Strafbaarstelling van downloaden?

Strafbaarstelling van downloaden? Een toetsing van het kabinetsvoornemen om het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik strafbaar te stellen aan de criteria voor strafbaarstelling van De Roos

Mark van der Heijden S651400

Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtsgeleerdheid Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Accent Strafrecht Scriptiebegeleider: mw. mr. M.E.W. Muskens Tweede beoordelaar: mw. mr. E.E. de Feijter

2

Inhoudsopgave Lijst met gebruikte afkortingen....................................................................................................7

Hoofdstuk I: Inleiding .........................................................................................................9 1.1 Downloaden voor eigen gebruik ............................................................................................9 1.2 Criteria voor strafbaarstelling .............................................................................................. 10 1.3 Onderzoeksvraag en opzet ................................................................................................... 11

Hoofdstuk II: Criteria voor strafbaarstelling ............................................................13 2.1 Inleiding: Historische ontwikkeling en waardering van criteria voor strafbaarstelling .......... 13 2.2 De criteria voor strafbaarstelling van De Roos ..................................................................... 18 2.2.1 Het schadebeginsel ....................................................................................................... 18 2.2.2 Het tolerantiebeginsel ................................................................................................... 22 2.2.3 Het subsidiariteitsbeginsel............................................................................................. 25 2.2.4 Het proportionaliteitsbeginsel ....................................................................................... 29 2.2.5 Het legaliteitsbeginsel ................................................................................................... 31 2.2.5.1 Inleiding ................................................................................................................. 31 2.2.5.2 Het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel in het strafrecht .................................... 32 2.2.5.3 Het bepaaldheidgebod ............................................................................................ 34 2.2.5.4 Het legaliteitsbeginsel binnen de criteria van De Roos ............................................ 36 2.2.6 Het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit .......................................... 38 2.3 Conclusie ............................................................................................................................ 41

Hoofdstuk III: De wettelijke regeling ...........................................................................43 3.1 Inleiding .............................................................................................................................. 43 3.2 De wettelijke regeling in Nederland ..................................................................................... 43 3.2.1 Achtergrond .................................................................................................................. 43 3.2.2 De Auteurswet .............................................................................................................. 45 3.2.2.1 Algemeen ............................................................................................................... 45 3

3.2.2.2 Downloaden ........................................................................................................... 46 3.2.2.3 Downloaden en de kopie voor eigen gebruik........................................................... 47 3.2.2.4 Uploaden ................................................................................................................ 49 3.2.2.5 Straffen in de Auteurswet ....................................................................................... 50 3.3 De toekomst van Nederlandse wetgeving ............................................................................ 52 3.4 Buitenlandse regelingen ......................................................................................................55 3.4.1 Inleiding ....................................................................................................................... 55 3.4.2 Landen met een privékopieregeling ............................................................................... 56 3.4.3 Landen zonder een privékopieregeling .......................................................................... 59 3.5 Conclusie ............................................................................................................................ 61

Hoofdstuk IV: Toetsing van het kabinetsvoornemen ..............................................63 4.1 Inleiding .............................................................................................................................. 63 4.2 Aannemelijkheid en motivering van de schade van downloaden .......................................... 63 4.2.1 Algemene opmerkingen ................................................................................................ 63 4.2.2 Naar welke schade dient gekeken te worden? ................................................................ 65 4.2.3 De omvang van de schade ............................................................................................. 66 4.2.3.1 Wetenschappelijk onderzoek .................................................................................. 66 4.2.3.2 Invulling van het schadebegrip door de Werkgroep Gerkens en het kabinet ............ 67 4.2.4 Conclusie ...................................................................................................................... 68 4.3 Het tolerantiebeginsel en downloaden ................................................................................. 68 4.3.1 Algemene opmerkingen ................................................................................................ 68 4.3.2 De individuele vrijheid en de „horizontale grens‟ .......................................................... 70 4.3.2.1 De individuele vrijheid van gebruikers ................................................................... 70 4.3.2.2 De individuele vrijheid van auteurs ......................................................................... 71 4.3.2.3 Afweging ............................................................................................................... 71 4.3.3 Conclusie ...................................................................................................................... 72 4.4 Het subsidiariteitsbeginsel en downloaden ........................................................................... 73 4.4.1 Algemene opmerkingen ................................................................................................ 73 4.4.2 De mogelijkheden van het civiele recht ......................................................................... 73 4.4.3 De mogelijkheden van het bestuursrecht ....................................................................... 75 4

4.4.4 Andere vormen van handhaving .................................................................................... 76 4.4.5 Afweging ...................................................................................................................... 77 4.4.6 Conclusie ...................................................................................................................... 78 4.5 Het proportionaliteitsbeginsel en downloaden...................................................................... 78 4.5.1 Algemene opmerkingen ................................................................................................ 78 4.5.2 Het praktische element van het proportionaliteitsbeginsel ............................................. 79 4.5.3 Conclusie ...................................................................................................................... 81 4.6 Het legaliteitsbeginsel en downloaden ................................................................................. 81 4.6.1 Algemene opmerkingen ................................................................................................ 81 4.6.2 Artikel 31 Auteurswet ................................................................................................... 81 4.6.3 Het begrip downloaden en opzet ................................................................................... 82 4.6.4 Conclusie ...................................................................................................................... 83 4.7 Het beginsel van praktische hanteerbaarheid & effectiviteit en downloaden ......................... 84 4.7.1 Algemene opmerkingen ................................................................................................ 84 4.7.2 De hanteerbaarheid van de delictomschrijving .............................................................. 84 4.7.3 De capaciteit van het strafrechtelijk systeem ................................................................. 85 4.7.4 De effectiviteit van de strafbepaling .............................................................................. 87 4.7.5 Conclusie ...................................................................................................................... 88

Hoofdstuk V: Conclusie ....................................................................................................91 Bronnen Literatuurlijst ............................................................................................................................ 95 Jurisprudentie ............................................................................................................................ 98 Kamerstukken ......................................................................................................................... 100

5

6

Lijst met gebruikte afkortingen AA art. Aw. BC DD diss. e.a. EHRM EU e.v. EVRM Hof HR HvJEG IVBPR jo. LJN m.nt. NJ NJB nr. OM p. red. r.o. RVV Sr Sv UAC U.S.C. v. vgl. Wahv WED

Ars Aequi artikel Auteurswet Berner Conventie Delikt en Delinkwent dissertatie en anderen Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europese Unie en verder Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden Gerechtshof Hoge Raad Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten juncto Landelijk Jurisprudentie Nummer met noot van Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad nummer Openbaar Ministerie pagina redactie rechtsoverweging Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens Wetboek van Strafrecht Wetboek van Strafvordering Universele Auteursrecht Conventie United States Code versus vergelijk Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften Wet op de Economische Delicten

7

8

Hoofdstuk I

Inleiding 1.1 Downloaden voor eigen gebruik Wie tegenwoordig de laatste muziek wil horen of een recente film wil zien, hoeft de deur niet meer uit. Het is slechts een kwestie van de computer aanzetten en de juiste website en software vinden. Daarna is het binnenhalen van de gewenste liedjes of films zelfs voor de grootste digibeet zeer eenvoudig te noemen. Er kan eventueel betaald worden voor het downloaden, maar noodzakelijk is dat zeker niet; er zijn virtuele plekken genoeg waar vrijwel alle recent geproduceerde liedjes en films gratis te verkrijgen zijn. Miljoenen Nederlanders halen zo wel eens onbetaald muziek of films via het internet binnen1 en het lijkt onwaarschijnlijk om aan te nemen dat dit in de nabije toekomst zomaar zal gaan veranderen. Voor de Nederlandse internetgebruiker is het mooie dat het ook mag; in Nederland is het voor eigen gebruik downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal namelijk wettelijk toegestaan. Games zijn hierop overigens een uitzondering. Zij kennen een andere regeling en degene die auteursrechtelijk beschermde games gratis binnenhaalt, handelt in strijd met de strafwet. Het aanbieden van auteursrechtelijk materiaal op internet mag overigens onder geen omstandigheden; het uploaden van films, muziek en games is derhalve reeds nu strafbaar in Nederland. De meningen verschillen over de vraag of de huidige regeling wenselijk is. De rechthebbenden zijn bijvoorbeeld niet blij met de wetgeving betreffende downloaden voor eigen gebruik in Nederland. De stichting BREIN, die namens de rechthebbenden waakt over het auteursrecht, hekelt de huidige situatie. Zo stelt directeur Tim Kuik: “Als je aanbieden verbiedt, moet je ook gebruik verbieden. Vergelijk het met ander eigendom. Als diefstal niet mag, moet ook heling strafbaar zijn.” 2 BREIN schat de schade voor rechthebbenden door downloaden voor privégebruik op 180 miljoen euro. Ter vergelijking schat de stichting de schade door

1 2

Huygen e.a. 2009, p. 72. Van den Brand 2009, p. 12.

9

commerciële handel in illegale kopieën op slechts 90 miljoen euro.3 De stichting Bits of Freedom, die in haar eigen woorden ten doel heeft om de digitale burgerrechten te verdedigen, is een andere mening toegedaan. De stichting stelt dat de bewegingsvrijheid van consumenten op het internet door een downloadverbod te zeer beperkt zou worden en dat een dergelijk verbod de creativiteit bovendien niet zal bevorderen. Het laten ontwikkelen van nieuwe verdienmodellen is volgens Bits of Freedom een beter alternatief dan vasthouden aan (in de ogen van de stichting) achterhaalde ideeën over het auteursrecht.4 In juni 2009 heeft een werkgroep van de Tweede Kamer, de werkgroep Gerkens, zich achter de opvatting van stichting BREIN geschaard. In een initiatiefnota van de werkgroep wordt gesteld dat de huidige wetgeving, waarbij het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik niet binnen de grenzen van de strafrechtelijke aansprakelijkheid valt, sterk verouderd is. De werkgroep vindt dat het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal als films en muziek strafbaar moet worden, net als nu bij games al het geval is. 5 Het kabinet steunt in grote lijnen de opvatting van de werkgroep met betrekking tot het strafbaar stellen van het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik en heeft zich voorgenomen om het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal strafbaar te stellen.6 Door deze ontwikkelingen is een strafbaarstelling concreet in zicht gekomen. 1.2 Criteria voor strafbaarstelling De vraag of bepaald gedrag, zoals het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik, strafbaar moet worden gesteld, lijkt op het eerste oog vooral een politieke vraag. Toch is dat niet zonder meer juist. De weg van het strafrecht wordt over het algemeen slechts als een optie gezien wanneer andere, minder vergaande opties niet tot het gewenste resultaat (zullen) leiden. Daarvoor zijn verschillende redenen aan te wijzen, waaronder het gegeven dat strafrechtelijke handhaving sterk kan ingrijpen op het privéleven van de burger en het feit dat de capaciteit van het strafrechtelijk apparaat in de praktijk beperkt is vanwege de relatief hoge kosten die met strafrechtelijke handhaving gemoeid zijn. 3

Van den Brand 2009, p. 12. Van Daalen 2009, p. 2. 5 Kamerstukken II, vergaderjaar 2009/10, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 35. 6 Kamerstukken II, vergaderjaar 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 13. 4

10

Niet alle ongewenst geachte gedragingen dienen derhalve zonder meer strafbaar gesteld te worden. Aan de keuze voor strafbaarstelling van bepaalde gedragingen zijn voordelen en nadelen verbonden en alleen daarom al is die keuze wetenschappelijk benaderbaar. Diverse strafrechtwetenschappers hebben zich bezig gehouden met de ontwikkeling van criteria voor strafbaarstelling, waarbij de door De Roos uitgewerkte criteria de meeste aandacht en het meeste gewicht binnen de rechtswetenschap hebben gekregen.7 De door De Roos geformuleerde criteria stellen voorop dat een gedraging schadelijk moet zijn en dat de veroorzaakte schade bovendien niet te tolereren mag zijn binnen een democratische samenleving; deze twee criteria vestigen de bevoegdheid tot strafbaarstelling bij de wetgever. Of vervolgens daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van deze bevoegdheid, hangt af van de overige vier criteria. De wetgever dient hierbij allereerst na te gaan of er ook andere, minder vergaande oplossingen dan het strafrecht beschikbaar zijn, ten tweede of inschakeling van het strafrecht een evenredige reactie is, daarnaast of de delictsomschrijving voldoende duidelijk kan worden omschreven en ten slotte of de in te voeren strafbepaling effectief zal zijn in de praktijk.8 1.3 Onderzoeksvraag en opzet Met het oog op de hiervoor genoemde criteria voor strafbaarstelling van De Roos kan men zich afvragen in hoeverre er binnen het huidige strafrechtelijke systeem plaats is voor een strafbaarstelling van het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik. Uit de hierboven geschetste problematiek van het gratis downloaden vloeit logischerwijs de volgende onderzoeksvraag voort: In hoeverre past een strafbaarstelling voor het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik binnen de criteria voor strafbaarstelling van De Roos? Om deze vraag te beantwoorden, zal het onderhavige voornemen van het kabinet om het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal strafbaar te stellen concreet aan de zes hierboven geformuleerde criteria van De Roos moeten worden getoetst.

7

Zie bijvoorbeeld De Hullu, 1993, p. 16 en Groenhuijsen 1993, p. 2. Zie voor een historisch overzicht van criteria voor strafbaarstelling hoofdstuk II. 8 De Roos 1987. Zie voor een uitgebreide algemene behandeling van de criteria van De Roos hoofdstuk II.

11

Voordat het kabinetsvoornemen concreet getoetst kan worden, zal in hoofdstuk II allereerst algemene aandacht moeten worden besteed aan de criteria van De Roos, naar hun verhouding met criteria voor strafbaarstelling die door andere strafrechtwetenschappers zijn ontwikkeld, naar hun plaats binnen de strafrechtswetenschap en naar de waarde van de afzonderlijke criteria binnen het toetsingsschema. Vervolgens zal in hoofdstuk III de huidige wettelijke regeling, het kabinetsvoornemen en de wettelijke regelingen in het buitenland behandeld worden. Daarna zal in hoofdstuk IV met behulp van de verkregen gegevens het voornemen van het kabinet concreet getoetst worden aan de criteria voor strafbaarstelling van De Roos. Hierdoor zal op een objectieve wijze het voornemen van het kabinet beoordeeld kunnen worden. Want hoewel het kiezen voor het al dan niet strafbaar stellen van bepaalde gedragingen altijd een politieke keuze zal zijn, zullen ook politieke keuzes wetenschappelijk te verantwoorden moeten zijn. Afgesloten wordt in hoofdstuk V met een samenvattende conclusie.

12

Hoofdstuk II

Criteria voor strafbaarstelling 2.1 Inleiding: Historische ontwikkeling en waardering van criteria voor strafbaarstelling De vraag in welke gevallen de wetgever tot strafbaarstelling mag overgaan, is geen recente ontwikkeling. De gedachte dat het strafrecht wordt beschouwd als een „ultimum remedium‟, brengt met zich mee dat er steeds een bijzondere redengeving vereist is om tot het scheppen van strafbaarstellingen over te gaan. 9 Het is daarom ook niet verwonderlijk dat minister Modderman al bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht het volgende stelde: “Dat alleen datgene gestraft mag worden, wat in de eerste plaats onrecht is. Dit is eene conditio sine qua non. In de tweede plaats komt de eisch erbij dat het onrecht zij, waarvan de ervaring heeft geleerd dat het (waarbij natuurlijk op den gegeven maatschappelijke toestand te letten is) door geene andere behoorlijke middelen is te bedwingen. De strafbedreiging moet blijven een ultimum remedium. Uit den aard der zaak zijn aan elke strafbedreiging bezwaren verbonden. Ieder verstandig mens kan dit ook zonder toelichting wel begrijpen. Dat wil niet zeggen dat men de strafbaarstelling achterwege moet laten, maar wel dat men steeds tegenover elkander moet wegen de voordeelen en nadeelen van de strafbaarstelling, en moet toezien dat niet de straf worde een geneesmiddel erger dan de kwaal.” 10 Deze later veel geciteerde woorden van minister Modderman zouden gezien kunnen worden als een startschot voor de verdere ontwikkeling van wetenschappelijke criteria met betrekking tot strafbaarstelling van bepaalde gedragingen. De strafrechtswetenschap heeft echter in de eerste decennia na de invoering van het Wetboek van Strafrecht weinig aandacht aan de ontwikkeling van meer specifieke criteria voor strafbaarstelling besteed. Het duurt na de woorden van de minister dan ook bijna een eeuw voordat iemand met concrete, meer uitwerkte criteria komt. Het is in 1972 uiteindelijk Hulsman die een lijst met negatieve criteria voor strafbaarstelling opstelt. 11 Hij onderscheidt vier absolute en acht relatieve criteria. De aanwezigheid van een

9

Groenhuijsen 1991, p. 4. Smidt 1881, p. 11. 11 Hulsman 1972, p. 80 e.v. 10

13

relatief criterium moet gezien worden als een negatieve indicatie tegen strafbaarstelling, 12 terwijl de absolute criteria gezien moeten worden als criteria op grond waarvan “in onze tijd en in onze samenleving strafbaarstelling per se achterwege moet blijven”.13 Hulsman stelt met betrekking tot de absolute criteria voorop dat strafwetgeving nooit mag worden ingezet om morele opvattingen over bepaald gedrag heersend te maken. Ook mag strafbaarstelling nooit plaatsvinden met het primaire doel van hulpverlening aan de te straffen persoon. Als derde maatstaf stelt Hulsman dat strafwetgeving achterwege moet blijven indien de capaciteit van het apparaat daardoor wordt overschreden. Ten slotte mag strafbaarstelling volgens Hulsman nooit plaatsvinden als „schijnoplossing‟ van problemen. 14 Van Bemmelen komt een jaar na Hulsman ook met criteria. Hij stelt, anders dan Hulsman gedaan heeft, positieve criteria voor strafbaarstelling op.15 Het belangrijkste positieve criterium van Van Bemmelen komt er op neer „dat men eigen en andermans belangen met gelijk gewicht weegt‟ en „dat bereidheid bestaat tot overleg‟. Handelen in strijd met deze „gulden regel‟ zou volgens Van Bemmelen strafbaar moeten worden gesteld. 16 Ook Corstens komt in 1984 met een theorie die criteria voor strafbaarstelling formuleert. Zijn op pragmatische gronden gebaseerde theorie is gericht op de verdeling van de handhaving van onrecht tussen primair het civiele recht, subsidiair het bestuursrecht en, als ultimum remedium, het strafrecht. 17 De Hullu stelt dat deze ideeën over de ontwikkeling van criteria voor strafbaarstelling weinig weerklank hebben gevonden bij de strafwetgever. 18 De wetgever beantwoordt de vraag over al dan niet strafbaar stellen nog steeds niet aan de hand van bepaalde, nauwkeurig omschreven criteria, maar veel meer op grond van overwegingen die specifiek op het gedrag in kwestie zijn toegespitst.19 Ook binnen de wetenschap worden de ideeën over criteria voor strafbaarstelling niet in brede kring aanvaard.20

12

Hulsman 1972, p. 91. Hulsman 1972, p. 89. 14 Hulsman 1972, p. 90 e.v. 15 Van Bemmelen 1973. 16 Van Bemmelen 1973, p. 7. 17 Corstens 1984, p. 51 e.v. 18 De Hullu 1988, p. 90. 19 De Hullu 1988, p. 90. 20 Groenhuijsen 1991, p. 5. 13

14

Het relatieve gebrek aan waardering voor criteria voor strafbaarstelling verandert wanneer in 1987 De Roos met zijn dissertatie “Strafbaarstelling van economische delicten” komt. De Roos presenteert hierin een zestal criteria waaraan moet worden getoetst om strafbaarstelling van bepaald gedrag te kunnen rechtvaardigen. De voorwaarden zijn, kort gezegd,21 de schadelijkheid van het gedrag die bovendien niet kan worden getolereerd, het subsidiariteitsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel, het legaliteitsbeginsel en het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit. 22 De reeks van criteria van De Roos dient opgevat te worden als een normatief schema, dat geschikt is om een meer systematische „rationaliteittoetsing‟ van beslissingen over de invoering van strafwetgeving mogelijk te maken. 23 De Roos ziet dit schema dan ook als “een soort denkbeeldig rasterwerk, dat als een zeef kan werken.”24 Het is dus niet zozeer de bedoeling dat het schema een dwingende uitkomst oplegt, maar het is veel meer een geschikte manier om de argumenten voor en tegen strafbaarstelling te ordenen. 25 Een goed voorbereide en goed onderbouwde beslissing hoeft weliswaar niet altijd de juiste te zijn, maar de wetgever wordt zo wel gedwongen rekenschap af te leggen “van de afweging van de argumenten en de gekozen gezichtpunten waarop die afweging is gebaseerd”.26 Ook Groenhuijsen stelt dat het voor de hand ligt om het toetsingschema van De Roos vooral te zien als een goed instrument om de argumenten voor en tegen strafbaarstelling te ordenen, zonder daarvan dwingende uitkomsten te verwachten. 27 De Roos erkent dat het houvast dat de criteria bieden soms gering zal zijn en dat het ook niet de bedoeling is dat alle criteria altijd uitdrukkelijk aan bod zullen moeten komen. 28 Hoewel de dissertatie van De Roos zich blijkens de titel toespitst op economische delicten, worden de maatstaven van De Roos veelvuldig overgenomen en toegespitst op bijna alle onderdelen van het strafrecht.29 Hoewel Groenhuijsen daar anders over denkt, 30 komt mij dit niet wonderlijk voor. De criteria van De Roos kunnen namelijk gezien worden als een algemeen 21

Zie voor een meer uitgebreide behandeling van de criteria paragraaf 2.2. De Roos 1987, p. 54. 23 De Roos 1987, p. 53. 24 De Roos 1987, p. 53. 25 De Hullu 1988, p. 92. 26 De Roos 1987, p. 1. 27 Groenhuijsen 1991, p. 5. 28 De Roos 1987, p. 54. 29 Groenhuijsen 1991, p. 5. 30 Groenhuijsen 1991, p. 5. 22

15

politiek toetsingsschema, dat zoals gezegd als een zeef voor allerlei soorten strafbaarstellingen gebruikt kan worden, maar dat door De Roos in zijn dissertatie na de algemene behandeling vervolgens slechts concreet op de problematiek van de economische delicten wordt toegepast. De Roos stelt dit overigens ook zelf met zoveel woorden.31 De Hullu,32 Haveman, 33 en Faure34 onderschrijven deze laatste interpretatie van De Roos‟ toetsingsschema en daarmee de brede bruikbaarheid. Het schema van De Roos treedt door zijn bruikbaarheid over de gehele linie van het strafrecht dan ook, meer dan de vorige pogingen om tot criteria te komen, op de voorgrond. 35 Groenhuijsen spreekt dan ook van een “grote werfkracht” van het toetsingsschema. 36 In 1991 komt de Minister van Justitie met de Nota “Zicht op wetgeving” waarin een aantal algemene aandachtspunten voor wetgeving geformuleerd worden. Veel van de uitgangspunten uit de Nota, die met tamelijk brede instemming is ontvangen, 37 hebben opvallend veel weg van de criteria van De Roos.38 Zo wordt het uitgangspunt van wetgeving als ultimum remedium en het beginsel van de praktische hanteerbaarheid en effectiviteit direct in de inleiding van de Nota verwoord, wanneer wordt gesteld: “Nog te vaak wordt er in de samenleving, in de politiek, en in de diverse stadia van het proces van beleidsvorming en wetgeving van uitgegaan, dat het totstandbrengen van een wet afdoende zal zijn om de gewenste veranderingen in maatschappelijke processen, in het gedrag van groepen en individuen teweeg te brengen. De keuze voor de wet als instrument is niet zelden gebaseerd op overspannen verwachtingen van wat wetten kunnen en van wat de overheid kan.” 39 Ook de zes concrete kwaliteitseisen in de Nota betreffende het overheidsoptreden via wetgeving lijken sterk door De Roos‟ toetsingsschema te zijn geïnspireerd. Deze zes eisen zijn ten eerste de rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen, de doeltreffendheid en doelmatigheid, ten derde de subsidiariteit en evenredigheid, daarnaast de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid, 31

De Roos 1987, p. 1 en p. 85. De Hullu 1988, p. 91. 33 Haveman 1998, p. 31. 34 Faure 1995, p. 455. 35 De Hullu, 1993, p. 16. 36 Groenhuijsen 1993, p. 2. 37 De Hullu 1993, p. 12. 38 De Hullu 1993, p. 17. 39 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 11. 32

16

ten vijfde de onderlinge afstemming en ten laatste de eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid. 40 De gelijkenis met de criteria van De Roos valt ook De Hullu op.41 Ook Haveman laat zich ten slotte duidelijk inspireren door De Roos in zijn dissertatie over voorwaarden voor de strafbaarstelling van vrouwenhandel. Hij doet dit door voorwaarden te formuleren die raken aan het schadebeginsel, het beginsel van strafrecht als ultimum remedium, de proportionaliteit en de legaliteit. 42 Op grond van het voorgaande kan worden gesteld dat er vooralsnog geen algemene en geaccepteerde wetenschappelijke criteria zijn op grond waarvan dwingend kan worden gesteld of bepaald gedrag strafbaar moet worden gesteld of niet. 43 Op basis van de relatief kleine hoeveelheid literatuur die over het onderwerp is gepubliceerd, kan tevens worden geconcludeerd dat het verder ontwikkelen van criteria voor strafbaarstelling niet de hoogste prioriteit heeft binnen de strafrechtwetenschap. 44 Het is wellicht ook niet uitgesloten dat er in algemene zin niet zo heel veel meer zinnigs te zeggen valt over het onderwerp dan reeds gedaan is, zoals De Hullu stelt.45 Ook Groenhuijsen concludeert dat criteria voor strafbaarstelling altijd omstreden zullen blijven.46 Op grond van de behandelde literatuur kan daarnaast worden geconcludeerd dat de criteria van De Roos het meeste gewicht hebben gekregen binnen de strafrechtswetenschap. Omdat het toetsingsschema gezien kan worden als een soort denkbeeldig rasterwerk, heeft het bovendien waarde als instrument om de aangevoerde argumenten te ordenen. Daarom zal in het vervolg van dit werk worden uitgegaan van de zes criteria voor strafbaarstelling van De Roos. Om deze reden zal het toetsingsschema van De Roos uitgebreider behandeld moeten worden, voordat tot toetsing van de argumenten pro en contra strafbaarstelling van het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik kan worden overgegaan.

40

Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 24 e.v. De Hullu 1993, p. 17. 42 Haveman 1998, p. 43 e.v. 43 Zie ook De Hullu 1993, p. 18. 44 Zie voor een vergelijkbare conclusie Lindeman 2003, p.33. 45 De Hullu 1993, p. 19. 46 Groenhuijsen 1993, p. 6. 41

17

2.2 De criteria voor strafbaarstelling van De Roos

Zoals in de vorige paragraaf aan bod is gekomen, onderscheidt De Roos een zestal criteria waaraan moet worden getoetst om te bepalen of een voorgenomen strafbaarstelling wenselijk is. Wanneer de toetsing aan de eerste twee criteria (schadebeginsel en tolerantiebeginsel) positief uitvalt, dan vestigt dit de bevoegdheid voor de strafwetgever tot strafbaarstelling.

47

Of

vervolgens daadwerkelijk van deze bevoegdheid gebruik moet worden gemaakt, hangt af van de overige vier criteria. 48 De wetgever dient hierbij allereerst na te gaan of er ook andere oplossingen dan het strafrecht beschikbaar zijn (subsidiariteitsbeginsel), vervolgens of inschakeling

van

het

strafrecht

evenredig

is

aan

het

gedrag

in

kwestie

(proportionaliteitsbeginsel), daarna of de delictsomschrijving voldoende nauwkeurig kan worden omschreven (legaliteitsbeginsel) en ten slotte of de in te voeren strafbepaling in de praktijk te handhaven is en effect sorteert (beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit). 49 Deze criteria en mogelijke kritiek hierop zullen in het hiernavolgende uitgebreider behandeld worden.

2.2.1 Het schadebeginsel

Het eerste criterium van De Roos wordt door hem het beginsel van aannemelijkheid en motivering van de schade genoemd. Hoewel De Roos stelt dat aan het schadecriterium geen al te hoge verwachtingen kunnen worden gesteld omdat het inherent vaag en algemeen is, meent hij desondanks dat het een onmisbaar begrip is. De praktische waarde van het schadecriterium ligt volgens De Roos primair in de geschiktheid om te dienen als uitgangspunt voor het verdere debat.50 In het kader van het onderhavige onderwerp is daarnaast nog het onderscheid tussen de verschillende vormen van schade van belang. De Roos onderscheidt, zonder te impliceren dat de ene vorm van schade de andere noodzakelijkerwijs uitsluit, fysieke en psychische schade, materiële en immateriële schade, collectieve en individuele schade, indirecte en directe schade, en geconcentreerde en diffuse schade. 51 Ook dient te worden opgemerkt dat schade niet alleen

47

De Roos 1987, p. 54. De Hullu 1993, p. 16. 49 De Roos 1987, p. 54. 50 De Roos 1987, p. 42. 51 De Roos 1987, p. 43 e.v. 48

18

economisch uit te drukken hoeft te zijn; het schadeoordeel bevat ook een ethisch-normatieve component.52

Bij de vaststelling van schade zal er allereerst daadwerkelijk sprake moeten zijn van een echte gedraging die schade toebrengt aan derden; intenties, neigingen en dergelijke zijn derhalve niet voldoende. Ook dient het schadeoordeel op rationele wijze tot stand te komen. Daarbij kan er sprake zijn van morele componenten en empirische componenten. Bij morele oordelen moet worden nagegaan of deze oordelen voldoen aan de criteria van oprechtheid en consistentie. Voor puur emotionele reacties, rationalisaties en napraterij kan geen plaats zijn, en evenmin voor het simpelweg tellen van koppen als democratische legitimatie voor het strafbaar stellen van gedrag dat moreel schadelijk wordt geacht. Bij empirische componenten impliceert de rationaliteiteis dat het

schadeoordeel zoveel als mogelijk wordt onderbouwd met

de resultaten van

wetenschappelijk onderzoek.53

Hoewel uit het bovenstaande voortvloeit dat de aard van het onderzoek dat gedaan zal moeten worden mede afhangt van de aard van de gedraging, zal volgens De Roos in het algemeen tenminste duidelijkheid moeten worden verkregen over een aantal punten. Ten eerste zal onderzoek moeten worden verricht naar de structurele achtergrond van de gedragingen. Door uit te zoeken hoe het problematisch geachte gedrag historisch is ontstaan, zal het gevaar van ad hoc wetgeving verkleind worden. 54 Daarnaast dient het wellicht problematische gedrag duidelijk geïdentificeerd te worden, alsook de relatie van dat gedrag met de genoemde structurele achtergrond. Ten derde dient de schade als gevolg van het gedrag in kwestie helder in beeld gebracht te worden. Het in beeld brengen van de schade moet bovendien zoveel mogelijk gebeuren in termen van „hard facts‟, om het vaststellen van de in gevaar gebrachte belangen te vergemakkelijken. Naast het in kaart brengen van de frequentie van het bewuste gedrag en de gevolgen voor alle betrokkenen (slachtoffers, daders, maar ook derden), is het ook belangrijk om de al bestaande juridische en niet-juridische regelingen in kaart te brengen. Zo wordt het mogelijk om een beeld te krijgen van het gedragsbeïnvloedende effect van bepaalde prikkels en van de (in)consistentie van de in te voeren strafwetgeving in verhouding met andere regelgeving. 52

De Roos 1987, p. 70. De Roos 1987, p. 54. 54 De Roos 1987, p. 56. 53

19

Ten slotte is het van belang om rechtsvergelijkende gegevens in het onderzoek te betrekken. Hierbij dient niet alleen gekeken te worden naar wetgeving, maar bijvoorbeeld ook naar rechtspraak, de achtergrondgegevens van de regeling in het buitenland en naar de ervaringen van andere landen bij de handhaving.55

De strafwetgever is degene die de schade moet stellen en bewijzen. Op hem drukt met andere woorden de bewijslast dat het gedrag dat strafbaar gesteld dient te worden daadwerkelijk schadelijk is. Wanneer hij er niet in slaagt om de schade duidelijk te omschrijven en ten minste aannemelijk te maken dat de schade als gevolg van het gedrag in kwestie zal intreden, dient strafbaarstelling achterwege te blijven: in dubio pro libertate.56

Groenhuijsen meent dat dit laatste punt relativering behoeft. Bij dreigende schade hoeft niet altijd eerst afgewacht te worden totdat het risico op schade zich verwezenlijkt. Een argument dat hij daarvoor aandraagt is de verwachting dat een niet strafbaar gestelde gedraging die veel schade aanricht, tot grote maatschappelijke verontwaardiging zal leiden. Dat maakt het moeilijk om met de vereiste objectiviteit en afstand over een geschikte sanctie na te denken en kan ervoor zorgen dat politieke motieven de overhand zullen krijgen. Deze problematiek kan vermeden worden door vooraf te anticiperen op handelingen waarvan veel schade verwacht wordt. 57 Hier sluit Groenhuijsen zich aan bij John Stuart Mill, die in zijn „On Liberty‟ al stelt dat de vrijheid van het individu ophoudt bij “a definite risk of damage”.58 Ook pleit Groenhuijsen voor een meer kwalitatieve benadering van de vaststelling van schade. Een benadering die alleen gericht is op een kwantitatieve benadering van het aantonen van schade, berust volgens hem teveel op een onrealistisch verwachtingspatroon van de mogelijkheden van de empirische wetenschap. 59

De Hullu meent weliswaar dat het schadecriterium in abstracte zin aanspreekt, maar dat het geen gemakkelijk te hanteren toetssteen is wanneer het toegepast wordt op concrete gevallen. 60 Hij stelt dat het criterium wellicht aanspreekt, juist omdat de contouren ervan niet duidelijk omlijnd 55

De Roos 1987, p 56. De Roos 1987, p. 42. 57 Groenhuijsen 1993, p. 6. 58 Mill 1859, p. 76. 59 Groenhuijsen 1993, p. 3 e.v. 60 De Hullu 1988, p. 92. 56

20

zijn. Maar wanneer de vaagheid van het begrip de kern van de aantrekkelijkheid uitmaakt, dan maakt dit de waarde van dat begrip direct zeer betrekkelijk. 61 De Hullu concludeert dan ook dat het schadecriterium weinig onderscheidend vermogen heeft. 62 Ook Van Bemmelen is overigens deze mening toegedaan, wanneer hij bij de formulering van zijn positieve criteria al stelt dat schadelijkheid op zichzelf geen afdoend criterium is. 63

Hoewel de kritiek ten aanzien van het schadecriterium op zich valide is, meen ik dat deze kritiek deels ook weer gerelativeerd dient te worden. Zoals ook Groenhuijsen zelf inziet, speelt het probleem van de dreigende schade vooral in gevallen waarbij de eventueel te verwachten schade dermate groot is, dat zij niet kan worden afgewacht. Wanneer de schade die verwacht wordt niet groot zal zijn, is anticipatie vooraf niet noodzakelijk. De vereiste objectiviteit en afstand kan dan ook zonder veel problemen achteraf betracht worden. Wanneer het schadelijk geachte gedrag reeds met aanzienlijke frequentie in de samenleving voorkomt, is anticipatie vooraf per definitie niet aan de orde. Afstand en objectiviteit zullen dan noodzakelijkerwijs achteraf betracht moeten worden, wat vraagt om de nodige beheersing bij politici. Het relatief traag werkende wetgevend proces zal hierbij ook een corrigerende rol kunnen spelen. 64

Met betrekking tot de kritiek ten aanzien van de praktische toepasbaarheid geldt dat het erg van de situatie in kwestie afhangt of en in hoeverre het schadecriterium als concreet toetsbaar criterium gebruikt kan worden. In gevallen waar de schade uiteenlopend is zal het relatief moeilijk zijn om het schadecriterium als objectief criterium te hanteren. In die gevallen hangt de uitkomst van de toetsing immers in hoge mate van de relatieve weging van de schadecomponenten af en die weging kan niet anders dan politiek en persoonlijk gekleurd zijn. Wanneer echter het te beschermen belang primair naar één bepaalde vorm van schade neigt, dan zal het eenvoudiger worden om de veroorzaakte (of de te veroorzaken) schade objectief in te schatten. In een dergelijk geval zal een subjectieve afweging immers minder snel tot een eigen uitkomst kunnen leiden. Dat maakt het in het geschetste geval dus praktischer en zinvoller om het schadecriterium als objectief criterium te hanteren. Bij een denkbeeldige situatie waarbij 61

De Hullu 1993, p. 17. De Hullu 2009, p. 21. 63 Van Bemmelen 1973, p. 10. 64 Zie Groenhuijsen 1987, p. 55. 62

21

slechts zuiver materiële schade verwacht wordt, zal van de empirische wetenschap bijvoorbeeld relatief veel verwacht kunnen worden bij het bepalen van de hoogte van schade, terwijl bij een geval met extreem uiteenlopende schade (collectief, individueel, fysiek, psychisch, materieel, immaterieel, direct én indirect) het naïef zal zijn om te hopen op een eenduidige en oncontroversiële uitkomst van de toets aan het schadecriterium.

Dat dit bovengenoemde onderscheid niet zuiver denkbeeldig is maar ook praktisch belang heeft, blijkt wanneer gekeken wordt naar een situatie waarbij vooral economische belangen in het geding zijn. De Roos erkent weliswaar de relevantie van dit onderscheid wanneer hij een afzonderlijke paragraaf wijdt aan de typische schade van economische delicten, 65 maar hij beperkt zich hierbij helaas voornamelijk tot de constatering dat bij economisch getinte delicten de bescherming tegen indirecte en collectieve schade meer op de voorgrond staat. 66 Ik kom in paragraaf 4.2 op de materie van de meetbaarheid van de schade terug, wanneer het onderhavige kabinetsvoornemen concreet aan het schadecriterium getoetst zal worden.

2.2.2 Het tolerantiebeginsel

Wanneer de uitkomst van de toetsing aan het schadecriterium is dat schade moet worden aangenomen, kan het volgens De Roos zo zijn dat op grond van het tolerantiebeginsel een ingreep van de strafwetgever toch niet gerechtvaardigd zal zijn. Het tolerantiebeginsel is gebaseerd op de gedachte dat een ieder de vrijheid toekomt om zich naar eigen inzicht en eigen mogelijkheden te ontplooien, wat een zekere mate van onderlinge verdraagzaamheid vereist.67 Groenhuijsen merkt met verwijzing naar Mill in deze context op dat tolerantie cruciaal is om de mogelijkheden tot maatschappelijke vooruitgang te maximaliseren. Menselijke kennis is per definitie voorlopig, nooit absoluut betrouwbaar, en het is alleen daarom al gevaarlijk op blind te varen op de mening van de meerderheid of die van de heersende moraal van de tijd. 68

65

De Roos 1987, p. 85 e.v. De Roos 1987, p. 88. 67 De Roos 1987, p. 58. 68 Groenhuijsen 1993, p. 5. 66

22

Een strafrechtelijke interventie kan met andere woorden een te vergaande beperking van de individuele vrijheid betekenen. Voor De Roos ligt de grens van de „verticale‟ tolerantie van staat ten opzichte van burgers daar waar de staat de „horizontale‟ grens tussen burgers onderling dient te waarborgen. 69 Ter illustratie kan hier het voorbeeld van beledigende meningen gegeven worden.70 Hoewel objectief gesteld kan worden dat een belediging in alle gevallen schadelijk is, staat het tolerantiebeginsel eraan in de weg dat de staat bevoegd is om alle vormen van belediging strafbaar te stellen. In een democratische samenleving moet men simpelweg bepaalde zaken van elkaar kunnen verdragen. Slechts bij ernstige vormen van belediging, bijvoorbeeld wanneer een groot aantal mensen opzettelijk wordt beledigd of wanneer sprake is van aanzetten tot haat, valt te oordelen dat het gedrag behalve schadelijk ook intolerabel is en dat de staat daarom bevoegd is om tot strafbaarstelling over te gaan. Het tolerantiebeginsel omvat daarnaast ook het antipaternalisme. 71 Deze liberale idee verzet zich tegen de opvatting dat de staat belerend aan zijn burgers oplegt wat schadelijk is en wat niet. Tak definieert paternalisme als een strafrechtelijke maatregel waarbij de persoon tot wie de norm en sanctie is gericht en de persoon wiens belang door diezelfde strafbepaling beschermd moet worden identiek zijn.

72

Paternalisme is volgens De Roos steeds intolerant, al zijn de

achterliggende motieven wellicht edel. Wel moet in gedachten worden gehouden dat wat op het eerste gezicht misschien als paternalisme gekwalificeerd kan worden, bij nadere beschouwing vanuit het oogpunt van utiliteitsoverwegingen toch te rechtvaardigen valt. 73 Zo zal bijvoorbeeld iemand die verslaafd is aan harddrugs niet alleen zichzelf maar ook in financieel-economisch opzicht de gemeenschap treffen.

Ten aanzien van het paternalisme is uit de Memorie van Toelichting bij het Wetboek van Strafrecht van 1886 volgens Tak af te leiden dat de wetgever terughoudendheid betracht heeft ten aanzien van strafrechtelijk ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van de burger. 74 Hiermee wordt aangesloten bij de ideeën van Mill, die het beginsel geformuleerd heeft dat stelt dat de 69

De Roos 1987, p. 58. De Roos geeft zelf het inmiddels enigszins gedateerd voorbeeld van porno. Zie De Roos 1987, p. 58 e.v. 71 De Roos 1987, p. 59. 72 Tak 1978, p. 4 e.v. 73 De Roos 1987, p. 59. 74 Tak 1978, p. 5. 70

23

overheid alleen dan mag ingrijpen in de individuele vrijheid van de burger, wanneer het gedrag in kwestie schade kan toebrengen aan derden. “His own good, either physical or moral, is not a sufficient warrant”, aldus Mill. 75

Net als Mill heeft de wetgever dit uitgangspunt echter later sterk gerelativeerd, waardoor in de loop van de tijd op diverse plaatsen strafrechtelijk paternalisme in de wet is geslopen. Tak geeft als voorbeelden bijvoorbeeld de draagplicht die ten aanzien van bromfietshelmen

76

en

autogordels77 geldt en beschermende strafbepalingen betreffende arbeidsomstandigheden. 78 Deze voorbeelden kunnen echter deels gerelativeerd worden door het hiervoor genoemde utiliteitsargument van De Roos: voor bepaalde verkeers- en arbeidsongevallen kan zeer goed gelden dat de financieel-economische schade die deze tot gevolg hebben, ten minste ten dele ten laste van de gehele gemeenschap zullen komen.

Opmerkelijk in dit opzicht is nog de rechtvaardiging van de wetgever voor het strafbaar stellen van het voor eigen gebruik aanwezig hebben van drugs. 79 Ondanks het feit dat verslaafden meestal patiënten zijn en geen delinquenten, wordt bestraffing gezien als een dwingende mogelijkheid tot behandeling van de vaak ongemotiveerde gebruiker. 80 Door deze ontwikkeling van strafwetgeving als instrument voor modificatie van gedrag, is goed zichtbaar dat de grenzen van strafwetgeving in de loop der tijd zijn verlegd op het gebied van paternalisme.

Uit het voorgaande volgt dat het tolerantiebeginsel een rekbaar begrip is. De Hullu stelt daarom dat het niet bij benadering duidelijk is hoeveel tolerantie een ieder wil of moet opbrengen. 81 Deze kritiek lijkt mij terecht. Hoeveel tolerantie opgebracht moet worden valt niet te kwantificeren, en dit geldt evenmin voor het bepalen van de grens tussen enerzijds toegestaan en anderzijds te vergaand paternalisme. Het tolerantiebeginsel kan daarom beter gezien worden als een algemene zorg tegen teveel betutteling van de overheid. De Roos lijkt dit zelf ook in te zien wanneer hij het

75

Mill 1859, p. 12. Art. 60 RVV. Inmiddels wordt deze gedraging bestuursrechtelijk afgehandeld via de Wahv. 77 Art. 59 e.v. RVV. Inmiddels wordt deze gedraging bestuursrechtelijk afgehandeld via de Wahv. 78 Zie bijvoorbeeld art. 11 jo. 33 lid 1 Arbowet. 79 Zie art. 2 onder c jo. art. 10 en art. 3 onder c jo. art. 11 Opiumwet. 80 Tak 1978, p. 14. 81 De Hullu 1993, p. 17. 76

24

beginsel betitelt als „het gebod van terughoudendheid‟.82 Uit het voorgaande kan overigens wel worden opgemaakt dat het paternalistische aspect van dit gebod vooral een rol zal spelen bij eventueel in te voeren instrumentele wetgeving en wetgeving waarbij de schadeveroorzaker ook de (enige) schadelijdende is. In situaties waarbij de schade (vooral) aan derden wordt toegebracht zal de nadruk liggen op het niet te ver beperken van de individuele vrijheid, terwijl tegelijkertijd de door De Roos genoemde „horizontale grens‟ tussen burgers onderling gewaarborgd moet blijven.

2.2.3 Het subsidiariteitsbeginsel

Wanneer de toetsing aan het schadebeginsel en het tolerantiebeginsel positief uitvalt, is de staat zoals gezegd bevoegd tot straffen. Of daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van deze bevoegdheid, hangt af van de overige vier criteria, waarvan het subsidiariteitsbeginsel het eerste aan bod komt. Dit beginsel houdt in dat de wetgever zich moet onthouden van strafbaarstelling, wanneer het beoogde effect ook met andere, minder vergaande middelen kan worden bewerkstelligd. 83 Het strafrecht moet dus, zoals Minister Modderman al stelde, een ultimum remedium blijven. De Roos onderscheidt bij de minder vergaande middelen tussen juridische en buitenjuridische middelen. Onder de buitenjuridische middelen vallen bijvoorbeeld voorlichting, preventieprogramma‟s en welzijnswerk. Onder juridische alternatieven vallen inschakeling van het civiele recht, de weg van het bestuursrecht en ten slotte andere vormen van handhaving, waaronder bijvoorbeeld het tuchtrecht.84

Een voordeel van het civiele recht ten opzichte van het strafrecht is volgens De Roos de autonomie van het slachtoffer. Waar bij inschakeling van het strafrecht het conflict van het slachtoffer wordt weggenomen, wordt in het civiele recht in beginsel door de benadeelde zelf beslist of hij zich tot de rechter zal wenden en wat hij vervolgens zal vorderen. 85 Dit voordeel lijkt mij overigens van beperkte waarde te zijn in deze context, aangezien de toegang tot de 82

De Roos 1987, p. 93. De Roos 1987, p. 60. 84 De Roos 1987, p. 60 e.v. 85 De Roos 1987, p. 62. 83

25

civiele rechter in principe ook bij strafbaarstelling van bepaalde gedragingen blijft bestaan. Een ander voordeel van het civiele recht dat De Roos noemt is het open karakter ervan. Vergeleken daarmee is het normenstelsel van het strafrechtelijk systeem star te noemen. 86 Een nadeel van het civiele recht is dat de burger in veel gevallen de mogelijkheden van het civiele recht niet zal benutten. Een goed voorbeeld hiervan is de victimless crime, waarbij de schade niet of te moeilijk individualiseerbaar is. 87 Hulsman noemt in deze context de geringe schade die bijvoorbeeld overtreding van een gebod „Verboden toegang‟ op een bordje op zal leveren: ook dan zal het civiele recht niet als praktisch handhavingalternatief kunnen gelden. 88 Wanneer de mogelijkheden van het civiele recht niet (voldoende) benut kunnen worden door deze en andere vormen van „machteloosheid‟

89

bij de

benadeelde,

vervalt

het

civiele recht

als

handhavingalternatief. 90 Ook het gebrek aan onderzoeksbevoegdheden en dwangmiddelen aan de kant van de eisende partij, kan in veel gevallen een nadeel zijn. 91 Ik merk reeds hier op dat dit nadeel zich vooral zal laten voelen wanneer het bewijs als het ware wel voor het oprapen ligt (bijvoorbeeld op de harde schijf van een computer), maar de benadeelde partij hier niet zomaar aan kan geraken, bijvoorbeeld vanwege privacyoverwegingen in het kader van art. 8 ERVM.

De voordelen van het civiele recht ten opzichte van het strafrecht gelden grosso modo ook ten opzichte van het bestuursrecht. Daarom komt ook het bestuursrecht pas in beeld wanneer het civiele recht geen afdoende oplossing kan bieden. Voor het administratief recht geldt bovendien dat de benadeelde burger wellicht zelfs minder autonomie kent dan binnen het strafrecht vanwege het feit dat het bestuursrecht geen mogelijkheden tot beklag (vgl. art. 12 Sv) en voeging (vgl. art. 332 e.v. Sr) heeft. Dit maakt dat de benadeelde in het algemeen niet beter af zal zijn in het bestuursrecht dan in het strafrecht. Het zijn daarom publieke belangen die deze vorm van handhaving domineren. 92 Ook vanuit het perspectief van de overheid zijn er nadelen. Door versnippering over talloze organen met ieder verschillende invalshoeken, stelt De Roos vast dat

86

De Roos 1987, p. 62. De Roos 1987, p. 63. 88 Hulsman 1965, p. 16. 89 Voorbeelden van andere vormen van machteloosheid zijn een afhankelijkheidsrelatie tussen de benadeelde en de schadeveroorzaker, een gebrek aan financiële bronnen en een gebrek aan informatie over de juridische mogelijkheden. Zie De Roos 1987, p. 63. 90 De Roos 1987, p. 63. 91 De Roos 1987, p. 64. 92 De Roos 1987, p. 65. 87

26

er binnen het bestuursrecht sprake is van blikvernauwing. Het OM heeft daarentegen de taak om vele belangen onder één (strafrechtelijke) noemer te brengen.93 Op grond van het voorgaande kan geconcludeerd worden dat een toevlucht tot het bestuursrecht vooral aangewezen zal zijn wanneer er voornamelijk publieke belangen in het spel zijn die bovendien specifieke kennis van de overheid vergen bij de handhaving.94

Voor de andere vormen van handhaving, waarbij naast inschakeling van het tuchtrecht ook gedacht kan worden aan zelfregulering, geldt dat zij in veel opzichten niet veel aantrekkelijker zullen zijn voor de benadeelde. Dat komt omdat deze andere vormen van handhaving een introvert karakter hebben; ze zijn gericht op de verhoudingen binnen de beroepsgroep en de belangen van de benadeelde komen daardoor op de tweede plaats. 95 Vanuit het perspectief van de overheid bezien zitten er echter wel voordelen aan bijvoorbeeld zelfregulering. De Roos noemt hier slechts het gegeven dat door zelfregulering de te handhaven normen beter uit kunnen kristalliseren door de participatie van direct betrokkenen. 96 In dit verband lijkt me de mogelijkheid tot besparing van kosten en (schaarse) middelen aan de zijde van de overheid echter ook vermeldenswaardig.

Hoewel de gedachte van strafrecht als ultimum remedium breed gedragen wordt, is zij niet zonder kritiek. Zo kan de keuze van Van Bemmelen voor positive criteria voor strafbaarstelling als reactie op de negatieve criteria van Hulsman, gezien worden als een kritiek op de idee van strafrecht als laatste toevlucht.97 De Hullu stelt in het verlengde hiervan dat door de algemene keuze voor terughoudendheid te negatief over strafbaarstelling wordt gedacht. 98 In zijn bespreking van De Roos‟ boek zegt De Hullu dan ook dat er argumenten kunnen pleiten “voor strafbaarstelling en tegen andere handhavingsmiddelen”. 99 En ook de woorden van Corstens, die niet alleen op de norminprentende mogelijkheden van strafrecht wijst, 100 maar ook op het 93

De Roos 1987, p. 65. Overigens kunnen bestuursrechtelijke normen weer strafrechtelijk gesanctioneerd worden, zoals binnen het milieustrafrecht veelvuldig gebeurt. Dit wordt de administratieve afhankelijkheid van het (milieu)strafrecht genoemd. Zie art. 1, 1a en 2 WED. 95 De Roos 1987, p. 66. 96 De Roos 1987, p. 66. 97 De Hullu 2009, p. 22. 98 De Hullu 2009, p. 22. 99 De Hullu 1988, p. 93 100 Corstens 1995, p. 9. 94

27

specifieke instrumentarium aan dwangmiddelen dat handhaving juist bij sommige lichte delicten praktisch maakt,101 staan in contrast met de idee van strafrecht als ultimum remedium. Hierbij verdient wel opmerking dat in de Nota „Zicht op wetgeving‟ erkend wordt dat de norminprentende werking waarover Corstens spreekt principiële en praktische grenzen kent. 102 Overigens wijst ook De Roos zelf ook op de rechtsbescherming van de verdachte binnen het strafrecht, die daar met meer waarborgen is omgeven dan bij de andere juridische en buitenjuridische middelen. 103 Ook dit kan een indicatie zijn voor een voorkeur voor inschakeling van het strafrecht boven de inschakeling van minder vergaande middelen. De Hullu vindt ten slotte dat in het subsidiariteitsbeginsel een duidelijke rechtspolitieke keuze besloten ligt. 104 Deze laatste kritiek lijkt mij niet helemaal juist. Door bijvoorbeeld rechtsvergelijkende gegevens te analyseren en empirisch onderzoek te doen, is het immers ten minste in een aantal gevallen wel degelijk mogelijk om objectief en onbevooroordeeld vast te stellen of andere oplossingen dan het strafrecht tot betere resultaten leiden en dus de voorkeur verdienen boven het strafrecht.

Op grond van het voorgaande kan afgeleid worden dat de gedachte van ultimum remedium niet zo breed gedragen wordt als de frequentie waarmee het beginsel wordt genoemd wellicht doet vermoeden. Toch is de conclusie gerechtvaardigd dat nog steeds, voordat tot strafbaarstelling kan worden overgegaan, zorgvuldig door de wetgever moet worden nagegaan of met oplossingen buiten het strafrecht om niet even of meer bevredigende resultaten kunnen worden behaald. Daarbij mag in zijn algemeenheid gesteld worden, dat bij twijfelgevallen collectiviteit van de schade een indicatie is voor handhaving via het publiekrecht, terwijl individualiseerbaarheid van schade een indicatie is voor handhaving via andere middelen dan het publiekrecht. Wanneer in een voorkomend geval het publiekrecht de aangewezen wijze van handhaven is, zal vervolgens gekeken moet worden naar de specifieke kennis die bij de handhavende organen vereist zal zijn om te bezien of voor het bestuursrecht dan wel voor het strafrecht moet worden gekozen.

101

Corstens 1995, p. 8. Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 26. 103 De Roos 1987, p. 67. 104 De Hullu 1993, p. 17. 102

28

2.2.4 Het proportionaliteitsbeginsel Het principe van proportionaliteit vereist dat er evenredigheid bestaat tussen de door het bewuste gedrag veroorzaakte schade enerzijds en de reactie van de staat anderzijds. Het vergeldingselement is binnen dit denkkader de bovengrens van de strafsanctie.

105

Het

proportionaliteitsbeginsel is niet specifiek strafrechtelijk, maar is volgens De Roos in het strafrecht wel een stuk moeilijker toe te passen dan in het civiele recht en het bestuursrecht. Deze moeilijkheid kent twee aspecten.106

In de eerste plaats moet vastgesteld worden dat het schadebegrip in het kader van het strafrecht een veel moeilijker te omlijnen begrip is dan bij andere rechtsgebieden. Hoewel bij bijvoorbeeld het civiele recht ook het probleem bestaat van het uitdrukken van ideële schade, kan toch gesteld worden dat binnen die andere rechtsgebieden de economische waardeerbaarheid van schade een veel belangrijkere factor is dan in het strafrecht. 107 Overigens is eerder, in paragraaf 2.2.1, betoogd dat in geval van situaties waarbij voornamelijk economische belangen in het spel zijn, de schade relatief beter kwantitatief uit te drukken zal zijn. In dat verband kan reeds hier de conclusie

worden getrokken dat

ook de ingewikkeldheid

van het

(strafrechtelijk)

proportionaliteitsbeginsel relativering behoeft: hoe beter de schade kwantitatief uit te drukken is, hoe beter en objectiever de evenredigheid tussen de schade en de sanctie vastgesteld kan worden.

In de tweede plaats zijn ook de sancties moeilijk objectief te waarderen en De Roos erkent dat wanneer hij bijvoorbeeld stelt dat op goede gronden verdedigd kan worden dat de gevangenisstraf een inhumaan instituut is en dat ook daarom een beroep op het proportionaliteitsbeginsel problematisch is. 108 In extreme gevallen, zoals de bedreiging van overtredingen van de maximumsnelheid in het wegverkeer met de doodstraf,

109

is de

disproportionaliteit van de sanctie evident, maar in minder extreem liggende gevallen wordt een beroep op het proportionaliteitsbeginsel al snel problematisch, aldus De Roos. 110 105

De Roos 1987, p. 70. De Roos 1987, p. 71. 107 De Roos 1987, p. 71. 108 De Roos 1987, p. 71. 109 De Roos 1987, p. 70. 110 De Roos 1987, p. 71. 106

29

Het proportionaliteitsbeginsel kent met andere woorden twee moeilijkheden: de vaststelling van de hoogte van de schade enerzijds, en de waardering van de sanctie anderzijds. Op grond hiervan concludeert De Roos dan ook dat de betekenis van het proportionaliteitsbeginsel in concrete gevallen van strafbaarstelling beperkt is. Daarom is het overigens opvallend te noemen dat het beginsel wel expliciet in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is opgenomen. 111 De betekenis van het proportionaliteitsbeginsel moet niet zozeer gevonden worden in de bovenstaande (problematische) afweging tussen schade en reactie, iets dat De Roos het principiële element van het proportionaliteitsbeginsel noemt, maar dient vooral gezocht te worden in een opdracht voor de wetgever om het nieuwe delict in te passen in het al bestaande systeem. Dit noemt De Roos het pragmatische element. 112 De wetgever moet in deze context verantwoorden waarom een feit als misdrijf dan wel als overtreding zal worden ingedeeld, waarom hij bepaalde strafmogelijkheden voor dat feit kiest en hoe deze straffen zich verhouden tot de strafmogelijkheden van andere, verwante delicten. 113

Over het proportionaliteitsbeginsel als toetsingsmaatstaf voor het strafbaar stellen van ongewenst gedrag wordt opvallend weinig in de literatuur vermeld. Zo wordt in de bespreking van De Roos‟ boek door De Hullu met geen woord gerept over het beginsel. 114 Wel wordt in de Nota „Zicht op wetgeving‟ het pragmatische element van het proportionaliteitsbeginsel erkend, wanneer gesteld wordt dat onderlinge afstemming van regels binnen het rechtsstelsel noodzakelijk is. 115 Verder wordt in de Nota echter slechts in algemene zin op het beginsel gewezen en richt de aandacht zich daarbij voornamelijk op de bestuursrechtelijke context.116 Hulsman spreekt weliswaar al een aantal jaren voor de formulering van zijn negatieve criteria zijn verwondering uit over het feit dat bepaalde marginale verkeersovertredingen strafbaar gesteld zijn en iets als het onrechtmatig ontslaan van werknemers niet,117 maar ook hij laat zich niet uit over algemene uitgangspunten die uit het proportionaliteitsbeginsel voortvloeien. Overigens is Hulsmans voorbeeld niet zo aansprekend als wellicht op het eerste gezicht lijkt, omdat zinvol betoogd kan worden dat het 111

Art. 49 lid 3 van het Handvest luidt: “De zwaarte van de straf mag niet onevenredig zijn aan het strafbare feit.” De Roos 1987, p. 98. 113 De Roos 1987, p. 72. 114 De Hullu 1988. 115 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 29. 116 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 27. 117 Hulsman 1965, p. 8. Overigens worden deze gedragingen inmiddels bestuursrechtelijk afgehandeld via de Wahv. 112

30

strafrechtelijk sanctioneren van onrechtmatig ontslag juist economisch veel schade zou kunnen aanrichten aangezien het werkgevers prikkelt om economisch inefficiënt te gaan opereren, en dat vanwege het voorgaande het strafrechtelijk sanctioneren van onrechtmatig ontslag al zal moeten worden afgewezen bij toetsing aan het schadebeginsel.

De conclusie van De Roos dat de betekenis van het proportionaliteitsbeginsel beperkt is, kan in ieder geval gedeeld worden. Waar De Hullu bij de subsidiariteit een duidelijke rechtspolitieke keuze in het betreffende beginsel besloten ziet liggen, 118 lijkt dit probleem mij zich juist voornamelijk voor te doen bij de toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel. Vooral bij het principiële element van het proportionaliteitsbeginsel zal het moeilijk zijn om objectief vast te stellen hoe de voorgenomen reactie zich verhoudt ten opzichte van de hoeveelheid schade die veroorzaakt is door het bewuste gedrag en dus zullen persoonlijke en rechtspolitieke overwegingen hier een rol spelen. Bij de inbedding van de voorgenomen sanctie in het systeem, het pragmatische element, zal een meer objectief oordeel mogelijk zijn en is er dus minder ruimte voor een politiek gekleurde afweging. Dit alles maakt de conclusie gerechtvaardigd dat een toetsing van wetgeving aan het proportionaliteitsbeginsel weliswaar van beperkte betekenis zal zijn, maar desalniettemin zinvol is.

2.2.5 Het legaliteitsbeginsel 2.2.5.1 Inleiding Het legaliteitsbeginsel is van groot belang binnen de strafrechtswetenschap; het wordt gezien als de hoeksteen van het strafrecht.119 De opname van het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel in art. 16 Grondwet art. 1 Sr, art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR illustreert het belang van het beginsel. Het legaliteitsbeginsel fundeert kort gezegd de strafrechtelijke aansprakelijkheid binnen het materiële strafrecht.120

118

Zie paragraaf 2.2.3. Kristen 2010, p. 641. 120 Kristen 2010, p. 641. 119

31

Wanneer De Roos zich bij de behandeling van dit criterium afvraagt “of de delictomschrijving wel voldoende nauwkeurig kan worden omschreven”, 121 is het echter duidelijk dat hij zich voornamelijk richt op één deelnorm die uit het legaliteitsbeginsel voortvloeit: het bepaaldheidgebod, ook wel lex certa-gebod of Bestimmtheitsgebot genoemd. 122 Deze keuze valt De Hullu op, 123 maar is mijns inziens ook zeer logisch. Voordat dit zich laat verklaren, en bovendien om de strekking van het bepaaldheidgebod binnen de criteria voor strafbaarstelling van De Roos te plaatsen, is het allereerst noodzakelijk stil te staan bij het legaliteitsgebod in algemene zin. Daarna zal de aandacht zich toepsitsen op het bepaaldheidgebod in het bijzonder en op de rol van dit gebod binnen de criteria voor strafbaarstelling van De Roos. 2.2.5.2 Het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel in het strafrecht Het legaliteitsbeginsel houdt in dat elk optreden waarbij macht wordt uitgeoefend jegens burgers vooraf een wettelijke grondslag moet hebben. 124 Aangezien het strafrecht bij uitstek een rechtsgebied is waarbij door de overheid macht wordt uitgeoefend, is het beginsel binnen het (formele en materiële) strafrecht dan ook prominent aanwezig. De Duitse strafrechtgeleerde Von Feuerbach formuleerde het beginsel binnen het materiële strafrecht in de eerste helft van de 19 e eeuw als volgt: “Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia”125 Dit adagium laat zich vertalen als „geen delict, geen straf zonder voorafgaande wet‟. In de hierboven reeds genoemde artikelen 1 Sr en 16 Grondwet, is het beginsel als volgt gecodificeerd in de Nederlandse wet: “Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling.” De grondslagen van het legaliteitsbeginsel moeten worden gezocht in het schuldgezichtspunt en het daarmee samenhangende mensbeeld van de homo economicus, het wetsbegrip (wet als algemene regel die van toepassing is op alle of groepen van burgers), het strafbegrip (het legaliteitsbeginsel als rechtsgrond van overheidsoptreden), de rechtsstaatgedachte, het 121

De Roos 1987, p. 54. Groenhuijsen 1987, p. 15. 123 De Hullu 1988, p. 91. 124 Kirsten 2010, p. 641. 125 Von Feuerbach (1832) 2007, p. 1008. 122

32

vrijheidsbegrip (het recht om alles te doen wat niet is verboden in een wet) en het rechtszekerheidsbegrip.126 De Hullu noemt in deze context het schuldgezichtspunt essentieel, dat stelt dat een rationele mens vooraf een afweging moet kunnen maken van de voor- en nadelen van voorgenomen gedrag en dat daarom niemand mag worden bestraft die niet wist of kon weten dat zijn gedrag strafbaar was.

127

Ook de rechtsstaatgedachte is belangrijk, omdat

machtsuitoefening door de overheid die gebaseerd is op tijdig uitgevaardigde regels van goede kwaliteit, de democratische legitimatie van rechtspleging dient.128 De rechtszekerheid moet als overkoepelend belang worden gezien. 129 In het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel dat in art. 1 Sr wordt geformuleerd liggen vier deelnormen besloten. Ten eerste is het de wetgever verboden om strafbepalingen achteraf te maken (het verbod van terugwerkende kracht). Daarnaast dienen de verboden gedragingen duidelijk en precies te worden beschreven (het bepaaldheidgebod). Ten derde mag de rechter niet straffen op grond van gewoonterecht (het gebod van lex scripta). Ten slotte is er het verbod van te extensieve interpretatie van strafbepalingen (het analogieverbod). 130 De normadressaat van de eerste twee deelnormen is (voornamelijk 131) de wetgever, terwijl de laatste twee deelnormen aan de rechter zijn gericht.132 Het gebod van lex scripta en het analogieverbod zijn zoals gezegd gericht aan de rechterlijke macht en zijn daarom niet direct133 van groot belang wanneer door de wetgever besloten moet worden of bepaald gedrag strafbaar moet worden gesteld. Van de twee geboden die voor de wetgevende macht gelden, is het verbod van terugwerkende kracht niet een afweging die iedere keer bij invoering van een nieuwe wet gemaakt dient te worden; het betreft een absoluut verbod voor de wetgever. Opvallend in deze context is overigens dat de genoemde internationale verdragsartikelen uitzonderingsmogelijkheden op het verbod van terugwerkende kracht open laten (zie art. 7 lid 2 EVRM en art. 15 lid 2 IVBPR)

126

Groenhuijsen 1987, p. 26 e.v. De Hullu 2009, p. 84. 128 De Hullu 2009, p. 84. 129 Groenhuijsen 1987, p. 31. Zie ook De Hullu 2009, p. 84. 130 Groenhuijsen 1987, p. 15. 131 Zie voor een iets genuanceerdere indeling Kirsten 2010, p. 642 e.v. 132 Groenhuijsen 1987, p. 15. 133 Indirect kan het analogieverbod wel meespelen; zie hiervoor de volgende subparagrafen. 127

33

wanneer er sprake is van een misdrijf overeenkomstig algemene rechtsbeginselen, 134 maar dat de Nederlandse wetgever zelfs van deze uitzonderingsmogelijkheden niets wil weten. Ook de Hoge Raad benadrukt dat het in art. 1 Sr om een ongeclausuleerd verbod gaat.135 Het gaat er bij de beoordeling van in te voeren wetgeving dus voornamelijk om of de schadelijk geachte gedragingen voldoende duidelijk vallen te omschrijven. 136 Vanwege de nadruk op het bepaaldheidgebod bij de criteria voor strafbaarstelling van De Roos zal in het navolgende uitgebreider worden stilgestaan bij dit gebod. 2.2.5.3 Het bepaaldheidgebod Het bepaaldheidgebod is zoals gezegd een opdracht aan de wetgever om strafbepalingen zo duidelijk mogelijk te omschrijven. Wanneer dit het geval is, draagt dit niet alleen direct bij aan de rechtszekerheid van de burger, die zo (althans theoretisch) met de wettekst in de hand kan nagaan wat strafbaar is en wat niet, 137 maar ook indirect, aangezien duidelijk geformuleerde omschrijvingen er tevens aan bijdragen dat rechters niet (te) extensief gaan interpreteren. 138 Daarnaast dragen duidelijk geformuleerde wetten bij aan het bewerkstelligen van normconform gedrag139 en hebben ze een rechtsbeschermende functie.140 Het bepaaldheidgebod is weliswaar niet letterlijk in art. 1 Sr opgenomen, maar het kan er wel uit worden afgeleid.141 De Hoge Raad stelt dan ook dat het bepaaldheidgebod verankerd ligt in art. 1 Sr.142 Ook het EHRM ziet het gebod impliciet besloten liggen in art. 7 EVRM, wanneer gesteld wordt dat wetten “must be sufficiently precise and clear”.143 De strafrechtelijke norm moet met andere woorden zodanig bepaald zijn dat burgers hun gedrag daarop kunnen afstemmen. 144

134

Het EVRM en het IVBPR geven een iets andere invulling aan deze uitzonderingsmogelijkheid. Art. 7 lid 2 EVRM spreekt van “general principles of law recognised by civilised nations”, terwijl art. 15 lid 2 IVBPR rept over “general principles of law recognized by the community of nations”. 135 HR 18 september 2001, NJ 2002, 559 m.nt. Reijntjes en Schrijver (Decembermoorden Suriname). 136 De Roos 1987, p. 74. 137 De Roos 1987, p. 73. 138 De Hullu 2009, p. 97 e.v. 139 Groenhuijsen en Kristen 2001, p. 332. 140 Rozemond 1999, p.124. 141 Mulder 1987, p. 412. 142 HR 28 mei 2002, NJ 2002, 483. 143 EHRM 25 mei 1993, Series A 260A, r.o. 52 (Kokkinakis v. Greece). Zie bijvoorbeeld ook EHRM 22 november 1995, NJ 1997, 1, r.o. 33 (C.R. v. United Kingdom). 144 Groenhuijsen en Kristen 2001, p. 332.

34

Van de andere kant is enige vaagheid vaak gewenst en soms zelfs onvermijdelijk. 145 Het kan namelijk allereerst zo zijn, dat voorkomen moet worden dat bepaalde gedragingen buiten het bereik van de delictsomschrijving vallen. Daarmee samenhangend moet niet uit het oog worden verloren dat moeilijk te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden. Ten slotte is het ook zo dat delictsomschrijvingen te verfijnd kunnen raken waardoor de overzichtelijkheid weg kan vallen; een overmaat aan duidelijkheid kan op deze manier afbreuk doen aan de „algemene duidelijkheid‟. 146 Deze laatste problematiek doet zich vooral door bij complexe, gedelegeerde normstellingen. 147 Mulder heeft derhalve gelijk wanneer hij in deze context stelt dat het bepaaldheidgebod geen „harde‟ rechtsregel is, maar een beginsel dat door andere beginselen kan worden ingeperkt. Mulder spreekt dan ook van “ongeoorloofde vaagheid” om te onderscheiden van de noodzakelijke en dus geoorloofde vaagheid. 148 Beslissend voor beantwoording van de vraag of de vaagheid van de norm nog geoorloofd is of als ongeoorloofd beoordeeld moet worden, is voor de Hoge Raad het criterium of de norm voldoende duidelijk is om de normadressaat in staat te stellen zijn gedrag op die norm af te stemmen. 149 Factoren die daarbij van belang worden geacht zijn de plicht van de burger om naar zijn of haar beste vermogens de inhoud van de strafwet te achterhalen, de aard en strekking van de norm, de plaats van de gedraging en ten slotte de hoedanigheid van de normadressaat; van professionele marktdeelnemers mag meer worden verlangd. 150 Hoewel dit laatste punt lijkt te wringen met het uitgangspunt van gelijkheid voor de wet (vgl. art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR), kan deze factor beter gezien worden als een inscherping van de eisen (vgl. de zogenaamde Garantenstellung 151) die aan iedere burger worden gesteld. 152 Het EHRM deelt de mening van ons hoogste rechtscollege en erkent eveneens een zekere mate van vaagheid. Deze vaagheid is volgens het EHRM noodzakelijk om starheid te voorkomen en 145

HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14 (Krulsla). HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14 (Krulsla). Zie ook Groenhuijsen en Kristen 2001, p. 332 e.v. en De Hullu 2009, p. 96. 147 Zie voor meer gevallen Groenhuijsen en Kristen 2001, p. 333. 148 Mulder 1987, p. 412. 149 HR 18 januari 2005, NJ 2006, 11 (Lekkende koelinstallatie). 150 Zie HR 18 januari 2005, NJ 2006, 11 (Lekkende koelinstallatie) en HR 28 maart 2006, NJ 2006, 237 (Overtreding APV Den Haag). 151 HR 19 februari 1963, NJ 1963, 512, m.nt. Röling (Verpleegster). 152 Groenhuijsen en Kristen 2001, p. 335. 146

35

om te anticiperen op nieuwe ontwikkelingen. 153 Ook de eis dat wetten154 algemeen toepasbaar moeten zijn (vgl. de eerder genoemde „algemene duidelijkheid‟) brengt volgens het EHRM met zich mee dat wetten niet altijd even precies zullen zijn. 155 De eerste factor die voor het EHRM een rol speelt bij de beoordeling of er sprake is van een geoorloofde mate van vaagheid of een ongeoorloofde, is de uitleg en de toepassing van de wet in de rechtspraak.156 Daarnaast speelt de mogelijkheid tot het inwinnen van professioneel juridisch advies een rol. 157 Ten derde kan de uitwerking van een algemeen begrip door in de wet een enuntiatieve opsomming van gevallen of situaties te geven, aan een vaag begrip invulling geven. 158 Ten slotte speelt ook de hoedanigheid van de normadressaat een rol in de ogen van het EHRM: wanneer er sprake is van professionele activiteiten mag meer van de normadressaat worden geëist, waaronder het juist inschatten van de risico‟s van wetsovertreding. 159 2.2.5.4 Het legaliteitsbeginsel binnen de criteria van De Roos Zoals eerder gesteld, is het De Roos binnen zijn geformuleerde criteria voor strafbaarstelling vooral te doen om het bepaaldheidgebod. Bij de uitwerking van de criteria voor strafbaarstelling stelt hij dit ook expliciet.160 De Roos erkent tevens enige onvermijdelijke vaagheid wanneer hij stelt dat vage begrippen en „Generalklauseln‟ afbreuk doen aan de duidelijkheid van de burger, maar dat de strafwet “het niet helemaal zonder dergelijke begrippen kan stellen”.161 Het lex certa-gebod impliceert volgens De Roos dat de wetgever een selectie moet maken van kenmerken van het strafbaar te stellen gedrag. Die gedragskenmerken kunnen vervolgens in de te formuleren delictsomschrijving worden opgenomen. De wetgever wordt hierdoor gedwongen “om zich rekenschap te geven van de diverse bestanddelen van het strafbaar te stellen feit”.162 Hierdoor draagt de wetgever met andere woorden de bewijslast voor de noodzaak van het 153

EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146, r.o. 49 (Sunday Times v. United Kingdom). Zie ook EHRM 25 mei 1993, Series A 260A, r.o. 40 (Kokkinakis v. Greece). 154 Met wet bedoelt het EHRM overigens ook rechtersrecht, zie EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146, r.o. 47 (Sunday Times v. United Kingdom). 155 EHRM 15 november 1996, r.o. 31 (Cantoni v. France). 156 EHRM 22 november 1995, NJ 1997, 1, r.o 33 (C.R. v. United Kingdom). 157 EHRM 15 november 1996, r.o. 35 (Cantoni v. France). 158 EHRM 22 maart 2001, r.o. 59 (Streletz, Kessler and Krenz v. United Kingdom). 159 EHRM 15 november 1996, r.o. 35 (Cantoni v. France). 160 De Roos 1987, p. 73. 161 De Roos 1987, p. 73. 162 De Roos 1987, p. 74.

36

opnemen van bepaalde bestanddelen en voor het achterwege laten van andere. Wanneer alleen formuleringen mogelijk zijn, die zo algemeen en vaag zijn dat ze de burger alsook de rechter onvoldoende houvast bieden, dan zal de wetgever ernstig moeten overwegen om strafbaarstelling achterwege te laten.163 Dit laatste punt illustreert dat het tot de rechter gerichte analogiegebod ook indirect werking heeft voor de wetgever, die immers door het formuleren van duidelijke strafbepalingen kan voorkomen dat rechters in de verleiding komen om te extensief te gaan interpreteren.164 Voor de burger speelt in dit verband ook het schuldbeginsel, dat stelt dat de strafwet alleen kan worden toegepast op degenen die verwijtbaar de wet hebben overtreden.165 Wanneer tengevolge van verwaarlozing van het bepaaldheidgebod de bewijslast komt te rusten bij de verdachte, betekent dit een aantasting van het schuldbeginsel, aangezien de onbepaaldheid van de delictsomschrijving het bewijs van onschuld tot een onmogelijke opdracht dreigt te maken. 166 Verder noemt De Roos vergaande delegatie van normstelling problematisch.167 Dit motiveert hij met het ook door de Hoge Raad geformuleerde argument dat te verfijnde normen afbreuk kunnen doen aan de „algemene duidelijkheid‟. 168 Ten slotte erkent De Roos dat duidelijk geformuleerde wetten niet alleen de rechtsstaatgedachte dienen, maar ook de effectieve werking van wetgeving kunnen versterken, aangezien nauwkeurige delictsomschrijvingen een belangrijk oriëntatiemiddel zijn voor de handhavende organen. Hij kiest er echter voor om onder de noemer van het legaliteitsbeginsel alleen de constitutionele kant te belichten. 169 Dit komt mij ook zuiverder voor. De instrumentele kant komt derhalve aan bod in de volgende paragraaf over het beginsel van de praktische hanteerbaarheid en effectiviteit. Het criterium dat wetten voldoende duidelijk moeten zijn, wordt binnen de wetenschap breed gedragen. Een van de negatieve criteria die Hulsman noemt betreft een herformulering van het Bestimmtheitsgebot. Dat de eis van voldoende nauwkeurigheid bij Hulsman een relatief 163

De Roos 1987, p. 74 Zie paragraaf 2.2.5.3. 165 De Roos 1987, p. 75. Zie ook HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681 (Melk en water). 166 De Roos 1987, p. 75. 167 De Roos 1987, p. 74. 168 HR 31 oktober 2000 (Krulsla). Zie ook paragraaf 2.2.5.3. 169 De Roos 1987, p. 74. 164

37

criterium is, laat tevens zien dat hij het bepaaldheidgebod, met Mulder, 170 geen „harde rechtsregel‟ vindt.171 Ook bij De Hullu kan het gebod bij de beslissing tot totstandkoming van nieuwe wetgeving op instemming rekenen.172 De Nota „Zicht op wetgeving‟ sluit zich hierbij aan door te formuleren dat het uiterst belangrijk is dat nieuwe wetten “eenvoudig, duidelijk en toegankelijk” zijn. 173 Dit alles is met het oog op de hiervoor behandelde, dwingende rechtspraak van de Hoge Raad en het EHRM natuurlijk ook niet verrassend te noemen. Wel blijkt uit het bovenstaande dat de grens tussen enerzijds noodzakelijke en dus geoorloofde vaagheid en anderzijds ongeoorloofde vaagheid ook niet altijd even duidelijk afgebakend is. Ironisch genoeg blijft het bepaaldheidgebod dus enigszins onbepaald. Dat maakt de toepassing van het legaliteitsbeginsel binnen de criteria voor strafbaarstelling van De Roos eveneens tot een toets die niet in veel gevallen tot een dwingende uitkomst zal leiden. Desalniettemin betreft het hier een essentiële toets, niet alleen vanwege de grenzen die de Hoge Raad en het EHRM hebben opgeworpen, maar ook vanwege de hoge mate van verantwoording die de wetgever met het doorstaan van deze toets aflegt.

2.2.6 Het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit Het laatste criterium dat bij de totstandkoming van nieuwe strafwetgeving aan de orde komt, betreft het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit. Er moet sprake zijn van uitzicht op een zinvol gebruik van de strafwet. 174 Het beginsel valt uit te splitsen in drie deelcriteria waaraan nieuwe wetgeving getoetst moet worden. Allereerst noemt De Roos de hanteerbaarheid van de delictomschrijving. 175 De in te voeren strafbepaling dient zodanig in te richten zijn, dat toepassing ervan in de praktijk op een enigszins bevredigende manier mogelijk is. Enerzijds zal de wet voldoende houvast moeten bieden voor de personen die met de vervolging en berechting zijn belast. Te ruime delictsomschrijvingen kunnen voor aanzienlijke problemen zorgen, zoals verwijten van willekeur, een daarmee verband 170

Zie paragraaf 2.2.3. Hulsman 1972, p. 92. 172 De Hullu 2009, p. 92 e.v. 173 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 26. 174 De Roos 1987, p. 76. 175 De Roos 1987, p. 76 e.v. 171

38

houdend verlies van legitimiteit van overheidsoptreden, en daarnaast verlies van motivatie bij opsporingsambtenaren.

176

Opgemerkt zij dat het hierboven om het eerder genoemde

instrumentele aspect van het legaliteitsbeginsel gaat.177 Anderzijds mogen de bestanddelen van de in te voeren strafbepaling geen onoverkomelijke bewijsproblemen opleveren. Ook dan zullen de handhavingorganen weinig kunnen beginnen met de nieuwe strafbepaling. Daarbij mag het ook weer niet zo zijn dat lastig te bewijzen bestanddelen zomaar worden weggelaten. Dat zou er toe kunnen leiden dat neutrale of zelfs gewenste gedragingen onder de delictsomschrijving vallen en door “kunstgrepen”178 van de rechter gecorrigeerd moeten worden. Het tweede deelcriterium betreft de capaciteit van het strafrechtelijk systeem. De wetgever moet hierbij nagaan of een redelijk niveau van handhaving kan worden gewaarborgd. In dit verband mag niet uit het oog verloren worden dat de beschikbare capaciteit een beïnvloedbaar gegeven is. Wanneer de capaciteit niet toereikend is maar strafbaarstelling toch zeer wenselijk te noemen valt, dan kan de capaciteit eventueel worden uitgebreid. Als dit niet mogelijk is, dan kunnen middelen en prioriteiten opnieuw overwogen worden, bijvoorbeeld door andere delicten minder vaak te vervolgen of anders door het schrappen van andere strafbepalingen.

179

De

beïnvloedbaarheid van de capaciteit is overigens een goede zaak te noemen, aangezien het moeilijk te verkopen valt om tegen voorstanders van een strafbepaling te zeggen dat ze weliswaar gelijk hebben en dat het gedrag in kwestie eigenlijk strafbaar zou moeten worden gesteld, maar dat dit toch maar niet gedaan wordt omdat het systeem al overbelast is. 180 In dit verband is het vanwege de overtuigende argumentatie van De Roos achterhaald te noemen dat Hulsman de capaciteit van het strafrechtelijk systeem juist als absoluut negatief criterium formuleert.181 Als derde en laatste deelcriterium noemt De Roos de effectiviteit van de in te voeren strafbepaling. Hierbij moet worden gedacht aan het generaalpreventieve effect van invoering. De wetgever moet met andere worden nagaan of de beoogde gedragsbeïnvloedende werking

176

De Roos 1987, p. 76. Zie paragraaf 2.2.5.3. 178 Te denken valt hier aan het ruim toepassen van strafuitsluitingsgronden. Zie De Roos 1987, p. 77. 179 De Roos 1987, p. 77. 180 De Roos 1987, p. 78. 181 Hulsman 1972, p. 91. 177

39

daadwerkelijk te verwachten is. 182 Deze werking hangt overigens ook enigszins samen met het instrumentele aspect van het legaliteitsbeginsel binnen de criteria, aangezien voldoende nauwkeurige wetten bijdragen aan de kenbaarheid van de strafbedreiging en dus beter afschrikwekkend zullen werken. Ten slotte verdient vermelding dat, hoewel door invoering van strafwetgeving bepaalde waarden moreel erkend kunnen worden, deze waarde-expressieve betekenis volgens De Roos geen zelfstandige grond voor strafbaarstelling kan zijn. Door een probleem bij de handhaving kan deze symbolische waarde immers gemakkelijk omslaan, waardoor uiteindelijk toch de effectiviteit het beslissende criterium moet zijn. 183 Het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit wordt in brede kring aanvaard. De prominente (maar enigszins misplaatste) plek voor het beginsel binnen Hulsmans schema met negatieve criteria is daarvoor illustratief. 184 De Nota „Zicht op wetgeving‟ erkent de waarde van dit criterium eveneens, waneer het stelt dat wetten uitvoerbaar en handhaafbaar moeten zijn, zowel door juridische als buitenjuridische (re)acties. 185 Een goede onderlinge afstemming van regels draagt hiertoe bij, omdat deze onderlinge afstemming onnodige fricties bij de handhavende organen vermijdt. 186 Ook in Corstens‟ pragmatische model moet de wetgever beoordelen of het strafrecht tot een voldoende effectieve oplossing kan komen. 187 Wel merkt Groenhuijsen op dat dit criterium, evenals de andere, moeilijk te operationaliseren zal zijn. 188 De Hullu valt hem hierin bij, waneer hij meent dat vooraf niet snel duidelijk zal zijn wanneer de capaciteit nog wel en wanneer de capaciteit niet meer voldoende zal zijn voor een effectieve handhaving. Een tekort aan capaciteit wordt nooit door één voorgenomen strafbepaling bereikt.189 Ook stelt Groenhuijsen dat de hanteerbaarheid niet een echt groot probleem hoeft te zijn door toepassing van het opportuniteitsbeginsel. 190 Deze laatste kritiek komt mij niet geheel juist voor, omdat de hierboven reeds genoemde argumenten van De Roos valide zijn: zo kunnen te ruime en makkelijk hanteerbare delictomschrijvingen leiden tot verwijten van willekeur aan

182

De Roos 1987, p. 78. De Roos 1987, p. 79. 184 Hulsman 1972, p. 91. 185 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 27. 186 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 27. 187 Corstens 1984, p. 53. 188 Groenhuijsen 1993, p. 2. 189 De Hullu 2009, p. 22. 190 Groenhuijsen 1991, p. 7. 183

40

het adres van de overheid en tot verlies van motivatie bij de personen die met de handhaving zijn belast. Samenvattend kan worden gesteld dat het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit breed gedragen wordt. De drie deelaspecten (kort gezegd de doelmatigheid, de handhaafbaarheid en het generaalpreventief effect) zijn concreet in te vullen en daarmee ook objectief toetsbaar. Wel is het zo dat het aspect van de handhaafbaarheid van betrekkelijke waarde is. Dit komt doordat op principiële gronden moeilijk te verdedigen valt dat een capaciteitsprobleem de reden is om strafwaardig gedrag buiten de strafwet te houden, en ook doordat op pragmatische gronden moeilijk voor te stellen valt dat juist de voorgenomen strafbepaling het systeem zal gaan overbelasten. Dit doet echter weinig af aan het totale beeld: toetsing aan het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit is aangewezen, om te bezien of strafbaarstelling uiteindelijk ook zinvol is. 2.3 Conclusie Hoewel vaste criteria voor strafbaarstelling omstreden zijn en dat waarschijnlijk ook wel zullen blijven, staat vast dat ze wel degelijk van waarde zijn binnen de strafrechtwetenschap. De criteria van De Roos zijn binnen de wetenschap de breedst geaccepteerde en de best hanteerbare voorwaarden. Weliswaar moeten geen dwingende uitkomsten verwacht worden van het toetsingsschema van De Roos, maar het schema is een uitstekend instrument om bestaande argumenten te ordenen. Hierdoor is het mogelijk om goede argumenten te waarderen en slechte argumenten als zodanig te ontmaskeren. De wetgever wordt zo ook gedwongen om verantwoording af te leggen over de te maken (of al gemaakte) keuzes. Opmerking verdient nog dat de zes criteria van De Roos geen vaste rangorde kennen; de relatieve waardering van de afzonderlijke voorwaarden verschilt per te beoordelen strafbaarstelling.

Bij nieuwe wetgeving zijn er binnen het toetsingsschema van De Roos zes criteria waaraan die in te voeren wet moet voldoen. Er moet ten eerste sprake zijn van schade. Daarbij is naar voren gekomen dat de mate waarin de schade daadwerkelijk aannemelijk te maken is, sterk afhangt van de soort schade die als gevolg van de gedraging in kwestie zal optreden. Ten tweede mag de schade niet te tolereren zijn binnen een democratische samenleving. Tijdens de behandeling van 41

deze voorwaarde is duidelijk geworden dat het tolerantiebeginsel een rekbaar begrip is en dat het daarom moeilijk te operationaliseren zal zijn. Het is vooral een algemene oproep tot terughoudendheid. Wanneer zowel aan het schadecriterium als het tolerantiecriterium is voldaan, is de staat in beginsel bevoegd tot straffen. Of vervolgens ook daadwerkelijk van die bevoegdheid gebruik moet worden gemaakt, hangt af van de overige criteria. De wetgever moet daarna bij toepassing van het derde criterium, het beginsel van subsidiariteit, kijken of met oplossingen buiten het strafrecht om niet even of meer bevredigende resultaten kunnen worden behaald. Wellicht enigszins verrassend is bij de behandeling van dit beginsel vastgesteld dat de subsidiariteitgedachte niet zo breed meer wordt gedragen als voorheen. Toch blijft het een zinvol en operationaliseerbaar criterium. Het vierde criterium betreft de proportionaliteit: de wetgever dient na te gaan of bestraffing wel een evenredige reactie is op de door het gedrag veroorzaakte schade. Bij dit beginsel bestaat de dreiging dat rechtspolitieke overwegingen een (te) grote rol spelen. De wetenschappelijke waarde is daarom betrekkelijk en moet vooral gezocht worden in de inbedding van de voorgenomen strafbaarstelling in het systeem. Bij de vijfde stap moet beoogde wetgeving aan het legaliteitsbeginsel worden getoetst. De wetgever moet zich afvragen of de gedraging voldoende duidelijk kan worden omschreven in een strafbepaling. Als dit niet mogelijk is, komen voor het strafrecht essentiële zaken als rechtszekerheid voor de burger in het gedrang en moet strafbaarstelling dus achterwege blijven. Hoewel deze toets niet snel tot een dwingende uitkomst zal leiden, betreft het hier een relatief belangrijk criterium. En dat is niet alleen vanwege de zojuist genoemde rechtszekerheid voor de burger, maar ook vanwege de hoge mate van verantwoording die de wetgever met het doorstaan van deze toets aflegt. Ten slotte is er het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit als zesde en laatste criterium. Hierbij gaat het eigenlijk om drie deelcriteria. Het betreft de doelmatigheid, de handhaafbaarheid en het generaalpreventief effect van de in te voeren strafwet. De handhaafbaarheid is daarbij van betrekkelijke waarde aangezien de beschikbare capaciteit altijd rekbaar is. De andere deelnormen zijn echter zeer waardevol om te zien of strafbaarstelling, na gerechtvaardigd, niet te vervangen, proportioneel en duidelijk te omschrijven, uiteindelijk ook zinvol is. 42

Hoofdstuk III

De wettelijke regeling 3.1 Inleiding Voordat tot toetsing van het kabinetsvoornemen aan de criteria voor strafbaarstelling van De Roos wordt overgegaan, is een algemene behandeling van bepaalde aspecten, die bij toetsing aan meerdere van de criteria aan de orde kunnen komen, aangewezen. Hoewel De Roos in zijn proefschrift een analyse van de huidige wettelijke regeling en rechtsvergelijkende gegevens vooral van belang acht in het kader van de aannemelijkheid en de motivering van de schade, 191 lijkt mij dit niet helemaal juist voorkomen. Zo zal de huidige wettelijke regeling bijvoorbeeld ook een rol kunnen spelen bij de inbedding van nieuwe wetten in het bestaande systeem, 192 terwijl regelingen in andere landen tevens van belang kunnen zijn bij een beoordeling van de effectiviteit van een in te voeren strafbepaling. Om gelijksoortige redenen is het zinvol om het kabinetsvoornemen, voor zover mogelijk vanwege de nog beperkte uitwerking van dit voornemen, in dit algemene hoofdstuk te analyseren. Het rapport van de Werkgroep Gerkens, waarop het kabinetsvoornemen een reactie is, wordt logischerwijs in deze analyse betrokken. Daarom zal nu achtereenvolgens aandacht besteed worden aan de huidige wettelijke regeling in Nederland en haar achtergrond, aan het kabinetsvoornemen om downloaden voor eigen gebruik strafbaar te stellen en aan de regelingen in andere landen. In dit hoofdstuk wordt overigens geenszins beoogd een uitputtende behandeling van de hierboven aangegeven materie te geven; slechts de onderwerpen die in het kader van de in hoofdstuk IV volgende toetsing van het kabinetvoornemen aan de criteria van De Roos van belang kunnen zijn, zullen algemeen worden behandeld. 3.2 De wettelijke regeling in Nederland 3.2.1 Achtergrond Auteursrecht is het recht van de maker van een werk (of diens rechtverkrijgenden) om te bepalen hoe, waar en wanneer zijn werk openbaar wordt gemaakt of verveelvoudigd (art. 1 Aw). Het 191 192

De Roos 1987, p. 56. Zie ook paragraaf 2.2.1. Dit is aan de orde bij de toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel, zie paragraaf 2.2.4.

43

auteursrecht valt binnen de familie van de intellectuele eigendomsrechten, waarbinnen bijvoorbeeld ook het octrooirecht en het merkenrecht vallen. Hoewel er ook zogenaamde persoonlijkheidsrechten spelen die zijn vastgelegd in art. 25 Aw, 193 wordt met de term „auteursrecht‟ normaliter het exclusieve exploitatierecht van de rechthebbende bedoeld: alleen de maker heeft het recht om te bepalen wat er met zijn werk gebeurt.194 De vraag naar de grondslagen van dit recht om het eigen werk te exploiteren is niet eenvoudig te beantwoorden,

omdat

de gebruikte argumenten uit

persoonlijke opvattingen zullen

voortvloeien.195 De belangrijkste genoemde argumenten zijn de rechtvaardigheidsgedachte en het argument van economisch en maatschappelijk nut.196 De gedachte van rechtvaardigheid stelt dat, door het persoonlijke stempel dat op een werk rust, auteursrecht voldoet aan een eis van eenvoudige rechtvaardigheid: aan iedere auteur komen de vruchten toe van zijn werk dat hij aan de gemeenschap afstaat.197 Dit argument zou de ethisch-normatieve component genoemd kunnen worden.198 Het argument van economisch en maatschappelijk nut stelt dat bescherming van de auteur door zijn werk te belonen de economie en de culturele ontwikkeling bevordert, omdat op deze manier, door middel van financiële prikkels, meer werken gegenereerd worden dan in een systeem zonder deze prikkels. 199 Dit argument kan de welvaartscomponent van de ratio van het auteursrecht genoemd worden. Het Nederlandse beleid betreffende auteursrecht berust traditioneel op zes uitgangspunten. Ten eerste bestaat een voorkeur voor zelfregulering boven het creëren van wettelijke regelingen. Private rechtenuitoefening door rechthebbenden is daarnaast primair aangewezen. In het verlengde daarvan is civielrechtelijke handhaving vertrekpunt en geldt strafrecht als sluitstuk (vgl. de gedachte van strafrecht als ultimum remedium). Ten vierde moet het evenwicht tussen de betrokken belangen bewaard blijven. Ten vijfde dienen de administratieve lasten zoveel mogelijk beperkt te blijven. Ten slotte is er een voorkeur voor mondiale, internationale

193

Deze staan ook wel bekend onder de noemer morele rechten of droit moral. Zie Van der Kooij & Mulder 2007, p 93 e.v. 194 Van Lingen 2002, p. 15. 195 Van Lingen 2002, p. 16. 196 Spoor e.a. 2005, p. 25. Zie ook Grosheide 1986, p. 128 e.v. 197 Grosheide 1986, p. 130. 198 Vgl. De Roos‟ ethisch-normatieve component van de schade. Zie De Roos 1987, p. 44. 199 Grosheide 1986, p. 133 e.v.

44

regelingen boven regionale, nationale regelingen. 200 Recentelijk, in december 2007, zijn hier nog twee uitgangspunten aan toegevoegd: bestrijding van piraterij aan de bron heeft de voorkeur201 en daarnaast dienen de bedrijfsmodellen die door nieuwe technologieën mogelijk zijn, bevorderd te worden door de overheid.202

Het Nederlandse auteursrecht geldt ten slotte uiteraard alleen binnen Nederland. Omdat het internet bij uitstek een grensoverschrijdend fenomeen is, zou weinig van het auteursrecht overblijven indien de rechthebbende zijn rechten niet buiten de eigen landsgrenzen kan laten gelden. Daarom zijn naast de Auteurswet ook internationale verdragen van kracht. De Berner Conventie van 1886 en de Universele Auteursrechtconventie van 1952 zijn daarvan de voornaamste. Deze door Nederland geratificeerde verdragen bepalen dat auteurs die onderdaan zijn van een land dat bij de onderhavige verdragen is aangesloten, in de andere verdragsstaten dezelfde bescherming genieten als deze verdragsstaten aan hun eigen onderdanen verlenen. 203 3.2.2 De Auteurswet 3.2.2.1 Algemeen In tegenstelling tot de regeling in omringende landen kent onze Auteurswet van 1912 slechts twee bevoegdheden toe aan auteurs: openbaarmaking en verveelvoudiging. 204 De natuurlijke betekenis van de twee begrippen is in de loop van de tijd met de ontwikkelingen op technisch gebied meegegroeid, waardoor de Auteurswet al deze ontwikkelingen relatief gemakkelijk heeft kunnen doorstaan. In omringende landen, waar voornamelijk gekozen is voor systemen met techniekafhankelijke definities, is daarentegen steeds krampachtig gereageerd bij nieuwe ontwikkelingen. 205 In Nederland omvat het in 1912 geformuleerde recht van de verveelvoudiging echter zonder enig probleem de digitale download van een film- of muziekbestand en omvat het even oude recht van openbaarmaking even zo gemakkelijk het uploaden van een zelfde soort bestand. Opgemerkt zij hier dat de duidelijkheid derhalve niet altijd ten koste hoeft te gaan van de mogelijkheid om op nieuwe ontwikkelingen in te spelen; ook relatief duidelijke begrippen als 200

Kamerstukken II 2007/08 29 838, nr. 6, p. 3. Kamerstukken II 2007/08 29 838, nr. 6, p. 8. 202 Kamerstukken II 2007/08 29 838, nr. 6, p. 9. 203 Art. 5 lid 1 BC en art. 2 lid 1 UAC. 204 Zie art. 1 Aw. 205 Hugenholtz 2000, p. 57. 201

45

openbaarmaking

en

verveelvoudiging

kunnen

tegen

onverwachte

en

revolutionaire

ontwikkelingen als de opkomst van de televisie, de video of het internet bestand zijn. 3.2.2.2 Downloaden Het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal valt zoals gesteld te kwalificeren als verveelvoudigen in de zin van de Auteurswet.206 Voor het downloaden van een kopie van een auteursrechtelijk beschermd bestand is daarom in principe voorafgaande toestemming van de rechthebbende vereist.207 Deze toestemming wordt ook wel aangemerkt als het verlenen van een (al dan niet exclusieve) licentie. 208 Wanneer iemand opzettelijk materiaal downloadt zonder toestemming, dan is hij daarvoor in principe zowel civielrechtelijk aansprakelijk te stellen door de rechthebbende als strafrechtelijk te vervolgen door het OM.209 Voor het downloaden van bepaalde werken is evenwel geen toestemming nodig. Zo vervalt het auteursrecht na verloop van tijd, in de regel 70 jaar na de dood van de auteur. 210 Daarnaast kunnen formules, stijlen, wetenschappelijke technieken en dergelijke niet onder het begrip werk in de zin van de Auteurswet gebracht worden.211 Zo zal een nieuwe kunststijl of een wiskundige formule als zodanig geen object van auteursrecht kunnen zijn, maar het kunstwerk in die bepaalde stijl of het boek met daarin die wiskundige formule wel. Voor het downloaden van metadata, dat wil zeggen data die auteursrechtelijk materiaal beschrijft doordat het bijvoorbeeld informatie bevat over onder andere de downloadlokatie van het auteursrechtelijk beschermd materiaal, zoals torrent-bestanden en NZB-bestanden, is eveneens geen toestemming van de rechthebbende nodig, omdat dit geen verveelvoudigingshandeling in de zin van de Auteurswet oplevert. Hiervoor is namelijk vereist dat het werk op de een of andere manier ter beschikking van het publiek of de gebruiker komt.212

206

Zie art. 13 en art. 13a Aw. Van Lingen 2002, p. 76. 208 Van der Kooij & Mulder 2007, p. 102. 209 Zie voor de strafmaat paragraaf 3.2.2.5. 210 Art. 37 lid 1 Aw. Zie voor de totale regeling art. 37 t/m 42 Aw. 211 HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (Van Gelder/Van Rijn). Zie ook Van Lingen 2002, p. 63. 212 HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669, m.nt. Spoor (Bigott/Doucal). 207

46

3.2.2.3 Downloaden en de kopie voor eigen gebruik De kopie voor eigen gebruik is geregeld in art. 16b en art. 16c Aw. De ratio van de ten aanzien van het auteursrecht beperkende regeling met betrekking tot het reproduceren van andermans werk voor eigen gebruik moet worden gezocht in de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker, het stimuleren van de vrijheid van meningsuiting en de bevordering van intellectuele, creatieve en persoonlijke ontwikkeling. 213 Het kopiëren van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik is op grond van de bovengenoemde artikelen toegestaan wanneer aan een aantal voorwaarden is voldaan. De voorwaarden met betrekking tot downloaden zijn te vinden in art. 16c lid 1 en lid 2 Aw. De kopie moet allereerst gemaakt worden door een natuurlijk persoon. Daarnaast mag er geen sprake zijn van een direct of indirect commercieel oogmerk. De kopie moet ten derde uitsluitend voor eigen oefening, studie of gebruik zijn bedoeld, en dus niet voor anderen. Ook moet het aantal verveelvoudigingen beperkt blijven tot “enkele exemplaren”. Ten slotte bepaalt lid 2 van art. 16c Aw dat wanneer er sprake is van een reproductie op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, een billijke vergoeding moet worden betaald aan de rechthebbenden. De billijke vergoeding wordt in de praktijk door de Stichting de Thuiskopie geïncasseerd bij de producent van lege cd‟s, dvd‟s en andere blanco informatiedragers. Downloaden naar uitsluitend de harde schijf, waarbij doorgaans geen vergoeding door Stichting de Thuiskopie wordt geïncasseerd, is echter ook legaal. De min of meer toevallige omstandigheid dat bij harde schijven geen vergoeding wordt afgedragen, kan namelijk niet zomaar aan de natuurlijke persoon die voor eigen oefening, studie of gebruik reproduceert worden tegengeworpen, aldus de minister. 214 De vraag die zich in de context van de thuiskopieregeling opdringt, is of het verschil maakt of de kopie uit rechtmatige of onrechtmatige bron verkregen wordt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de opvatting van de wetgever is geweest dat art. 16c Aw toestaat om een kopie voor eigen gebruik te maken, ook als er sprake is van een illegale bron.215 De vraag is echter of deze uitleg niet strijdig is met de Europese Auteursrechtenrichtlijn.216 Op grond van artikel 5 lid 5 van deze

213

Helberger & Hugenholtz 2007, p. 1061 e.v. Zie ook Huygen e.a. 2009, p. 56 e.v. Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 8, p. 14. Zie ook Hesemans 2010, p. 268. 215 Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 5, p. 32. 216 Richtlijn 2001/29/EG. 214

47

richtlijn dient een zogenaamde drie-stappen-toets uitgevoerd te worden om te beoordelen of bepaalde, in het artikel opgesomde beperkingen op het auteursrecht, waaronder de kopie voor thuisgebruik, toegestaan zijn. 217 De eerste stap stelt dat de beperking alleen in bijzondere gevallen mag worden toegepast. Bij de tweede stap moet afgevraagd worden of daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het werk. De derde stap bepaalt ten slotte dat de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk mogen worden geschaad door de beperking. In een vonnis uit 2008 heeft de Rechtbank ‟s-Gravenhage geconcludeerd dat het downloaden uit illegale bron strijd oplevert met de drie-stappen-toets die de Europese Auteursrechtenrichtlijn voorschrijft, en daarom een illegale handeling is. 218 Opmerkelijk is hierbij overigens het gebrek aan motivering van de rechtbank; nergens wordt in het vonnis aangegeven welke van de drie stappen van de toets niet doorstaan wordt door het voor eigen gebruik downloaden uit illegale bron. Er is dan ook scherpe kritiek geuit vanuit de rechtswetenschap op de onderhavige uitspraak. 219 Inmiddels, op 15 november 2010, heeft het Hof in De Haag in hoger beroep beslist dat het downloaden van muziek- en filmfragmenten uit illegale bron voor privé-gebruik naar Nederlands recht niet verboden is. 220 Het Hof stelt dat ofwel aan de drie-stappen-toets is voldaan, ofwel het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht eraan in de weg staan om artikel 16c Auteurswet richtlijnconform te interpreteren.221 Hiermee is de conclusie gerechtvaardigd dat het downloaden voor eigen gebruik uit illegale bron naar Nederlands recht onrechtmatig noch strafbaar is. Nog een aantal zaken verdient hier opmerking. Het maken van digitale kopieën voor vrienden en familie valt niet onder de definitie van eigen gebruik in de zin van de Auteurswet te brengen.222 Voorts geldt de beperking van het auteursrecht ten behoeve van de kopie voor eigen gebruik niet ten aanzien van computerprogramma‟s, waaronder games. Op grond van art. 45n jo. art. 10 lid 1 onder 12 Aw is de regeling van de kopie voor eigen gebruik in dat geval namelijk niet van toepassing. De ratio van deze speciale bescherming zou liggen in het feit dat voor de ontwikkeling van computerprogramma's aanzienlijke menselijke en financiële middelen moeten 217

De drie-stappen-toets in de richtlijn komt op haar beurt voort uit artikel 9 lid 2 van de Berner Conventie. Rb ‟s-Gravenhage 25 juni 2008. 219 Zie bijvoorbeeld Senftleben 2008, p. 265 e.v. 220 Hof ‟s-Gravenhage 15 november 2010, LJN BO3980 en BO3982. 221 Zie hiervoor ook HvJEG 8 oktober 1987, C-80/86 (Kolpinghuis). 222 Reproductie voor derden op iets anders dan beeld- en geluidsdragers is wel mogelijk op grond van 16b lid 1, aangezien dit als een kopie in opdracht mag gelden. Deze mogelijkheid tot opdracht geldt echter niet voor digitale kopieën (zie art. 16c lid1). 218

48

worden ingezet, terwijl de resulterende programma‟s simpel kunnen worden gekopieerd voor een fractie van de ontwikkelingskosten.223 Het zonder toestemming verveelvoudigen van games is alleen toegestaan wanneer dit noodzakelijk is voor het gebruik en de bestudering van het programma, 224 wanneer het gaat om het produceren van een reservekopie, 225 of wanneer een reproductie noodzakelijk is om de compatibiliteit met andere programma‟s tot stand te brengen. 226 In andere gevallen geldt voor het downloaden van games zowel civielrechtelijke als strafrechtelijke aansprakelijkheid. Ten slotte is vermeldenswaardig dat bij bepaalde vormen van downloaden het binnengehaalde materiaal automatisch weer geüpload wordt naar andere gebruikers. Dit aspect wordt echter in de nu volgende subparagraaf over uploaden behandeld. 3.2.2.4 Uploaden Het uploaden van digitale bestanden is te kwalificeren als openbaarmaking in de zin van de Auteurswet. 227 Daarom zal net als bij downloaden in principe het geval is, bij uploaden voorafgaande toestemming van de rechthebbende nodig zijn.

228

Indien die toestemming

ontbreekt, kan ook de uploader zowel civielrechtelijk als strafrechtelijk aansprakelijk gehouden worden. De al genoemde algemene beperkingen op het auteursrecht, zoals die ten aanzien van de duur van het auteursrecht, zijn tevens van toepassing op uploaden. Er is echter één belangrijk verschil met de regeling ten aanzien van het downloaden: de thuiskopiebepalingen (art. 16b en art. 16c Aw) zijn niet van toepassing ten aanzien van openbaarmaking, waaronder uploaden zoals gesteld valt. Dit betekent dat het opzettelijk uploaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal in alle gevallen in principe zowel onrechtmatig en strafbaar zal zijn. In de vorige subparagraaf is reeds kort aangegeven dat bij bepaalde vormen van downloaden de binnengehaalde data automatisch (en voor de gebruiker vaak ongemerkt) weer beschikbaar gesteld wordt aan derden die zich in hetzelfde netwerk bevinden. Deze vorm van „automatisch uploaden‟ speelt onder meer bij het downloaden via zogenaamde „torrents‟. Het openbaar maken 223

Kamerstukken I 1993/94, 22 531, nr. 63a, p. 3. Art. 45j Aw. 225 Art. 45k Aw. 226 Art. 45m Aw. 227 Zie art. 12 Aw. In veel gevallen zal overigens ook logischerwijs een verveelvoudigingshandeling door de gebruiker plaatsvinden. 228 Van Lingen 2002, p. 76. 224

49

van auteursrechtelijk materiaal valt zoals gesteld niet onder enige thuiskopie-exceptie en is daarom ongeoorloofd. Hierdoor kan een gebruiker die gevoelsmatig alleen bezig is met het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik, toch in strijd met de strafwet handelen doordat hij het binnengehaalde materiaal als gevolg van zijn arbitrair gekozen wijze van downloaden automatisch weer openbaar maakt. Of de gebruiker in kwestie daadwerkelijk een strafbaar feit pleegt, hangt af van het feit of de gebruiker het materiaal opzettelijk beschikbaar stelt aan anderen. Waar bij downloaden het opzet doorgaans besloten ligt in de handeling, 229 is dit bij het automatisch uploaden van het binnengehaalde materiaal niet vanzelfsprekend. De ondergrens van het opzet in de vorm van voorwaardelijk opzet, 230 is in concrete gevallen soms moeilijk voorspelbaar. 231 Hoewel geen jurisprudentie voorhanden is betreffende dit specifieke onderwerp mag aangenomen worden dat ten minste in aan aantal gevallen deze ondergrens behaald zal worden door mensen die automatisch het binnengehaalde materiaal weer beschikbaar stellen aan derden.232 Het bovengenoemde onderscheid tussen de manier van data binnenhalen is voor de gemiddelde gebruiker weliswaar voornamelijk technisch van aard, maar kan voor diezelfde gebruiker toch ver uiteenlopende juridische gevolgen hebben. Het moge duidelijk zijn dat de huidige regeling daarom enigszins klemt. 3.2.2.5 Straffen in de Auteurswet Het opzettelijk downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal dat niet onder de kopie voor eigen gebruik valt is, zoals hierboven reeds kort aan de orde gekomen, strafbaar. Hetzelfde geldt voor het opzettelijk uploaden van data waarop auteursrecht rust. Om deze gedragingen in perspectief te plaatsen en tevens om te beoordelen of een in te voeren strafbepaling in het bestaande systeem in te bedden is, volgt hieronder een meer volledig overzicht van de relevante strafrechtelijke regeling betreffende de handhaving van het auteursrecht. Deze regeling is te vinden in de artikelen 30b t/m 36 Aw.

229

Zie echter paragraaf 4.6.3 voor enige kanttekingen. Zie HR 9 november 1954, NJ 1955, 55, m. nt. Pompe (Cicero). 231 De Hullu 2009, p. 243. 232 Zie bijvoorbeeld Stevens & Koops 2009 voor een vergelijkbare beschouwing over het al dan niet opzettelijke bezit van digitale (kinderporno)bestanden. 230

50

Degene die opzettelijk inbreuk maakt op het auteursrecht van een ander, begaat het delict van art. 31 Aw. Het opzettelijk downloaden en het opzettelijk uploaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal vallen beide onder deze strafbepaling. Beide gedragingen worden aldus bedreigd met een gevangenisstraf van maximaal zes maanden of een geldboete van de vierde categorie (maximaal € 19.000). Aangezien het een misdrijf betreft 233 zijn poging tot, en medeplichtigheid aan downloaden en uploaden eveneens strafbaar.234 Daarnaast is ook de verspreiding, of het voor verspreiding of import of export voorhanden hebben, dan wel het uit winstbejag bewaren van inbreukmakende voorwerpen strafbaar gesteld. Opvallend hierbij is dat niet alleen het opzettelijk handelen strafbaar is (art. 31a Aw), maar dat het delict ook een culpose variant kent (art. 32 Aw). Het strafmaximum voor het eerstgnoemde misdrijf bedraagt één jaar gevangenisstraf of een boete van de vijfde categorie (€ 76.000), terwijl voor de culpoze delictsvariant een beduidend lager strafmaximum, namelijk een geldboete van de derde categorie (€ 7600), geldt. De verzwarende omstandigheid van art. 31b Aw kan slechts degene treffen die opzettelijk handelt. Wie beroeps- of bedrijfsmatig art. 31 Aw. of art. 31a Aw overtreedt, wordt een gevangenisstraf van maximaal vier jaar of een geldboete van de vijfde categorie in het vooruitzicht gesteld. Artikel 32a Aw betreft het verspreiden of voorhanden hebben van middelen die uitsluitend bestemd zijn voor het verwijderen of ontwijken van beveiligingen tegen het ongeautoriseerd gebruik van programmatuur. Het strafmaximum bedraagt in dit geval een gevangenisstraf van zes maanden of een boete van de vierde categorie. Hoewel dit artikel betrekking heeft op computerprogramma‟s, kan zich logischerwijs de omstandigheid voordoen dat een programma moet worden verwijderd (of ontweken) om een bepaald film- of muziekbestand te verveelvoudigen of openbaar te maken. Daarom kan dit artikel tevens bij het kopiëren van bepaalde cd‟s of dvd‟s met kopieerbeveiliging in beeld komen. Ook de inbreuk op het persoonlijkheidsrecht van art. 25 Aw is strafbaar gesteld. Evenals de hierboven genoemde gedragingen betreft het handelen in strijd met dit persoonlijkheidsrecht een

233 234

Zie art. 33 Aw. Zie respectievelijk art. 45 en art. 48 Sr.

51

misdrijf. De maximale straf bedraagt in dit geval zes maanden gevangenisstraf of een boete van de vierde categorie. Ten slotte is de strafprocessuele regeling die is opgenomen in de Auteurswet vermeldenswaardig. Artikel 36a en artikel 36b Aw creëren speciale voorzieningen ten behoeve van de opsporing van de door de Auteurswet strafbaar gestelde delicten. Ten aanzien van de opsporing van beroeps- of bedrijfsmatig handelende verdachten gelden daarbij ruimere bevoegdheden; zo kunnen opsporingsambtenaren te alle tijden inzage vorderen van alle bescheiden of andere gegevensdragers waarvan inzage redelijkerwijs nodig is. Deze bevoegdheid is niet van toepassing bij niet beroeps- of bedrijfsmatig opererende verdachten, waaronder bijvoorbeeld de personen die voor eigen gebruik games downloaden.

3.3 De toekomst van Nederlandse wetgeving Aan het begin van 2008 hebben de vaste commissies voor Justitie en voor Economische Zaken besloten om een werkgroep (hierna: de Werkgroep Gerkens of de werkgroep) samen te stellen die de knelpunten en toekomst van het Nederlandse auteursrecht in kaart moet brengen. De werkgroep wordt voorgezeten door Arda Gerkens en bestaat verder uit Pauline Smeets (PvdA), Fred Teeven (VVD) en Nicolien van Vroonhoven-Kok (CDA). Bijna anderhalf jaar later, in juni 2009, presenteert de werkgroep haar bevindingen in een rapport.235 De Werkgroep Gerkens meent dat de huidige wetgeving sterk verouderd is en niet meer voldoet aan de eisen van de tijd.236 In het rapport van de werkgroep worden diverse knelpunten in de bestaande wetgeving aangegeven en mogelijke oplossingen aangedragen, waarvan de voornaamste hieronder kort worden behandeld. Allereerst constateert de werkgroep dat, door technologische ontwikkelingen, de consumptie van informatie meer en meer plaatsvindt in de privésfeer. Deze ontwikkeling heeft een mentaliteitsverandering bij het grote publiek tot gevolg gehad, dat gewend is geraakt aan het gemakkelijk en gratis binnenhalen van muziek en films. Het valt ook niet te verwachten dat deze

235 236

Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19. Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 8.

52

mentaliteitsverandering eenvoudig kan worden teruggedraaid. 237 Deze constatering van de werkgroep is opmerkelijk, aangezien zonder nadere onderbouwing impliciet reeds de conclusie getrokken lijkt te worden dat de zich voorgedane ontwikkeling onwenselijk is. De thuiskopieheffing speelt volgens de werkgroep overigens geen „corrigerende‟ rol in de hierboven genoemde ontwikkeling, aangezien personen het binnenhalen van bestanden niet intuïtief koppelen aan de koop van de blanco beeld- of geluidsdragers. Deze dragers worden immers in de regel op een heel ander tijdstip gekocht en daarbij komt dat de consument weinig van het door de heffing veroorzaakte prijsverschil zal merken. Integendeel, de thuiskopieheffing wordt door sommige consumenten en rechthebbenden juist als onrechtvaardig ervaren, aangezien er kans bestaat dat er een dubbele heffing of juist totaal geen heffing wordt betaald. 238 De eerste situatie doet zich bijvoorbeeld voor waneer de gebruiker het bij een webwinkel gekocht liedje op een lege cd kopieert, de tweede wanneer de gebruiker de gratis, rechtmatig binnengehaalde film vanaf de (heffingsvrije) harde schijf bekijkt. De werkgroep meent dan ook dat de huidige thuiskopieregeling zijn langste tijd heeft gehad en dat de inhoud in de toekomst losgekoppeld moet worden van de drager van die inhoud. 239 De werkgroep constateert verder dat de huidige situatie weliswaar grote voordelen voor de consument oplevert, maar dat rechthebbenden juist aanzienlijke nadelen van deze situatie ondervinden. Door de komst van de makkelijke bestandsuitwisseling via het internet zou er namelijk een duidelijk daling van de verkoop van muziek en films merkbaar zijn, waardoor een belangrijke bron van inkomsten voor auteurs aan het wegvallen is.240 De entertainmentindustrie heeft volgens de werkgroep geen kans om te concurreren op de digitale internetmarkt zolang gebruikers de mogelijkheid hebben om het aanbod gratis en bovendien makkelijk binnen te halen. Daarom moet enerzijds het illegale aanbod beter worden aangepakt, bijvoorbeeld door de entertainmentindustrie meer mogelijkheden te geven om dit te bewerkstelligen. Anderzijds moet worden voorkomen dat consumenten ongehinderd kunnen blijven downloaden, aldus de

237

Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 12. Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 22. 239 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 25. 240 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 24 e.v. 238

53

werkgroep.241 Dit laatste kan bereikt worden door privaatrechtelijk ingrijpen, maar kan ook via het strafrecht gebeuren. 242 Het door de werkgroep voorgestane beleid ten aanzien van het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor privégebruik kent twee aspecten. Er moet een einde komen aan de thuiskopieheffing door deze in drie jaar geleidelijk aan naar nihil terug te brengen. 243 Daarnaast dient het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik strafbaar te worden gesteld door de wetgever. De werkgroep is ten aanzien van de invoering van strafwetgeving wel van mening dat hiermee moet worden gewacht totdat de thuiskopieheffing is afgeschaft en de industrie een eigen systeem van licenties heeft uitgewerkt. 244 Waarschuwen voordat tot vervolging wordt overgegaan moet ten slotte prioriteit hebben. 245 Het kabinet heeft in oktober 2009 gereageerd op de bevindingen en aanbevelingen van de Werkgroep Gerkens. 246 Het kabinet onderschrijft de bevindingen van de werkgroep en neemt de gedane aanbevelingen in grote lijnen over. Het huidige stelsel van heffingen op dragers is niet langer houdbaar en dient vervangen te worden. Elk ander heffingsstelsel wordt geconfronteerd met dezelfde nadelen, en moet om die reden afgewezen worden.247 Het kopiëren van rechtmatig verkregen materiaal op een drager moet onder de thuiskopieregeling blijven vallen, maar over de gekochte drager hoeft niet langer een thuiskopievergoeding betaald te worden; op deze manier wordt een onrechtvaardig geachte dubbele heffing voorkomen. Daarnaast meent het kabinet met de werkgroep dat het downloaden uit illegale bron uit de thuiskopieregeling dient te worden gehaald en strafbaar moet worden gesteld, maar inderdaad pas nadat de entertainmentindustrie een systeem van licenties heeft uitgewerkt.248 Het kabinet merkt ten aanzien van de strafbaarstelling wel op dat het gevaar dreigt dat het handhavingsbeleid zich op de privésfeer zou kunnen gaan richten. Hierdoor kan ongewenste controle op de online gedragingen van de doorsnee gebruiker ontstaan. Deze ontwikkeling zou 241

Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 26. Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 25 e.v. 243 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 35. 244 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 26. 245 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 28. 246 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22. 247 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 12. 248 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr, 22, p. 11. 242

54

ertoe kunnen leiden dat het algemene maatschappelijk draagvlak voor het auteursrecht afbrokkelt. In het verlengde hiervan kan ook de specifieke bereidheid tot het betalen voor auteursrechtelijk beschermd materiaal verminderen. 249 Met betrekking tot de handhaving van het auteursrecht stelt het kabinet dat civielrechtelijke handhaving voorop moet blijven staan. Strafrechtelijke handhaving dient binnen het auteursrecht sluitstuk te blijven. Tevens dienen er internationaal goede afspraken te worden gemaakt met betrekking tot de opsporing. Handhaving zal immers weinig succesvol kunnen zijn wanneer de opsporing ophoudt bij de grens vanwege het grensoverschrijdende karakter van de gedragingen in kwestie. 250 Bij de invoeringstermijn van de voorgenomen strafbaarstelling sluit het kabinet zich ten slotte eveneens bij de aanbevelingen van de Werkgroep Gerkens aan: er moet gewacht worden totdat een goed werkend systeem van licenties is ingevoerd. De termijn die het kabinet daarbij voor ogen heeft is, gelijk aan de aanbeveling van de werkgroep, drie jaar. Deze periode zal door het kabinet gebruikt moeten worden om de verbodsregeling voor te bereiden en te zorgen voor een goede afstemming met andere landen. Ten slotte dient de beschikbare tijd te worden benut om te bepalen hoe het in te voeren verbod in de praktijk het beste kan worden gehandhaafd. 251 3.4 Buitenlandse regelingen 3.4.1 Inleiding Aan het begin van dit hoofdstuk is reeds gesteld dat geen uitputtende behandeling van de in dit hoofdstuk te behandelen materie verwacht kan worden. Het gestelde geldt des te meer voor de onderhavige paragraaf, daar een uitgebreid overzicht van auteursrechtregelingen in verschillende rechtsstelsels simpelweg buiten het bestek van dit onderzoek valt. Daarom richt de aandacht zich slechts op de hoofdlijnen die voor het onderhavige onderwerp van belang zijn. Concreet betekent dit enerzijds dat slechts de regeling betreffende de kopie voor eigen gebruik zal worden behandeld en anderzijds dat de landen niet afzonderlijk maar groepsgewijs aan bod zullen komen.

249

Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 13. Kamerstukken II 2009/10, 29 838,, nr 22, p. 13. 251 Kamerstukken II 2009/10, 29 838,, nr 22, p. 18 e.v. 250

55

De onderzochte rechtsstelsels zijn de lidstaten van de Europese Unie en die van de Verenigde Staten. De landen worden opgesplitst in enerzijds de landen die een regeling betreffende de kopie voor eigen gebruik hebben, en anderzijds de landen die een dergelijke regeling niet kennen. De keuze voor de genoemde landen valt zowel praktisch als principieel te verklaren. Praktisch gezien zijn deze landen met slechts kennis van de Nederlandse en Engelse taal goed te beschrijven; ook de rechtsstelsels van niet-Engelstalige landen zijn vanwege hun EUlidmaatschap en hun daaruit voortvloeiende verplichtingen uitgebreid bestudeerd in de Engelse of Nederlandse taal.

252

Principieel gezien liggen de gekozen landen qua waarden en

rechtsbeginselen relatief dicht bij die van Nederland. Een laatste aspect, dat zowel praktisch als principieel mag worden genoemd in deze context, is het vermoeden dat een groot deel van het grensoverschrijdend gedrag in kwestie tussen de hier gekozen landen zal plaatsvinden. Hieronder zal blijken dat vrijwel alle onderzochte landen een regeling betreffende de kopie voor eigen gebruik kennen, op grond waarvan downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal door de individuele, niet-commerciële gebruiker is toegestaan. Slechts de VS, het Verenigd Koninkrijk en Ierland kennen geen dergelijke regeling. Wel is het zo dat er verschillen tussen de diverse regelingen ten aanzien van de kopie voor privégebruik bestaan. Hieronder zal eerst de groep landen met een regeling ten aanzien van de kopie voor eigen gebruik behandeld worden. Aangezien het hier alle EU-lidstaten betreft, zal bij die behandeling eerst kort het overkoepelende EU-recht betrokken worden. Daarna komen de drie landen zonder een dergelijke regeling aan bod. 3.4.2 Landen met een privékopieregeling Op grond van de reeds in paragraaf 3.2.2 aan de orde gekomen Europese Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG is het EU-lidstaten toegestaan om bepaalde beperkingen ten aanzien van het auteursrecht te stellen. Deze beperkingen zijn aan bepaalde voorwaarden gebonden. In art. 5 lid 2 sub b van de richtlijn zijn de voorwaarden ten aanzien van het verveelvoudigen voor privégebruik vastgelegd. Met privégebruik wordt slechts het gebruik in huiselijke kring

252

Zie voor uitgebreide rechtsvergelijkende gegevens in EU-verband bijvoorbeeld Westkamp 2007. In het vervolg van deze paragraaf zal voor rechtsvergelijkende gegevens binnen de EU voornamelijk uit genoemde bron worden geput.

56

bedoeld. 253 Daarnaast mag er geen sprake zijn van direct of indirect commercieel oogmerk, moet de kopie gemaakt worden door een natuurlijk persoon en moet aan de rechthebbende een billijke vergoeding worden betaald. Met betrekking tot de handhaving van auteursrechten in de lidstaten van de EU valt op te merken dat alle lidstaten zowel civielrechtelijke als strafrechtelijke aansprakelijkheid kennen wanneer er sprake is van schending van het nationale auteursrecht. Dat is overigens niet verwonderlijk, nu de Europese Auteursrechtrichtlijn ertoe verplicht om in „passende sancties en rechtsmiddelen‟ te voorzien en tevens om ervoor te zorgen dat deze sancties en rechtsmiddelen „daadwerkelijk‟ worden toegepast. De passende sancties moeten bovendien „doeltreffend en evenredig zijn en bijzonder preventieve werking hebben‟.

254

Hoewel door de richtlijn slechts expliciet

civielrechtelijke handhavinginstrumenten voorgeschreven worden, 255 kennen alle lidstaten zoals gezegd dus ook een strafrechtelijke regeling met betrekking tot handhaving van het auteursrecht.256 In alfabetische volgorde kennen de volgende EU-lidstaten, naast Nederland, een regeling die de kopie voor eigen gebruik, met uitzondering van kopieën van computerprogramma‟s en games, toestaat: België, Cyprus, Denemarken, Duitsland, Estland, Finland, Frankrijk, Griekenland, Hongarije, Italië, Letland, Lithouwen, Luxemburg, Malta, Noorwegen, Oostenrijk, Polen, Portugal, Slovenië, Slowakije, Spanje, Tjechië en Zweden. Sommige van deze landen, zoals Italië, kennen een ietwat restrictievere regeling dan die in Nederland van toepassing is, terwijl in andere lidstaten, zoals Tsjechië en Polen, een wat ruimere regeling geldt. 257 Hier van belang zijn echter vooral de volgende opmerkingen betreffende de onderlinge verschillen. Eerder in dit hoofdstuk is aangegeven dat een rechtmatig verkregen bronbestand in Nederland geen vereiste is voor het legaal produceren van een kopie voor eigen gebruik. 258 In enkele lidstaten geldt het vereiste van het legale bronbestand echter wel. Finland, Italië, Noorwegen, Portugal, Spanje en Zweden stellen deze eis van het rechtmatig verkregen bronbestand, 259 terwijl 253

Westkamp 2007, p. 16. Art. 8 lid 1 Richtlijn 2001/29/EG. 255 Zie art. 8 lid 2 Richtlijn 2001/29/EG. 256 Westkamp 2007, p. 77. 257 Westkamp 2007, p. 17. 258 Zie paragraaf 3.2.2.3. 259 Westkamp 2007, p. 20. 254

57

in Duitsland geldt dat het bronbestand voor de gebruiker niet evident illegaal mag zijn als hij een privékopie van dat bronbestand wil maken. 260 In België en Oostenrijk is het vooralsnog onduidelijk of het bronbestand legaal verkregen moet zijn of dat dit geen vereiste is voor het maken van een kopie voor eigen gebruik. 261 Op grond van het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat, hoewel de kopie voor eigen gebruik in vrijwel alle lidstaten toegestaan is, het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal in een substantieel aantal EU-lidstaten in de meeste gevallen toch illegaal zal zijn. In de hierboven genoemde landen waar het vereiste van het legale bronbestand geldt, kan het downloaden van films en muziek vanwege dit vereiste immers niet onder de thuiskopieregeling gebracht worden. Het is in dit verband slordig en zelfs zorgwekkend te noemen dat de Werkgroep Gerkens dit wezenlijke onderscheid niet opmerkt in haar rapport. De werkgroep concludeert in deze context slechts dat thuiskopieën in enigerlei vorm worden toegestaan in de meeste EU-lidstaten. 262 Deze constatering klopt op zich overigens wel, maar schiet tekort wanneer deze gemaakt wordt in een rapport over de problematiek van het downloaden voor eigen gebruik. Deze tekortkoming knelt des te meer nu de relevante informatie gewoon in de door de werkgroep geciteerde studie vermeld wordt. Ten aanzien van de heffing op informatiedragers als billijke compensatie voor het kopiëren voor privégebruik geldt ten slotte dat alle lidstaten met een mogelijkheid tot het maken van een kopie voor privégebruik, behalve Cyprus, ook een dergelijke heffing kennen. Dit gebrek aan een dergelijke regeling in Cyprus is overigens opmerkelijk te noemen, aangezien de Europese Auteursrechtrichtlijn een billijke vergoeding dwingend voorschrijft. 263 Hoewel vrijwel alle landen derhalve een billijke compensatie aan auteurs toekennen, is het problematisch te noemen dat de verschillende heffingen niet op elkaar afgestemd zijn.

264

Zo is door de grote

heffingsverschillen de zwarte en grijze handel in blanco informatiedragers enorm gegroeid, 265 waardoor er in veel gevallen van een billijke compensatie geen sprake kan zijn. Ook aan de

260

Westkamp 2007, p. 225. Westkamp 2007, p. 84 e.v. 262 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 9. 263 Zie art. 5 lid 2 sub b Richtlijn 2001/29/EG en eerder in deze paragraaf. 264 Zie Westkamp 2007, p. 49 e.v. 265 Visser 2010. 261

58

heffing op harde schijven en daarmee vergelijkbare hardware, die inmiddels in diverse EUlidstaten is ingevoerd,266 zitten vergelijkbare nadelen. 3.4.3 Landen zonder een privékopieregeling Zoals in paragraaf 3.4.1 is aangegeven kennen het Verenigd Koninkrijk, Ierland en de VS geen algemene regeling die het maken van kopieën voor privégebruik toestaat. In het Verenigd Koninkrijk is het zo dat een kopie van een uitzending alleen gemaakt mag worden in de huiselijke kring en met het uitsluitende doel om hier later in dezelfde huiselijke kring naar te kijken of te luisteren. 267 Daarnaast wordt ook expliciet gesteld dat elke kopie of verhandeling van deze thuiskopie inbreuk op het auteursrecht maakt, waardoor verdere verveelvoudiging van de op zich toegestane kopie onwettig is. 268 Wel is het zo dat downloaden voor eigen gebruik in de regel slechts civielrechtelijke aansprakelijkheid oplevert; voor strafrechtelijke aansprakelijkheid is meer nodig, zoals commercieel oogmerk of bedrijfsmatig handelen. 269 Verdere distributie, waaronder uploaden te brengen valt, is ook zonder commercieel oogmerk of bedrijfsmatig handelen strafbaar wanneer hierdoor de rechthebbende geschaad wordt.270 In Ierland is een vergelijkbare regeling van kracht. Ook daar mag een kopie gemaakt worden van een uitzending met het uitsluitende doel om deze later te bekijken of beluisteren en ook daar zal de kopie in de huiselijke kring bekeken dienen te worden, wil het gebruik rechtmatig zijn. 271 Het enige verschil met het Verenigd Koninkrijk in dit opzicht is dat in Ierland de kopie niet in de huiselijke kring gemaakt hoeft te worden om rechtmatig te zijn. Daarnaast kent Ierland nog een afzonderlijke regeling met betrekking tot optredens die op televisie of radio worden uitgezonden: ook deze kunnen door natuurlijke personen gekopieerd worden voor huiselijk gebruik zonder dat inbreuk op het auteursrecht van de artiest wordt gepleegd. 272 Wat betreft de civielrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid geldt in Ierland eveneens een vergelijkbare situatie als in het Verenigd Koninkrijk: ook Ierland kent in principe geen strafrechtelijke aansprakelijkheid voor 266

Visser 2010. Art. 70 lid 1 CDPA. 268 Art. 70 lid 2 CDPA. 269 Zie respectievelijk art. 107 lid 1 sub a en sub d CDPA. 270 Art. 107 lid 1 aanhef en sub e. 271 Art. 101 lid 1 CA2000. 272 Art. 204 lid 3 CA2000. 267

59

downloaden voor eigen gebruik 273 maar bestaat deze wel voor de eventuele verdere distributie van het binnengehaalde materiaal. 274 Deze twee EU-lidstaten hebben derhalve een relatief zeer beperkte regeling ten aanzien van het kopiëren voor eigen gebruik. Op grond van het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat het downloaden van auteursrechtelijk materiaal voor privégebruik in deze landen onder alle omstandigheden een inbreuk op het auteursrecht oplevert, maar dat deze inbreuk doorgaans geen strafrechtelijke doch slechts civielrechtelijke aansprakelijkheid oplevert. De VS kennen eveneens geen afzonderlijke regeling ten aanzien van de kopie voor privégebruik. Op grond van de in de rechtspraak ontwikkelde 275 en later gecodificeerde276 fair use doctrine is het onder bepaalde omstandigheden toegestaan dat auteursrechtelijk beschermd materiaal zonder toestemming van rechthebbenden wordt gebruikt. Het gebruik van auteursrechtelijk beschermd materiaal levert geen inbreuk op wanneer dit gebeurt ten behoeve van kritiek, commentaar, verslaggeving, onderwijs, wetenschap of onderzoek. Verschillende factoren zijn van belang bij het bepalen of bepaald gebruik onder fair use valt, waarvan de wet er vier noemt. Ten eerste zijn van belang het doel en karakter van het gebruik, waaronder de omstandigheid of er sprake is van commercieel oogmerk of niet. De tweede factor betreft de aard van het beschermde werk. Daarnaast dient gekeken te worden naar de omvang en het belang van het overgenomen deel in verhouding tot het beschermde werk als geheel. De laatste factor betreft het effect van het gebruik op de potentiële markt van het beschermde werk en, daarmee samenhangend, op de (potentiële) waarde van het beschermde werk. Naar aanleiding van de bewoordingen van bovenstaande factoren rijst het vermoeden dat downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik niet onder de fair use doctrine te brengen valt en dit vermoeden wordt ook bevestigd door de rechtspraak. 277 Wel is het zo dat downloaden, wanneer dat in de privésfeer gebeurt, in de VS doorgaans slechts civielrechtelijke aansprakelijkheid zal opleveren en geen strafrechtelijke. Voor strafrechtelijke aansprakelijkheid is namelijk vereist dat het downloaden gebeurt met commercieel oogmerk of 273

Zie art. 140 lid 1 aanhef en sub a t/m d. Art. 140 lid 1 aanhef en sub e CA2000. 275 Zie Folsom v. Marsh, online te raadplegen via http://www.faculty.piercelaw.edu/redfield/library/Pdf/case-folsom.marsh.pdf. 276 Copyright Act of 1976, 17 U.S.C., art. 107. 277 Zie BMG Music v. Gonzalez, online te raadplegen via http://caselaw.lp.findlaw.com/data2/circs/7th/051314p.pdf. 274

60

voor eigen financieel voordeel, of dat de gemaakte kopieën een winkelwaarde van ten minste $ 1000 vertegenwoordigen. 278 Voor civielrechtelijke aansprakelijkheid geldt dit vereiste niet.279 Het is ten slotte echter wel zo dat in de VS naast daadwerkelijke schade ook zogenaamde punative damages kunnen worden gevorderd van de inbreukmakende partij. De te betalen schadevergoeding kan hierdoor toch hoog uitvallen voor Nederlandse begrippen en daardoor een bestraffend karakter krijgen. 280

3.5 Conclusie In dit hoofdstuk zijn drie zaken algemeen behandeld met het oog op de toetsing van het kabinetsvoornemen in het volgende hoofdstuk. Allereerst is de huidige Nederlandse wetgeving ten aanzien van het auteursrecht in het algemeen en het kopiëren voor eigen gebruik in het bijzonder behandeld. Daarbij is naar voren gekomen dat het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal in principe toegestaan is, maar dat daarbij wel twee kanttekeningen kunnen worden gemaakt. Ten eerste is het zo dat het downloaden van computerprogramma‟s, waaronder games, niet onder de huidige thuiskopieregeling valt en daarom reeds nu strafbaar is. Daarnaast is de situatie waarin het (op zich toegestane) downloaden voor eigen gebruik gepaard gaat met het automatisch weer ter beschikking stellen van de binnengehaalde data, problematisch te noemen. Het opzettelijk uploaden van auteursrechtelijk materiaal valt immers in geen geval onder de thuiskopieregeling en is mitsdien strafbaar. Na de behandeling van de huidige Nederlandse wetgeving is het kabinetsvoornemen om het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik strafbaar te stellen aan bod gekomen. Het kabinet heeft zich naar aanleiding van het rapport van de Werkgroep Gerkens voorgenomen om downloaden voor eigen gebruik binnen een termijn van ongeveer drie jaar strafbaar te stellen, waarvan inmiddels een jaar verstreken is. De termijn moet benut worden om het huidige heffingsstelsel op geluids- en beelddragers te vervangen door een beter systeem en om een wetsvoorstel uit te werken. 278

Copyright Act of 1976, 17 U.S.C., art. 506, lid 1 sub a en sub b. Copyright Act of 1976, 17 U.S.C., art. 504 jo. art. 501. 280 Zo is in november 2010 een vrouw veroordeeld tot het betalen van $ 1,5 miljoen schadevergoeding wegens het downloaden van 24 liedjes. Zie de zaak Capitol v. Thomas, online te raadplegen via http://dockets.justia.com/docket/minnesota/mndce/0:2006cv01497/82850/. 279

61

Ten slotte is kort de (eventuele) thuiskopieregeling in andere landen aan de orde gekomen. Daarbij is gekeken naar andere EU-lidstaten en de VS. Gebleken is dat een grote groep van deze landen een met Nederland vergelijkbaar stelsel kent. Er is echter ook een substantieel aantal landen dat weliswaar een thuiskopieregeling kent, maar waar het downloaden voor eigen gebruik in zijn algemeenheid niet onder deze regeling te brengen valt vanwege het zogenaamde vereiste van het legale bronbestand. Een drietal Angelsaksische landen kent geen enkele algemene regeling voor de thuiskopie en erkent derhalve ook geen algemeen recht voor gebruikers om te downloaden voor eigen gebruik. Downloaden voor eigen gebruik levert in deze landen in principe evenwel slechts civielrechtelijke aansprakelijkheid op.

62

Hoofdstuk IV

Toetsing van het kabinetsvoornemen 4.1 Inleiding In de voorafgaande hoofdstukken heeft de aandacht zich gericht op de criteria voor strafbaarstelling van De Roos en de plaats van deze criteria binnen de rechtswetenschap, op de huidige binnenlandse en buitenlandse wetgeving inzake handhaving van het auteursrecht en op de inhoud van het voornemen van het kabinet om downloaden voor eigen gebruik strafbaar te stellen. In dit hoofdstuk wordt het laatgenoemde kabinetsvoornemen getoetst aan de criteria voor strafbaarstelling van De Roos. Via toetsing aan het schadecriterium respectievelijk het tolerantiebeginsel wordt in de paragrafen 4.2 en 4.3 beoordeeld of de Nederlandse staat in casu bevoegd is tot strafbaarstelling. 281 Daarna wordt in de paragrafen 4.4 tot en met 4.7 onderzocht of ook daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van deze (eventuele) bevoegdheid, door toetsing aan achtereenvolgens het subsidiariteitsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel, het legaliteitsbeginsel en het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit.

4.2 Aannemelijkheid en motivering van de schade van downloaden 4.2.1 Algemene opmerkingen De bewijslast voor het omschrijven en ten minste aannemelijk maken van de schade ligt zoals gezegd bij de wetgever. Slechts bij dreigende schade kan niet altijd verwacht worden dat schade daadwerkelijk aangetoond wordt dan wel aannemelijk wordt gemaakt. 282 Aangezien het gedrag in kwestie, het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik, zich al op grote schaal voordoet, kan in casu echter niet van dreigende schade worden gesproken en ligt de bewijslast derhalve in volle omvang bij de wetgever die strafbaarstelling wil invoeren. In hoofdstuk III zijn de grondslagen van het auteursrecht aan bod gekomen. Daarbij zijn twee argumenten onderscheiden: de idee van rechtvaardigheid (de ethisch-normatieve component) en 281 282

Zie paragraaf 2.1 en De Roos 1987, p. 54. Zie paragraaf 2.2.1.

63

de idee van economisch en maatschappelijk nut (de welvaartscomponent).283 Een beperking van het auteursrecht raakt logischerwijs aan deze grondslagen en kan zo de idee van rechtvaardigheid aantasten en/of schade aan het economisch of maatschappelijk nut toebrengen. De rechtvaardigheidsgedachte heeft mijns inziens weinig tot geen onderscheidend vermogen in de context van het vaststellen van schade in het onderhavige geval. Hoe wenselijk zou een rechtvaardig geachte regeling betreffende het downloaden immers zijn, indien die regeling zou leiden tot minder totaal cultureel en economisch nut voor de maatschappij? De schade die mogelijk als gevolg van downloaden optreedt, betreft derhalve voornamelijk schade aan het economisch en maatschappelijk nut of, simpeler uitgedrukt, welvaartsschade. De door een bepaalde regeling gegenereerde welvaart kan bovendien weer naar believen herverdeeld worden door de gemeenschap. Wanneer een economisch efficiënte inkomensverdeling maatschappelijk onrechtvaardig geacht wordt, kan door middel van diverse instrumenten 284 het totale inkomen geherdistribueerd worden.285 Om het met een simpele metafoor te zeggen: de te verdelen taart dient in beginsel zo groot mogelijk te zijn. Daarna kan eventueel gekeken worden wie recht heeft op welk stuk van de taart (van maximale grootte). Het is niet verstandig om uit rechtvaardigheidsoogpunt een kleinere taart te willen creëren, omdat daarmee ieders potentiële taartpunt verkleind wordt.286 Wanneer in casu de gegenereerde welvaart maximaal is, zal met andere woorden ook het deel van die welvaart dat naar de auteur kan vloeien, optimaal zijn. Het rechtvaardigheidsargument lijkt mij in deze context voornamelijk een rol te spelen bij de verdeling van de gegenereerde welvaart en overigens ook bij de beantwoording van de vraag of de (eventueel) aangenomen schade getolereerd dient te worden in een democratische samenleving. 287 Beantwoording van de politiek geladen vraag welk deel van de door een bepaalde regeling gegenereerde welvaart aan de auteur toebehoort valt overigens buiten het bestek van dit onderzoek; volstaan wordt met de constatering dat de mate waarin binnen een maatschappij waarde wordt toegekend aan het

283

Zie paragraaf 3.2.1. Te denken valt aan bijvoorbeeld progressieve belastingtarieven, subsidies en heffingen als de heffing op geluidsdragers. 285 Katz & Rosen 1994, p. 380. 286 Deze metafoor is overigens ontleend aan Katz & Rosen 1994, p. 380. 287 Zie voor dit laatste punt de komende paragraaf 4.3. 284

64

rechtvaardigheidsargument, uiteindelijk bepaalt welk deel van de gegenereerde welvaart naar de auteur dient te vloeien. Bij het uitdrukken van de schade in de context van het downloaden voor eigen gebruik is het met andere woorden aangewezen om naar de welvaartseffecten van downloaden voor eigen gebruik te kijken en speelt de ethisch-normatieve component 288 van die schade een te verwaarlozen rol.

4.2.2 Naar welke schade dient gekeken te worden? Een meting van slechts de verkoopgegevens heeft weinig waarde bij de vaststelling van de eventuele schade bij auteurs. Zo is het goed mogelijk dat de gratis verspreiding van muziek en films leidt tot een grotere aandacht voor deze werken en dus tot meer opbrengsten uit andere bronnen dan slechts de winkelverkoop. Te denken valt hier aan een mogelijke toename (maar eventueel ook aan een afname) van concert- of bioscoopbezoek als gevolg van de relatief grote expositie van gratis muziek en films. 289 Daarnaast is het zo dat de vaststelling van schade bij rechthebbenden op haar beurt weer weinig zinvol is bij het bepalen van de door de huidige situatie veroorzaakte schade, aangezien in deze context zoals gezegd beter uitgegaan kan worden van de cumulatieve welvaartseffecten van een regeling. Wanneer als gevolg van een bepaalde regeling weliswaar een welvaartsvermindering optreedt aan de zijde van de producenten, maar deze kleiner is dan de welvaartsverhoging aan de zijde van de consumenten, dan zal afschaffing van de gehele regeling leiden tot een netto welvaartsvermindering voor de gemeenschap als geheel. Daarom is, indien de oorspronkelijke verdeling van de door de regeling gegenereerde welvaart onwenselijk wordt geacht, eerder herverdeling van deze welvaart aangewezen. 290 Om bovenstaande redenen is het aangewezen om te kijken of de totale productie en consumptie van muziek en films als gevolg van het gratis downloaden is afgenomen, wanneer bepaald moet worden of er daadwerkelijk sprake is van (netto) schade in de maatschappij.

288

Zie naast paragraaf 3.2.1 ook paragraaf 2.2.1. Zie ook Huygen e.a. 2009, p. 101. 290 Zie paragraaf 4.2.1 en Katz & Rosen 1994, p. 380. 289

65

4.2.3 De omvang van de schade 4.2.3.1 Wetenschappelijk onderzoek In paragraaf 2.2.1 is aangegeven dat in situaties waarbij voornamelijk economische belangen in het spel zijn, de empirische wetenschap een relatief grote rol kan spelen bij het bepalen van de hoogte van de schade. De overheid heeft dit klaarblijkelijk erkend, aangezien recentelijk in opdracht van de ministeries van Justitie, OCW en EZ onderzoek is verricht naar de mogelijk schadelijke effecten van het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik. In het eindrapport van de onderzoekers van TNO Informatie- en Communicatietechnologie, SEO Economisch Onderzoek en het instituut voor informatierecht, dat in januari 2009 is gepubliceerd (hierna: het rapport Ups en downs), zijn naast de gevolgen aan de verkoopzijde tevens de cumulatieve welvaartseffecten van het gratis downloaden in kaart gebracht.291 Ten aanzien van de gevolgen aan de producentzijde wordt door de onderzoekers geconcludeerd dat een daling van verkopen als gevolg van het gratis downloaden van muziek weliswaar aannemelijk is, maar zeker niet buiten alle twijfel vast staat.292 Zo komen consumenten door het gratis downloaden makkelijker in contact met nieuwe werken en wordt daardoor de vraag naar werken aangewakkerd. 293 In het verlengde hiervan stellen de onderzoekers dat een eventueel negatief effect op verkopen gematigd zal zijn. 294 Bovendien is het zo dat het welvaartseffect aan de consumentzijde sterk positief. Dit positieve effect wordt veroorzaakt door de grote groep downloaders die niet zouden willen of kunnen betalen voor het nu gratis verkregen materiaal.

295

Daarom trekken de onderzoekers de eindconclusie dat de cumulatieve

welvaartseffecten van gratis downloaden op korte en lange termijn sterk positief zijn, waarbij een “conservatieve” schatting wordt aangehouden van een netto positief welvaartseffect van 100 miljoen euro per jaar.296

291

Huygen e.a. 2009. Huygen e.a. 2009, p. 111. Ten aanzien van films concluderen de onderzoekers dat vooralsnog te weinig onderzoeksgegevens voorhanden zijn, zie p. 112. 293 Huygen e.a. 2009, p. 115. 294 Huygen e.a. 2009, p. 134. 295 Huygen e.a. 2009, p. 135. 296 Huygen e.a. 2009, p. 135. De onderzoekers schatten de welvaartswinst voor consumenten op ongeveer 200 miljoen euro en het omzetverlies op maximaal 100 miljoen euro. 292

66

4.2.3.2 Invulling van het schadebegrip door de Werkgroep Gerkens en het kabinet De Werkgroep Gerkens merkt met betrekking tot vaststelling van de economische schade op dat er met de komst van bestanduitwisseling “een duidelijke daling merkbaar [is] van de verkoop van muziek en films”.297 Er wordt echter geen bron gegeven voor deze bewering en het is dan ook de vraag waar de werkgroep haar informatie vandaan haalt. Opmerkelijk is tevens dat de Werkgroep Gerkens de hierboven weergegeven conclusies uit het rapport Ups en downs overneemt noch gemotiveerd weerspreekt in haar eigen rapport terwijl de werkgroep nochtans op de hoogte van het eerstgenoemde rapport is geweest. 298 Het feit dat het betreffende onderzoek in opdracht van de overheid is uitgevoerd maakt het negeren van de getrokken conclusies door de werkgroep des te meer klemmend. Naar de achterliggende beweegredenen van de werkgroep voor deze keuze kan slechts gegist worden, maar het moge duidelijk zijn dat hier niet voldaan wordt aan de door De Roos geformuleerde voorwaarde dat het schadeoordeel op rationele wijze tot stand moet komen en zoveel mogelijk onderbouwd dient te worden met de resultaten van wetenschappelijk onderzoek.299 Het kabinet gaat in haar reactie op het rapport van de Werkgroep Gerkens wel in op de conclusies uit het rapport Ups en downs. 300 Het kabinet stelt evenwel vooral de betrouwbaarheid van de getrokken conclusies aan de orde. Zo wordt door het kabinet benadrukt dat de onderzoekers erkennen dat de uitkomsten op vele aannames gebaseerd zijn en daarom onzekerheden bevatten. Daarnaast wordt eveneens vooral gewezen op het waarschijnlijke omzetverlies aan de zijde van de rechthebbenden, die het bestaan van schade zou moeten aantonen. 301 De motivering van het kabinet voor het bestaan en de omvang van de schade is daarmee niet afdoende te noemen. Ten aanzien van het genoemde omzetverlies geldt immers dat de totale welvaartseffecten vastgesteld dienen te worden en niet slechts de effecten bij één van de marktpartijen. Wanneer door afschaffing van de mogelijkheid tot gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal het welvaartsverlies aan de zijde van consumenten groter is dan de omzetwinst voor rechthebbenden, dan zal deze afschaffing immers netto een 297

Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 24 e.v. Zie Kamerstukken II 2008/09, 29 838, nr. 19, p. 13. 299 Zie De Roos 1987, p. 54 en paragraaf 2.2.1. 300 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 9 e.v. 301 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 9. 298

67

welvaartsverlies voor de samenleving opleveren. In een dergelijk geval heeft, zoals eerder betoogd, herdistribuering van de bestaande welvaart de voorkeur boven het creëren van een situatie met minder cumulatieve welvaart. Ten aanzien van de onzekerheden die het kabinet in het rapport Ups en downs besloten ziet liggen, geldt bovendien dat geen alternatieve onderzoeksgegevens gepresenteerd worden die aantonen dat gratis downloaden daadwerkelijk schadelijk is. Het blijkbaar weinige vertrouwen in de eindconclusies uit het rapport Ups en downs levert in deze context niet voldoende rechtvaardiging op om zonder verdere motivering diametraal tegenovergestelde opvattingen met betrekking tot de schadelijkheid aan te hangen. 4.2.4 Conclusie De schade die als gevolg van het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik op zou treden, staat allerminst vast. Het beschikbare en in opdracht van de overheid gedane wetenschappelijk onderzoek wijst niet direct in de richting van schadelijkheid, terwijl het kabinet zelf ook geen alternatieve onderzoeksgegevens gepresenteerd heeft die de schadelijkheid van het gedrag in kwestie ten minste aannemelijk maakt. Nu de bewijslast voor het aannemen van schade bij de overheid ligt, moet worden geconcludeerd dat in casu niet aan het eerste criterium van het toetsingsschema voor strafbaarstelling van De Roos, het beginsel van de aannemelijkheid en motivering van de schade, is voldaan.

4.3 Het tolerantiebeginsel en downloaden 4.3.1 Algemene opmerkingen In de voorgaande paragraaf is gebleken dat niet zonder meer aangenomen kan worden dat het gedrag dat het kabinet strafbaar wil stellen daadwerkelijk schadelijk is. Deze vaststelling maakt het problematisch om het tolerantiebeginsel op de onderhavige casuïstiek toe te passen. Zoals in paragraaf 2.2.2 is aangegeven, komt het tolerantiebeginsel namelijk pas in beeld wanneer schade als gevolg van een gedraging aangenomen moet worden.302 Slechts wanneer schade ten minste aannemelijk is, kan immers getoetst worden of die schade niet te tolereren valt binnen een democratische samenleving. 302

Zie ook De Roos 1987, p. 58.

68

Desalniettemin heeft toepassing van het tolerantiebeginsel nut in deze context en wel om een tweetal redenen. Allereerst kan door voortschrijdend wetenschappelijk inzicht alsnog aangetoond worden dat het gedrag in kwestie schadelijk is voor de samenleving als geheel. Menselijke kennis is per definitie voorlopig en daarom kunnen de huidige wetenschappelijk inzichten onvolledig of onjuist zijn. Deze constatering wil overigens niet zeggen dat het wetenschappelijk verantwoord is om er op voorhand vanuit te gaan dat bepaalde wetenschappelijke inzichten onjuist zullen zijn, zoals het kabinet lijkt te doen ten aanzien van het rapport Ups and downs.303 Ten tweede kan gedrag dat momenteel niet schadelijk is alsnog schadelijk worden door maatschappelijke ontwikkelingen. Zo kunnen voorkeuren om naar concerten te gaan of om authentieke beeld- en geluidsdragers te kopen veranderen, waardoor de vraag naar en daardoor het aanbod van nieuwe werken dermate onder druk komt te staan, dat zij zorgen voor een netto welvaartsverlies in de samenleving. Om bovenstaande redenen is een toetsing van het kabinetsvoornemen aan het tolerantiebeginsel, waarbij uitgegaan wordt van aannemelijkheid van schade veroorzaakt door onbetaald downloaden, zinvol. Daarbij komt slechts dat aspect van het tolerantiebeginsel aan bod dat betrekking heeft op het waarborgen van de „horizontale grens‟ tussen burgers onderling, aangezien het paternalistische aspect van het beginsel in de context van het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal niet speelt. De persoon wiens belang in casu wordt beschermd door een eventuele strafbaarstelling is namelijk niet tevens de persoon tot wie de strafrechtelijke norm is gericht.304 De bescherming van auteurs die niet beschermd willen worden raakt weliswaar in theorie aan het paternalisme, maar ook die problematiek speelt niet of nauwelijks in de praktijk. In dit verband is het overigens opmerkelijk dat de delicten in de Auteurswet oorspronkelijk klachtdelicten waren en dat dit klachtvereiste in 1973 is komen te vervallen, 305 wat een zeker paternalisme impliceert. Auteurs zijn door het licentiesysteem 306 echter vrij om af te zien van de bescherming die de Auteurswet biedt, ook wanneer dit voor henzelf schadelijk zou zijn en daarom speelt het paternalisme ook in deze zin geen noemenswaardige rol.

303

Zie paragraaf 4.2.3.2. Zie paragraaf 2.2.2 en Tak 1978, p. 4 e.v. 305 Zie Spoor e.a. 2005, p. 533. 306 Zie paragraaf 3.2.2.1. 304

69

4.3.2 De individuele vrijheid en de ‘horizontale grens’ Wanneer de schadelijkheid van het downloaden voor eigen gebruik wordt aangenomen, zal bij de toetsing aan het tolerantiebeginsel beoordeeld moeten worden of de individuele vrijheid niet te zeer wordt ingeperkt door strafbaarstelling. Deze beoordeling kan enerzijds van de zijde van de individuele gebruiker benaderd worden en anderzijds van de zijde van de auteurs. 4.3.2.1 De individuele vrijheid van gebruikers Het is aan de zijde van de individuele gebruiker vooral van belang nogmaals op te merken dat de vrijheid van meningsuiting en de persoonlijke ontwikkeling (mede) ten grondslag liggen aan de mogelijkheid tot het maken van een kopie van een auteursrechtelijk beschermd werk. 307 Deze mogelijkheid sluit goed aan bij het tolerantiebeginsel, dat immers gebaseerd is op de idee dat ieder individu de vrijheid toekomt om zich naar eigen inzicht te ontplooien. Een strafbaarstelling van deze nu nog bestaande mogelijkheid tot downloaden voor eigen gebruik gaat sterk in tegen deze idee en lijkt hierdoor een vrij radicale manier om te reageren op een eventueel gewijzigd inzicht omtrent de wenselijkheid van het gedrag in kwestie. In het verlengde hiervan verdient ook opmerking dat de morele onaanvaardbaarheid van downloaden voor eigen gebruik niet onomstreden is, wat blijkt uit het feit dat de bewuste gedraging relatief vaak voorkomt in de Nederlandse samenleving. Zo blijkt uit onderzoek dat in 2008 maar liefst 4,3 miljoen Nederlanders van 15 jaar en ouder dat jaar onbetaald muziek gedownload hebben, terwijl het aantal voor films op 1,4 miljoen ligt.308 Hierbij is overigens wel sprake van een aanzienlijke mate van overlap tussen de twee groepen, zodat de genoemde aantallen niet zomaar opgeteld kunnen worden om het totale aantal personen te verkrijgen dat wel eens onbetaald muziek of films binnenhaalt. Opgemerkt dient tevens te worden dat een betrekkelijk groot deel van de personen die muziek of films downloaden zelf meent dat dit gedrag niet (helemaal) moreel aanvaardbaar is. Zo geeft een derde van deze personen aan “dat de auteursrechten hen wel kunnen schelen” en weet 41% eigenlijk niet dat het downloaden van films en muziek voor eigen gebruik toegestaan is.309

307

Zie paragraaf 3.2.2.3. Huygen e.a. 2009, p. 72. 309 Huygen e.a. 2009, p. 90 e.v. 308

70

4.3.2.2 De individuele vrijheid van auteurs Aan de zijde van de rechthebbenden valt op te merken dat ook de makers van werken mogelijkheden moeten hebben om zich te kunnen ontplooien en dat die mogelijkheden door de overheid gewaarborgd dienen te worden. Zeggenschap over het gecreëerde werk is daarbij een logisch uitgangspunt. Met zeggenschap kan iedere auteur immers op eigen wijze en naar eigen inzicht bepalen hoe dat werk in de samenleving staat. Door het hieruit voorvloeiende recht om een vergoeding te vragen worden de individuele ontplooiingsmogelijkheden van auteurs op twee wijzen positief beïnvloed.

Ten eerste worden door

het toegenomen

inkomen de

consumptiemogelijkheden van makers vergroot. De persoonlijke ontwikkeling van auteurs zal hierdoor logischerwijs positief beïnvloed worden. Daarnaast stimuleert het recht om een vergoeding te vragen auteurs om meer en daarnaast ook betere werken te creëren, waardoor in de daaruit voortvloeiende creatieve processen tevens sprake zal zijn van zelfontplooiing. Van der andere kant is het van belang om op te merken dat werken in het algemeen bouwen op de eerdere werken van anderen. Hoe vrijer de toegang tot die eerdere werken zal zijn, hoe meer en beter de auteur zal kunnen „lenen‟ uit het materiaal van anderen en hoe goedkoper en efficiënter de auteur nieuwe werken zal kunnen maken. 310 Ook de zelfontplooiing van auteurs kan met andere woorden worden geremd door een te vergaande bescherming van het auteursrecht. 4.3.2.3 Afweging De bovenstaande behandeling toont aan dat het problematisch is om in het onderliggende geval over de op te brengen tolerantie te oordelen, zelfs wanneer gemakshalve van de aannemelijkheid van schadelijkheid wordt uitgegaan. Dat heeft enerzijds te maken met de grondslagen van het auteursrecht. Het bestaande auteursrecht is immers juist het (voorlopig) resultaat van een afweging tussen de individuele rechten en vrijheden van de gebruikers en de rechten en vrijheden van de auteurs. Anderzijds is zelfs bij de aanname van economische schade, het schatten van de hoogte van die schade problematisch. De vraag of de te verwachten schade in een democratische staat niet getolereerd kan worden is daarmee ook niet eenvoudig te beantwoorden.

310

Zie Landes & Posner 1989, p. 347 e.v.

71

Met het bovenstaande is echter nog niet gezegd dat niet enkele zinvolle opmerkingen geplaatst kunnen worden in dit verband. Allereerst kan op grond van het bovenstaande gesteld worden dat de vrijheid van meningsuiting en het recht op zelfontplooiing eraan in de weg staan dat zelfs bij een geringe schadelijkheid een bevoegdheid tot strafbaarstelling aan de zijde van de overheid bestaat. Een dergelijke geringe mate van schade dient in een samenleving getolereerd te worden met het oog op de vrije toegang tot informatie en het daaruit voortvloeiende recht op zelfontplooiing van burgers. De belangen van auteurs worden belangrijker naarmate de geschatte schade groter wordt. Bij aanzienlijke schade komt op een gegeven moment de individuele vrijheid en de mogelijkheid tot zelfontplooiing aan de zijde van de auteurs in het gedrang en ontstaat bij de overheid de bevoegdheid tot strafbaarstelling om deze rechten te waarborgen. In dit verband verdient nogmaals opmerking dat uit het in paragraaf 4.2.3.1 aangehaalde wetenschappelijke onderzoek blijkt dat de schade aan de zijde van de rechthebbenden als gevolg van teruglopende verkopen weliswaar waarschijnlijk is, maar deze dan toch zeker „gematigd‟ zal zijn. 311 Daarmee lijkt de bevoegdheid van de staat om tot strafbaarstelling van downloaden over te gaan, niet alleen vanuit het perspectief van het schadebeginsel zeer problematisch, maar ook bij toetsing aan het tolerantiebeginsel. 4.3.3 Conclusie De toetsing van het onderhavige kabinetsvoornemen aan het tolerantiebeginsel is problematisch. Dit komt in de eerste plaats vanwege de vraagtekens die geplaatst kunnen worden bij de vermeende schadelijkheid van het gedrag in kwestie. Maar zelfs wanneer schadelijkheid van het strafbaar te stellen gedrag gemakshalve wordt aangenomen, blijft toepassing van het tolerantiebeginsel een lastige kwestie. Enerzijds spelen immers de rechten en vrijheden van individuele gebruikers, terwijl anderzijds de rechten en vrijheden van de rechthebbenden niet uit het oog verloren dienen te worden. Bij deze laatste groep bepaalt de hoogte van de te verwachten schade de ernst van de inbreuk op de individuele vrijheid en daarmee is het uiteindelijk de hoogte van de schade die voor de uitkomst bepalend is. Waar precies de grens ligt is in casu moeilijk aan te geven, maar duidelijk moge zijn dat, zelfs wanneer in de huidige situatie schade moet worden aangenomen, deze schade niet aanzienlijk te noemen is. Daarom staat, zelfs bij het

311

Zie Huygen e.a. 2009, p. 131.

72

aannemen van schade in het onderhavige geval, de bevoegdheid tot strafbaarstelling door de Nederlandse staat allerminst vast. In het vervolg van dit hoofdstuk wordt bij de toetsing aan de overige vier criteria overigens wel uitgegaan van het bestaan van deze bevoegdheid tot strafbaarstelling. Een verdere inhoudelijke toetsing zou anders immers niet mogelijk zijn, terwijl een verder beoordeling van het kabinetsvoornemen vanuit de overige toetsingscriteria bezien toch zinvol blijft.

4.4 Het subsidiariteitsbeginsel en downloaden 4.4.1 Algemene opmerkingen Het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik mag op grond van het subsidiariteitsbeginsel pas strafbaar worden gesteld wanneer het beoogde resultaat niet met andere, minder vergaande middelen kan worden bereikt. Het strafrecht mag met andere woorden niet zonder speciale reden worden ingezet. De overheid erkent ook de gedachte van ultimum remedium in de onderhavige context, door het strafrecht als sluitstuk van handhaving van het auteursrecht te zien. 312 De vraag is echter of de minder vergaande middelen voldoende effectief zijn bij het tegengaan van downloaden. De andere middelen zijn zoals eerder behandeld het civiele recht, het bestuursrecht en de buitenjuridische middelen. Naast de behandeling van deze drie alternatieven, zal bij de uiteindelijke afweging ook de in de wetenschap gerelativeerde rol van het subsidiariteitsbeginsel en de rol van rechtsvergelijking bij toetsing van het kabinetsvoornemen aan het subsidiariteitsbeginsel betrokken worden. 4.4.2 De mogelijkheden van het civiele recht De in paragraaf 2.2.3 behandelde voordelen die het civiele recht biedt, spelen niet of nauwelijks bij dit specifieke onderwerp. Ten aanzien van de relatief grote autonomie van het slachtoffer binnen het civiele recht is van belang op te merken dat deze door de eventuele strafbaarstelling van het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik vrijwel niet wordt aangetast. De mogelijk om via het civiele recht op te komen tegen de in het geval van strafbaarstelling immers ook onrechtmatige gedraging zou immers normaal naast de 312

Zie paragraaf 3.2.1 en Kamerstukken II 2007/08, 29 838, nr. 6, p. 3.

73

strafrechtelijke regeling bestaan. 313 Daarnaast lijken in het onderhavige geval geen specifieke emoties te spelen die ervoor pleiten om het probleem juist bij de benadeelden te laten rusten. Daarom kan de relatief verregaande autonomie van de benadeelde binnen het civiele recht geen indicatie tegen strafbaarstelling genoemd worden. Een zelfde soort beredenering kan geplaatst worden bij het open karakter van het civiele recht. Dit open karakter heeft zeker bepaalde voordelen, maar zoals gesteld blijft ook bij strafbaarstelling de weg van het civiele recht open. Van partijen als auteurs en rechthebbenden mag toch verwacht worden dat zij de toegang tot de civiele rechter ook bij strafbaarstelling zullen vinden indien dat nodig geacht wordt. Daarom kan ook het open karakter van het civiele recht niet gezien worden als indicatie voor inschakeling van slechts het civiele recht boven inschakeling van het strafrecht. De behandelde nadelen van het civiele recht 314 pleiten bovendien tevens voor de inschakeling van het publiekrecht boven de inschakeling van (enkel) het privaatrecht. Hoewel de hier veroorzaakte schade in theorie individualiseerbaar zal zijn aangezien telkens een bepaalde film of een bepaald liedje wordt binnengehaald, heeft de schade sterk collectieve trekken. Bij het gedrag in kwestie is het immers relatief vaak zo dat door een enkele gebruiker doorgaans meerdere bestanden worden binnengehaald in een relatief kort tijdsbestek, waardoor die gemiddelde gebruiker schade zal veroorzaken bij meerdere individuele rechthebbenden. De schade is hierdoor in de praktijk niet of te moeilijk individualiseerbaar. In dit verband geldt ook nog het probleem van de geringe schade: een rechthebbende die in Nederland een gebruiker zou willen aanspreken die onrechtmatig één liedje of één cd heeft binnengehaald, kan slechts de daadwerkelijke schade vorderen. Voor zover die schade al te kwantificeren is, zal deze door de rechthebbende toch niet snel voldoende gevonden worden om over te procederen. Het civiele recht in een dergelijk geval met andere woorden geen praktisch handhavingalternatief. Ten slotte speelt het gebrek aan onderzoeksbevoegdheden bij benadeelden in het civiele recht. Computergebruik is bij uitstek gedrag dat achteraf gecontroleerd kan worden door derden en het is derhalve technisch zeer goed mogelijk om te bewijs te leveren van een gedraging als het downloaden van een bepaald bestand, maar het is problematisch om de hiertoe benodigde 313 314

Zie paragraaf 2.2.3 Zie wederom paragraaf 2.2.3 voor de algemene behandeling van deze nadelen.

74

bevoegdheden bij civiele partijen, in casu de rechthebbenden, te leggen. Deze problematiek kent een praktisch en een principieel aspect. Praktisch gezien biedt de regeling van het strafrecht, waarbij de vervolgende instanties op grond van het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel slechts op de wijze bij de wet voorzien kunnen opsporen, 315 meer houvast aan zowel deze instanties als de burger dan de open regeling van het civiele recht, waar bovendien vaak twee afzonderlijke civiele procedures nodig zullen zijn om tot een voor de rechthebbenden gunstig vonnis te kunnen komen. 316 Principieel gezien is het bovendien verstandiger om bevoegdheden die relatief diep ingrijpen in de privacy van burgers in de handen van de vervolgende instanties te houden, in verband met de relatief strikte en duidelijke waarborgen die gelden binnen het strafrecht.317 Samenvattend kan gesteld worden dat de zojuist behandelde eigenschappen van het civiele recht in

casu

pleiten tegen handhaving

via

privaatrechtelijke

weg.

De

civielrechtelijke

handhavingmogelijkheden van het auteursrecht zijn op zichzelf vrij uitgebreid, 318 maar zijn niet voldoende geschikt voor optreden tegen deze specifieke gedraging, het downloaden voor eigen gebruik. Voor het procedurele aspect geldt bovendien dat het om praktische en principiële redenen verstandiger is om de onderzoeksbevoegdheden die potentieel spelen bij handhaving van de regeling in kwestie, zoveel mogelijk binnen de sfeer van het strafrecht te houden. 4.4.3 De mogelijkheden van het bestuursrecht Het feit dat binnen het bestuursrecht de benadeelde wellicht nog minder autonomie kent dan binnen het strafrecht,319 moet in het onderhavige geval gezien worden als een argument om te kiezen tegen inschakeling van het bestuursrecht in plaats van het strafrecht. Vooral het gebrek aan de mogelijkheid tot beklag binnen het bestuursrecht is problematisch in deze context. Bij relatief lage individuele schades dienen er mogelijkheden te zijn om niet zelf te hoeven procederen, aangezien juist in die gevallen de kosten van een procedure meestal niet op zullen wegen tegen de baten. De relatief goedkope en toegankelijke mogelijkheid om vervolging door de overheid af te dwingen via art. 12 Sv is dan een nuttige aanvulling op een publiekrechtelijke 315

Zie art. 1 Sv. Voordat tegen individuele gebruikers kan worden geprocedeerd, zullen in de regel namelijk eerst de gegevens van deze gebruikers van de betreffende internetproviders gevorderd moeten worden. Aangezien deze providers vanwege concurrentieoverwegingen zoveel mogelijk de belangen van hun klanten zullen behartigen, levert dit relatief vaak een juridisch geschil op. Zie de noot van Hubenholtz bij HvJEG 29 januari 2008, NJ 2009, 551. 317 Zie Corstens 2008, p. 374. 318 Zie Spoor e.a 2005, p. 479 e.v. voor een behandeling van de civielrechtelijke handhavingmiddelen. 319 Zie paragraaf 2.2.3. 316

75

handhavingregeling. De onmogelijkheid tot beklag binnen het bestuursrecht is meer acceptabel in gevallen waarin voornamelijk publieke belangen worden geschonden dan in gevallen waarin de schade weliswaar sterk collectieve trekken heeft, maar in principe toch vooral individuen raakt. Vanuit overheidsperspectief zijn er ook geen noemenswaardige voordelen aan handhaving via het bestuursrecht boven handhaving via het strafrecht te vinden. Voor de handhaving van een strafrechtelijke regeling betreffende downloaden voor eigen gebruik is namelijk betrekkelijk weinig specifieke kennis bij de handhavende organen vereist. Weliswaar is enige mate van technische kennis benodigd wanneer bijvoorbeeld op de harde schijf van een computer moet worden onderzocht of bepaald gedrag zich heeft voorgedaan, maar deze kennis is eveneens nodig bij andere vormen van criminaliteit die (mede) via gebruik van een computer plaatsvinden. Op grond van het bovenstaande is handhaving via het bestuursrecht dan ook geen goed alternatief te noemen. 4.4.4 Andere vormen van handhaving Andere vormen van handhaving zijn moeilijk toe te passen in het onderhavige geval. Doordat de schade versnipperd zal zijn over vele verschillende individuele rechthebbenden en veroorzaakt wordt door vele verschillende individuele burgers, is zelfregulering door betrokkenen niet aan de orde. Een optie als mediation is om deze reden zelfs ondenkbaar in deze context. Het enige alternatief dat enigszins realistisch lijkt met betrekking tot deze problematiek, is het verzorgen van bepaalde voorlichtingscampagnes om het grote publiek bewust te maken van de schade die veroorzaakt wordt door downloaden voor eigen gebruik. Ten aanzien hiervan is echter van belang dat rechthebbenden de afgelopen jaren al verscheidende voorlichtingcampagnes hebben gemaakt die het doel hadden om het publiek te informeren over de schadelijkheid van het downloaden (en anderszins kopiëren) van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik. Gezien het reeds genoemde aantal van meer dan vier miljoen internetgebruikers dat in 2008 auteursrechtelijk beschermd materiaal heeft binnengehaald zonder betaling, is de conclusie gerechtvaardigd dat deze voorlichtingcampagnes blijkbaar te weinig het gewenste effect hebben.

76

4.4.5 Afweging Een vergelijking van binnenlandse met buitenlandse situaties kan zoals eerder gesteld het benodigde inzicht geven bij beantwoording van de vraag of andere, minder vergaande regelingen tot even of zelfs meer bevredigende resultaten kunnen leiden. 320 Het is daarom in het kader van de toetsing aan het subsidiariteitsbeginsel spijtig te moeten herhalen dat het kabinet weinig tot geen empirische gegevens getoond heeft die de vermeende economische schadelijkheid van het onderhavige gedrag staven. Daarnaast is niet van rechtvergelijkend onderzoek door het kabinet gebleken. De Werkgroep Gerkens heeft weliswaar enige (bestaande) rechtsvergelijkende gegevens gepresenteerd, maar deze beknopte gegevens over regelingen in andere landen zijn voor een wezenlijk deel onjuist geïnterpreteerd.321 De zojuist genoemde tekortkoming lijkt in het kader van de subsidiariteittoets evenwel het enige bezwaar. De mogelijke alternatieven voor het strafrecht stuiten af op bezwaren. In de eerste plaats is het Nederlandse civiele recht, vooral vanwege de marginaliteit van de veroorzaakte individuele schade, niet de aangewezen weg om een eventuele wetswijziging ten aanzien van het gratis downloaden te handhaven. De weg van het bestuursrecht is ook geen redelijk alternatief voor het strafrecht, aangezien voor de handhaving van een mogelijke wetswijziging weinig specifieke kennis nodig is en bovendien geen publiekrechtelijke maar vooral individuele belangen van rechthebbenden in het geding zijn. Andere vormen van handhaving hebben een te individueel karakter voor de onderhavige publiek, of hebben te weinig effect gesorteerd. Daarnaast is de relativering van het subsidiariteitsbeginsel binnen de rechtswetenschap hier van belang. In dit kader spelen vooral de door Corstens geduide norminprentende mogelijkheden van het strafrecht.322 Deze mogelijkheden pleiten in casu ook voor de invoering van strafbaarstelling. Het strafrecht is met zijn norminprentende mogelijkheden namelijk een adequaat middel om de door de Werkgroep Gerkens geconstateerde en onwenselijk geachte mentaliteitsverandering bij het grote publiek met betrekking tot het downloaden voor eigen gebruik terug te draaien, of althans een serieuze poging daartoe te ondernemen. Vooral nu gebleken is dat voorlichtingscampagnes geen of niet voldoende effect sorteren in deze context, lijkt het

320

Zie paragraaf 2.2.3. Zie paragraaf 3.4.2 322 Zie paragraaf 2.2.3 en Corstens 1995, p. 9. 321

77

strafrecht een goed alternatief, al moet niet uit het oog verloren worden dat de norminprentende werking in een geval als het onderhavige praktische grenzen zal kennen.323 4.4.6 Conclusie Ondanks de tekortkoming met betrekking tot het verzamelen van empirische (internationale) gegevens is op grond van het bovenstaande de conclusie gerechtvaardigd dat, wanneer schadelijkheid wordt aangenomen, het subsidiariteitsbeginsel er in beginsel niet aan in de weg staat om het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik strafbaar te stellen. Daarbij verdient nog opmerking dat de norminprentende werking van strafbaarstelling een door het kabinet wenselijk geacht gedragsbeïnvloedend effect kan hebben op de groep burgers die zich op grote schaal aan het vermeend schadelijke gedrag „schuldig‟ maakt.

4.5 Het proportionaliteitsbeginsel en downloaden 4.5.1 Algemene opmerkingen Er dient evenredigheid te bestaan tussen de door downloaden veroorzaakte schade en de strafbaarstelling, wil aan het vereiste van proportionaliteit zijn voldaan. De benodigde evenredigheid kent een principieel element, waarbij de schade rechtstreeks tegen de reactie moet worden afgewogen en een praktisch element, waarbij het gaat om het inbedden van het in te voeren delict in het bestaande systeem. De Roos meent terecht dat de toetsing aan het principiële element problematisch is en in het kader van het onderhavige onderwerp geldt deze kanttekening des te meer. Bij de toetsing aan het principiële element is namelijk informatie over de hoogte van de schade noodzakelijk, terwijl deze informatie hier niet of nauwelijks voorhanden is. Daarbij geldt ook nog dat politieke overwegingen een aanzienlijke rol zullen spelen bij beoordeling van de vraag of de voorgenomen reactie zich wel in redelijkheid verhoudt tot de veroorzaakte schade door het gratis downloaden van auteursrechtelijk materiaal voor eigen gebruik. Daarom kan ten aanzien van het principiële element eigenlijk slechts de voor de hand liggende conclusie getrokken worden dat de toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel eenvoudiger wordt doorstaan 323

Meer hierover in paragraaf 4.7, over de praktische hanteerbaarheid en effectiviteit.

78

naarmate de aangenomen schade door downloaden groter is. Om die reden richt de aandacht zich in de volgende subparagraaf op het praktische element van het proportionaliteitsbeginsel. 4.5.2 Het praktische element van het proportionaliteitsbeginsel Bij de mogelijke inbedding van een in te voeren strafbepaling in het huidige systeem dient logischerwijs gekeken te worden naar de bestaande wettelijke regeling, wat in het vorige hoofdstuk is gebeurd. 324 Daarbij is naar voren gekomen dat het downloaden van games (en andere computerprogramma‟s) reeds nu strafbaar is. 325 Het genoemde argument voor het uitzonderen van computerprogramma‟s, kort gezegd het feit dat zij veel kosten maar eenvoudig en goedkoop kunnen worden gekopieerd, is heden ten dage feitelijk achterhaald. Door de verregaande digitalisering van film en muziekbestanden is het maken van een kopie immers een gedraging geworden die qua kosten meer en meer in dezelfde (wan)verhouding is komen te staan tot de kosten die gemoeid zijn met het produceren van het originele werk als het geval is bij computerprogramma‟s. In de huidige regeling is bovendien het (niet-commercieel) downloaden voor een ander een misdrijf en het downloaden voor eigen gebruik niet eens onrechtmatig, laat staan strafbaar. Ook dit gegeven lijkt moeilijk rationeel verdedigbaar en knelt daarom binnen de huidige regeling. Ten slotte kan in dit verband nogmaals de problematiek van het „automatisch uploaden‟ bij sommige vormen van downloaden 326 genoemd worden. Het daarmee door de wetgever gemaakte onderscheid tussen enerzijds volkomen legaal gedrag en anderzijds onrechtmatig en strafbaar gedrag lijkt moeilijk te rechtvaardigen. De inbedding van een strafbepaling met betrekking tot het downloaden van films en muziek is, gezien bovenstaande overwegingen, vanuit proportionaliteitsoogpunt derhalve niet bezwaarlijk te noemen. Bij de vraag hoe de strafbepaling het beste in het huidige systeem kan worden ingebed, moet worden gekeken naar de bestaande straf(fen). Hoewel er vooralsnog slechts sprake is van een kabinetsvoornemen en er nog geen specifieke informatie voorhanden is over de voorgenomen strafmodaliteit, is toetsing van een concrete strafbepaling aan het praktische aspect van het proportionaliteitsbeginsel mogelijk. In het vorige hoofdstuk is immers duidelijk geworden dat het opzettelijk inbreuk maken op het auteursrecht van een ander een misdrijf oplevert met een

324

Zie met name paragraaf 3.2. Zie paragraaf 3.2.2.3. 326 Zie paragraaf 3.2.2.4. 325

79

maximale strafbedreiging van een half jaar cel of € 19.000 boete (art. 31 Aw). Door het schrappen van de thuiskopieregeling zou het downloaden van auteursrechtelijk materiaal (zonder verdere wijzigingen) onder deze algemene bepaling gaan vallen, waardoor redelijkerwijs van die strafbepaling mag worden uitgegaan. Wanneer bedacht wordt dat het opzettelijk uploaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal, het downloaden van dat materiaal voor het privégebruik van een ander en het downloaden van auteursrechtelijk beschermde games voor eigen gebruik reeds op dit moment het misdrijf van artikel 31 Auteurswet opleveren, is weinig op deze eventuele inschaling aan te merken. In het geval van een dergelijke inschaling valt over de verhouding tussen de onderhavige strafbepaling en de andere delicten in die wet ook weinig te bekritiseren; voor het opzettelijk uploaden van films

en muziek en het

opzettelijk up-

en downloaden van games en andere

computerprogramma‟s geldt immers reeds dezelfde verhouding tot deze andere delicten. 327 Van de andere kant is van belang dat de gedraging in kwestie massaal voorkomt in de maatschappij en dat het binnenhalen van een cd of film daardoor toch zeker niet snel als zwaar crimineel zal worden beschouwd.328 Zoveel kan van een norminprentend effect toch niet direct mogen worden verwacht.329 De aanbeveling van de Werkgroep Gerkens om een overtreder eerst te waarschuwen voordat tot vervolging zal worden overgegaan, is tevens een indicatie dat de strafwaardigheid toch niet dusdanig hoog wordt geacht dat zij vraagt om een zware sanctie. Bovenstaande opmerkingen overwegende lijkt het mij niet bezwaarlijk om, gezien vanuit de huidige nationale regeling, het downloaden voor eigen gebruik onder te brengen bij het huidige artikel 31 Auteurswet. Het doorslaggevende argument hiervoor is de bestaande wetsystematiek, waarbij het uploaden van auteursrechtelijk beschermde films en muziek, het downloaden voor een ander en het up- en downloaden van games reeds binnen de genoemde strafbepaling vallen. Op grond van de gemaakte kanttekeningen mag echter verwacht worden dat de rechter in een gemiddelde zaak een relatief lage straf zal uitspreken, die niet snel in de buurt van het strafmaximum van artikel 31 Auteurswet zal komen.

327

Zie paragraaf 2.2.2.4. Dit aspect raakt aan het principiële element van het proportionaliteitsbeginsel. 329 Zie Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 26. 328

80

4.5.3 Conclusie Waar in hoofdstuk II reeds de algemene conclusie is getrokken dat de toets aan het proportionaliteitsbeginsel van beperkte waarde is, geldt deze kanttekening in het bijzonder bij de toetsing van het kabinetsvoornemen om downloaden strafbaar te stellen. Doordat in casu zelfs bij aannemelijkheid van schade de hoogte van de schade moeilijk in te schatten is en daarnaast de waardering van de reactie op die schade vooral politiek van aard is, kan in wetenschappelijk opzicht weinig zinvols over de verhouding tussen de schade en de reactie op deze schade gezegd worden. Bij de inbedding van een in te voeren strafbepaling in het bestaande systeem zijn evenwel weinig problemen te verwachten. De relevante strafbepaling bestaat in feite al in artikel 31 Auteurswet en vergelijkbare gedragingen vallen reeds onder deze strafbepaling. Het wegvallen van de huidige uitzonderingsmogelijkheid voor de thuiskopie zorgt er slechts voor dat de onderhavige gedraging ook binnen het bereik van de al bestaande strafbepaling zal vallen. 4.6 Het legaliteitsbeginsel en downloaden 4.6.1 Algemene opmerkingen Bij de algemene behandeling in hoofdstuk II is naar voren gekomen dat bij het toetsen van nieuwe wetgeving aan het legaliteitsbeginsel vrijwel uitsluitend het bepaaldheidgebod van belang is. Bij de toets in het onderhavige geval verdient wederom opmerking dat er nog geen specifieke in te voeren strafbepaling voorhanden is, wat een concrete toets aan de eventueel in te voeren strafbepaling feitelijk onmogelijk maakt. Bij de toetsing zal daarom worden uitgegaan van de tekst van artikel 31 Auteurswet, aangezien zoals eerder gesteld aangenomen mag worden dat downloaden binnen die strafbepaling gaat vallen, indien de regeling inzake de kopie voor eigen gebruik vervalt.330 4.6.2 Artikel 31 Auteurswet Het wetsartikel waar het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik onder zou vallen indien de thuiskopieregeling zou komen te vervallen, artikel 31 Auteurswet, luidt als volgt: 330

Zie ook paragraaf 3.5.2.

81

“Hij, die opzettelijk inbreuk maakt op eens anders auteursrecht, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie.” De bewoordingen van deze strafbepaling zijn sinds de invoering in 1912 hetzelfde gebleven. 331 In het vorige hoofdstuk is reeds opgemerkt dat de in de Auteurswet geformuleerde rechten van verveelvoudiging en openbaarmaking zonder problemen de download respectievelijk upload van digitale bestanden omvatten.332 Het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor een ander valt bovendien reeds nu binnen het bereik van artikel 31 Auteurswet. Daarmee is ook in geval van strafbaarstelling van downloaden voor eigen gebruik voldoende duidelijk wanneer er een inbreuk wordt gemaakt op het auteursrecht van een ander. Het bovenstaande maakt dat het onderbrengen van downloaden in artikel 31 Auteurswet op weinig bezwaren zal stuiten met betrekking tot de bepaaldheid van de onderhavige strafbepaling. In feite wordt de strafbare gedraging voor de burger zo mogelijk nog duidelijker dan op dit moment het geval is. Waar nu nog bepaald moet worden waar precies de grens ligt tussen het downloaden voor eigen gebruik en het niet voor eigen gebruik downloaden, wordt bij realisatie van het kabinetsvoornemen iedere vorm van (opzettelijk) downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal strafbaar. 4.6.3 Het begrip downloaden en opzet Opgepast dient echter wel te worden voor het niet te ruim opvatten van het begrip downloaden. Wanneer met een op internet aangesloten computer webpagina‟s worden bezocht, worden de afbeeldingen op die webpagina‟s automatisch naar de computer van de internetgebruiker gedownload. En wanneer op een bezochte pagina (gewild of ongewild) muziek beluisterd wordt, zal ook deze muziek naar het interne geheugen van de desbetreffende computer „gedownload‟ worden. Deze unieke eigenschap van computergebruik op internet maakt een ruime opvatting over

het

begrip

downloaden,

waarbij de

bovenstaande gedraging een opzettelijke

verveelvoudigingshandeling in de zin van de Auteurswet zou kunnen opleveren, problematisch.

331

Kamerstukken II 1911/12, 227, nr. 14, p. 61. Dit geldt logischerwijs slechts voor de bestanddelen; de maximumstraf is de loop der tijd wel aangepast. In 1912 bedroeg het strafmaximum 5000 gulden. 332 Zie paragraaf 3.2.1.

82

Bij de bijzondere situatie van downloaden zou door een welwillende rechter feitelijk iedere gedraging op een op het internet aangesloten computer die een schending op het auteursrecht oplevert onder het opzet te brengen zijn, indien van een dergelijke ruime interpretatie van het begrip downloaden wordt uitgegaan. Er kan namelijk in de eerste plaats zonder probleem volgehouden worden dat de kans op een schending van andermans auteursrecht door het simpele navigeren op internet aanmerkelijk te noemen is. Feitelijk is die kans overigens niet slechts aanmerkelijk, maar zelfs zeer waarschijnlijk te noemen, nu het internet vol staat met auteursrechtelijk beschermde afbeeldingen en muziekbestanden die, zoals gezegd, in veel gevallen automatisch door de gebruiker zullen worden binnengehaald. Het feit dat de gemiddelde gebruiker ondanks deze aanmerkelijke kans toch op internet navigeert, wil overigens niet direct zeggen dat hij deze kans dan ook welbewust aanvaardt. Er kan immers ook sprake zijn van het te positief inschatten van het genomen risico door de gebruiker; dan is er geen sprake van opzet maar van bewuste schuld, dat in casu geen strafrechtelijke aansprakelijkheid oplevert. 333 Het is echter niet waarschijnlijk dat de gemiddelde gebruiker met succes zal kunnen betogen dat hij een middag op internet navigeert met de verwachting dat alle bestanden die binnengehaald worden auteursrechtvrij zijn dan wel dat het binnenhalen met toestemming van de desbetreffende rechthebbende gebeurt. De vraag of het tijdelijk op de harde schijf opslaan of in het interne geheugen laden van een internetpagina een juridisch relevante verveelvoudigingshandeling oplevert, moet vooralsnog negatief beantwoord worden.334 Deze keuze lijkt mij met het oog op bovenstaande problematiek verstandig en het is na de invoering van een verbod op downloaden voor eigen gebruik essentieel dat deze relatief enge opvatting over downloaden niet opgerekt wordt. Anders zou immers de rechtszekerheid die het legaliteitsbeginsel biedt op onaanvaardbare wijze in het gedrang komen. 4.6.4 Conclusie Bovenstaande overwegingen rechtvaardigen de conclusie dat artikel 31 Auteurswet, wanneer het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik onder deze strafbepaling zal vallen, duidelijk genoeg is en blijft om rechters voldoende houvast bij

333

HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 m. nt. Buruma (HIV-I). Van der Linden-Smith & Lodder 2006, p. 2. Dit vloeit feitelijk ook voort uit art. 5 lid 1 Richtlijn 2001/29/EG, zie de noot van Hugenholtz bij Rb ‟s-Gravenhage 9 juni 1999. 334

83

toepassing te bieden. Daarom is het vanuit het oogpunt van legaliteit aanvaardbaar en wellicht zelfs wenselijk te noemen om het downloaden bij strafbaarstelling onder het huidige artikel 31 Auteurswet te brengen. Opgepast dient evenwel te worden voor een eventuele verruiming van het begrip downloaden, aangezien door een dergelijke verruiming de rechtszekerheid in gevaar zou kunnen komen.

4.7 Het beginsel van praktische hanteerbaarheid & effectiviteit en downloaden 4.7.1 Algemene opmerkingen Bij de toetsing aan dit beginsel moet gekeken worden of er uitzicht is op een zinvolle toepassing van de strafwet. De hanteerbaarheid van de delictomschrijving, de capaciteit van het strafrechtelijk systeem en de effectiviteit van de in te voeren strafbepaling zijn hierbij de deelcriteria en zullen hieronder in die volgorde behandeld worden. Hierbij zal overigens, in het verlengde van de vorige paragrafen, worden uitgegaan van de tekst van artikel 31 Auteurswet. 4.7.2 De hanteerbaarheid van de delictomschrijving Bij de behandeling van dit deelcriterium moet enerzijds getoetst worden of de strafbepaling voldoende houvast biedt voor de opsporingsinstanties, terwijl anderzijds de bestanddelen geen substantiële

bewijsproblemen

mogen opleveren.

335

Bij

beide

aspecten rijzen geen

onoverkomelijke bezwaren in geval van strafbaarstelling van downloaden voor eigen gebruik. De reden hiervoor ligt in het verlengde van wat in de hieraan voorafgaande paragraaf is opgemerkt: artikel 31 Auteurswet is gedurende de bijna honderd jaar dat het bestaat voldoende bepaald gebleken en er verandert feitelijk niets door een eventuele verruiming van het artikel door het wegvallen van de uitzondering die de thuiskopieregeling feitelijk is. Opsporingsinstanties kunnen derhalve zonder moeite blijven beoordelen wanneer er sprake is van een strafbare inbreuk op het auteursrecht van een ander en wanneer dit niet het geval is. De afbakening tussen toegestane en strafbare gedragingen wordt niet meer problematisch door strafbaarstelling en zal dus niet tot serieuze verwijten van willekeur kunnen leiden. In het verlengde hiervan ligt ook een verlies van motivatie bij opsporingsambtenaren als gevolg van een moeilijk hanteerbare 335

Zie paragraaf 2.6 en De Roos 1987 p. 76 e.v.

84

delictomschrijving niet in de lijn der verwachting. Voor eventuele bewijsproblemen geldt min of meer hetzelfde: door het wegvallen van de thuiskopieregeling wordt de grens van de strafrechtelijke aansprakelijkheid weliswaar verlegd, maar wordt de afbakening van die grens niet meer of minder ingewikkeld voor de rechter. In deze context zij overigens nogmaals opgemerkt dat het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor een ander reeds nu strafbaar is. Het strafbaar stellen van downloaden voor eigen gebruik zal daarom in het kader van de bewijsvoering niet op enig serieus bezwaar kunnen stuiten. 4.7.3 De capaciteit van het strafrechtelijk systeem De capaciteit van het systeem verdient zoals eerder aangegeven enige relativering aangezien het een beïnvloedbaar gegeven betreft; de capaciteit kan worden uitgebreid of prioriteiten kunnen worden verlegd wanneer de middelen niet toereikend zijn. 336 Toch rijzen ten aanzien van de capaciteit van het strafrechtelijk systeem serieuze bezwaren bij strafbaarstelling van het gedrag in kwestie. Gegeven het feit dat in 2008 meer dan vier miljoen personen muziek of films voor eigen gebruik hebben gedownload en het niet in de verwachting ligt dat dit aantal sindsdien is gedaald of op korte termijn zal gaan dalen, zal strafbaarstelling van deze gedragingen normaliter een relatief grote druk op het systeem leggen. Weliswaar zal van strafbaarstelling op zichzelf enige norminprentende werking kunnen uitgaan waardoor de noodzaak tot handhaving zich niet zal uitstrekken tot de complete groep van personen die momenteel downloaden voor eigen gebruik, maar van die norminprentende werking kan in praktisch opzicht toch ook weer niet al teveel verwacht worden.337 Er blijft met andere woorden een substantieel deel van de groep van meer dan vier miljoen downloaders over die door daadwerkelijke handhaving afgeschrikt dient te worden. Het is gegeven de bovenstaande problematiek dan ook opmerkelijk te noemen dat de Werkgroep Gerkens noch het kabinet de beperkte capaciteit van het strafrechtelijk systeem expliciet noemt als mogelijk knelpunt in geval van strafbaarstelling. De Werkgroep Gerkens is van mening dat met betrekking tot handhaving keuzes moeten worden gemaakt en dat waarschuwen prioriteit moet hebben boven vervolgen. 338 Voor alleen waarschuwen moet echter ook capaciteit worden

336

Zie paragraaf 2.6 en De Roos, p. 77. Zie Kamerstukken II, 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 26. 338 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 35. 337

85

vrijgemaakt, aangezien daarvoor toch, evenals bij vervolging het geval is, enige opsporing zal moeten plaatsvinden. Het kabinet meent dat bij invoering van strafbaarstelling van downloaden voor eigen gebruik, het kabinetsbeleid zich moet blijven richten op de aanpak van grootschalig illegaal uploaden. 339 Deze intentie impliceert dat geen (of minimale) extra capaciteit voor de in te voeren strafbaarstelling zal worden vrijgemaakt, wat invoering van strafbaarstelling, gegeven de massaliteit van het problematisch geachte gedrag, vanuit het perspectief van de capaciteit van het strafrechtelijk systeem des te meer knellend maakt. Het kabinet merkt nog wel in algemene zin op op dat het in beginsel aan private partijen is om tegen een auteursrechtinbreuk op te treden, 340 maar juist wanneer het onrechtmatige gedrag in de huiselijke kring plaatsvindt en tot weinig te vorderen schade per onrechtmatige gedraging leidt, zal weinig van de mogelijkheden van het privaatrecht mogen worden verwacht.341 Ten slotte moet niet uit het oog verloren worden dat private partijen toch ook enige druk op het strafrechtelijk systeem kunnen leggen via de beklagregeling van art. 12 e.v. Sv. Hoewel de werking van het opportuniteitbeginsel eraan in de weg zal staan dat het OM massaal zal moeten gaan vervolgen, 342 mag toch verwacht worden dat een democratische gelegitimeerde keuze tot strafbaarstelling ten minste in een aantal gevallen tot een plicht bij het OM tot optreden leidt.343 De capaciteit van het strafrechtelijk systeem is gezien het bovenstaande niet toereikend te noemen in geval van strafbaarstelling van downloaden voor eigen gebruik. Hoewel het probleem van onvoldoende capaciteit op zichzelf op te lossen valt vanwege de beïnvloedbaarheid van deze capaciteit, lijkt het kabinet in casu geen middelen vrij te willen maken voor handhaving van de in te voeren strafbepaling, terwijl ook voor verschuiving van prioriteiten op korte termijn geen plaats lijkt te zijn. Deze constateringen zijn zeer problematisch gezien de frequentie waarmee het ongewenst geachte gedrag in de samenleving voorkomt. De mogelijkheid om gedrag wel strafbaar te stellen maar niet te handhaven lijkt in deze context geen zinvolle oplossing. Er mag van de norminprentende werking van strafbaarstelling immers niet te veel verwacht worden, terwijl de waarde-expressieve betekenis van een strafbepaling ook geen zelfstandige grond voor

339

Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 14. Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 14. 341 Zie paragraaf 4.4.2. 342 Zie Corstens 2008, p. 526 e.v. en art. 12i lid 2 Sv. 343 Corstens 2008, p. 231. 340

86

strafbaarstelling kan zijn. 344 Dit laatste aspect raakt overigens meer aan de effectiviteit van de in te voeren strafbepaling, die onderwerp is van de nu volgende subparagraaf. 4.7.4 De effectiviteit van de strafbepaling Bij de toetsing aan dit

deelcriterium

moet

onderzocht

gedragsbeïnvloedende werking daadwerkelijk te verwachten is.

worden of 345

de gewenste

In deze context dient

overigens ook de kenbaarheid van de strafbedreiging voldoende te zijn om gedragsafstemming mogelijk te maken. 346 Bij de toetsing aan het legaliteitsbeginsel is echter reeds geconcludeerd dat het huidige artikel 31 Auteurswet op zichzelf voldoende duidelijk is.

Daarmee is ook de

kenbaarheid voor de burger voldoende te noemen. De effectiviteit van de concrete strafbedreiging is in deze context van groter belang. 347 Het effect van verhoging van de zogenaamde bestraffingkosten (de pakkans en strafbedreiging) hangt volgens Elffers af van de aard van de normadressaat. Bij het afschrikken van potentiële overtreders zijn naast de zojuist genoemde bestraffingkosten ook de sociale kosten in de vorm van afkeuring door de omgeving en morele kosten in de vorm van schuldgevoel van belang. Elffers onderscheidt drie hiermee corresponderende typen personen die regels naleven. Allereerst zijn er de personen die zich alleen aan de regels houden vanwege de bestraffingkosten, de zogenaamde zich-voegers. Daarnaast zijn er personen die zich vooral vanwege angst voor sociale afkeuring aan de regels houden. Ten slotte zijn er personen die de norm geïnternaliseerd hebben en zich derhalve uit morele overwegingen afhouden van het gedrag in kwestie. Verbodsnormen die door het grootste deel van de bevolking onderschreven worden, zoals moord en verkrachting, worden relatief gemakkelijk geïnternaliseerd. Deze normen noemt Elffers majoriteitsregels. Daarnaast zijn er ook gedragingen strafbaar gesteld die niet als zodanig moreel afkeurenswaardig worden gevonden, maar hooguit op afkeuring mogen rekenen door het feit dat ze strafbaar zijn gesteld. Deze strafbaarstellingen betreffen de zogenaamde minoriteitsregels. 348 Uit de massaliteit en openheid waarmee het downloaden voor eigen gebruik gebeurt, vloeit voort dat een eventueel in te voeren strafbepaling meer naar de minoriteitsregels pleegt te neigen. Bij 344

Zie paragraaf 2.6 en De Roos 1987, p. 79. Zie paragraaf 2.6 en De Roos 1987, p. 78. 346 Nogmaals zij opgemerkt dat het hier gaat om het instrumentele aspect van het legaliteitsbeginsel. 347 Zie Elffers 2008. 348 Zie Elffers 2008. Zie ook De Keijser e.a. 2009. 345

87

deze vorm van regels is de groep van zich-voegers relatief groot. Omdat de sociale afkeuring relatief laag is en de internalisering van de norm in de vorm van schuldgevoel daardoor ook beperkt is, zijn in het onderhavige geval relatief hoge bestraffingkosten nodig om de zichvoegers voldoende af te schrikken. De strafbedreiging is casu echter relatief laag, 349 zoals overigens ook bij de overige minoriteitsregels het geval is. Overtreding van de regel wordt immers niet als zeer ernstig beschouwd door de maatschappij, waardoor het draagvlak voor relatief zware bestraffing zal ontbreken. De strafbedreiging wezenlijk naar boven bijstellen is overigens

ook

geen

realistische

optie

met

het

oog

op

het

eerder

behandelde

proportionaliteitsbeginsel, aangezien met een dergelijke bijstelling de verhouding van het delict in vergelijking met andere delicten in het gedrang zou komen. 350 Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat voor een effectieve handhaving van het onderhavige kabinetsvoornemen een relatief grote pakkans benodigd is, omdat alleen deze tot relatief hoge bestraffingkosten kan leiden. 351 Deze conclusie maakt de invoering van strafbaarstelling van downloaden voor eigen gebruik ook vanuit het perspectief van effectiviteit problematisch. De constateringen uit de vorige subparagraaf, over de ontoereikendheid van de capaciteit van het strafrechtelijk systeem, zijn ten slotte ook in deze context van belang. Wanneer immers weinig tot geen capaciteit voorhanden is om het gedrag in kwestie op te sporen en zo de pakkans te vergroten, zal de grote groep van downloaders die blijkbaar niet geremd wordt door externe of interne gevoelens van afkeuring, ook niet door handhaving zonder reële pakkans afgeschrikt worden. 4.7.5 Conclusie Bij de toetsing van het kabinetsvoornemen aan het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit zijn drie deelcriteria aan de orde gekomen. Bij toetsing aan het deelcriterium van de praktische hanteerbaarheid is gebleken dat bij strafbaarstelling het huidige artikel 31 Auteurswet voldoende houvast zal blijven bieden voor de opsporende instanties, terwijl tevens geen onoverkomelijke bewijsproblemen mogen worden verwacht. De capaciteit van het strafrechtelijk systeem, het tweede criterium, is echter een aanzienlijk knelpunt in geval van strafbaarstelling.

349

De strafbedreiging van art. 31 Aw is hier wederom uitgangspunt. Zie paragraaf 4.5. 351 Deze conclusie trekt Elffers ten aanzien van de minoriteitsregels dan ook in zijn algemeenheid. Zie Elffers 2008. 350

88

Dit knelpunt laat zich vooral voelen in combinatie met het derde criterium, de effectiviteit van de in te voeren strafbepaling. Aangezien het hier een gedraging betreft die vraagt om een relatief hoge pakkans om effectief te kunnen zijn en het gedrag zich bovendien op massale schaal voordoet in de samenleving, is er relatief veel capaciteit nodig om het problematisch geachte gedrag in kwestie succesvol te kunnen bestrijden. Omdat deze capaciteit niet in voldoende mate voorhanden is, er daarnaast geen zicht is op uitbreiding van deze capaciteit en het niet in de verwachting ligt dat het kabinet haar relevante prioriteiten met betrekking tot handhaving zal heroverwegen, moet geconcludeerd worden dat de capaciteit van het strafrechtelijk systeem onvoldoende is om uitzicht te houden op een significante pakkans en daarmee op een zinvolle toepassing van de in te voeren strafbepaling.

89

90

Hoofdstuk V

Conclusie Het kabinet wil het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik tegengaan door het invoeren van een strafrechtelijk downloadverbod. Hier is onderzocht of het voornemen van het kabinet wetenschappelijk te verantwoorden is aan de hand van de criteria voor strafbaarstelling die binnen de strafrechtwetenschap zijn ontwikkeld, waarbij is uitgegaan van de criteria van De Roos. De zes criteria, die in hoofdstuk II uitgebreid zijn behandeld, betreffen

het

schadecriterium,

het

tolerantiebeginsel,

het

subsidiariteitsbeginsel,

het

proportionaliteitsbeginsel, het legaliteitsbeginsel en het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit. Wanneer de toets van de eerste twee criteria wordt doorstaan, vestigt dit de bevoegdheid tot strafbaarstelling bij de wetgever. Of vervolgens daadwerkelijk van deze bevoegdheid moet worden gebruik gemaakt, hangt af van de overige vier criteria. Ten aanzien van de toetsing aan het schadecriterium moet worden vastgesteld dat schadelijkheid van het gedrag niet voldoende aannemelijk is gemaakt. Het onderzoek dat in opdracht van de overheid is uitgevoerd en waarin geconcludeerd wordt dat het downloaden voor eigen gebruik juist een positief netto welvaartseffect oplevert, wordt door het kabinet zonder duidelijke motivering terzijde geschoven. Daarbij komt ook nog dat het kabinet zelf geen onderzoeksgegevens presenteert waaruit zou blijken dat het problematisch geachte gedrag daadwerkelijk schadelijk is. Nu de bewijslast voor het ten minste aannemelijk maken van schade bij de wetgever ligt, moet reeds bij de toetsing aan het eerste van de zes criteria geconcludeerd worden dat het kabinetsvoornemen de vereiste empirisch-wetenschappelijke onderbouwing mist. In het verlengde van bovenstaande constateringen speelt ook bij toetsing aan het tolerantiebeginsel een ernstig bezwaar. Slechts wanneer schade ten minste aannemelijk is, kan immers getoetst worden of die schade ook niet te tolereren valt binnen een democratische samenleving. Bij niet bestaande of zelfs „negatieve schade‟ is er feitelijk niets dat ook „niet te tolereren‟ valt. Maar zelfs wanneer voor het gemak enige schade aangenomen wordt, zoals het kabinet doet, dan nog is toetsing aan het tolerantiebeginsel problematisch te noemen. De schade zal immers niet snel dermate groot zijn, dat de belangen en individuele vrijheden van de grote groep gebruikers zullen moeten wijken voor de belangen en individuele vrijheden van de 91

rechthebbenden. Het tolerantiebeginsel vereist immers een zekere mate van onderlinge verdraagzaamheid. Daarom staat zelfs bij het aannemen van (enige) schade de bevoegdheid tot strafbaarstelling allerminst vast. Op grond van het bovenstaande moet geconcludeerd worden dat de bevoegdheid tot strafbaarstelling ontbreekt, omdat het bestaan van (niet te tolereren) schade niet ten minste aannemelijk is gemaakt door het kabinet. Het is het kabinet op grond van die conclusie aan te raden om gedegen empirisch onderzoek te laten verrichten naar de vermeende schadelijkheid van het problematisch geachte gedrag, indien het kabinet zich niet kan vinden in de conclusies van eerdere, in opdracht van de overheid tot stand gekomen, onderzoeksresultaten. Overgaan tot strafbaarstelling zonder ondersteunende empirische gegevens lijkt in een dergelijk geval eerder op een intuïtieve, emotioneel getinte reactie of, erger, op napraterij van een belangenorganisatie als de stichting BREIN. Hoewel de bevoegdheid tot strafbaarstelling gezien het bovenstaande ontbreekt, blijft toetsing aan de overige vier criteria zinvol, bijvoorbeeld met het oog op mogelijke toekomstige ontwikkelingen. Daarbij wordt logischerwijs uitgegaan van het bestaan van de bevoegdheid tot strafbaarstelling. De toets aan het subsidiariteitsbeginsel levert geen onoverkomelijke problemen op. Privaatrechtelijke handhaving mag dan wel een van de uitgangspunten zijn van het overheidsbeleid, maar bij het downloaden voor eigen gebruik is de schade per overtreding dan wel overtreder dermate laag dat niet van benadeelde partijen verlangd kan worden dat zij zelf een privaatrechtelijk downloadverbod voldoende succesvol zullen handhaven. In landen met een mogelijkheid om punative damages te vorderen naast de daadwerkelijk geleden schade, mag wat dat betreft meer verwacht worden van de privaatrechtelijke handhavinginstrumenten. Ook de mogelijkheid tot de inzet van het bestuursrecht is geen goed alternatief, aangezien er vooral individuele belangen spelen en de specifieke kennis die het bestuursrecht soms kan bieden hier niet nodig is. Ten slotte speelt ook de relativering van het subsidiariteitsbeginsel; van strafbaarstelling mag een norminprentende werking worden verwacht en inschakeling van het strafrecht hoeft daarom niet altijd een ultimum remedium te zijn.

92

Bij de toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel spelen in feite twee afzonderlijke aspecten. Ten eerste speelt de verhouding tussen de veroorzaakte schade en de reactie op die schade. Omdat ook bij het aannemen van het bestaan van schade de hoogte van die schade moeilijk in te schatten zal zijn en bovendien de opvatting of de reactie op de schade evenredig genoemd moet worden vooral politiek van aard is, kunnen feitelijk geen zinvolle conclusies getrokken worden ten aanzien van dit aspect. Ten tweede speelt de inbedding van de strafbepaling in het bestaande systeem. De relevante strafbepaling, artikel 31 Auteurswet, bestaat reeds vele jaren zonder noemenswaardige problemen voor vergelijkbare gedragingen als de onderhavige. Het wegvallen van de mogelijkheid om een kopie voor eigen gebruik te maken zorgt er met andere woorden slechts voor dat het gedrag in kwestie ook binnen het bereik van de al bestaande strafbepaling gaat vallen en wanneer men kijkt naar welke gedragingen nu al binnen het bereik van artikel 31 Auteurswet vallen, dan valt ook weinig op deze inschaling aan te merken. Toetsing aan het legaliteitsbeginsel levert, om vergelijkbare redenen als hierboven genoemd, weinig tot geen bezwaren op. Uit het gegeven dat de relevante strafbepaling reeds vele jaren bestaat kan veilig de conclusie getrokken worden dat de bewoordingen van die bepaling duidelijk genoeg zijn om aan het bepaaldheidgebod dat in het legaliteitsbeginsel besloten ligt, te voldoen. Essentieel is daarbij overigens dat het downloadbegrip niet het automatisch opslaan van bepaalde bestanden in het tijdelijk geheugen omvat. Zou dit in de toekomst wel het geval zijn, dan is in feite iedere online gedraging binnen de reikwijdte van artikel 31 Auteurswet te brengen en zou de rechtszekerheid op onaanvaardbare wijze aangetast worden. Wanneer het kabinetsvoornemen getoetst wordt aan het laatste criterium binnen het toetsingsschema van De Roos, het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit, rijzen wederom ernstige bezwaren. De capaciteit van het strafrechtelijk systeem is namelijk een aanzienlijk knelpunt in het geval dat er overgegaan wordt tot strafbaarstelling. Omdat het in casu gaat om een gedraging die vraagt om een redelijk hoge pakkans om effectief te kunnen zijn en het gedrag bovendien op grote schaal voorkomt, zal er relatief veel capaciteit nodig zijn om de beoogde strafbaarstelling ook maar enigszins succesvol te kunnen handhaven. Omdat deze capaciteit niet aanwezig is en niet te verwachten valt dat capaciteit vrijgemaakt wordt voor handhaving van de eventuele strafbaarstelling, is er feitelijk geen uitzicht op een zinvolle toepassing van de in te voeren strafbepaling in de praktijk. 93

Zelfs indien niet te tolereren schade en daarmee de bevoegdheid tot strafbaarstelling wordt aangenomen, zou het op grond van het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit derhalve niet verstandig zijn van de wetgever om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Met onvoldoende capaciteit voor handhaving ontbreekt immers uitzicht op zinvolle toepassing. Dit knelpunt lijkt overigens ook moeilijk oplosbaar. Zo is het vrijmaken van enige significante capaciteit voor handhaving van deze gedraging een weinig realistisch optie en zal een (ook significant) zwaardere straf al snel in strijd komen met het proportionaliteitsbeginsel. Het is met het oog op de hierboven getrokken conclusies dan ook zeer af te raden om het problematisch geachte gedrag via het strafrecht aan te willen pakken. Strafbaarstelling zou zelfs enige netto welvaartsschade kunnen toebrengen aan de maatschappij. Het is in het kader van deze constatering overigens een geluk bij een ongeluk te noemen dat strafbaarstelling waarschijnlijk weinig effect in de praktijk zal hebben. Aangezien het echter nooit de bedoeling kan zijn van strafwetgeving om geen of zelfs negatief effect te sorteren, is het de Nederlandse overheid aan te raden om de kostbare tijd, middelen en aandacht aan te wenden voor de vele andere problematisch geachte gedragingen in de samenleving.

94

Literatuurlijst Van Bemmelen 1973 J.M. van Bemmelen, „Positieve criteria voor strafbaarstelling‟, in: J.F. Glastra van Loon, R.A.V. van Haersolte, & J.M. Polak (red.), Speculum Langemeijer: 31 rechtsgeleerde opstellen (Langemeijer-bundel), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1973, p. 1-14. Van den Brand 2009 M. van den Brand, „Eerlijk delen op internet‟, Eindhovens Dagblad 24 november 2009, p. 12. Corstens 1984 G.J.M. Corstens, „Civielrechtelijke, administratiefrechtelijke of strafrechtelijke rechtshandhaving?‟, in: Handelingen 1984 der Nederlandse-Juristen-Vereniging, deel I, eerste stuk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1984, p. 1-126. Corstens 1995 G.J.M. Corstens, Een stille revolutie in het strafrecht (afscheidsrede Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint 1995. Corstens 2008 G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008. Van Daalen 2009 O. van Daalen, Bits of Freedom: stop het downloadverbod (persbericht Bits of Freedom), Amsterdam 2009. Elffers 2008 H. Elffers, Een straffe aanpak (oratie Vrije Universiteit Amsterdam), Den Haag: Boom 2008. Faure 1995 Faure, M.G., „Waarom milieustrafrecht?‟, Recht en Kritiek, 1995, p. 446-479. Von Feuerbach (1832) 2007 P. J.A. Ritter von Feuerbach, „The foundations of criminal law and the nullum crimen principle‟, Journal of International Criminal Justice 2007, p. 1005-1008 (Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts 1832, vertaald in het Engels door I. Fraser). Groenhuijsen 1987 M.S. Groenhuijsen, Straf en wet: Beschouwingen over de betekenis van het legaliteitsbeginsel in het hedendaagse strafrecht, tegen de achtergrond van actuele legitimatieproblemen (oratie Tilburg), Arnhem: Gouda Quint 1987. Groenhuijsen 1991 M.S. Groenhuijsen, „Het wetsvoorstel computercriminaliteit bezien vanuit het gezichtspunt van een behoorlijk wetgevingsbeleid op strafrechtelijk gebied‟, in: F.P.E. Wiemans (red.), Commentaren op het wetsvoorstel computercriminaliteit, Maastricht: Cipher Management 1991. 95

Groenhuijsen 1993 M.S. Groenhuijsen, „Criteria voor strafbaarstelling‟, DD 1993, p. 1-6. Groenhuijsen & Kristen 2001 M.S. Groenhuijsen, F.G.H. Kristen, „Het Bestimmtheitsgebot bepaald‟, DD 2001, p. 330346. Grosheide 1986 F.W. Grosheide, Auteursrecht op maat: beschouwingen over de grondslagen van het auteursrecht in een rechtspolitieke context (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1986. Haveman 1998 R.H. Haveman, Voorwaarden voor strafbaarstelling van vrouwenhandel (diss. Utrecht), Deventer: Gouda Quint i.s.m. Willem Pompe Instituut Utrecht 1998. Helberger & Hugenholtz 2007 N. Helberger, P.B. Hugenholtz, „No place like home for making a copy: Private copying in European copyright law and consumer law‟, in: Berkeley technology law journal, 2007, p. 10611098. Hugenholtz 2000 P.B. Hugenholtz, 'Haalt de Auteurswet 2012?', in: Jaarverslag 2000 van het Nederlands Uitgeversverbond 2000, p. 56-61. De Hullu 1988 J. de Hullu, „Boekbesprekingen‟ (recensie van Strafbaarstelling van economische delicten: een crimineel-politieke studie van Th. A. de Roos), Recht en kritiek 1988, 14, p. 90-93. De Hullu 1993 J. de Hullu, Zijn er grenzen aan de strafrechtelijke aansprakelijkheid (oratie Tilburg), Arnhem: Gouda Quint 1993. De Hullu 2009 J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009. Hulsman 1965 L.H.C. Hulsman, Handhaving van Recht (oratie Rotterdam), Deventer/Antwerpen: Kluwer 1965. Hulsman 1972 L.H.C. Hulsman, „Kriteria voor strafbaarstelling‟, in: Strafrecht te-recht? Over dekriminalisering en depenalisering, Baarn: In den Toren 1972, p. 80-92.

96

Huygen e.a. 2009 A. Huygen, P. Rutten, S. Huveneers, S. Limonard, J. Poort, J. Leenheer, K. Janssen, N. van Eijk, N. Helberger, Ups and downs: Economische en culturele gevolgen van file sharing voor muziek, film en games (TNO-rapport 34782), 2009. Katz & Rosen 1994 M.L. Katz, H.S. Rosen, Microeconomics, Burr Ridge/Boston/Sydney: Irwin 1994. De Keijser e.a. 2009 J.W. de Keijser, W. Huisman, F.M. Weerman, „De effectiviteit van straffen en maatregelen‟, DD 2009, 56, p. 750-759. Kristen 2010 F. Kristen, „Het legaliteitsbeginsel in het strafrecht‟, AA 2010, p. 641-644 Landes & Posner 1989 W.M. Landes, R.A. Posner, „An economic analysis of copyright law, Journal of Legal Studies 1989, 18-2, p. 325-363 Van Lingen 2002 N. van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, Groningen: Martinus Nijhoff 2002. Van der Kooij & Mulder 2007 P.A.C.E. van der Kooij, S.J.A. Mulder, Hoofdzaken intellectuele eigendom, Deventer: Kluwer 2007. Van der Linden-Smith & Lodder 2006 M. van der Linden-Smith, A.R. Lodder (red.), Jurisprudentie Internetrecht Annotaties, Deventer: Kluwer 2006. Lindeman 2003 J.M.W. Lindeman, „Waarom tóch het strafrecht‟, Juncto 2003/04, 15-3, p. 33-37. Mill 1859 J.S. Mill, On liberty, 1859, vrij verkrijgbaar via http://www.feedbooks.com/book/4202.pdf. Mulder 1987 G.E. Mulder, „Vage normen. Beschouwingen over het „Lex Certa‟ beginsel‟, in: Naar eer en geweten (Remmelink-bundel), Arnhem: Gouda Quint 1987, p. 409-427. Rozemond 1999 K. Rozemond, „Legaliteit in het materiële strafrecht, RM Themis 1999, p. 117-130. De Roos 1987 Th. A. de Roos, Strafbaarstelling van economische delicten: een crimineel-politieke studie (diss. Utrecht), Arnhem: Gouda Quint 1987. 97

Senftleben 2008 M.R.F. Senftleben, „Privé-kopiëren in het licht van de driestappentoets - opmerkingen naar aanleiding van het vonnis van de Haagse rechtbank inzake de thuiskopie‟, IER 2008, 65, p. 265268 Smidt 1881 H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht. Volledige verzameling van regeeringsontwerpen, gewisselde stukken, gevoerde beraadslagingen, enz. (deel1), Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1881. Spoor e.a. 2005 J.H. Spoor, D.W.F. Verkade, D.J.G. Visser, Auteursrecht, Deventer: Kluwer 2005. Stevens & Koops 2009 L. Stevens, E.J. Koops, „Opzet op de harde schijf: criteria voor opzettelijk bezit van digitale kinderporno‟, DD 2009, 51, p. 669-696 Tak 1978 P.J.P. Tak, Leven en laten leven: over paternalistische strafwetgeving (oratie Nijmegen), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1978. Visser 2010 D. Visser, „Kroniek van de intellectuele eigendom‟, NJB 2010, 779. Westkamp 2007 G. Westkamp, Study on the implementation and effect in member states' laws of Directive 2001/29/EC on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society: part II – The implementation of Directive 2001/29/EC in the member states, Brussels: European Commission 2007.

Jurisprudentie Europees Hof voor de Rechten van de Mens EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146, m.nt. Alkema (Sunday Times v. United Kingdom). EHRM 25 mei 1993, Series A 260A (Kokkinakis v. Greece). EHRM 22 november 1995, NJ 1997, 1, m.nt. Knigge (C.R. v. United Kingdom). EHRM 15 november 1996 (Cantoni v. France). EHRM 22 maart 2001 (Streletz, Kessler and Krenz v. United Kingdom).

98

Europees Hof van Justitie HvJEG 8 oktober 1987, C-80/86 (Kolpinghuis).

Hoge Raad HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681 (Melk en water) HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (Van Gelder/Van Rijn). HR 9 november 1954, NJ 1955, 55, m.nt. Pompe (Cicero). HR 19 februari 1963, NJ 1963, 512, m.nt. Röling (Verpleegster). HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669, m.nt. Spoor (Bigott/Doucal). HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14 (Krulsla). HR 18 september 2001, NJ 2002, 559, m.nt. Reijntjes en Schrijver (Decembermoorden Suriname). HR 28 mei 2002, NJ 2002, 483. HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552, m.nt. Buruma (HIV-I). HR 18 januari 2005, NJ 2006, 11 (Lekkende koelinstallatie). HR 28 maart 2006, NJ 2006, 237 (Overtreding APV Den Haag).

Gerechtshoven Hof ‟s-Gravenhage 15 november 2010, LJN BO3980 en BO3982.

Rechtbanken Rb ‟s-Gravenhage 9 juni 1999, Computerrecht 1999, p. 200, m.nt. Hugenholtz. Rb ‟s-Gravenhage 25 juni 2008, LJN BD5690.

99

Kamerstukken Kamerstukken II 1911/12, 227, nr. 14. Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2. Kamerstukken I 1993/94, 22 531, nr. 63a. Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 5. Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 8. Kamerstukken II 2007/08 29 838, nr. 6. Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19. Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22.

100