Pleitnota KG Rb Utrecht 15-2-’11, 11.00 uur, eiser […], advocaat eiser: M. van Hulst
Inleiding 1
In de onderhavige zaak treed het OM op op basis van beleid1 dat is vastgesteld naar aanleiding van het arrest van het Hof 's-Gravenhage d.d. 8 november 20102. Deze zaak ligt nu voor spoed cassatie. In deze cassatie wordt onder andere de vraag behandeld onder welke voorwaarden het OM tot ontruiming mag overgaan. Zolang er geen onherroepelijke uitspraak is in de zaak die nu voor cassatie ligt past het OM hierin een terughoudend optreden. Hoewel we één en ander hier uiteraard uitvoerig kunnen behandelen wil ik voorstellen de uitspraak van de Hoge Raad hierin af te wachten, zeker aangezien het OM geen spoedeisend belang heeft bij de onderhavige ontruiming en de daaraan verbonden onomkeerbare inbreuk op het huisrecht van bewoners.
2
Kortheidshalve verwijs ik hier naar de in het onderhavige kort geding als productie ingebrachte incidentele cassatiemiddelen tegen het arrest (productie 4), de pleitnota van […] c.s. in hoger beroep (productie 3), de grieven van […] c.s. tegen het vonnis van de voorzieningenrechter te 's-Gravenhage van 29 oktober 2010 (productie 2), en de pleitnota in eerste aanleg in die zaak (productie 1). Al deze stukken houden verband met het arrest van het Hof te 's-Gravenhage van 8 november 20102 en de daarbij behorende voorfase en cassatie.
1
Kort geding niet in strafrecht
3
Een kort geding procedure voorziet in de gevallen waarin een spoedeisend belang een versnelde procesgang rechtvaardigt. Het kort geding heeft een kleine maar onzekere positie binnen het strafrecht en kan niet gezien worden als een effectief rechtsmiddel in de zin van artikel 13 EVRM. Kortheidshalve verwijs ik hiervoor naar de producties 1 tot en met 4.
4
Zowel mr. J.H. Blaauw in zijn boek Kort geding in strafzaken als mr. Van de Griend in zijn boek Hiaten in de Strafrechtelijke rechtsbescherming prijzen de mogelijkheid tot een kort geding indien de burger door de overheid met zijn rug tegen de muur wordt gezet door een inbreuk of dreigende inbreuk op zijn fundamentele rechten en vrijheden. Beide stellen dat het kort geding enkel een legitieme rol binnen het strafrecht bekleed indien deze voor onvoorziene hiaten/omstandigheden in het strafrecht soelaas kan bieden. Het is dan ook onbegrijpelijk dat het OM en de
1 2
Stcrt. 2010, nr. 19500 Hof ’s-Gravenhage, 8 november 2010, LJN BO3682
1
wetgever de mogelijkheid tot kort geding in een vast beleid omlijnen en zodoende menen aan de grondrechtelijke waarborgen op een eerlijk proces te voldoen. De rechtsbescherming tegen ongeoorloofde inbreuken op het recht van eerbiediging van de woning door middel van overheidshandelen moet met waarborgen zijn omkleed binnen het gesloten stelsel van strafrecht. Het beleid impliceert dat er geen sprake is van onvoorziene omstandigheden. 5
Het spoedeisend belang is bij strafrechtelijke ontruimingen niet aanwezig. Spoedeisende zaken zijn reeds door het bestuursrecht in geval van openbare orde, veiligheid etc. afdoende gedekt, en behoren ook thuis in dit rechtsgebied. Binnen de civiele rechtspleging biedt een kort geding al jaren uitkomst, in geval een eigenaar het gebruiksrecht van de woning opeist en niet gehinderd wil worden door lange procedures. Voor deze gevallen (in praktijk het leeuwendeel van ontruimingen) is het strafrecht als ultimum remedium ongeschikt.
2
6
7
Beleid te ingrijpend om door OM te worden opgesteld
2.1 Legaliteit en Codificatie Het Openbaar Ministerie heeft een niet aanwezige delegatie van bevoegdheden aan haarzelf ingelezen in artikel 551a Sv. Het onderwerp van delegatie van bevoegdheden binnen het strafrecht is uitvoerig besproken bij de grondwetsherziening van 1979. Hieruit volgt dat een dergelijke delegatie slechts voor de uitwerking op detailpunten, die geen inbreuken op vrijheden van burgers en constitutioneel bepaalde machtsverhoudingen inhouden, mogelijk is1. Laat ik beginnen met een Citaat uit het boek Capita strafrecht van mr. Mevis: “Het legaliteitsbeginsel en de codificatie gedachte zijn eerbiedwaardige pijlers onder ons systeem van strafrechtelijke rechtshandhaving. Ze zullen als zodanig niet elke dag in een politiek debat over strafrechtelijke wetgeving of in een concrete zaak opduiken. Maar zeker in de tegenwoordige tijd van aandringende politiek moet hun betekenis van 'staatsrechtelijk-constitutionele struikelstenen' niet worden onderschat.” 2
8
1 2
Art. 107 Gw luidt: “De wet regelt het burgerlijk recht, het strafrecht en het burgerlijk en strafprocesrecht in algemene wetboeken, behoudens de bevoegdheid tot regeling van bepaalde onderwerpen in afzonderlijke wetten. […]” In art. 1 Sv staat: “Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien.”
Kamerstukken II, 1979-1980 15046 nr. 7 p. 5 P.A.M. Mevis, Capita strafrecht, 2009 p. 200
2
9
Over de betekenis van deze bepalingen zegt mr. Corstens in Het Nederlands Strafprocesrecht op pagina 20 het volgende: ”[…] Art. 1 en art. 107 GW eisen dat het strafprocesrecht zo veel mogelijk door de wetgever in formele zin wordt bepaald. De bij de strafvordering vaak in het geding zijnde rechten en vrijheden van de burgers en de via de strafvordering op te leggen sancties eisen, zoveel als mogelijk is, regeling op dit niveau. Met de door beide artikelen toegestane delegatiemogelijkheid moet voorzichtig worden omgesprongen. Noch de clausule “voorzien bij” in art. 1 Sv, noch de termen “regelt” en “regeling” in art. 107 GW moeten als een aansporing tot delegatie worden opgevat. De burgers zouden tekort komen, indien de wetgever zou volstaan met het aangeven van ruime grenzen binnen welke hun rechten en vrijheden mogen worden aangetast en de procedures moeten worden gevoerd, en veel zou overlaten aan lagere wetgeving of beleidsregels. De codificatiebepaling voegt hier nog iets aan toe. Zij gebiedt de wetgever de strafprocessuele wetgeving zo veel mogelijk te systematiseren in het Wetboek van Strafvordering of, zo nodig, in stelselmatig opgezette wetten.”1
10
De mogelijkheid tot delegatie van detailpunten is in artikel 1 Sv. opgenomen. Cleiren & Nijboer in Tekst en Commentaar Strafvordering, 2007 stellen hierover het volgende: “Nadere uitwerking van een wettelijke regeling in bijvoorbeeld een Algemene Maatregel van Bestuur is niet per definitie uitgesloten. Deze dient evenwel -gelet op de betekenis van het legaliteitsbeginsel- letterlijk te worden beperkt tot 'uitwerking'. Het door lagere wetgevers zelfstandig scheppen van regelingen die inbreuken op rechten en vrijheden van de burger met zich meebrengen, dan wel inbreuken op de constitutioneel bepaalde machtsverhoudingen impliceren, staat op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel.”2
11
1 2
De formele wetgever heeft er niet voor gekozen om voor de uitwerking van artikel 551a Sv. haar bevoegdheid te delegeren in art. 551a Sv zoals zij bijvoorbeeld in art. 62 Sv (verdere uitwerking van de inverzekeringstelling) wel heeft gedaan. De tekst van artikel 551a Sv staat derhalve op zichzelf en moet ook onafhankelijk van het beleid aan de eisen van het legaliteitsbeginsel voldoen.
mr. G.J.M. Corstens, Het Nederlands Strafprocesrecht, 2008, p. 20 C. P. M. Cleiren, J.F. Nijboer, Tekst en Commentaar Strafvordering, 2007
3
12
Over de verhouding van beleidsregels van het OM en art. 1 Sv. legt de Hoge Raad in haar uitspraak van 19 juni 1990, NJ 1991; 119 rov. 5.1 het volgende uit: “Deze richtlijn bevat […] door de procureurs-generaal bij de hoven vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakte regels omtrent de uitoefening van het beleid van het OM, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het OM wel op grond van beginselen van behoorlijke procesorde binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.”1 De Hoge Raad concludeert dat indien beleid aan de bovengenoemde eisen voldoet er niet per definitie strijd is met het legaliteitsbeginsel van artikel 1 Sv.
13
In bovengenoemde betrof het een OM richtlijn, welke volgens de Instructie Beleidsregels Openbaar Ministerie is opgesteld. De beleidsbrief Strafrechtelijke Ontruimingen van 2 december 2010 (Stcrt. 2010, nr. 19500) is een OM aanwijzing met dwingende normatieve beleidsregels, gepubliceerd door het College van procureursgeneraal, en derhalve geen richtlijn.
14
De beleidsbrief geeft geen enkele aanleiding om aan te nemen dat deze ook de status aparte van de OM richtlijnen toekomt en onder bovengenoemde voorwaarden niet in strijd met artikel 1 Sv zou zijn. Inhoud en strekking van het beleid leent zich er niet toe om jegens betrokken als rechtsregels te worden toegepast. Verderop zal ik mij op de onduidelijkheden van dit beleid richten.
15
De beleidsbrief is geen uitwerking van de bevoegdheid maar een zelfstandig geschapen regeling die inbreuken op rechten en vrijheden van de burger met zich meebrengt en inbreuken op de constitutioneel bepaalde machtsverhoudingen impliceert.
16
Het onderhavige beleid maakt een inbreuk op de volgende vrijheden van burgers: recht op een eerlijk proces, non incriminatie, geen straf zonder schuld. Hierover is in de zaak die nu voor cassatie ligt uitvoerig gesproken en ik verwijs kortheidshalve naar producties 1 tot en met 4.
17
Met de constitutioneel bepaalde machtsverhoudingen wordt in dit beleid een loopje genomen. De houding van het OM verandert van inquisitoir naar accusatoir (het OM draagt in een onderhavig geschil enkel argumenten aan die de voorgenomen ontruiming zullen ondersteunen), de burger wordt geacht om zelf voor zijn rechtsbescherming op te komen tijdens het opsporingsonderzoek, rechtspraak in twee instanties binnen het reguliere strafrecht wordt door het OM aan de kant gezet,
1
Hoge Raad 19 juni 1990, NJ 1991; 119, rov. 5.1
4
bij de uitzonderingsgevallen genoemd in het beleid stelt het OM de wederrechtelijkheid vast en gaat zodoende op de stoel van de rechter zitten. Voor een verdere uitwerking van de implicaties die bovenstaande met zich mee brengt verwijs ik u kortheidshalve deels naar de producties 1 tot en met 4. 18
19
20
Het Openbaar Ministerie heeft geen bevoegdheid om beleid te maken op dit punt. De inhoud en strekking van het beleid leent zich er immers niet toe om jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast. Het onderwerp van het beleidsstuk leent zich niet voor delegatie, omdat zij geen detailpunt/uitwerking van art. 551a is, is het beleid in strijd met het legaliteitsbeginsel. 2.2 Ontruiming zonder rechterlijke titel Aan de waarborg van een ‘effective remedy’ neergelegd in artikel 13 EVRM is, ook indien er een mogelijkheid tot kort geding wordt geboden, niet aanwezig. Het gaat hier om het fundamentele grondrecht van de onschendbaarheid van de woning. De ontruiming van een woning is de grootst mogelijke inbreuk op dit recht, bevestigd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak McCann1. Bij dusdanige inbreuken kan een kort geding geen wezenlijk onderdeel van de rechtsbescherming zijn nu een dergelijke procedure niet aan de waarborgen van artikel 13 EVRM voldoet. Zij die er van verdacht worden van overtreding van artikel 138a moeten zelf de weg vinden naar een onafhankelijk en onpartijdige rechter om een inbreuk te voorkomen. Ter vergelijking: voorlopig gehechten worden ook niet met een dergelijke rechtsgang geconfronteerd en hebben een met waarborgen omklede wettelijke procedure die doorlopen wordt met uitgebreide toetsingsmomenten door een onafhankelijke rechter. Verdragsrechtelijk kan een toetsing door middel van een kort geding niet gezien worden als een ‘effective remedy’ in de zin van artikel 13 EVRM tegen inbreuken op een grondrecht. Het Hof stelt in de zaak X2 (Productie 7) en Carreira3: “The Court notes that the convention institutions have consistently taken the view that article 6 § 2 does not apply for proceedings for interim relief. The purpose of such proceedings is to deal with a temporary state of affairs pending the outcome of the main proceedings; consequently they do not result in a determination of civil rights and obligations (…).” Dit is klare taal en het is dan ook volstrekt onduidelijk waarom de initiatiefnemers een kort geding procedure als de methode van rechtsbescherming voor ogen hebben.
1
McCann t. Verenigd Koninkrijk, nr. 19009/04, EHRM 13 mei 2008 X t. Verenigd Koninkrijk, nr. 7215/75, EHRM 5 november 1981 3 Moura Carreira e.a. t. Portugal, nr. 41237/98, EHRM 6 juli 2000 2
5
21
2.3 Beleidsnotitie onduidelijk Zelfs indien het OM de formele bevoegdheid zou hebben om beleid op te stellen dan dient het beleid aan zekere kwaliteitseisen te voldoen om te kunnen spreken van voorzienbaarheid van de uitvoering. Het onderhavige beleid is dermate onzorgvuldig en zelfs innerlijk tegenstrijdig dat er niet gesproken kan worden van voorzienbaarheid.
22
Als men kijkt naar het beleid valt allereerst op dat het slechts op de site van de Staatscourant te vinden is. Kennelijk achtte het OM het niet noodzakelijk voor de kenbaarheid van dit beleid om het ook op haar eigen site te publiceren.
23
Het beleid van het OM gaat verder uit van de mogelijkheid om in “bijzondere gevallen” bewoners elke rechtsbescherming te ontnemen tegen inbreuken op hun huisrecht. Dergelijke uitzonderingen voor “bijzondere gevallen” worden niet toegelaten door het EHRM. Bovendien zijn ze dermate breed geformuleerd dat dit de voorzienbaarheid ernstig aantast.
24
Wat verder opvalt aan het beleid is dat het uitgaat van de mogelijkheid tot ontruiming slechts nadat de wederrechtelijkheid is komen vast te staan blijkens de zinsnede: “kan het wederrechtelijk bewoonde pand terstond”1. Uiteraard is dit voor de rechtszekerheid van de burger toe te juichen, maar blijkens deze zaak bedoelt het OM kennelijk iets anders dan zij schrijft.
25
Indien er inbreuk wordt gemaakt op de rechten uit het EVRM moet deze inbreuk gebaseerd zijn op normen die met voldoende precisie zijn geformuleerd zodat de burger er zijn gedrag op kan afstemmen, zoals reeds is uitgemaakt in het Sunday Times arrest2. Het onderhavige beleid voldoet zoals betoogd op meerdere punten niet aan deze eis.
1 2
Stcrt. 2010, nr. 19500, laatste alinea p. 1 Sunday Times t. Verenigd Koninkrijk, nr. 6538/74 EHRM, 26 april 1979
6
3 26
27
28
29
1 2
Eisen aan aanzegging
Naar aanleiding van het arrest van het Hof ‘s-Gravenhage van 8 november jongstleden1 is het OM overgegaan tot het vormen van beleid2 waar het doen van aanzeggingen deel van uit maakt. Hoewel dit beleid ontegenzeggelijk beter is dan de werkwijze van het OM voor 8 november. Het arrest bepaalde dat ontruimingen minstens aangekondigd moeten worden, maar ging niet in op de manier waarop deze aankondiging gedaan zou moeten worden. Hierna zal worden ingegaan worden aan de minimumeisen die gesteld moeten worden aan een aanzegging tot ontruiming. Nogmaals wil ik benadrukken dat het aanzeggingsstelsel een niet bij wet voorziene inbreuk op het huisrecht oplevert. 3.1 Geen brief, maar exploot Bij cliënt is de aanzegging als gewone brief bezorgd. Dit biedt onvoldoende zekerheid dat deze brief ook daadwerkelijk aankomt. Bij procedures waar het gevaar is dat mensen hun woning verliezen is het gebruikelijk de belangrijke zaken per exploot mee te delen. Zelfs nadat een rechtspraak op tegenspraak is verloren dient het vonnis betekend te worden alvorens het ten uitvoer gebracht kan worden. Er is geen reden om bij toepassing van art. 551a Sv. hiervan van af te wijken. 3.2 Redelijke termijn Het OM stelt zich op het standpunt dat een aanzeggingstermijn van een week voldoende is. Dit gaat echter voorbij aan verschillende omstandigheden die zich in de praktijk voordoen. Om binnen de termijn van maximaal 5 werkdagen te blijven zal na de dag van ontvangst direct een advocaat gevonden moeten worden, die de volgende dag tijd heeft voor een afspraak en het opstellen van de concept dagvaarding en deze te verzenden. Tegen het einde van de volgende dag zal het zittingstijdstip bekend zijn. Dan kan de deurwaarder de dagvaarding op de laatste dag van de termijn betekenen. De termijn van een week is dermate kort dat slechts bij onvertraagde uitvoering van alle eerder omschreven stappen binnen deze termijn betekend kan worden. Het woonrecht houdt het recht tot ongestoord gebruik van de woning in. Dit recht omvat eveneens het recht om de woning te verlaten en enkele dagen afwezig te zijn, bijvoorbeeld voor vakantie of familiebezoek. Een daadwerkelijke waarborg tegen inbreuken op het woonrecht dient hier, binnen de grenzen van de redelijkheid, rekening mee te houden. Een redelijke aanzeggingstermijn zou zeker vier weken zijn. Dit is ruim onder de opzeggingstermijn van 3 maanden van tijdelijke huurovereenkomsten (art 16 lid 5). In het keurmerk leegstandsbeheer stellen zelfs anti-kraak bedrijven zelf dat 28 dagen de ondergrens is voor de kennisgeving bij het beëindigen van bewoning.
Hof ’s-Gravenhage, 8 november 2010, LJN BO3682 Stcrt. 2010, 19500
7
4
Wederrechtelijkheid is afwezig
30
De vraag of de bewoning van een gebouw wederrechtelijk is, is bij uitstek een civielrechtelijk geschil tussen de bewoners en eigenaar. De informatie ligt ook duidelijk bij deze twee partijen. Het OM heeft per definitie een informatieachterstand ten opzichte van beide partijen. Om de procedures efficiënt te laten verlopen ligt het dan ook voor de hand om eigenaar en bewoners dit onderling uit te laten uitmaken, eventueel met tussenkomst van een rechter.
31
Een goed voorbeeld van een procedure waarbij het handelen van het OM de procedure eerder bemoeilijkt dan vergemakkelijkt heeft was het kort geding van 11 februari te Utrecht. Hierbij heeft de eigenaar stukken overlegt aan de bewoners van het pand waaruit onomstotelijk het belang van de eigenaar bij ontruiming bleek. Vervolgens zijn de bewoners met de eigenaar overeen gekomen zo spoedig mogelijk hun woning te verlaten. Hieraan heeft het zelfstandig optreden van het OM niets bijgedragen. Wel heeft het optreden tijd en middelen van de rechterlijke macht, het OM en de landsadvocaat gekost.
32
4.1 Onduidelijkheid over feiten en omstandigheden De feiten en omstandigheden die bij het OM kennelijk leiden tot de verdenking van overtreding van art. 551a blijken niet uit de aanzegging tot ontruiming. De bewoners van het onderhavige pand kunnen slechts naar deze omstandigheden gissen. Zeker aangezien de eigenaar noch enig ander hen ooit gevorderd heeft het pand te verlaten.
33
De door de Staat als productie 1 ingebrachte aangifte spreekt van huur, terwijl dit onderbouwd wordt met de wezenlijk andere bruikleenovereenkomst. Uit de aangifte blijkt dat aangever beweert gebruiker van het pand te zijn hoewel hij later in diezelfde aangifte meldt dat hij niet op de hoogte is van de talrijke lekkages in het gebouw. Hiermee geeft hij zelf al aan dat hij het pand niet gebruikt, aangezien hij niet eens op de hoogte is of het pand waterdicht is of niet.
34
In dit geval is er sprake van een pand waar sprake is van goed contact tussen bewoners en eigenaar waarbij de eigenaar aan de bewoners heeft aangegeven dat zij het pand onverhuurbaar acht en voornemens is het over een half tot een heel jaar te slopen. Bewoners hebben aangegeven te vertrekken zodra hun bewoning de sloopwerkzaamheden vertraagd of bemoeilijkt. Het gesprek waarin het contact tussen bewoners laatstelijk heeft plaatsgevonden dateert van 11 januari jongstleden. Dit is na de aangifte.
8
35
Eigenaresse was zich er niet van bewust dat het pand in slechte staat verkeerd. Zij was zeer verbaasd, ze wist niets van de gebreken die het pand vertoonde. De CV installatie was ernstig beschadigd, kou lijden voor de kunstenaars? Het waternetwerk was in slechte staat, in de kelder zit (zat) een flink lek in de legionella filters en op verschillende andere plekken in het gebouw waren er flinke lekken. Ook zijn er op meerdere plekken ernstige vormen van schimmel. m.a.w. het pand was NIET in een staat om het te verhuren. Sterker nog, het leek erop dat de verhuurder zijn pand niet eens heeft geïnspecteerd voor het te huur aan te bieden. De eigenaresse heeft aangegeven dat zij niet voornemens is dit te herstellen teneinde het pand verhuurbaar te maken.
36
Na de aangifte heeft er nogmaals contact tussen bewoners en eigenaresse plaatsgevonden in het pand. Hierbij heeft eigenaresse geconcludeerd dat het pand onverhuurbaar was. Eigenaresse heeft bewoners bij dit gesprek niet gevorderd of zelfs maar verzocht te vertrekken. Bewoners gaan er terecht van uit dat eigenaresse stilzwijgend instemt met hun bewoning totdat sloop hun vertrek vereist.
5
Belangenafweging ontbreekt
37
Het Openbaar Ministerie heeft verzuimd, althans onvoldoende gemotiveerd, de individuele belangen van de bewoners bij hun huisvesting af te wegen tegen het belang van de staat bij ontruiming.
38
Een dergelijke individuele afweging van de belangen van bewoners is noodzakelijk bij verregaande inbreuken op het huisrecht. Deze belangenafweging is ook vereist indien de bewoning wederrechtelijk is. Het EHRM bepaalde hierover in rov. 76 van het Buckley arrest: “Indeed it is settled case-law that, whilst Article 8 (art. 8) contains no explicit procedural requirements, the decision-making process leading to measures of interference must be fair and such as to afford due respect to the interests safeguarded to the individual by Article 8”.1
1
Buckley t. Verenigd Koninkrijk, nr. 20348/92, EHRM, 25 september 1995
9
39
Dit is later in het Chapman arrest nog verder verduidelijkt: “rov. 103. A further relevant consideration, to be taken into account in the first place by the national authorities, is that if no alternative accommodation is available the interference is more serious than where such accommodation is available. The more suitable the alternative accommodation is, the less serious is the interference constituted by moving the applicant from his or her existing accommodation. rov. 104. The evaluation of the suitability of alternative accommodation will involve a consideration of, on the one hand, the particular needs of the person concerned – his or her family requirements and financial resources – and, on the other hand, the rights of the local community to environmental protection.”1
40
41
42
Bij deze belangenafweging moet worden gekeken wat gezien de onder andere de levensfase en gezinssamenstelling van de bewoner en zijn financiële draagkracht in de omgeving als geschikte alternatieve woonruimte beschikbaar is. Dit belang van de bewoner bij geschikte woonruimte moet worden afgewogen tegen de inbreuk op de rechten van de gemeenschap waarop het voortzetten van de bewoning een inbreuk kan vormen. Het verdient hierbij opmerking dat het EHRM in de zaak Mellacher 2 bepaalt heeft dat het eigendomsrecht in beginsel minder zwaar weegt dan het huisrecht. 5.1 Belang bij ontruiming De staat beoogt met ontruiming het eigendomsrecht te beschermen. Een ander doel is in casu niet aan de orde. Het eigendomsrecht is niet in onze grondwet opgenomen. Het is dus geen grondrecht, laat staan een klassiek grondrecht. In het corpus van het EVRM komt dit ook niet voor, alleen in het Eerste Protocol. Bij het opstellen van het EVRM stelt men zich de vraag of dit recht wel moest beschermd worden, omdat men verwachtte dat de personen die zich er zouden op beroepen meestal niet de personen zouden zijn die financiële bescherming nodig hebben3. Ten aanzien van het doel ter bescherming van het eigendomsrecht, betreft dit in wezen slechts de bescherming tegen een relatief lichte inbreuk op het eigendomsrecht, namelijk het gebruiksrecht van door een eigenaar, die klaarblijkelijk het gebruik van dit eigendom (al dan niet tijdelijk) heeft beëindigd. Dit om zijn overige eigendomsrecht exclusief en op de door hem gewenste wijze te kunnen uitoefenen, zelfs als dit inhoudt dat deze het pand verder langdurig leeg wenst te laten staan. In de lijn van het arrest Mellacher2, zou de inbreuk op het eigendomsrecht waartegen deze wet bescherming beoogt te bieden, als een slechts
1
Chapman t. Verenigd Koninkrijk, nr. 27238/95, EHRM 18 januari 2001 Mellacher t. Oostenrijk, nr. 10522/83; 11011/84; 11070/84, EHRM 19 december 1989 3 Vgl.D.J.Harris, M.Boyle & C.Warbrick, Law of the ECHR, London/Dublin/Edinburg, Buttermorth 1995, p. 516-517 Zie ook Th.R.G.v.Banning, The Human Right to Property (diss, Utrecht), Antwerpen 2002 2
10
beperkte inbreuk op dit eigendomsrecht kunnen worden aangemerkt, nu bij het kraken van een pand de mogelijkheden en bevoegdheden van de eigenaar om zijn pand te verkopen, verhuren of verbouwen slechts in die zin belemmerd worden dat, indien daarvoor ontruiming van de krakers noodzakelijk is, een civiele ontruimingsvordering tegen de krakers aanhangig gemaakt dient te worden, welke in de regel, en indien er sprake is van de aanwezigheid van spoedeisendheid daarvan op korte termijn, zal worden toegewezen. Dit doel is dan ook in redelijkheid niet als ‘pressing social need’ aan te merken. 43
44
45
De eigenaar heeft in casu geen beschermwaardig belang bij ontruiming. Het bewoonde gebouw betreft bedrijfsvastgoed in eigendom van de gemeente Utrecht. Net als de landelijke markt heeft de Utrechtse markt voor bedrijfsruimte te maken met een snelle groei van het aanbod en een slinkende opname. Van het aanbod kan 60% als incourant worden beschouwd 1 . Van de 230.500 m2 leegstaande kantoorruimte staat ruim de helft langer dan een jaar leeg2. Met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet gezien deze omstandigheden in casu worden aangenomen dat een eventuele ontruiming opnieuw tot langdurige leegstand zal leiden. 5.2 Belang bewoning Het huisrecht als bedoeld in art. 8 EVRM neemt te midden van de andere grond- en mensenrechten een centrale plaats in (Connors3). Het verlies van de woning is de meest zware inbreuk is die op het huisrecht gemaakt kan worden (Mc Cann4 en Kay5), zodat deze een vergaande ‘pressing social need’ vereist om deze te rechtvaardigen. Daarbij kan mede betrokken worden dat, in tegenstelling tot wat in de MvT6 wordt gesteld, er nog steeds sprake is van woningnood in juist de lage inkomenssector, de sociale huurwoningen, waar aantoonbaar de wachttijden voor een sociale huurwoning gemiddeld in Nederland zijn opgelopen tot een periode van 6, 5 jaar en in Amsterdam zelfs tot 10 jaar7. In Utrecht is de positie van woningzoekenden zo mogelijk nog penibeler. De regio Utrecht is met een 16e plaats (Amsterdam 51e) een van de regio's in Europa met een grote uitbreidingsvraag naar woningen8. Op korte termijn zal deze situatie niet opgelost worden. Het aantal nieuw verhuurde woningen door woning- corporaties is in 2009 met 34% gedaald vergeleken met 2008. De gemiddelde wachttijd voor een sociale huurwoning is het afgelopen jaar (2009 t.o.v. 2008) gestegen van 7,2 naar 7,3 jaar. Voor starters is de wachttijd in de afgelopen vier
1
Vastgoedmonitor Utrecht 2010, Uitgave november 2010, p. 71 Vastgoedmonitor Utrecht 2010, Uitgave november 2010, p. 24 3 Connors t. Verenigd Koninkrijk, nr. 66746/01 § 82, EHRM 27 mei 2004 4 McCann t. Verenigd Koninkrijk, nr. 19009/04 § 50, EHRM 13 mei 2008 5 Kay e.a. t. Verenigd Koninkrijk, nr. 37341/06 § 65, EHRM, 21 september 2010 6 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 560 nr. 3, memorie van toelichting 7 Dagblad Trouw, 30 juli 2010 8 Utrecht Monitor 2010, Uitgave april 2010, p. 86 2
11
jaar zelfs met 1,5 jaar toegenomen1. De wachttijd voor studentenkamers lijkt hier tegenover relatief kort. Op 1 januari 2010 is de gemiddelde wachttijd voor een studentenkamer in een SSHU-complex vijftien maanden. Het jaar daarvoor komt de wachttijd uit op dertien maanden. Studentenkamers van particuliere verhuurders in Utrecht zijn in 86% van de gevallen te duur. Huurprijzen liggen in 2009 gemiddeld € 119 boven wat als 'maximaal redelijk' is te beschouwen2. Ook op langere termijn zal het tekort aan betaalbare huisvesting alleen maar toenemen. Als gevolg van de economische terugval verwacht de gemeente Utrecht voor 2010 en 2011 een halvering van het aantal nieuw op te leveren woningen3. 46
Gezien deze schrijnende woningnood is het voor mijn cliënt zo goed als uitgesloten dat hij op de korte termijn vervangende woonruimte in de regio Utrecht zal vinden. Het EHRM maakte in rov. 80 van het Buckley4 arrest uit dat de in beginsel kleine discretionaire bevoegdheid met betrekking tot onomkeerbare inbreuken op het huisrecht groter wordt indien er voldoende vervangende woonruimte beschikbaar is. In de regio Utrecht is echter een dermate grote woningnood dat dit de toch al kleine discretionaire bevoegdheid op dit punt eerder zal verkleinen.
47
De staat heeft gezien haar sociale en maatschappelijke taken een belang bij voldoende betaalbare huisvesting. De Europese Commissie voor Sociale Rechten heeft op 11 december 2009 in Interights t. Griekenland5 in overweging 36 gesteld dat ingevolge art. 16 van het ESH staten zorg moeten dragen een voldoende voorraad voor huisvesting van gezinnen en de behoefte van het gezin in acht moet nemen in haar huisvestingsbeleid. Gezien de immer voortdurende woningnood, verzuimd de Staat in deze taak. Met ontruiming, zoals in onderhavige zaak aan de orde is, zou de staat zelfs handelen in strijd met deze taak. Hier komt nog bij dat in onderhavige zaak de Staat, althans de gemeente Utrecht, ook de eigenaar is, wiens eigendomsrecht men beoogt te beschermen.
48
De bewoners kunnen en willen dit pand omvormen tot tijdelijke toevoeging voor de buurt. Tot een plek voor culturele en maatschappelijke activiteiten. Zij hebben kunstenaars die op zoek zijn naar atelier ruimte uitgenodigd om hier hun werk te komen doen. De sporthal waar grote vraag naar is in de buurt stellen zij belangeloos open. Verder bieden zij graag een plek aan jongeren uit de buurt die willen samenkomen.
1
Utrecht Monitor 2010, Uitgave april 2010, p. 83 Utrecht Monitor 2010, Uitgave april 2010, p. 86 3 Utrecht Monitor 2010, Uitgave april 2010, p. 84 4 Buckley t. Verenigd Koninkrijk, nr. 20348/92, rov. 80, EHRM, 25 september 1995 5 Interights t. Griekenland, nr. 49/2008, ECRS 11 december 2009 2
12
