelijk gezien over de mogelijkheden om exclusief en selectief te contracteren en over de mogelijkheden om haar verzekerden door middel van financie¨le prikkels naar bepaalde voorkeursaanbieders te leiden. In de praktijk gebeurt dit momenteel nauwelijks. Als kwaliteitsinformatie en daarmee kwaliteitsverschillen transparant worden gaan verzekeraars mogelijk wel vaker hun verzekerden naar door hen gekozen voorkeursaanbieders sturen. DSW heeft dus mogelijk in de nabije toekomst de mogelijkheden tot sturing van verzekerden naar het Vlietland Ziekenhuis. ii. Prikkels 85. De volgende vraag is of DSW als gevolg van de concentratie een prikkel heeft om door middel van een exclusief of selectief contact al dan niet met positieve of negatieve financie¨le
36. L. Boonen (2009), Consumer channeling in health care: (im)possible (2009).
www.sdu-gj.nl
Sdu Uitgevers
«G J»
45
prikkels andere ziekenhuizen uit te sluiten. De prikkel voor DSW en het Vlietland Ziekenhuis zal worden ingegeven door het antwoord op de vraag of voor hen gezamenlijk de baten van hun gedrag de kosten zullen overstijgen na de concentratie. Exclusief contract 86. De prikkel van DSW om verzekerden exclusief naar het Vlietland Ziekenhuis te sturen hangt onder andere af van de mogelijkheden van het Vlietland Ziekenhuis om deze patie¨nten op te nemen. Het aandeel van DSW-verzekerden in de omzet van het Vlietland Ziekenhuis bedraagt volgens partijen in 2008 [50-60]%. Uit het percentage van de totale uitgaven dat door DSW aan het Vlietland Ziekenhuis wordt besteed, [...] miljoen euro op een totaal van [...] miljoen euro aan ziekenhuiszorg, kan worden afgeleid dat ongeveer [20-30]% van de verzekerden van DSW gebruik maakt van het Vlietland Ziekenhuis. Om aan zijn zorgplicht te voldoen zal DSW ook zorg moeten inkopen bij andere ziekenhuizen. Het is daarom onwaarschijnlijk dat DSW een exclusief contract zal sluiten met het Vlietland Ziekenhuis omdat zij dan een groot deel van haar verzekerden zal kwijtraken. Selectief contract en de mogelijkheden van financie¨le prikkels 87. De prikkel voor DSW om haar verzekerden te stimuleren om meer gebruik te maken van het Vlietland Ziekenhuis door zorg van andere ziekenhuizen niet (volledig) te vergoeden is beperkt tot afwezig. Zoals uit de punten 82 en 83 blijkt zullen verzekeraars beducht zijn voor eventuele negatieve publiciteit als verzekerden actief door een zorgverzekeraar naar een specifiek voorkeursziekenhuis worden gestuurd. Een verzekeraar loopt het risico om hiermee klanten te verliezen aangezien verzekerden ieder jaar van verzekeraar kunnen wisselen en kunnen overstappen naar een andere verzekeraar die wel een polis aanbiedt met volledig vrije keuze voor zorgaanbieders. DSW zal daarom geen prikkel hebben om dergelijk gedrag te vertonen. Tussenconclusie: prikkels 88. De prikkel voor DSW om een exclusief contract met het Vlietland Ziekenhuis te sluiten zal als gevolg van de voorgenomen conGezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
335
«G J»
45
centratie niet toenemen, aangezien dit voor partijen gezamenlijk niet winstgevend is. Ook ten aanzien van het beperken van de restitutievergoeding voor niet-gecontracteerde ziekenhuiszorg is de prikkel voor DSW beperkt tot afwezig. Verzekerden van DSW die nu gebruik maken van andere ziekenhuizen, maar hier voortaan voor moeten betalen kunnen immers overstappen naar andere verzekeraars die wel volledige keuzevrijheid bieden. DSW loopt daarmee het risico dat zij als gevolg van deze strategie een groot deel van haar huidige verzekerden kwijtraakt. iii. Effecten 89. Nu het niet aannemelijk is dat DSW als gevolg van de voorgenomen concentratie een toegenomen prikkel heeft om een exclusief contract met het Vlietland Ziekenhuis te sluiten of om door financie¨le prikkels het gebruik van het Vlietland Ziekenhuis te stimuleren, kan ervan worden uitgegaan dat dit gedrag zich niet zal voordoen. Het effect van dit gedrag behoeft daarom verder niet besproken te worden. Mogelijke uitsluiting van verzekeraars Inleiding 90. De concentratie kan via de verticale relatie tussen DSW en het Vlietland Ziekenhuis onder zeggenschap van DSW mogelijk een uitsluiting van andere verzekeraars dan DSW tot gevolg hebben. DSW en het Vlietland Ziekenhuis zouden andere verzekeraars op twee mogelijke manieren kunnen uitsluiten door 1) het Vlietland Ziekenhuis geen contract te laten sluiten met andere verzekeraars dan DSW waardoor andere verzekeraars geen toegang hebben tot het Vlietland Ziekenhuis (uitsluiting) of 2) verzekerden van andere verzekeraars dan DSW tegen andere voorwaarden (hogere vergoeding, langere wachttijden, slechtere condities) te behandelen (achterstelling) dan de eigen verzekerden. 91. De NMa onderzoekt hieronder of de partijen als gevolg van de concentratie de mogelijkheden hebben en een toename in prikkels ervaren om het bovengenoemde gedrag te vertonen waardoor concurrerende verzekeraars (uiteindelijk) effectief kunnen worden uitgesloten, DSW haar premies winstgevend kan
336
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
Mededinging
verhogen en het eindresultaat voor partijen gezamenlijk winstgevend is. i. Mogelijkheid Exclusief contract 92. Een ziekenhuis mag op basis van de Zorgverzekeringswet een exclusief contract sluiten met een verzekeraar vanwege de afwezigheid van de verplichting om met iedere verzekeraar een contract te sluiten. Zij mag echter niet patie¨nten weigeren die acute zorg nodig hebben ook al zijn zij bij een andere verzekeraar verzekerd. Daarnaast mag een zorgaanbieder op grond van de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO) de behandeling van bestaande patie¨nten niet zomaar bee¨indigen. Achterstelling verzekerden andere verzekeraars 93. Een ziekenhuis mag onderscheid maken tussen verzekeraars bij de behandeling van patie¨nten als zij hierover aparte afspraken heeft gemaakt met verzekeraars, bijvoorbeeld bepaalde extra checkups. Ziekenhuizen mogen echter geen voorrang verlenen aan patie¨nten die bij een bepaalde verzekeraar zijn verzekerd. Patie¨nten mogen alleen voorrang krijgen als hiervoor medisch inhoudelijke redenen zijn. Het is op dit moment niet duidelijk of verzekeraar en ziekenhuis afspraken mogen maken over de snelheid van behandeling. Deze discussie is nog niet uitgekristalliseerd. 94. In de praktijk zijn er geen voorbeelden bekend van exclusieve contracten tussen een verzekeraar en een ziekenhuis voor niet-acute behandelingen. Ook zijn er geen voorbeelden bekend van ziekenhuizen die patie¨nten weigeren voor medisch specialistische zorg omdat zij bij een bepaalde verzekeraar verzekerd zijn. In het verleden hebben ziekenhuizen wel geweigerd onverzekerden te behandelen of om verzekerden te behandelen die niet in de nabijheid wonen van een ziekenhuis.37 95. Daarnaast zijn er geen concrete voorbeelden bekend van een beleid waarbij de verze37. Een recent voorbeeld is het Academisch Ziekenhuis Maastricht dat patie¨nten die niet in de omgeving woonden weigerde voor behandeling voor een zeldzame immunologische ziekte (NRC Handelsblad, 23 januari 2010). Inmiddels is dit ziekenhuis op dit beleid teruggekomen.
Sdu Uitgevers
www.sdu-gj.nl
Mededinging
kerden van een specifieke verzekeraar in een ziekenhuis minder snel worden behandeld dan patie¨nten van andere verzekeraars. Patie¨nten die uit de omgeving van het ziekenhuis komen, kunnen wel een voorkeursbehandeling krijgen, maar dit is niet gekoppeld aan een specifieke verzekeraar. Op het gebied van kwaliteit van medisch specialistische zorg is het lastig voor verzekeraars om zich van elkaar te onderscheiden, omdat ziekenhuizen in principe de zorg die zij leveren niet kunnen/ zullen differentie¨ren naar de verzekeraar waarbij een bepaalde patie¨nt is verzekerd. 96. Ziekenhuizen kunnen wel met verschillende verzekeraars verschillende prijzen uitonderhandelen over de door hen geleverde zorg voor het deel van de ziekenhuiszorg waarvoor vrije prijzen gelden. De mate waarin verzekeraars betere prijzen kunnen afspreken dan hun concurrenten hangt af van de inkoopmacht (en eventuele verschillen tussen verzekeraars) die zij hebben. Dit hangt vervolgens af van de vraag of er voldoende aanbod is en de mogelijkheid van verzekeraars om patie¨nten te sturen naar specifieke ziekenhuizen. Tussenconclusie: mogelijkheden 97. Wettelijk gezien beschikken ziekenhuizen en daarmee ook het Vlietland Ziekenhuis over de mogelijkheden om een exclusief contract te sluiten met een bepaalde verzekeraar en patie¨nten van andere verzekeraars dan DSW te weigeren als het om niet-acute zorg gaat. Het Vlietland Ziekenhuis beschikt daarnaast over de mogelijkheid om DSW tegen een lagere prijs te laten inkopen dan andere verzekeraars. ii. Prikkels 98. De prikkels voor het Vlietland Ziekenhuis om door middel van een exclusief contact met DSW of door achterstelling van andere verzekeraars (hogere inkoopprijs) andere verzekeraars uit te sluiten zullen worden ingegeven door de vraag of voor hen beide gezamenlijk de baten van dit gedrag de kosten zullen overstijgen. Exclusief contract 99. Vanuit het Vlietland Ziekenhuis zou er als gevolg van de concentratie een toegenomen prikkel kunnen zijn om een exclusief contract met DSW af te sluiten en andere verzekeraars uit te sluiten. Het ziekenhuis en de verzekeraar www.sdu-gj.nl
Sdu Uitgevers
«G J»
45
zullen hiertoe alleen een prikkel ervaren als patie¨nten die bij DSW verzekerd zijn de volledige capaciteit van het ziekenhuis kunnen benutten of als DSW voldoende verzekerden van andere verzekeraars kan aantrekken die perse gebruik willen maken van het Vlietland Ziekenhuis. Het aandeel van DSW in de totale omzet van het Vlietland Ziekenhuis bedraagt volgens partijen [50-60]% in 2008. De rest van de capaciteit zou dus kunnen worden opgevuld door 1) verzekerden van DSW die anders gebruik zouden maken van diensten van andere ziekenhuizen naar het Vlietland Ziekenhuis te sturen en/of 2) ervoor te zorgen dat de patie¨nten die zorgen voor [40-50]% omzet van het Vlietland Ziekenhuis en momenteel verzekerd zijn bij andere verzekeraars overstappen naar DSW.38 Daarnaast moet het profijtelijk voor DSW zijn om een hogere premie te vragen aan de verzekerden met een voorkeur voor het Vlietland Ziekenhuis. 100. Uit eerdere analyses (zie de punten 82 en 83) blijkt dat verzekeraars met betrekking tot het eerste punt het (momenteel) niet aandurven om via financie¨le prikkels hun verzekerden te sturen naar specifieke voorkeursziekenhuizen. Hierdoor zal het voor DSW moeilijk zijn om zijn bestaande verzekerden, die gebruik (willen) maken van alternatieve ziekenhuizen, naar het Vlietland Ziekenhuis te sturen. De opvulling van de capaciteit van het Vlietland Ziekenhuis zal dus vooral via de toestroom van nieuwe verzekerden moeten komen. Voor wat betreft het tweede punt hangt de toestroom van patie¨nten van andere verzekeraars naar DSW vooral af van hun gebondenheid aan het Vlietland Ziekenhuis en de mate waarin zij bereid zijn om over te stappen naar DSW (omdat dit dan de enige verzekeraar is die een contract heeft met het Vlietland Ziekenhuis). Het is op dit moment niet bekend in welke mate verzekerden van andere verzekeraars zullen toestromen wanneer DSW de enige verzekeraar is met een contract met het Vlietland Ziekenhuis. Ervan uitgaande dat verzekerden van andere verzekeraars in voldoende mate overstappen naar DSW om de capaciteit van het Vlietland Ziekenhuis op te 38. Het gaat hier om patie¨nten waarvan op basis van geografische kenmerken verwacht kan worden dat zij gebruik zullen maken van het Vlietland Ziekenhuis.
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
337
45
«G J»
Mededinging
Achterstelling andere verzekeraars 102. Het Vlietland Ziekenhuis kan mogelijk als gevolg van de concentratie een hogere prijs vragen aan andere zorgverzekeraars voor het deel van de ziekenhuiszorg waarvoor vrije prijzen gelden en deze extra inkomsten gebruiken om de inkoopprijs (of de interne verrekenprijs) voor DSW te verlagen. Als gevolg van de prijsverlaging kan DSW zijn premie op de markt voor zorgverzekeringen verlagen en nieuwe verzekerden aantrekken. 103. De prikkels voor het doorvoeren van een prijsverhoging door het Vlietland Ziekenhuis hangen af van de afhankelijkheid van andere verzekeraars van de inkoop van zorg bij het Vlietland Ziekenhuis. Als zij ook bij andere ziekenhuizen zorg kunnen afnemen en de patie¨nt bereid is om zijn zorg bij deze ziekenhuizen af te nemen hoeven andere verzekeraars geen hogere prijs te betalen voor de geleverde
zorg. In het geval andere verzekeraars hun verzekerden niet kunnen sturen dan zijn de prikkels mogelijk aanwezig. 104. Daarnaast geldt dat een prijsverhoging van het Vlietland Ziekenhuis naar andere verzekeraars zich vertaalt in een marginale premieverlaging voor DSW. Bij de huidige inkoopverhoudingen koopt DSW voor [50-60]% zorg in bij het Vlietland Ziekenhuis en wordt [40-50]% door andere verzekeraars afgenomen. Bij 50% vrije prijzen is dus [20-25]% van de huidige omzet van het Vlietland Ziekenhuis uitbuitbaar. Een verlaging van 10% van de prijs op het inkoopaandeel van DSW betekent dat een verhoging van [20-30]% op het vrije gedeelte voor andere verzekeraars noodzakelijk is om de inkomsten van het Vlietland Ziekenhuis gelijk te houden. Naar mate verzekerden overstappen naar DSW en/of andere verzekeraars hun klanten naar andere ziekenhuizen gaan sturen, wordt de marge voor het Vlietland Ziekenhuis om andere verzekeraars uit te buiten steeds kleiner. Voor de markt voor zorgverzekeringen geldt vervolgens dat DSW ongeveer [5-15]% van haar totale uitgaven aan zorg aan het Vlietland Ziekenhuis kwijt is. Voor de overige verzekeraars gaat het om percentages onder de 1% van de totale uitgaven. Een prijsdaling voor DSW van 10% voor de inkoop van zorg bij het Vlietland Ziekenhuis kan daarom leiden tot een [0,5-1,5]% lagere premie, terwijl een verhoging van de prijs voor andere verzekeraars met 10% of zelfs 30% bijna geen gevolgen heeft voor hun totale uitgaven aan zorg en daarmee – bij eventuele doorrekening – de hoogte van hun verzekeringspremie. DSW kan zich daarom op basis van deze strategie vrijwel niet onderscheiden op basis van de hoogte van haar premie en zal naar verwachting niet veel nieuwe verzekerden aantrekken vanwege het geringe premieverschil ten opzichte van andere verzekeraars. 105. Het Vlietland Ziekenhuis zal om deze redenen niet duurzaam deze strategie kunnen volgen. DSW kan zich niet onderscheiden van andere verzekeraars op basis van het zeer geringe verschil in de hoogte van haar premie ten opzichte van de premie van andere verzekeraars. Hierdoor kunnen niet veel extra verzekerden worden aangetrokken. Ook kan DSW nu al als belangrijkste afnemer van het Vlietland Ziekenhuis een lagere inkoopprijs
338
Sdu Uitgevers
vullen kan op voorhand wel worden ingeschat of DSW dan de mogelijkheid heeft om zijn premie te verhogen. Hierop wordt in het volgende punt ingegaan. 101. Door twee polissen aan te bieden, e´e´n polis met en e´e´n polis zonder aanspraak van zorg uit het Vlietland Ziekenhuis kan DSW aan verzekerden voor de polis inclusief het Vlietland Ziekenhuis een hogere premie vragen. DSW hoeft bij twee polissen niet te vrezen voor een uitstroom van haar eigen verzekerden omdat deze ervoor kunnen kiezen om de polis zonder het Vlietland Ziekenhuis (met een lagere premie) bij DSW af te nemen. Het is aannemelijk dat wanneer voor de polis inclusief het Vlietland Ziekenhuis een te hoge premie gevraagd wordt, verzekerden kiezen voor de polis zonder het Vlietland Ziekenhuis dan wel overstappen naar een andere verzekeraar. Hierdoor loopt DSW het risico dat er niet voldoende verzekerden gebruik gaan maken van het Vlietland Ziekenhuis, waardoor zij (gedeeltelijk) zelf de financie¨le risico’s voor een onderbezetting van het Vlietland Ziekenhuis zal moeten dragen. Het is daarom niet aannemelijk dat het sluiten van een exclusief contract met DSW voor het Vlietland Ziekenhuis en DSW tezamen een winstgevende strategie is. DSW en het Vlietland Ziekenhuis zullen daardoor geen toename in prikkels hiertoe ervaren als gevolg van de voorgenomen concentratie.
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
www.sdu-gj.nl
Mededinging
bedingen. De prikkels voor de partijen om andere verzekeraars achter te stellen zijn dus aanwezig, maar nemen niet toe als gevolg van de concentratie. 106. De prikkels voor het Vlietland Ziekenhuis om patie¨nten te selecteren, als zij hiertoe al de mogelijkheden heeft, nemen wellicht toe door de concentratie. Door bepaalde verlieslatende zorg niet of in mindere mate aan te bieden aan patie¨nten van andere verzekeraars kan het Vlietland Ziekenhuis mogelijk kosten besparen en de financie¨le positie verbeteren. Hier staat tegenover dat het voor het Vlietland Ziekenhuis risicovol is omdat het ziekenhuis patie¨nten zal verliezen als bekend wordt dat zij discrimineert tussen patie¨nten van DSW en andere verzekeraars. Tussenconclusie: prikkels 107. Het Vlietland Ziekenhuis en DSW ervaren als gevolg van de concentratie geen toegenomen prikkels om een exclusief contract met elkaar te sluiten. Zij ervaren mogelijk wel een prikkel om andere verzekeraars ongunstigere voorwaarden aan te bieden en hen achter te stellen, maar kunnen dit maar voor een deel van de populatie van andere verzekerden doen. iii. Effecten 108. Bij de beoordeling van de gevolgen van de concentratie tussen DSW en het Vlietland Ziekenhuis moet bekeken worden of DSW en het Vlietland Ziekenhuis als gevolg van de concentratie in staat zijn zich onafhankelijk te gedragen van andere verzekeraars en als gevolg hiervan hun prijzen kunnen verhogen of in het geval van het Vlietland Ziekenhuis haar kwaliteit kan verslechteren.
«G J»
45
DSW moeilijk zijn om zich in positieve zin te onderscheiden van andere verzekeraars. 111. Bij de beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de inkoopmarkt voor ziekenhuiszorg en op de verkoopmarkt voor verzekeringspolissen wordt primair naar het belang van de consument gekeken. Het kan bijvoorbeeld mogelijk zijn dat het Vlietland Ziekenhuis zijn prijs duurzaam met meer dan 5% kan verhogen richting andere verzekeraars, maar zolang dit geen significante gevolgen heeft voor de hoogte van de premie en daarmee de concurrentie op de verzekeringsmarkt heeft dit geen gevolgen voor de consument [...]. Zorgverzekeraar DSW en het Vlietland Ziekenhuis: conclusie 112. DSW en het Vlietland Ziekenhuis kunnen als gevolg van de voorgenomen concentratie (op lange termijn) de markt niet afschermen voor andere verzekeraars of ziekenhuizen. Dit geldt zowel voor de regio NWN als voor een ruimere geografische markt. Het is derhalve niet aannemelijk dat als gevolg van de voorgenomen concentratie tussen verzekeraar DSW en het Vlietland Ziekenhuis op zichzelf de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen worden belemmerd. 2. Huisartsen en het Vlietland Ziekenhuis
Achterstelling verzekeraars 110. In het geval verzekeraars het Vlietland Ziekenhuis willen blijven contracteren en een hogere prijs voor daar verleende zorg betalen, zal het effect op de premie waarschijnlijk marginaal of afwezig zijn. Hierdoor zal het voor
Inleiding 113. De aan ZEL gelieerde huisartsen zouden hun patie¨nten die ziekenhuiszorg nodig hebben kunnen stimuleren om naar het Vlietland Ziekenhuis te gaan. In onderhavige zaak is de vraag onderzocht of er redenen zijn om aan te nemen dat de daadwerkelijke mededinging op de markt voor ziekenhuiszorg (en in het verlengde daarvan de markt voor zorgverzekeringen) significant zou kunnen worden beperkt als gevolg van dergelijke eventuele doorgeleiding van huisartsen. [...] 115. Zowel het marktaandeel van het Vlietland Ziekenhuis ([70-80]%) als de gezamenlijke positie van de aan ZEL gelieerde huisartsen (meer dan 90%) op de kleinst mogelijke relevante geografische markt, NWN, ligt ruim boven de 30%. Voor het gebied NWN en DWO tezamen geldt dat het Vlietland Ziekenhuis een marktaandeel heeft van [30-40]% en de
www.sdu-gj.nl
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
Exclusief contract 109. Nu het niet aannemelijk is dat het Vlietland Ziekenhuis een prikkel heeft om een exclusief contract met DSW aan te gaan behoeft het effect daarvan verder niet besproken te worden.
Sdu Uitgevers
339
45
«G J»
huisartsen een gezamenlijke positie van circa 80%. Om deze reden wordt hierna onderzocht in hoeverre voor de aan ZEL gelieerde huisartsen en het Vlietland Ziekenhuis als gevolg van de voorgenomen concentratie er mogelijkheden zijn en de prikkels toenemen om markten af te schermen. Vervolgens wordt beoordeeld welk effect de marktafscherming naar verwachting kan hebben op de mededinging. [...] i. Mogelijkheid 116. De mogelijkheid om de patie¨ntenstromen naar andere ziekenhuizen te beı¨nvloeden hangt af van de vraag of de huisarts invloed heeft op de keuze van een patie¨nt voor een ziekenhuis, en zo ja, in welke mate dit het geval is. Invloed advies huisarts op keuze patie¨nt 117. De huisarts is de eerste gesprekspartner voor de patie¨nt nadat hij/zij een diagnose heeft gehad en duidelijk is dat de patie¨nt medisch specialistische zorg nodig heeft in een ziekenhuis. Omdat patie¨nten veelal geen inzicht hebben in het aanbod van ziekenhuizen in hun omgeving en eventuele verschillen in wachttijden en in de kwaliteit van de geleverde zorg tussen ziekenhuizen, vertrouwen patie¨nten vaak op het inzicht van hun huisarts en de door hem voorgestelde keuzes. Naast de huisarts is er geen andere aanbieder in de eerste lijn die direct kan verwijzen naar ziekenhuizen waardoor het ziekenhuis dus niet over een alternatieve instroom beschikt, behalve patie¨nten die zich niet laten leiden door het advies van de huisarts. 118. Uit verschillende onderzoeken (NZa 2007, 2009) blijkt dat het advies van de huisarts voor een groot aantal patie¨nten van doorslaggevend belang is bij de keuze voor een ziekenhuis. [...] 119. Het advies van de huisarts speelt dus een belangrijke rol in de keuze van een verzekerde voor een ziekenhuis. Verzekerden zullen daarnaast andere overwegingen meenemen bij hun keuze voor een ziekenhuis, zoals de reisafstand, de wachttijd of de hoogte van een eigen betaling in het geval van gebruik van zorg van een niet gecontracteerd ziekenhuis.39
39. Zie ook NZa, visiedocument Richting geven aan keuzes (2007) en Motivaction trendwatch zorgconsument, 2008.
340
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
Mededinging
Selectief verwijzen van patie¨nten 120. Huisartsen kunnen mogelijk de ‘‘goede’’ en de ‘‘slechte’’ risico’s van elkaar onderscheiden wanneer vervolgzorg in het ziekenhuis van hun patie¨nten nodig is en hiermee rekening kunnen houden bij hun advisering van patie¨nten. Zij kunnen hierdoor mogelijk de meest profijtelijke patie¨nten verwijzen naar het Vlietland Ziekenhuis en de risicovolle en potentieel verlieslatende patie¨nten naar andere ziekenhuizen. De mogelijkheid van risicoselectie door huisartsen is aanwezig. Mogelijkheden Vlietland Ziekenhuis om patie¨nten op te nemen 121. De mogelijkheid van huisartsen om extra patie¨nten te verwijzen naar het Vlietland Ziekenhuis hangt daarnaast af van de beschikbare capaciteit die het Vlietland Ziekenhuis heeft om patie¨nten op te nemen. [...] [H]et Vlietland Ziekenhuis [heeft] momenteel beperkte bedcapaciteit heeft om extra patie¨nten op te nemen voor klinische ziekenhuiszorg, maar [kent] mogelijkheden [...] tot het uitvoeren van meer operaties. Tussenconclusie: mogelijkheid 122. In zijn algemeenheid kan worden geconcludeerd dat ongeveer de helft van het aantal patie¨nten de huisarts raadpleegt of betrekt bij zijn keuze voor een ziekenhuis. Hiermee hebben huisartsen de mogelijkheid om een deel van hun patie¨nten te beı¨nvloeden bij hun keuze voor een specifiek ziekenhuis. Er zitten echter wel grenzen aan de mogelijkheid waarmee de huisarts invloed kan uitoefenen op de keuze van een patie¨nt voor een ziekenhuis, zoals de reistijd, verschillen in wachttijden, of de hoogte van een eventuele eigen betaling. ii. Prikkels 123. Voor een mededingingsrechtelijke analyse is het niet alleen van belang dat partijen de mogelijkheid hebben om de patie¨ntstromen naar andere ziekenhuizen (negatief) te beı¨nvloeden, maar ook dat zij als gevolg van de voorgenomen concentratie een toename in prikkels ervaren om dit te doen, zelfs in het geval andere ziekenhuizen kwalitatief betere zorg kunnen geven dan het Vlietland Ziekenhuis. De prikkel om patie¨nten te sturen naar het Vlietland Ziekenhuis hangt onder andere af van de mate waarin het profijtelijk is om deze Sdu Uitgevers
www.sdu-gj.nl
Mededinging
strategie uit te voeren. De mate waarin een bepaalde strategie winstgevend is, is afhankelijk van de verwachte baten voor huisartsen afgewogen tegen de hieraan verbonden kosten. 124. De huisartsen gelieerd aan ZEL worden volgens partijen niet direct betaald door het ziekenhuis of door andere leden van Coo¨peratie Vlietland om hun patie¨nten naar het Vlietland Ziekenhuis of andere ziekenhuizen te sturen zodat hier geen directe (financie¨le) baten uit voortvloeien. 125. Daarnaast ontvangen huisartsen geen financie¨le uitkering bij een positief financieel resultaat van de coo¨peratie en/of het ziekenhuis. In de bij de melding overlegde conceptstatuten van het Vlietland Ziekenhuis en van Coo¨peratie Vlietland staat dat de winst in principe wordt toegevoegd aan de algemene winstreserve. Op grond van de WTZi is het ziekenhuizen momenteel niet toegestaan winstuitkeringen te doen. Het is echter mogelijk dat winstuitkering door ziekenhuizen aan aandeelhouders in de toekomst wel wordt toegestaan.40 De leden van Coo¨peratie Vlietland zijn niet aansprakelijk voor de schulden van de coo¨peratie en zijn evenmin verplicht om bij een ontbinding van de coo¨peratie in enig blijkend tekort bij te dragen. 126. ZEL brengt i 1,25 miljoen in de Coo¨peratie Vlietland in. Hiervoor heeft ZEL een overeenkomst van geldlening ten bedrage van i 1.220.000,= afgesloten met Stichting Phoenix/DSW; de overige i 30.000,= is zelf ingelegd door de aan ZEL gelieerde huisartsen. De looptijd van de lening is 20 jaar en gedurende de eerste tien jaar behoeft er in principe geen rente/aflossing over deze lening te worden betaald. Het is niet duidelijk waarom de huisartsen niet geheel zelf hun deelname aan de coo¨peratie betalen en waarom deze specifieke voorwaarden tussen DSW en ZEL zijn afgesproken, zoals de voorwaarde om geen rente te betalen. Ook is het onduidelijk wat voor afspraken er zijn gemaakt na afloop van de overeenkomst of wat voor terugbetalingsregeling er geldt wanneer een huisarts voor de afloop van de overeenkomst stopt met zijn praktijk.
40. Zie de brief van Minister Klink aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 9 juli 2009, Kamerstukken II, vergaderjaar 2008-2009, 32 012, nr. 1.
www.sdu-gj.nl
Sdu Uitgevers
«G J»
45
ZEL kan wel maximaal het bedrag van de inbreng in de coo¨peratie verliezen. 127. Het is niet duidelijk welke baten huisartsen precies verwachten van hun inbreng in het Vlietland Ziekenhuis. ZEL geeft zelf aan dat zij hierdoor invloed kan uitoefenen op bepaalde kwaliteitstrajecten in het ziekenhuis, maar het is de vraag of directe deelname aan de coo¨peratie hiervoor een vereiste is. Het kan niet worden uitgesloten dat DSW via het verstrekken van de lening aan ZEL indirect de stem van ZEL in de Coo¨peratie Vlietland koopt of huisartsen prikkelt om in het belang van de verzekeraar te opereren door patie¨nten meer te gaan verwijzen naar het Vlietland Ziekenhuis. Het is aannemelijk dat de aan ZEL gelieerde huisartsen als gevolg van hun inbreng in Coo¨peratie Vlietland en de door DSW verstrekte lening belang kunnen hebben bij het goed functioneren alsmede het voortbestaan van het Vlietland Ziekenhuis en aldus een prikkel hebben om patie¨nten naar het ziekenhuis te verwijzen. 128. Daarnaast zouden er via de inkooprelatie die ZEL Beheer B.V. heeft met het Vlietland Ziekenhuis bij ketenzorg afspraken kunnen worden gemaakt om het verwijsgedrag van huisartsen naar het Vlietland Ziekenhuis te belonen. Het Vlietland Ziekenhuis zou in ruil voor de verwijzing van patie¨nten door aan ZEL gelieerde huisartsen bijvoorbeeld een korting kunnen geven aan de door ZEL Beheer B.V. bij het ziekenhuis ingekochte zorg, waardoor ZEL Beheer B.V. weer haar huisartsen beter kan belonen.41 Tussenconclusie: prikkels 129. Het is aannemelijk dat huisartsen als gevolg van de voorgenomen concentratie een (financie¨le) prikkel kunnen ervaren om patie¨nten te verwijzen naar het Vlietland Ziekenhuis als gevolg van hun inbreng en de lening die DSW aan de huisartsen heeft verstrekt om hun inbreng in de coo¨peratie te financieren. Hoe sterk deze prikkel is dient nader onderzocht te worden. De aan ZEL gelieerde huisartsen hebben aangegeven dat zij het wenselijk
41. Verzekeraars sluiten met ZEL Beheer B.V. contracten af om ketenzorg in te kopen. ZEL Beheer B.V. koopt vervolgens zelf zorg in bij de diverse zorgaanbieders die in de keten opereren, zoals het ziekenhuis.
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
341
45
«G J»
vinden dat het Vlietland Ziekenhuis blijft bestaan. iii. Effecten 130. Uit het voorgaande valt af te leiden dat het aannemelijk is dat de aan ZEL gelieerde huisartsen over de mogelijkheden beschikken en prikkels ervaren om (een deel van hun) patie¨nten naar het Vlietland Ziekenhuis te verwijzen. Daarom is onderzocht wat het effect zou kunnen zijn van een beı¨nvloeding van de toestroom van patie¨nten naar ziekenhuizen als gevolg van de concentratie. a. Uitsluiting andere ziekenhuizen 131. Als de huisartsen die gelieerd zijn aan ZEL invloed uitoefenen op de toestroom van patie¨nten naar het Vlietland Ziekenhuis kan dit gevolgen hebben voor de nabij gelegen ziekenhuizen. Terwijl deze ziekenhuizen voorheen concurreerden om de patie¨nten met het Vlietland Ziekenhuis kunnen er nu mogelijk geen of minder patie¨nten door huisartsen worden verwezen naar deze ziekenhuizen. Hierdoor kan de concurrentiedruk die van deze ziekenhuizen uitgaat op het Vlietland Ziekenhuis verminderen. 132. De onderstaande tabel geeft aan hoe de verdeling van patie¨nten uit het werkgebied van ZEL is over de verschillende ziekenhuizen in de omgeving (bron NZa, 2007 data). Uit deze tabel blijkt dat vooral de Reinier de Graaf Groep een groot deel van zijn patie¨nten aantrekt uit het werkgebied van ZEL.
Mededinging
verbetert, patie¨nten om die reden meer gebruik zullen gaan maken van het Vlietland Ziekenhuis. Het is evenwel aannemelijk dat de Reinier de Graaf Groep, die onder meer een ziekenhuis exploiteert in Delft (regio DWO) en een polikliniek in Naaldwijk (regio DWO) en die een aanzienlijk aantal patie¨nten ontvangt uit het gebied waarin de betrokken huisartsen gevestigd zijn, significant negatieve effecten zal kunnen ervaren. 134. Voor toetreders zoals ZBC’s zal het mogelijk moeilijker worden om toe te treden als de huisartsen verenigd in ZEL besluiten om hun patie¨nten meer te gaan adviseren om gebruik te maken van het Vlietland Ziekenhuis. Als ZBC’s hierdoor niet toetreden kan de potentie¨le concurrentiedruk op het Vlietland Ziekenhuis verminderen.42 b. Uitsluiting verzekeraars 135. Ook DSW kan zich mogelijk als gevolg van de invloed van de huisarts en de daaruit volgende mogelijke versterking van de positie van het Vlietland Ziekenhuis onafhankelijker gedragen op de verzekeringsmarkt. DSW en het Vlietland Ziekenhuis kunnen hierbij verschillende strategiee¨n volgen, zoals bijvoorbeeld het sluiten van exclusieve contracten en achterstelling van andere verzekeraars.
Tabel 5 Verdeling van patie¨nten uit NWN en DWO over verschillende ziekenhuizen, 2007 [...]
Exclusief contract 136. Op (een deel van) de markt voor zorgverzekeringen kan DSW zich als gevolg van de versterking van de positie van het Vlietland Ziekenhuis die ontstaat als gevolg van het verwijsgedrag van de huisarts mogelijk onafhankelijk gedragen. Door het advies van de huisarts kunnen patie¨nten worden gestuurd naar
133. De NMa heeft een aantal omringende ziekenhuizen gevraagd of zij als gevolg van de voorgenomen concentratie problemen verwachten bij het behouden en werven van patie¨nten. Deze ziekenhuizen geven aan dat zij verwachten dat dit niet het geval is. Er zal wellicht sprake zijn van enige sturing door partijen betrokken bij de concentratie, maar de mate van sturing wordt volgens hen beperkt door de topografische afstand, eventuele verschillen in het aanbod van zorg en kwaliteitsverschillen tussen het eigen ziekenhuis en het Vlietland Ziekenhuis. De verwachting is wel dat als het Vlietland Ziekenhuis zijn kwaliteit
42. Toetreding kan momenteel al worden belemmerd omdat een verzekeraar op dit moment geen prikkel heeft om nieuwe aanbieders te contracteren. Als bestaande aanbieders in de vraag voorzien en er geen wachtlijsten zijn worden transactiekosten van contracteren met een toetreder bespaard en wordt een dubbele bekostiging van een deel van de kosten van het ziekenhuis door de verzekeraar bespaard. Als in 2011 volgens de plannen van het kabinet prestatiebekostiging wordt ingevoerd en de prikkels voor verzekeraars en specifiek de risicodragendheid van verzekeraars bij de inkoop van zorg worden vergroot, nemen de prikkels voor verzekeraars om ZBC’s te contracteren toe als deze zorg tegen een betere prijs- kwaliteit verhouding kunnen leveren.
342
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
Sdu Uitgevers
www.sdu-gj.nl
Mededinging
het Vlietland Ziekenhuis en zullen DSW en het Vlietland Ziekenhuis zich minder zorgen maken dat de capaciteit van het Vlietland Ziekenhuis onbenut blijft en wordt de prikkel om een exclusieve relatie aan te gaan versterkt. Op de markt voor zorgverzekeringen kan DSW vervolgens profiteren van de voorkeur van verzekerden voor het Vlietland Ziekenhuis die als gevolg van de concentratie toeneemt door het advies van de huisarts door haar premie te verhogen. Zij kan dit doen door twee verschillende polissen aan te bieden, e´e´n polis waarin het Vlietland Ziekenhuis is opgenomen en e´e´n polis zonder het Vlietland Ziekenhuis. De polis inclusief het Vlietland Ziekenhuis zou dan tegen een hogere premie kunnen worden aangeboden aan de verzekerden die veel waarde hechten aan de opname van het Vlietland Ziekenhuis in hun polis. Terwijl DSW met de andere polis verzekerden kan bedienen die niet bereid zijn te betalen voor deze extra keuze. Zij loopt daarom niet het risico om verzekerden te verliezen. Op dit moment is niet duidelijk in welke mate het advies van de huisarts de gebondenheid van verzekerden aan het Vlietland Ziekenhuis beı¨nvloedt en of verzekerden in grote getale zouden overstappen naar DSW als gevolg van het advies van de huisarts wanneer dit de enige partij is die een contract heeft gesloten met het Vlietland Ziekenhuis. Dit dient nader onderzocht te worden in een eventuele vergunningsfase. Achterstelling verzekeraars 137. Als de huisartsen die gelieerd zijn aan ZEL invloed uitoefenen op de toestroom van patie¨nten naar het Vlietland Ziekenhuis kan het Vlietland Ziekenhuis zich (als gevolg van dit verwijsgedrag van de betrokken huisartsen) onafhankelijk gedragen van andere ziekenhuizen en/of andere verzekeraars. Hierdoor kan zij haar prijzen verhogen voor andere verzekeraars dan DSW. 138. Anders dan bij de beoordeling van de relatie tussen de verzekeraar en het ziekenhuis volgt uit de beoordeling van de verticale relatie tussen de huisartsen en het ziekenhuis dat huisartsen – in tegenstelling tot verzekeraars – beschikken over de mogelijkheden en als gevolg van de voorgenomen concentratie over toegenomen prikkels om hun patie¨nten te sturen naar het ziekenhuis van hun voorkeur. 139. Het is niet duidelijk in welke mate de inwww.sdu-gj.nl
Sdu Uitgevers
«G J»
45
vloed van de huisarts de mogelijkheden van het Vlietland Ziekenhuis om hogere prijzen aan andere verzekeraars te vragen beı¨nvloedt waardoor DSW zich op haar beurt onafhankelijk kan gedragen op de verzekeringsmarkt. Het advies van de huisarts zal echter niet de ruimte beı¨nvloeden die DSW en het Vlietland Ziekenhuis hebben om hogere prijzen aan andere verzekeraars te vragen, te weten [20-25]% van de uitgaven van ziekenhuiszorg van het Vlietland Ziekenhuis. In punt 104 is aangegeven dat DSW maar een zeer gering premieverschil kan realiseren ten opzichte van andere verzekeraars en zich daardoor op de markt voor zorgverzekeringen niet onafhankelijk kan gedragen. Dit verandert niet door de invloed van de huisarts. Het Vlietland Ziekenhuis zou mogelijk wel hogere prijzen kunnen vragen aan andere verzekeraars, maar verzekerden zullen hiervan nagenoeg niets merken in de premie die zij voor een polis betalen. 140. Zoals in punt 111 al werd uitgelegd let de NMa bij de beoordeling van de gevolgen van de concentratie vooral op de effecten die de concentratie heeft voor de consument/verzekerde en niet naar eventuele herverdelingseffecten tussen ziekenhuizen en verzekeraars. Advies huisarts ten gunste van DSW 141. Huisartsen zouden in beide gevallen hun patie¨nten kunnen adviseren om zich vooral te verzekeren bij DSW omdat dat de verzekeraar is met wie zij goede afspraken kunnen maken. DSW zou zich door dit directe advies van de huisartsen aan hun patie¨nten als zij een exclusief contract heeft met het Vlietland Ziekenhuis onafhankelijker kunnen gedragen van andere verzekeraars en haar premie kunnen verhogen voor de verzekerden die voor de polis kiezen met het Vlietland Ziekenhuis. Het directe advies van de huisarts verkleint op den duur echter de mogelijkheden van het Vlietland Ziekenhuis en DSW om hogere prijzen aan andere verzekeraars te vragen omdat het deel dat andere verzekeraars aan zorg inkopen bij het Vlietland Ziekenhuis steeds kleiner wordt. Huisartsen en het Vlietland Ziekenhuis: conclusie 142. Huisartsen beschikken over mogelijkheden om patie¨nten door te verwijzen naar het Vlietland Ziekenhuis en het is aannemelijk Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
343
45
«G J»
dat zij hiertoe als gevolg van de voorgenomen concentratie ook de prikkels ervaren. Mogelijk zal het Vlietland Ziekenhuis zich, als gevolg van het verwijsgedrag van huisartsen die voortaan hun patie¨nten zoveel mogelijk zouden kunnen verwijzen naar het Vlietland Ziekenhuis, onafhankelijk kunnen gedragen van andere ziekenhuizen en verzekeraars. Gezien het mogelijke effect van de voorgenomen concentratie op het verwijsgedrag van huisartsen heeft de Raad reden om aan te nemen dat de onderhavige concentratie de mededinging significant zou kunnen belemmeren op de markten voor ziekenhuiszorg en zorgverzekeringen in de regio’s NWN, dan wel NWN en DWO tezamen. 143. Nader onderzoek in een eventuele vergunningsfase is nodig om te kunnen bepalen hoe ver de invloed van de huisarts daadwerkelijk reikt. Het effect op de mededinging is in sterke mate afhankelijk van de gebondenheid van verzekerden aan het Vlietland Ziekenhuis en de mate waarin verzekerden de verschillende keuzeparameters, inclusief het advies van de huisarts, meenemen bij hun keuze voor een bepaald ziekenhuis. 3. Intra- en extramurale instellingen voor (ouderen)zorg en het Vlietland Ziekenhuis 144. Het Vlietland Ziekenhuis zou patie¨nten die uit het ziekenhuis komen en vervolgzorg nodig hebben, kunnen stimuleren om thuiszorg, verpleeghuiszorg of verzorgingshuiszorg af te nemen van de leden van Coo¨peratie Vlietland, te weten Argos, Frankelandgroep en ZNM. In onderhavige zaak is de vraag onderzocht of er redenen zijn om aan te nemen dat de daadwerkelijke mededinging op de markten voor intra- en extramurale (ouderen)zorg significant zou kunnen worden beperkt als gevolg van dergelijke eventuele doorgeleidingseffecten. Verpleeghuiszorg en het Vlietland Ziekenhuis 145. Argos, Frankelandgroep en ZNM zijn in Vlaardingen, Schiedam en Maassluis (de AWBZregio NWN) de enige spelers op het gebied van verpleeghuiszorg [...] en hebben dus, zowel in de afzonderlijke gemeenten als in de mogelijke markt ter grootte van de drie gemeenten een gezamenlijk marktaandeel van 100%. Een eventuele doorgeleiding, als gevolg van de voorgenomen concentratie, vanuit het 344
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
Mededinging
Vlietland Ziekenhuis naar de zorggroepen die deelnemen in de coo¨peratie, zal daarom geen effect kunnen hebben op de bestaande positie van partijen. Het onderzoek van de NMa naar de gevolgen van de concentratie op het gebied van verpleeghuiszorg heeft zich gericht op de vraag of het aannemelijk is dat de mededinging significant zou kunnen worden beperkt doordat als gevolg van de concentratie de drempel voor nieuwe toetreders om succesvol tot de markt voor verpleeghuiszorg toe te treden significant wordt verhoogd. 146. Hiertoe is allereerst van belang te bepalen hoe belangrijk het Vlietland Ziekenhuis is als bron van instroom in de verpleeghuiszorg. Partijen hebben hiertoe gegevens overgelegd met betrekking tot hun totale instroom en de instroom vanuit het Vlietland Ziekenhuis. Hieruit blijkt dat circa [40-50]% van de instroom in de verpleeghuiszorg in deze regio afkomstig is uit het Vlietland Ziekenhuis. [...] Het Vlietland Ziekenhuis is dus een belangrijke bron van instroom voor de verpleeghuiszorg. Daarnaast komt een belangrijk deel van de instroom in de verpleeghuiszorg vanuit de verzorgingshuiszorg. Aangezien partijen ook op de markt voor verzorgingshuiszorg vrijwel de enige aanbieders binnen de regio zijn is voor een nieuwe toetreder de instroom uit het ziekenhuis relatief van groter belang. 147. Vervolgens moet worden bekeken hoe groot de mogelijkheden om toe te treden tot de markt voor verpleeghuiszorg vo´o´r de concentratie zijn. In eerdere zaken werd het bouwregime als een belangrijke toetredingsdrempel gezien.43 Het bouwregime is fasegewijs afgebouwd. Binnen het nieuwe regime bouwen instellingen voor eigen rekening en risico. Doel van de inperking van het bouwregime is instellingen te prikkelen steeds meer vraaggericht te gaan bouwen. In dit nieuwe regime vormen de risico’s die gepaard gaan met de investeringen in intramurale voorzieningen een belangrijke toetredingsdrempel. Hoewel met het nieuwe bouwregime onder meer werd beoogd toetredingsdrempels te verlagen ten opzichte het oude bouwregime zijn de eerste aanwijzingen voor de korte termijn dat het
43. Zie het besluit van 11 augustus 2005 in zaak 4198/ Proteion-TML-LvGG, punt 53.
Sdu Uitgevers
www.sdu-gj.nl
Mededinging
verkrijgen van financiering voor een verpleeghuis moeilijker is geworden. 148. In de afgelopen jaren zijn er geen nieuwe spelers toegetreden tot de markt voor verpleeghuiszorg in de gemeenten Schiedam, Vlaardingen en Maassluis. Het zorgkantoor heeft aangegeven geen plannen voor toetreding tot de markt voor verpleeghuiszorg in deze regio te kennen. Anderzijds hebben marktpartijen aangegeven dat er in de betreffende gemeenten wachtlijsten zijn voor verpleeghuiszorg en dat er vraag is naar extra capaciteit. 149. Argos, Frankelandgroep en ZNM hebben alle uitbreidingsplannen die zich in verschillende stadia van uitvoering bevinden. Alle drie hebben zij aangegeven dat zij in de komende drie tot vijf jaar hun capaciteit op het gebied van verpleeghuiszorg uitbreiden, deels door realisatie van extra plaatsen, deels door substitutie vanuit verzorgingshuiszorg. Aangenomen kan dus worden dat zij in een deel van het vraagoverschot zullen voorzien. Het effect van deze uitbreidingen op het toekomstige niveau van de wachtlijsten hangt af van demografische ontwikkelingen. Hierover bestaat vooralsnog onduidelijkheid. 150. Gezien het feit dat er momenteel sprake is van wachtlijsten en het feit dat de drie AWBZaanbieders ruimte zien voor uitbreiding kan worden aangenomen dat er, ondanks het feit dat er significante toetredingsdrempels zijn, in deze regio mogelijkheden zijn om toe te treden. 151. Vervolgens is de vraag of deze mogelijkheden om toe te treden kunnen worden belemmerd als gevolg van de concentratie, via verwijzing tussen het Vlietland Ziekenhuis en de instellingen voor verpleeghuiszorg.
«G J»
45
Aangezien de vraag acuut is en verpleeghuiszorg mede behandeling omvat is het aannemelijk dat een verwijzend ziekenhuis deze invloed kan uitoefenen. 154. Tenslotte is gekeken naar de vraag of het ziekenhuis in de toekomst daadwerkelijk meer patie¨nten zou kunnen verwijzen naar Argos, Frankelandgroep en ZNM dan nu het geval is. Deze drie partijen zijn immers nu al de enige spelers in Vlaardingen, Maassluis en Schiedam en hebben bovendien reeds wachtlijsten. Uit punt 149 is gebleken dat partijen plannen hebben om uit te breiden. De plannen voor uitbreiding tellen op tot enkele honderden verpleeghuisplaatsen tot 2012. Dit betekent dat partijen in ieder geval deels zelf voorzien in beantwoording van het huidige vraagoverschot. Hierdoor is het aannemelijk dat het Vlietland Ziekenhuis in de komende drie tot vijf jaar de mogelijkheid heeft om me´e´r mensen door te verwijzen naar de drie bestaande zorggroepen dan vo´o´r de voorgenomen concentratie het geval is.
i. Mogelijkheid 152. Volgens partijen is de ratio van de voorgenomen transactie de vorming van een brede zorgketen (zie punt 27), waarmee een verschuiving van zorg van het ziekenhuis naar AWBZinstellingen zal plaatsvinden en de ligduur in het ziekenhuis wordt beperkt. De transactie is er dus op gericht de doorstroom van het ziekenhuis naar de deelnemende AWBZ-instellingen soepel te laten verlopen. 153. Bovendien is aannemelijk dat het Vlietland Ziekenhuis invloed kan uitoefenen op de keuze van een patie¨nt voor een aanbieder.
ii. Prikkels 155. Zoals aangegeven in punt 152 heeft de voorgenomen transactie mede als doel de ligduur in het ziekenhuis te beperken. Het Vlietland Ziekenhuis heeft er belang bij de samenwerking met Argos, Frankeland en ZNM te optimaliseren om zo op de kosten van dure ligdagen te kunnen besparen. Voor de verpleeghuizen zal de bekorting van de ligduur in het ziekenhuis en een eerdere verwijzing leiden tot een snellere opname in hun verpleeghuizen en een uitbreiding van hun omzet. 156. Voor Argos, Frankelandgroep en ZNM is de prikkel om uit hoofde van hun deelname aan de coo¨peratie exclusieve verwijzing vanuit het ziekenhuis te bedingen gelegen in het belang dat zij zo weinig mogelijk risico lopen op de bezetting van hun capaciteit. Voor het ziekenhuis is er een prikkel hieraan mee te werken, zolang dit geen negatieve invloed heeft op het aantal ligdagen. Het is daarom niet aannemelijk dat het ziekenhuis exclusief zou blijven verwijzen naar deze instellingen wanneer zij wachtlijsten hebben terwijl er alternatief aanbod voorhanden is. 157. Aangezien echter Argos, Frankelandgroep en ZNM in ieder geval deels zelf voorzien in beantwoording van het huidige vraagoverschot (zie punt 149), is voor de nabije toe-
www.sdu-gj.nl
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
Sdu Uitgevers
345
45
«G J»
komst aannemelijk dat zowel de drie AWBZinstellingen als het Vlietland Ziekenhuis als gevolg van de concentratie een prikkel hebben om een exclusieve verwijsrelatie aan te gaan. iii. Effecten 158. Exclusieve verwijzing vanuit het Vlietland Ziekenhuis naar Argos, Frankelandgroep en ZNM heeft tot gevolg dat deze instellingen in vergelijking met een nieuwe toetreder nog minder dan vo´o´r de voorgenomen concentratie risico lopen met betrekking tot de bezetting van hun capaciteit. Het is aannemelijk dat mogelijke toetreders tot de markt voor verpleeghuiszorg in Vlaardingen, Schiedam en Maassluis als gevolg hiervan van toetreding afzien. Hiermee valt de concurrentiedruk die van potentie¨le toetreding kan uitgaan op de zittende partijen weg. Conclusie 159. Gezien het mogelijke effect van de concentratie op de mogelijkheden voor toetreding heeft de Raad reden om aan te nemen dat onderhavige concentratie de mededinging op de markt(en) voor verpleeghuiszorg in Vlaardingen, Schiedam en Maassluis significant zou kunnen belemmeren. Verzorgingshuiszorg en het Vlietland Ziekenhuis [...] 163. Aangezien het belang van het ziekenhuis als bron van instroom in de verzorgingshuiszorg gering is en aangezien het niet aannemelijk is dat het ziekenhuis een belangrijke rol speelt in de keuze van de clie¨nt voor een instelling voor verzorgingshuiszorg, is er geen reden om aan te nemen dat als gevolg van de voorgenomen concentratie toetreding op de markt(en) voor verzorgingshuiszorg in Vlaardingen, Schiedam en Maassluis significant kan worden belemmerd. Extramurale zorg en het Vlietland Ziekenhuis 164. Voor wat betreft extramurale zorg tellen de marktaandelen van Argos, Frankelandgroep en ZNM in 2008 de AWBZ-regio NWN op tot [20-30]% ([0-10]%, [0-10]%, [0-10]%) op het gebied van persoonlijke verzorging en verpleging. Op het gebied van huishoudelijke verzorging tellen de marktaandelen van partijen in 2008 in dit gebied op tot circa [0-10]% (Argos 346
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
Mededinging
[0-10]%, Frankelandgroep [0-10]%). Careyn en haar rechtsvoorganger Thuiszorg Nieuwe Waterweg Noord zijn in dit gebied van oudsher veruit het grootst met een marktaandeel van [70-80]%44 op het gebied van persoonlijke verzorging en verpleging. [...] 167. Gezien het hoge marktaandeel van Careyn, de beperkte marktaandelen van partijen en het relatief beperkte belang van het ziekenhuis als bron van instroom in persoonlijke verzorging en verpleging en huishoudelijke verzorging is het niet aannemelijk dat als gevolg van de voorgenomen concentratie de mededinging op de markt voor persoonlijke verzorging en verpleging en op de markt voor huishoudelijke verzorging in de AWBZ-regio NWN significant zou kunnen worden belemmerd. [...] Conclusie gevolgen van de concentratie 169. Als gevolg van de voorgenomen concentratie zullen diverse verticale relaties ontstaan tussen de diverse leden van Coo¨peratie Vlietland en het Vlietland Ziekenhuis. Gezien het mogelijke effect van de voorgenomen concentratie op het verwijsgedrag van huisartsen heeft de Raad reden om aan te nemen dat de onderhavige concentratie de mededinging significant zou kunnen belemmeren op de markten voor ziekenhuiszorg en zorgverzekeringen in de regio’s NWN, dan wel NWN en DWO tezamen. Gezien het mogelijke effect van de voorgenomen concentratie op de mogelijkheden voor toetreding heeft de Raad eveneens reden om aan te nemen dat onderhavige concentratie de mededinging op de markt(en) voor verpleeghuiszorg in Vlaardingen, Schiedam en Maassluis significant zou kunnen belemmeren. VI. Zienswijze NZa 170. De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) heeft een zienswijze afgegeven met betrekking tot de voorgenomen concentratie. In deze zienswijze gaat de NZa in op de risico’s voor de publieke belangen van de verticale relaties die als gevolg van de concentratie ontstaan tussen (i) de zorgverzekeraar en het Vlietland
44. Om redenen van vertrouwelijkheid zijn in dit punt en het volgende punt enkele (markt)aandelen met een bandbreedte weergegeven.
Sdu Uitgevers
www.sdu-gj.nl
«G J»
Mededinging
Ziekenhuis; (ii) de huisartsen en het Vlietland Ziekenhuis; en (iii) de AWBZ-instellingen en het Vlietland Ziekenhuis. 171. Ten aanzien van de relatie tussen de zorgverzekeraar en het Vlietland Ziekenhuis op zichzelf voorziet de NZa geen negatieve gevolgen voor de publieke belangen. Wel voorziet de NZa ten aanzien van de relatie tussen de huisartsen en het Vlietland Ziekenhuis het risico dat er mogelijk financie¨le prikkels zijn voor de huisartsen om enkel door te verwijzen naar het Vlietland Ziekenhuis. [...] 172. Ten aanzien van de relatie tussen de AWBZ-instellingen en het Vlietland Ziekenhuis kan de NZa niet uitsluiten dat partijen, via doorgeleiding van patie¨nten uit het Vlietland Ziekenhuis naar de AWBZ-instellingen, een significante belemmering kunnen opwerpen voor toetreding van aanbieders van verpleeghuiszorg met mogelijk negatieve gevolgen voor de publieke belangen. [...] 173. De NZa acht verder onderzoek nodig om aan te tonen of de financie¨le prikkels voor huisartsen werkelijk bestaan en wat de precieze gevolgen van de deelname van de huisartsen in de concentratie kunnen zijn. Ook ten aanzien van de toetredingsbelemmeringen tot de markt voor verpleeghuiszorg acht de NZa verder onderzoek nodig. 174. De zienswijze van de NZa is in lijn met de conclusies van de NMa, zoals in dit besluit aangegeven. In een eventuele vergunningsfase zullen de onderzoekspunten van de NZa worden meegenomen. VII. Conclusie 175. Na onderzoek van deze melding is de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot de conclusie gekomen dat de gemelde operatie binnen de werkingssfeer valt van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht. Hij heeft reden om aan te nemen dat die concentratie de daadwerkelijke mededinging op de markt voor verpleeghuiszorg, de markt voor ziekenhuiszorg en de markt voor zorgverzekeringen in Nederland of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren. 176. Gelet op het bovenstaande deelt de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit mede dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft een vergunning is vereist. www.sdu-gj.nl
Sdu Uitgevers
45
177. Voor zover dit besluit meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over feiten of omstandigheden die van belang zijn voor de beslissing op een aanvraag om een vergunning als bedoeld in artikel 41 van de Mededingingswet, heeft dit oordeel naar zijn aard een voorlopig karakter en bindt dit de Raad van Bestuur niet bij zijn beslissing op die aanvraag. NOOT Het besluit van de NMa inzake de voorgenomen overname van Vlietland Ziekenhuis door Coo¨peratie Vlietland is een primeur: niet eerder beoordeelde de autoriteit een overname van een ziekenhuis door een zorgverzekeraar. Er zijn vele redenen dit besluit te becommentarie¨ren. Niet alleen de mededingingsrechtelijke inhoud is interessant, maar ook de politieke context waarin het besluit is genomen is het vermelden waard. Verticale integratie zorgverzekeraars en -aanbieders: rumoer in de politiek Voordat ook maar e´e´n integratie van een zorgverzekeraar en een zorgaanbieder aan de NMa was voorgelegd, was al veel over dergelijke transacties gedebatteerd. De noemer waaronder deze discussies plaatsvonden was doorgaans ‘‘verticale integratie’’, waarmee wordt verwezen naar de integratie tussen leverancier en afnemer, of, specifiek voor de zorg, tussen zorgaanbieder en zorgverzekeraar. Met de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet in 2006 werd mogelijk gemaakt dat zorgverzekeraars zelf zouden aanbieden.1 De discussie over verticale integratie kreeg een nieuwe impuls toen daadwerkelijk van deze mogelijkheid gebruik dreigde te worden gemaakt. Zo’n twee jaar geleden begonnen meerdere verzekeraars en zorgaanbieders de mogelijkheden van verticale integratie te verkennen. Verschillende Kamerleden spraken daar vervolgens hun zorgen over uit. Ook de voorgenomen overname van het Vlietland Ziekenhuis door de Coo¨peratie Vlietland was onderwerp
1.
Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, Aanhangsel, nr. 1469, p. 3128. Zie ten aanzien van de mogelijkheden vo´o´r de inwerkingtreding H.E.G.M. Hermans, ‘Participatie van zorgverzekeraars in ziekenhuizen’, Zorg & Financiering, 3, 2009.
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
347
45
«G J»
Mededinging
van Kamervragen.2 Tegen die achtergrond werd in december 2008 tevens de motie van Schippers, Sap en Agema aangenomen, waarin de regering werd verzocht het fuseren van zorgverzekeraars en zorgaanbieders en het aanbieden van zorg door zorgverzekeraars wettelijk te verbieden.3 In zijn antwoorden op de vragen van de Kamer over de diverse verticale fusies die in de markt werden verkend, reageerde de minister mede op de motie. De minister gaf aan dat blokkering van fusies zijns inziens ‘‘niet per se en op voorhand wenselijk en noodzakelijk’’ was. Wel was hij bereid te ‘‘monitoren in hoeverre verticale integratie voldoende keuzemogelijkheden en daarmee voldoende competitie in de weg kan staan.’’4 De indicatie de motie niet uit te voeren was voor de Kamer reden een spoeddebat te houden over verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders.5 In dit spoeddebat kondigde de minister de instelling aan van een commissie (‘‘Commissie Verticale Integratie’’) die tot taak kreeg te onderzoeken in hoeverre een wettelijk verbod op verticale integratie noodzakelijk en proportioneel is voor het borgen van de publieke belangen van kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid in de zorg.6 De Commissie Verticale Integratie concludeerde dat een wettelijk verbod noodzakelijk noch proportioneel zou zijn.7 De minister gaf aan zich in grote lijnen in de conclusies te kunnen vinden. Ook de Tweede Kamer lijkt zich op dit moment bij de conclusies van de commissie neer te leggen.8 Na een korte, onstuimige
2.
3. 4. 5. 6.
7.
Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, Aanhangsel, nrs. 1760 en 1761. Zie ten aanzien van fusiebesprekingen tussen de zorgverzekeraar Unive´ en de Rivas Zorggroep, een groep van aanbieders van verschillende soorten zorg, Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, Aanhangsel, nrs. 1759 en 1759. Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 29 689, nr. 236, aangenomen op 18 december 2008. Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, Aanhangsel, nrs. 1759, p. 3695. Tweede Kamer Verticale integratie zorg, 11 maart 2009, TK 62, 62-5013. Besluit van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 15 april 2009, nr. MC-U-2925512, houdende instelling van de Commissie verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders. Te vinden op http://www.minvws.nl/kamerstukken/ z/2009/eindrapport-cie-verticale-integratie.asp.
348
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
periode is daarmee voorlopig de recentelijk gecree¨erde mogelijkheid van verticale integratie van zorgverzekeraars en zorgaanbieders behouden. De (mededingingsrechtelijke) toets is daarmee onverminderd van belang gebleven en wordt, zoals gezegd, in dit besluit voor de eerste keer door de NMa verricht. Overname Coo¨peratie Vlietland-Vlietland ziekenhuis Ons juridisch inhoudelijke commentaar beperkt zich tot de volgende drie punten: (i) de mededingingsrechtelijke toetsing van de overname (hierna ook wel ‘‘concentratie’’ genoemd) van het Vlietland Ziekenhuis door verzekeraar DSW, (ii) de positie van derden bij de concentratietoets en (iii) inhoudelijke beoordeling van (zuivere) ketenzorg. Toetsing overname Vlietland Ziekenhuis door DSW Het belangrijkste gevaar van verticale integratie dat een mededingingsautoriteit wil onderzoeken, is het risico van marktafscherming. Bij dit onderzoek wordt beoordeeld of door de overname de toegang voor concurrenten van de betrokken partijen tot voorzieningsbronnen (toeleveranciers) of afzetmarkten (afnemers) wordt afgesloten.9 Deze beoordeling geschiedt doorgaans in drie stappen (i) is er een mogelijkheid tot afscherming, (ii) is er een prikkel van die mogelijkheid gebruik te maken en (iii) wat zijn de effecten op de markt indien van de mogelijkheid inderdaad gebruik zou worden gemaakt.10
8.
Zie bijvoorbeeld Verslag Algemeen Overleg 29 oktober 2009 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 012, nr. 6). Zie echter ook de motie van de leden Zijlstra en Van der Veen (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 123 XVI, nr. 46) waarin een nadere toelichting op de juridische belemmeringen en een proefprocedure wordt verzocht. Op deze motie reageerde de minister overigens afwijzend (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 29 689, nr. 289). 9. Vgl. rnrs. 64 e.v. van het besluit en de daar genoemde Richtsnoeren van 28 november 2007, Pb. EU 2008, C 265, voor de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van Verordening 139/2004. 10. Vgl. Richtsnoeren van de Europese Commissie voor de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen, Pb EU C265/ 6.
Sdu Uitgevers
www.sdu-gj.nl
Mededinging
Bepaling relevante markt De effecten van een overname worden steeds bepaald op de relevante markt (bestaande uit een product- en een geografische dimensie) waarbinnen de concurrentie zich afspeelt. De NMa gaat daarbij meestal uit van een zo klein mogelijke markt: als de fusie is toegestaan bij hoge marktaandelen op een kleine markt, zal de fusie ook akkoord zijn indien de markt onverhoopt toch groter zou zijn, aangezien de marktaandelen en eventuele mededingingsproblemen dan kleiner zouden zijn. De NMa hanteert in deze zaak dezelfde aanpak, zij het dat zij hier van wel erg nauwe geografische dimensies uitgaat voor de relevante productmarkten (klinische en niet-klinische (algemene) ziekenhuiszorg en aanbieden van zorgverzekeringen). Voor de marktpositie van het ziekenhuis gaat de NMa uit van de regio Nieuwe Waterweg Noord (‘‘NWN’’), hoewel de NMa, mede naar aanleiding van reistijden en afstanden voor patie¨nten naar alternatieve ziekenhuizen, erkent dat de markt mogelijk (veel) ruimer is. Dit zou (veel) lagere marktaandelen kunnen impliceren en eventuele mededingingsbezwaren (veel) kunnen relativeren. Ook ten aanzien van de verzekeringsactiviteiten wordt uitgegaan van een nauwe markt, namelijk eveneens de regio NWN. Dit is opvallend, aangezien dit een afwijking is van een eerder besluit waarin de NMa oordeelde dat de concurrentievoorwaarden in Zuid-Holland (samen met Utrecht en Noord-Holland) vergelijkbaar waren met de nationale verhoudingen.11 Anders gezegd, de concurrentie zou volgens dat besluit niet op lokaal niveau plaatshebben doordat er geen belemmeringen zijn in aangrenzende regio’s actief te worden. Dit lijkt te worden bevestigd door de omstandigheid dat slechts een derde van de verzekerden van de ‘‘lokale’’ verzekeraar DSW uit NWN komt. Desalniettemin heeft de NMa de effecten primair op de lokale markt van de regio NWN beoordeeld. Daarop zou DSW een marktaandeel van tussen de 50% en 60% hebben en het Vlietland Ziekenhuis een marktaandeel van tussen de 70% en 80% (zowel klinisch als niet-klinisch). Ondanks deze relatief hoge marktaandelen concludeert de NMa dat er geen redenen
11. Zie rnr. 49 van het besluit en het daarin genoemde besluit.
www.sdu-gj.nl
Sdu Uitgevers
«G J»
45
zijn mededingingsbezwaren (marktafscherming c.q. uitsluiting van concurrenten) te verwachten volgens de drietrapstoets mogelijkheid-prikkeleffect. Uitsluiting ziekenhuizen door verzekeraar Wat betreft mogelijke uitsluiting van ziekenhuizen door toedoen van de verzekeraar oordeelt de NMa ten aanzien van de eerste stap (mogelijkheid tot uitsluiting) dat dit wel mogelijk is (exclusief of selectief contracteren), hoewel dit in de praktijk (nog) nauwelijks gebeurt. De NMa acht echter prikkels van die mogelijkheid gebruik te maken onwaarschijnlijk. In de eerste plaats zal niet exclusief kunnen worden gecontracteerd aangezien slechts 20% tot 30% van de DSW-verzekerden van het Vlietland Ziekenhuis gebruik maakt (wat een pendant lijkt van de mogelijkheid dat de markt voor aanbieden van zorgverzekeringen inderdaad groter is dan de regio NWN). Ten tweede stelt de NMa dat verzekeraars niet snel selectief zullen willen contracteren (c.q. verzekerden willen sturen via financie¨le prikkels) wegens mogelijke reputatierisico’s. Bij gebrek aan prikkels van eventuele uitsluitingsmogelijkheden gebruik te maken, overweegt de NMa dat dit onderdeel geen reden geeft tot mededingingsbezwaren. Uitsluiting verzekeraars door ziekenhuis Daarnaast moeten echter ook de risico’s van uitsluiting van verzekeraars door het ziekenhuis worden beoordeeld. De NMa signaleert dat een ziekenhuis de mogelijkheid heeft verzekeraars uit te sluiten door exclusief te contracteren of tegen een hogere prijs aan te bieden. Exclusief contracteren met DSW zou volgens de NMa alleen nuttig zijn indien (i) de volledige capaciteit van het ziekenhuis zou kunnen worden benut indien de DSW verzekerden die nu naar andere ziekenhuizen gaan, naar het Vlietland Ziekenhuis zouden gaan en/of (ii) als DSW voldoende verzekerden van andere verzekeraars kan aantrekken die per se gebruik willen maken van het Vlietland Ziekenhuis. Het eerste punt wordt echter niet waarschijnlijk geacht wegens reputatierisico’s verbonden aan het sturen van verzekerden, terwijl het tweede punt mede afhangt van de nog onbekende overstapbereidheid en de bereidheid van verzekeringnemers meer te betalen voor een polis waarin het Vlietland Ziekenhuis exclusief is opgeno-
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
349
«G J»
45
men. Omdat de NMa echter verwacht dat bij ‘‘een te hoge premie’’ verzekerden kiezen voor een alternatief, meent zij dat dit geen winstgevende strategie zal zijn en dat de gefuseerde onderneming daarom hiertoe geen prikkel zal hebben. Een andere prikkel betreft het achterstellen van derde verzekeraars door aan hen hogere prijzen voor ziekenhuiszorg te vragen. In dat verband overweegt de NMa enerzijds dat deze prikkel zal afhangen van de alternatieven die verzekeraars hebben voor ziekenhuiszorg en anderzijds dat een verhoging van de inkoopprijs een marginale premieverlaging voor DSW zou opleveren. Wat betreft de effecten van de eventuele prikkels concludeert de NMa dat alleen achterstelling van andere verzekeraars zou kunnen plaatsvinden, maar dat dit geen significante effecten zal hebben gezien het beperkte belang van de ziekenhuiszorg op de totale kostenstructuur van verzekeraars. Conclusie gevolgen overname Vlietland Ziekenhuis door DSW Al met al oordeelt de NMa dat ondanks de relatief hoge marktaandelen, de verticale integratie niet op mededingingsbezwaren stuit. De motivering is hierbij interessant aangezien dit duidelijk de nadelen in kaart brengt voor verzekeraars om zorgaanbieders uit te sluiten. Daarnaast relativeert het ook de mogelijkheden van uitsluiting van verzekeraars door zorgaanbieders. De risico’s waarover de Kamerleden zich ten aanzien van verticale fusies zorgen maken, lijken daarmee – in ieder geval wat de NMa betreft – sterk te kunnen worden gerelativeerd. De positie van derden bij concentratietoets Het spreekt voor zich dat bij de beoordeling van een concentratie in de eerste plaats wordt gekeken naar de effecten van de concentratie op de markt(positie) van de bij de transactie ‘‘betrokken’’ ondernemingen, dat wil zeggen de ondernemingen die zeggenschap verkrijgen of waarin zeggenschap wordt verkregen.12 Daarnaast kan echter ook de positie van e´e´n of meer derden zodanig worden versterkt dat de
12. Vgl. rnr. 17 van het besluit.
350
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
Mededinging
mededinging wordt belemmerd, zodat ook die derden relevant zijn bij de beoordeling.13 In dit geval zijn de betrokken ondernemingen onzes inziens het Vlietland Ziekenhuis en DSW. Vlietland Ziekenhuis is immers de onderneming waarin zeggenschap wordt verkregen en DSW is feitelijk de enige partij die zeggenschap krijgt in het ziekenhuis (zij heeft immers de uitsluitende zeggenschap in de coo¨peratie die zeggenschap over het ziekenhuis krijgt).14 In deze zaak houden de mededingingsrechtelijke bezwaren tegen de overname echter uitsluitend verband met derden: in dit geval bepaalde leden van de coo¨peratie die geen zeggenschap hebben over het ziekenhuis.15 Hoe dit ook zij, de toets voor de NMa blijft of zij ‘‘reden heeft om aan te nemen dat die [concentratie] de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren’’ (art. 37 lid 2 Mw). Het besluit noemt een aantal mogelijke beperkingen van de mededinging, maar het is niet steeds duidelijk of deze door de concentratie worden veroorzaakt. Dit kan het best worden toegelicht aan hand van de beoordeling van de verpleeghuisactiviteiten van drie leden van de coo¨peratie. De door de NMa gehanteerde ‘‘theory of harm’’ is ook hier het gevaar voor uitsluiting van concurrenten. Deze wordt geanalyseerd op basis van de drietrapstoets mogelijkheid-prikkel-effect. Mogelijkheid In de eerste plaats signaleert de NMa dat het voor het ziekenhuis mogelijk zal zijn patie¨nten te beı¨nvloeden en zo door te verwijzen naar de verpleeghuizen, ten nadele van potentie¨le con-
13. Vgl. HvJ EG 31 maart 1998 (Frankrijk e.a. v. Commissie, gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95), 1998, Jur. I-1375, punt 171. 14. Vgl. rnrs. 16 e.v. van het besluit. Afgevraagd kan worden in welke mate de coo¨peratie terecht als betrokken onderneming is aangemerkt. Uit rnr. 4 van het besluit blijkt namelijk dat zij zelf geen producten of diensten op de markt zal aanbieden, hetgeen doorgaans een belangrijk criterium is bij de bepaling of sprake is van een ‘‘onderneming’’ in de zin van het mededingingsrecht (vgl. HvJ EG 16 juni 1987 (Commissie v. Italie¨, 118/85), Jur. 1987, p. 2599). De NMa erkent in elk geval dat de integratie materieel ziet op de verkrijging van uitsluitende zeggenschap door DSW in het ziekenhuis. 15. Vgl. rnrs. 27 en 61 e.v. van het besluit.
Sdu Uitgevers
www.sdu-gj.nl
Mededinging
currenten van deze verpleeghuizen (nieuwe toetreders). Ook geeft de NMa aan dat door uitbreidingsplannen van de verpleeghuizen in de toekomst mogelijk me´e´r mensen kunnen worden doorverwezen. De gesignaleerde mogelijkheid tot uitsluiting (via doorverwijzing) van nieuwe spelers in de markt lijkt echter ook al vo´o´r de concentratie te bestaan en hangt als zodanig niet direct samen met de concentratie. De mogelijkheid in de toekomst me´e´r mensen door te verwijzen naar deze verpleeghuizen hangt evenmin samen met de concentratie, maar wordt juist veroorzaakt door eigen investeringen van de instellingen. De causaliteit tussen de concentratie en (vergroting van) de mogelijkheid tot uitsluiting blijft daarmee onduidelijk. Prikkel Wat betreft de prikkels tot doorverwijzing is evenmin helder of deze ontstaan of groter worden door de transactie. De prikkel voor het ziekenhuis is gelegen in kostenoptimalisatie (besparing op ‘‘dure ligdagen’’). Voor de verpleeghuizen ligt de prikkel in de snellere opname en aldus uitbreiding van de omzet. De NMa geeft voorts aan dat de verpleeghuizen een prikkel hebben een (gezamenlijke) exclusieve relatie te bedingen, aldus indicerende dat exclusiviteit nog niet was afgesproken. De genoemde prikkels lijken echter prikkels die de desbetreffende partijen hoe dan ook (zouden moeten) hebben. Ten aanzien van een eventuele prikkel voor een verpleeghuis tot het aangaan van een exclusieve doorverwijzingsrelatie geldt bovendien dat het maar de vraag is of ook het ziekenhuis een prikkel heeft deze te accepteren. Niet alleen lijkt het ziekenhuis bij een dergelijke afspraak geen (direct) belang te hebben, een dergelijke afspraak zal eveneens verboden (en zwaar beboetbaar) zijn op basis van het kartelverbod van de Mededingingswet indien deze inderdaad mededingingsbeperkend is. Gegeven het voorgaande is het effect van de transactie op het ontstaan of vergroten van de prikkels onduidelijk. Effecten Ten slotte overweegt de NMa onder het kopje ‘‘effecten’’ dat ‘‘exclusieve verwijzing vanuit het Vlietland Ziekenhuis naar Argos, Frankelandgroep en ZNM [...] tot gevolg [heeft] dat deze
www.sdu-gj.nl
Sdu Uitgevers
«G J»
45
instellingen in vergelijking met een nieuwe toetreder nog minder dan vo´o´r de voorgenomen concentratie risico lopen met betrekking tot de bezetting van hun capaciteit’’ (cursivering toegevoegd). Deze overweging leidt tot het slotoordeel dat de concentratie de mededinging op de relevante markt significant zou kunnen belemmeren. Hoewel het niet is uitgesloten dat er in de afgebakende markten mogelijk bepaalde mededingingsrisico’s bestaan,16 blijkt uit het besluit niet in hoeverre er een causaal verband is tussen deze risico’s en de concentratie. Noch ten aanzien van de mogelijkheden, noch ten aanzien van de prikkels is evident dat deze worden veroorzaakt of vergroot door de transactie. Beoordeling ketenzorg Het besluit is voorts het eerste NMa-besluit dat een inhoudelijke beoordeling van (zuivere) ketenzorg bevat. Ketensamenwerking tussen ondernemingen kan in principe onder het kartelverbod van de Mededingingswet vallen.17 Er zijn daarvan echter weinig goede voorbeelden beschikbaar. Typerend voor ketenzorg is dat ketenpartners niet in een leverancier-afnemerrelatie (verticaal) tot elkaar staan, maar vooral een gezamenlijke afnemersgroep hebben.18 Vaak levert elke ketenpartner zijn dienst rechtstreeks aan de patie¨nt, waarbij over de leveringsvoorwaarden rechtstreeks met die patie¨nt, c.q. diens verzekeraar wordt onderhandeld.19 Om die reden lijkt ketenzorg doorgaans niet als verticale samenwerking, maar als ‘‘samenwerking met conglomeraatkarakter’’ te moeten worden gekwalificeerd en beoordeeld.20
16. De NMa lijkt overigens niet te beoordelen in welke verhouding de onderlinge concurrentie tussen de verpleeghuizen staat ten opzichte van de eventueel uit te sluiten potentie¨le concurrentie. Voorgesteld kan worden dat indien de onderlinge concurrentie heviger is, het belang van potentie¨le concurrentie minder zal zijn. In dat geval zal het wegvallen van potentie¨le concurrentie een beperkter effect op de concurrentie op de markt hebben. 17. Vgl. rnr. 62 van het besluit. 18. Vgl. ook besluit 24 juli 2009 (AMC-VZA, zaaknr. 6704), «GJ» 2009/7, 113. 19. B.M.M. Reuder, G. Tezel en I.W. VerLoren van Themaat, ‘De beoordeling van samenwerkingsvormen in de zorg onder artikel 6 Mw’, M&M, 2009, 2, p. 93. 20. Ibid.
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
351
«G J»
46
Ook voor de beoordeling van een samenwerking met conglomeraatkarakter vormen de richtsnoeren inzake niet-horizontale fusies een belangrijke leidraad.21 Een belangrijk verschil met niet-horizontale fusies is echter dat bij ketenzorgsamenwerking de mogelijke winst die uitsluiting van concurrenten bij de begunstigde ketenpartner oplevert, niet direct ten goede komt aan de andere ketenpartners (de beoordeling van ‘‘prikkels’’ tot uitsluiting).22 Dit wordt mooi geı¨llustreerd door de overwegingen van de NMa ten aanzien van de samenwerking tussen de huisartsen en het ziekenhuis. Er blijken geen directe (financie¨le) baten voor de huisartsen uit de coo¨peratie c.q. het ziekenhuis, mede als gevolg van het verbod op winstuitkeringen voor ziekenhuizen. Hoewel de huisartsen een bedrag inbrengen in de coo¨peratie, is het voor de NMa niet duidelijk ‘‘what is in it’’ voor de huisartsen. Bij de beoordeling van ketensamenwerkingsvormen zullen echter juist dit soort relaties en verhoudingen goed moeten worden geanalyseerd, opdat de onderlinge prikkels worden verduidelijkt. De noodzaak van deze verduidelijking erkent de NMa ook. Mede gegeven de onduidelijkheid over de prikkels in de relatie tussen de huisartsen en het ziekenhuis en de negatieve uitsluitingseffecten in geval van dergelijke prikkels wenst de NMa de overname nader te onderzoeken en eist zij een vergunning.23 Partijen hebben inmiddels aangegeven een dergelijke vergunning te willen aanvragen.24 Dit is in ieder geval winst voor de praktijk, aangezien een vergunningsbesluit mogelijk nog meer richting zal geven voor de beoordeling van ketenzorg. mr. drs. B.M.M. Reuder en mr. I.W. VerLoren van Themaat advocaten te Amsterdam
21. Zie noot 53. 22. Vgl. Reuder, Tezel en VerLoren van Themaat, 2009, p. 94. 23. Andere punten die aan de orde zouden kunnen komen is de precieze omvang van de geografische markten (vgl. bijvoorbeeld rnrs. 48 en 55) en de invloed van huisartsen op patie¨nten/verzekerden (vgl. rnr. 143). 24. Vgl. http://www.zorgvisie.nl/Nieuws/Artikel/Vlietland-Cooperatie-ziet-af-van-hoger-beroep-tegenNMa.htm, laatstelijk geraadpleegd op 29 maart 2010.
352
Gezondheidszorg Jurisprudentie 4-05-2010, afl. 3
Zorgverzekeringen en subsidieregelingen
Zorgverzekeringen en subsidieregelingen
46 College van Beroep voor het bedrijfsleven 28 januari 2010, nrs. AWB 06/720, 08/531, LJN BL2085 (mrs. Verwayen, Van der Ham, Smorenburg) Noot J.G. Sijmons DBC-systeem. Vrijgevestigde medisch specialisten. Declareren indien niet betrokken bij behandeling. Geneeskundige behandelingsovereenkomst. Ondernemersstatus. Strijd met motiveringsbeginsel. Beroep gegrond. [Wtg art. 1 lid 1 onder b en h, 2 lid 1 onder b en c, 11 lid 1, 3 en 5; Wmg art. 1 onder j en k, 35 lid 1 onder b, c en e, 37; Awb art. 7:12] Het college oordeelt over het in het DBC-systeem besloten liggende uitgangspunt dat een medisch specialist, ook wanneer hij niet bij een in de DBCcode geı¨ncorporeerde behandeling betrokken is, een tarief aan de patie¨nt en/of diens verzekeraar in rekening kan brengen. In geval van een vrijgevestigde medisch specialist die niet is betrokken bij de behandeling, is er ook geen sprake van een geneeskundige behandelingsovereenkomst tussen die medisch specialist en de patie¨nt en bestaat er geen aanspraak jegens die patie¨nt op loon. De vrijgevestigde specialist moet declareren bij het ziekenhuis, wil hij gemiddeld genomen voor die gevallen waarin hij wel bij de behandeling betrokken is geweest, het honorarium verwerven dat hem blijkens de DBC-tariefering gemiddeld genomen is toegestaan. Dit roept de vraag op of deze wijze van declareren aan het ziekenhuis de ondernemersstatus van de vrijgevestigd medisch specialist niet in gevaar brengt, zoals aangevoerd door de Orde. In verband met deze bezwaren van de Orde heeft de NZa in de beslissing op bezwaar de mogelijkheid opgenomen om via het ziekenhuis te declareren maar hiermee wordt geen oplossing geboden voor de gevallen waarin de medisch specialist niet is betrokken. Niet duidelijk is of het feit dat de NZa de door de Orde aangevoerde alternatieven heeft afgewezen berust op een miskenning van de problemen of op het oor-
Sdu Uitgevers
www.sdu-gj.nl
