In hoeverre voldoet strafbaarstelling met betrekking tot het gebruik van doping aan de criteria voor strafbaarstelling die De Roos heeft ontwikkeld?

In hoeverre voldoet strafbaarstelling

met

betrekking tot het gebruik van doping aan de criteria voor strafbaarstelling

die De Roos

heeft ontwikkeld?

Masterscriptie Charlotte van Gils 21 november 2014

Pagina 2

Inhoudsopgave

Inleiding

Blz. 4

1.1. Onderzoeksvraag

Blz. 4

1.2. Opzet van deze scriptie

Blz. 6

Hoofdstuk 1: Anti-Doping regelgeving

Blz. 7

1.1. Inleiding

Blz. 7

1.2. Het Europesesportmodel

Blz. 7

1.3. Oprichting van de World Anti-Doping Association

Blz. 8

1.4. Onderlinge verhouding sportorganisaties

Blz. 8

1.5. Regelgeving

Blz. 9

Hoofdstuk 2: WADA Code

Blz. 13

2.1. Inleiding

Blz. 13

2.2. Het doel van de WADA Code

Blz. 13

2.3. De definitie van doping

Blz.13

2.4. Overige belangrijke bepalingen uit de WADA Code

Blz. 18

2.5 Samenvatting

Blz. 22

Hoofdstuk 3: Criteria voor strafbaarstelling

Blz. 23

3.1. Inleiding

Blz. 23

3.2. Criteria voor strafbaarstelling van De Roos

Blz. 23

3.3. Schadebeginsel

Blz. 25

3.4. Tolerantiebeginsel

Blz. 27

3.5. Subsidiariteitsbeginsel

Blz. 27

3.6 Het proportionaliteitsbeginsel

Blz. 28

3. 7 Het legaliteitsbeginsel

Blz. 28

3.8 Het beginsel van de praktische hanteerbaarheid en effectiviteit

Blz. 29

3.9 Samenvatting

Blz. 29

Pagina 3 Hoofdstuk 4: Toetsing van een strafrechtelijk

verbod op dopinggebruik

Blz. 30

4.1 Inleiding

Blz. 30

4.2 Toetsing van dopingregelgeving aan het schadebeginselvan De Roos

Blz. 30

4.3 Tolerantiebeginsel

Blz. 35

4.4 Tussenconclusie:

Blz. 37

Is de overheid bevoegd tot het strafbaar stellen van dopinggebruik? 4.5 Subsidiariteitsbeginsel

Blz. 37

4.6 Toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel

Blz. 39

4.7 Legaliteitsbeginsel

Blz. 43

4.8 Beginselvan de praktische hanteerbaarheid en effectiviteit

Blz. 44

4.9 Samenvatting

Blz. 45

Hoofdstuk 5: Conclusie

Blz. 47

Literatuurlijst:

Blz. 50

Pagina 4

Inleiding Sport speelt een steeds grotere rol in onze samenleving en in de media. De finale van het WK voetbal in 2010 tussen Nederland en Spanje werd bekeken door ruim 12 miljoen Nederlanders. Het gouden Olympische optreden van Epke Zonderland werd bekeken door 2,3 miljoen Nederlandse fans. Maar niet alleen succesverhalenworden op de voet gevolgd. Ruim 122 duizend Nederlanders kropen 's nachts om drie uur uit hun bed om LanceArmstrong toe te horen geven dat hij doping had gebruikt. Dopinggebruik is slecht voor het imago van de sport. Sportbonden en het Internationaal Olympisch Comité, hierna ook te noemen: "IOC", doen daarom hun uiterste best dopinggebruik in de sport tegen te gaan. Daarom hebben zij in 1999 besloten tot de oprichting van de World Anti-Doping Association, hierna ook te noemen: "WADA'. Deze organisatie is verantwoordelijk voor de ontwikkeling en handhaving van internationale anti-doping regelgeving. Vrijwel alle internationale sportfederaties hebben zich aan deze regelgeving gebonden. Ditzelfde geldt ook voor vrijwel alle landen. Middels de UNESCO Convention Against Doping in Sport hebben overheden wereldwijd aangegeven dat zij zich zullen inzetten om dopinggebruik in de sport te bestrijden. Ook Nederland ratificeerde in 2005 dit verdrag. Landen zijn autonoom te bepalen op welke wijze zij aan de verplichtingen van dit verdrag zullen voldoen. In de literatuur en in de nationale politiek is meerdere malen geopperd een verbod tegen het gebruik van doping op te nemen in een strafwet. Ook steeds meer landen om ons heen kiezen ervoor een dergelijk strafrechtelijk verbod in te voeren. Voorbeelden hiervan zijn België, Frankrijk, Denemarken, Spanje, Italië, Griekenland en Portugal. De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft naar aanleiding van de Kamervragen gesteld door kamerlid Bruins Slot aangegeven dat er in de loop van 2013 een wetsvoorstel naar de Kamer gezonden zal worden met betrekking tot een dopingwet.1 Maar voordat er gekeken kan worden naar de inrichting van een dergelijke bepaling is het van belang of deze bepaling wel thuishoort in ons huidige strafrechtstelsel. Dat is dan ook hetgeen dat ik in deze scriptie wil gaan onderzoeken. 1.1 Onderzoeksvraag

Ik ben uiteraard niet de eerste die de wenselijkheid van een strafbaarstelling wil gaan onderzoeken. Velen gingen mij al voor. In de loop der jaren zijn er dan ook steeds meer richtlijnen geformuleerd met betrekking tot voorwaarden voor strafbaarstelling. In de literatuur worden deze voorwaarden aangeduid als criteria voor strafbaarstelling. Hoewel meerdere auteurs hebben geprobeerd een kader voor strafbaarheid te schetsen, wordt binnen de literatuur de meeste aansluiting gevonden bij de criteria voor strafbaarstelling van De Roos. Ondanks een enigszins kritische houding ten opzichte van het toetsingsschema, wordt dit onder andere bevestigd door De Hullu2 en Groenhuijsen3• In 1988 schrijft De Hullu een boekbespreking over de dissertatie van De Roos en zegt daarover: "Het boek als geheel vind ik onmiskenbaar zeer de moeite waard en het verdient dan ook brede kennisneminç'" De criteria van De Rooszijn het schadebeginsel, het tolerantiebeginsel, het subsidiariteitsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel, het legaliteitsbeginsel en het beginsel van 1

BeantwoordingKamervragen 2012D45088, 30 november2012 De Hullu 1993, p. 16 3 Groenhuijsen1993, p.2 4 De Hullu 1988, p. 93 2

Pagina 5

de praktische hanteerbaarheid het tolerantiebeginsel,

en de effectiviteit.

De eerste twee criteria, het schadebeginsel en

bepalen of de wetgever bevoegd is tot strafbaarstelling.

combinatie met de overige vier criteria bepalen vervolgens of daadwerkelijk

Deze twee in

gebruik moet

worden gemaakt van deze bevoegdheid.5 Later in deze scriptie zal ik verder ingaan op de

inhoudelijke betekenis van elk van deze criteria. Hoewel deze criteria zijn ontwikkeld in het kader van economische delicten is gebleken dat deze ook als zeer waardevol kunnen worden beschouwd voor toepassing binnen andere rechtsgebieden. Deze criteria kunnen worden gezien als een algemeen toetsingsschema. Dit blijkt onder andere uit het werk van De Roos zelf. Zo geeft hij aan dat zijn toetsingsschema bruikbaar zou moeten zijn voor de analyse en beoordeling van het strafbaarstellingsbeleid in het algemeen, maar dat hij het in zijn eigen studie slechts zal toepassen op het deelterrein van de economische delicten.6 Ook door andere auteurs wordt het toetsingsschema van De Roos gezien als een algemeen toetsingsschema. Een toetsingsschema dat ook toegepast kan worden op andere rechtsgebieden dan het economisch strafrecht. Zie hiervoor onder andere De Hullu7, Haveman8 en Faure.9 Grcenhuijsen'" zegt dat de maatstaven van De Roos 'veelvuldig - en bijna als

vanzelfsprekend - worden overgenomen en toegepast op bijna alle onderdelen van het recht'. Uit deze bronnen blijkt dat binnen de literatuur de meeste auteurs aansluiting vinden bij het toetsingsschema van De Roos. Daaruit blijkt tevens dat andere deelgebieden dan enkel het economische strafrecht binnen het bereik van het toetsingsschema kunnen vallen. Daarom zal ik mij voor het onderzoek van deze scriptie richten op dit specifieke toetsingsschema. Ik zal in deze scriptie de mogelijke strafbaarstelling van dopinggebruik daarom toetsen aan de hand van de criteria voor strafbaarstelling zoals deze door De Roos zijn ontwikkeld. Daarnaast is het van groot belang voor het onderzoek een duidelijke definitie te hanteren van het begrip doping. Veel verschillende definities en aannames gaan schuil achter deze term. Om een duidelijk kader aan het onderzoek te kunnen geven, heb ik daarom moeten onderzoeken welke definitie van doping het beste gehanteerd kon worden. Ik heb er binnen deze scriptie voor gekozen gebruik te maken van de definitie van doping zoals deze door de WADA is omschreven. Aanleiding hiervoor is dat deze definitie ook wordt gebruikt in verschillende internationale verdragen, zoals het Anti-Doping verdrag van de Raad van Europa en de Unesco Convention Against Doping in Sport. Beide verdragen zijn door Nederland geratificeerd. Bij de mogelijke invoering van een dopingwet zal deze definitie naar alle waarschijnlijkheid worden overgenomen. Daarnaast is het ook de meest effectieve definitie. Er kan alleen maar sprake zijn van doping binnen de uitoefening van sport. De tien grootste sportbonden van Nederland hanteren allemaal de definitie van de WADA. In het overgrote deel van de gevallen wordt deze definitie dus al toegepast. De definitie van doping volgens de WADA luidt: "Dopingis defined as

the occurrence of one or more of the anti-doping rule violations of the Code". Gebruik van doping is binnen deze opvatting dus het schenden van een bepaling van de WADA Code. Deze opvatting 5

De Roos 1987, p. 54 De Roos 1987, p. 1 7 De Hullu 1988, p. 90 8 Haveman 1998, p. 31 9 Faure 1995, p. 455 10 Groenhuijsen 1991, p. 13 6

Pagina 6

is ruimer dan het uitsluitend toedienen van een verboden stof en daarmee ruimer dan de definitie zoals deze in het maatschappelijk

verkeer vaak gehanteerd wordt. Onder dopinggebruik valt volgens

de WADA in ieder geval het gebruiken van een verboden stof of middel en het pogen daartoe. Daarnaast vallen ook het bezit, de handel of toedienen van verboden middelen onder dopinggebruik.

Zelfs gebrekkige medewerking aan de opsporing van doping valt onder deze

definitie. Al het bovenstaande in overweging genomen, brengt mij tot de volgende centrale vraag:

In hoeverre voldoet strafbaarstellingmet betrekkingtot het gebruik van doping aan de criteria voor strafbaarstellingdie De Roos heeft ontwikkeld?

1.2 Opzet van deze scriptie

Om deze vraag te beantwoorden heb ik deze scriptie opgedeeld in een aantal deelonderwerpen. In hoofdstuk 1 zal ik onder andere uitleggen hoe de anti-dopingregelgeving tot stand is gekomen, welke regelgeving er bestaat op het gebied van doping en welke verschillende sportorganen belast zijn met het opsporen of sanctioneren van dopinggebruik. Ik zal hier kort ingaan op de WADA Code, zodat bij hoofdstuk 2 dieper inhoudelijk op deze Code kan worden ingegaan. In hoofdstuk 2 zal duidelijk worden hoe de Code is opgebouwd en belangrijker nog, duidelijk worden wat verstaan wordt onder dopinggebruik volgens de WADA Code. Gezien het belang van dit onderwerp voor deze scriptie en de complexiteit en omvang van de WADA Code verdient dit onderwerp een hoofdstuk dat geheel daarop gericht is. In het derde hoofdstuk zal ik vervolgens kort stilstaan bij de ontwikkeling van de criteria voor strafbaarstelling. Daarna zullen de criteria voor strafbaarstelling zoals deze ontwikkeld zijn door De Roos uitgebreid worden behandeld. Ten slotte zal ik in hoofdstuk 4 de WADA Code toetsen aan de criteria van De Roos. Ik zal deze scriptie beëindigen met een conclusie in hoofdstuk 5, waarbij ik dan een poging zal doen een antwoord te geven op de hiervoor gestelde hoofdvraag.

Pagina 7

Hoofdstuk 1: Anti-Doping regelgeving 1.1 Inleiding

In dit hoofdstuk zal ik uitleggen hoe de anti-dopingregelgeving tot stand is gekomen. Daarnaast zal ik tonen welke regelgeving er bestaat op het gebied van doping en welke verschillende sportorganen belast zijn met het opsporen of sanctioneren van dopinggebruik. Om de dopingregelgeving goed te kunnen doorgronden, is het van belang de organisaties achter deze regelgeving te leren kennen. Ik zal daarom starten met de verhoudingen binnen het Europese sportmodel en de verhoudingen tussen de verschillende sportorganisaties. 1.2 Europese sportmodel

Het Europesesportmodel ziet op de onderlinge verhoudingen tussen alle bestaande sportorganisaties. Kenmerkend voor het Europese sportmodel is de hiërarchische, piramidevormige structuur waarlangs vrijwel alle sporten zijn georganiseerd en de sterke samenhang tussen de professionele sport en de amateursport." Om beter te begrijpen hoe de strijd tegen doping georganiseerd is, is het van belang de onderlinge verhoudingen in kaart te brengen. Sport wordt vrijwel in zijn geheel georganiseerd binnen het verenigingenrecht. Als je wilt voetballen, word je lid van een voetbalvereniging en als je wilt gaan judoën, sluit je je aan bij een judovereniging. Deze sportvereniging is op zijn beurt weer aangesloten bij een nationale sportbond, bijvoorbeeld de Koninklijke Nederlandse Voetbal Bond of de Koninklijke Nederlandse Gymnastiek Unie. De sportbond zorgt voor de organisatie van wedstrijden of competities en daarnaast ook voor de handhaving en het invoeren van de regels die voor de desbetreffende sport gelden. De nationale sportbond is ondergeschikt aan de internationale sportbond of de internationale federatie. Deze internationale sportfederatie houdt er toezicht op dat de sport in alle landen op dezelfde wijze wordt gespeeld. Dit om internationale wedstrijden zo eerlijk, herkenbaar en overzichtelijk mogelijk te laten verlopen en de basiswaarden van de specifieke sport te blijven behouden. Boven alle internationale sportorganisaties staat één overkoepelend orgaan: het Internationaal Olympisch Comité. Vrijwel alle internationale federaties zijn aangesloten bij het IOC. Het IOC organiseert onder meer de Olympische Spelen. Deze wedstrijden hebben van oudsher het meeste aanzien. Daarnaast ziet het IOC toe op een aantal waarden die het in alle sporten hoopt terug te zien. Hierbij kan gedacht worden aan integratie van bevolkingsgroepen, promoten van niet-valide sporten, stimuleren van de fair play gedachte en het uitbannen van het gebruik van doping binnen de sport. Iedere sportbond heeft zijn eigen regels. De sportbond zal de sporter straffen als sprake is van wangedrag. Deze bestraffing wordt doorgaans overgelaten aan tuchtcommissies. Er zijn verschillende vormen van wangedrag denkbaar, bijvoorbeeld spelovertredingen, maar ook manipulatie van wedstrijduitslagen, corruptie van officials en het gebruik van doping. Anders dan bij alle andere vormen van wangedrag binnen de sport is de bestrijding van doping wereldwijd geharmoniseerd en geüniformeerd.12

11

Westerbeek 2007, p. 165

12

Olfers 2010, p. 71

Pagina 8

1.3 Oprichting van de World Anti-Doping

Association

Het gebruik van doping bestaat waarschijnlijk

al net zo lang als de georganiseerde

Tijdens de eerste Olympische Spelen werd door atleten al paddenstoelextract sportprestaties

te kunnen verbeteren." Deze sportprestatie

steeds verder ontwikkeld. sportbonden

Het Internationaal

bevorderende

sport zelf.

gebruikt om de

middelen worden

Olympische Comité en de internationale

doen van alles om het gebruik van doping te bestrijden. Zo besloten zij in 1999

onder andere tot oprichting van de World Anti-Doping samen met intergouvernementele

Association. Deze organisatie werkt nauw

organisaties, nationale overheden, sportorganisaties,

nationaal Olympische comités en atleten. De WADA hanteert een 'zerotolerance'

beleid als het

gaat om doping. Tot aan de invoering van de WADA Code in 2004 beschikten tuchtcommissies van nationale sportbonden

nog over onbeperkte

mogelijkheden

om dopingzaken af te

handelen.14 De dopingcontroles werden nog uitgevoerd door de sportbond zelf. Deze was niet

altijd gebaat bij de vervolging van dopingovertredingen, gezien de imagoschade die de sport daarvan kan oplopen. De belangrijkste taak van de WADA is het mondiaal harmoniseren van het anti-dopingbeleid in alle sporten.15 1.4 Onderlinge verhouding sportorganisaties 1.4.1.

Verbondenheid WADA Code In de komende twee paragrafen ga ik al enigszins in op de dopingprocedure zodat in hoofdstuk 2 de verhoudingen tussen de verschillende organisaties duidelijk zijn en daar dieper kan worden ingegaan op de inhoudelijke

Internationaal

betekenis van de WADA Code. Het overkoepelende mondiale sportorgaan is het Internationaal Olympische Comité. De World Anti-

Olympisch (IOC)

1 WADA Code

1

Nationaal Olympisch Comité (NOC) Nationaal

Cornlté

Internationale Sportfederatie bijv. Flfa Fifa Anli-Dopingregulalions

Doplngreglemenl

Doping Association is een orgaan van het IOC. De door de WADA opgestelde WADA Code is daarom bindend voor alle leden van het IOC. Leden van het

Nationale Sportbond bijv. KNVB Dopingreglement

KNVB

IOC zijn de verschillende internationale sportfederaties en de nationale Olympische comités. Voorbeelden hiervan zijn de FIFA

Sportvereniging

bijv. Willem Il Statuten Willem Il

(internationale voetbalbond) en de UCI (de internationale wielerbond). Door hun lidmaatschap met het IOC hebben de sportfederaties ingestemd

Sporter bijv. voetballer Boymans

met de invoering van de WADA Code binnen de specifieke sport waar zij voor staan. Leden van deze internationale federaties zijn dan weer de nationale sportbonden. Door hun lidmaatschap met de internationale federatie stemmen

13

Savulescu 2012, p. 1-5

14

Teitler & Ram, p. 57

15

Teitler & Ram, p. 58

Pagina 9

zij in met invoering van de WADA Code binnen de nationale sportbond.16

Leden van deze

nationale sportbonden zijn de plaatselijke sportverenigingen. Leden van de sportvereniging zijn ten slotte de sporters. Door hun lidmaatschap met de plaatselijke sportvereniging stemmen zij dus in met de eisen en plichten die voortvloeien uit de WADA Code.17 Ter verduidelijking is afbeelding 1 toegevoegd aan deze scriptie, hier zie je de verhouding tussen de verschillende organisaties binnen het voetbal systematisch uitgewerkt. 1.4.2.

Bevoegdhedenin de dopingprocedure Om te zorgen dat de dopingcontroles op een onpartijdige wijze uitgevoerd worden en dat de uitkomsten van de dopingcontroles op een gelijke manier bestraft worden, heeft de WADA gekozen voor de invoering van nationale dopingautoriteiten. leder land dat de WADA-Code gecodificeerd heeft, heeft daarmee ingestemd tot de oprichting van een nationale dopingautoriteit. De naam van de Nederlandse dopingautoriteit is Dopingautoriteit. De Dopingautoriteit is bevoegd binnen Nederland dopingcontroles uit te voeren. De Dopingautoriteit is niet als enige bevoegd. Bevoegd tot het houden van dopingcontroles zijn volgens art. 15.l jo. art. 15.2 van de WADA Code de WADA zelf, de nationale dopingautoriteit, de nationale dopingautoriteit van het land waar de atleet zich op dat moment bevindt (bijvoorbeeld tijdens een trainingskamp, internationale wedstrijd of zelfs tijdens een vakantie), de internationale sportfederatie van de atleet, de nationale sportbond van de atleet en ingeval van de Olympische Spelen het Internationaal Olympisch Comité. Komt uit deze controles naar voren dat een atleet doping heeft gebruikt dan geeft de dopingautoriteit dit door aan de nationale sportbond waarbij deze sporter is aangesloten. Gaat de bond niet vanzelf over tot het starten van een procedure, dan maakt de dopingautoriteit een tuchtzaak aanhangig bij het bestuur of de tuchtcommissie van de nationale sportbond. Om te voorkomen dat er een straf opgelegd wordt die niet in overeenstemming is met de WADA Code, heeft de Dopingautoriteit in Nederland een beroepsrecht binnen alle dopingzaken. Ook de WADA heeft een beroepsrecht in alle dopingzaken, maar dan wereldwijd binnen alle sporten die zijn aangesloten bij het IOC. Het beroepsrecht van de WADA strekt ertoe de bestrijding van doping wereldwijd zo geharmoniseerd en geüniformeerd mogelijk te laten verlopen.18

1.5 Regelgeving

Op verschillende gebieden is er dopingregelgeving ontwikkeld. Er bestaat zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke regelgeving met betrekking tot het gebruik van doping. Onder privaatrechtelijke dopingregelgeving vallen onder meer de reglementen van de nationale sportbond, internationale sportbond, het nationaal Olympisch comité, het internationaal Olympisch comité, de nationale dopingautoriteit en de WADA. Onder publiekrechtelijke dopingregelgeving vallen twee belangrijke internationale verdragen, dit zijn de UNESCO Convention Against Doping in Sport, en het Europees Dopingverdrag. In de 16

Rijckborst 2009, p. 53

17

Olfers 2010, p. 76

18

Olfers 2010, p. 71

Pagina 10

toekomst zou daar mogelijk nog een nationale dopingwet bij kunnen komen. Het verschil tussen de beide vormen van regelgeving is, eenvoudig gezegd: privaatrechtelijke is regelgeving die door de sport zelf wordt geregeld en publiekrechtelijke

regelgeving

regelgeving is

regelgeving gecreëerd door de overheid.

1.5.1.

Privaatrechtelijke regelgeving met betrekking tot doping iedere sporter dient zich te houden aan de regels van de nationale sportbond waarbij hij is aangesloten. Dit is voor de sportbond een voorwaarde voor het aangaan van een lidmaatschap. Zonder deze verbondenheid aan de regels van het spel is het immers onmogelijk een sportcompetitie te organiseren. iedere sportbond heeft specifieke regels voor de desbetreffende sport opgesteld. De sportbond is autonoom in het opstellen van deze regels. Een voetballer die lid is van een voetbalvereniging is dus automatisch gebonden aan de regels zoals deze zijn opgesteld door de KNVB. Voorbeelden van deze reglementen zijn bijvoorbeeld het reglement amateurvoetbal, de promotie en degradatieregeling, maar ook de handleiding tuchtzaken en het dopingreglement van de KNVB. In de inleiding van het dopingreglement van de KNVB staat al aangegeven dat het dopingreglement gebaseerd is op de World Anti-Doping Code. Dit is terug te voeren naar het lidmaatschap van de KNVB met de FIFA, de internationale voetbalbond. De FIFA heeft de WADA verbindend verklaard voor alle nationale voetbalbonden. Daarnaast is de KNVB lid van het nationale Olympische comité. Het NOC heeft de WADA verbindend verklaard voor alle sportbonden die bij haar zijn aangesloten. Het NOC heeft daarom een nieuw reglement opgesteld, het nationale Dopingreglement. Dit is ontworpen door de Dopingautoriteit. Door het lidmaatschap van de sportbond met het nationaal Olympisch comité, is de sportbond gebonden aan de naleving van het nationaal Dopingreglement. Dit is een Nederlandse vertaling van de WADA Code. De WADA Code is dus van grote invloed op de dopingregelgeving. Vrijwel alle dopingregelgeving heeft betrekking op de WADA Code. Om die reden zal ik in hoofdstuk 2 dieper ingaan op de inhoud van deze Code en dan met name op de definitie van doping.

1.5.2.

Publiekrechtelijke regelgeving met betrekking tot doping De eerste stap richting publiekrechtelijke regelgeving is genomen in 1989. In dat jaar heeft de Raad van Europa al een verdrag opgesteld met betrekking tot het bestrijden van dopinggebruik in de sport. Dit was de Europese Anti-Doping Conventie.19 Nederland heeft deze conventie in 1994 bij Rijkswet goedgekeurd." In 1995 is dit verdrag geratificeerd. De Nederlandse overheid heeft zich hierdoor verplicht een anti-dopingbeleid te voeren. leder land is vrij zelf te bepalen op welke wijze zij gehoor geeft aan deze verplichting. Nederland kent geen anti-dopingwet en heeft de dopingbestrijding overgelaten aan de sportbonden zelf. De Raad van Europa was door het opstellen van deze Conventie een groot voorloper in de strijd tegen dopinggebruik. Dit was namelijk het eerste reglement dat niet alleen voor de sportbonden zelf gold, maar dat daarnaast ook verplichtingen kon opleggen aan overheden. Hierdoor werd voor het eerst publiekrecht betrokken in de dopingbestrijding. Omdat er veel

19 20

European Anti-Doping Convention: http://www.coe.int/t/dg4/sport/doping/convention

en.asp

Rijkswet van 17 november 1994, Stb. 878 https:Lfzoek.officielebekendmakingen.nl/trb-1995-114.html

Pagina 11

onduidelijkheid

bestond over de gekozen definitie van dopinggebruik,

is in een later stadium

aansluiting gevonden bij de definitie zoals deze gehanteerd wordt door de WADA. In 2005 trad de UNESCO Convention Against Doping in Sport21 in werking. Dit internationale

verdrag is geratificeerd door vrijwel alle landen ter wereld, zo ook door Nederland. Dit is in 2006 door zowel de Eerste Kamer als de Tweede Kamer goedgekeurd. De conventie trad in 2007 in werking." Door de ratificatie van dit verdrag hebben overheden zich wereldwijd verbonden aan de doelstellingen die voortvloeien uit de WADA Code. Omdat overheden zich niet rechtstreeks kunnen aansluiten bij de WADA Code, is dit internationale verdrag opgesteld. Staten zijn verplicht maatregelen te nemen die dopinggebruik tegen moeten gaan. Volgens artikel 5 van de UNESCO Convention Against Doping in Sport is de staat in beginsel autonoom om te bepalen op welke manier zij aan deze verplichtingen willen gaan voldoen. Staten dienen de mogelijkheden te beperken waarop sporters aan doping kunnen komen. Dit is bepaald in artikel 8 van de Convention. In ditzelfde artikel is de verplichting opgenomen om een systeem van dopingcontroles oprichten en te faciliteren waar nodig. Op grond van artikel 11 van de UNESCO Convention Agaist Doping in Sport mogen staten op geen enkele wijze sporters of sportbonden financieel ondersteunen als zij niet voldoen aan de eisen zoals deze voortvloeien uit de WADA Code. Ook moeten zij producenten van voedingsmiddelen aanmoedigen tot het publiceren van een uitvoerige beschrijving van voedingsstoffen op de labeling van hun producten. Dit om te zorgen dat de best-practice bepalingen uit de WADA Code zo eenvoudig mogelijk opgevolgd kunnen worden. Dezeverplichting is terug te vinden in artikel 10 van de UNESCO Convention Against Doping in Sport. Ten slotte dienen staten, zo staat opgenomen in artikel 19 van de Convention, ervoor zorgdragen dat educatie met betrekking tot dopinggebruik wordt aangemoedigd. 1.5.3.

Nationale Dopingwet Een aantal landen heeft, om aan de verplichtingen van het UNESCO verdrag te voldoen, gekozen voor de invoering van een anti-dopingwet. Voorbeelden hiervan zijn België, Frankrijk, Spanje en ltalië." Deze landen kennen dus aanvullende publiekrechtelijke regelgeving met betrekking tot doping. Het invoeren van een strafwet tegen doping houdt in dat niet alleen sportorganisaties en de nationale anti-dopingorganisaties bevoegd zijn tot het verrichten van dopingcontroles, maar ook politie en justitie belast zijn met de opsporing en berechting van dopinggebruik. Deze bevoegdheden bestaan naast het reeds bestaande systeem zoals dat reeds in paragraaf 1.4.2. van deze scriptie is besproken. Bestraffing van een dopingovertreding door de overheid vindt dus plaats naast strafoplegging door de sportbond. België voerde als eerste Europese land een anti-dopingwet in. In 1965 werd het dopinggebruik al strafbaar gesteld. Later is deze wetgeving meerdere malen aangepast om

21

International Convention Against Doping in Sport:

http://www. u nesco. org/new /en/ socia 1-a nd-h u ma n-sci e nces/theme s/ anti-doping/intern

a ti on a 1-co nventi on-

aga in st-d op i ng-i n-spo rt 22

Internationaal Verdrag ter bestrijding van dopinggebruik bij Sport 19 oktober 2005, Trb. 2006, 194

https ://zoek.officie 1 e bekend ma ki nge n. n l/trb-2006-194. 23

Olfers 2010, p. 75

htm 1

Pagina 12

deze in overeenstemming

te brengen met verschillende internationale

verdragen en

Europese regelgeving. Leidend in België is het Dopingdecreet.

In art. 51 van dit decreet staat: "Degene die zich

schuldig maakt aan een dopingpraktijk wordt gestraft met gevangenisstraf van zes maanden tot vijf jaar en met een geldboete van 200 tot 2.000 euro of met één van die straffen alleen". Omdat ook België gehouden is aan de UNESCO Convention Against Doping in Sport, is in de Belgischewetgeving ook aansluiting gezocht bij de definitie van doping zoals beschreven in de WADA Code. Wel moet opgemerkt worden dat in de praktijk de Belgischeoverheid de bestraffing van een dopingovertreding sinds 2008 vrijwel altijd aan de sportbonden overlaat.24 Desalniettemin blijft de mogelijkheid tot het strafrechtelijk vervolgen van een atleet bestaan.

24

Declercq 2012, p. 521

Pagina 13

Hoofdstuk 2: WADA Code 2.1 Inleiding

Na het lezen van hoofdstuk 1 zal duidelijk zijn wat de redenen waren voor het invoeren van de WADA Code, welke organisaties hierbij betrokken zijn en welke regelgeving bestaat op het gebied van doping. Binnen deze dopingregelgeving is een enorme rol weggelegd voor de WADA Code omdat bij vrijwel alle dopingregelgeving aansluiting wordt gezocht bij de WADA Code. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de UNESCO Convention Against Doping in Sport die overheden verbindt aan de doelstellingen die voortkomen uit de WADA Code. Daarnaast kun je denken aan het Nederlandse Dopingreglement van de Dopingautoriteit, wat gezien mag worden als de Nederlandse versie van deze Code. Maar ook het Belgischedopingdecreet en de Europese dopingconventie, die ondanks het feit dat zij eerder zijn opgericht, alsnog aansluiting zochten bij de definitie van doping zoals deze is opgenomen in de WADA Code. In dit hoofdstuk zal ik de belangrijkste bepalingen uit de WADA Code behandelen, zodat aan het einde van dit hoofdstuk duidelijk is welke handelingen onder dopinggebruik vallen, hoe de dopingprocedure is ingericht en welke verplichtingen gelden voor alle partijen die betrokken zijn bij de WADA Code. 2.2 Het doel van de WADA Code

In het voorwoord van de WADA Code is weergegeven wat het doel is van deze code. Dit is het beschermen van het recht van iedere sporter om deel te nemen in een dopingvrije sport en daardoor het verbeteren van de gezondheid, eerlijkheid en gelijkheid voor iedere sporter wereldwijd. Daarnaast is het van belang zorg te dragen voor een geharmoniseerd, gecoördineerd en effectief anti-doping beleid op internationaal en nationaal niveau. 2.3 Definitie van doping

Artikel 1 van de WADA Code geeft de definitie van doping: "Doping is defined as the occurrence of one or more of the anti-doping ru/e violations set forth in article 2.1 through article 2.8 of the Code". Doping is dus een schending van een bepaling in artikel 2.1 tot en met artikel 2.8 van de WADA Code. Daarom zal ik deze verboden gedragingen nu één voor één inhoudelijk behandelen om een duidelijk beeld te schetsen van wat onder de term doping valt. Zoals in de inleiding van deze scriptie al is aangegeven gaat het hier om een opvatting die ruimer is dan het uitsluitend toedienen van een verboden stof en daarmee ruimer dan de definitie zoals deze in het maatschappelijk verkeer vaak wordt gehanteerd. 2.3.1.

Aanwezigheid van een verboden stof of een verboden methode Er is sprake van een dopingovertreding bij aanwezigheid van een verboden stof of een verboden methode in een testmonster van de atleet. Dezeovertreding is beschreven in artikel 2.1 van de WADA Code. Hierbij inbegrepen zijn ook markers van de verboden stof of afbraakproducten van een verboden stof of methode. Een marker is een stof of een biologische indicator die duidt op het gebruik van een verboden stof of toepassing van een

Pagina 14

verboden methode.25 Het hoeft hier dus niet enkel te gaan om het vinden van een verboden

stof, maar het kan ook gaan om het vinden van een indicatie dat sprake is van gebruik van een verboden stof. Het kan dan gaan om een absoluut verbod waarbij een verboden stof absoluut niet in het lichaam van een verdachte mag voorkomen of een verboden stof die in een hogere mate dan toegestaan in het monster voorkomt. Het is de persoonlijke plicht van elke sporter ervoor zorg te dragen dat geen verboden stoffen, verboden methoden, afbraakproducten of markers daarvan zijn lichaam betreden. Sporters zijn zelf verantwoordelijk voor alle stoffen die in het testmonster worden aangetroffen. Het enkel aanwezig zijn hiervan is voldoende om te spreken van een dopingovertreding. Er hoeft geen sprake te zijn van opzet, schuld of zelfs maar van enige kennis dat de atleet een verboden stof heeft gebruikt. Dit beginsel staat bekend als het strict liability principle. Een voorbeeld van de strikte naleving van dit artikel is te vinden in de zaak van zwemster Jessica Hardy.26 Na een dopingcontrole bleek uit haar testmonster dat zij de verboden stof clenbuterol had gebruikt. Jessica Hardy toonde aan dat dit afkomstig was van een voedingssupplement dat zij regelmatig gebruikte. Voordat ze overging op het gebruik van dit voedingssupplement heeft ze contact gehad met de producent en heeft ze de labels op het product gecontroleerd. Daarnaast heeft ze de website van de producent geraadpleegd en de voedingsdeskundige van het Amerikaanse zwemteam benaderd. Niets gaf enige indicatie dat er sprake kon zijn van een dopinggeduid middel. Dit is tijdens persoonlijk contact met de producent door hen bevestigd. Ze heeft er dus alles aan gedaan geen dopingovertreding te begaan. Haar was het gebruik van een verboden middel dan ook niet te verwijten. Desalniettemin veroordeelde USADA (de Amerikaanse dopingautoriteit) haar voor het gebruik van een verboden middel. In hoger beroep bij het Court of Arbitration for Sports werd opnieuw het gebruik van een verboden middel bewezen verklaard. Het enkel aanwezig zijn van een verboden stof in het testmonster van een atleet is dus voldoende om vast te stellen dat een dopingovertreding is begaan. 2.3.2.

(Poging tot) het gebruik van een verboden stof of methode Artikel 2.2 van de WADA Code ziet op het gebruik of de poging tot het gebruik van een verboden stof of verboden methode, terwijl dit niet of niet voldoende blijkt uit het testmonster van de atleet. Dus ook wanneer uit een testmonster van de atleet niet blijkt dat deze dopinggeduide middelen heeft gebruikt, is het mogelijk dopinggebruik vast te stellen. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren door middel van verklaringen, bekentenissen van andere atleten en schommelingen in bloed- of urinewaardes die zijn vastgesteld over een langere termijn. Ook kan hier gedacht worden aan een positieve uitslag in het A-monster dat niet bevestigd wordt door het B-monster. Er is dan niet voldoende bewijs om dopinggebruik zoals bedoeld in art. 2.1 van de WADA Code vast te kunnen stellen. Er kan dan niet bewezen worden welke verboden stof een atleet heeft gebruikt. Wel is zichtbaar dat bepaalde bloed- of urinewaardes anders zijn dan dat normaal gesproken het geval is.

25 26

WADA Code, Appendix 1 (Definitions),

p. 130; Nationaal Dopingreglement,

p. 4 (Begrippen)

CAS 2009/A/1870 WADA vs. Hardy & USADA

http

:/lwww. tas-cas. o rg/ d2wfi1 es/document/ 4218/5 048/0/Aw ard20187020F 1 NA L. pdf

Pagina 15

Ook in deze gevallen hoeft er geen sprake te zijn van opzet, schuld of zelfs maar van enige kennis dat de atleet een verboden stof heeft gebruikt. Uitzondering

hierop is de poging tot

het gebruik van doping. Het is niet van belang of de poging geslaagd is. In tegenstelling

tot

het gebruik van een verboden stof of middel dient er bij de poging tot het gebruik van een verboden stof of middel wel sprake te zijn van opzet van de sporter om een verboden stof of methode te gebruiken. Een bekend voorbeeld met betrekking tot het gebruik van verboden middelen is de zaak van de Duitse schaatsster Claudia Pechsteln."

Pechstein is de eerste atleet ooit die vervolgd is

vanwege verdachte waarden in haar biologisch paspoort.28 Gedurende een periode van

negen jaar zijn alle gegevens,die uit dopingcontroles zijn verkregen, verzameld. Waar men doorgaans probeert een verboden stof of methode specifiek en overtuigend aan te tonen, registreert men bij het biologisch paspoort veranderingen in de bloedwaarden. Deze schommelingen zijn langer waar te nemen dan de verboden stof of methode zelf. Het gaat hier echter wel om indirect bewijs. De verboden stof zelf is immers nooit gevonden.29 Dit was ook het geval voor Claudia Pechstein. Zij is nog nooit positief getest op aanwezigheid van een verboden stof of methode. Wel konden schommelingen in de bloedwaardes worden aangetoond. Artikel 2.2 van de WADA Code gaf de ISU (Internationale Schaatsunie) de mogelijkheid haar te straffen voor het gebruik van doping ondanks de afwezigheid van enig steunbewijs." Het gebruik van doping kan dus worden bewezen ondanks dat de aanwezigheid van een verboden stof niet kan worden vastgesteld. 2.3.3.

Gebrekkige medewerking bij en manipulatie van een dopingcontrole

Onder het gebruik van doping valt ook gebrekkige medewerking van de sporter tot het verstrekken van een monster waarmee op dopinggebruik gecontroleerd kan worden. Hierbij inbegrepen is ook de poging tot gebrekkige medewerking, welke overtreding beschreven staat in artikel 2.3 van de WADA Code.Je kunt hier bij denken aan het niet deelnemen aan een dopingcontrole, maar ook aan het te laat aanwezig zijn bij een dopingcontrole of het weigeren te produceren van een testmonster. Hoewel het feitelijke gebruik van een verboden midden (nog) niet is vastgesteld, valt ook deze overtreding dus onder de definitie van dopinggebruik. Ondanks dat hier sprake moet zijn van het opzettelijk of verwijtbaar proberen niet deel te nemen aan een dopingcontrole, gaat deze verplichting in sommige gevallen erg ver. Een voorbeeld hiervan is bijvoorbeeld de Belgischewielrenner Kevin van Impe die pas verder mocht met het regelen van de uitvaart van zijn zoontje nadat hij een dopingtest had afgelegd. In een interview aan de Belgische krant het Nieuwsblad gaf hij aan dat hij uiteindelijk meegewerkt heeft aan de dopingcontrole omdat hem anders het gebruik van doping te verwijten viel."

27

CAS 2009/A/1912-1913

http: /lwww.tas-cas.org/ 28 29 30

31

Pechstein vs ISU d 2 wfi Jes/docu ment/3802/S

Van Dijk 2010, p. 90 Faber 2010, p. 79 Faber 2010, p. 89 Het Nieuwsblad

14 maart 2008

048/0/F 1 NAL2OA WAR D20P ECHSTE 1 N. pdf

Pagina 16

Artikel 2.5 van de WADA Code betreft de manipulatie en poging tot manipulatie onderdeel van de dopingcontrole.

hierboven beschreven staat. Bij manipulatie aan het verstrekken van valse informatie het tegenwerken

tijdens een

Dit gaat verder dan de gebrekkige medewerking tijdens een dopingcontrole

die

kan worden gedacht

aan de nationale dopingautoriteit

of de sportbond,

of misleiden van het dopingproces, vervalsen van een dispensatieverzoek,

het ongewenste invloed uitoefenen op een dopingonderzoek, het hinderen van het dopingonderzoek

het aanpassen van resultaten,

en het plegen van frauduleuze

handelingen binnen

het dopingonderzoek.

2.3.4.

Het in strijd handelen met de Whereabout verplichtingen Niet alleen tijdens wedstrijden kunnen dopingcontroles plaatsvinden. Ook buiten de competitie kunnen dopingtests worden uitgevoerd. Om te zorgen dat de uitslagen van deze tests niet beïnvloed kunnen worden vinden deze onaangekondigd plaats. Omdat het bij een onaangekondigde test niet bekend is waar de atleet zich wanneer bevindt moet de sporter elke dag aangeven waar hij zich om welke tijd zal bevinden en dus getest kan worden. Dit om te voorkomen dat een onaangekondigde dopingcontrole dus niet kan plaatsvinden zoals omschreven in artikel 2.3 van de WADA Code. Niet alleen het niet aanwezig zijn bij een dergelijke onaangekondigde dopingcontrole, maar zelfs het enkel aantreffen van een onjuistheid in de whereabout informatie kan een dopingovertreding opleveren. Een eventuele maatregel wordt pas opgelegd na drie onjuistheden in de whereabout in een tijdsbestek van 18 maanden. Dit staat geregeld in artikel 2.4 van de WADA Code. Een recent voorbeeld van een dergelijke overtreding is de Nederlandse atleet Gregory Sedoc. Hij werd in 2011 voor een jaar geschorst omdat hij drie keer een onjuistheid in zijn whereabout gegevens had staan. Hij lichtte dit zelf toe in een TV uitzending van Pauw en Witteman op 23 februari 2012. Hij gaf daar aan dat hij een keer 10 minuten te laat aanwezig was bij een dopingtest vanwege een file. Eén keer maakte hij een systeemfout waardoor de informatie niet geheel juist was aangeleverd. De derde overtreding werd gemaakt doordat hij deelnam aan een wedstrijd die overigens werd uitgezonden op tv, dus waarvan zijn aanwezigheid eenvoudigweg bevestigd kon worden en de kans groot was dat hij in wedstrijdverband een test af moest leggen. Desondanks had hij dit niet juist aangegeven in de whereabout informatie en was er dus sprake van een overtreding van artikel 2.4 van de WADA Code. Ook dit artikel laat zien dat gebruik van dopinggeduide middelen niet noodzakelijk is om het gebruik van doping vast te stellen.

2.3.5.

Het bezit of poging tot bezit van een verboden stof of methode Artikel 2.6 gaat over het bezit en de poging tot bezit van verboden stoffen of verboden methode. Omdat het hier ook gaat over bezit van voorwerpen die mogelijk gebruikt kunnen worden als verboden methode is deze omschrijving heel breed te interpreteren. Bijvoorbeeld het voorhanden hebben van voorwerpen waarmee een infuus kan worden aangelegd valt ook binnen de strekking van dit artikel. Hiermee kan immers het toedienen van bloeddoping worden uitgevoerd.

Pagina 17

Het gaat niet alleen over het daadwerkelijke

in bezit hebben van een verboden stof of

methode, maar ook over de aanwezigheid van een verboden stof of methode op een terrein waarvan de atleet bezitter is. Bijvoorbeeld een locker in de kleedkamer die door de atleet wordt gebruikt. Maar ook wanneer een stof zich elders bevindt terwijl de atleet wetenschap had dat de verboden stof of methode zich daar bevond en de intentie had deze te gebruiken, kan sprake zijn van dopinggebruik,

althans het bezit of poging tot bezit van een verboden stof of methode.

Hierbij kun je denken aan de dopingzaken rondom Raimondas Rumsas32 en

Da rio Frigo33. Beide wielrenners zijn uiteindelijk gestraft voor het gebruik van doping nadat in de auto van hun vrouwen dopinggeduide middelen zijn gevonden. In artikel 2.7 van de WADA Code is de handel en poging tot handel in verboden stoffen en methoden geregeld. Dit artikel spreekt voor zich. Dit artikel richt zich niet zozeer op de sporter zelf, maar vooral op zijn begeleiding. Niet alleen sporters zijn gebonden aan de WADA Code. Maar ook het begeleidend team van bijvoorbeeld trainers, coaches,teamartsen etc. zijn gebonden aan deze bepalingen. Ook andere personen dan sporters alleen kunnen dus een dopingovertreding begaan. 2.3.6

Toediening of poging tot toediening van een verboden stof De laatste handeling die onder de definitie van dopinggebruik valt is de toediening of poging tot toediening, op enig moment of enige plaats, aan een sporter van een verboden stof en/of verboden methode of assisteren bij, aanmoedigen tot, helpen bij, aanzetten tot, verhullen van of anderszins medeplichtig zijn aan doping, vormt een overtreding van de WADA Code. Ook dit artikel richt zich dus niet zozeer op de sporter, maar op de begeleiders van de sporter.

2.3.7

Conclusie:Definitie van Doping Wanneer in het maatschappelijk verkeer gesproken wordt over dopinggebruik, dan denkt men vaak aan het toedienen van een verboden stof of het gebruik van een verboden methode. De definitie van doping zoals deze gehanteerd wordt in de WADA Code is echter veel ruimer. Niet alleen de aanwezigheid van een verboden stof in een testmonster van een atleet zorgt voor een overtreding van doping. Ook wanneer er sprake is van schommelingen in bloed- of urinewaardes of gebrekkige medewerking tijdens een dopingcontrole is sprake van een dopingovertreding. In deze gevallen is (nog) geen aanwezigheid van een dopinggeduid middel bewezen en dit is dus allerminst opvallend. Nog opvallender is de schending van de whereabout verplichting. Indien een sporter een onjuistheid vermeldt in zijn whereabout informatie kan al sprake zijn van een dopingovertreding. Het merendeel van de dopingovertredingen zal te maken hebben met de schending van een van deze vier genoemde handelingen. Naast deze handelingen vallen ook de poging tot manipulatie tijdens een dopingcontrole, het bezit van doping, het handelen in dopinggeduide middelen en het toedienen van doping aan een ander binnen de definitie van het gebruik van doping zoals deze door de WADA wordt gehanteerd.

32

NRC Handelsblad 30 juli 2002

33

NRC Handelsblad 13 juli 2005

Pagina 18

"each athlete is strictly liablefor the substances found in his or her specimen, and that an antidoping rule violation occurs whenever a prohibited substance (or its metabolites or markers) is found in bodily specimen, whether or not the athlete intentionally or unintentionally used a prohibited substance or was negligent or otherwise at [ault" .34 Het is dus de persoonlijke Binnen de WADA Code wordt het strict liability principle gehanteerd.

Dit houdt in dat

plicht van elke sporter ervoor zorg te dragen dat geen verboden stoffen, verboden methoden, afbraakproducten of markers daarvan zijn lichaam betreden. Sporters zijn zelf verantwoordelijk voor alle stoffen die in het testmonster worden aangetroffen. Het enkel aanwezig zijn van een verboden stof, een verboden middel, een afbraakproduct of een marker van een verboden stof is voldoende om te spreken van een dopingovertreding. Er hoeft geen sprake te zijn van opzet, schuld of zelfs maar van enige kennis dat de atleet een verboden stof heeft gebruikt. Binnen het Nederlandse strafrecht gaan we uit van het schuldbeginsel. Dit houdt in dat de strafwet alleen kan worden toegepast op degenen die de wet verwijtbaar overtreden.35 Wanneer er geen sprake is van opzet, schuld of verwijtbaarheid mag geen strafwet worden toegepast. Dit komt voort uit het Melk en Water arrest van de Hoge Raad.36 2.4

Overige belangrijke bepalingen uit de WADA Code

De WADA Code bestaat uit vier delen. In deel 1 is alles te vinden wat te maken heeft met dopingcontrole. Je kunt hier onder meer denken aan de definitie van doping, de dopingovertredingen, de bewijsartikelen, de reglementen rondom het testen en beheren van informatie als ook de verantwoordelijkheden van de verschillende betrokken organisaties. Deel 2 gaat over de educatie en het onderzoek naar doping. Deel 3 ziet op de rolverdeling van alle betrokkenen bij de WADA Code. Daarbij kun je denken aan de verschillende sportorganisaties, de WADA, maar ook de rol van overheden binnen het geheel. Tenslotte gaat deel 4 over de mogelijkheid tot het wijzigen en de interpretatie van de WADA Code. In deze paragraaf zal ik kort stil staan bij enkele belangrijke bepalingen uit de WADA Code. Dit doe ik om een zo volledig mogelijk beeld te geven van de WADA Code, zonder te lang stil te blijven staan bij allerlei details.

2.4.1

Bewijs Het bewijs staat geregeld in artikel 3 van de WADA Code. Een overtreding moet bewezen worden door de anti-doping organisatie. De standaard van bewijs moet groter zijn dan een waarschijnlijkheid maar hoeft niet zo streng bewezen te worden als 'beyond a reasonable doubt'. De bewijslast staat op deze wijze omschreven in de WADA Code, artikel 3.1. In artikel 11.1 van het Nationaal Dopingreglement staat: 'de bewijslast houdt in elk geval meer in dan

een afweging van waarschijnlijkheid,maar minder dan onomstotelijk vaststaand bewijs'. Een dopingovertreding mag bewezen worden door gebruik te maken van alle aannemelijke middelen. Aannemelijke bewijsmiddelen zijn op grond van de WADA Code DNA materiaal van de atleet dat verkregen is door middel van een dopingcontrole, een verklaring van een 34

WADA Code, Part 1 (Doping Control), p. 19

35

De Roos 1987, p. 75 HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681

36

Pagina 19

dopingofficial

of een bekentenis van een atleet. Dit kan ook een bekentenis zijn van iemand

anders dan de atleet in kwestie. Eén bewijsmiddel

kan volstaan om een dopingovertreding

te

bewijzen.

2.4.2

Dopinglijst Artikel 4 van de WADA Code is van groot belang. Dit artikel betreft de dopinglijst. Op deze lijst wordt onderscheid gemaakt tussen verboden stoffen binnen en buiten competitie. De dopinglijst is op alle sporters van toepassing, ongeacht welke sport ze beoefenen. Er wordt alleen een uitzondering gemaakt voor alcohol en bètablokkers. Deze zijn slechts bij een aantal specifieke sporten verboden. De lijst wordt minimaal jaarlijks door de WADA opgesteld. Er zijn drie redenen waarom een stof op de dopinglijst gezet kan worden. Als twee van deze redenen aanwezig zijn, dan wordt een stof op de lijst gezet. De eerste reden kan zijn dat een stof op zichzelf of in combinatie met andere stoffen mogelijk prestatie bevorderend kan werken of omdat de stof een middel kan maskeren dat mogelijk prestatie bevorderend kan werken. De tweede reden kan zijn dat de stof kan zorgen voor gezondheidsschade bij de sporter. Doping hoeft dus niet altijd prestatie bevorderend te zijn. Als laatste reden kan het zo zijn dat een sport op de dopinglijst komt omdat het tegen de beginselen van de 'Spirit of Sport' lijkt in te druisen. Hoewel in de WADA Code staat aangegeven aan welke eisen een stof moet voldoen om te worden opgenomen op de dopinglijst, mag een atleet die verdacht wordt van het gebruik van doping deze eisen niet toetsen. Als de atleet kan bewijzen dat de stof die is ingenomen niet gevaarlijk is of kan zijn voor de gezondheid, geen middelen maskeert, alsmede niet prestatie bevorderend werkt en dus niet op de dopinglijst voor had mogen komen, dan nog is er sprake van een dopingovertreding. Welke middelen aangeduid worden als dopinggeduide middelen is dus enkel afhankelijk van het feit of deze in de dopinglijst staan opgenomen. Ter illustratie kan hierbij worden gekeken naar de dopingzaak die speelde rondom de 16 jarige turnster Andreea Raducan.37 Tijdens de Olympische Spelen van 2000 werd aan haar door de teamarts een middel tegen verkoudheid toegediend. In dit medicijn zat de werkzame stof pseudoephedrine. Deze stof is niet geheel verboden, maar alleen als de grens van 25 µg/m wordt overschreden. Tijdens de zitting bij het Court of Arbitration for Sports kon ze een wetenschappelijk rapport overleggen waaruit bleek dat het middel geen prestatie verhogende werking kon hebben. Daarnaast was het middel ook totaal niet gevaarlijk voor de gezondheid. Ze had de toegestane hoeveelheid van het medicijn genomen en niets meer dan dat. De hoeveelheid pseudoephrine in haar urinemonster kon worden verklaard aan de hand van haar gewicht. De turnster woog maar 37 kg. Dit is veel minder dan de gemiddelde atleet. De toegestane hoeveelheden zijn gebaseerd op de gemiddelde atleet. Het Court of Arbitration for Sport oordeelde dat er desalniettemin sprake was van een dopingovertreding. Of een middel daadwerkelijk prestatie verhogend kan werken of schadelijk kan zijn voor de gezondheid is niet van belang. Van belang is slechts of de gevonden stof voorkomt op de dopinglijst. In dit geval was dus sprake van een dopingovertreding.

37

CAS ad hoc Division OG00/011 Andreea Raducanvs. IOC

http:

t/i u ris prude nee.

ta s-ca s . org/sites/ Case La w/S ha red%20Doc u me nts/ OG%2000-011. pdf

Pagina 20

2.4.3

Sancties Hoewel de te treffen sancties pas vanaf artikel 10 worden besproken, staat in artikel 9 van de WADA Code de diskwalificatie geregeld. Als sprake is van een dopingovertreding dan vindt direct, en indien nodig zelfs met terugwerkende kracht, diskwalificatie plaats. Bij twijfel over mogelijk dopinggebruik wordt direct overgegaan tot diskwalificatie om het mogelijke vervolg van de sportcompetitie zo eerlijk mogelijk te laten verlopen. De atleet in kwestie kan hierdoor niet deelnemen aan het vervolg van de competitie, eventueel behaalde resultaten worden uit de boeken gehaald. Het oogmerk van het beoefenen van sport is het neerzetten van goede prestaties. Door diskwalificatie wordt de neergezette prestatie ongedaan gemaakt. Als sprake is van een dopingovertreding volgen automatisch sancties. Dezesancties worden besproken in art. 10 van de WADA Code. In geval van doping wordt altijd een schorsing uitgesproken van twee jaar. In deze periode mag de atleet niet deelnemen aan wedstrijden georganiseerd door de sportbond waarbij deze is aangesloten. Ook mag geen gebruik worden gemaakt van accommodaties, clubs, activiteiten of trainers die zij aangesloten bij de sportbond. Ditzelfde geldt voor andere sportbonden en organisaties die aangesloten zijn bij de WADA Code. Behalve het niet deelnemen aan wedstrijden wordt het een atleet dus praktisch onmogelijk gemaakt elke vorm van sport in deze periode uit te oefenen. Tijdens deze schorsingsperiode is de atleet nog altijd wel gebonden aan de WADA Code. De verplichting tot het doorgeven van de whereabout informatie en de mogelijkheid tot dopingtests blijft bestaan. Zoals hierboven weergegeven, is de schorsingsperiode een vaste periode van twee jaar. Er kan niet van worden afgeweken, niet in positieve maar ook niet in negatieve zin.38 Deze starheid in de regelgeving wordt vaak bekritiseerd. Een wielrenner kan namelijk vijftien jaar aan de top meedraaien en heeft dus een relatief lange topsportcarrière in vergelijking met een turnster die blij mag zijn als haar topsport carrière meer dan een olympiade (vier jaar) bestrijkt. Er zou dus onderscheid gemaakt moeten kunnen worden tussen de verschillende sporten. Daarnaast wordt vaak gezegd dat onderscheid gemaakt zou moeten kunnen worden tussen sporters in loondienst en sporters die nauwelijks een inkomen vergaren.39 Als een voetballer voor twee jaar wordt geschorst betekent dit dat hij zijn arbeidscontract twee jaar lang niet meer kan vervullen. Dezesporter is voor zijn levensonderhoud afhankelijk van de uitoefening van zijn sport en wordt dus zwaarder getroffen dan een boogschutter die naast zijn training en wedstrijdschema een baan heeft waardoor hij zich in zijn levensonderhoud kan blijven voorzien. De WADA vindt echter dat harmonisatie van de Code op een wereldwijd niveau en binnen alle sporten van groter belang is dan de mogelijkheid tot afwijken van de sanctienormen. Deze strafmaat van twee jaar schorsing is dus een harde sanctiemaat waar nauwelijks van kan worden afgeweken. Omstandigheden van het geval mogen niet worden meegewogen." Een uitzondering op deze strafmaat wordt echter wel gemaakt voor het

38 39

40

Teitler & Ram 2010, p. 59 Ram 2009, p. 16 Teitler & Ram 2010, p. 64

Pagina 21

handelen in doping of het toedienen van doping aan een ander. Op deze overtredingen een schorsing van minimaal vier jaar tot levenslang. Een optie tot strafvermindering dopingovertredingen

voor alle

kan verkregen worden als een verdachte schuldbekend en daarbij een

ander beschuldigd van het gebruik van doping. Ook wanneer de monsterafname reglementair

staat

is verlopen en er dus een vormfout

eventueel verminderd

niet

is gemaakt in de procedure kan de straf

worden. Er kan een zwaardere sanctie worden opgelegd als de

verdachte al eerder een dopingovertreding

heeft begaan.

Naast de schorsing van twee jaar zoals deze is voorgeschreven nationale dopingautoriteit

of sportorganisatie

door de WADA Code kan een

er voor kiezen een financiële sanctie op te

leggen. Deze sanctie kan boven op de schorsing worden opgelegd, maar niet in plaats van de schorsing. De mogelijkheid

tot deze financiële sanctie moet dan wel binnen de regelgeving

van de nationale dopingautoriteit

of sportbond zijn vastgelegd.

Sancties die opgelegd worden aan een team bijvoorbeeld

diskwalificatie

of verlies van

punten vindt plaats naast de sanctionering van de atleten als individu. Dit is geregeld in artikel 11 van de WADA Code. In artikel 13 is het recht op beroep geregeld. iedere atleet kan in beroep gaan tegen de sanctie die de sportbond aan hem of haar oplegt. Je kunt tegen de uitspraak van de nationale sportbond

in beroep bij de internationale

zijn met de sanctie die de internationale Court of Arbitration

De verjaringstermijn

sportfederatie.

Mocht je het als sporter niet eens

federatie heeft opgelegd dan kun je in beroep bij het

for Sport. Hierna zijn geen rechtsgangen meer mogelijk.

van een dopingovertreding

is 8 jaar. Overtredingen

die pas na acht jaar

worden bewezen kunnen dus niet meer bestraft worden. Deze verjaringstermijn

is terug te

vinden in artikel 17 van de WADA Code.

2.4.4

Bevoegdhedenbinnen een dopingprocedure In artikel 15 worden de bevoegdheden van de verschillende organisaties die belast zijn met de opsporing van dopinggebruik op elkaar afgestemd. Het uitgangspunt is dat maar één organisatie bevoegd zou moeten zijn tot het nemen van monsters binnen competitie. Bij nationale wedstrijden is de nationale dopingautoriteit als enige hiertoe bevoegd. Tijdens internationale wedstrijden is de internationale sportfederatie als enige organisatie bevoegd tot nemen van testmonsters bij de atleet. Uitzondering hierop zijn de Olympische Spelen. Tijdens de Olympische Spelen is niet de internationale sportfederatie, maar het internationaal Olympische Comité bevoegd tot het uitvoeren van dopingcontroles binnen wedstrijdverband. Buiten competitieverband mogen de nationale sportbond en de internationale federatie beide de atleten testen, net als de nationale doping autoriteit en de WADA. Voor de duur van de Olympische Spelen is ook het IOC bevoegd tot het verrichten van dopingcontroles. Dit betekent dat een atleet meerdere keren per dag getest kan worden, door meerdere organisaties. De organisatie die een positieve uitslag op de test krijgt volgt het traject van vervolging zoals dat voor deze organisatie gebruikelijk is. Dit betekent dat het bestuur van de nationale sportbond of de nationale dopingautoriteit de zaak aanhangig maakt bij de tuchtcommissie van de nationale sportbond terwijl de WADA en de

Pagina 22

2.4.5

internationale

federatie een dopingzaak aanhangig maken bij de tuchtcommissie

internationale

sportfederatie.

van de

Verantwoordelijkheden voor de atleet Atleten worden geacht kennis te hebben van alle regelgeving en het beleid met betrekking tot de WADA Code. Ze zijn volgens artikel 21 van de WADA Code verplicht zich ook in overeenstemming daarmee te gedragen. Ze moeten beschikbaar zijn tot de afname van dopingcontrole monsters. Atleten dienen verantwoordelijkheid te nemen voor alle middelen die ze innemen of gebruiken. Ze moeten medisch personeel informeren over de verboden middelen en er op toe zien dat zij geen verboden middelen of methoden krijgen toegediend. Sportbegeleiders dienen ook op de hoogte te zijn van alle dopingregelgeving en zich overeenkomstig daarmee te gedragen. Daarnaast dienen sportbegeleiders invloed uit te oefenen op sporters om te zorgen dat zij zich gedragen zoals dit in de WADA Code is voorgeschreven.

2.4.6

Betrokkenheid van overheden Door ratificatie van de UNESCO Convention Against Doping in Sport kunnen overheden hun betrokkenheid bij de dopingbestrijding uitdragen. De regering moet alle publieke diensten aanmoedigen alle informatie die van belang kan zijn te delen met anti-dopingorganisaties. Daarnaast dienen zij ervoor zorg te dragen dat hierdoor niet in strijd met nationale wetten wordt gehandeld. Overheden moeten arbitrage van de WADA of sportbonden respecteren. Dopinggeschillen zullen dan ook overgelaten worden aan de sportbonden of aan de WADA. Wanneer overheden niet voldoen aan de eisen van de UNESCO Convention Against Doping in Sport, dan zullen ze het recht tot het houden van of organiseren van grote sportevenementen zoals de Olympische Spelen of wereldkampioenschappen verliezen. Dit geldt ook wanneer een land besluit de UNESCO Convention Against Doping in Sport niet te ratificeren. Deze verplichtingen staan opgenomen in artikel 22 van de WADA Code.

2.5 Samenvatting: Nu duidelijk is hoe de WADA Code is opgebouwd en welke handelingen onder de definitie van doping worden verstaan, zal ik me in het volgende hoofdstuk richten op de criteria voor strafbaarstelling zoals deze in de Nederlandse literatuur zijn ontwikkeld. We verlaten dus heel even het onderwerp doping. Maar in hoofdstuk 4 komen we hier weer op terug. We zullen dan de dopingwetgeving, zoals deze in dit hoofdstuk staat omschreven, toetsen aan de criteria voor strafbaarstelling. Na de uitkomst van deze toetsing zullen we in hoofdstuk 5 tot de beantwoording van de hoofdvraag van deze scriptie komen: "In hoeverre voldoet strafbaarstelling met betrekking tot het gebruik van doping aan de criteria voor strafbaarstelling die De Roos heeft ontwikkeld?"

Pagina 23

Hoofdstuk3: Criteriavoor strafbaarstelling 3.1 Inleiding

"Dat alleen datgene gestraft mag worden, wat in de eerste plaats onregt is. Dit is eene conditio sine qua non. In de tweede plaats komt de eisch erbij dat het onregt zij, waarvan de ervaring heeft geleerd dat het (waarbij natuurlijk op den gegeven maatschappelijke toestand te letten is) door geene andere behoorlijke middelen is te bedwingen. De stro/bedreiging moet blijven een ultimum remedium. Uit den aard der zaak zijn aan elke stro/bedreiging bezwaren verbonden. leder verstandig mens kan dit ook zonder toelichting wel begrijpen. Dat wil niet zeggen dat men de strafbaarstelling achterwege moet laten, maar wel dat men steeds tegenover elkander moet wegen de voordeelen en nadeelen van de strafbaarstelling, en moet toezien dat niet de straf warde erger dan de kwaol.:" Dat zijn de inmiddels bekende woorden die Modderman sprak bij de totstandkoming van de Nederlandse strafwet. Om de voor- en nadelen tegen elkaar af te wegen, zoals Modderman zo mooi zegt, zijn in de loop der jaren in de literatuur criteria voor strafbaarstelling ontwikkeld. Dezecriteria moeten de wetgever een houvast bieden bij de keus om een bepaalde gedraging wel of niet strafbaar te stellen. In de volgende paragrafen schets ik een beeld van het ontstaan van de criteria voor strafbaarstelling. Verschillende auteurs hebben in de loop van de jaren theorieën ontwikkeld met betrekking tot de criteria voor strafbaarstelling. In dit hoofdstuk zullen, vanwege het grote belang die de criteria voor strafbaarstelling van De Roos spelen binnen deze scriptie, deze criteria één voor één inhoudelijk worden behandeld. Bij de behandeling van criteria voor strafbaarstelling van De Roos zal vaak kort worden gerefereerd aan de criteria voor strafbaarstelling die door andere auteurs zijn opgesteld. Het zal dan hoofdzakelijk de criteria betreffen van Huisman, Van Bemmelen en Corstens. Dat komt met name door het belang van deze criteria binnen de literatuur en de verbondenheid die zij hebben met de criteria van De Roos. 3.2 Criteria voor strafbaarstellingvan De Roos

In 1987 presenteert De Roos in zijn dissertatie "strafbaarstelling van economische delicten" zijn criteria voor strafbaarstelling. Dit zijn zes criteria waaraan volgens hem moet worden getoetst om strafbaarstelling van een bepaalde gedraging te kunnen rechtvaardigen.42 Deze criteria spelen een grote rol in deze scriptie. In hoofdstuk 4 zal het gebruik van doping, zoals dit is omschreven binnen de WADA Code, worden getoetst aan de criteria van De Roos. Ik heb gekozen de dopingregelgeving juist specifiek aan deze criteria te toetsen omdat de criteria van De Roos binnen de literatuur het meeste aanzien genieten. Zo geeft de Hullu in 1988 in zijn boekbespreking aan: "Het boek als geheel vind ik onmiskenbaar zeer de moeite waard en het verdient dan ook brede kennisnemïnçï'" Groenhuijsen zegt met betrekking tot deze criteria dat

41 42

43

Smidt1880 De Roos 1987 De Hullu 1988, p. 93

Pagina 24

'veelvuldig - en bijna als vanzelfsprekend - worden overgenomen en toegepast op bijna alle onderdelen van het recht'.44 ze

De criteria van De Roos zijn het schadebeginsel, het tolerantiebeginsel, het subsidiariteitsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel, het legaliteitsbeginsel en het beginsel van de praktische hanteerbaarheid en de effectiviteit. De eerste twee criteria, het schadebeginsel en het tolerantiebeginsel, bepalen of de wetgever bevoegd is tot strafbaarstelling. Dezetwee in combinatie met de overige vier criteria bepalen vervolgens of daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van deze bevoegdheid.45 De Roos ziet zijn criteria als een toetsingsschema. Het is een manier om rationele argumenten met betrekking tot de mogelijke strafbaarstelling te ordenen en er zeker van te zijn dat alle argumenten die van belang zijn, worden besproken. Dit is een andere manier van werken dan die zijn voorgangers hanteerden. Huisman en Van Bemmelen publiceerden hun criteria voor strafbaarstelling respectievelijk in 1972 en 1973. Zij maakten gebruik van absolute criteria. Indien er sprake is van één van de criteria mocht absoluut niet of moest juist wel worden overgegaan tot strafbaarstelling van de gedraging. Huisman kwam in 1972 met zijn criteria voor strafbaarstelling.46 Huisman werkte een lijst uit met negatieve criteria voor strafbaarstelling. Hij maakte daarbij een onderscheid tussen absolute en relatieve negatieve criteria. Als sprake is van een absoluut negatief criterium dan moet strafbaarstelling volgens Huisman altijd achterwege blijven. Terwijl bij een relatief negatief criterium dit slechts beschouwd moet worden als een negatieve indicatie tegen strafbaarstelling, een gevaarteken. Volgens Huisman mag "strafbaarstelling nimmer plaatsvinden uitsluitend vanuit

de overweging dat men een bepaalde morele opvatting omtrent bepaald gedrag heersend wil maken?" Dit is het eerste absolute negatieve criterium. Het houdt in dat de schadelijkheid of de gevaarlijkheid van het gedrag een vereiste is voor strafbaarstelling. Kortom: een gedraging mag niet enkel strafbaar worden gesteld omdat men vindt dat het gedrag niet hoort. Het tweede absolute negatieve criterium van Huisman luidt: "Strafbaarstelling mag nimmer plaatsvinden

vanuit de primaire overweging dat men mogelijkheden wil scheppen de {potentiële) gestraften hulp te vertenen.ï" Daarnaast mag volgens Huisman nooit worden overgegaan tot strafbaarstelling wanneer de capaciteit van het juridisch apparaat daardoor wordt overschreden.49 Het gaat hier dan met name om de mogelijkheid tot opsporing en de mogelijkheden tot het bestraffen van de gedraging. Als laatste absolute negatieve criterium noemt Huisman dat "strafbaarstelling nimmer mag plaatsvinden als 'schijnoplossing' van problemen.ï " Hiervan is sprake als het strafrechtelijk systeem niet op een redelijke wijze aan de oplossing kan bijdragen. Wat opvalt bij de criteria van Huisman is dat een absoluut negatief criterium direct kan leiden tot de uitkomst dat de strafbepaling niet moet worden ingevoerd. Dit 44

Groenhuijsen 1991, p. 13 De Roos 1987, p. 54 46 Huisman 1972 45

47

Huisman 1972, p. 90

48

Huisman 1972, p. 91

49

Huisman 1972, p. 91

50

Huisman 1972, p. 91

Pagina 25

is als het ware een breekpunt. Indien sprake is van een absoluut negatief criterium schema dus ook niet verder te worden doorgenomen.

hoeft het

Er kan dan immers al geen sprake meer

zijn van strafbaarstelling.

Van Bemmelen heeft kort na Huisman vier positieve criteria voor strafbaarstelling gepresenteerd. Dit houdt in dat wanneer is voldaan aan zijn criteria juist wel moet worden overgegaan tot strafbaarstelling.

Ook de criteria van Van Bemmelen zijn erop gericht tot een dwingende uitkomst

te komen. Zijn criteria moeten daarom tevens beschouwd worden als absolute criteria. Volgens Van Bemmelen zou het strafrecht moeten worden ingezet indien andere rechtsgebieden onvoldoende

bescherming bieden.51 Daarnaast dient naar het strafrecht

te worden gegrepen indien sprake is van gedrag waarbij men de eigen belangen tracht te bereiken door geweld of door valsheid en bedrog.52 Hetzelfde geldt voor roekeloosheid en ernstige onbedachtzaamheid, maar alleen indien de gemeenschap het niet zou verdragen als het gedrag niet strafbaar zou zijn gesteld.53 Ten slotte is het laatste criterium van Van Bemmelen immoreel en schadelijk gedrag.54 Indien dit gedrag zich voor doet, dan zou het strafrecht ingezet moeten worden. Zoals al eerder is vermeld, is bij de criteria van De Roos geen sprake van een dwingende uitkomst. Het is een toetsingsschema waarbij stil wordt gestaan bij de belangrijkste voorwaarden voor strafbaarstelling. Of een strafbepaling zou moeten worden ingevoerd is afhankelijk van een veelheid aan argumenten. Het is dan ook belangrijk dat al deze argumenten besproken worden. Er is geen sprake van breekpunten of absolute criteria. De zes criteria samen bepalen of wel of niet gebruik moet worden gemaakt van de bevoegdheid tot het strafbaar stellen van een bepaalde gedraging. 3.3 Schadebeginsel van De Roos Het eerste beginsel waarbij in deze scriptie zal worden stilgestaan, is het schadebeginsel. Huisman gaf in zijn publicatie uit 1972 ook al het belang van het schadebeginsel aan. Schadelijkheid of gevaarlijkheid van het gedrag zijn volgens hem een vereiste voor het strafbaar stellen van het gedrag. Hij vond dit echter een vage term en omschreef zijn eerste absolute negatieve criteria daarom als "strafbaarstelling mag nimmer plaatsvinden uitsluitend vanuit de

overweging dat men een bepaalde morele opvatting omtrent bepaald gedrag heersend wil moken.ï'" De Roosgeeft in zijn werk aan dat hoewel het schadebeginsel "een zeer algemene en vage term is" deze onmisbaar is wanneer het gaat om criteria voor strafbaarstelling". 56 De waarde van het schadebeginsel ligt in de geschiktheid om te dienen als uitgangspunt voor verder inhoudelijk debat", zo geeft hij zelf aan. 57

51

Van Bern melen 1973, p. 9

52

Van Bern melen 1973, p. 7

53

Van Bern melen 1973, p. 9

54

Van Bern melen 1973, p. 10

55

Huisman 1972, p. 90

56

De Roos 1987, p. 42

57

De Roos 1987, p. 42

Pagina 26

In de opinie van De Roos kan de staat alleen bevoegd zijn tot het instellen van strafbaarheid

van

een bepaalde gedraging wanneer sprake is van schade. Hij vindt hierbij aansluiting bij rechtsfilosofen

als Mill en Locke, die in de negentiende eeuw het schadebeginsel ontwikkeld

hebben. In de optiek van Mill is iedereen vrij in zijn doen en laten en mag deze vrijheid alleen worden beperkt door dwang van de staat wanneer de vrijheid van anderen hierdoor wordt

"The only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilizedcommunity, against his wil/, is to prevent harm to otners.t" Zo schrijft Mill in zijn geschaad.

bekende werk "On Liberty". Voordat de wetgever overgaat tot strafbaarstelling van gedrag moet daarom eerst worden vastgesteld dat het gedrag schadelijk of potentieel schadelijk is. Volgens De Roos dient "strafbaarstelling achterwege te blijven wanneer de wetgever er niet in slaagt de

schade die als gevolg van die gedraging optreedt, voldoende duidelijk te omschrijven en aannemelijk te maken."59 Dit kan allerlei vormen van schade betreffen." Het schade-oordeel dient, volgens de leer van De Roos, op een rationele wijze tot stand te komen. Een strafbepaling is een regel die zich niet alleen richt tot één of enkele aanwijsbare personen. Het is een regel die voor herhaalde toepassing mogelijk is. Ditzelfde geldt dus voor het schade-oordeel. Dit moet voor herhaalde toepassing mogelijk zijn. De schade mag dus niet alleen in de persoonlijke of individuele sfeer liggen.61 Mocht de schade echter toch puur in de persoonlijke en individuele sfeer liggen, dan moeten zij als 'public issue' worden bestempeld.62 Public issueszijn niet zozeer zaken die meerdere slachtoffers veroorzaken. Public issueszijn met name gedragingen die inbreuk plegen op onze maatschappelijke waarden. Een voorbeeld hiervan zou verkrachting kunnen zijn. In dit geval is er vaak enkel spraak van schade die zich in de persoonlijke en individuele sfeer bevindt. De gedraging die deze schade veroorzaakt druist echter zo sterk in tegen de maatschappelijke waarden dat deze gedraging toch strafbaar gesteld zou moeten worden. Voordat de wetgever over gaat tot strafbaarstelling zal volgens De Roos in ieder geval duidelijkheid moeten worden verkregen over een aantal punten. Het betreft onder andere de structurele achtergrond van de gedraging. Ook moet er een duidelijke aanwijzing van het problematische gedrag en de connectie tussen het problematische gedrag en de structurele achtergrond worden verkregen. Daarnaast zal de schade moeten worden geïdentificeerd. Er zal inzicht moeten worden verkregen in de manier waarop door direct betrokkenen de gedraging wordt bezien. Het is van belang dat een beeld wordt verkregen van de reeds beschikbare juridische en buiten-juridische regelingen en de effecten van deze regelingen. Daarnaast moet rekening gehouden worden met de frequentie van het gedrag. Ten slotte kan dit eventueel worden aangevuld met rechtsvergelijkende gegevens.63

58

59 60 61 62 63

Mill 1863, p. 6 De Roos 1987, De Roos 1987, De Roos 1987, De Roos 1987, De Roos 1987,

p. 42 p. 70 p. 55 p. 55 p. 56

Pagina 27

3.4 Tolerantiebeginsel

Het tolerantiebeginsel staat ook wel bekend als het gebod van terughoudendheid. Het is ontstaan vanuit de opvatting dat iedereen vrij is om zich naar eigen inzicht en mogelijkheden te ontplooien.64 Het kan zijn dat "de wetgever zich dient te onthouden van strafbaarstelling omdat

deze bemoeienis van de overheid een te grote inbreuk op de individuele vrijheidbetekent". 65 1 n de opinie van De Roos is de wetgever alleen bevoegd tot het invoeren van een strafrechtelijke regeling als de schadelijke handeling ook daadwerkelijk ontoelaatbaar is.66 Dit is ook terug te vinden in het bekende citaat afkomstig van Modderman: "Dat alleen datgene gestraft mag

worden, wat in de eerste plaats onregt is. Dit is eene conditio sine qua non".67 3.5 Subsidiariteitsbeginsel

Dit beginsel houdt in dat de wetgever een gedraging niet strafbaar moet stellen, als de regel ook met andere, minder zware middelen, kan worden gehandhaafd. Het kan dan gaan om zowel juridische als buiten-juridische middelen.68 Buiten-juridische middelen zijn onder andere methoden als voorlichting en misdaad- of preventieprogramma's van de politie.69 Juridische alternatieven zijn civielrechtelijke of bestuursrechtelijke sanctionering en andere vormen van handhaving, zoals het tuchtrecht of zelfregulering." Zoals al eerder in deze scriptie is aangehaald wordt het strafrecht beschouwd als een ultimum remedium. Tegen de achtergrond van deze ultimum remedium gedachte, dient het subsidiarititeitsbeginsel te worden opgevat als de vraag of er adequate alternatieven voor het strafrecht zijn.71 Dit is gebaseerd op de vooronderstelling dat in het algemeen het strafrecht wordt gezien als de meest verregaande vorm van overheidslnterventle." Hierbij vindt De Roos aansluiting bij het gedachtegoed van Corstens.73 Deze maakte in zijn werk een duidelijk onderscheid wanneer welk rechtsgebied zou moeten worden gebruikt. Zijn opvatting is dat het civiele recht de minste inbreuken maakt op de individuele vrijheid van de burger en dat gebruik maken van het civiele recht daarom de voorkeur verdient op andere rechtsgebieden. Het bestuursrecht wordt beschouwd meer belastend te zijn voor de burgers dan het civiele recht, maar minder belastend dan het strafrecht. Als het civiele recht niet voldoende houvast blijkt te bieden, dan moet volgens Corstens worden gekeken of administratiefrechtelijke afwikkeling tot de mogelijkheden behoort. Bieden het privaatrecht en het bestuursrecht beide geen passende oplossing, dan kan als laatste optie naar het strafrecht worden gegrepen. Binnen de theorie van Corstens wordt het strafrecht dus als ultimum remedium, uiterste middel, beschouwd.

64

De Roos 1987, p. 59 De Roos 1987, p. 59 66 De Roos 1987, p. 59 67 Smidt 1880 68 De Roos 1987, p. 60 69 De Roos 1987, p. 60 70 De Roos 1987, p. 60 71 J. Crijns 2012, p. 13 72 De Roos 1987, p. 60 73 Corstens 1984, p. 1-126 65

Pagina 28

3.6 Het proportionaliteitsbeginsel

Het proportionaliteitsbeginsel heeft betrekking op de verhouding tussen de schade die wordt veroorzaakt door het ongewenste gedrag en de straf die daar tegenover staat. De wetgever moet zich dus afvragen of de zwaarte van de straf in overeenstemming is met de ernst van de gedraging. Dit noemt De Roos in zijn werk ook wel het principiële element van het proportionaliteitsbeginsel. Dit element is ook terug te vinden in het citaat van Modderman dat eerder in dit hoofdstuk staat opgenomen: "dat men steeds tegenover elkander moet wegen de

voordee/en en nadee/en van de strafbaarstelling, en moet toezien dat niet de straf warde erger dan de kwaa/."74 Het tweede element van het proportionaliteitsbeginsel is de modaliteit van de strafbepaling. Dit heeft betrekking op de indeling van de bepaling binnen het strafrecht, de sanctionering en de plaatsing binnen het recht.75 De wetgever moet aan kunnen geven waarom de gedraging wordt gekwalificeerd als overtreding of misdrijf en hoe de mogelijke straf zich verhoudt tot die van 76 soortgelijke gedragingen. 3.7 Het legaliteitsbeginsel

Het legaliteitsbeginsel houdt in dat geen enkele gedraging kan worden bestraft zonder dat een wettelijke strafbepaling bestaat waarin die gedraging strafbaar is gesteld. Dit beginsel vinden we onder andere terug in artikel 16 van de Grondwet, artikel 7 EVRM en artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht. Een belangrijk onderdeel van het legaliteitsbeginsel is het 'Bestimmtheitsgebot'. Dit staat ook wel bekend als de eis van de duidelijke omschrijving." De wetgever dient na te gaan of de strafbaar te stellen gedraging voldoende duidelijk kan worden omschreven. De wetgever dient dus te bepalen welke delictsbestanddelen wel en niet moeten worden opgenomen in de strafbepaling. Volgens De Roos valt ook het schuldbeginsel binnen de definitie van het legaliteitsbeginsel. Het schuldbeginsel houdt in dat de strafwet alleen kan worden toegepast op diegenen die de wet verwijtbaar overtreden.78 Wanneer er geen sprake is van opzet, schuld of verwijtbaarheid mag de strafwet niet worden toegepast. Dit komt voort uit het Melk en Water arrest van de Hoge Raad.79 Hoewel deze schuldkwestie pas speelt bij de wetstoepassing en dan met name bij de rechtspraak, dient de wetgever echter te anticiperen op de wetstcepasslng." De strafwetgever dient daarom te onderzoeken of de gedraging zodanig kan worden geformuleerd, dat op grond van die formulering toekenning aan een individu mogelijk is.81

74 75 76 77 78 79 80

81

Smidt 1880 De Roos 1987, p. 98 De Roos 1987, p. 72 De Roos 1987, p. 73 De Roos 1987, p. 75 HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681 (Melk en Water arrest) De Roos 1987, p. 75 De Roos 1987, p. 75

Pagina 29

3.8 Het beginsel van de praktische hanteerbaarheid en effectiviteit

Als laatste dient de wetgever de praktische hanteerbaarheid van de nieuwe strafbepaling te toetsen. Dit beginsel wordt vormgegeven door drie verschillende factoren. De eerste factor betreft de hanteerbaarheid van de delictsomschrijving. In paragraaf 3.7 is het belang van een duidelijke omschrijving van de gedraging al besproken. Dit is niet alleen in het belang van de burger, maar de regel moet ook voldoende houvast bieden voor degenen die zijn belast met de opsporing, vervolging en berechting.82 Voor een politieagent die een gedraging waarneemt moet direct duidelijk zijn of deze gedraging strafbaar is gesteld. Ditzelfde geldt uiteraard voor de officier van justitie of de rechter. Voor al deze personen moet duidelijk zijn wat wordt bedoeld met de strafbaarstelling. Als onduidelijkheid over de inhoud van de bepaling ontstaat, is een mogelijk risico dat de bepaling niet of niet consequent kan worden gehandhaafd. De tweede factor van het beginsel van de praktische hanteerbaarheid is de capaciteit van het strafrechtelijk systeem. Is de capaciteit niet voldoende dan moet worden gekeken of van strafbaarstelling kan worden afgezien. Is het toch wenselijk de gedraging strafbaar te stellen, dan dient de capaciteit te worden vergroot. Het belang van de capaciteit wordt ook door Huisman aangehaald bij zijn criteria voor strafbaarstelling. Volgens Huisman mag nooit worden overgegaan tot strafbaarstelling wanneer de capaciteit van het juridisch apparaat daardoor wordt overschreden.83 Het gaat hier dan met name over de mogelijkheid tot opsporing en de mogelijkheden tot het bestraffen van de gedraging. Dit is volgens de leer van Huisman een absoluut negatief criterium. Als laatste dient te worden gekeken naar het generaal preventieve effect van de bepaling. Het is moeilijk deze generaal preventieve werking vast te stellen. Men gaat ervan uit dat het strafrecht een afschrikwekkende functie heeft. Maar er kan ook een symbolische betekenis aan een strafbepaling zitten die de waarden, zoals deze binnen de gemeenschap gelden, uitdraagt.84 Ook indien de strafbepaling naar alle waarschijnlijkheid geen afschrikwekkende functie heeft, kan het daarom van belang zijn deze gedraging toch strafbaar te stellen omdat de gedraging in strijd is met de normen en waarden zoals wij deze binnen de samenleving kennen. 3.9 Samenvatting De mogelijkheid voor strafbaarstelling van dopinggebruik zal in hoofdstuk 4 worden getoetst aan de hand van de criteria voor strafbaarstelling zoals deze door De Roos zijn opgesteld. De oorsprong van de criteria voor strafbaarstelling is te vinden in de literatuur. Na het lezen van bovenstaand hoofdstuk moge duidelijk zijn dat met 'de criteria voor strafbaarstelling van De Roos' het schadebeginsel, het tolerantiebeginsel, het subsidiariteitsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel, het legaliteitsbeginsel en het beginsel van de praktische hanteerbaarheid en de effectiviteit worden bedoeld.

82 83 84

De Roos 1987, p. 76 Huisman 1972, p. 91 De Roos 1987, p. 79

Pagina 30

Hoofdstuk4: Toetsing van een strafrechtelijkverbod op dopinggebruik 4.1 Inleiding

In de voorgaande hoofdstukken is de dopingregelgeving besproken en zijn de criteria voor strafbaarstelling, zoals deze zijn ontwikkeld door De Roos, verduidelijkt. In dit hoofdstuk zal de dopingregelgeving worden getoetst aan de criteria van De Roos. Door middel van deze toetsing zal een antwoord kunnen worden verkregen op de hoofdvraag: In hoeverre voldoet strafbaarstelling met betrekking tot het gebruik van doping aan de criteria voor strafbaarstelling die De Roos heeft ontwikkeld? Zoals beschreven in hoofdstuk 3 zijn de criteria van De Roos het schadebeginsel, het tolerantiebeginsel, het subsidiariteitsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel, het legaliteitsbeginsel en het beginsel van de praktische hanteerbaarheid en effectiviteit. De eerste twee criteria, het schadebeginselen het tolerantiebeginsel bepalen of de wetgever bevoegd is tot strafbaarstelling.85 Daarom zal worden begonnen met de toetsing aan deze twee beginselen. Deze twee criteria in combinatie met de overige vier criteria bepalen vervolgens of daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van deze bevoegdheid.86 4.2 Toetsing van dopingregelgeving

aan het schadebeginse l van De Roos

Zoals besproken in hoofdstuk 3 van deze scriptie kan in de opinie van De Roos een staat alleen bevoegd zijn tot het instellen van strafbaarheid van een gedraging wanneer sprake is van schade aan anderen. Hij sluit zich daarvoor aan bij het gedachtegoed van de bekende rechtsfilosoof Mill. In 'On Liberty' schreef Mill: "The only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his wil/, is to prevent harm to others?" Volgens De Roos dient "strafbaarstelling achterwege te blijven wanneer de wetgever er niet in slaagt de schade die als gevolg van die gedraging optreedt, voldoende duidelijk te omschrijven en aannemelijk te maken. "88 De vraag die in deze paragraaf centraal staat is dus of de schade die als gevolg van dopinggebruik optreedt, voldoende duidelijk te omschrijven valt en deze voldoende aannemelijk is te maken? 4.2.1

WADA Code

In het voorwoord van de WADA Code is weergegeven wat het doel is van deze code. Dit is het beschermen van het recht van iedere sporter om deel te nemen in een dopingvrije sport en daardoor het verbeteren van de gezondheid, eerlijkheid en gelijkheid voor iedere sporter wereldwijd.89 De WADA Code probeert de intrinsieke waarde van sport te beschermen, 'the spirit of sport'. Deze 'spirit of sport' houdt in: ethiek, fair-play en eerlijkheid, gezondheid, uitmuntende prestaties, karakter en educatie, plezier, samenwerking, toewijding en betrokkenheid, het

85 86 87 88 89

De Roos 1987, p. 54 De Roos 1987, p. 54 Mill 1863, p. 6 De Roos 1987, p. 42 WADA Code, Purpose, Scope and Organization of the World Anti-Doping Program and the Code, p. 10

Pagina 31

respecteren van de regels, respect voor jezelf en voor anderen, moed, de gemeenschap en solidarltelt."

Nergens in deze Code wordt gesproken over schade aan anderen.

Indien er geen sprake is van schade aan anderen, dan bestaat de mogelijkheid

dat over

symboolwetgeving

gesproken wordt. Uit hoofdstuk 3 van deze scriptie blijkt dat

symboolwetgeving

ongewenst is. Het eerste negatieve criteria van Huisman stelt

"strafbaarstelling mag nimmer plaatsvinden uitsluitend vanuit de overweging dat men een bepaalde morele opvatting omtrent bepaald gedrag heersend wil moken.t?' Alleen op grond van de doelen en waarden die worden genoemd in de WADA Code zou de wetgever in de opinie van De Roos naar alle waarschijnlijkheid niet bevoegd zijn tot het strafbaar stellen van dopinggebruik. Dat in de WADA Code niets staat vermeld over schade wil natuurlijk niet zeggen dat er geen schade aan anderen kan optreden in geval van dopinggebruik. Voordat de wetgever overgaat tot strafbaarstelling van een gedraging zal volgens De Roos in ieder geval duidelijkheid moeten worden verkregen over een aantal punten, zoals onder andere de structurele achtergrond van de gedraging, een duidelijke aanwijzing van het problematische gedrag en de connectie tussen het problematische gedrag en de structurele achtergrond, daarnaast moet ook de schade worden geïdentificeerd. Er moet inzicht worden verkregen in de manier waarop direct betrokkenen de gedraging zien. Voorts moet een beeld worden verkregen van de reeds beschikbare juridische en buiten-juridische regelingen en de effecten van deze regelingen. Ook de frequentie van het gedrag moet worden bekeken. De gegevens kunnen eventueel worden aangevuld met rechtsvergelijkende gegevens.92 Deze punten zullen daarom in paragraaf 4.2.2. één voor één worden besproken.

4.2.2. Is er sprake van schade? Zoals in de slotalinea van paragraaf 4.2.1 is aangegeven moet volgens het schadebeginselvan De Roos duidelijkheid worden verkregen over een aantal punten alvorens kan worden overgegaan tot het beantwoorden van de vraag: Is er sprake van schade? Het betreft hier de structurele achtergrond van de gedraging, een duidelijke aanwijzing van het problematische gedrag en de connectie tussen het problematische gedrag en de structurele achtergrond, een identificatie van de schade. Er moet inzicht worden verkregen in de manier waarop directe betrokkenen de gedraging zien. Voorts moet een beeld worden verkregen van de reeds beschikbare juridische en buiten-juridische regelingen en de effecten van deze regelingen. Ook de frequentie van het gedrag moet worden gezien. De gegevens kunnen eventueel aangevuld met rechtsvergelijkende gegevens.93 Een aantal van deze punten zijn reeds besproken in de voorgaande hoofdstukken. Bij deze punten zal daarom niet te lang worden stilgestaan. Andere zaken zijn nieuw en zullen met meer diepgang worden behandeld.

90

91 92 93

WADA Code, Fundamental Rationale for the World Anti-Doping Code, p. 13 Huisman 1972, p. 90 De Roos 1987, p. 56 De Roos 1987, p. 56

Pagina 32

Als eerste punt geeft De Roos in zijn dissertatie aan dat de structurele achtergrond van de gedraging moet worden aangetoond. Uit het jaarverslag van de Nederlandse Dopingautoriteit 2012 bleek dat in 3,2% van de dopingtests afwijkende bevindingen werden geconstateerd analyse van het testmonster.94

uit

na

Het werkelijke gebruik van doping zal waarschijnlijk nog vele

malen hoger liggen. Het gaat hier enkel om de gevallen waarin dopinggebruik bewezen kan worden door middel van een dopingtest. Naar alle waarschijnlijkheid zullen niet alle dopinggevallen door middel van deze test aan het licht komen. Daarnaast zijn niet alle dopingovertredingen vast te stellen door middel van een dopingtests. Zoals in hoofdstuk 2 van deze scriptie is besproken, bestaat de definitie van doping uit verschillende afzonderlijke handelingen. Door middel van een dopingtest kan alleen de aanwezigheid van een verboden stof of het gebruik van een verboden stof of methoden worden vastgesteld. Andere handelingen zoals bijvoorbeeld het bezit van doping, de toediening van doping of het in strijd handelen met de Whereabout verplichtingen kunnen niet vastgesteld worden door middel van een dopingtest. Desalniettemin kan gezegd worden dat het gebruik van dopinggeduide middelen en het schenden van anti-dopingregelgeving een gedraging is die veel voorkomt onder topsporters. Dezestructurele achtergrond wordt mede gedemonstreerd door de vele dopingovertredingen die door de media worden verslagen. Ik doel met deze stelling niet zo zeer op de hoeveelheid mediaaandacht, maar ik doel met name op de inhoud van de verklaringen die, met name door veel oudsporters, zijn gedaan. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de bekentenissen van Lance Armstrong en bijna de gehele Rabobankwielerploeg.95 In 2012 is de Commissie Anti-Doping Aanpak opgericht. Deze commissie heeft in opdracht van het NOC*NSFen de KNWU (Koninklijke Nederlandse Wielerunie) onderzoek verricht naar de dopingcultuur binnen het Nederlandse herenwielrennen. De commissie geeft in haar eindrapportage aan dat 'dopinggebruik in het Nederlandse herenwielrennen structureel verankerd was'." Zij geven zelfs in een schatting aan dat op bepaalde momenten 80 tot 95% van de professionele wielrenners structureel doping gebruikte.97 Al deze bronnen tonen de structurele achtergrond aan van het dopinggebruik. Het gaat dan natuurlijk wel uitsluitend om een structureel gebruik van doping onder topsporters. Er kan immers alleen sprake zijn van dopinggebruik indien de betrokkene een topsporter is en binnen de 'testing pool' van de internationale sportbond en/of dopingautoriteit valt. Dit betreft een zeer selectieve groep. Navraag bij de Nederlandse Dopingautoriteit leert dat de nationale testing pool in juli 2014 uit ongeveer 300 sporters bestond. Of een gedraging die uitsluitend voor zo'n kleine groep geldt, strafbaar moet worden gesteld, is een discussie die later in deze scriptie besproken zal worden. Naast de structurele achtergrond van het gedrag moet er volgens de theorie van De Roos een duidelijke aanwijzing zijn van het problematische gedrag. Hoewel de definitie van doping niet eenvoudig is, is na het lezen van hoofdstuk 2 van deze scriptie duidelijk wat onder dopinggebruik wordt verstaan. Met dopinggebruik wordt bedoeld de aanwezigheid van een verboden stof of een verboden methode, (poging tot)het gebruik van een verboden stof of methode, gebrekkige medewerking bij een dopingcontrole, het in strijd handelen met de Whereabout verplichtingen, 94

Jaarverslag Dopingautoriteit 2012, p. 20 NRC Handelsblad 18 juni 2013 96 Meedoen of Stoppen 2013, p. 47 97 'Meedoen of Stoppen 2013, p. 47 95

Pagina 33

(poging tot) manipulatie tijdens de dopingcontrole,

(poging tot het)bezit van een verboden stof

of methode, (poging tot) handel in verboden stoffen of methoden en (poging tot) toediening van een verboden stof. Deze duidelijke aanwijzing van het gedrag is hiermee gegeven. De connectie tussen het problematische

gedrag en de structurele achtergrond is de drang van een topsporter om

altijd te willen winnen. Indien het niet mogelijk is op een eerlijke manier te winnen, dan wordt door topsporters

op structurele

basis doping gebruikt, zoals blijkt uit bovenstaande alinea.

Het is niet voldoende om te stellen dat er sprake is van schade. De schade moet worden geïdentificeerd.

Volgens De Roos kan het om verschillende vormen van schade gaan.98 Op grond

van artikel 6:95 BW kennen we in Nederland twee verschillende type schade: vermogensschade en ander nadeel. Vermogensschade kan vervolgens zowel bestaan uit geleden verlies als uit gederfde winst. Met ander nadeel wordt immateriële schade bedoeld. Voorbeelden van schade die aan anderen wordt toegebracht is het mislopen van prijzengeld door de daadwerkelijke winnaar. In dit geval is bijvoorbeeld sprake van gederfde winst en dus van vermogensschade. Door dopinggebruik van een atleet kan imagoschade worden toegebracht aan sponsoren of sportbonden die verbonden waren met de atleet. Door deze imagoschade kunnen zij eventueel vermogensschade oplopen. Voorts kunnen ploeggenoten schade ondervinden door dopinggebruik. Indien teamgenoot A schuldig wordt bevonden aan het gebruik van dopinggeduide middelen wordt op grond van artikel 11 WADA Code het gehele team gediskwalificeerd. Teamgenoot B kan hier dus schade van ondervinden. Het prijzengeld wat teamgenoot B had gewonnen, moet in geval van diskwalificatie worden terugbetaald. Er zou ook sprake kunnen zijn van immateriële schade, indien sprake is van aantasting van de goede naam van de sponsor of sportbond. Volgens De Roos is het belangrijk dat wordt bekeken hoe directe betrokkenen de gedraging zien. Dit is niet eenvoudig vast te stellen. De enige bronnen waar ik me in dit geval op kan richten zijn interviews van dopingzondaars, sponsoren en andere topsporters. Hoe de gedraging wordt bezien is afhankelijk van veel factoren. Waar ik in ieder geval een onderscheid in wil maken, is de vele vormen van doping. In geval dat er een aanwezigheid van een verboden stof of een verboden methode of het gebruik van een verboden stof of methode wordt vastgesteld, dan wordt deze handeling vaak sterk veroordeeld. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de reactie die tennisser Roger Federer gaf na de bekentenis van LanceArmstrong dat hij doping had gebruikt. Federer gaf aan

"Het maakt mij echt heel triest dat iemand dit voor zo'n lange tijd heeft gedaan en op deze manier zijn sport zoveel schade heeft toegebracht."99 Hoewel Armstrong zelf aangeeft spijt te hebben van zijn dopinggebruik gaf hij in een interview met Oprah aan dat hij op het moment dat hij doping gebruikte niet het gevoel had dat hij vals speelde, zich niet schuldig voelde en het ook niet als 'fout gedrag' beoordeelde. Een bekend citaat uit dat interview is: "Zeggen dat we doping nodig hadden,

was als zeggen dat we lucht in onze banden en water in onze bidons nodig hadden". 100

98

De Roos 1987, p. 70 Volkskrant 19 januari 2013 100 La nee Armstrong Oprah Interview, TLC, 18 januari 2013

99

Pagina 34

In 2009 bekende de Nederlandse topturner bekentenis werden zijn sponsorcontracten dat het dopinggebruik

van de topsporter

eigen sportbond, de KNGU, veroordeelde

Yuri van Gelder dopinggebruik.

Als gevolg van deze

door Lotto en Quick direct opgezegd. Zij waren bang een negatieve uitstraling zou hebben op hun imago. Zijn het dopinggebruik

ook zeer stellig. Jos Geukers,

"Wat betreft de turner Yuri denk ik dat het einde oefening is in de turnsport. Er is gigantisch in hem 101 geïnvesteerd, vanuit de hele turnwereld. Dat vertrouwen is onherstelbaar beschadigd." voorzitter van de KNGU, sprak na de bekentenis van de turner de volgende woorden:

Uit deze voorbeelden blijkt dat in geval de aanwezigheid van een verboden stof of een verboden methode of het gebruik van een verboden stof of methode wordt vastgesteld, deze handeling vaak sterk veroordeeld wordt door direct betrokkenen. In 2013 verrichte schaatsster Diane Valkenburg in samenwerking met haar begeleider Ivo van Hilvoorde een onderzoek naar de visie van Nederlandse topsporters met betrekking tot het Whereabout svsteern.!" Uit het onderzoek blijkt dat topsporters over het algemeen begrip hebben voor de noodzaak van het doorgeven van de Whereabout gegevens.Veel topsporters waren echter kritisch over de implicatie die een 'missed test' op zich afroept. Het gelijkstellen van een Whereabout overtreding aan dopinggebruik ging veel topsporters te ver. Enkele reacties met betrekking tot het Where-about systeem waren:

"Bizaren schandalig dat een sporter geschorst kan worden vanwege een slordige administratie. Je wordt schuldig verklaard omdat je verzuimd hebt iemand anders je onschuld te laten bewijzen." "De straf op een administratieve handeling vergeten staat gelijk aan dopinggebruik, absurd." "Ik vind dat je pas geschorst moet worden alsje doping hebt gebruikt, niet alsje het systeem niet kan naleven." De uitslagen van dit onderzoek geven een indicatie van de houding die direct betrokkenen aannemen in geval van een Whereabout overtreding. Volgens de definitie van doping, zoals deze wordt gehanteerd in de WADA Code, valt ook het overtreden van een Whereabout verplichting onder de definitie doping. Hoe direct betrokkenen het gedrag in kwestie, namelijk het gebruik van doping zoals dit omschreven is in de WADA Code, bezien is dus niet eenvoudig vast te stellen. Dit zal afhangen van vele factoren, onder andere om welke vorm van dopinggebruik het zal gaan. Als laatste indicatie van het schadebeginsel dient de frequentie van het gedrag te worden vastgesteld. De frequentie van het gedrag kan een indicatie geven over de wenselijkheid van het strafbaar stellen van de gedraging. Komt een gedraging nooit voor, dan hoeft deze ook niet strafbaar te worden gesteld. Niemand zal immers schade leiden, indien een gedraging nooit plaatsvindt. Naar mate de frequentie van het gedrag hoger wordt, neemt het belang om deze gedraging strafbaar te stellen dus toe. Naast de frequentie van het gedrag zal echter ook gekeken moeten worden naar de frequentie van de schade. De frequentie van het gedrag is immers hoog, maar geldt dit ook voor de frequentie van de schade? Levert het gebruik van doping, zoals dit omschreven is in de WADA Code, altijd schade op aan anderen? Indien iemand als laatste over de finishlijn komt en deze persoon wordt betrapt op het gebruik van doping dan wordt de rest van het spelersveld geen enkele schade toegebracht. Indien deze persoon geen sponsor heeft, dan is er ook geen sponsor die imagoverlies leidt. Volgens De Roosdient "strafbaarstelling achterwege

te blijven wanneer de wetgever er niet in slaagt de schade die als gevolg van die gedraging

101 102

Algemeen Dagblad 13 oktober 2010 SportknowhowXL 22 januari 2013

Pagina 35

optreedt, voldoende aannemelijk te maken. "103 De frequentie van het gebruik van doping onder topsporters is hoog. Zoals al eerder is aangegeven, is dit aan te tonen met de gegevens uit het jaarverslag 2012 van de Dopingautoriteit en de eindrapportage van de Commissie Anti-doping Aanpak. De frequentie van de schade is echter moeilijk vast te stellen. 4.2.3.

Samenvatting

De vraag die in deze paragraaf centraal stond was: is de schade die als gevolg van dopinggebruik optreedt, voldoende duidelijk te omschrijven en is deze schade voldoende aannemelijk te maken? Door dopinggebruik van een atleet kan schade optreden bij derden. Het gaat dan met name om schade bij tegenstanders, sportbonden en sponsoren die met de betrapte sporter worden geassocieerd. 4.3 Tolerantiebeginsel:

Het tolerantiebeginsel staat ook wel bekend als het gebod van terughoudendheid. Het is ontstaan vanuit de opvatting dat iedereen vrij is om zich naar eigen inzicht en mogelijkheden te

ontplooien.'?' Het kan zijn dat de wetgever zich dient te onthouden van strafbaarstelling omdat deze bemoeienis van de overheid een te grote inbreuk op de individuele vrijheid betekent.?" Het tolerantiebeginsel omvat daarnaast ook het antipaternalisrne.r'" Deze liberale opvatting houdt in dat de staat geen belerende rol hoort te spelen ten opzicht van zijn burgers. Tak spreekt in zijn oratie met betrekking tot paternalistische strafwetgeving over een strafrechtelijke maatregel waarbij de persoon tot wie de norm en sanctie is gericht en de persoon wiens belang door de strafbepaling beschermd moet worden dezelfde persoon is.107 Paternalisme is volgens De Roos niet toegestaan, ook al zijn de achterliggende motieven zuiver van aard. Als voorbeeld geeft De Roos het gebruik van harddrugs aan. Hoewel het hier in eerste opzicht wellicht lijkt te gaan om paternalistische wetgeving, valt een verbod op het gebruik van harddrugs vanuit het oogpunt van utaliteitsoverwegingen toch te rechtvaardigen.i'" Iemand die verslaafd is aan harddrugs zal immers niet alleen zichzelf schade toebrengen, maar in financieel-economisch opzicht zal het de gemeenschap in zijn geheel treffen, bijvoorbeeld door ziektekosten. Mijns inziens moet het tolerantiebeginsel geïnterpreteerd worden als een gebod tot beperking van regelgeving met betrekking tot handelingen die zich te veel in de privésfeer van de verdachte bevinden om inbreuken door de overheid toe te staan. Of sprake is van een te grote inbreuk op de privacy, wordt behandeld wanneer het proportionaliteitsbeginsel wordt getoetst. Dopinggebruik onder topsporters houdt niet op bij de voordeur, maar het heeft ook invloed op anderen. Bijvoorbeeld concurrenten, teamgenoten, sportbonden en sponsoren kunnen worden benadeeld door dopinggebruik. Het gebruik van doping door topsporters is daarom niet een gedraging, die zich te veel in de privésfeer bevindt om inbreuken door de overheid toe te staan.

103

De Roos 1987, De Roos 1987, 105 De Roos 1987, 106 De Roos 1987, 107 Tak 1978, p. 5 108 De Roos 1987, 104

p. 42 p. 59 p. 59 p. 58 p. 59

Pagina 36

In deze paragraaf kies ik duidelijk voor het gebruik van doping door topsporters. onderscheid omdat het gebruik maken van dopinggeduide

middelen door niet-topsporters

mijn ogen niet voldoet aan het gebod van terughoudendheid. van niet-topsporters

Ik maak dit in

Het is al de vraag of dat in geval

voldaan is aan het schadebeginsel. Bij amateursport

gaat het immers in de

regel niet om geldprijzen. Daarnaast worden sponsoren minder snel geassocieerd met een bepaalde atleet, voor zover de amateursporter tot het tolerantiebeginsel

überhaupt al een sponsor heeft. Met betrekking

ben ik van mening dat dopinggebruik

door niet-topsporters

te veel in

de privésfeer van de verdachte ligt om inbreuken door de overheid toe te staan. Dit komt met name door de stoffen en methoden die op de dopinglijst worden gedefinieerd als dopinggeduide middelen. Het betreft hier niet alleen gevaarlijke kunstmatige producten die de gezondheid kunnen schaden, maar ook om eenvoudige voedingsmiddelen

die ieder van ons dagelijks

gebruikt. Zo heeft cafeïne jarenlang op de dopinglijst gestaan als verboden middel. Pas enkele jaren geleden is cafeïne van de dopinglijst verwijderd. Cafeïne is een middel dat onder andere bestanddeel is van koffie, chocolademelk en verschillende frisdranken.

Daarnaast zijn

bestanddelen van verschillende medicijnen, waaronder hoestdranken en neussprays, te vinden

Ook alcohol staat op de dopinglijst, maar het gebruik van alcohol is slechts voor een aantal specifieke sporten verboden. op de dopinglijst.109

In geval van roken is wetenschappelijk vastgesteld dat nicotine de gezondheid van de roker en mensen om hen heen ernstig kan beïnvloeden. Ook aan het gebruik van alcohol zitten diverse gezondheidsrisico's verbonden. Hetzelfde geldt voor ongezond voedsel. Toch wordt het gebruik van deze stoffen niet verboden. Wel worden in sommige gevallen beperkingen gesteld aan het gebruik van deze middelen in de openbare ruimtes. Zo mag in openbare gelegenheden niet gerookt worden en mag men in het openbaar ook niet onder de invloed zijn van alcohol. In de privésfeer is de burger echter vrij om zoveel sigaretten, alcohol en ongezond eten te nuttigen als deze zou willen. Van veel middelen op de dopinglijst staat helemaal niet vast dat deze schade kunnen toebrengen aan de gezondheid van de gebruiker of aan de gezondheid van anderen. Het zou dan ook niet redelijk zijn deze middelen voor niet-topsporters te verbieden, laat staan het strafrecht toe te laten passen indien deze middelen wel worden gebruikt. Dopinggebruik bij niettopsporters houdt dus wel op bij de voordeur. Niemand wordt door dit gebruik benadeeld, althans niet zodanig dat inbreuken door de overheid op de individuele vrijheid van de burger mogen worden getolereerd. Een uitzondering hierop geldt uiteraard voor stoffen die staan opgenomen in de Opiumwet. Van deze stoffen heeft de overheid immers vastgesteld dat het gebruik hiervan de gemeenschap te veel schade berokkend. Indien een middel dat op grond van de dopingwet verboden is zo schadelijk is dat het de gemeenschap te veel schade zou berokkenen indien het gebruik hiervan zou worden getolereerd, dan zou dit middel opgenomen moeten zijn in de Opiumwet. Voor een aantal dopinggeduide middelen geldt dat zij niet alleen zijn opgenomen op de dopinglijst, maar dat zij ook zijn terug te vinden in de Opiumwet. Een voorbeeld hiervan is cocaïne. Een verbod op het gebruik van dopinggeduide middelen zou mijns inziens niet van toegevoegde waarde kunnen zijn. Het gebruik van deze middelen wordt immers al gereguleerd door de Opiumwet.

109

http://www. dopingautoriteit. nl/veelgestel d evragen/watisdo ping/genees middelenen doping

Pagina 37

De wetgever is alleen bevoegd tot het invoeren van een strafrechtelijke handeling ook daadwerkelijk topsporters

ontoelaatbaar

ook daadwerkelijk

ontoelaatbaar

bepaling als de schadelijke

is. Het is daarom de vraag of dopinggebruik

onder

is. In mijn ogen is doping een

vorm van valsspelen binnen de sport. Bij andere vormen van wangedrag wordt de vervolging en berechting overgelaten aan de sportbonden hierbij aan spelovertredingen,

zelf (door middel van verenigingstuchtrecht).

maar ook aan manipulatie van wedstrijduitslagen

Denk

en corruptie van

officials. Bij deze gedragingen kan net zo goed schade aan anderen ontstaan als bij het gebruik van doping. Dit wil niet zeggen dat de het antwoord op de vraag of het gebruik van doping ontoelaatbaar

is afhankelijk is van de vraag of andere vormen van valsspelen in de sport als

ontoelaatbaar

zouden moeten worden beschouwd. Maar waarom zou deze vorm van valsspelen

als ontoelaatbaar

worden beschouwd terwijl andere vormen van valsspelen niet al ontoelaatbaar

worden beschouwd? Althans, ik heb niet eerder gehoord dat men valsspelen binnen de sport strafbaar wil stellen, wel wordt er binnen de literatuur gesproken over een mogelijke strafbaarstelling

van dopinggebruik.

Inmiddels hebben meer dan 170 landen wereldwijd

UNESCO Convention Against Doping in Sport ondertekend. deze landen zich aangesloten bij de doelstellingen

de

Door middel van dit verdrag hebben

die voortkomen

uit de WADA Code. Dit is een

sterke aanwijzing dat deze landen het gebruik van doping beschouwen als een ontoelaatbare handeling. Dit is een logisch gevolg van het feit dat anderen schade kunnen oplopen door dopinggebruik.

Zoals al eerder is aangegeven, dopinggebruik

onder topsporters

houdt niet op bij

de voordeur, maar het heeft ook invloed op anderen. Welke van deze belangen weegt zwaarder? Het recht van de topsporter

om zich vrij en naar eigen inzicht en mogelijkheden

te ontplooien

zonder bemoeienis van de wetgever of het belang van anderen om beschermd te worden tegen de schade die zij op kunnen lopen door de gedraging, namelijk het gebruik van doping? Mijns inziens wegen de meeste argumenten richting de bescherming van anderen. 4.4 Is de overheid bevoegd tot het strafbaar stellen van dopinggebruik?

In geval van dopinggebruik onder topsporters ben ik geneigd te zeggen dat aan zowel het schadebeginsel als aan het tolerantiebeginsel is voldaan. Op grond van de criteria voor strafbaarstelling van De Roos ben ik dan ook van mening dat de Nederlandse staat bevoegd is tot het strafbaar stellen van het gebruik van doping onder topsporters. Of ook daadwerkelijk gebruik zou moeten worden gemaakt van deze bevoegdheid is afhankelijk van de overige criteria. Deze zullen besproken worden in de volgende paragrafen. 4.5 Subsidiariteitsbeginsel

Het subsidiariteitsbeginsel houdt in dat de wetgever een gedraging niet strafbaar moet stellen, als de regel ook met andere, minder zware middelen, kan worden gehandhaafd. Het strafrecht wordt gezien als een ultimum remedium. Minder ingrijpende methoden van handhaving verdienen de voorkeur boven het strafrecht. Dit is gebaseerd op de vooronderstelling dat in het algemeen het strafrecht wordt gezien als de meest vergaande vorm van overheidsinterventie.i" Hierbij vindt De Roos aansluiting bij het gedachtegoed van Corstens. Laatstgenoemde maakte in zijn werk een duidelijke verdeling wanneer welk rechtsgebied gebruikt zou moeten worden.

110

De Roos 1987, p. 60

Pagina 38

Corstens opvatting is dat het civiele recht de minste inbreuken maakt op de individuele vrijheid en dat gebruik maken van het civiele recht daarom de voorkeur verdient boven andere rechtsgebieden.

Het bestuursrecht

is meer belastend voor burgers dan het civiele recht, maar

minder belastend dan het strafrecht. Als het civiele recht niet voldoende houvast blijkt te bieden, moet daarom gekeken worden of administratiefrechtelijke behoort. Bieden het privaatrecht

en het bestuursrecht

afwikkeling tot de mogelijkheden

beide geen passende oplossing, dan kan

gegrepen.'!' Ook Modderman en van Bemmelen zien het strafrecht als ultimum remedium. Zo geeft Modderman in zijn reeds eerder aangehaalde citaat uit de Memorie van Toelichting aan "De strafbedreiging moet blijven een ultimum als laatste optie naar het strafrecht worden

remedium".112 Dopinggebruik wordt al jarenlang geregeld binnen het (internationale) privaatrecht en het verenigingstuchtrecht. Eén van de straffen die wordt opgelegd op grond van de WADA Code is een schorsing van twee jaar. In deze periode mag de atleet niet deelnemen aan wedstrijden georganiseerd door de sportbond waarbij deze is aangesloten. Ook mag geen gebruik worden gemaakt van accommodaties, clubs, activiteiten of trainers die zijn aangesloten bij de bond. Ditzelfde geldt voor andere bonden en organisaties die aangesloten zijn bij de WADA Code. Behalve het niet deelnemen aan wedstrijden wordt het een atleet dus praktisch onmogelijk gemaakt elke vorm van sport in deze periode uit te oefenen. Voor het merendeel van de professionele atleten wordt het uitoefenen van hun beroep daardoor onmogelijk gemaakt. Zij lopen daardoor hun inkomsten mis. Daarnaast heeft een nationale dopingautoriteit de mogelijkheid de atleet een boete op te leggen. Ook sportbonden kunnen in het eigen reglement bepalingen opnemen over wat te doen wanneer een sporter is betrapt op het gebruik van doping. Buiten deze straffen is de atleet gevoelig voor schadeclaims die anderen tegen hem kunnen instellen. Het betreft hier privaatrechtelijke schadeclaims. Ook na het instellen van een strafrechtelijk verbod op het gebruik van doping zal deze mogelijkheid tot schadeclaims blijven bestaan. Het voorgaande geeft een mooie illustratie van de risico's die atleten lopen, indien ze zich schuldig maken aan het gebruik van doping. Nadat LanceArmstrong zijn dopinggebruik had toegegeven, moest hij van de UCI (de internationale wielrenbond) het prijzengeld terugbetalen. Dit kwam neer op een totaal van 3,9 miljoen dollar.':" Daarnaast is 12 miljoen dollar geëist door zijn sponsor voor bonussen die betaald zijn vanwege de overwlnningen.':" Het kan dus gaan om gigantische bedragen. Om een vergelijking te maken met het strafrecht: op grond van artikel 23 Wetboek van Strafrecht is de hoogste boete die binnen het Nederlandse strafrecht kan worden opgelegd, een boete van de zesde categorie, maximaal 740.000 euro. De strenge straffen en de financiële rl~ic:o's die de atleten in de hulälge situatie lopen, in geval ze gebruik maken van aoping, Z1Jn geen ga\antie gebleken voor het niet gebruiken van dopinggeduide middelen. Het ligt dan oo"l< niet in de lijn der verwachting dat dopinggebruik za, afnemen indien een strafrechtelijke bepal~g in werking wordt gesteld. Uit niets blijkt dat een 111 112 113 114

Corstens 1984, p. 1-126 Smidt 1880 Volkskrant 22 oktober 2012 Volkskrant 31 oktober 2013

Pagina 39

strafrechtelijke

bepaling effectiever zou werken dan de huidige privaatrechtelijke

Daarnaast zien we dat in België, waar een dergelijke strafrechtelijke dit strafrechtelijke

bepaling van kracht is, dat

verbod in de praktijk nauwelijks een rol speelt. De WADA Code is wereldwijd

bekrachtigd en beschikt over voldoende mogelijkheden privaatrecht

regels.

om het dopinggebruik

geniet dan ook mijns inziens de voorkeur boven het strafrecht.

te reguleren. Het

Ook indien in een

specifieke situatie het strafrecht wellicht als minder zwaar zal worden ervaren dan het privaatrecht.

Een uitzondering

hierop geldt naar mijn mening echter voor één specifieke vorm van doping,

namelijk de bepaling die ziet op het toedienen of de poging tot toedienen van doping. Deze handeling richt zich niet op de sporter, maar op de begeleiding van de sporter. In dit geval maakt een ander een inbreuk op het lichamelijk welzijn van de atleet door aan het lichaam van de atleet dopinggeduide

middelen toe te dienen. Deze bepaling gaat in mijn ogen veel verder dan het

valsspelen binnen de sport. Daarnaast heeft een begeleider of dit nu een trainer, coach, fysiotherapeut

of een arts vaak een hiërarchische relatie met de atleet. Een atleet kijkt

doorgaans naar zijn trainer op en vrijwel ieder mens kijkt doorgaans tegen zijn arts op. In het geval van toedienen of poging tot toedienen van doping zou een strafrechtelijke

bepaling

daarom mijns inziens niet misstaan. 4.6 Toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel

Het proportionaliteitsbeginsel heeft betrekking op de verhouding tussen de schade die veroorzaakt wordt door het ongewenste gedrag en de straf die daar tegenover staat. De wetgever moet zich dus afvragen of de zwaarte van de straf in overeenstemming is met de ernst van de gedraging. Het tweede element van het proportionaliteitsbeginsel is de modaliteit van de strafbepaling. Dit heeft betrekking op de indeling van de bepaling binnen het strafrecht, de sanctionering en de plaatsing binnen het recht.115 De wetgever moet aan kunnen geven waarom de gedraging wordt gekwalificeerd als overtreding of misdrijf en hoe de mogelijke straf zich verhoudt tot die van soortgelijke gedraglngen.!" 4.6.1

De sanctie

Het is erg lastig dopinggebruik te toetsen aan het proportionaliteitsbeginsel. Dat komt omdat niet duidelijk is wat voor straffen geëist zullen gaan worden in een mogelijk voorstel tot strafbaarstelling van dopinggebruik. Ik ga er daarom vanuit dat de straf die geëist zal worden gelijk is aan de sancties zoals deze op dit moment gelden binnen de WADA Code. Dit betekent op grond van artikel 10 WADA Code een schorsing voor de periode van twee jaar en het terugbetalen van het ontvangen prijzengeld. Indien sprake is van een strafbaar feit kan op grond van artikel 36 Wetboek van Strafrecht het wederrechtelijk verkregen voordeel worden teruggevorderd. Het onterecht ontvangen prijzengeld zou gezien kunnen worden als wederrechtelijk verkregen voordeel. Binnen het Nederlandse strafrecht bestaat echter alleen de mogelijkheid tot het ontnemen van wederrechtelijk voordeel indien het een strafbaar feit betreft

115 116

De Roos 1987, p. 98 De Roos 1987, p. 72

Pagina 40

waarvoor een strafrechtelijke

boete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Een boete van

de vijfde categorie bedraagt maximaal €74.000. Binnen het Nederlandse strafrecht kennen we niet de mogelijkheid tot schorsing. Deze inbreuk bevindt zich te veel in de privésfeer van de verdachte. De financiële gevolgen van een schorsing zijn groot. De schorsing maakt het gedurende twee jaar de sporter onmogelijk zijn beroep uit te oefenen. Indien iemand een modaal inkomen heeft (€32.500 per jaar) komt dit dus op een totaal verlies van €65.000 voor de veroordeelde. strafrechtelijke

Als we dit vergelijken met de hoogte van een

boete geregeld in artikel 23 lid 1 Wetboek van Strafrecht, dan staat dit gelijk aan

een boete van de vijfde categorie. Zoals eerder aangegeven is het op grond van artikel 36 Wetboek van Strafrecht bij een boete van deze hoogte toegestaan het wederrechtelijk voordeel te ontnemen.

verkregen

Mocht besloten worden tot het invoeren van een strafrechtelijke

bepaling met betrekking tot het gebruik van doping en is de intentie een sanctie aan te houden zoals dat nu het geval is, dan moet er minimaal een boete van de vijfde categorie aan worden gekoppeld. Hoewel dit als een ontzettend

zware straf gezien kan worden, is dat dus niet een straf

die vreemd is voor een dergelijke overtreding.

De straf die vanuit de huidige dopingregelgeving

kan worden opgelegd, is immers net zo hoog of misschien wel hoger, indien men meer dan een modaal inkomen heeft. Wat niet vergeten mag worden is dat boek 3 van het Wetboek van Strafrecht, betreffende overtredingen,

geen bepalingen kent waarin boetes van de vijfde categorie kunnen worden

opgelegd. Dit is alleen mogelijk bij misdrijven. Indien de mogelijkheid

tot het opleggen van een

boete van de vijfde categorie moet blijven bestaan, wordt de strafbepaling een misdrijf en niet als een overtreding.

dus aangemerkt als

In boek 2 van het Wetboek van Strafrecht, betreffende

misdrijven, is geen enkele verbodsbepaling

te vinden waar de mogelijkheid

tot gevangenisstraf

niet bestaat. Dat betekent dat indien het gebruik van doping strafbaar gesteld zou worden, naast de mogelijke boete van de vijfde categorie ook een celstraf opgelegd zou kunnen worden. Hoe lang deze celstraf opgelegd zou mogen worden is niet bekend. Het is ook niet te beredeneren, Gevangenisstraffen

die vermeld staan in de wetsbepalingen

betreffende

misdrijven waarvoor

een boete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, variëren van maximaal één jaar tot maximaal vijftien jaar. Omdat niet bekend is hoe hoog de eventuele gevangenisstraf

zal zijn, is

het niet mogelijk deze gevangenisstraf te toetsen.

4.6.2.

Modaliteit van het proportionaliteitsbeqinsel

Op welke manier moet de toekomstige strafbepaling worden ingedeeld binnen het strafrecht? Dat is de vraag die centraal staat in deze subparagraaf. De modaliteit van de strafbepaling ziet niet zozeer op de sanctie, maar op de inhoud van de bepaling. Het gebruik van doping is te definiëren als valsspelen. Het is een vorm van bedrog. Het wetsartikel dat qua inhoud de meeste overeenkomsten vertoond met een dopingovertreding is in mijn ogen artikel 326 Wetboek van Strafrecht. Dit artikel heeft betrekking op misleiding. Dit artikel luidt:

Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtstels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot

Pagina 41

het ter beschikking stellen van gegevens met geldwaarde in het handelsverkeer, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vierjaren of een geldboete van de vijfde categorie. In geval van doping misleidt de sporter de sportbond die de wedstrijd organiseert en zijn tegenstanders door gebruik te maken van listige kunstgrepen. Als gevolg daarvan kan de sportbond bewogen worden tot de afgifte van een goed, bijvoorbeeld prijzengeld. Indien blijkt dat sprake is van dopinggebruik van de winnaar, dan had deze persoon geen recht op het prijzengeld. Het prijzengeld moet dan betaald worden aan de nieuwe nummer 1. Artikel 326 Wetboek van Strafrecht is opgenomen in boek 2, titel 15 van het Wetboek van Strafrecht en wordt aangemerkt als een misdrijf. In titel 15 staan alle artikelen opgenomen die onder bedrog vallen. Volgens het Van Dale woordenboek is de definitie van bedrog: "het opzettelijk wekken van onjuiste voorstellingen". Indien een atleet doping gebruikt wekt hij een onjuiste voorstelling. De atleet doet voorkomen alsof hij tot grotere sportprestaties in staat is dan dat hij zou zijn wanneer hij geen dopinggeduide middelen zou gebruiken. Mijns inziens is er dus in het geval van dopinggebruik sprake van bedrog. Een eventuele strafbepaling omtrent doping, zou om die reden moeten worden opgenomen in het Wetboek van Strafrecht. Mijns inziens zou dat moeten gebeuren onder de titel bedrog, titel 15 boek 2 van het Wetboek van Strafrecht. Overigens wordt in artikel 326 Wetboek van Strafrecht een strafmaat genoemd van een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vijfde categorie. Deze strafmaat sluit dus aan bij de strafmaat die genoemd wordt in paragraaf 4.6.1. De vraag is echter wel of altijd sprake is van 'listige kunstgrepen' en van misleiding. In geval van schending van een Whereabout verplichting is het maar zeer de vraag of de atleet de controleur daadwerkelijk heeft willen misleiden. Vaak gaat het om administratieve foutjes die in de meeste gevallen zonder enige opzet hebben plaatsgevonden. Daarnaast wordt bij het gebruik van doping niet vastgesteld welk dopinggeduid middel is gebruikt. Er worden alleen schommelingen in de bloed- of urinewaarden vastgesteld. Dezeschommelingen kunnen ontstaan door allerlei factoren. Het is dus maar zeer de vraag of de atleet gebruik heeft gemaakt van 'listige kunstgrepen'. Schommelingen in de bloedwaarden kunnen ook samenhangen met medische oorzaken waar de atleet geen invloed op uit kan oefenen. Dit was onder andere het geval in de zaak van Claudia Pechstein vs. ISU.117 Dezezaak is reeds besproken in paragraaf 2.3.2. van deze scriptie. Desalniettemin lijkt een antwoord te zijn gegeven op de vraag waar deze mogelijke strafbepaling binnen het strafrecht kan worden ingedeeld. Echter kom ik tot een andere conclusie wanneer niet uitsluitend naar het Wetboek van Strafrecht wordt gekeken, maar wanneer het strafrecht in een bredere context wordt beschouwd. Dezeveronderstelling zal ik verder uitwerken in paragraaf 4.6.3.

117

CAS 2009/A/1912-1913 Pechstein vs ISU

http:

Uwww. tas-cas .o rg/ d2 wfiles{ document{3802/S048{0{F 1NAL20AWARD20P ECHSTE.I N. pdf

Pagina 42

4.6.3.

De modaliteit van het proportionaliteitsbeqinse/ in een bredere context

Volgens De Roos heeft de modaliteit van de strafbepaling betrekking op de indeling van de bepaling binnen het strafrecht, de sanctionering en de plaatsing binnen het recht.118 Het strafrecht is meer omvattend dan alleen het Wetboek van Strafrecht. Ik wil daarom vanuit een bredere context naar de modaliteit kijken. Op welke wijze past de strafbaarstelling van dopinggebruik binnen het Nederlandse rechtstelsel? Om een antwoord te kunnen geven op deze vraag, is het van belang een uitstapje te maken naar het staatsrecht. Het Wetboek van Strafrecht is een wet in formele zin. Volgens artikel 81 van de Grondwet is een wet in formele zin een wet die is vastgesteld door zowel de regering als de Staten-Generaal. De term wet in formele zin ziet alleen op de wijze van totstandkoming van een wet, niet op de inhoud. Behalve een wet in formele zin is het Wetboek van Strafrecht ook een wet in materiële zin. Een wet in materiële zin is een wet die algemeen verbindend is. Een algemeen verbindend voorschrift is een algemeen, abstract werkend, betrokkenen bindende regel die is vastgesteld door een bestuursorgaan, dat de bevoegdheid daartoe ontleent aan de Grondwet of een wet in formele zin.119 Indien sprake is van een algemeen verbindend voorschrift, moet het dus gaan om een algemene regel. Een regel die zich niet alleen richt tot één of enkele aanwijsbare personen. Het moet gaan om een regel die voor herhaalde toepassing mogelijk is. Dat brengt mij op het volgende: een strafbepaling tegen het gebruik van doping is niet zo zeer een algemeen gerichte bepaling. Het betreft een verbod dat enkel gericht zal zijn tegen professionele atleten. Deze atleten kunnen worden aangemerkt als een beroepsgroep. Een beroepsgroep is een gerichte, definieerbare groep voor wie de bepaling moet gelden. Het Nederlandse recht kent meer bepalingen die uitsluitend voor een bepaalde beroepsgroep gelden. Denk bijvoorbeeld aan het tuchtrecht voor artsen of advocaten. Voor deze beroepsgroepen zijn dan ook bijzondere wetten gecreërd, zoals de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg en de Advocatenwet. Als we de professionele atleten als beroepsgroep beschouwen, dan is het dus vanzelfsprekend dat niet alleen een strafbepaling omtrent doping toegevoegd zal worden aan het Wetboek van Strafrecht, maar dat daarnaast naar alle waarschijnlijkheid ook een dopingwet zal worden opgesteld. Deze wet zal vermoedelijk veel overeenkomsten vertonen met de WADA Code. Op grond van de UNESCO Convention Against Doping heeft de Nederlandse overheid zich immers verbonden aan de doelstellingen die voortvloeien uit de WADA Code. Een belangrijk kenmerk van dergelijke beroepswetten is dat deze zaken niet door de strafrechter worden beslist, maar door een tuchtcollege. Hiermee zijn we weer terug bij af. De situatie die op dit moment bestaat wil ik niet direct bestempelen als ongewenst. Dat wil niet zeggen dat we nu in een onwenselijke situatie zitten. Echter is het natuurlijk maar zeer de vraag of een strafbepaling ingevoerd zou moet worden als deze in de praktijk weinig tot geen verschillen met zich meebrengt. Op grond van het subsidiariteitsbeginsel gaat het privaatrecht dan immers voor op gebruik van het strafrecht. De huidige situatie is dat de reglementen van de sportbonden 118 119

De Roos 1987, p. 98 Michiels2006, p. 62

Pagina 43

gebaseerd zijn op de WADA Code en deze worden beslecht door een tuchtcollege desbetreffende

van de

sportbond. Als besloten wordt tot het instellen van een dopingwet dan zal dat

een wet zijn gebaseerd op de WADA Code en worden beslecht door een tuchtcollege. tuchtcollege

zal naar alle waarschijnlijkheid

sportbonden,

de Dopingautoriteit

Dit

bestaan uit medewerkers van verschillende

of het NOC.

Indien we de modaliteit van het proportionaliteitsbeginsel

in een bredere context zien, dan blijkt

dat de situatie die het beste binnen het Nederlandse rechtstelsel past een situatie is die ontzettend

veel overeenkomsten

vertoont met de huidige situatie. Desalniettemin

ben ik van

mening dat de toetsing van het strafbaar stellen van doping aan het proportionaliteitsbeginsel geen onoverkomelijke

problemen oplevert.

4.7 Legaliteitsbeginsel

"Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling". Dat is de tekst van artikel 1 lid 1 Wetboek van Strafrecht. Op deze manier is het legaliteitsbeginsel verankerd binnen ons strafrecht. Het legaliteitsbeginsel houdt in dat niemand mag worden bestraft indien hij niet wist of kon weten dat zijn gedrag verboden was."? Het legaliteitsbeginsel bestaat uit verschillende onderdelen. Een belangrijk onderdeel van het legaliteitsbeginsel is het 'Bestimmtheitsgebot' of 'Lex Certa beginsel' zoals het ook bekend staat. In het Nederlands kan dit vertaald worden als "de eis van de duidelijke omschrijving".121 De wetgever dient na te gaan of de strafbaar te stellen gedraging voldoende duidelijk kan worden omschreven. Binnen het strafrecht gaat men uit van het 'Nemo Censetur lgnorata Legem' beginsel. Dit betekent dat iedereen de wet behoort te kennen. Indien de burger kennis van de wet heeft, kan hij zijn gedrag aan de wet aanpassen. Het is dan natuurlijk wel van belang dat de burger begrijpt welke gedraging verboden is. Deze gedraging moet daarom zo duidelijk mogelijk worden omschreven door de wetgever. Het gebruik van dopinggeduide middelen valt niet eenvoudig te omschrijven. Dit blijkt onder andere uit hoofdstuk 2 van deze scriptie. Onder het gebruik van doping vallen onder meer de aanwezigheid van een verboden stof of een verboden methode in een testmonster van de sporter, het gebruik en de poging tot het gebruik van verboden stoffen of methoden, gebrekkige medewerking bij een dopingovertreding, het handelen in strijd met de Whereabout verplichtingen, het bezit of de poging tot het bezit van een verboden stof of methoden en het toedienen van een verboden stof. Uit een eventuele strafbepaling zou dan duidelijk moeten blijken welke gedragingen onder het gebruik van doping vallen. Hoewel het gebruik van dopinggeduide middelen niet eenvoudig valt te omschrijven, is het voor een ieder die kennis heeft van de WADA Code duidelijk welke handelingen verboden zijn. Indien het huidige Nederlandse Dopingreglement of een Nederlandse versie van de WADA Code als strafwet ingevoerd zou worden zal het Bestimmtheitsgebot naar alle waarschijnlijkheid weinig moeilijkheden opleveren. Volgens de Hoge Raad is enige vaagheid in wetgeving onvermijdelijk. 120 121

De Hullu 2009, p. 84 De Roos 1987, p. 73

Pagina 44

"Dat de wetgever met een zekere vaagheid, bestaande in het bezigen van algemene termen, delicten omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van de delictsomschrijving vallen. Die vaagheid kan onvermijdelijkzijn, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is voorzien, delictsomschrijvingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van de wetgeving schade lijdt".122 Zo oordeelde de Hoge Raad in 2000. Van belang is daarbij wel of de norm "voldoende duidelijk omschrijft welke gedragingen zijn verboden en strafbaar zijn gesteld. En of dat de norm de verdachte voldoende in staat stelt om zijn gedrag daarop af te stemmen" .123 Aldus de Hoge Raad in 2002. In het geval van het gebruik van doping is mijns inziens duidelijk welke gedragingen strafbaar zijn. Toetsing aan het lex certa beginsel levert dan ook naar verwachting geen moeilijkheden op. 4.8 Beginsel van de praktische hanteerbaarheid en effectiviteit.

Ten slotte dient de wetgever de praktische hanteerbaarheid van de nieuwe strafbepaling te toetsen. Dit beginsel wordt vormgegeven door drie verschillende factoren. De eerste factor betreft de hanteerbaarheid van de delictsomschrijving. Dit punt is zojuist al aangehaald bij de toetsing van de strafbepaling aan het legaliteitsbeginsel. Een duidelijke delictsomschrijving is niet alleen in het belang van de burger, maar de regel moet volgens De Roos ook voldoende houvast bieden voor degenen die belast zijn met de opsporing, vervolging en berechting van de strafbepaling.124 Voor een politieagent die een gedraging waarneemt moet direct duidelijk zijn of deze gedraging strafbaar is gesteld. Ditzelfde geldt uiteraard voor de officier van justitie of de rechter. Voor al deze personen moet duidelijk zijn wat wordt bedoeld met het gebruik van doping. Als onduidelijkheid over de inhoud van de bepaling ontstaat, is een mogelijk risico dat de bepaling niet of niet consequent wordt gehandhaafd. Ik ga niet dieper in op dit onderdeel van het beginsel van de praktische hanteerbaarheid en effectiviteit omdat dit punt bij de voorgaande paragraaf al ruimschoots aan de orde is gekomen. De tweede factor van het beginsel van de praktische hanteerbaarheid is de capaciteit van het strafrechtelijk systeem. Is de capaciteit niet voldoende dan moet worden gekeken of van strafbaarstelling kan worden afgezien125, aldus De Roos. Huisman maakte van de capaciteit zelfs een absoluut negatief criteria. Volgens de theorie van Huisman mag nooit worden overgegaan tot strafbaarstelling wanneer de capaciteit van het juridisch apparaat daardoor wordt overschreden.126 Is het toch wenselijk de gedraging strafbaar te stellen, dan dient de capaciteit te worden vergroot, zo stelt De Roos in zijn dissertatie.127 Dit klinkt in theorie prachtig, maar werkt in de praktijk anders. In 2010 berichtte de NOS al dat de politie een groot aantal aangiftes niet kon onderzoeken door een te kort aan rechercheurs.r" Door de vele bezuinigingen van de

122

HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14 HR 28 mei 2002, NJ 2002, 483 124 De Roos 1987, p. 76 125 De Roos 1987, p. 77 123

126

Huisman 1972, p. 91

127

De Roos 1987, p. 77

128

NOS Journaal 2 juni 2010

Pagina 45

afgelopen jaren is dit aantal niet onderzochte aangiftes waarschijnlijk

alleen nog maar verder

gestegen. Dit betekent uiteraard niet dat er geen nieuwe strafbepalingen

mogen of kunnen

worden ingesteld. Voor nu is het voldoende om te stellen dat er onvoldoende capaciteit bestaat binnen het strafrechtelijk

systeem om dopingovertredingen

op te sporen, te vervolgen en

eventueel te berechten. Het ligt ook niet in de lijn der verwachting dat de capaciteit van de politie binnen korte termijn zal worden vergroot, deze wordt de laatste tijd door de vele bezuinigingen juist verkleind.

Als laatste dient te worden gekeken naar het generaal preventieve effect van de bepaling. Men gaat ervan uit dat het strafrecht een afschrikwekkende

functie heeft. Op dit moment worden

zware consequenties verbonden aan het gebruik van doping. Op grond van artikel 10 van de WADA Code kan immers een schorsing voor de periode van twee jaar worden opgelegd. Daarnaast moet de atleet het ontvangen prijzengeld terugbetalen.

Dat dit bedrag ontzettend hoog

kan oplopen blijkt wel uit het voorbeeld gegeven in paragraaf 4.4. Hieruit bleek dat Lance Armstrong 3,9 miljoen aan prijzengeld moest terugbetalen

aan de UCI. Ondanks deze hoge

straffen blijkt uit het jaarverslag 2012 van de Dopingautoriteit professionele atleten veelvuldig voorkomt.

dat het gebruik van doping onder

In totaal werd in 2012 bij 3,2 % van de dopingtests

dopinggebruik

aangetoond. Hier zitten de whereabout

verplichtingen

nog niet eens bij

inbegrepen.129

De strenge straffen die binnen het dopingrecht gelden zijn dus geen garantie

gebleken voor het niet gebruiken van doping. Het ligt dan ook niet in de lijn der verwachting dat dopinggebruik zal afnemen indien een strafrechtelijke bepaling geldt. Op basisvan het beginsel van de praktische hanteerbaarheid en effectiviteit ben ik geneigd te stellen dat strafbaarstelling van dopinggebruik niet wenselijk is. Dit komt met name door een groot capaciteitsprobleem binnen het strafrechtelijke opsporingssysteem. Daarnaast lijkt er ook nauwelijks een generaal preventieve werking van een dergelijk verbod uit te gaan. 4.9 Samenvatting Zoals al eerder is aangegeven, moeten de criteria voor strafbaarstelling van De Roos beschouwd worden als een toetsingsschema. Het is volgens De Roos een manier om rationele argumenten met betrekking tot de mogelijke strafbaarstelling te ordenen en er zeker van te zijn dat alle argumenten die van belang zijn, worden besproken. In dit hoofdstuk heb ik dan ook geprobeerd alle argumenten voor en tegen strafbaarstelling van dopinggebruik te ordenen. Door dopinggebruik kan schade optreden bij derden. Het gaat dan met name over tegenstanders, sponsoren, teamgenoten en sportbonden. In paragraaf 4.2 ben ik tot het oordeel gekomen dat deze schade voldoende aannemelijk te maken is. Het tolerantiebeginsel houdt in dat de overheid zich in sommige gevallen dient te onthouden van strafbaarstelling omdat deze bemoeienis van de overheid een te grote inbreuk op de individuele vrijheid betekent. Het gaat bij het tolerantiebeginsel om een afweging tussen twee verschillende belangen. Het belang van slachtoffers om beschermd te worden tegen schade die zij kunnen oplopen door dopinggebruik van een topsporter, weegt mijns inziens zwaarder dan het belang 129

Jaarverslag Dopingautoriteit

2012, p. 20

Pagina 46

van de topsporter

om zich vrij, zonder invloed van de overheid, en naar eigen inzicht te mogen

ontplooien.

Het subsidiariteitsbeginsel

houdt in dat een wetgever de gedraging niet strafbaar moet stellen als

de regel ook met minder zware middelen kan worden gehandhaafd. Het ligt niet in de lijn der verwachting dat een eventueel strafrechtelijk

verbod zal leiden tot een gedragsverandering

bij

professionele atleten. Daarnaast zijn er vooralsnog geen redenen om aan te nemen dat het strafrecht efficiënter zou werken dan het tuchtrecht.

De WADA Code is wereldwijd

en biedt volgens mij dan ook voldoende mogelijkheden Hoewel toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel

om dopinggebruik

geen onoverkomelijke

bekrachtigd

te reguleren. problemen lijkt op te

leveren, werd duidelijk dat de situatie die het beste binnen het Nederlandse rechtstelsel past ontzettend

veel weg heeft van de huidige situatie. Het is daarom zeer de vraag of een

strafrechtelijke

bepaling van toegevoegde waarde zou zijn.

Hoewel dopinggebruik

meer omvattend is dan in eerste instantie gedacht zal worden, levert

toetsing aan het legaliteitsbeginsel,

en meer specifiek aan het Lex Certa beginsel, mijns inziens

weinig problemen op. Na bestudering van de definitie van doping is immers duidelijk wat met deze bepaling wordt bedoeld. Deze regel stelt de verdachte voldoende in staat zijn gedrag daarop af te stellen. Enkel op basis van het beginsel van de praktische hanteerbaarheid te stellen dat strafbaarstelling de grote capaciteitsproblemen

van dopinggebruik

en effectiviteit

ben ik geneigd

niet wenselijk is. Dit komt met name vanwege

binnen het strafrechtelijk

apparaat. Ook zal er van een dergelijke

bepaling mijns inziens nauwelijks generaal preventieve werking uitgaan. In dit hoofdstuk zijn alle criteria voor strafbaarstelling strafbaarstelling

van dopinggebruik

van De Roos uitvoerig besproken. De

is aan al deze criteria getoetst. In hoofdstuk 5 zullen de

uitkomsten van al deze criteria tegen elkaar worden afgewogen en zal een antwoord worden gegeven op de hoofdvraag van deze scriptie: In hoeverre voldoet strafbaarstelling tot het gebruik van doping aan de criteria voor strafbaarstelling

met betrekking

die De Roos heeft ontwikkeld?

Pagina 47

Hoofdstuk 5: Conclusie Centraal in deze scriptie staat de hoofdvraag: In hoeverre voldoet strafbaarstellingmet betrekking tot het gebruik van doping aan de criteria voor strafbaarstellingdie De .Roos heeft ontwikkeld?

Om deze vraag te kunnen beantwoorden is het van belang dat duidelijk is wat onder de definitie van doping wordt verstaan. Vanwege de belangrijke rol die de WADA Code vervult op de nationale en internationale dopingregelgeving, wordt in deze scriptie aansluiting gevonden bij de definitie van doping zoals deze door de WADA Code wordt gehanteerd. Volgens de WADA Code vallen onder het gebruik van doping verschillende handelingen: aanwezigheid van een verboden stof of een verboden methode, (poging tot)het gebruik van een verboden stof of methode, gebrekkige medewerking bij een dopingcontrole, het in strijd handelen met de Whereabout verplichtingen, (poging tot) manipulatie tijdens de dopingcontrole, (poging tot het)bezit van een verboden stof of methode, (poging tot) handel in verboden stoffen of methoden en (poging tot) toediening van een verboden stof. Daarnaast was het belangrijk een toetsingsschema te hanteren aan de hand waaraan de strafbaarstelling van de gedraging, het gebruik van doping, zou worden getoetst. Ik heb hier gekozen voor de criteria van strafbaarstelling zoals deze zijn ontwikkeld door De Roos. Deze criteria zijn: het schadebeginsel, het tolerantiebeginsel, het subsidiariteitsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel, het legaliteitsbeginsel en het beginsel van de praktische hanteerbaarheid en effectiviteit. In hoofdstuk vier van deze scriptie zijn alle argumenten voor en tegen strafbaarstelling van het gebruik van doping geordend. Zoals al eerder in deze scriptie is aangegeven maakt De Roos bij het hanteren van zijn criteria geen gebruik van absolute criteria. De Roos ziet zijn criteria als een toetsingsschema. Het is een manier om rationele argumenten met betrekking tot de mogelijke strafbaarstelling te ordenen en er zeker van te zijn dat alle argumenten die van belang zijn, worden besproken. Dat is dan ook precies wat ik met deze scriptie heb beoogd te doen. De Roos begint met toetsing aan het schadebeginselen het tolerantiebeginsel. Dezetwee criteria bepalen volgens De Roos of de wetgever bevoegd is tot strafbaarstelling van de gedraging. Indien dit het geval is, moet in combinatie met de overige vier criteria beoordeeld worden of van deze bevoegdheid gebruik moet worden gemaakt. Volgens De Roos is de staat alleen bevoegd tot het instellen van strafbaarheid van een gedraging wanneer er sprake is van schade aan anderen. In geval van dopinggebruik door atleten kunnen derden schade oplopen. Dit blijkt onder meer uit hoofdstuk 4.2 van deze scriptie. Het schadebeginsel bestaat uit meerdere componenten. Dezecomponenten zijn reeds in paragraaf 3.3 en 4.2.2. uitvoerig aan de orde gekomen. Ik ben geneigd te stellen dat in de meeste gevallen is voldaan aan het schadebeginsel van De Roos. Met name de structurele achtergrond van de gedraging en de connectie tussen het problematische gedrag en de structurele achtergrond van de gedraging hebben er mij van overtuigd tot dit antwoord te komen. Uit de getallen van het jaarverslag van de Dopingautoriteit blijkt dat atleten veelvuldig doping gebruiken. Dit wordt

Pagina 48

bevestigd door de uitkomst van het onderzoek van de Commissie Anti-Doping Aanpak. Hoewel op dit moment al behoorlijk zware straffen gelden voor dopingovertreders sporters niet gebruik te maken van dopinggeduide

weerhoudt

dit

middelen. De drang om te winnen is zo groot

dat men zelfs de dopingregels schendt om dat resultaat te behalen. Het grootste argument tegen het schadebeginsel was mijns inziens de frequentie van het gedrag en de frequentie van de schade. Het is niet duidelijk hoe vaak schade aan anderen wordt veroorzaakt door het gedrag. Ook zullen niet alle vormen van doping schade veroorzaken. Zo levert bijvoorbeeld van de Whereabout

verplichtingen

naar alle waarschijnlijkheid

Daarnaast is een sterk argument tegen strafbaarstelling

geen schade op aan anderen.

van dopinggebruik

de frequentie

gedrag. Dopinggebruik zou immers alleen strafbaar moeten zijn voor topsporters. daarom voor gekozen topsporters

schending

van het

Ik heb er

te definiëren als beroepsgroep. Op die manier zou een

strafbepaling tegen het gebruik van doping ingesteld kunnen worden die enkel geldt voor topsporters. Het tolerantiebeginsel strafrechtelijke

houdt in dat de wetgever alleen bevoegd is tot het invoeren van een

regeling als de schadelijke handeling ook daadwerkelijk

ontoelaatbaar

is.130 Het

tolerantiebeginsel staat ook wel bekend als het gebod van terughoudendheid. Het is ontstaan vanuit de opvatting dat iedereen vrij is om zich naar eigen inzicht en mogelijkheden te ontploolen.!" Mijns inziens is sprake van strijd met het tolerantiebeginsel indien een handeling zich te veel in de privésfeer van de verdachte bevindt om inbreuken door de overheid toe te staan. Het gaat bij het tolerantiebeginsel om de afweging tussen verschillende belangen. Het belang van de slachtoffers om beschermd te worden tegen schade die ontstaat door dopinggebruik, zou mijns inziens zwaarder moeten wegen dan het recht van de topsporter om zich vrij en naar eigen inzicht te ontplooien. In geval van niet-topsporters vind ik een strafrechtelijk verbod op het gebruik van dopinggeduide middelen een te grote inbreuk door de overheid in de privésfeer van de verdachte om de inbreuk door de overheid toe te staan. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat anderen in dit geval schade leiden door het gebruik van doping. De overige criteria van De Roos zijn het subsidiariteitsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel, het legaliteitsbeginsel en het beginsel van de praktische hanteerbaarheid en de effectiviteit. Het subsidiariteitsbeginsel houdt in dat de wetgever de gedraging niet strafbaar moet stellen als de regel ook met minder zware middelen kan worden gehandhaafd. Het ligt niet in de lijn der verwachting dat een eventueel strafrechtelijk verbod zal leiden tot gedragsverandering bij professionele atleten. Daarnaast zijn er geen redenen om aan te nemen dat het strafrecht efficiënter zou werken dan het tuchtrecht. De WADA Code is wereldwijd bekrachtigd en biedt dan ook voldoende mogelijkheden om dopinggebruik te reguleren. Het gedrag kan volgens mij met minder zware middelen worden gehandhaafd, namelijk het tuchtrecht. Hoewel toetsing van het strafrechtelijk verbod op dopinggebruik aan het proportionaliteitsbeginsel geen onoverkomelijke problemen of strijd met het desbetreffende 130 131

De Roos 1987, p. 59 De Roos 1987, p. 59

Pagina 49

beginsel oplevert, werd duidelijk dat de situatie die het beste binnen het Nederlandse rechtstelsel past naar alle waarschijnlijkheid

ontzettend

Het is daarom zeer de vraag of een strafrechtelijke Hoewel dopinggebruik

meer omvattend

toetsing aan het legaliteitsbeginsel,

veel weg heeft van de huidige situatie.

bepaling van toegevoegde waarde zou zijn.

is dan in eerste instantie gedacht zal worden levert

en meer specifiek aan het Lex Certa beginsel, mijns inziens

weinig problemen op. na bestudering van de definitie van doping is immers duidelijk wat met deze bepaling wordt bedoeld. Deze regel stelt de verdachte voldoende in staat zijn gedrag daarop af te stellen.

Enkel op basis van het beginsel van de praktische hanteerbaarheid moeten oordelen dat strafbaarstelling vanwege de grote capaciteitsproblemen

van dopinggebruik

en effectiviteit

zou men

niet wenselijk is. Dit komt met name

binnen het strafrechtelijk

apparaat. Ook zal er van een

dergelijke bepaling nauwelijks een generaal preventieve werking uitgaan, zo blijkt uit paragraaf

4.8. Of de wetgever gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid tot het instellen van een strafrechtelijke verbodsbepaling met betrekking tot het gebruik van doping voor topsporters is afhankelijk van de belangenafweging van alle criteria van De Roos. Mijns inziens wegen de argumenten tegen strafbaarstelling zwaarder dan de argumenten voor strafbaarstelling. Het proportionaliteitsbeginsel levert mijns inziens geen strijd op met betrekking tot de eventuele strafbaarstelling. Echter werd bij de afweging van de argumenten duidelijk dat de situatie die vermoedelijk het beste binnen het Nederlandse rechtsstelsel past ontzettend veel overeenkomsten vertoond met de huidige situatie. In de huidige situatie wordt het dopingrecht geregeld binnen het privaatrecht en meer specifiek binnen het verenigingentuchtrecht. Het subsidiariteitsbeginsel houdt echter in dat de wetgever de gedraging niet strafbaar moet stellen als de regel ook met minder zware middelen kan worden gehandhaafd. Uit de toetsing van de verschillende criteria blijkt niet dat dopinggebruik door gebruik te maken van het strafrecht beter, efficiënter of effectiever kan worden gehandhaafd. Toetsing van de mogelijke strafbaarstelling van doping levert mijns inziens geen onoverkomelijke problemen op met het schadebeginsel, tolerantiebeginsel, legaliteitsbeginsel en proportionaliteitsbeginsel. Desalniettemin blijkt uit toetsing aan deze criteria niet dat handhaving door middel van het strafrecht een sterke voorkeur geniet boven handhaving door middel van het tuchtrecht. Eenvoudig gezegd: handhaving door middel van het strafrecht levert nauwelijks voordelen op in vergelijking met handhaving door middel van het tuchtrecht. Uitgangspunt van het strafrecht is sinds de totstandkoming dat het strafrecht gebruikt moet worden als een ultimum remedium, een uiterste middel. In dit geval kan mijns inziens het strafrecht niet beschouwd worden als uiterste middel. Het kan immers net zo goed gehandhaafd worden door het tuchtrecht. Ik ben daarom geneigd te zeggen dat strafbaarstelling van het gebruik van doping niet voldoet aan de criteria voor strafbaarstelling die De Roos heeft ontwikkeld.

Pagina 50

Literatuurlijst: Boeken: De Hullu 1993

J. de Hullu, Zijn er grenzen aan de strafrechtelijke aansprakelijkheid? (oratie Tilburg), Arnhem: Gouda Quint 1993 De Hullu 2009

J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2009 De Roos 1987

T. de Roos, Strafbaarstelling van economische delicten (dissertatie Utrecht), Arnhem: Gouda Quint 1987 Haveman 1998

R. Haveman, Voorwaarden voor de strafbaarstelling van vrouwenhandel (dissertatie Utrecht), Deventer: Gouda Quint 1998 Michiels 2006

F. Michiels, Hoofdzaken van het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2006 Mill 1863

J. Mill, On Liberty, Boston: Tickner and Fields 1863 Smidt 1880

H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, Beraadslagingenin de Tweede Kamer 25 Oktober 1880, Haarlem: 1891 Soek 2007

J. Soek, The Strict Liability Principles and the Human Rights of Ath/etes in Doping Cases, Den Haag:T.M.C. Asser Press 2007 Tak 1978

P. Tak, Leven en laten leven: over paternalistisch strafwetgeving (oratie Nijmegen), Zwolle: Tjeenk Willink 1978 Vieweg & Siekman 2007

K. Vieweg & R. Siekman, Lego/ comparison and harmonization of doping ru/es, Berlin: Duncker & Humblot 2007 Westerbeek 2007

H. Westerbeek, Sportbeleid in internationaal vergelijkend perspectief, Nieuwegein: Arko Sports Media 2007

Pagina 51

Artikelen: Algemeen Dagblad 2010

Algemeen Dagblad 30 oktober 2010, Van Gelder gebruikt opnieuw concaïne. http: U www .ad. n 1/ a d/n 1/1001/S portwe re 1 d/a rticl e/ d etai 1/1911745/2010/ 10/13/Va n-G e 1 dergebrui kte-o pn ie uw-cocai ne.d html Van Semmelen 1973

J. van Bemmelen, 'Positieve criteria voor strafbaarstelling' Bundel: Speculum Langemeijer 31 rechtsgeleerde opstellen, Zwolle 1973: W.E.J.Tjeenk Willink Corstens 1984

G.J.M. Corstens, 'Civielrechtelijke, administratiefrechtelijke of strafrechtelijke rechtshandhaving?' Handelingen NVJ 1984-1 Crijns 2012

J. Crijns, 'Strafrecht als ultimum remedium, Levend leidmotief of archaïsch desideratum', Ars Aequi 2012-1 Declercq 2012

L. Declercq,'De bestraffing van dopingpraktijken in de topsport' Jura Falconis 2011-2012 Van Dijk 2010

M. van Dijk, 'Het biomedische paspoort van Claudia Pechtstein', Tijdschrift voor Sport en Recht 2010-2 De Hullu 1988

J. de Hullu, 'Boekbesprekingen', Recht en Kritiek 1988, p. 93 Huisman 1972

L.H.C. Huisman, 'Kriteria voor Strafbaarstelling' Bundel: Strafrecht te-recht? Over decriminalisering en depenalisering, Baarn 1972: Uitgeverij in den Toorn Faber 2010

K. Faber, 'Het biologisch paspoort: veelbelovende opsporingstechniek of juridsch wankel?' Tijdschrift voor Sport en Recht 2010-2 Faure 1995

M. Faure, 'Waarom het milieustrafrecht', Recht en Kritiek 1995 Groenhuijsen 1991

M. Groenhuijsen, 'Het wetsvoorstel computercriminaliteit bezien vanuit het gezichtspunt van een behoorlijk wetgevingsbeleid op strafrechtelijk gebied', in: F.P.E. Wiemans (red.), Computer Criminaliteit: Commentaren op het wetsvoorstel computercriminaliteit, Maastricht 1991: Cipher Management

Pagina 52

Groenhuijsen 1993

M. Groenhuijsen, 'Criteria voor strafbaarstelling', Delikt en Delinkwent 1993 Het Nieuwsblad 2008 Het Nieuwsblad 14 maart 2008 H. Coorevits, 'Dopingcontroleur overvalt profrenner Kevin van Impe

terwijl die crematie van zoontje regelt'. http://www.nieuwsblad.be/sportwereld/cnt/lvlpasl r NRC Handelsblad 2002 NRC Handelsblad 30 juli 2002, Rumsaswijst op onschuld in 'dopezaak'.

http://vorige.nrc.ni/ do.ssiers/dopi ng/nieuwsa rchief tm 2003/a rticle1566037 .ece NRC Handelsblad 2005 NRC Handelsblad 13 juli 2005, Frigo vast: doping in auto van echtgenote.

http: /Ivo r ige. n re. n 1/ dossiers/doping/nieuws 2 005/ a rticle 1867414.e ce NRC Handelsblad 2013 NRC Handelsblad 18 juni 2013 S. Derix & D. De Groot, 'Rabobank gebruikte bloedmachine om doping

te maskeren'. http://www. n re. n l/nie uws/2 013/06/18/ra bop 1 oeg-geb rui kte-bloe dmachi ne-om-do ping-tema ske ren/ Olfers 2010

M. Olfers, 'De Antidopingparadox', Tijdschrift voor Sport en Recht 2010-2 Ram 2009

H. Ram, 'World Anti-Doping Code en de Wet: botsing of versterking?', Serie Sport en Recht Deel 16,2009 Rijckborst 2009

J. Rijckborst, 'Een nieuw dopingreglement voor de KNVB', Tijdschrift voor Sport en Recht 2009-2 Savulescu 2012

J. Savulescu,'Why should we al low performance enhancing drugs in sport', British Journal of Sports Medicine 2012 SportknowhowXL2013 SportknowhowXL

22 januari 2013, Nederlandse topsporters kritisch over functioneren van

whereabout systeem http:/Jwww .sportknowhowxl.nl/O penPodium/7795

Pagina 53

Teitler & Ram 2010

S. Teitler & H. Ram, 'Nederlandse tuchtrechtspraak en de toepassing van de World Anti-Doping Code', Tijdschrift voor Sport en Recht 2010-2 Volkskrant 2012

Volkskrant 22 oktober 2012, Armstrong moet 3 miljoen prijzengeld Tour terugbetalen. http://www.volkskrant.nl/vk/nl/11639/Dopinggebruik-LanceArmstrong/a rticle/ deta il/33 35 62 5/2012/10/22/Armstrong-moet-3-mil [oen-prijzengeld-Tourte rugbeta l en.d html Volkskrant 19 januari 2013

Volkskrant 19 januari 2013, Geen goed woord Federer voor Armstrong 'Triest, brengt sport veel schade'. http://www.volkskrant.nl/vk/nl/11639/Dopinggebruik-Lance-Armstrong/article/detail Volkskrant 31 oktober 2013

Volkskrant 31 oktober 2013, Armstrong moet vrezen voor miljoenenclaim. http://www. vo 1 ks krant. n l/vk/ n 1 /2698/Spo rt/ a rti cle/ deta i 1/3536522/2013/10/31/A rmst rang-moet-

v reze n-voor-m iljoenencla im.dhtm 1

Jurisprudentie: CAS ad hoc Division OG00/011 Andreea Raducan vs. IOC http: //ju risp rudenee. tas-cas.o rg/sites/CaseLaw/Shared%20Documents/OG%2000-011. pdf CAS 2009/A/1870 WADA vs. Hardy & USADA http://www. ta s-cas. o rg/d2wfi 1 es/doeu ment/4 218/5048/0/Award20187020F1 NAL. pdf CAS 2009/A/1912-1913 Pechstein vs. ISU http://www.tas-cas.org/d2wfiles/document/3802/5048/0/FINAL20AWARD20PECHSTEIN.pdf HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681 HR 31oktober2000, NJ 2001, 14