Draagmoederschap Biedt de huidige regelgeving wel voldoende bescherming aan de belangen van de wensouders en het kind?
Scriptie Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam Student: L. Koekkoek Studentnummer: 5782066 Begeleider: mw. mr. M.I. Peereboom-van Drunick Tweede lezer: mw. dr. Mak Oktober 2013
Inhoudsopgave Inleiding......................................................................................................................................................... 1 1. Draagmoederschap ................................................................................................................................... 3 1.1 Laagtechnologisch draagmoederschap............................................................................................... 3 1.2 Hoogtechnologisch draagmoederschap ............................................................................................. 3 1.3 Commercieel draagmoederschap ....................................................................................................... 5 2. De juridische aspecten van draagmoederschap ..................................................................................... 10 2.1 Vaststelling van de juridisch ouders en het gezag ............................................................................ 10 2.1.1 De draagmoeder is ongehuwd ................................................................................................... 10 2.1.2 De draagmoeder is gehuwd ....................................................................................................... 12 2.2 Overeenstemming van de juridische en de feitelijke situatie .......................................................... 13 2.2.1 Ongehuwde draagmoeder ......................................................................................................... 13 2.2.2 Gehuwde draagmoeder ............................................................................................................. 15 2.3 Belangen van het kind en de ouders................................................................................................. 17 3. Draagmoederschap in het buitenland .................................................................................................... 19 3.1. Europese traditie.............................................................................................................................. 19 3.1.1 België.......................................................................................................................................... 20 3.1.2 Duitsland .................................................................................................................................... 21 3.1.3 Frankrijk ..................................................................................................................................... 22 3.1.4 Oekraïne ..................................................................................................................................... 22 3.2 Draagmoederschap buiten Europa ................................................................................................... 23 3.2.1 Verenigde Staten (Californië)..................................................................................................... 23 3.2.2 India ........................................................................................................................................... 24 4. Toepasbaarheid in Nederland ................................................................................................................. 25 4.1 Hoogtechnologisch draagmoederschap in het VUmc ...................................................................... 25 4.2 Afstand doen van het moederschap ................................................................................................. 26 4.3 Genetisch verwantschap met het kind ............................................................................................. 27 4.4 Aanpassing adoptieprocedure .......................................................................................................... 28 4.5 Rechterlijke toets .............................................................................................................................. 28 4.6 Ontmoedigen van commercieel draagmoederschap ....................................................................... 29 5. Conclusie ................................................................................................................................................. 30 Literatuurlijst............................................................................................................................................... 32
Inleiding Tijdens mijn zwangerschap afgelopen jaar volgde ik het televisie programma ‘Draagmoeder Gezocht’ van de KRO. 1 Vol bewondering, waarschijnlijk door mijn zwangerschap en de bijbehorende hormonen, keek ik naar de diverse stellen die een draagmoeder zochten en de vrouwen die draagmoeder wilden zijn. Tot mijn grote verbazing kwam ik er tijdens de afleveringen achter dat de Nederlandse wetgever geen specifieke wet- en regelgeving heeft gemaakt met betrekking tot het draagmoederschap. Er zijn twee verschillende soorten draagmoederschap: laagtechnologisch draagmoederschap, dit is via de natuurlijke weg of via kunstmatige inseminatie en hoogtechnologisch draagmoederschap, dat via Invitrofertilisatie oftewel IVF tot stand komt. Draagmoederschap in Nederland is alleen wettelijk toegestaan op non-commerciële basis. Voor draagmoederschap mag door de draagmoeder geen andere vergoeding worden gevraagd dan de onkosten die zij gemaakt heeft. Het vragen van een andere vergoeding dan onkosten, het zogenoemde commercieel draagmoederschap, is in Nederland verboden bij wet in de artikelen 151b en 151c van het Wetboek van Strafrecht (Sr). In deze artikelen is voorts exploitatie van draagmoederschap in de uitoefening van een beroep of bedrijf strafbaar, tenzij dit geschiedt door de Raad voor de Kinderbescherming. Nu er geen specifieke regelgeving omtrent draagmoederschap is ontstaan er onder andere problemen omtrent juridisch ouderschap. Volgens de huidige wetgeving is in artikel 198 van Boek 1 Burgerlijk Wetboek immers (BW) bepaald dat de juridische moeder de vrouw is uit wie het kind geboren is of die het kind heeft geadopteerd. 2 Dat wil zeggen dat ook indien de vrouw draagmoeder is en de eicel van een andere vrouw afkomstig is, de vrouw uit wie het kind geboren is de juridische moeder. Indien de draagmoeder gehuwd is dienen de wensouders een lange juridische procedure af te lopen. Om de wensouders ook juridisch ouders te maken probeert de rechter het ontbreken van wet- en regelgeving omtrent draagmoederschap op te lossen met behulp van kinderbeschermingsmaatregelen betreffende de ontheffing of ontzetting van de juridisch ouders uit de ouderlijke macht 3, het plaatsen van het minderjarige kind onder voogdij 4 van de wensouders en adoptie via het Burgerlijk Wetboek in de artikelen 227 juncto 228 van Boek 1. Een kinderwens is voor veel wensouders een zeer sterk verlangen waardoor vaak alle mogelijkheden aangegrepen worden om deze wens in vervulling te laten gaan. Er zijn dan ook volop wensouders die gebruik maken of gebruik willen maken van een draagmoeder om hun kinderwens in vervulling te laten gaan. Alleen al in het televisie programma ‘Draagmoeder Gezocht’ 5 zijn 4 stellen bezig met de mogelijkheid om hun kinderwens in vervulling te laten gaan door middel van draagmoederschap. Momenteel loopt de medische technologie echter op de wetgeving vooruit. In hoeverre biedt de huidige regelgeving voldoende bescherming aan de belangen van wensouders en het kind dat geboren wordt door middel van draagmoederschap?
1
Draagmoeder gezocht. Artikel 1:198 BW. 3 Artikel 1:266 j° 1:269 BW. 4 Artikel 1:275 BW. 5 Draagmoeder gezocht. 2
1
Deze vraag ga ik proberen te beantwoorden door middel van een beschrijvend kwantitatief onderzoek aan de hand van literatuur en jurisprudentie. Allereerst wil ik in kaart brengen wat draagmoederschap inhoudt en welke soorten draagmoederschap er zijn. Hierna ga ik de juridische aspecten van het draagmoederschap bespreken en vervolgens ga ik onderzoeken hoe en of de Nederlandse regelgeving verbeterd kan worden aan de hand van regelgeving en maatregelen omtrent draagmoederschap die in België, Oekraïne, India en de Verenigde Staten (specifiek Californië) gebruikt worden. Aan de hand van mijn bevindingen, wil ik komen tot aanbevelingen voor de Nederlandse wet- en regelgeving betreffende draagmoederschap.
2
1. Draagmoederschap Een draagmoeder is een vrouw die zwanger is geworden met het voornemen om een kind te baren voor een ander die het ouderlijk gezag over dat kind wil verkrijgen, ofwel de verzorging en opvoeding van dat kind op zich wil nemen. 6 Een vrouw die tijdens of na haar zwangerschap afspraken maakt over afstand van haar (ongeboren) kind, valt niet onder de definitie van draagmoeder. 7 Er dient onderscheid te worden gemaakt tussen ideëel en commercieel draagmoederschap. Bij ideëel draagmoederschap gaat het om altruïstische motieven, in tegenstelling tot commercieel draagmoederschap waarbij het gaat om commerciële motieven. 8 In Nederland is alleen ideëel draagmoederschap toegestaan. 1.1 Laagtechnologisch draagmoederschap Er zijn twee vormen van draagmoederschap, namelijk laagtechnologisch draagmoederschap en hoogtechnologisch draagmoederschap. Bij laagtechnologisch draagmoederschap levert de draagmoeder zelf de eicel en wordt zij bevrucht met het zaad van de wensvader of van een (anonieme) zaaddonor. Deze bevruchting gebeurt door middel van kunstmatige inseminatie of via de natuurlijke weg. Bij deze categorie draagmoederschap hoeft er in principe weinig of geen medische behandeling plaats te vinden, vandaar de naam laagtechnologisch. 9 Doordat de draagmoeder zelf een eicel ter beschikking stelt voor de bevruchting, is zij genetisch gezien de moeder van het kind. De biologische moeder is juridisch gezien de moeder van het kind, zij is immers de moeder uit wie het kind geboren is (artikel 1:198 BW). De draagmoeder is altijd de biologische moeder van het kind. In het geval van laagtechnologisch draagmoederschap zijn de genetische en de biologische moeder dezelfde vrouw aangezien de draagmoeder de eicel levert en zij de vrouw is uit wie het kind geboren is. 1.2 Hoogtechnologisch draagmoederschap Naast laagtechnologisch draagmoederschap is er ook hoogtechnologisch draagmoederschap. Bij hoogtechnologisch draagmoederschap levert de draagmoeder zelf geen eicel en wordt zij niet de genetische moeder van het kind. De draagmoeder is de biologische moeder van het kind, aangezien zij de moeder is uit wie het kind geboren is. 10 Het gebruik maken van eiceldonatie of het maken van een afspraak over het direct afstaan van het kind na de geboorte, brengen geen verandering in het juridisch moederschap met zich mee. 11 12Doordat de draagmoeder zelf geen eicel levert is er een medische ingreep nodig om de zwangerschap met een andere eicel dan die van haarzelf tot stand te laten komen. Bij hoogtechnologisch draagmoederschap wordt een zwangerschap bewerkstelligd door middel van Invitrofertilisatie oftewel IVF. Bij deze procedure wordt een eicel, al dan niet van de wensmoeder, buiten de baarmoeder bevrucht en daarna teruggeplaatst in de baarmoeder van de draagmoeder. 13 In 1997 heeft de toenmalige Minister Borst van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) op advies van de Commissie Herziening Plannings-besluit IVF van de Gezondheidsraad besloten om hoogtechnologisch draagmoederschap alleen onder strikte voorwaarden toe te staan. Hoogtechnologisch 6
Artikel 151b, lid 3 Sr. Kamerstukken II 1990-1991, 21 968, nr. 3, p. 1. 8 NVOG-richtlijn nr. 18 januari 1999. 9 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 13. 10 Artikel 1:198 BW. 11 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 59. 12 Asser 2010, p.582. 13 Definitie IVF behandeling. 7
3
draagmoederschap moet volgens de richtlijn Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie als ultimum remedium worden gezien en alleen dan in overweging worden genomen indien een andere vorm van zwangerschap uitgesloten is. 14 De richtlijn benadrukt de risico’s van de zwangerschap en de eventuele psychische schade die de draagmoeder op zou kunnen lopen ten gevolge van de behandeling en de zwangerschap. Ook benadrukt de richtlijn de volledige beslissingsvrijheid die de vrouw heeft om draagmoeder te worden. De richtlijn benadrukt ook dat de draagmoeder de mogelijkheid heeft om te besluiten dat zij het kind na de geboorte niet af staat. 15 In Nederland is hoogtechnologisch draagmoederschap alleen mogelijk in het VU medisch centrum in Amsterdam. 16 Sinds 2006 heeft het VUmc op initiatief van IVF-gynaecoloog Roel Schats een centrum voor hoogtechnologisch draagmoederschap. Bij het VUmc is het alleen mogelijk om in aanmerking te komen voor hoogtechnologisch draagmoederschap als het kind dat uit de behandeling zal ontstaan 100% genetisch verwant is aan beide wensouders. De wensmoeder moet zelf over eicellen beschikken en de wensvader over zaadcellen. 17 Indien één van beiden niet in staat is om genetisch verwant te zijn aan het kind, komen zij niet in aanmerking voor een behandeling voor hoogtechnologisch draagmoederschap. Verder stelt het VUmc een aantal eisen waar de wensouders en draagmoeder/draagouders aan moeten voldoen. Deze eisen zijn mede tot stand gekomen door de NVOG-richtlijn Hoogtechnologisch draagmoederschap. De richtlijn benoemt een aantal voorwaarden waar de wensmoeder en de draagmoeder aan moeten voldoen. Echter is de richtlijn geen dwingend instrument, waardoor er door het VUmc kan worden afgeweken van de aanbevelingen die in de richtlijn staan en er ook aanvullende eisen aan de voorwaarden kunnen worden gesteld om tot een behandeling over te gaan. Voor de wensmoeder gelden in de richtlijn de volgende voorwaarden: • Er is een leeftijdsgrens van 40 jaar. Zij dient ten tijde van de start van de behandeling de leeftijd van 41 nog niet te hebben bereikt. • De wensmoeder en haar partner dienen te worden gescreend op en dienen vrij te zijn van Hepatitis B en C, HIV, lues, Chlamydia trachomatis en gonorroe. Voor de draagmoeder gelden de volgende voorwaarden: • De leeftijdsgrens van de draagmoeder ligt op 44 jaar. • Zij dient een eigen kind gebaard te hebben en met voorkeur een voltooid gezin te hebben. De draagmoeder dient een normaal functionerende uterus te hebben, gezond te zijn en geen ziekten te hebben die bezwaar vormen voor een zwangerschap. • Ook dienen de draagmoeder en haar partner een soa onderzoek te ondergaan en zij dienen maatregelen te treffen om een zwangerschap te voorkomen om zo geen enkele twijfel te laten bestaan over de genetische vader van het ongeboren kind. • Medische, psychologische en juridische counseling dienen een integraal deel uit te maken van de behandeling. 18 • Het VUmc stelt naast de voorwaarden uit de richtlijn nog aanvullende eisen aan zowel de draagmoeder als de wensouders. De draagmoeder moet zich tijdens de zwangerschap aan een aantal gedragsregels houden en de partner van de draagmoeder moet schriftelijk instemmen met haar beslissing en hij dient de benodigde contracten mede te ondertekenen. • Het VUmc eisen stelt ook eisen omtrent nationaliteit. Zowel de draagouders als wensouders dienen de Nederlandse nationaliteit te hebben, de Nederlandse taal te beheersen en in 14
NVOG-richtlijn nr. 18 januari 1999. NVOG-richtlijn nr. 18 januari 1999. 16 5687928 Draagmoederschap. 17 HTDM-Centrum verwelkomt eerste baby. 18 NVOG-richtlijn nr. 18 januari 1999. 15
4
Nederland woonachtig te zijn. De wensouders mogen geen strafblad hebben met bezwarende feiten die adoptie in de weg staan en zij dienen een verklaring van goed gedrag te overleggen. 19 Voor aanvang van de behandeling wordt er tussen het VUmc, de draagouders en de wensouders een overeenkomst ondertekend. Deze overeenkomst bepaalt dat de draagouders zichzelf verplichten om, na goedkeuring van de Raad van de Kinderbescherming, het kind direct na de geboorte afstaan aan de wensouders en de wensouders de plicht hebben om het kind in hun gezin op te nemen en meteen na de geboorte te verzorgen en op te voeden. Ook hebben de draagouders de plicht om het kind na de geboorte de voornaam te geven die de wensouders gekozen hebben en om mee te werken aan de adoptie en de gezagswijziging die nodig is voor de adoptie. De kosten voor de bevalling, verzekeringen, testamenten en de kosten voor de aanvraag van de adoptie en de gezagswijziging komen voor rekening van de wensouders. De draagmoeder heeft een recht op onkostenvergoeding. Ook een honorarium is aanvaardbaar mits deze bestaat uit een ‘redelijke niet-bovenmatige vergoeding voor het ongemak van de zwangerschap en de bevalling’. 20 De overeenkomst die wordt gesloten tussen de draagouders en de wensouders is echter rechterlijk niet afdwingbaar. Desondanks stelt het VUmc deze overeenkomst verplicht om over te gaan tot behandeling. Contracten of afspraken met betrekking tot de afstamming of het gezag over het kind zijn niet ter vrije bepaling van partijen, de wet bepaalt wie van rechtswege het gezag verkrijgt en wie de juridisch ouders van het kind zijn. Indien een overeenkomst bepalingen betreft over de afstamming of het gezag is de inhoud in strijd met een dwingende wetsbepaling en dientengevolge nietig. 21 Doordat de strekking van de overeenkomst door de wet verboden is, is de overeenkomst ook nietig doordat zij in strijd is met de openbare orde. 22 Van een nietige overeenkomst of het nietige deel van een overeenkomst kan dan ook geen nakoming worden gevorderd. Ditzelfde geldt voor bepalingen die proberen om de Pleegkinderenwet uit te sluiten of te omzeilen en overeenkomsten die zijn opgesteld omtrent het afstaan van het kind. Deze overeenkomsten zijn volgens artikel 3:40 lid 2 BW in strijd met de wet en dientengevolge nietig. 23 Ik zal mij verder niet richten op de draagmoederschapovereenkomst aangezien dit juridisch gezien een erg omvattend, ingewikkeld fenomeen is waar vele haken en ogen aan zitten. Ik zal mij richten op de weg die door de wensouders moet worden afgelegd om juridisch ouder van het kind te worden aan de hand van jurisprudentie en wet- en regelgeving die hiervoor gebruikt wordt. 1.3 Commercieel draagmoederschap Om in aanmerking te komen voor hoogtechnologisch draagmoederschap gelden er in Nederland, zoals gezegd, zeer strenge eisen. Niet alle wensouders kunnen voldoen aan de voorwaarde van 100% verwantschap met het kind dat zal ontstaan. Het internet maakt het mogelijk om gemakkelijk informatie over draagmoederschap in andere landen dan in Nederland te verkrijgen. Commercieel draagmoederschap is sinds 1 november 1993 strafbaar gesteld in de Nederlandse wetgeving. 24 De wetgever heeft handelingen strafbaar gesteld die kunnen worden verricht om een commerciële 19
Hoogtechnologisch draagmoederschap. Asser 2010, p. 584. 21 Artikel 3:40 lid 2 BW. 22 Artikel 3:40 lid 1 BW. 23 Asser 2010, p.583. 24 Doek & Vlaardingerbroek 2001, p. 57. 20
5
draagmoeder te vinden. Het opzettelijk teweegbrengen en bevorderen van draagmoederschap en het onderhandelen en het maken van afspraken is strafbaar gesteld in artikel 151b Sr. 25 Deze bepaling is gericht op beroeps- en bedrijfsmatige bemiddeling tussen de wensouders en de draagmoeder. Voor strafbaarstelling dient niet te worden bewezen dat de diensten ook daadwerkelijk zullen worden verleend of dat het daadwerkelijk gaat om een bemiddeling voor draagmoederschap. 26 Bij de totstandkoming van deze wetgeving heeft de wetgever vooral tot doel gehad om ‘gedragingen strafbaar te stellen die ertoe bijdragen dat commercieel draagmoederschap zich als maatschappelijk verschijnsel kan ontwikkelen’. 27 Door middel van artikel 151b Sr wordt commercieel draagmoederschap tegengegaan en probeert de wetgeving het ouderschap langs deze weg te ontmoedigen aan de hand van het strafbaar stellen van bemiddeling en het openbaar maken van vraag naar en het aanbod van draagmoederschap. 28 29 Het is namelijk niet mogelijk om een verbod op draagmoederschap door middel van een strafrechtelijke bepaling te bewerkstelligen. De handhaving van zo’n algeheel verbod is niet haalbaar, aangezien het niet mogelijk is om aan te tonen dat het al voor de zwangerschap duidelijk was dat de vrouw haar kind zou afstaan en zij een vergoeding ontving die meer dan alleen haar gemaakte kosten vergoede. 30 Doordat het zeer moeilijk is om te bewijzen dat er voorafgaand aan de zwangerschap afspraken zijn gemaakt, is ook het maken van een afspraak en onderhandelen over de duurzame opvoeding en verzorging van een kind strafbaar gesteld in artikel 151c Sr. Dus ook bemiddeling die niet door de Raad van de Kinderbescherming of door een door de Raad aangewezen persoon geschied is strafbaar gesteld in artikel 151c Sr. 31 Desondanks blijkt dat dit wensouders er niet van weerhoudt om toch te kiezen voor commercieel draagmoederschap. Bij de Centrale Autoriteit voor internationale adoptie en de Raad voor de Kinderbescherming is een aantal zaken betreffende commercieel draagmoederschap bekend. 32 Ook in de jurisprudentie is commercieel draagmoederschap niet onbekend. In een uitspraak van de rechtbank te ‘s-Gravenhage 33 komt duidelijk naar voren hoe het in de praktijk toch mogelijk is om een kind dat in het buitenland geboren is via een commerciële draagmoeder, in dit geval Oekraïne, toch in Nederland bij de wensouders te kunnen laten verblijven en blijkt voorts dat verschillende instanties verschillend over dergelijke kwesties kunnen oordelen. Deze zaak laat duidelijk het knelpunt zien tussen het feit dat de Nederlandse Staat commercieel draagmoederschap strafbaar heeft gesteld en het feit dat de Nederlandse rechter gebonden is aan het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM). Door toepassing van het EVRM, waar het respect op gezins- en familieleven is geregeld, is het toch mogelijk om een kind dat geboren is uit commercieel draagmoederschap legaal in Nederland te laten verblijven zonder enige strafbaar stelling van de wensouders. In deze zaak is de draagmoeder in Oekraïne op 22 augustus 2010 bevallen van twee kinderen. Op 23 september hebben de wensouders zich gewend tot de Nederlandse ambassade in Kiev waar de wensouders een verzoek hebben ingediend voor het afgeven van een Nederlands paspoort of nooddocument voor beide kinderen. Het Ministerie van Buitenlandse Zaken heeft deze aanvraag afgewezen op basis van de twijfel die er bestond over de identiteit en de nationaliteit van de kinderen, onder verwijzing naar artikel 9 Paspoortwet juncto artikel 9 en 36 Paspoortuitvoeringsregeling Buitenland 2001 (PUB). 25
Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 60-61. Kamerstukken II 1990-1991, 21 968, nr. 7, p.1. 27 Kamerstukken II 1990-1991, 21 968, nr. 7, p.3. 28 Kamerstukken II 1990-1991, 21 968, nr. 7, p.4. 29 Draagmoederschap, Kamerstukken II 2009-2010, 32123 XVI, nr. 30. 30 Kamerstukken II 1990-1991, 21 968, nr. 3, p.2-3. 31 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 39. 32 Boele-Woelki e.a. 2011 p. 293. 33 Rechtbank ’s-Gravenhage 09-02-2011, LJN: BP3764. 26
6
De draagmoederschapovereenkomst, overeengekomen tussen de draagmoeder en de wensouders, heeft een commercieel karakter. Hierdoor is er sprake van strijd met de Nederlandse openbare orde en derhalve is de aanvraag afgewezen. Na deze afwijzing hebben de wensouders een kort geding tegen de Nederlandse Staat aangespannen. Artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens bepaalt dat een ieder recht heeft op respect voor zijn familie- en gezinsleven (family life). De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat er in dit geval sprake is van family life tussen de wensouders en de kinderen. Dit family life heeft zich gedurende een maand in Oekraïne afgespeeld maar kan daar, wegens de werkzaamheden van de wensouders in Nederland, niet langer worden voortgezet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient dit family life, zowel in het belang van de wensouders als in het belang van de kinderen, gerespecteerd te worden. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat er voor de kinderen een nooddocument moet worden afgegeven om dit family life in Nederland voort te kunnen zetten. De voorzieningenrechter ziet het afgeven van het nooddocument als humanitaire noodzaak en overweegt daartoe: ‘Mede gelet op de omstandigheid dat de kinderen binnen afzienbare tijd wel de Nederlandse nationaliteit zullen bezitten en een tijdelijke maatregel, gelet op de hiervoor geschetste humanitaire noodzaak, geboden is, valt niet in te zien waarom aan hen niet, zo nodig naar analogie van één van de bepalingen in voornoemde wet en regeling, een nooddocument verstrekt kan worden’. 34 Dit is niet een op zichzelf staande zaak. Er is ook een nooddocument afgeven voor een kind dat is geboren uit een Indiase draagmoeder. 35 Door dit nooddocument is het toch mogelijk om een kind dat geboren is uit commercieel draagmoederschap legaal in Nederland te laten verblijven. Naar aanleiding van deze uitspraak, hebben wensouders geprobeerd om een paspoort aan te vragen voor een kind dat geboren is uit een Indiaanse draagmoeder. In deze zaak 36 heeft de rechtbank het verzoek echter afgewezen, omdat er ‘(nog) geen sprake was van een familierechtelijke betrekking tussen de wensvader en het kind, zodat het kind niet van rechtswege het Nederlanderschap heeft verkregen’. 37 Dat family life een grote invloed heeft op de rechtspraak blijkt uit de zaak Baby Donna. 38 In deze zaak heeft een Belgisch echtpaar een overeenkomst tot draagmoederschap gesloten met een Belgische draagmoeder. Het kind is verwekt door middel van kunstmatige inseminatie met het zaad van de wensvader. Vlak voor de geboorte is de draagmoeder ook een contract aangegaan met een Nederlands echtpaar en heeft zij na de geboorte het kind aan deze Nederlandse pleegouders overgedragen. Het Belgisch echtpaar bleef met lege handen achter. 39 De rechtbank heeft geoordeeld dat er sprake is van family life aangezien: ‘Baby Donna vanaf drie dagen na haar geboorte onafgebroken in het gezin van de Nederlandse pleegouders opgenomen is geweest en al die tijd door hen is verzorgd’. 40 Vervolgens heeft de rechtbank vastgesteld dat het zwaarwegend belang van Donna voorop staat. Omgang tussen de biologische vader en Donna is in strijd met de zwaarwegende belangen van Donna aangezien zij niet op de hoogte is van het feit dat de Belgische wensvader haar biologische vader is. De rechtbank overweegt als volgt: ‘Gebleken is dat de biologische vader, mede gezien het hiervoor besproken verzoek tot benoeming van zichzelf tot voogd dan wel het tot stand brengen van een omgangsregeling, met het oogmerk om Donna zo snel mogelijk in zijn gezin op te nemen, nog steeds niet accepteert dat Donna in het pleeggezin opgroeit. Daarmee toont de 34
Rechtbank ’s-Gravenhage 09-02-2011, LJN: BP3764. Rechtbank Haarlem 11-01-2011, LJN: BP0426. 36 Rechtbank Haarlem 29-11-2012, LJN: BY4231. 37 Rechtbank Haarlem 29-11-2012, LJN: BY4231. 38 Rechtbank Utrecht 26-10-2005, LJN: AU4934. 39 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p.61. 40 Rechtbank Utrecht 26-10-2005, LJN: AU4934. 35
7
biologische vader onvoldoende oog te hebben voor de bestaanswerkelijkheid van Donna. Reeds hierom is Donna niet toe aan contact met hem’. Het verzoek van de biologische vader om het tot stand brengen van een omgangsregeling wordt door de rechter afgewezen. 41 De Nederlandse pleegouders worden niet uit de tijdelijke voogdij ontzet omdat er geen sprake is van een onaanvaardbare situatie binnen het gezin. 42 Het is in het belang van Donna dat haar verblijf bij de Nederlandse pleegouders wordt voortgezet. Pogingen van de Belgische wensvader om over zijn kind gezag te krijgen of om een omgangsregeling te laten vaststellen hebben geen succes. 43 Een ander probleem omtrent draagmoederschap is de geboorteakte van het kind. De geboorteakte kan, door regelgeving in het buitenland, de wensouders op de geboorteakte vermelden als zijnde de juridisch ouders van het kind in plaats van de draagmoeder en haar eventuele partner. Ook komt het voor dat er geen moeder wordt vermeld op de geboorteakte. Deze in het buitenland opgemaakte geboorteaktes zijn echter in Nederland in strijd met de openbare orde. 44 Deze handeling is door de Nederlandse Staat strafbaar gesteld in artikel 236 Sr als verduistering van staat. Verduisteren van staat is het opzettelijk eens anders afstamming onzeker maken. Dit is volgens de Memorie van Toelichting het geval indien kennis van iemands geboorte uit een bepaalde vrouw op een bepaald tijdstip wordt verduisterd. 45 Ook het foutief aangifte doen van een geboorte bij de Burgerlijke Stand door de wensouders of het gebruik maken van een foutief opgestelde akte is strafbaar volgens artikel 225 Sr. Om schuldig bevonden te kunnen worden aan valsheid in geschrifte (artikel 225 Sr) dient er wel sprake te zijn van een oogmerk om het document als echt en onvervalst te gebruiken. Voor de bewezenverklaring is het dan ook noodzakelijk dat er ook echt de intentie bestond om het geschrift te gebruiken of doen te gebruiken. Of het geschrift ook daadwerkelijk gebruikt is, is voor de bewezenverklaring niet relevant. 46 Een geboorteakte is een authentieke akte (artikel 1:19 BW). Hierdoor is de strafmaat voor valsheid in geschrifte hoger en strenger dan het niet zijnde van een authentieke akte volgens artikel 227 Sr. Ook een arts of verpleegkundige die opzettelijk een valse verklaring afgeeft omtrent de geboorte van het kind is strafbaar gesteld in artikel 228 Sr. Desondanks komen er toch kinderen met een soortgelijke geboorteakte naar Nederland. Door het recht op family life tussen de wensouder en het kind zal er niet snel voor gekozen worden om het kind bij de wensouders weg te halen en in een ander gezin te plaatsen. 47 In een uitspraak van de Rechtbank te Leeuwarden 48 komt duidelijk naar voren dat het zeer moeilijk is om verduistering van staat te bewijzen. In deze zaak staan de wensouders in het Filipijns geboorteregister geregistreerd als de ouders van het kind terwijl zij niet de biologische ouders van het kind zijn. Zij hebben op basis van de inschrijving in het geboorteregister in de Filipijnen het wettelijk gezag over het kind. 49 De wetgever heeft grenzen gesteld aan de vervolging van verduistering van staat. De rechtbank overweegt daartoe dat: ‘De wetgever destijds de situatie waarbij het gaat om een in het buitenland opgemaakte akte van de burgerlijke stand niet voor ogen had’ bij het maken van artikel 236 Sr. De geboorteakte is valselijk opgemaakt in de Filippijnen, maar de tenlastelegging vermeld als pleegplaats Leeuwarden of ergens anders in Nederland. Doordat de wensouders de vervalste geboorteakte aan een medewerker van de Nederlandse Ambassade in de Filipijnen hebben overlegd en deze handeling niet in Nederland heeft plaatsgevonden, 41
Rechtbank Utrecht 10-06-2009, LJN: BI7284. Rechtbank Utrecht 10-06-2009, LJN: BI7284. 43 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p.61. 44 Draagmoederschap, Kamerstukken II 2011-2012, 33 000 VI, nr. 69, p.3. 45 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 43. 46 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 43. 47 Samenvatting onderzoek draagmoederschap, p. 7. 48 Rechtbank Leeuwarden 29-09-2009, LJN: BJ8794. 49 Rechtbank Leeuwarden 29-09-2009, LJN: BJ8794. 42
8
kan het tenlastegelegde hierdoor niet worden bewezen en zodoende worden de wensouders niet schuldig bevonden aan verduistering van staat. 50 De uitspraak van de Hoge Raad 51 is een voorbeeld waarbij met behulp van een valse geboorteaangifte een kind naar Nederland wordt gehaald. 52 In deze zaak heeft een echtpaar in Nederland aangifte gedaan van een geboorte van een dochter, terwijl er in werkelijkheid geen kind geboren was. Een maand later is het echtpaar naar de Filipijnen afgereisd en hebben daar een meisje van ongeveer een maand oud opgehaald. Zij hebben het Filipijnse meisje als hun eigen kind Nederland binnengebracht. Het kind verblijft in Nederland bij een echtpaar dat niet beschikt over een benodigde beginseltoestemming dat vereist is voor het opnemen van een buitenlands kind. Desondanks is het naar het oordeel van de Hoge Raad in het belang van het kind dat het zij bij het echtpaar blijft. Er wordt gekozen voor een voortgezet verblijf van het kind, aangezien dit in het belang van het kind is. Het belang van het kind heeft voorrang boven het niet beschikken van beginseltoestemming of het doen van een valse geboorteaangifte. 53 Echter verwacht ik dat dit soort gevallen, mede door de toenemende internationalisering van de Nederlandse samenleving alsmede het verschil tussen de Nederlandse en internationale wetgeving, in de toekomst steeds vaker voor gaan komen waardoor er eenduidige wet- en regelgeving op het gebied van draagmoederschap noodzakelijk is. 54 Juist doordat regelgeving ontbreekt, proberen wensouders op verschillende manieren het kind naar Nederland te krijgen. In bovengenoemde gevallen is het mogelijk geweest om in strijd met de Nederlandse wetgeving toch een kind via commercieel draagmoederschap legaal in Nederland te laten verblijven bij de wensouders. Dit wil echter niet zeggen dat wanneer andere wensouders hier hun heil in gaan zoeken, het ook wordt toegestaan. Het ontbreken van wet- en regelgeving zorgt voor rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid. Men kan namelijk niet voorspellen wat de rechter in hun situatie zal gaan beslissen, aangezien er geen eenduidigheid te vinden is binnen de jurisprudentie. Het is op voorhand dan ook niet te bepalen of de wensouders ook daadwerkelijk de juridisch ouders van het kind zullen worden. 55
50
Rechtbank Leeuwarden 29-09-2009, LJN: BJ8794. HR 01-12-2000, NJ 2001, 317. 52 Wortmann & Duijvendijk-Brand 2012, p. 30. 53 HR 01-12-2000, NJ 2001, 317. 54 5625883 Draagmoederschap illegale opneming van buitenlandse kinderen, p. 1. 55 Samenvatting onderzoek draagmoederschap, p. 5. 51
9
2. De juridische aspecten van draagmoederschap Bij draagmoederschap draagt de draagmoeder het kind voor de wensouders. Het kind wordt vervolgens na de geboorte overgedragen aan de wensouders. Het overdragen van het kind aan de wensouders brengt geen verandering in de rechtspositie met zich mee. 56 Het is juridisch gezien namelijk niet mogelijk om zomaar ‘afstand van het kind te doen’. 57 Draagmoederschap kan voor de wensmoeder en wensvader vaak alleen familierechtelijke gevolgen hebben door middel van een adoptieprocedure ingevolge de artikelen 1:227 juncto 1:228 BW. 58 Een andere mogelijkheid voor de wensvader ligt in de erkenning 59 van het kind, maar dit is niet in alle gevallen mogelijk. Op het moment dat het kind geboren is hebben de wensouders nog een lange weg af te leggen voordat zij ook daadwerkelijk de juridisch ouders van het kind kunnen worden. Meestal is er een lange juridische procedure nodig om de feitelijke en juridische situatie met elkaar overeen te brengen. 60 Er zijn wel mogelijkheden voor de wensouders, maar zij hebben geen specifieke rechten. Allereerst dient er naar Nederlands recht vastgesteld te worden wie de juridisch ouders van het kind zijn. Bij deze vaststelling is het van belang of de draagmoeder en de wensouders gehuwd zijn of niet. Ook is het van belang dat de wensouders genetisch verwant zijn aan het kind. 2.1 Vaststelling van de juridisch ouders en het gezag 2.1.1 De draagmoeder is ongehuwd De vrouw uit wie het kind geboren is, is altijd de juridische moeder. 61 In Nederland geldt het principe ‘mater semper certa est’ (de moeder is altijd zeker). 62 Dit principe geldt ook indien het genetisch materiaal (eicel) afkomstig is van een andere vrouw. De intentie van de vrouw en de eventuele afspraken die zij met de wensmoeder omtrent de zwangerschap heeft gemaakt, zijn niet relevant voor het juridisch moederschap. De Nederlandse wetgeving kent de mogelijkheid tot ontkenning van het moederschap niet, waardoor de draagmoeder altijd de juridisch moeder van het kind is. 63 64 In de Nederlandse wetgeving moet er, om vast te kunnen stellen wie de juridisch vader van het kind is, gekeken worden naar artikel 1:199 BW. Hier bepaalt de wet dat de man die op het tijdstip van de geboorte van het kind gehuwd is met de vrouw uit wie het kind is geboren, de vader van het kind is. Indien de vrouw gehuwd is, wordt haar echtgenoot vermoed de verwekker van het kind te zijn. Ook de man die het kind heeft erkend of wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld is de juridisch vader van het kind. 65 In deze situatie waarin de draagmoeder ongehuwd is, kan de wensvader het kind erkennen ingevolge artikel 1:199 c BW. Voor erkenning van het kind is het niet noodzakelijk dat het kind reeds geboren is. 56
Doek & Vlaardingerbroek 2001, p. 56. Kamerstukken II 1990-1991, 21 968, nr. 3, p.3. 58 Asser 2010, p. 583. 59 Artikel 1:199c BW. 60 Van Vlijmen & Van der Tol 2012, p. 160. 61 Artikel 1:198 BW. 62 Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen (ASAA), p. 12. 63 Asser 2010, p. 636. 64 Boele-Woelki e.a. 2011, p.65. 65 Asser 2010, p. 585. 57
10
Erkenning van de ongeboren vrucht is namelijk mogelijk gemaakt in artikel 1:2 BW. 66 Voor erkenning moet een notariële akte van erkenning worden opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand (artikel 1:203 BW). 67 Erkenning van het kind heeft echter geen terugwerkende kracht. Dit houdt in dat vanaf het moment van erkenning de man de juridisch vader van het kind is (artikel 1:203, lid 2 BW). Erkenning van een kind roept voor de man de daaraan verbonden rechtsgevolgen in het leven, hierdoor is erkenning een rechtshandeling. 68 Doordat erkenning een rechtshandeling is, dient de wensvader voor de erkenning niet te bewijzen dat hij genetisch verwant is aan het kind en kan erkenning ook geschieden door een man die niet de biologische vader van het kind is. 69 Door de erkenning ontstaat er een familierechtelijke betrekking tussen de vader en het kind, maar de wensvader heeft nog niet het gezag over het kind verkregen. 70 Nu de draagmoeder en de wensvader niet met elkaar gehuwd zijn of indien alleen het moederschap van het kind vaststaat, oefent de draagmoeder van rechtswege het gezag over het kind alleen uit ingevolge artikel 1:253b lid 1 BW. Indien de wensvader ongehuwd is kan de wensvader, na de erkenning van het kind, het gezag gezamenlijk met de draagmoeder uitoefenen indien het verzoek tot gezag op hun beider verzoek is aangetekend in het gezagsregister (artikel 1: 252 BW). 71 De draagmoeder dient toestemming te geven voor erkenning van de wensvader. Zonder haar toestemming is de erkenning van rechtswege nietig. 72 Voor een rechtsgeldige erkenning door de wensvader mag hij op het tijdstip van erkenning niet gehuwd zijn. Indien de wensvader gehuwd is dan is het voor hem niet mogelijk om het kind te erkennen volgens artikel 1:204, lid 1 onder e BW. Erkenning van een kind door een gehuwde man is nietig, tenzij de rechtbank goedkeuring geeft voor de erkenning van het kind door de man. 73 De rechtbank zal deze toestemming verlenen indien zij ‘heeft vastgesteld dat tussen de gehuwde man en de moeder van het kind een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat’. 74 Indien de wensvader het kind niet heeft erkend, bijvoorbeeld omdat hij zijn belofte om het kind te erkennen niet nakomt, kan de rechter deze erkenning vaststellen en vervangende toestemming geven indien er een verzoek tot erkenning is ingediend door de moeder van het kind of door het kind zelf (artikel 1: 207 BW juncto artikel 1:199 BW). 75 Door de toestemming van de rechtbank, kan de gehuwde wensvader het kind erkennen. De wensvader kan, nadat hij het kind heeft erkend, dientengevolge de rechtbank verzoeken om hem, in plaats van of samen met de draagmoeder, met het gezag over het kind te belasten (artikel 1:253c BW). 76 De rechtbank zal dit verzoek echter alleen inwilligen indien de rechtbank dit in het belang van het kind wenselijk acht. 77 Het is van belang dat de wensvader alleen het gezag over het kind krijgt, want zolang 66
Asser 2010, p. 599. Asser 2010, p. 597. 68 Wortmann & Duijvendijk-Brand 2012, p 195-196. 69 Doek & Vlaardingerbroek 2001, p. 63. 70 Wortmann & Duijvendijk-Brand 2012, p 196. 71 Wortmann & Duijvendijk-Brand 2012, p 188. 72 Asser 2010, p. 605. 73 Doek & Vlaardingerbroek 2001, p. 64. 74 Artikel 1:204 lid e BW. 75 Doek & Vlaardingerbroek 2001, p. 70. 76 Wortmann & Duijvendijk-Brand 2012, p. 188. 77 Artikel 1:253c lid 3 BW. 67
11
de draagmoeder het gezag over het kind heeft is er voor de wensmoeder geen mogelijkheid om het kind te adopteren (artikel 1:228 lid 1 onder g BW). In het geval van draagmoederschap vraagt het belang van het kind erom de feitelijke en de juridische situatie overeen te stemmen, waardoor het in het belang van het kind is dat de wensvader het gezag over het kind gaat uitoefenen en de draagmoeder geen gezag meer over het kind heeft. De beslissing over het eenhoofdig gezag is steeds voor wijziging vatbaar ingevolge artikel 1:253o BW. Indien omstandigheden zijn gewijzigd kan er op verzoek van de ouders door de rechtbank een wijziging in het ouderlijk gezag plaatsvinden. Dit is van belang indien de wensmoeder het kind gaat adopteren. Het is namelijk in het belang van het kind dat de wensmoeder ook het gezag over het kind heeft. 78 In paragraaf 2.2 ga ik verder in op de adoptie van het kind door de wensmoeder. 2.1.2 De draagmoeder is gehuwd Indien de draagmoeder gehuwd is dan is haar echtgenoot door het principe ‘pater vero is est quem nuptiae demonstrant’ 79 de vader van het kind. 80 81 Een kind kan ten hoogste twee juridisch ouders hebben. 82 De gehuwde draagmoeder oefent samen met haar echtgenoot op grond van artikel 1:251 lid 1 BW van rechtswege het gezag over het kind uit. Voor de wensvader is er in dit geval dan (in beginsel) ook geen mogelijkheid tot erkenning van het kind, aangezien een kind niet kan worden erkend indien het al een vader heeft. 83 Vaderschap dat van rechtswege ontstaan is uit het huwelijk, kan door de moeder of vader worden ontkend op de grond dat de man niet de biologische vader van het kind is ingevolge artikel 1:200 lid 1 BW. 84 Bij de ontkenning van het vaderschap is door de wetgever rekening gehouden met het belang van het kind. Er dient een verzoek bij de rechtbank te worden ingediend tot gegrondverklaring van de ontkenning (artikel 1:200, lid 5 BW). Dat verzoek kan zowel door de vader, moeder als het kind zelf worden ingediend (artikel 1:201 BW). Er dient na onderzoek vast te komen staan, dat de man niet de biologische vader van het kind is. Ook is er met de termijn waarbinnen een verzoek kan worden ingediend rekening gehouden met de belangen van het kind. Het kind heeft de mogelijkheid om binnen drie jaren nadat het meerderjarig is geworden een verzoek bij de rechtbank in te dienen, indien het kind tijdens zijn minderjarigheid bekend is geworden dat zijn vader vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Is het vermoeden bekend geworden nadat het kind meerderjarig is, dan loopt de termijn vanaf dat moment (artikel 1:200 lid 6 BW). Voor de moeder ligt deze termijn op één jaar na de geboorte van het kind en voor de vader op één jaar nadat hij bekend is geworden dat hij vermoedelijk niet de vader is van het kind (artikel 1:200 lid 5). 85 In het belang van het kind bestaat er dus een flink ruimere termijn voor het indienen van het verzoek van het kind tot ontkenning van het vaderschap. Een gegrondverklaring van de ontkenning heeft terugwerkende kracht. Dit houdt in dat het door het huwelijk ontstane vaderschap geacht wordt niet te hebben bestaan. 86
78
Wortmann & Duijvendijk-Brand 2012, p 228. Vader is degene die door het huwelijk wordt aangewezen. 80 Asser 2010, p. 586. 81 Artikel 1:199 onder a BW. 82 De Graaf e.a. 2010, p. 70. 83 Asser 2010, p. 606. 84 Asser 2010, p. 588. 85 Wortmann & Duijvendijk-Brand 2012, p 193-194. 86 Doek & Vlaardingerbroek 2001, p. 61. 79
12
In het geval van draagmoederschap zal het verzoek tot ontkenning van het vaderschap worden ingediend indien het kind minderjarig is. In het belang van het kind, wordt het kind tijdens deze procedure vertegenwoordigd door een bijzondere curator (artikel 1:212 BW). De toegewezen bijzondere curator dient allereerst zelfstandig te toetsen of het ingediende verzoek in het belang van het kind wordt geacht. Ook dient hij te beoordelen of het belang van het kind wordt gediend dat het kind vervolgens zal worden erkend door de wensvader. In de rechtspraak is tevens bepaald dat de rechter bij het nemen van zijn beslissing omtrent de ontkenning van het vaderschap de belangen van het kind centraal dient te stellen. 87 88 Echter is de ontkenning van het vaderschap niet mogelijk ‘indien de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad’ (artikel 1:200 lid 3 BW). In het geval van draagmoederschap is het zeer moeilijk om niet onder deze bepaling te vallen omdat de echtgenoot van de draagmoeder op de hoogte is van de draagmoederschap en hij hiermee zal hebben ingestemd dat zijn echtgenoot draagmoeder voor de wensouders wordt. 89 Desondanks is er voor de echtgenoot van de draagmoeder wel de mogelijkheid om zijn vaderschap te ontkennen nu het gaat om een bevruchting door middel van kunstmatige inseminatie. 90 Uit het bovenstaande is duidelijk geworden dat er in de situatie waarbij de draagmoeder ongehuwd is het gewenste rechtsgevolg voor de wensvader eenvoudiger te bereiken is dan de situatie waarbij de draagmoeder gehuwd is. Indien de draagmoeder gehuwd is, dan is het niet eenvoudig om de wensvader van het kind ook daadwerkelijk juridisch vader te maken. Hierdoor zal er vaak gebruik gemaakt worden van de adoptieprocedure ingevolge artikel 1:227 juncto artikel 1:228 BW. 2.2 Overeenstemming van de juridische en de feitelijke situatie 2.2.1 Ongehuwde draagmoeder Iedere minderjarige staat volgens artikel 1:245 BW onder ouderlijk gezag of voogdij. In artikel 1:247 BW is bepaald dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder bevat om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Ook het Internationaal Verdrag Inzake de Rechten van het Kind (IVRK) heeft in artikel 18 van dit Verdrag opgenomen dat de ouders de eerste verantwoordelijken zijn voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind. De juridisch ouders hebben deze bevoegdheid gekregen om in eerste plaats het belang van het kind te dienen en dit recht kan dan ook niet worden losgezien van de verplichting om dat belang ook daadwerkelijk te dienen. 91 92 Nadat de wensvader het kind heeft erkend en hij ook het gezag over het kind heeft verkregen, zijn de wensvader en de draagmoeder de juridisch ouders van het kind. Het feit dat de draagmoeder de juridisch ouder van het kind is en met het gezag is belast is geen wenselijke situatie voor de wensmoeder. Niet alleen de wensvader maar ook de wensmoeder wil juridisch ouder van het kind worden. De wetgever kent in tegenstelling tot de ontkenning van het vaderschap, de situatie van de ontkenning van het moederschap niet.
87
HR 31-10-2003, NJ 2004, 315, rechtsoverweging 3.5. Wortmann & Duijvendijk-Brand 2012, p 194. 89 Wortmann & Duijvendijk-Brand 2012, p 193. 90 Asser 2010, p. 592. 91 De Graaf e.a. 2010, p. 92. 92 Asser 2010, p. 689. 88
13
Om het juridische moederschap van de draagmoeder te kunnen opheffen, dient de draagmoeder na de geboorte van het kind te worden ontzet (artikel 1: 269 BW) of ontheven (artikel 1:266 BW) uit de ouderlijke macht. 93 Ontzetting en ontheffing zijn maatregelen die leiden tot het geheel ontnemen van het gezag aan een ouder die het gezag heeft. 94 Beide maatregelen maken een eind aan het ouderlijk gezag. De ontzetting berust op moedwillig plichtsverzuim of onwaardigheid de taak als verzorger en opvoeder te vervullen, de ontheffing berust op ongeschiktheid of onmacht. 95 De draagmoeder en de wensouders dienen deze procedure te volgen omdat de wetgever de situatie van het draagmoederschap niet kent. De rechtbank kan alleen op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming of van het Openbaar Ministerie een ouder van het gezag over dit specifieke kind ontheffen, op de grond dat de ouder ongeschikt of onmachtig is in de opvoeding en verzorging. 96 97 Het is vaak heel pijnlijk voor de draagmoeder dat de wet totaal niet is voorbereid op situaties als deze. De rechtbank zal de draagmoeder alleen uit de ouderlijke macht ontheffen op grond dat zij ongeschikt of onbekwaam is tot de verzorging en opvoeding van het kind. 98 Onder ongeschiktheid en onbekwaamheid van een ouder is volgens de jurisprudentie niet alleen een algemene ongeschiktheid bedoeld, maar ook een ongeschiktheid die is veroorzaakt door of samenhangt met de bijzondere eigenschappen of met de bijzondere omstandigheden waarin het kind zich tijdens de te nemen beslissing in bevindt. 99 100 Indien de intentie bij de draagmoeder ontbreekt om voor het kind te zorgen en het de wens is van de draagmoeder om de opvoeding en de verzorging over te laten aan de wensouders, zal de rechtbank het verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming om de draagmoeder uit het gezag te ontheffen toewijzen. 101 Het blijkt voor de draagmoeder vaak emotioneel zwaar om via deze procedure bij de rechtbank afstand te doen van een kind. Voor het gevoel van de juridisch moeder klopt de ontheffing niet, helemaal niet indien zij ook nog andere kinderen heeft, bijvoorbeeld uit haar eigen huwelijk. 102 Door de erkenning van het kind door de wensvader, en nadat hij alleen met het gezag over het kind belast is door de rechtbank op grond van artikel 1:253c BW, kan de wensmoeder de procedure van stiefouderadoptie volgen en kan ook zij de juridisch ouder van het kind worden. 103 Er is sprake van stiefouderadoptie indien een persoon een kind adopteert van degene met wie hij of zij is gehuwd, of ongehuwd samenleeft. Sinds 1 april 2001 is deze mogelijkheid nog verder verruimd, door ook stiefouderadoptie open te stellen voor partners van hetzelfde geslacht. 104 Aan stiefouderadoptie zijn wel een aantal voorwaarden verbonden. De wensmoeder en de wensvader van het kind dienen drie jaren voorafgaande aan het verzoek te hebben samengeleefd en zij moeten het kind ten minste een jaar samen hebben opgevoed en verzorgd. De juridisch ouder (de wensvader) van het kind moet bovendien alleen of samen met de adoptant (de wensmoeder) het gezag over het kind
93
Doek & Vlaardingerbroek 2001, p. 56. Wortmann & Duijvendijk-Brand 2012, p. 236. 95 Asser 2010, p. 805. 96 Artikel 1:266 BW. 97 Artikel 1:267 BW. 98 Asser 2010, p. 804. 99 HR 29-06-1984, NJ 1984, 767. 100 Asser 2010, p. 806. 101 Rechtbank ’s-Hertogenbosch 19-08-2011, LJN: BR5334. 102 Draagmoeder gezocht. 103 Artikel 1:228 lid 1 onder g j° artikel 1:229 lid 1 BW. 104 Asser 2010, p. 632. 94
14
hebben. 105 De rechtbank kan op gezamenlijk verzoek van de wensmoeder en de juridisch vader (de wensvader) hen gezamenlijk met het gezag belasten, indien de wensmoeder in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat (artikel 1: 253t BW). 106 Met het gezag is de wensmoeder echter geen juridisch ouder van het kind geworden. Voor de wensmoeder is het alleen mogelijk om juridisch ouder te worden wanneer zij door een uitspraak van de rechter als adoptief ouder wordt toegewezen aan het kind. 107 Pas na het uitspreken van de adoptie door de rechter staat niet de draagmoeder maar de wensmoeder in familierechtelijke betrekking tot het kind. 108 2.2.2 Gehuwde draagmoeder In het geval van de gehuwde draagmoeder zijn de draagmoeder en haar echtgenoot de juridisch ouders van het kind en zijn zij belast met het gezag. Doordat de draagmoeder en haar echtgenoot gehuwd zijn oefenen zij van rechtswege gezamenlijk het gezag over het kind uit (artikel 1:251 lid 1 BW). 109 Er is een verandering van deze status nodig om de wensvader en wensmoeder juridisch ouders met gezag te maken. In het belang van de minderjarige dient als uitgangspunt te gelden dat de door partijen beoogde situatie juridisch wordt bevestigd. 110 Om dit te bewerkstelligen dienen zij de adoptieprocedure ingevolge artikel 1:227 juncto artikel 1:228 BW te volgen. Pas na de adoptieprocedure staan het kind en de wensouders in een familierechtelijke betrekking tot elkaar op grond van artikel 1:197 BW. De belangrijkste voorwaarde voor adoptie is dat de juridisch ouders geen gezag meer hebben over het kind (artikel 1:228 lid 1 onder g BW). Hiervoor dienen de juridisch ouders uit de ouderlijke macht te worden ontheven. 111 Om de wensouders met het gezag over het kind te belasten dienen zij, na het ontheffen van de juridisch ouders (de draagouders) uit de ouderlijke macht, door de rechter worden aangewezen als voogd van het kind. 112 Doordat de draagmoeder en haar echtgenoot beiden uit de ouderlijke macht zijn ontheven, staat het kind niet meer onder ouderlijk gezag en is er geen aparte gezagsprocedure nodig ten behoeve van de wensouders. De wensvader en moeder kunnen om een gezamenlijke uitoefening van de voogdij verzoeken bij de rechtbank, aangezien de rechtbank bevoegd is tot voogdijbenoeming na de ontheffing van de ouders uit de ouderlijke macht. 113 Nadat de wensouders het gezag hebben verkregen over het kind mogen zij het kind verzorgen en opvoeden, maar is er nog geen sprake van adoptie. Door de voogdij hebben de wensouders het gezag over het kind waarvan zij niet de juridisch ouders zijn. Om het kind uiteindelijk het juridisch kind van de wensouders te doen zijn, zal de adoptieprocedure van de artikelen 1:227 juncto 1:228 van het BW moeten worden gevolgd. Voor dit verzoek tot voogdij is het niet van belang of de wensouders gehuwd zijn. Indien de wensouders ongehuwd zijn is wel vereist dat zij samenleven en de bestendigheid van hun onderlinge relatie en die tot het kind wordt getoetst op grond van artikel 1:227 lid 2 BW. 114
105
Doek & Vlaardingerbroek 2001, p. 91. Doek & Vlaardingerbroek 2001, p. 135. 107 Artikel 1:227 j° artikel 1:229 BW. 108 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 60. 109 Wortmann & Duijvendijk-Brand 2012, p 218. 110 Rechtbank Breda 15-9-2011, LJN: BR2383. 111 Artikel 1:266 BW. 112 Artikel 1:266 j° artikel 1:275 BW. 113 Artikel 1:275 j° artikel 1:282 BW. 114 Asser 2010, p.630. 106
15
De Raad voor de Kinderbescherming adviseert over adoptie en dient te beoordelen of de gewenste overgang van de verzorging en opvoeding van het kind, in het belang van het kind is. Ook bij draagmoederschap vindt deze toets plaats. 115 De Raad dient bij het onderzoeken of de adoptie in het belang van het kind is rekening te houden met de genetische verwantschap van het kind en haar wensouders en zij dient een onderzoek naar de draagmoeder te doen. 116 Daarbij is van invloed of het kind genetisch verwant is aan één van beide ouders. Het kind heeft het recht om bij de eigen ouders op te groeien, waardoor er in het onderzoek van de Raad altijd bekeken dient te worden of dit mogelijk is. 117 Ook onderzoekt de Raad of de draagmoeder vrijwillig afstand doet van haar kind en hier achter staat. Hierbij zijn de beweegredenen van de draagmoeder en de wensouders van groot belang. 118 De draagmoeder dient vervolgens een afstandsverklaring te ondertekenen, waarin de bepaling is opgenomen dat zij geen betaling of vergoeding heeft ontvangen voor haar toestemming tot adoptie. 119 De wensouders kunnen alleen samen een verzoek tot adoptie indienen als zij drie jaren voorafgaande aan het verzoek hebben samengeleefd. 120 Deze voorwaarde is in het belang van het kind. Deze termijn schept het vermoeden dat de relatie tussen de verzoekers duurzaam zal zijn met het oog op de toekomst. 121 Voor adoptie zijn een aantal voorwaarden. Het kind dient op de dag van het verzoek minderjarig te zijn. Minderjarig is zij die de leeftijd van achttien jaren nog niet hebben bereikt. 122 Het kind mag geen kleinkind zijn van degenen die het verzoek tot adoptie hebben ingediend, de verzoekers dienen ten minste achttien jaren ouder te zijn dan het kind en de ouders van het kind mogen het verzoek niet tegenspreken. 123 Voordat de wensouders in aanmerking komen voor adoptie van het kind, moeten zij het kind gedurende ten minste één jaar hebben verzorgd en opgevoed. 124 125 Dat houdt in dat de wensouders nadat zij tot voogd zijn benoemd, eerst nog een jaar de verzorging en opvoeding op zich moeten nemen voordat zij kunnen overgaan tot het adopteren van het kind. Het verzoek tot adoptie zal alleen worden toegewezen indien adoptie in het kennelijk belang van het kind is en het kind nu en in de toekomst niets meer van zijn ouders in de hoedanigheid als ouders kan verwachten en of zij nog inhoudt kunnen geven aan het ouderschap. 126 127 De rechtbank heeft duidelijk uiteengezet wat er moet worden verstaan onder kennelijk belang: ‘Ten aanzien van het kennelijk belang van de minderjarige bij adoptie dient in overweging te worden genomen de positie die het kind door een adoptie verkrijgt, maar ook op hetgeen een kind verliest. Hierbij speelt de aanspraak op opvoeding en verzorging door de eigen ouders een belangrijke rol. Voorts dient, naar het oordeel van de rechtbank, in belangrijke mate te worden meegewogen wat partijen in het verleden ten aanzien van de
115
Kamerstukken II 1990-1991, 21 968, nr. 7, p.2. Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen (ASAA), p.13. 117 Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen (ASAA), p 15. 118 Draagmoederschap, Kamerstukken II 2010-2011, 32500 VI, nr. 83. 119 Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen (ASAA), p.14. 120 Artikel 1:227 lid 2 BW. 121 Wortmann & Duijvendijk-Brand 2012, p. 206. 122 Artikel 1:233 BW. 123 Artikel 1:228, lid 1 BW. 124 Artikel 1:228, lid 1 onder f BW. 125 Doek & Vlaardingerbroek 2001, p. 57. 126 Artikel 1:227 lid 2 en lid j° artikel 1:228 BW. 127 Asser 2010, p.635. 116
16
minderjarige hebben beoogd’. 128 Aangezien bij draagmoederschap bij de draagmoeder de wil ontbreekt om voor het kind te zorgen en het haar wens is dat de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van het kind bij de wensouders ligt, wordt er voldaan aan het vereiste dat het kind niets meer van de draagmoeder in de hoedanigheid als ouder te verwachten heeft en zal het verzoek tot adoptie worden toegewezen aan de wensouders. Hierdoor zijn de belangen van het kind het meest gediend en gewaarborgd door het in overeenstemming brengen van de feitelijke en juridische situatie van het kind. 129 2.3 Belangen van het kind en de ouders De belangen van het kind dienen altijd de eerste overweging te zijn. Artikel 3 IVRK bepaald dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind steeds voorop dienen te staan. 130 Ieder kind heeft het recht om te weten van welke ouders hij afstamt, om zijn ouders te leren kennen en door hen te worden verzorgd op grond van artikel 7 juncto artikel 8 IVRK. 131 In het belang van het kind is voor een adequate (identiteit)ontwikkeling van een kind vereist dat hij of zij bekend is met zijn of haar ontstaansgeschiedenis. 132 Uit artikel 7 IVRK kan worden afgeleid dat het uitgangspunt is dat het kind bij zijn genetische ouders opgroeit. 133 Bij laagtechnologisch draagmoederschap levert de draagmoeder zelf de eicel en is er de mogelijkheid om gebruik te maken van een (anonieme) donor, waardoor er onduidelijkheid kan bestaan over de ontstaansgeschiedenis van het kind. In Nederland is er de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. Door deze wet kan in beginsel de anonimiteit van een anonieme donor doorbroken worden. 134 Deze wet stelt regels omtrent de bewaring, beheer en verstrekking van gegevens omtrent kunstmatige donorbevruchting. In de artikelen 1 en 2 van deze wet, is er bepaald dat de gegevens van de donor kunnen worden verstrekt aan de juridisch ouders van het kind, of aan het kind zelf indien het kind de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt. Niet alleen de gegevens van de donor worden in de Stichting Kunstmatige donorgegevens kunstmatige bevruchting bewaart, maar ook de gegevens omtrent de vrouw bij wie de kunstmatige bevruchting heeft plaatsgevonden worden verzameld en opgeslagen. 135 De wetgever heeft het door deze wetgeving voor het kind mogelijk gemaakt om te kunnen achterhalen wie zijn of haar genetische ouders zijn. 136 Het kind heeft zodoende altijd de mogelijkheid om de donorgegevens op te vragen en de mogelijkheid om de genetisch ouder te leren kennen. Ook indien het kind medische problemen heeft, kan het noodzakelijk zijn om de genetisch ouder te achterhalen. 137 Dit sluit aan bij het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind. Indien de wensouders gebruik maken van hoogtechnologisch draagmoederschap in Nederland is er echter geen twijfel over mogelijk wie de genetisch ouders zijn van het kind aangezien de ouders 100% genetisch verwant zullen zijn aan het kind. Het kind is dan bekend met de identiteit van de genetisch ouders. Het recht van het kind om te weten van wie hij afstamt dient te worden afgewogen tegen het recht van de ouders op geheimhouding 128
Rechtbank Breda 15-9-2011, LJN: BR2383. Hof ’s-Gravenhage 16-12-2010, LJN: BO7387. 130 Artikel 3 IVRK. 131 Asser 2010, p.577. 132 Rechtbank Breda 15-9-2011, LJN: BR2383. 133 De Graaf e.a. 2008, p.35. 134 Wortmann & Duijvendijk-Brand 2012, p. 191. 135 Artikel 2 lid 2 Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. 136 Wortmann & Duijvendijk-Brand 2012, p. 191. 137 Kamerbrief, 01-03-2011, VenJ. 129
17
van de afstamming. De HR 138 heeft hierover bepaald dat het recht van het kind in deze situatie prevaleert boven het recht van de ouders op geheimhouding. 139 Hierdoor blijft het belang van het kind de boventoon voeren. Een kind heeft het recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. 140 Ook de draagmoeder en haar echtgenoot of de draagmoeder en de wensvader die het kind heeft erkend, hebben op grond van artikel 8 EVRM, recht op ‘family life’ en omgangsrecht met het kind. Het recht op ‘family life’ dient door de Staat te worden eerbiedigt en zij dient te bevorderen dat familie- en gezinsleven tot ontplooiing kan komen. De draagmoeder heeft recht op een privé- en gezinsleven met het kind aangezien zij op grond van het ‘mater semper certa est’ beginsel de juridisch moeder van het kind is. De draagmoeder kan er zelfs uiteindelijk voor kiezen om het kind niet af te staan. Tevens hebben de draagmoeder en haar eventuele echtgenoot ook het recht om de adoptie tegen te spreken op grond van artikel 1:228 lid 1 onder d BW. Zonder hun toestemming kan de adoptie door de wensouders niet door de rechter worden uitgesproken. De rechter kan in het belang van het kind ook bepalen dat de draagmoeder, haar echtgenoot en het kind gerechtigd blijven tot omgang met elkaar (artikel 1:229 lid 4 BW). De continuïteit in de opvoeding van de minderjarige, als bedoeld in artikel 20 lid 3 IVRK, dient te worden gewaarborgd. Voor een kind is het hebben van stabiliteit erg belangrijk. Het belang van het kind brengt met zich mee dat het kind direct na de geboorte kan opgroeien bij zijn genetische ouders (de wensouders), van wie het kind ook de uiterlijke verschijningsvormen en karaktertrekken zal hebben. 141 Voor de wensouders is het van belang dat zij zo snel mogelijk het kind in hun gezin kunnen opnemen en opvoeden en dat zij de juridisch ouders van het kind worden. Voor het kind is het van belang dat het in een stabiele omgeving kan opgroeien. Echter is er vanaf het moment dat het kind wordt opgenomen in het gezin van de wensouders een discrepantie tussen de werkelijke en de juridische situatie. Naast de draagmoeder en haar eventuele echtgenoot hebben ook de wensouders recht op ‘family life’ met het kind (artikel 8 EVRM), aangezien zij het kind in de periode vanaf de geboorte hebben verzorgd. De wensouders hebben in de huidige Nederlandse wetgeving geen zekerheid over de uitkomst van de te doorlopen procedure omtrent de ontzetting van de draagmoeder uit de ouderlijke macht, het verkrijgen van de voogdij over het kind en het adopteren van het kind. Het is immers de rechter die dient te beoordelen of bovenstaande procedures in het belang van het kind zijn. 142 Uit het bovenstaande blijkt dat de huidige procedure omtrent draagmoederschap op zichzelf wel voldoende bescherming biedt aan de belangen van het kind, de draagmoeder en haar eventuele echtgenoot en de wensouders. Maar de adoptieprocedure is een langlopende procedure en kost erg veel tijd. Zoals de procedure er nu uitziet is deze veel te kostbaar, te omslachtig en zorgt de procedure voor rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid. Hierdoor pleit ik voor een vereenvoudiging van de procedure die moet resulteren in de adoptie van het kind door de wensouders. De vraag is echter hoe kan deze procedure beter? In de volgende paragraaf ga ik kijken naar het ontstaan van het juridisch ouderschap in het buitenland en of die wet- en regelgeving toepasbaar zou kunnen zijn in de Nederlandse adoptieprocedure.
138
HR 15-04-1994, NJ 1994, 618. Wortmann & Duijvendijk-Brand 2012, p 186. 140 Artikel 1:377a BW. 141 Asser 2010, p.582. 142 De Graaf e.a. 2008, p. 35. 139
18
3. Draagmoederschap in het buitenland Door de toenemende internationalisering en het gemak van het internet, zullen er in de toekomst steeds meer wensouders gebruik maken van de mogelijkheden die het buitenland biedt omtrent alle aspecten die het draagmoederschap betreft. Om in Nederland in aanmerking te komen voor hoogtechnologisch draagmoederschap gelden er strenge eisen. De wensouders dienen te voldoen aan de voorwaarde van 100% verwantschap met het kind dat zal ontstaan. Dit houdt in dat het vooral voor stellen van hetzelfde geslacht of stellen met vruchtbaarheidsproblemen veelal onmogelijk is om aan deze voorwaarde te voldoen. Mede door de beperking van de mogelijkheid om in Nederland in aanmerking te komen voor een draagmoederschapstraject zoeken veel wensouders hun heil in het buitenland. 143 Door de toenemende internationalisering en het gemak van het internet, zullen er in de toekomst steeds meer wensouders gebruik maken van de mogelijkheden die het buitenland biedt omtrent alle aspecten die het draagmoederschap betreft. Door de opkomst van het internet is het voor wensouders echter eenvoudig geworden om ook informatie over de mogelijkheden in het buitenland op te vragen. In een aantal landen, in India, Verenigde Staten en Oekraïne is hoogtechnologisch draagmoederschap en het anoniem doneren van zaad- en eicellen makkelijker toegankelijk dan in Nederland. 144 Doordat er in deze landen meer mogelijk is dan in Nederland, gaan wensouders naar deze landen om hun kinderwens door middel van draagmoederschap te verwezenlijken. 145 Commercieel draagmoederschap is zowel in de Verenigde Staten (specifiek in de staat Californië) als in India en Oekraïne toegestaan. Wensouders zien volgens de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie F. Teeven hun heil in één van deze landen omdat ‘de route via die landen aantrekkelijk is, waarbij de kosten in India en Oekraïne een belangrijke rol spelen’. 146 Een kinderwens is voor veel wensouders een zeer sterk verlangen waardoor alle mogelijkheden aangegrepen worden om deze wens in vervulling te laten gaan. Grenzen worden door wensouders opgezocht en overschreden. 147 De ruimere mogelijkheden in het buitenland zorgen ervoor dat menig wensouder zijn heil buiten de Nederlandse grens zoekt. Uit het voorgaande is gebleken dat er op het gebied van draagmoederschap de nodige wet- en regelgeving ontbreekt. Op het moment lopen de medische ontwikkelingen ver op de wetgeving vooruit, waardoor de wetgever niet voldoende is voorbereid op de situaties die ontstaan als gevolg van draagmoederschap. Ik acht het dan ook noodzakelijk dat er nieuwe wet- en regelgeving omtrent draagmoederschap wordt vastgesteld. Hierbij zou gekeken kunnen worden naar de wettelijke regelingen, het beleid en jurisprudentie ten opzichte van draagmoederschap binnen andere Europese landen. 3.1. Europese traditie In het rapport ‘Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen’ 148 is er uitvoerig onderzoek gedaan naar de wettelijke regelingen, het beleid en jurisprudentie ten opzichte van draagmoederschap 143
Van Vlijmen & Van der Tol 2012, p. 162. Draagmoederschap, Kamerstukken II 2011-2012, 33 000 VI, nr. 69, p.3. 145 Boele-Woelki 2012, p. 898. 146 Draagmoederschap, Kamerstukken II 2011-2012, 33 000 VI, nr. 69, p.3. 147 Draagmoederschap, Kamerstukken II 2009-2010, 32123 XVI, nr. 30. 148 K. Boele-Woelki e.a., Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, WODC: Ministerie van Veiligheid en Justitie 2011. 144
19
binnen andere Europese landen. Hieruit is gebleken dat niet alleen in Nederland, maar ook in die andere Europese landen, men eigenlijk niet goed weet hoe men draagmoederschap moet reguleren en in goede banen kan leiden. De onderstaande tabel 149 geeft weer of draagmoederschap is toegestaan of niet. Indien dit niet het geval is wordt er dan wel een bepaald beleid wordt gevoerd ten aanzien van draagmoederschap. Daarna wordt er aangegeven op grond van welke regelingen het beleid wordt gevoerd en ten slotte wordt aangegeven of de jurisprudentie zorgt voor een afwijking op het gevoerde beleid. 150 Wettelijke regeling ten opzichte van draagmoederschap Regelingen die gebruikt worden om beleid te effectueren Ratio van het beleid
België
Duitsland
Frankrijk
Oekraïne
Niet geregeld
Niet geregeld, restrictief beleid
Wel geregeld, verboden
Niet geregeld
Wet op medische voortplanting
Adoptiewet / Embryowet
Wet m.b.t. het respect voor het menselijk lichaam
Niet aangegeven
Strijd met openbare orde
Jurisprudentie
Geen afwijking van het beleid
- Mogelijkheid van conflict - Inbreuk in persoonlijkheid van betrokkene - Mogelijkheid van prenatale stoornissen - Ethische bezwaren Geen afwijking van het beleid
Bepalingen omtrent ART (assisted reproductive technology) Niet aangegeven
Geen afwijking op de regel
Geen afwijking van het beleid
Uit bovenstaande tabel komt duidelijk naar voren dat er in de verschillende Europese landen anders wordt omgegaan met draagmoederschap. Er is duidelijk te zien dat er een discrepantie bestaat tussen de regelingen die gebruikt worden om het beleid omtrent draagmoederschap te reguleren. Hoe wordt draagmoederschap binnen Europa in België, Duitsland, Frankrijk en Oekraïne gereguleerd? 3.1.1 België De Belgische jurisprudentie en wet- en regelgeving omtrent draagmoederschap lijkt zeer sterk op de Nederlandse. Echter kent de Belgische wetgeving geen strafrechtelijke bepalingen omtrent draagmoederschap. 151 Het Belgische recht gaat net als het Nederlandse recht uit van het principe ‘mater semper certa est’. 152 153 De draagmoeder is in België de juridisch ouder van het kind, omdat zij het kind 149
Boele-Woelki e.a. 2011, p.281-282. Boele-Woelki e.a. 2011, p.281-282. 151 Kamerstukken II 1990-1991, 21 968, nr. 8, p.1. 152 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 217. 153 Artikel 312 par. 1 Burgerlijk Wetboek (BW) j° artikel 1:57 lid 2 BW. 150
20
het leven heeft geschonken. Indien de draagmoeder gehuwd is, dan wordt haar echtgenoot aangeduid als de juridisch vader van het kind. 154 Wel heeft de wensvader de mogelijkheid om te betwisten dat de echtgenoot van de draagmoeder de vader van het kind is en hij kan vervolgens het juridisch vaderschap door de rechter vast laten stellen. Is de draagmoeder ongehuwd, dan kan het vaderschap worden vastgesteld door middel van regels omtrent de vaststelling. 155 156 De wensmoeder kan echter alleen door middel van een adoptieprocedure de juridisch ouder van het kind worden, doordat de wensmoeder juridisch afstand van het kind dient te doen. 157 Het is in België echter niet duidelijk hoe de rechter oordeelt over een verzoek tot adoptie na draagmoederschap. De rechter dient te beoordelen of de adoptie in het belang van het kind is. Er heerst in België enige discussie over de wenselijkheid van draagmoederschap en er is zowel rechtspraak die het verzoek tot adoptie honoreert als rechtspraak die het verzoek afwijst. 158 159 Ook in België wordt een geboorteakte waarin de wensouders als juridisch ouders worden genoemd, in strijd geacht met de openbare orde. Desondanks heeft de rechtbank geoordeeld dat zo’n geboorteakte wel degelijk een juridische functie heeft. De rechtbank beschouwt deze geboorteakte als een rechtsgeldige authentieke akte waaruit de erkenning van de vader blijkt. Het is vervolgens niet nodig om het vaderschap vast te laten stellen of om het kind opnieuw te erkennen. Vervolgens kan het kind de naam dragen van de ouder aan wie het kind verwant is. 160 3.1.2 Duitsland De Duitse wetgever heeft draagmoederschap verboden en bemiddeling bij zowel altruïstisch als commercieel draagmoederschap strafbaar gesteld. 161 162 In tegenstelling tot in Nederland is in Duitsland niet alleen beroeps- en bedrijfsmatige bemiddeling, maar ook bemiddeling die plaatsvindt zonder vergoeding strafbaar gesteld. 163 Tevens is het medisch handelen door artsen en hulpverleners die draagmoederschap mogelijk maken strafbaar gesteld. 164 Draagmoederschap wordt in Duitsland sterk afgekeurd. Deze afkeuring richt zich voornamelijk op de psychische en sociale conflicten die kunnen ontstaan tijdens en na de zwangerschap van de draagmoeder. 165 Om deze redenen probeert de Duitse wetgever draagmoederschap te bestrijden door middel van wetgeving op het gebied van de bescherming van embryo’s en de adoptieprocedure. 166 De Duitse rechter houdt ook vast aan de strikte afwijzing van draagmoederschap door de Duitse wetgever. De Duitse rechter heeft geoordeeld dat het niet in het belang van het kind is, om een kind onderdeel van een contract te maken en acht draagmoederschap hierdoor in strijd met de goede zeden. 167 In de jurisprudentie worden draagmoederschapscontracten, die een vergoeding bevatten die 154
Europees Instituut voor Bio-ethiek 2010, p. 3. Boele-Woelki e.a. 2011, p. 219-220. 156 Artikel 319 BW. e.v. 157 Europees Instituut voor Bio-ethiek 2010, p. 4. 158 Boele-Woelki & Oderkerk 1999, p.98. 159 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 218. 160 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 221-222. 161 Kamerstukken II 1990-1991, 21 968, nr. 8, p. 1. 162 Artikel 13 Adoptionsvermittlungsgesetz 1989. 163 § 13c en § 14b Adoptionsvermittlungsgesetz. 164 § 1 Embryonenschutzgesetz. 165 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 224. 166 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 225. 167 De Graaf e.a. 2008, p. 32-33. 155
21
hoger is dan de gemaakte kosten, in strijdt geacht met de goede zeden en dientengevolge zijn deze contracten nietig. Er is (nog) geen jurisprudentie omtrent een vergoeding voor de draagmoeder in het geval van altruïstisch draagmoederschap en ook geen jurisprudentie betreffende de handhaving van de bepalingen in de Adoptionsvermittlungsgesetz en de Embryonenschutzgesetz. 168 In het Duitse recht geldt dat de vrouw uit wie het kind is geboren, de juridische moeder van het kind is. 169 Indien de vrouw gehuwd is, dan wordt haar echtgenoot aangeduid als de juridisch vader van het kind. 170 De draagmoeder en haar eventuele echtgenoot verkrijgen hierdoor het ouderlijk gezag over het kind en het is in beginsel niet mogelijk om van het ouderlijk gezag afstand te doen of het gezag over te dragen aan anderen. Wel kunnen de juridisch ouders uit het ouderlijk gezag worden ontheven indien de belangen van het kind worden bedreigd. 171 Indien de draagmoeder niet gehuwd is, kan de wensvader het kind van de draagmoeder erkennen en zodoende juridisch ouder van het kind worden. De wensmoeder kan alleen juridisch ouder van het kind worden indien zij het kind adopteert. De Duitse wet vereist echter wel dat de wensvader en wensmoeder met elkaar zijn gehuwd indien zij het kind willen adopteren. De adoptie wordt alleen uitgesproken indien dit in het belang van het kind wordt geacht en als er te verwachten is dat er een ouder-kind relatie zal ontstaan. 172 3.1.3 Frankrijk In Frankrijk is draagmoederschap expliciet verboden. 173 In Frankrijk is het dan ook niet mogelijk dat wensouders de juridisch ouders van het kind worden. In beginsel een kind dat wordt geboren uit een draagmoederschapovereenkomst in Frankrijk niet legaal door wensouders worden geadopteerd. 174 Wel is het mogelijk om onder het Franse recht ‘anoniem te bevallen’. Dit houdt in dat er geen gegevens van de moeder bekend zijn. Het kind komt ter wereld zonder juridisch moeder. 175 De rechtbank Den Haag heeft over deze situatie als volgend geoordeeld: ‘Een kind moet, indien mogelijk, aan de hand van de geboorteakte in staat worden gesteld om zijn afstamming van moederszijde te kennen.’ 176 3.1.4 Oekraïne De wetgeving in Oekraïne heeft geen specifieke, uniforme wetgeving omtrent draagmoederschap en bevat geen definitie van draagmoederschap. Er is niet alleen geen wetgeving, maar er zijn ook geen rechterlijke uitspraken te vinden binnen de Oekraïense jurisprudentie omtrent draagmoederschap. 177 Door het gebrek aan wetgeving omtrent draagmoederschap is in Oekraïne zowel altruïstisch als 168
Boele-Woelki e.a. 2011, p. 226-227. § 1591 Bürgerliche Gesetzbuch. 170 § 1592 Bürgerliche Gesetzbuch. 171 § 1666 en § 1666a Bürgerliche Gesetzbuch. 172 § 1741 en § 1742 Bürgerliche Gesetzbuch. 173 La loi nr. 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain. 174 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 248-249. 175 De Graaf e.a. 2010, p. 63. 176 Rechtbank Den Haag 24-09-2009, LJN: BK1197. 177 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 155-156. 169
22
commercieel draagmoederschap toegestaan. Aangezien het Oekraïense burgerlijk wetboek geen bepalingen bevat omtrent draagmoederschap, wordt er in het geval van draagmoederschap gebruik gemaakt van de bepalingen omtrent ‘assisted reproductive technology’ (ART) oftewel het gebruik maken van kunstmatige/technische methoden om tot een zwangerschap te geraken (bijvoorbeeld IVF). 178 Indien de wensouders het genetisch materiaal hebben geleverd, waaruit de embryo is ontstaan en zij genetisch verwant zijn aan het kind, dan zijn de wensouders de juridisch ouders van het kind en niet de draagmoeder. Vanaf het moment van de geboorte van het kind wordt er een afstammingsband tussen het kind en de wensouders geacht en worden de wensouders op de geboorteakte van het kind genoemd als de juridisch ouders. 179 Wanneer één van beide wensouders genetisch verwant is aan het kind is het al mogelijk om de wensouders als juridisch ouders op de geboorteakte te vermelden. 180 Naar Nederlands recht is deze vermelding op de geboorteakte niet mogelijk en wordt de ‘mater semper certa est’ regel geschonden. De vermelding is op grond van artikel 7, lid 1 IVRK niet in het belang van het kind, aangezien met de vermelding van de wensmoeder als juridisch moeder wordt gezien. Door deze vermelding wordt het recht dat het kind heeft om voor zover dit mogelijk is, zijn ouders te kennen en door hen te worden opgevoed geschonden. 181 Echter is vermelding van de wensouders als de juridisch ouders op het geboortecertificaat geen garantie voor buitenlandse wensouders. Niet in alle landen wordt het geboortecertificaat erkend. Zo kan het problemen opleveren wanneer de wensouders niet woonachtig zijn in het land waar het kind door middel van een draagmoeder geboren is en zij met hun kind naar het thuisland reizen. De wensouders dienen zich namelijk bij de ambassade in het desbetreffende land te melden met het verzoek tot afgifte van reisdocumenten voor het kind. Indien de ambassade de geldigheid van de geboorteakte niet kan vaststellen, zal de ambassade weigeren om deze benodigde reisdocumenten te verschaffen en kunnen de wensouders niet met het kind naar het thuisland reizen. 182 3.2 Draagmoederschap buiten Europa 3.2.1 Verenigde Staten (Californië) De Amerikaanse wet- en regelgeving stelt in Californië geen beperkingen aan de hoogte van de vergoeding die een draagmoeder krijgt voor haar draagmoederschap, waardoor commercieel draagmoederschap toegestaan is. Over de hoogte van de vergoeding wordt er wel een ‘standard of reasonableness’ toegepast. 183 Om de wensouders ook juridisch ouders te maken is het in Amerika mogelijk om van de rechter een ‘Judgement of Parentage’ te verkrijgen in het geval van een draagmoederschapovereenkomst. Door middel van deze verklaring is het niet nodig om voor de verkrijging van het juridisch ouderschap een adoptieprocedure te ondergaan. Voor het verkrijgen van de verklaring is het niet noodzakelijk dat de ouders en het kind 100% genetisch aan elkaar verwant zijn. Ook zorgt de verklaring ervoor dat de wensouders, in plaats van de juridisch ouders, meteen na de geboorte van het kind de juridisch ouders van het kind worden. De wensouders kunnen door middel van deze verklaring op de geboorteakte als ouders genoemd worden en aangifte doen als zijnde hun eigen kind. Zonder de verklaring worden de draagmoeder en haar eventuele partner vermeld op het 178
Boele-Woelki e.a. 2011, p. 158. Van Vlijmen & Van der Tol 2012, p. 162. 180 Boele-Woelki 2012, p. 899. 181 Van Vlijmen & Van der Tol 2012, p. 162. 182 Van Vlijmen & Van der Tol 2012, p. 162. 183 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 132. 179
23
geboortecertificaat en moeten de wensouders een adoptieprocedure volgen. 184 Het achterhalen van de afstammingsgegevens door het kind is niet meer mogelijk indien er gebruik is gemaakt van een anonieme donor. Hierdoor is de afstammingsgeschiedenis van het kind onduidelijk geworden, iets dat zeker niet in het belang van het kind is. 185 3.2.2 India In India is er geen wet- en regelgeving die kunstmatige inseminatie, eiceldonatie of draagmoederschap verbiedt. In het Balaz-arrest 186 heeft het Supreme Court van Gujarat gesteld dat commercieel draagmoederschap in India nooit als illegaal is beschouwd. 187 Hierdoor zijn commerciële draagmoederschapovereenkomsten in India niet in strijd met de openbare orde en derhalve juridisch afdwingbaar. 188 Om naar Indiaans recht te kunnen bepalen wie de juridisch ouders van het kind zijn, moet er naar het Balaz-arrest gekeken worden. 189 190 In dit arrest heeft het Duitse echtpaar Balaz een tweeling gekregen die geboren is uit een Indiaanse draagmoeder, waarbij gebruik werd gemaakt van een anonieme eiceldonor en het zaad van de wensvader. De wensouders werden op de geboorteakten als de juridisch ouders genoemd maar de Duitse overheid wilde deze geboorteakten niet erkennen, waardoor de wensouders Indiaanse paspoorten voor de kinderen aanvroegen. Voor de aanvraag van deze paspoorten moest er worden vastgesteld of deze kinderen in India uit een Indiaanse moeder geboren zijn. Het Supreme Court heeft in dit arrest geconcludeerd dat indien er gebruik gemaakt is van genetisch materiaal van de wensvader hij de juridisch vader van het kind is. Omdat er geen regels zijn omtrent draagmoederschap wordt de draagmoeder de juridisch moeder van het kind. 191 De draagmoeder kan in India afstand doen van het kind door bij de notaris een gelegaliseerde verklaring af te leggen waarin zij afstand doet van het gezag over het kind en toestemming geeft om de wensouders als juridisch ouders te erkennen. Ook kan zij hierin toestemming geven voor de naamkeuze die de wensouders het kind willen geven. Na deze verklaring kunnen de wensouders als juridisch ouders worden opgenomen in de geboorteakte. 192
184
Boele-Woelki e.a. 2011, p. 134. De Graaf e.a. 2010, p. 67-68. 186 Jan Balaz v Union of India LPA 2151/2009, 17 November 2009 (High Court of Gujarat, India). 187 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 148. 188 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 148. 189 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 150. 190 Rechtbank ’s-Gravenhage 08-11-2011, LJN: BU3627. 191 Rechtbank ’s-Gravenhage 08-11-2011, LJN: BU3627. 192 Rechtbank ’s-Gravenhage 08-11-2011, LJN: BU3627. 185
24
4. Toepasbaarheid in Nederland Nederland loopt wat betreft wet- en regelgeving omtrent draagmoederschap niet uit de pas vergeleken met andere Europese landen. Niet alleen in Nederland maar ook in de bovengenoemde landen weet men eigenlijk niet goed weet hoe men draagmoederschap moet reguleren en in goede banen kan leiden. Zijn er bepalingen omtrent draagmoederschap uit bovengenoemde Europese en niet-Europese landen die toepasbaar zouden kunnen zijn in het Nederlandse recht om zo de Nederlandse procedure omtrent draagmoederschap te vereenvoudigen en te versnellen? Nederland zou mede hierdoor wellicht een vooruitstrevende rol kunnen hebben omtrent de regulering betreffende draagmoederschap. In Duitsland is de wetgeving voornamelijk gericht op het verbieden en bestrijden van draagmoederschap. Naar mijn inzien werkt het verbieden en bestrijden juist averechts. Ik pleit dan ook voor aanpassing voor de huidige Nederlandse procedure die gebruik wordt omtrent draagmoederschap. In Nederland is draagmoederschap alleen toegestaan op altruïstische gronden. Hierdoor is het voor wensouders zeer moeilijk om een Nederlandse draagmoeder te vinden en wijken deze veelal uit naar de commerciële mogelijkheden in het buitenland. In landen als de Verenigde Staten, India en Oekraïne is commercieel draagmoederschap wel toegestaan. Doordat wensouders steeds vaker gebruik maken van een buitenlandse draagmoeder ontstaan er veel problemen zodra de wensouders met het kind terug naar Nederland willen reizen. Zo ontstaan er bijvoorbeeld problemen betreffende de geboorteakte, het aanvragen van een paspoort voor het kind en het laten verblijven van het kind in Nederland. Het zou dan ook veel wenselijker zijn, dat de wensouders eenvoudiger gebruik kunnen maken van draagmoederschap in Nederland. Ook de strenge eisen die het VUmc stelt om in aanmerking te komen voor hoogtechnologisch draagmoederschap en de lange ingewikkelde procedure die nodig is om als wensouders ook juridisch ouders van het kind te worden maken de weg naar draagmoederschap in het buitenland aantrekkelijk. Doordat de wetgever de situatie van draagmoederschap niet kent wordt er gebruik gemaakt van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek omtrent de ontheffing of ontzetting van de ouders uit de ouderlijke macht, waarna de wensouders de voogdij over het kind verkrijgen. Pas daarna kunnen de wensouders een adoptieprocedure starten ingevolge de artikelen 1:227 juncto 1:228 BW. Omdat dit een oplossing is bij gebrek aan specifieke wetgeving zou ik dan ook willen pleiten voor nieuwe wetgeving omtrent draagmoederschap. 4.1 Hoogtechnologisch draagmoederschap in het VUmc Een van de redenen dat de wensouders naar het buitenland afreizen zijn de beperkte mogelijkheden in Nederland omtrent draagmoederschap. Om in Nederland in aanmerking te kunnen komen voor hoogtechnologisch draagmoederschap, dienen de wensouders 100% genetisch verwant te zijn aan het kind dat zal ontstaan. Dit is niet voor alle wensouders mogelijk. In het buitenland is het mogelijk om door middel van eiceldonatie, spermadonatie of een combinatie van beiden een kind te laten ontstaan door middel van hoogtechnologisch draagmoederschap. Het VUmc stelt zelf eisen aan de behandelingsovereenkomst, die mede tot stand zijn gekomen door de NVOG-richtlijn, waaraan de draagmoeder en haar partner en de wensouders moeten voldoen. Voor het VUmc is het mogelijk om af te wijken van de NVOG-richtlijn aangezien deze niet dwingend is. Om een groot deel van de bovengenoemde problematiek op te lossen, zou ik aanbevelen om de 100% genetisch verwantschap eis die het VUmc aan haar behandelingsovereenkomst stelt aan te passen naar 25
een 50% genetisch verwantschap regel. Door deze aanpassing zou het voor vele wensouders mogelijk worden om in Nederland in aanmerking te komen voor hoogtechnologisch draagmoederschap en zij niet naar het buitenland hoeven uit te wijken. Deze aanpassing zorgt er mede voor dat er wat betreft verwantschap geen onderscheid meer is voor hoogtechnologisch en laagtechnologisch draagmoederschap. Om in aanmerking te komen voor laagtechnologisch draagmoederschap is de 100% genetisch verwantschap regel namelijk niet vereist. Bij laagtechnologisch draagmoederschap is het immers mogelijk om gebruik te maken van een spermadonor, wat naar mijn inzien ook mogelijk zou moeten kunnen zijn bij hoogtechnologisch draagmoederschap. Het is bij deze aanpassing wel van belang dat het belang van het kind de boventoon blijft voeren. 193 Door het aanpassen van de 100% genetisch verwantschap regel, naar een 50% genetisch verwantschap regel zou het voor kunnen komen dat het kind genetisch niet aan beide juridisch ouders verwant is. Aangezien ieder kind het recht heeft om te weten van welke ouders hij afstamt en om zijn ouders te leren kennen (artikel 7 juncto artikel 8 IVRK) is het van belang dat ook bij hoogtechnologisch draagmoederschap de donorgegevens worden bewaard en beheerd door de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting. 194 Het kind zou dan altijd kunnen achterhalen wie zijn draagmoeder was en wie zijn genetische ouders zijn. 195 Het is van belang dat hoogtechnologisch draagmoederschap wordt gereguleerd en dat het verbonden is aan strikte voorwaarden. Om draagmoederschap in Nederland goed te kunnen reguleren in is het goed om alle behandelingen betreffende hoogtechnologische draagmoederschap door het VUmc te laten verrichten. Mocht het niet haalbaar zijn om alle behandelingen alleen door het VUmc te laten verrichten, dan moet het voor de wetgever mogelijk zijn een alternatief ziekenhuis aan te wijzen voor behandelingen betreffende hoogtechnologisch draagmoederschap. 4.2 Afstand doen van het moederschap Een groot juridische probleem betreffende draagmoederschap is het feit dat we in Nederland uitgaan van het principe ‘mater semper certa est’. De draagmoeder draagt bij de huidige vorm van hoogtechnologisch draagmoederschap het kind, maar zelf heeft zij geen genetisch verwantschap met het kind. Een mogelijkheid tot vereenvoudiging van de procedure omtrent draagmoederschap is om een kind dat geboren is uit een draagmoeder ter wereld te laten komen zonder juridisch moeder. De draagmoeder zou net als onder het Franse recht ‘anoniem kunnen bevallen’. 196 Ik denk echter dat naar Nederlandse begrippen deze aanpassing een te grote verandering is ten opzichte van de huidige regelgeving en deze op veel tegenspraak zal stuiten. De rechtbank Den Haag heeft over deze situatie namelijk als volgend geoordeeld: ‘Een kind moet, indien mogelijk, aan de hand van de geboorteakte in staat worden gesteld om zijn afstamming van moederszijde te kennen.’ 197 Waardoor ik het niet zie gebeuren dat in het Nederlandse recht mogelijk zal worden om ‘anoniem te bevallen’. Een andere oplossing zou kunnen liggen in de ontkenning van het moederschap door de draagmoeder. In de huidige Nederlandse wetgeving is het mogelijk om als juridisch vader het vaderschap te ontkennen (artikel 1:200 BW) maar voor de juridisch moeder is er geen mogelijkheid tot ontkenning. Om de 193
Artikel 3 Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK). Kamerbrief, 16-12-2011, VenJ, p.4. 195 Asser 2010, p.577. 196 De Graaf e.a. 2010, p. 63. 197 Rechtbank Den Haag 24-09-2009, LJN: BK1197. 194
26
procedure omtrent de ontheffing of ontzetting (artikel 1:266 juncto artikel 1:269 BW) van de moeder uit de ouderlijke macht te ontlopen zou de Wetgever kunnen kiezen voor een wetsbepaling die het mogelijk maakt om als vrouw het moederschap te kunnen ontkennen. De wetgever zou kunnen kiezen voor een soortgelijke bepaling als die omtrent de ontkenning van het vaderschap, waarbij er bij de rechter een verzoek tot ontkenning moet worden ingediend. De volgende bepaling zou aan artikel 1:200 lid 1 BW kunnen worden toegevoegd, waarbij de leden 2, 3 en 4 van het artikel niet toepasbaar worden verklaard op de ontkenning van het moederschap: ‘Het in artikel 198 bedoelde moederschap kan, op grond dat de vrouw niet de biologische ouder is van het kind, worden ontkend.’ Naar mijn inzien zou dit een begin zijn om de omslachtige procedure die de rechter nu moet doorlopen, wat te versoepelen aangezien er dan geen procedure omtrent de ontheffing of ontzetting van de moeder uit de ouderlijke macht nodig is en er meteen kan worden overgegaan tot voogdij door de wensouders. Met deze aanpassing is echter de problematiek omtrent de adoptie van het kind nog niet opgelost. 4.3 Genetisch verwantschap met het kind Een andere mogelijkheid tot vereenvoudiging van de procedure zou zijn om de genetisch verwantschap met het kind te koppelen aan het juridisch ouderschap. In bijvoorbeeld Oekraïne zijn de wensouders, wanneer zij het genetisch materiaal hebben geleverd waaruit de embryo is ontstaan en zij genetisch verwant zijn aan het kind, de juridisch ouders van het kind en niet de draagmoeder en haar eventuele echtgenoot. Vanaf het moment van de geboorte van het kind wordt er een afstammingsband tussen het kind en de wensouders geacht en worden de wensouders op de geboorteakte van het kind genoemd als zijnde de juridisch ouders. Mijn voorkeur voor de Nederlandse wetgeving gaat uit naar een wetsbepaling, waarin de rechter dient te toetsen of het in het belang van het kind is dat de wensouders, vanaf het moment van de geboorte van het kind, de juridisch ouders worden. Deze toets zou al plaats kunnen vinden tijdens de zwangerschap van de draagmoeder, bijvoorbeeld in het laatste trimester van de zwangerschap, waardoor de ouders met de toestemming van de rechter aangifte kunnen doen van de geboorte bij de burgerlijke stand en vervolgens als juridisch ouders op de geboorteakte van het kind kunnen worden vermeld waardoor de rechtelijke procedure aanzienlijk wordt verkort. De wetgever zou er voor kunnen kiezen om een geheel nieuwe wetsartikel te schrijven omtrent het juridisch ouderschap van de wensouders indien zij beide genetisch verwant zijn aan het kind. Ook zou de wetgever ervoor kunnen kiezen om een extra lid toe te voegen aan de huidige artikelen 1:198 juncto 1:199 BW indien er een kind wordt geboren door middel van draagmoederschap en de juridische ouders van het kind dienen te worden vastgesteld. Indien de wetgever voor een aanpassing van het huidige artikel 1:198 BW zou kiezen zou deze er als volgt kunnen uitzien: ‘Moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren, die genetisch verwant is aan het kind of die het kind heeft geadopteerd’. Wat betreft het juridisch vaderschap zou ik pleiten voor een aparte bepaling indien een kind wordt geboren uit een draagmoeder. Artikel 1:199 BW leent zich niet zo mooi voor aanpassing als artikel 1:198 BW. Erkenning van een kind door een man kan in de huidige wetgeving ook geschieden door een man die niet genetisch verwant is aan het kind, doordat erkenning een rechtshandeling is. 198 Indien de Wetgever kiest voor een eenzelfde aanpassing van de bepaling als die omtrent het juridisch moederschap, kan de erkenning niet meer geschieden door een man die niet genetisch verwant is aan 198
Doek & Vlaardingerbroek 2001, p. 63.
27
het kind. Hierdoor zou ik voorstellen om een apart lid toe te voegen dat specifiek is toegespitst op draagmoederschap. Deze bepaling zou er als volgt kunnen uitzien: ‘Vader van een kind dat geboren is uit een draagmoeder, is de man die genetisch verwant is aan het kind’. 4.4 Aanpassing adoptieprocedure Een andere mogelijkheid tot vereenvoudigen van de huidige procedure zal dan ook kunnen liggen in een aanpassing van de adoptieprocedure. De wensouders moeten in de huidige procedure een lange weg afleggen voordat zij ook daadwerkelijk de juridisch ouders van het kind worden en er heerst altijd onzekerheid of de wensouders uiteindelijk ook de juridisch ouders kunnen worden. In artikel 1:228 BW zou naar mijn inzien een extra lid kunnen worden opgenomen omtrent de situatie van draagmoederschap. Dat zou als volgt kunnen luiden: ‘ De voorwaarde bedoeld in het eerste lid, onder f, geldt niet indien het kind wordt geboren ten gevolge van kunstmatige donorbevruchting als bedoeld in artikel 1, onder c, van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting of is geboren door middel van een overeenkomst tot draagmoederschap en indien beide ouders of één van beide ouders genetisch verwantschap hebben met het kind.’ Deze bepaling komt grotendeels overeen met het huidige lid 3 van artikel 1:228 BW. In dit lid wordt bepaald dat de vrouwelijke partner van de juridisch moeder van het kind, het kind niet eerst één jaar hoeft te verzorgen voordat de partner het kind kan adopteren. Naar mijn inzien zou dit nieuwe lid voor artikel 1:228 BW ervoor zorgen dat de adoptieprocedure aanzienlijk wordt verkort. Ook kunnen de wensouders meteen een adoptieverzoek doen, zonder eerst een jaar het kind op te voeden. Dit geeft zekerheid voor zowel het kind als de ouders. De wensouders moeten evengoed bij de rechter een adoptieverzoek indienen en de rechter zal dit verzoek moeten beoordelen in het kennelijk belang van het kind. Het belang van het kind blijft zo de boventoon voeren. Ik sluit mij aan bij de mening van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie de heer F. Teeven, dat indien er geen verwantschap is tussen de wensouders en het kind, de wensouders gebruik zullen moeten maken van de ‘gewone’ adoptieprocedure en zij dan niet in aanmerking kunnen komen voor een vereenvoudigde procedure omtrent draagmoederschap. 199 4.5 Rechterlijke toets Doordat wensouders gebruik maken van een buitenlandse draagmoeder ontstaan er veel problemen zodra de wensouders met het kind terug naar Nederland willen reizen. Een van de problemen die in Nederland omtrent draagmoederschap voorkomen is de discrepantie van de buitenlandse geboorteakte van het kind naar Nederlands recht. Indien een buitenlandse geboorteakte naar Nederlands recht niet in aanmerking komt voor inschrijving en het kind de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen of rechtmatig verblijft op grond van de Vreemdelingenwet 2000, dan dienen de geboortegegevens te worden vastgesteld door de rechtbank (artikel 1:25 juncto artikel 1:25c BW). In België heeft de buitenlandse geboorteakte wel degelijk een juridische functie. De Belgische rechtbank beschouwt de geboorteakte als een rechtsgeldige authentieke akte waaruit de erkenning van de vader blijkt. Hierdoor hoeft de wensvader het kind dan niet opnieuw te erkennen en is het niet nodig om het vaderschap vast te laten stellen en kan het kind vervolgens ook de naam dragen van de ouder aan wie het kind verwant is. Het beschouwen van de geboorteakte als rechtsgeldige authentieke akte zou naar mijn inzien ook kunnen worden overgenomen door de Nederlandse rechter, zodat het vaderschap en de geslachtsnaam van het kind niet meer gerechtelijk vastgesteld dienen te worden. 199
Kamerbrief, 16-12-2011, VenJ, p. 4.
28
4.6 Ontmoedigen van commercieel draagmoederschap Er zal niet alleen moeten worden gekeken hoe de procedure omtrent altruïstisch draagmoederschap in Nederland verbeterd kan worden, maar ook naar het ontmoedigen van commercieel draagmoederschap. Er wordt door Nederlandse wensouders namelijk ook gebruik gemaakt van een commerciële buitenlandse draagmoeder. Commercieel draagmoederschap is in Nederland strafbaar gesteld in de artikelen 151b juncto artikel 151c Sr. Toch zijn er wensouders die zich niet aflaten schrikken door de strafbaarstelling. Zij gaan onder andere naar India, Verenigde Staten en Oekraïne om een kind te verkrijgen door middel van commercieel draagmoederschap. Niet alleen in Nederland maar ook in andere landen binnen de Europese Unie, waaronder België en Duitsland is commercieel draagmoederschap strafbaar gesteld. Mede hierdoor acht ik het niet wenselijk om de strafbepalingen betreffende commercieel draagmoederschap uit het Wetboek van Strafrecht aan te passen. Commercieel draagmoederschap is derhalve niet gewenst en het is de vraag of draagmoeders hier vrijwillig voor kiezen. Zo kunnen bijvoorbeeld schulden een draagmoeder aanzetten tot commercieel draagmoederschap. In landen zoals India lopen vrouwen het risico om gedwongen draagmoeder te worden. Vaak staan zij onder grote sociale druk van hun omgeving. 200 Het onderzoek van Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel 201 heeft geconcludeerd dat gedwongen draagmoederschap kan worden gezien als uitbuiting en derhalve onder de reikwijdte van het Nederlandse artikel 273f Sr betreffende mensenhandel valt. 202 Desondanks is vervolging vaak niet mogelijk, aangezien het delict zich buiten de Nederlandse landsgrenzen afspeelt en Nederland geen jurisdictie heeft om tot vervolging over te gaan. 203 Vaak is het voor wensouders niet duidelijk wat er zich achter de schermen afspeelt binnen een kliniek waar commercieel draagmoederschap wordt aangeboden. In Oekraïne en India liggen de prijzen betreffende commercieel draagmoederschap vele malen lager dan in de Verenigde Staten waardoor deze landen voor wensouders financieel aantrekkelijk zijn. Deze lage prijs gaat echter veelal gepaard met uitbuiting van de draagmoeder. Veel wensouders zijn zich hier niet van bewust. Er zou derhalve meer aandacht aan de uitbuiting van deze vrouwen moeten worden besteedt door betere voorlichting door de overheid. Een grotere bewustwording betreffende uitbuiting in het buitenland zal wensouders waarschijnlijk ontmoedigen om gebruik te maken van dergelijke klinieken. De overheid zou hieromtrent voorlichting over draagmoederschap moeten geven. Dit zou zij kunnen bewerkstelligen door middel van posters en tv-campagne spotjes. Hiervoor zou zij gebruik kunnen maken van onder het informatiekanaal van de Rijksoverheid. 204 Alle bovengenoemde aanpassingen zijn gericht op de aanpassing van de Nederlandse procedure die moet worden doorlopen indien er sprake is van draagmoederschap. In het belang van de rechtszekerheid en rechtsongelijkheid, niet alleen in Nederland maar binnen de gehele Europese Unie, zou er Europese regelgeving omtrent draagmoederschap vastgesteld moeten worden. Pas nadat er op Europees gebied uniforme regelgeving gemaakt wordt, zullen er concrete oplossingen komen omtrent de problematiek betreffende draagmoederschap.
200
Nationaal Rapporteur Mensenhandel 2012, p. 19. Nationaal Rapporteur Mensenhandel (2012). Mensenhandel met het oogmerk van orgaanverwijdering en gedwongen commercieel draagmoederschap. 202 Nationaal Rapporteur Mensenhandel 2012, p. 21. 203 Nationaal Rapporteur Mensenhandel 2012, p. 22. 204 Kamerbrief, 16-12-2011, VenJ, p.5. 201
29
5. Conclusie In deze scriptie staat de volgende probleemstelling centraal: Biedt de huidige regelgeving wel voldoende bescherming aan de belangen van de wensouders en het kind? In de huidige Nederlandse wet- en regelgeving is er geen specifieke regelgeving omtrent draagmoederschap vastgesteld. Ook is de huidige wet- en regelgeving niet toereikend genoeg om de problemen betreffende draagmoederschap op te lossen. Hierdoor ontstaan er onder andere problemen omtrent het juridisch ouderschap. Op het moment dat het kind geboren is hebben de wensouders nog een lange weg af te leggen voordat zij ook daadwerkelijk de juridisch ouders van het kind kunnen worden. Meestal is er een lange juridische procedure nodig om de feitelijke en juridische situatie met elkaar overeen te brengen. Er zijn wel mogelijkheden voor de wensouders, maar zij hebben geen specifieke rechten. Draagmoederschap kan vaak voor de wensmoeder en wensvader alleen familierechtelijke gevolgen hebben door middel van een adoptieprocedure ingevolge de artikelen 1:227 juncto 1:228 BW. Een andere mogelijkheid voor de wensvader ligt in de erkenning van het kind, maar dit is niet in alle gevallen mogelijk. In het geval van draagmoederschap vraagt het belang van het kind erom de feitelijke en de juridische situatie overeen te stemmen, waardoor het in het belang van het kind is dat de wensouders gezamenlijk het gezag over het kind gaan uitoefenen en de draagmoeder (en haar eventuele echtgenoot) geen gezag meer over het kind heeft. Bij de huidige procedure die gebruikt wordt omtrent draagmoederschap voert het belang van het kind altijd de boventoon. Of het nu gaat om de ontheffing of ontzetting van de juridisch ouders uit de ouderlijke macht, het uitspreken van voogdij of adoptie door de rechter, bij alle uitspraken en procedures dient het kennelijk belang van het kind in acht te worden genomen. Ook het IVRK en het EVRM bieden de belangen van de wensouders en het kind volop bescherming. In het belang van het kind is voor een adequate (identiteit)ontwikkeling van een kind vereist dat hij of zij bekend is met zijn of haar ontstaansgeschiedenis. Artikel 7 juncto artikel 8 IVRK bevat het recht van het kind om te weten van welke ouders hij afstamt, om zijn ouders te leren kennen en door hen te worden verzorgd. Ook heeft een kind het recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. 205 Ook de draagmoeder en haar echtgenoot of de draagmoeder en de wensvader die het kind heeft erkend, hebben op grond van artikel 8 EVRM, recht op family life en omgangsrecht met het kind. Tevens hebben de draagmoeder en haar eventuele echtgenoot ook het recht om de adoptie tegen te spreken op grond van artikel 1:228 lid 1 onder d BW. Zonder hun toestemming kan de adoptie door de wensouders niet door de rechter worden uitgesproken. Verder heeft de rechter de mogelijkheid om in het belang van het kind te bepalen dat de draagmoeder, haar echtgenoot en het kind gerechtigd blijven tot omgang met elkaar (artikel 1:229 lid 4 BW). In Nederland is commercieel draagmoederschap strafbaar gesteld. 206 Door de strenge eisen die gesteld worden door het VUmc aan hoogtechnologisch draagmoederschap wijken veel wensouders uit naar het buitenland. Ondanks de strafbaarstelling van commercieel draagmoederschap in de Nederlandse wetgeving is het echter door toepassing van het EVRM, waar het respect op gezins- en familieleven is 205 206
Artikel 1:377a BW. Artikel 151b j° artikel 151c Sr.
30
geregeld, toch mogelijk om een kind dat geboren is uit commercieel draagmoederschap legaal in Nederland te laten verblijven zonder enige strafbaar stelling van de wensouders. Het is namelijk in het belang van het kind dat het verblijf bij de Nederlandse wensouders wordt voortgezet. Voor een kind is het hebben van stabiliteit erg belangrijk waardoor de continuïteit in de opvoeding van de minderjarige, als bedoeld in artikel 20 lid 3 IVRK, dient te worden gewaarborgd. Een ander probleem omtrent draagmoederschap is de geboorteakte van het kind. De geboorteakte kan, door regelgeving in het buitenland, de wensouders op de geboorteakte vermelden als zijnde de juridisch ouders van het kind in plaats van de draagmoeder en haar eventuele partner. Ook komt het voor dat er helemaal geen moeder wordt vermeld op de geboorteakte. Deze in het buitenland opgemaakte geboorteaktes zijn in Nederland in strijd met de openbare orde. Door het recht op family life tussen de wensouders en het kind zal er niet snel voor gekozen worden om het kind bij de wensouders weg te halen en in een ander gezin te plaatsen. Het belang van het kind op family life, dat is neergelegd in artikel 8 EVRM, prevaleert boven de strafbaarstelling van commercieel draagmoederschap en de geboorteaktes die in strijd zijn met de openbare orde. Dit family life dient zowel in het belang van de wensouders als in het belang van het kind, gerespecteerd te worden. Uit het bovenstaande blijkt dat de huidige procedure omtrent draagmoederschap op zichzelf wel voldoende bescherming biedt aan de belangen van het kind, de draagmoeder en haar eventuele echtgenoot en de wensouders. Ondanks deze bescherming zorgt het ontbreken van wet- en regelgeving voor rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid. Men kan namelijk niet voorspellen wat de rechter in hun situatie zal gaan beslissen, aangezien er geen eenduidigheid te vinden is binnen de jurisprudentie. Het is op voorhand dan ook niet te bepalen of de wensouders daadwerkelijk de juridisch ouders van het kind zullen worden. De adoptieprocedure is een langlopende procedure en kost erg veel tijd. Zoals de procedure er nu uitziet is deze veel te kostbaar, te omslachtig en zorgt de procedure voor rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid. Hierdoor pleit ik voor een vereenvoudiging en versnelling van de procedure die moet resulteren in de adoptie van het kind door de wensouders. Hierbij dienen de belangen van het kind voorop te staan. Voor de aanpassingen kan er gekeken worden naar de wettelijke regelingen, het beleid en jurisprudentie ten opzichte van draagmoederschap binnen andere Europese en niet-Europese landen. Naar aanleiding van mijn bevindingen zijn de volgende aanpassingen tot vereenvoudigingen aan te raden: • de 100% genetisch verwantschap eis die het VUmc aan haar behandelingsovereenkomst stelt aan te passen naar een 50% genetisch verwantschap eis • een kind dat geboren is uit een draagmoeder ter wereld te laten komen zonder juridisch moeder • mogelijkheid tot ontkenning van het moederschap door de draagmoeder • genetisch verwantschap met het kind koppelen aan het juridisch ouderschap • verzorgingstermijn van één jaar 207 dat schrappen indien beide ouders of één van beide ouders genetisch verwantschap hebben met het kind. Hopelijk zal er in de nabije toekomst eenduidige wet- en regelgeving worden vastgesteld die specifiek is toegespitst op het draagmoederschap. Van belang bij deze vaststelling is het waarborgen van de belangen van de wensouders en de belangen van het kind. Wellicht dat mijn aanbevelingen hieraan bij kunnen dragen.
207
Artikel 1:228 lid 1 onder f BW.
31
Literatuurlijst Artikelen Boele-Woelki 2012 K.R.S.D Boele-Woelki, ‘Draagmoederschap en IPR’, AA 2012-12, p.898-899. Van Vlijmen & Van der Tol 2012 Mr. S.C.A. van Vlijmen en mr. J.H. van der Tol, ‘Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk?’, FJR 2012, 56, p.160-166. Boeken algemeen Asser 2010 C. Asser, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2010. Boele-Woelki & Oderkerk 1999 K. Boele-Woelki & M. Oderkerk (red.), (On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen: Intersentia 1999. De Graaf e.a. 2008 J.H. De Graaf e.a., Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008. De Graaf e.a. 2010 J.H. De Graaf e.a., Rechten van het kind en autonomie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2010. Doek & Vlaardingerbroek 2001 J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdhulpverleningsrecht, Den Haag: Elsevier 2001. Doek & Vlaardingerbroek 2009 J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Den Haag: Elsevier 2009. Wortmann & Duijvendijk-Brand 2012 S.F.M. Wortmann & J. Van Duijvendijk-Brand, Compendium Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2012. Parlementaire stukken Aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met enige bepalingen strekkende tot het tegengaan van commercieel draagmoederschap, Kamerstukken II 1990-1991, 21 968, nr. 3. Aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met enige bepalingen strekkende tot het tegengaan van commercieel draagmoederschap, Kamerstukken II 1990-1991, 21 968, nr. 7. Aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met enige bepalingen strekkende tot het tegengaan van commercieel draagmoederschap, Kamerstukken II 1990-1991, 21 968, nr. 8. 32
5625883 Draagmoederschap illegale opneming van buitenlandse kinderen, Kamerstukken II 04-112009, VenJ. Draagmoederschap, Kamerstukken II 2009-2010, 32123 XVI, nr. 30. Draagmoederschap, Kamerstukken II 2010-2011, 32500 VI, nr. 83. Draagmoederschap, Kamerstukken II 2011-2012, 33 000 VI, nr. 69. Kamerbrief, 01-03-2011, VenJ. Kamerbrief, 16-12-2011, VenJ. Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen (ASAA), Raad voor de Kinderbescherming 30-01-2013. Rapportages Boele-Woelki e.a. 2011 K. Boele-Woelki e.a., Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, WODC: Ministerie van Veiligheid en Justitie 2011. Europees Instituut voor Bio-ethiek 2010 Europees Instituut voor Bio-ethiek, Moet het draagmoederschap gelegaliseerd worden? Brussel: 04-2010. Nationaal Rapporteur Mensenhandel 2012 Nationaal Rapporteur Mensenhandel 2012, Mensenhandel met het oogmerk van orgaanverwijdering en gedwongen commercieel draagmoederschap, Den Haag: BNRM. NVOG-richtlijn nr. 18 januari 1999. Hoogtechnologisch draagmoederschap. Samenvatting onderzoek draagmoederschap Samenvatting onderzoek draagmoederschap 2011, Kamerstukken II 01-03-2011, VenJ. Rechtspraak Hof ’s-Gravenhage 16-12-2010, LJN: BO7387. HR 29-06-1984, NJ 1984, 767. HR 15-04-1994, NJ 1994, 618. HR 01-12-2000, NJ 2001, 317. HR 31-10-2003, NJ 2004, 315. 33
Rechtbank Breda 15-9-2011, LJN: BR2383. Rechtbank Den Haag 24-09-2009, LJN: BK1197. Rechtbank Haarlem 11-01-2011, LJN: BP0426. Rechtbank Haarlem 29-11-2012, LJN: BY4231. Rechtbank Leeuwarden 29-09-2009, LJN: BJ8794. Rechtbank ’s-Gravenhage 09-02-2011, LJN: BP3764. Rechtbank ’s-Gravenhage 08-11-2011, LJN: BU3627. Rechtbank ’s-Hertogenbosch 19-08-2011, LJN: BR5334. Rechtbank Utrecht 26-10-2005, LJN: AU4934. Websites Draagmoeder gezocht. Geraadpleegd via http://draagmoedergezocht.kro.nl op 30-10-2013. Definitie IVF behandeling. Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie. Geraadpleegd via http://www.nvog.nl -> Home -> Vakinformatie -> Kwaliteitsnormen, richtlijnen, standpunten enz. -> Standpunten -> Definitie IVF behandeling op 30-10-2013. Hoogtechnologisch draagmoederschap. Geraadpleegd via http://www.vumc.nl -> Home -> Afdelingen en thema’s -> patiënten folders en –brochures -> D -> Hoogtechnologisch draagmoederschap op 30-102013. HTDM- Centrum verwelkomt eerste baby. Geraadpleegd via http://www.vumc.nl/afdelingen/overvumc/nieuws/503955 op 30-10-2013.
34
