Het Commissariaat voor de Media, gezien het bezwaarschrift d.d. 8 januari 2002 van UPC Nederland B.V. tegen het besluit van het Commissariaat voor de Media d.d. 27 november 2001 waarbij aan UPC Nederland B.V. de aanwijzing is gegeven binnen drie maanden na datum van dit besluit het programma van de Stichting Omroep Limburg uit te zenden via haar omroepnetwerk in de gemeente Mook en Middelaar, gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht, gelet op het bepaalde in de artikelen 42, 64a, 82i en 134 van de Mediawet, overwegende: 1.
De gevolgde procedure
Bij besluit d.d. 27 november 2001 heeft het Commissariaat voor de Media (hierna: Commissariaat) aan UPC Nederland B.V. (hierna: UPC) de aanwijzing gegeven binnen drie maanden na de datum van dat besluit via haar omroepnetwerk het programma van de Stichting Omroep Limburg (hierna: Omroep Limburg) uit te zenden in de gemeente Mook en Middelaar. Tegen dit besluit tekent UPC bij brief d.d. 8 januari 2002 bezwaar aan. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het Commissariaat UPC, Omroep Limburg en het gemeentebestuur van Mook en Middelaar op 8 februari 2002 gehoord. Het verslag van de hoorzitting wordt hierbij meegezonden. 2.
Relevante feiten
Desgevraagd heeft de rechtsvoorganger van UPC, Telekabel, het Commissariaat bij brief d.d. 12 maart 1998 bericht dat het televisieprogramma van Omroep Limburg, de regionale omroepinstelling in Limburg, niet via haar omroepnetwerk in Mook en Middelaar kan worden uitgezonden. Het televisieprogramma van Omroep Limburg kan door Telekabel niet uit de ether worden ontvangen en het programma van Omroep Limburg wordt ook niet via een lijnverbinding in de desbetreffende gemeente aangeleverd. Omroep Limburg deelt het Commissariaat, eveneens desgevraagd, bij brief d.d. 7 april 1998 mee dat haar overeenkomst met Palet Kabelcom, de rechtsvoorganger van Essent Kabelcom, mede omvat het uitzenden van haar televisieprogramma via het omroepnetwerk in Mook en Middelaar. Omroep Limburg geeft daarbij aan begrip te hebben getoond voor de omstandigheid dat Palet Kabelcom voor de nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst voor wat betreft de uitzendingen in Mook en Middelaar afhankelijk is van de medewerking van Telekabel. Bij brief d.d. 28 april 1998 wijst Omroep Limburg Palet Kabelcom niettemin op haar verplichting ook Mook en Middelaar van een signaal te voorzien waardoor het televisieprogramma van Omroep Limburg ook in die gemeente via het omroepnetwerk kan worden uitgezonden. Bij brief d.d. 22 april 1998 dringt het gemeentebestuur van Mook en Middelaar er, mede in verband met de door zijn inwoners te betalen provinciale oplag op de omroepbijdrage, bij Telekabel op aan zorg te dragen voor uitzending van het televisieprogramma van Omroep Limburg via haar omroepnetwerk in Mook en Middelaar. Bij brief d.d. 11 november 1998 verzoekt het Commissariaat aan Omroep Limburg hem mede te delen waarom haar televisieprogramma niet aan Telekabel voor uitzending wordt aangeboden en welke stappen Omroep Limburg gaat ondernemen om ervoor zorg te dragen dat ook in Mook en Middelaar het televisieprogramma kan worden uitgezonden. Eerst bij brief d.d. 30 november 1999 zegt Omroep Limburg toe er zorg voor te zullen dragen dat haar televisieprogramma, in afwachting van een structurele verbinding, dagelijks per tape wordt aangeboden aan de aanbieder van het omroepnetwerk in Mook en Middelaar. UPC deelt het Commissariaat bij brief d.d. 29 november 1999 mee dat, in tegenstelling tot andersluidende berichten, de technische implementatie, de daadwerkelijke uitzending van het televisieprogramma van Omroep Limburg via haar omroepnetwerk, vóór 1 december 1999 niet haalbaar is. Het Commissariaat verzoekt het gemeentebestuur van Mook en Middelaar, bij brief d.d. 4 juli 2000, aan te geven in hoeverre de inwoners van deze gemeente daadwerkelijk behoefte hebben kennis te nemen van de inhoud van het televisieprogramma van Omroep Limburg in plaats van het televisieprogramma van Omroep Gelderland. Een en ander mede gezien de door zowel UPC als
Omroep Limburg naar voren gebrachte, met name technische, problemen. Naast met brief d.d. 19 oktober 2000 aan te geven dat Mook en Middelaar in vele opzichten een Limburgse gemeente is, en derhalve het televisieprogramma van Omroep Limburg niet kan missen, verzoekt het gemeentebestuur aan het Commissariaat, gelet op het bepaalde in artikel 64a, tweede lid, van de Mediawet, aan Omroep Gelderland ontheffing te verlenen van het verbod haar programma ook uit te zenden buiten de provincie Gelderland. Bij brief d.d. 25 april 2001 verzoekt het Commissariaat UPC, in de veronderstelling dat UPC en Omroep Limburg een eind op weg zouden zijn de uitzendingen van de televisieprogramma’s van laatstgenoemde in Mook en Middelaar mogelijk te maken, hem te informeren naar de stand van zaken. Ook de besturen van de gemeente Mook en Middelaar en de provincie Limburg vinden dat partijen ruim voldoende in de gelegenheid zijn gesteld om aan de verplichtingen, voortvloeiende uit artikel 82i, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet, te voldoen. Onder dreiging van een gerechtelijke procedure verzoeken deze besturen het Commissariaat (bij brieven d.d. 29 mei 2001) UPC vóór 1 juli 2001 aan te schrijven en te sommeren om binnen drie maanden na ontvangst van dat schrijven het televisieprogramma van Omroep Limburg in de gemeente Mook en Middelaar uit te zenden. Bij brief d.d. 2 oktober 2001 aan UPC handhaaft Omroep Limburg het aanbod haar televisieprogramma’s dagelijks per tape aan te bieden bij het inprikpunt/kopstation in Mook en Middelaar. UPC acht deze wijze van aanbieden, zoals verwoord in haar brief d.d. 12 september 2001, in strijd met het bepaalde in artikel 82i, eerste lid, van de Mediawet, omdat aldus wordt verhinderd dat UPC, als aanbieder van het omroepnetwerk, het programma gelijktijdig met de oorspronkelijke uitzending naar alle aangeslotenen uitzendt. En als het signaal van Omroep Limburg al onverkort, ongewijzigd en gelijktijdig zou worden aangeleverd, dan zouden er, aldus UPC in haar brief d.d. 12 september 2001, onbillijk hoge kosten gemaakt moeten worden om het televisieprogramma van Omroep Limburg via het omroepnetwerk in Mook en Middelaar uit te zenden. Artikel 82i, eerste lid, is naar het oordeel van het Commissariaat echter in de Mediawet opgenomen om te voorkomen dat een aanbieder van een omroepnetwerk de programma’s van de onder a t/m e genoemde omroepinstellingen naar eigen inzicht inkort, wijzigt dan wel uitzendt op een tijdstip dat hem het beste uitkomt. Een en ander ter bescherming van de programma-aanbieders en de aangeslotenen op het omroepnetwerk. Voorts verplicht dit artikellid, en met name het bepaalde onder b, de aanbieder van een omroepnetwerk gedurende 24 uur per etmaal een kanaal beschikbaar te stellen voor het uitzenden van het programma van een regionale omroepinstelling. Met inachtneming van het vorenstaande en gezien het bepaalde in artikel 134, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mediawet, heeft het Commissariaat aan UPC bij besluit d.d. 27 november 2001 de aanwijzing gegeven binnen drie maanden het televisieprogramma van Omroep Limburg via haar omroepnetwerk uit te zenden in Mook en Middelaar. UPC heeft zich met dit besluit niet kunnen verenigen. 3.
Ontvankelijkheid
Nu het bestreden besluit met brief d.d. 27 november 2001 aan UPC is gezonden en het bezwaarschrift op 8 januari 2002 is ontvangen heeft UPC tijdig bezwaar gemaakt. UPC is derhalve ontvankelijk in haar bezwaar. 4.
Bezwaren
Bezwaar 1: aanlevering signaal via videobanden; must carry-status regionaal omroepprogramma De must carry-status van het programma van Omroep Limburg houdt in dat het programma onverkort, ongewijzigd en gelijktijdig met de oorspronkelijke uitzending moet worden uitgezonden naar alle aangeslotene op het omroepnetwerk. Alle aangeslotenen moeten dit programma integraal kunnen ontvangen. Daarentegen kan een aanbieder wiens programma niet de must carry-status heeft zelf bepalen in hoeverre, welke gedeelten en op welke tijdstippen zijn programma wordt uitgezonden. Deze programma-aanbieder betaalt dan ook een uitzendvergoeding. Indien Omroep Limburg het signaal aanlevert door middel van videobanden kan UPC niet voldoen aan deze verplichting. De must carry-status van het programma van Omroep Limburg houdt tevens in dat voor het uitzenden van dat
programma geen vergoeding mag worden gevraagd. De kosten voor UPC (en Omroep Limburg) die gemoeid zijn met het realiseren van de uitzending van het programma in Mook en Middelaar (zie hierna onder Bezwaar 3) staan niet in verhouding tot de verplichting van UPC om het programma gratis uit te zenden. In alle redelijkheid kan derhalve niet van UPC verlangd worden dat zij het programma van Omroep Limburg gratis uitzendt naar alle aangeslotenen van het omroepnetwerk in Mook en Middelaar. De bij de regionale omroepinstellingen in het leven geroepen zogeheten calamiteitenschakeling, waarmee de provinciale overheid haar inwoners op accurate wijze kan inlichten over calamiteiten, verdwijnt indien de programma’s door middel van videobanden worden aangeleverd. Dit kan niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever. Overigens merkt UPC nog op dat het televisieprogramma van Omroep Limburg ook niet via de ether beschikbaar is voor de inwoners van Mook en Middelaar, zodat de inwoners die geen abonnee zijn van UPC evenmin het televisieprogramma van Omroep Limburg kunnen ontvangen. Het televisieprogramma van Omroep Limburg omvat nieuws en informatie. De grote afstand tussen de studio’s van Omroep Limburg en het inprikpunt te Mook leidt ertoe dat de televisieprogramma’s van Omroep Limburg met een vertraging van een tot meerdere dagen worden uitgezonden in Mook en Middelaar. Het is onredelijk UPC te dwingen onevenredig hoge kosten te maken voor het uitzenden van nieuwsprogramma’s die niet meer actueel zijn en daarmee van weinig waarde voor de inwoners van Mook en Middelaar. De totale kosten gemoeid met het aanleveren van het televisieprogramma door middel van videobanden (productie, vervoer, aanlevering, gereedmaken voor uitzending) dienen in alle redelijkheid voor rekening te komen van Omroep Limburg. Omroep Limburg heeft immers de verplichting het signaal bij UPC aan te leveren. Bezwaar 2: samenwerking met Essent Kabelcom UPC kan zich niet aan de indruk onttrekken dat Essent Kabelcom, gezien de hoogte van het bedrag dat zij in rekening brengt voor de aanleg en het onderhoud van een verbinding tussen haar omroepnetwerk en dat van UPC in Mook en Middelaar, geen belang hecht de uitzending van het televisieprogramma van Omroep Limburg in Mook en Middelaar tot stand te brengen. Het niet slagen een alternatief te bieden voor de aanlevering van de televisieprogramma’s door middel van videobanden kan niet geheel voor rekening komen van UPC. Bezwaar 3: aanpassingen in het glasvezelnetwerk van UPC Het relevante omroepnetwerk van UPC ligt, met uitzondering van Mook en Middelaar, in Gelderland. Met betrekking tot dat omroepnetwerk heeft het programma van Omroep Gelderland, wederom met uitzondering van Mook en Middelaar, de must carry-status. Teneinde het televisieprogramma van Omroep Limburg, in plaats van dat van Omroep Gelderland, te kunnen uitzenden in Mook en Middelaar moet UPC, door middel van een aanpassing in het glasvezelnetwerk, hoge kosten maken, te weten fl 362.500,- (fl 115,- per aangeslotene). Deze kosten staan niet in verhouding tot het gratis uitzenden van het televisieprogramma van Omroep Limburg, hetgeen de must carry-status van dat programma met zich meebrengt. Het zou zeer onredelijk zijn UPC in de gegeven omstandigheden te dwingen deze kosten te maken. In dit verband en gelet op de looptijd van de discussie acht UPC het niet meer dan redelijk dat aan het besluit van het Commissariaat opschortende werking wordt verleend tot aan de uitkomst van een mogelijke beroepsprocedure. Bezwaar 4: behoefte Mook en Middelaar, Omroep Limburg of Omroep Gelderland? Het antwoord van het gemeentebestuur van Mook en Middelaar op de vraag van het Commissariaat, in hoeverre de inwoners van deze gemeente behoefte hebben aan de ontvangst van het televisieprogramma van Omroep Limburg, overtuigt UPC niet. UPC vraagt zich af welke regionale omroepinstelling de voorkeur zou krijgen indien de inwoners van Mook en Middelaar voor de keus zouden worden gesteld: óf Omroep Gelderland, óf Omroep Limburg. Overigens wijst UPC in dit verband nog op de mogelijke schrapping van het bepaalde in artikel 64a van de Mediawet, welk artikel het een regionale omroepinstelling verbiedt haar programma ook uit te zenden buiten de provincie waarvoor het bestemd is.
5.
Standpunt Commissariaat
Bezwaar 1: aanlevering signaal via videobanden; must carry-status regionaal omroepprogramma Artikel 82i, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet bepaalt, voor zover in de onderhavige zaak van belang, dat de aanbieder van een omroepnetwerk onverkort, ongewijzigd en gelijktijdig met de oorspronkelijke uitzending naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk ten minste 15 televisieprogramma’s voor algemene omroep en ten minste 25 radioprogramma’s voor algemene omroep uitzendt, waaronder in ieder geval de programma’s van de instelling die zendtijd heeft verkregen voor regionale omroep, bestemd voor de provincie waarbinnen het omroepnetwerk zich bevindt. Het Commissariaat stelt, ten overvloede, vast dat Omroep Limburg de instelling is die zendtijd heeft verkregen voor regionale omroep in de provincie Limburg en dat het omroepnetwerk in Mook en Middelaar zich eveneens in de provincie Limburg bevindt. Het Commissariaat stelt voorts vast dat, anders dan bij de verplichting om de radio- en televisieprogramma’s van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst uit te zenden (artikel 82i, vierde lid, van de Mediawet), aan de aanbieder van een omroepnetwerk geen ontheffing verleend kan worden voor het uitzenden van de programma’s van de regionale omroepinstelling. Zelfs indien het voldoen aan deze verplichting onevenredig hoge kosten voor de aanbieder van een omroepnetwerk zou meebrengen, dan nog heeft de wetgever in de Mediawet alleen met betrekking tot de programma’s van de Belgische openbare omroepdienst een ontheffingsmogelijkheid geboden. De in artikel 82i van de Mediawet opgelegde uitzendverplichting is gericht aan de aanbieder van een omroepnetwerk. Naast deze verplichting wordt de aanbieder ook geconfronteerd met een aantal andere op hem gerichte verboden. Zo is het hem niet toegestaan eigenmachtig en naar eigen inzicht programma’s te wijzigen, te verkorten dan wel vertraagd uit te zenden. Het is niet aan de aanbieder van een omroepnetwerk ter beoordeling of het (doen) uitzenden van een (nieuws)programma door een regionale omroepinstelling, al dan niet aan actualiteitswaarde verliest indien het desbetreffende programma op een later tijdstip wordt uitgezonden naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk. Het bezwaar van UPC wordt derhalve ongegrond verklaard. Met betrekking tot de zogeheten calamiteitenschakeling merkt het Commissariaat nog op dat deze schakeling betrekking heeft op de radioprogramma’s, terwijl het in de onderhavige zaak de televisieprogramma’s van Omroep Limburg betreft. Bezwaar 2: samenwerking met Essent Kabelcom Essent Kabelcom zendt de programma’s van Omroep Limburg uit naar alle aangeslotenen op haar omroepnetwerk in de provincie Limburg. De aanbieder van het omroepnetwerk in Mook en Middelaar is UPC. Voor zover het betreft de aangeslotenen op het omroepnetwerk in Mook en Middelaar is het UPC, als de aanbieder van dat omroepnetwerk, tot wie de verplichting uit artikel 82i, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet zich richt. In hoeverre en tegen welke prijs Essent Kabelcom er belang aan hecht dat ook de inwoners van Mook en Middelaar kennis kunnen nemen van het televisieprogramma van Omroep Limburg is derhalve niet aan de orde. Het Commissariaat verklaart dit bezwaar ongegrond. Bezwaar 3: aanpassingen in het glasvezelnetwerk van UPC De aanpassingen in het glasvezelnetwerk en de daarmee gemoeide kosten kunnen achterwege blijven indien de door Omroep Limburg voorgestelde wijze van aanlevering van het programma door UPC wordt aanvaard. Het aanleveren per tape/videoband is, ook voor aanbieders van een omroepnetwerk als UPC, een bij vele lokale omroepinstellingen gebruikelijke vorm van aanleveren. UPC behoeft dan nog slechts de kosten te dragen vanaf de afgifte/overdracht van de drager (tape/ videoband) waarop het programma is opgenomen. Uiteraard zijn alle daarop volgende werkzaamheden die nodig zijn om het programma geschikt te maken voor uitzending via het omroepnetwerk voor rekening van UPC. Het Commissariaat verklaart het bezwaar derhalve ongegrond. Met betrekking tot het verzoek om aan zijn besluit opschortende werking te verlenen merkt het Commissariaat het volgende op. Het televisieprogramma van Omroep Limburg, dat sinds 1 januari
1997 wordt uitgezonden, is nog nimmer in Mook en Middelaar via het omroepnetwerk te ontvangen geweest. Hoewel de door Omroep Limburg voorgestelde wijze van aanlevering, via tape/videoband, het Commissariaat vooralsnog niet onredelijk voorkomt, en de hierop anticiperende voor UPC noodzakelijk werkzaamheden gering van omvang zijn, verbindt het Commissariaat aan het onderhavige besluit opschortende werking tot 1 maart 2002, teneinde betrokkenen in gelegenheid te stellen alsnog een voor allen bevredigende oplossing te vinden. Bezwaar 4: behoefte Mook en Middelaar, Omroep Limburg of Omroep Gelderland? Het Commissariaat stelt ook (zie zijn standpunt op bezwaar 1) met betrekking tot dit bezwaar vast dat aan de aanbieder van een omroepnetwerk geen ontheffing verleend kan worden van de in artikel 82i, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet opgelegde verplichting tot het uitzenden van de programma’s van de regionale omroepinstelling. De voorkeur van de inwoners van een gemeente die ligt binnen het verzorgingsgebied van de desbetreffende regionale omroepinstelling is, voor zover het deze verplichting betreft, niet relevant. De mogelijke voorkeur van de inwoners van Mook en Middelaar voor het programma van Omroep Gelderland boven dat van Omroep Limburg, hetgeen overigens door het gemeentebestuur wordt weersproken, kan derhalve UPC niet ontslaan van de verplichting het programma van Omroep Limburg via haar omroepnetwerk in Mook en Middelaar uit te zenden. Een eventuele schrapping van het bepaalde in artikel 64a van de Mediawet, welk artikel het Omroep Gelderland verbiedt toe te staan dat UPC haar programma uitzendt in de gemeente Mook en Middelaar, ontslaat UPC dan ook niet van de verplichting het programma van Omroep Limburg in Mook en Middelaar uit te zenden. Bij brief d.d. 4 juli 2000 heeft het Commissariaat Burgemeester en wethouders van Mook en Middelaar slechts verzocht hem te berichten, in hoeverre gewenst wordt dat de programma’s van Omroep Limburg via het omroepnetwerk in Mook en Middelaar worden uitgezonden ten koste van die van Omroep Gelderland. Een en ander om te bewerkstelligen dat UPC, Omroep Limburg en het gemeentebestuur van Mook en Middelaar op één of andere wijze tot een voor hen bevredigende oplossing zouden kunnen komen, zonder dat het Commissariaat daarin een sanctionerende rol zou behoeven te spelen. Het bezwaar van UPC wordt ongegrond verklaard. 6.
Conclusie
Het Commissariaat stelt vast dat in het bezwaarschrift noch tijdens de hoorzitting feiten en omstandigheden naar voren zijn gebracht die ertoe moeten leiden dat het Commissariaat een ander standpunt dient in te nemen dan in het bestreden besluit. Besluit I. II.
Het bezwaar van UPC ongegrond te verklaren en het besluit d.d. 27 november 2001 te handhaven. Het verzoek om opschortende werking in te willigen en de uitvoering van dit besluit op te schorten tot 1 maart 2002.
Commissariaat voor de Media, 19 februari 2002
prof. dr. J.J. van Cuilenburg Voorzitter
drs. L. van der Meulen Commissaris
Wij wijzen u erop dat op grond van de Algemene wet bestuursrecht beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank van het arrondissement waarbinnen uw woonplaats zich bevindt. Dit beroepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekend gemaakt.
