DE STAAT VAN HET RECHT

NEDERLANDS JURISTENBLAD

DE STAAT VAN HET RECHT ž Vermogensrecht ž Straf(proces)recht ž Algemeen bestuursrecht ž Intellectuele eigendom ž Internationaal publiekrecht ž Ondernemingsrecht ž Mededingingsrecht ž Financieel recht ž Insolventierecht ž Europees privaatrecht ž Europees strafrecht P. 975-1092 JAARGANG 89 18 APRIL 2014

10304667

15

Innovatief, intercultureel, internationaal. Daar staat Universiteit Leiden voor. Sinds 1575 levert zij een prominente bijdrage aan welvaart, welzijn en cultuur. In een klimaat waar iedereen zijn talent kan ontwikkelen, zonder ideologische, culturele, religieuze of andere beperkingen. Kleinschalig en persoonlijk van opzet. Universiteit Leiden werkt samen met vooraanstaande universiteiten in de League of European Research Universities. Ontdek de vrijheid van geest, dagelijks uitgedragen door studenten, wetenschappers én medewerkers. Universiteit Leiden, een inspirerende werkomgeving met een academische traditie.

www.werkenbij.leidenuniv.nl. Het Instituut voor Strafrecht & Criminologie van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Leiden zoekt een

Bijzonder hoogleraar strafrechtspraktijk (onbezoldigd) Vacaturenummer 14-115 De onderlinge verhouding en wisselwerking tussen advocatuur, OM en zittende magistratuur in het strafproces vormt een belangrijk fundament van zowel de legitimiteit als de effectiviteit van het strafrecht. Kennis en bestudering van de onderscheiden rollen en de wisselwerking daartussen is dan ook een basisvoorwaarde voor zowel het wetenschappelijk onderwijs dat de medewerkers van het Instituut voor Strafrecht en Criminologie verzorgen als het onderzoek dat zij binnen het onderzoeksprogramma Criminal Justice verrichten. In het besef van die voorwaarde is een meer permanente betrokkenheid van een deskundige uit de strafrechtspraktijk bij de werkzaamheden van het Instituut van belang. Het Instituut voor Strafrecht en Criminologie is daarom op zoek naar een gepromoveerd jurist werkzaam binnen de zittende of staande magistratuur dan wel de strafrechtadvocatuur met affiniteit met wetenschappelijk onderzoek en onderwijs. Zie voor meer informatie: www.werkenbij.leidenuniv.nl

Bij ons leer je de wereld kennen

VU LAW ACADEMY

CONGRES

10 jaar Overleveringswet OP 12 MEI Inventarisatie van knelpunten, bespreken van toekomstige uitdagingen

www.vula.nl

Inhoud

Kronieken Mr. dr. T.H.M. van Wechem Prof. mr. J.G.J. Rinkes 791 Kroniek van het vermogensrecht

977

Prof. mr. T.N.B.M. Spronken 792 Kroniek van het straf(proces)recht

988

Prof. mr. T. Barkhuysen Prof. mr. drs. W. den Ouden 793 Kroniek van het algemeen bestuursrecht

997


DE STAAT VAN HET RECHT

Prof. mr. D.J.G. Visser 794 Kroniek van de intellectuele eigendom

1007

Prof. mr. W.J.M. van Genugten Prof. mr. N.J. Schrijver 795 Kroniek van het internationaal publiekrecht

1018

Prof mr. H.J. de Kluiver 796 Kroniek van het ondernemingsrecht Prof. mr. R. Wesseling Mr. H.A. Bergsma 797 Kroniek van het mededingingsrecht Prof. mr. R.M. Wibier Mr. J. Sprecher 798 Kroniek van het financieel recht Prof. mr. J.J. van Hees 799 Kroniek van het insolventierecht Mr. J.W. Rutgers 800 Kroniek van het Europees privaatrecht Mr. M. Luchtman 801 Kroniek van het Europees strafrecht

ž Vermogensrecht ž Straf(proces)recht ž Algemeen bestuursrecht ž Intellectuele eigendom ž Internationaal publiekrecht ž Ondernemingsrecht ž Mededingingsrecht ž Financieel recht ž Insolventierecht ž Europees privaatrecht ž Europees strafrecht P. 975-1092 JAARGANG 89 18 APRIL 2014

10304667

15

Tweemaal per jaar, in april en oktober, brengt dit blad het

KRONIEKENNUMMER ‘DE STAAT VAN HET RECHT’ 1029

uit. De kroniekennummers verschijnen sinds 1994. Alle kronieken die vanaf 2007 zijn gepubliceerd zijn te vinden

1042

in de Kluwer Navigator. De rechtsgebieden vermogensrecht, straf(proces)recht en algemeen bestuursrecht komen elk half jaar aan bod. In dit

1053

nummer bestrijken zij de periode van september 2013 tot maart 2014. Verder zijn in dit nummer de jaarlijkse over-

1063

zichten - die lopen van april 2013 tot en met maart 2014 opgenomen van de intellectuele eigendom, het

1073

internationaal publiekrecht, het ondernemingsrecht en het mededingingsrecht. Vervolgens zijn er de tweejaarlijkse

1082

(april 2012- maart 2014) overzichten van het financiële recht, het insolventierecht en het Europees privaatrecht. Als afsluiter is er dan, na vijf jaar, eindelijk weer een kroniek Europees strafrecht, die deze volle vijf jaar (2009-2014) verslaat.

Omslag: © Gerrit Greve / CORBIS


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v.

eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode.

Erevoorzitter J.M. Polak

de elektronische ontsluiting van het NJB.

Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de

Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion,

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd;

Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Taru Spronken,

reviewers beoordeeld.

bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezeker-

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag,

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van

heidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex

postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)

F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillenbeslechting,

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorg-

Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M.

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

vuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te infor-

Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

meren over relevante producten en diensten. Indien u hier

en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder,

Adjunct-secretaris Berber Goris

bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards,

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital

rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Media Services

en rechtspleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc

Uitgever Simon van der Linde

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internatio-

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

naal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoor-

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver,

waarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht,

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en

Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice, tel. (0570) 673

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid

het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevings-

555.

voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor

recht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 310 (incl. btw.). NJB

gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze

Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht,

Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl. btw),

uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m

Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom,

extra gebruiker € 100 (excl. btw). Combinatieabonnement:

Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583,

Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling,

Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl. btw). Prijs ieder

dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te

mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht,

volgende gebruiker € 100 (excl. btw). Bij dit abonnement

voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp (Postbus

Willem J. Witteveen, staatsrecht

ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB

3051, 2130 KB).

Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers zoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

€ 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de

Nationaal ArbeidsRecht Diner

2014

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op ver-

DE PRAKTIJK VAN HET NIEUWE ONTSLAGRECHT 12 JUNI 2014 | EYE FILMMUSEUM, AMSTERDAM www.kluwer.nl/arbeidsrechtdiner 3

Georganiseerd door de redactie van het tijdschrift ArbeidsRecht

Vermogensrecht

791

Kroniek vermogensrecht Edwin van Wechem en Jac Rinkes1 De kroniekperiode kenmerkt zich door een ‘zich roerende rechtsliteratuur’ die heel gericht reageert op arresten waarin de Hoge Raad nieuwe paden heeft uitgezet. Het gevoelen dat uw chroniqueurs bekruipt is dat deze synergie tussen de rechtsliteratuur en de Hoge Raad een gevolg is van een Hoge Raad die al een tijdje de randen van artikel 79 Wet RO lijkt op te zoeken en zich daarmee wellicht af en toe meer als scheidsrechter dan als grensrechter opstelt. Er gebeurt op dat vlak veel dat intrigeert. De praktijk dient zich op te maken voor de komst – per 13 juni a.s. – van nieuw consumentenrecht. Dat heeft een grotere impact dan wellicht menigeen zich op eerste gezicht realiseert. Kortom: weer een boel te melden.

Contractenrecht Zonder tekort te willen doen aan anderen viel ons een aantal boeken en publicaties in het bijzonder op. De 2e druk van het boek ‘Algemene voorwaarden’ van Loos2 is ons inziens een ‘must read’ waarbij – althans volgens Hondius3 – ‘niets aan zijn4 oog onttrokken blijft’. Van Loo5 zet in zijn – in oktober 2013 met succes verdedigde – proefschrift met de titel ‘Vernietiging van overeenkomsten op grond van Laesio enormis, dwaling of misbruik van omstandigheden’ dogmatisch zwaar gefundeerd het thema contractuele benadeling op de rol, en belicht dat vanuit diverse invalshoeken. In de rechtsliteratuur vragen wij niet alleen aandacht voor een aantal zeer fraaie en fundamentele artikelen maar tevens voor een bron aan verscholen informatie die zo maar ‘voor het oprapen ligt’ in diverse conclusies van de advocaat-generaal vóór Hoge Raad-arresten. De conclusie van A-G Spier vóór HR 7 februari 20146 bijvoorbeeld, valt op door een vlijmscherpe analyse van het contractenrecht op de grote thema’s van Haviltex en het verval van recht van artikel 7:23 BW, zeer aanbevelenswaardig. De kroniek van Hijma in het WPNR over ontwikkelingen in het overeenkomstenrecht7 en in hetzelfde tijdschrift het artikel van Hartkamp over ambtshalve toepassing van artikel 6:233 BW (onredelijk bezwarende bedingen) volgens HR 13 september 2013, RvdW

2013/1060 (Heesakkers vs. Voets), kunnen door contractenrechtliefhebbers niet worden overgeslagen.8 Een van de ‘zich roerende’ artikelen waaraan wij in de inleiding refereerden betreft een stuk van Valk in NTBR, die terecht de vraag stelt hoe verder om te gaan met de klachtplicht.9 Valk merkt op dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW en ook die van artikel 7:23 BW veel te algemeen geformuleerd zijn en dat deze veronderstellen dat de schuldeiser (de koper) onderzoek moet doen naar de deugdelijkheid van de jegens hem verrichte prestatie, zonder dat zo’n algemene onderzoeksplicht door de wetgever behoorlijk is verantwoord. Hetzelfde geldt voor de vérgaande sanctie van een algeheel rechtsverlies.10 Hij bepleit voor deze situaties (een herintreding van het concept van) rechtsverwerking11 zoals we dat onder het oude recht ook kenden.12 Tevens vragen wij aandacht voor het themanummer van WPNR over contractenrecht in gereguleerde sectoren met bijdragen van Cherednychenko13 over een generieke zorgplicht in het financiële toezichtrecht, Sutö over de toetredingsovereenkomst tot het spoorwegvervoer,14 Gijrath over toepassing van het contractrenecht in de telecommunicatiesector,15 Rinkes over de zorgverzekeringsovereenkomst,16 Knops, die schrijft over de contractuele relaties in de energiesector,17en Houben die de toepassing van het contractenrecht in gereguleerde sectoren beschouwt.18

Auteurs

Noten

plicht’, NTBR 2014/2.

1. Mr. dr. T.H.M. van Wechem is directeur

2. M. Loos, ‘Algemene voorwaarden’, BJU

10. Zie over art. 6:89 BW en rechtsverwer-

15. S.J.H. Gijrath, ‘Toepassing van het con-

van Law@Work BV, als juridisch adviseur

2013.

king ook A-G Wissink in zijn conclusie voor

tractenrecht in de telecommunicatiesector’,

verbonden aan een Amsterdams advoca-

3. E.H. Hondius, ‘Kroniek randnr. 10’, NTBR

HR 2 september 2011,

WPNR/6998.

tenkantoor en raadsheer-plaatsvervanger

2014/14.

ECLI:NL:PHR:2011:BQ3876.

16. J.G.J. Rinkes, ‘De zorgverzekeringsover-

Gerechtshof ‘s Hertogenbosch.

4. Het oog van Marco Loos.

11. Zo ook J.B. Huizink, TvI 2013/37.

eenkomst: een rara avis in het contractenrecht’, WPNR 2013/6998.

het spoorvervoer’, WPNR 2013/6998.

Prof. mr. J.G.J. Rinkes is hoogleraar Privaat-

5. I. van Loo, Vernietiging van overeen-

12. Zie in dezelfde zin: W.H. van Boom, ‘Zorg-

recht aan de Open Universiteit, hoogleraar

komsten op grond van Laesio enormis,

plicht vs. klachtplicht’, AA 2013, p. 755 e.v.

17. H.P.A. Knops, ‘De energiesector: contrac-

Europees en vergelijkend verzekeringsrecht

dwaling of misbruik van omstandigheden,

13. O.O. Cherednychenko, ‘Een nieuwe

tuele relaties verstrikt in een net van publiek-

aan de Universiteit van Amsterdam, raads-

(diss. OU), 2013.

generieke zorgplicht in het financiële toe-

rechtelijke regels’, WPNR 2013/6998.

heer-plaatsvervanger Gerechtshof Arnhem-

6. ECLI:NL:PHR:2013:1236.

zichtprivaatrecht: Op naar meer toenade-

18. I.S.J. Houben, ‘Toepassing van het con-

Leeuwarden en rechter-plaatsvervanger

7. WPNR 2013/6994.

ring tussen het bestuursrecht en het con-

tractenrecht in gereguleerde sectoren, alias

Rechtbank Rotterdam.

8. WPNR 2013/6996.

tractenrecht?’ WPNR 2013/6998.

“regulatory contract law”’,

9. W.L. Valk, ‘Hoe verder met de klacht-

14. V. Sutö, ‘De toegangsovereenkomst in

WPNR2013/6998.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 18-04-2014 – AFL. 15

977

Vermogensrecht

De Hoge Raad heeft het intussen maar druk met het wijzen van contractenrechtelijke arresten. We beginnen met een ‘inkopper’, die toch even gemaakt moet worden.

Gedwaald over de schadevergoedingsvordering In het Hoge Raad-arrest van 11 oktober 201319 ging het om schending van een afgegeven garantie in een koopovereenkomst. De huuropbrengsten van het gekochte kwamen niet overeen met de daaromtrent afgegeven garantie. Ontbinding was rechtsgeldig uitgesloten in de overeenkomst. Het hof wees de subsidiaire vordering tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling toe; er was immers door de verkoper een onjuiste mededeling gedaan. Het hof verwees de zaak naar de schadestaatprocedure voor de vaststelling van de omvang van de door de koper geleden schade. Dat laatste was volgens de Hoge Raad – die daarmee de fraaie conclusie van zijn A-G Wissink volgde – een brug te ver. Het hoogste rechtscollege oordeelde: ‘Deze klacht treft doel. De vernietiging van de overeenkomst treft immers in beginsel ook de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde garanties, en dan is geen sprake meer van een tekortkoming in de nakoming daarvan. (…) De vernietiging van de overeenkomst brengt mee dat de enkele omstandigheid dat Vano – de vernietiging weggedacht – is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, niet de verwijzing van partijen naar de schadestaat rechtvaardigt. Het slagen van het beroep op dwaling betekent immers niet dat de wederpartij van de dwalende jegens haar schadeplichtig is. Daarvoor dient een specifieke rechtsgrond aanwezig te zijn, en het hof heeft het bestaan van een zodanige grond niet vastgesteld.’ Kortom: wil de eisende partij in een dergelijk geval met succes schadevergoeding claimen dan dient daarvoor een rechtsgrond – in dit geval een onrechtmatige daad - aanwezig te zijn. Wanneer de overeenkomst met terugwerkende kracht op grond van dwaling wordt vernietigd, kan de rechtsgrond voor de schadevergoeding in beginsel niet op schending van de contractuele verbintenis worden gegrond: die bestaat immers niet meer. Met inachtneming van de woorden van een bekend Amsterdams filosoof: ‘logisch toch’.20

Wanneer de overeenkomst met terugwerkende kracht op grond van dwaling wordt vernietigd, kan de rechtsgrond voor de schadevergoeding in beginsel niet op schending van de contractuele verbintenis worden gegrond 978


Een opschortingsrecht waar het uiteindelijk toch niet aan schortte Vaak leveren ‘simpele casusposities’ in het kader van toepassing van de leerstukken van tekortschieten, verzuim21 schadevergoeding en opschortingsrechten de meest moeilijke juridische problemen op. De wettelijke regels en de rechtspraak daaromtrent zijn naar onze mening zo open geformuleerd dat het nog lang zal duren voordat een gerichte inschatting omtrent de precieze toepassing – en daarmee de uitkomst van een procedure – kan worden gemaakt. Een mooi voorbeeld daarvan is het Hoge Raad arrest van 17 januari 2014.22 In die casus werd de uitspraak van het hof – dat de rechtbank (deels) in zijn oordeel had gevolgd – gecasseerd. De Hoge Raad volgde evenmin zijn A-G, hetgeen in dit geval wel eens zou kunnen duiden op een meer genuanceerde koers(wijziging). Waar ging het om? In een slepende zaak waarbij een grote tijdspanne bestond tussen de opdracht tot dakdekkings-werkzaamheden en de (slechts ten dele) uitvoering (naar behoren) daarvan, ontstond een geschil over de betaling van de rekening. De opdrachtgever gaf – in het kort – aan de rekening niet eerder te zullen betalen dan wanneer de werkzaamheden volledig naar behoren waren uitgevoerd (en hield daarbij zijn eventuele rechten voor). De dakdekker gaf aan dat hij de klus eerst wilde afmaken als eerst een (groot) gedeelte van de factuur zou worden voldaan; hij had immers een groot gedeelte van het werk verricht. Het hof negeerde een beroep op opschorting door de opdrachtgever mede omdat het hof het voorstel van de dakdekker om eerst een gedeelte van de rekening betaald te zien, redelijk achtte. Bovendien was de dakdekker door de correspondentie tussen partijen niet in verzuim geraakt, aldus het hof. De brieven van de opdrachtgever konden namelijk niet als ingebrekestelling worden opgevat. De Hoge Raad is streng voor het hof. Hierbij speelt – zo schatten wij in – mee dat de dakdekker een aantal tekortkomingen wel al had erkend en zich bereid had verklaard die te herstellen maar daaraan echter de voorwaarde verbonden had dat de opdrachtgever eerst € 10 000 zou betalen in mindering op de factuur. Het hof werd verweten dat het niet had vastgesteld in hoeverre de klachten van de opdrachtgever over het werk terecht waren. In dat licht was zijn oordeel dat het onredelijk was van de opdrachtgever om niet op het voorstel van de dakdekker tot partiële betaling van de factuur in te gaan, onvoldoende gemotiveerd. Het voorstel van de dakdekker kwam immers erop neer dat de opdrachtgever dan zijn opschortingsrecht ter zake van de betaling van de factuur grotendeels zou moeten prijsgeven, voordat de dakdekker tot het uitvoeren van (door hem als verschuldigd erkende) herstelwerkzaamheden zou overgaan. Het hof had echter moeten onderzoeken of de door opdrachtgever gestelde tegenvordering, strekkende tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden, bestond en of de omvang van die tegenvordering voldoende was om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Anders dan het hof oordeelde, stond aan het inroepen van het opschortingsrecht door de opdrachtgever op grond van de ondeugdelijkheid van de reeds uitgevoerde werkzaamheden (en aan het oordeel dat het voorstel van de dakdekker niet redelijk is) niet in de weg dat nog geen sprake

was van oplevering van het werk door de dakdekker en dat de gebreken zich voor herstel leenden. Het opschortingsrecht strekt er volgens de Hoge Raad immers juist toe druk op de wederpartij uit te oefenen om de tegenvordering na te komen, en heeft, voor het geval de wederpartij daarmee in gebreke zou blijven, mede het karakter van zekerheid voor de voldoening (door middel van verrekening) van de uit zijn verzuim voortvloeiende schadevordering. De Hoge Raad verwijst in zijn arrest expliciet naar een eerder arrest dat – merkwaardig genoeg – in het debat tussen partijen niet naar voren lijkt te zijn gebracht. Dit betreft zijn arrest van 21 september 2007.23 De Hoge Raad lijkt in zijn arrest van 17 januari 2014 te abstraheren van de opeisbaarheid van de primaire vordering.24 Het arrest scherpt daarmee in wat de Hoge Raad in zijn eerdere arrest van 21 september 2007 ook al tot uiting bracht: het gaat om de tegenvordering die ook uit een andere dan de primaire nakomingsvordering kan bestaan. Wat dat betreft is er niets nieuws onder de zon. Echter, het lijkt erop dat de Hoge Raad een bepaalde deformalisering of soepelheid voor de schuldeiser nastreeft, welke niet zó duidelijk in zijn arrest van 2007 of zijn eerdere arresten naar voren kwam. Met klem wijzen wij erop dat het zich ten onrechte beroepen op een opschortingsrecht niet gespeend is van risico. In zijn arrest van 21 september 2007 oordeelde de Hoge Raad namelijk ook dat een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op opschorting, meebrengt dat degeen die het onjuiste beroep doet, terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim komt te verkeren (artikel 6:83, aanhef en onder c BW), zodat hij aanstonds de wettelijke rente verschuldigd werd over de door hem nog verschuldigde geldsom (artikel 6:74 in verbinding met artikel 6:119 lid 1 BW).

Garantiebepalingen in de praktijk: prijsschieten of gewoon gokken op de uitkomst? In het arrest van de Hoge Raad van 7 februari 201425 ging het geschil over de uitleg van een bepaling in een overnameovereenkomst waarbij de aandelen in een aantal afvalverwerkingsbedrijven werden overgedragen. De verkoper had garanties afgegeven en onder meer met de koper daarover het volgende afgesproken:

‘Artikel 5.5: Indien zich een Inbreuk voordoet, zal de Koper Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk in kennis stellen. Ter zake van een aldus gemelde Inbreuk vóór de respectievelijke vervaldata komt de aansprakelijkheid van Slotereind niet te vervallen door het verstrijken van de termijn(en) als vermeld in artikel 5.4.’ De verkoper stelt zich onder andere26 op het standpunt dat de koper te laat was met de melding van zijn klachten. In artikel 5.5 waren daartoe immers afspraken gemaakt die niet door de koper in acht zouden zijn genomen. Het hof oordeelde – verkort weergegeven – dat artikel 5 lid 5 dwingend voorschrijft (tot uitdrukking komend in het woord ‘zal’) dat de koper de verkoper zo spoedig mogelijk in kennis moet stellen van een zich naar mening van koper voordoende inbreuk op een garantie. Ter toelichting hierop merkte het hof op 1. dat de tweede volzin van artikel 5 lid 5 in zoverre naar de letterlijke betekenis niet begrijpelijk is, 2. dat de inhoud zinledig is27 en 3. dat het daarom geen afbreuk kan doen aan de niet voor enig misverstand vatbare tekst van de eerste volzin van artikel 5 lid 5. In combinatie met de daarin dwingend voorgeschreven zo spoedig mogelijke in kennisstelling moet artikel 5 lid 5 naar ’s hofs oordeel zo worden uitgelegd, dat de rechten van de koper bij niet spoedige in kennisstelling komen te vervallen. Uit de bewoordingen ‘zo spoedig mogelijk’ vloeit een grotere urgentie voort dan uit de zinsnede ‘binnen bekwame tijd’ van artikel 7:23 lid 1 BW. Van omstandigheden die tot een andere uitleg nopen is volgens het hof onvoldoende gebleken. Dat de overeenkomst in zijn totaliteit complex en risicovol zou zijn, brengt, zonder nadere omstandigheden, niet mee dat van de koper niet verlangd wordt dat zij, eenmaal een concrete inbreuk geconstateerd hebbend, de verkoper daarvan zo spoedig mogelijk op de hoogte stelt. De verkoper heeft er immers, mede gezien die complexiteit en haar risico’s, belang bij zo snel mogelijk haar positie te bepalen, feitelijk onderzoek te doen, (tegen) bewijs te vergaren en haar risico in te schatten en zo mogelijk te beperken. De vraag is natuurlijk of dit oordeel in cassatie stand houdt. Niet dus.

19. HR 11 oktober 2013,

gaande aanvoert.(…) Tegen de achtergrond

valt nog het volgende te bedenken. Op

2013, p. 15-18.

ECLI:NL:HR:2013:CA3765.

van het voorgaande zal de rechter die over

zichzelf bestaat de mogelijkheid dat de

25. HR 7 februari 2014,

20. Meer van deze filosoof in de kroniek

een opschortingsverweer dient te oordelen,

gestelde tegenvordering achteraf een ande-

ECLI:NL:HR:2014:260.

Intellectuele Eigendom verderop,

al naar gelang het daartegen gevoerde

re omvang blijkt te hebben dan de rechter

26. Dit arrest kent vele stellingen en facet-

NJB 2014/794 afl. 15, pag. 1015.

verweer, moeten onderzoeken of de gestel-

die over dit verweer heeft te oordelen,

ten die buiten het bestek van de Kroniek

21. Zoals zo mooi onder de aandacht

de tegenvordering bestaat en of de omvang

aannemelijk heeft geacht. Dit brengt echter

blijven. Dit arrest is ons inziens verplichte

gebracht door H.N. Schelhaas, in: ‘In ver-

daarvan voldoende is om het beroep op een

niet mee dat het beroep op een opschor-

kost voor diegenen die werkzaam zijn in de

zuim’, NTBR 2013/37.

opschortingsrecht te kunnen rechtvaardi-

tingsrecht op die enkele grond geen stand

overnamepraktijk. Eén van de punten die

22. HR 17 januari 2014,

gen. Evenwel zal de rechter in gevallen als

kan houden. Als dit anders zou zijn, zou

ook werd geadresseerd was dat de inbreu-

ECLI:NL:HR:2014:95.

hiervoor bedoeld, waarin nog bewijsleve-

onvoldoende recht worden gedaan aan de

ken mondeling waren meegedeeld terwijl in

23. HR 21 september 2007,

ring of een afzonderlijke procedure moet

omstandigheid dat een beroep op opschor-

de overeenkomst stond opgenomen dat

ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50. In

volgen voordat (de omvang van) de tegen-

ting ter verrekening mede het karakter

deze schriftelijk dienden te worden gemeld.

dat arrest overwoog de Hoge Raad: ‘Het

vordering van een partij die zich ter verre-

heeft van zekerheid voor de voldoening

27. Het respecteren van een vervaldatum

ligt op de weg van degene die zich op het

kening op een opschortingsrecht beroept,

door middel van verrekening van deze

brengt volgens het hof immers per definitie

opschortingsrecht beroept, zijn gestelde

vaststaat, bij de beoordeling of de opschor-

tegenvordering, waaraan in het rechtsver-

mee dat die datum geen verval van rechten

tegenvordering en de omvang daarvan

ting gerechtvaardigd is mogen volstaan met

keer behoefte bestaat.(…)’

meebrengt.

voldoende te onderbouwen, mede in het

een voorshands oordeel omtrent (de

24. Vergelijk C.A. Streefkerk, Monografie

licht van hetgeen zijn wederpartij dienaan-

omvang van) die tegenvordering. Daarbij

opschortingsrechten, Deventer: Kluwer


979

Vermogensrecht

Voor de koper begint het in eerste instantie goed. Het middel dat opkwam tegen de wijze van uitleg door het hof sneuvelt. De verkoper wilde de gedachte ingang doen vinden dat nu in de clausule noch in de overeenkomst expliciet stond vermeld dat niet tijdige melding tot verval van recht leidde, dit dan ook niet geschiedde omdat de letterlijke tekst gevolgd moest worden. Het betrof immers professionele partijen. De Hoge Raad benadrukt (wederom) dat bij de uitleg van overeenkomsten geldt dat, ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval steeds kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft aldus de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, hetgeen nog eens zo nadrukkelijk is bepaald in HR 5 april 2013.28 Dat is niet zonder meer anders waar een beding vérstrekkende gevolgen heeft, zoals een vervalbeding, of waar het een overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige juridische adviseurs, zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt. Ook dat is een herhaling van zetten gezien het Hoge Raad-arrest van 20 september 2013.29 Dit betreft natuurlijk wel allemaal ‘arresten-wetenschap’ die de verkoper en koper op het moment van het partijdebat niet zo concreet ten dienste stond. Wij wijzen er overigens op dat het standpunt van de koper ons wel wat ver gezocht voor kwam, uit de wetteksten van artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW vloeit immers ook niet voort dat bij schending daarvan verval van recht het gevolg is. Hof’s oordeel leek ons derhalve gewoon logisch. Tot zover dus geen bijzonder arrest, maar dan. De Hoge Raad oordeelt dat de overige klachten van het onderdeel vanuit verschillende invalshoeken betogen dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd en dat deze kernklacht (wel) slaagt. Want de eerste volzin van artikel 5.5 van de overeenkomst maakt alleen melding van de verplichting tot het zo spoedig mogelijk melden van inbreuken. Het hof heeft echter uit de naar zijn oordeel ‘niet voor misverstand vatbare tekst’ van die eerste volzin afgeleid dat niet-nakoming van die verplichting leidt tot verval van recht. Aldus heeft het onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, aangezien zonder motivering niet valt in te zien waarom die tekst eerder tot dit gevolg zou nopen dan tot een ander gevolg (zoals een verplichting tot vergoeding van schade) aldus de Hoge Raad. Is dit abracadabra? Het hof heeft mogen Haviltexen zoals het heeft gedaan: het hoefde namelijk niet de letterlijke tekst te volgen, maar heeft vervolgens niet inzichtelijk gemaakt dat het zijn oordeel niet alleen door de letterlijke tekst heeft laten beïnvloeden en dat was nu net niet weer goed. Tot zover is het arrest er een voorbeeld van dat

juiste toepassing van Haviltex30 door de feitenrechter geen sinecure is. Het gaat echter verder. De klachten richtten zich er ook op dat – als het beding als vervalbeding moest worden gelezen – het hof aan zijn beslissing kenbaar ten grondslag had moeten leggen in hoeverre de verkoper enig nadeel had ondervonden door de (late) melding van de inbreuken op de garanties. Als de verkoper geen nadeel ondervond van enige (late) melding en niet daardoor in haar belangen was geschaad, dan zou er, aldus de klachten, niet spoedig aanleiding kunnen zijn om de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. De Hoge Raad gaat hier – tot onze verbazing – in mee. Het hoogste rechtscollege oordeelt dat indien ervan wordt uitgegaan dat het niet ‘zo spoedig mogelijk’ melden van inbreuken leidt tot verval van recht, ook in een geval als het onderhavige de vraag of een melding tijdig is gedaan niet kan worden beantwoord zonder acht te slaan op alle omstandigheden van het geval. Daarbij dient mede acht te worden geslagen op enerzijds het ingrijpende rechtsgevolg van een te late melding en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop de melding is gedaan (vergelijk HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). In het licht van de stellingen van de koper had het hof kenbaar in zijn oordeelsvorming moeten betrekken in hoeverre de verkoper ten aanzien van de onderscheiden inbreuken op de garanties nadeel heeft ondervonden doordat de koper eerst op 30 oktober 1998 schriftelijk melding heeft gemaakt van die inbreuken. Daarenboven wordt hof ook nog (volgens de Hoge Raad terecht) verweten dat het een andere stelling niet voldoende heeft opgevat, namelijk dat een beroep op het vervalbeding onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Wat gebeurt hier? Recente rechtspraak die is ontwikkeld ter beantwoording van de vraag of een der partijen zich op een wettelijke vervalbepaling kan beroepen wordt in stelling gebracht en gehonoreerd bij het antwoord op de vraag of een beroep op een contractuele (van de wet afwijkende) bepaling door de beugel kan. Uw chroniqueurs zijn het spoor bijster temeer daar daarenboven nog ruimte bestaat voor de vraag of het beroep op de clausule in het licht van de redelijkheid en billijkheid al dan niet aanvaardbaar is. De Hoge Raad heeft gesproken (Roma locuta, causa finita) dus daar moet de praktijk het mee doen, maar zo langzamerhand is de fijnmazigheid die in dit arrest naar voren komt niet meer uit leggen en wellicht zelfs niet meer werkbaar.31 Wanneer dit contract gelezen wordt in het juridische tijdsbeeld waarin het contract gesloten werd, te weten 1997, kon naar onze mening geen van de opstellers daarvan bevroeden dat dit partijen boven het hoofd zou hangen. Zou Haviltex dan niet mede per definitie moeten impliceren wat partijen destijds van elkaar mochten verwachten? Wanneer met de ogen van een jurist uit 1997

Het arrest is er een voorbeeld van dat juiste toepassing van Haviltex door de feitenrechter geen sinecure is 980


naar het contract wordt gekeken menen wij dat dit artikel 5.5 een bepaling was waarvan de strekking helder genoeg was: een contractuele vervalbepaling. Zeventien jaar later worden (een beroep op) deze bepaling indachtig de inzichten die eerst in 2013 zijn gevormd, weer (in de doorverwijzingszaak) aan een nieuw hof ter beoordeling voorgelegd. Ligt het dan niet voor de hand om die nieuwe inzichten – hoe juist ook – mede gezien waar Haviltex voor staat, wat minder op de voorgrond te laten treden? Het wringt namelijk met ons rechtsgevoel dat nieuwe inzichten in de werking van het recht, op deze wijze als een boemerang (of է֗ֆ֞֒)32 zover terug in de tijd kunnen gaan en alsnog aldaar in het verleden hun effect kunnen hebben.

De krachtige prikkel van het mededingingsrecht Een van de – voor de contractenrechtpraktijk – meest belangrijke arresten in de kroniekperiode is het Hoge Raad-arrest van 20 december 2013.33 Binnen het bestek van deze kroniek kunnen wij dit slechts even ‘aanraken’: er spelen teveel facetten om dit arrest hier in detail te behandelen. Maar de Hoge Raad laat er geen misverstand over bestaan dat schending van het mededingingsrecht34 zeer vérgaande consequenties kan hebben in contractuele verhoudingen. Waar ging het om: de beheerder van een benzinepompstation was binnen het samenstel van contracten met Mobil Oil (de rechtsvoorganger van BP) gebonden aan een ‘verplichte winkelnering’ voor motorbrandstoffen. Het exclusieve afnamebeding werd als strijdig met artikel 6 Mw geoordeeld. Wij richten ons hier op de gevolgen daarvan voor de duurovereenkomsten die partijen bonden. De eerste vraag die aan de orde kwam is of het beding op grond van artikel 3:42 BW kon worden geconverteerd in een beding dat nog wél door de beugel kon. De Hoge Raad is onverbiddelijk en oordeelt: ‘Anders dan het onderdeel betoogt, is toepassing van art. 3:42 BW onverenigbaar met de op uitbanning van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten gerichte, in art. 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid (vergelijk HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NJ 2010/140 (Prisma)). Dat geldt niet alleen voor overeenkomsten die naar hun strekking de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen, maar ook voor overeenkomsten die dat tot gevolg hebben. Een ander oordeel zou afbreuk doen aan het nuttig effect en de afschrikwekkende werking van het in art. 6 lid 1 Mw vervatte verbod.’ Dit gaat verder dan de tekst van artikel 3:42 BW dat alleen maar over de strekking rept. Of deze ‘uitbreiding’ slechts is voorbehouden voor mededingingsschendingen, is niet op voorhand te voorspellen. Maar is BP dan nog gehouden om de ‘rest’ van de

De Hoge Raad laat er geen misverstand over bestaan dat schending van het mededingingsrecht zeer vérgaande consequenties kan hebben in contractuele verhoudingen overeenkomst(en) na te komen als een en ander in zo een onverbrekelijk verband met elkaar staat? Met andere woorden, trekt de nietigheid van het afnamebeding nu ook de rest van de overeenkomst mee of leidt dit tot partiele nietigheid? Integrale nietigheid zou er volgens het hof op neerkomen dat de wederpartij als gevolg van de (door haar ingeroepen) nietigheid van de exclusieve afnameverplichting al haar contractuele rechten uit de beide exploitatieovereenkomsten zou verliezen. Dit komt neer op een boemerangeffect dat ten nadele van de wederpartij geen recht zou doen aan de nietigheidssanctie van de door BP Nederland opgelegde exclusieve afnameverplichting. Een dergelijk effect zou tevens afbreuk doen aan bestrijding van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten. Dit zou er immers in de praktijk toe leiden dat huurders/exploitanten niet snel een beroep zullen doen op de (nietigheid van de) exclusieve afnameverplichting uit een exploitatieovereenkomst omdat huurders/exploitanten daarmee hun verdere rechtspositie volledig zouden ondergraven. De nietigheidssanctie zou daarmee in haar tegendeel verkeren. Daarom verdient het de voorkeur dat uitsluitend de exclusieve afnameverplichting met nietigheid wordt getroffen en niet het verdere deel van de exploitatieovereenkomst. De Hoge Raad volgt het hof hierin. BP beriep zich er ook op dat het hof had miskend dat voor de beantwoording van de vraag of het overige deel van de exploitatieovereenkomsten in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel, niet bepalend is of gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst, het overige deel van de exploitatieovereenkomsten ‘nog een voor beide partijen zinvolle regeling geeft’, of dat de met de overeenkomst nagestreefde doeleinden ‘nog gedeeltelijk’ kunnen worden gerealiseerd. Hierover oordeelt de Hoge Raad – en het rechtscollege lijkt daarmee een wichelroede voor toepassing van artikel 3:41 BW te geven (!) –: ‘Bij de beoordeling van deze klachten wordt het vol-

28. Hoge Raad 5 april 2013,

tekening inzake appartementsrechten, HR 1

waarneming van de feitelijke kenmerken uit

34. Zie het fraaie artikel van H.H.B. Vedder

ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214

november 2013, ECLI:NL:HR 2013 CA3765

te leggen.

over mededingingsrecht: ‘De moeizame

(Lundiform vs. Mexx))

en HR 14 februari 2014,

31. Vergelijk W.H. van Boom, a.w. p. 758.

verhouding tussen de deelnemers aan een

29. Hoge Raad, 20 september 2013,

ECLI:NL:HR:2014:337 waarbij in het als

32. ‘Een avatar’ in het hindoeïsme is - zo

kartel, autoriteiten en consumenten’, NTBR

ECLI:NL:HR:2013:CA0727 (Gemeente

laatste genoemde arrest nog naar voren

begrijpen we - een godheid die afdaalt om

2014/9.

Rotterdam vs. Eneco))

komt dat het niet in strijd met een uitleg

de zaken even goed te regelen.

30. Zie over Haviltex maar dan over de

naar objectieve maatstaven is, om de

33. HR 20 december 2013,

uitleg van een akte in verhouding tot de

betreffende stukken mede aan de hand van

ECLI:NL:HR:2013:2123.


981

Vermogensrecht

gende vooropgesteld. Ingevolge art. 3:41 BW blijft een rechtshandeling, indien een grond van nietigheid slechts een deel van de rechtshandeling betreft, voor het overige in stand voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. De vraag of van zodanig verband sprake is, is een vraag van uitleg van de rechtshandeling. Daarbij kunnen van belang zijn de aard, inhoud en strekking van de rechtshandeling, de mate waarin de onderscheiden onderdelen met elkaar verband houden, en hetgeen partijen met de rechtshandeling hebben beoogd. In het licht daarvan dient de rechter te beoordelen of, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen, voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling al dan niet voldoende rechtvaardiging bestaat.’ Het hof – dat de overeenkomsten in stand had gelaten – heeft dit dan ook terecht geoordeeld, aldus de Hoge Raad. Wat een en ander behoorlijk compliceert, is dat de nietigheid eerst tijdens de looptijd van het contract was ontstaan.35 Dat doet echter aan het vorengaande niets af, zo leert het arrest. Als uitsmijter merkt de Hoge Raad nog op dat het verwijzingshof tot geen ander oordeel kan komen dan dat BP onrechtmatig heeft gehandeld. Naar Nederlands recht

Naar Nederlands recht handelt een partij die haar wederpartij aan een ingevolge artikel 6 Mw nietig exclusief afnamebeding houdt in beginsel onrechtmatig handelt een partij die haar wederpartij aan een ingevolge artikel 6 Mw nietig exclusieve afnamebeding houdt, namelijk in beginsel onrechtmatig. Daaraan doet volgens de Hoge Raad niet af dat het nationale recht aan een partij ten aanzien van wie is vastgesteld dat zij in aanzienlijke mate verantwoordelijk is voor de verstoring van de mededinging, het recht kan ontzeggen schadevergoeding te vorderen. Naar Nederlands recht behelst een daartoe strekkend verweer een beroep op eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW, dat ook in de schadestaatprocedure kan worden gedaan. Maar voor zover BP heeft betoogd dat haar wederpartij geen aanspraak kan maken op schadevergoeding omdat de onderhavige overeenkomsten op initiatief van de wederpartij tot stand zijn gekomen na lange onderhandelingen waarin beide partijen werden bijgestaan door een advocaat, heeft dat betoog betrekking op de omvang van de aansprakelijkheid, waarover in de schadestaatprocedure kan worden geoordeeld. BP heeft – althans volgens de Hoge Raad – in de feitelijke instanties geen omstandigheden aangevoerd die, ondanks dat zij de wederpartij aan het nietige exclusieve afnamebeding heeft gehouden, in de weg kunnen staan aan het

982


oordeel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Het komt ons voor dat BP er naast de (afwikkeling van de) ‘Golf de México’ een probleem bij heeft.

Op gespannen voet maar niet tegenstrijdig Ook de Hoge Raad-arresten van 15 november 201336 en 22 november 201337 kunnen binnen het bestek van deze kroniek wel even genoemd worden maar niet ‘in-depth’ besproken.38 In beide arresten gaat het om de vraag hoe de positie van derden is in de relatie tot een verhuurder die aan een huurder heeft verhuurd die gefailleerd is, en waarbij de curator door een beroep op artikel 39 Fw de huurovereenkomst heeft opgezegd en daarmee de schuld van de huurder aan de verhuurder heeft beperkt tot de beëindigingsperiode waarop artikel 39 Fw betrekking heeft. Wanneer de derde zich ten opzichte van de verhuurder hard heeft gemaakt voor de huurverplichtingen van de huurder waarin deze is tekortgeschoten, kan deze derde dan wel gehouden worden meer te betalen dan het bedrag van de verplichting die op de boedel39 rust of is de omvang van die verplichting dan gelijk aan de omvang van de huurschuld waar (ook) de derde voor kan worden aangesproken of kan de derde zich tot een hoger bedrag jegens de verhuurder committeren? Centraal bij de beantwoording van die vragen staat het arrest Aukema q.q. vs. Uni-Invest.40 Daarin is beslist dat een opzegging op de voet van artikel 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen.41 In zijn arrest van 15 november overweegt de Hoge Raad dat de in het arrest Aukema q.q. vs. Uni-Invest bedoelde afweging slechts betrekking heeft op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van artikel 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Er is daarom geen reden om een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf, ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel. Het arrest Aukema q.q. vs. Uni-Invest moet dan ook aldus worden verstaan dat dit beding in het geval van opzegging op de voet van artikel 39 Fw alleen geen effect sorteert jegens de boedel. De Hoge Raad vervolgt door te vermelden dat de opzegging van de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 Fw contractuele andersluidende bedingen onverlet laat, maar dat de daaruit resulterende vordering niet in aanmerking komt voor verificatie in het faillissement van de huurder. Indien een derde de nakoming van die vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 Fw dus geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. De Hoge Raad gaat verder door te overwegen dat voor de eventueel uit de nakoming van te garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op

de gefailleerde huurder eveneens geldt dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan echter wel een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder. Dit lijkt klare taal. Als een derde de verplichtingen van de huurder jegens de verhuurder heeft gegarandeerd kan hij dus door de verhuurder voor de volle mep worden aangesproken zelfs als dat bedrag hoger is dan de boedelschuld die overeenkomstig artikel 39 Fw wordt vastgesteld. Nu is deze klare taal wellicht toch niet helemaal duidelijk zo blijkt uit een arrest van een week later. Een week later, in zijn arrest van 22 november 2013, moet de Hoge Raad iets vinden voor de situatie waarin een verhuurder namelijk – zo het blijkt terecht – door de curator is aangesproken voor terugbetaling van het meerdere (dan de boedel die aan de verhuurder was verschuldigd) dat hij van een garant (een bank) heeft ontvangen die vervolgens via een contragarantie regres op de failliete boedel had genomen. Het beroep van de verhuurder op de aard van transactie (een sale en leaseback) vond geen gehoor; het hof had terecht mogen beslissen dat de verhuurder ongerechtvaardigd was verrijkt. Dit lijkt tegenstrijdig met het arrest van een week eerder. Ons inziens is het dat echter niet. We interpreteren de arresten aldus dat aan het eind van de dag de boedel nimmer (linksom of rechtsom), bij opzegging door de curator op grond van artikel 39 Fw, voor een hoger bedrag belast mag worden dan daaruit voortvloeit. Uiteraard realiseren wij ons dat over deze arresten natuurlijk nog veel meer te zeggen en te vinden is.42

Aansprakelijkheidsrecht Als gevolg van arbitraire keuzes van uw chroniqueurs die inherent zijn aan het schrijven van een Kroniek in een periode waarin op alle vermogensrechtelijke deelonderwerpen (te) veel gebeurt, komt het aansprakelijkheidsrecht er dit keer wat bekaaid af in vergelijking met het contractenrecht en het goederenrecht. Desalniettemin een aantal signaleringen in staccato. Spier overtuigt wanneer hij analyseert dat de uitbreiding van het aansprakelijkheidsrecht een halt lijkt te zijn toegeroepen.43 Dit valt niet uit één specifiek arrest af te leiden maar wel als men een aantal arresten in onderlin-

ge samenhang beschouwt, zo wordt door hem gesteld. Praktisch relevant en to the point is het artikel van Van Rijckevorsel-Teeuwen en Hoekstra over de aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar naast de contracterende vennootschap. De auteurs bepleiten een terughoudendheid voor aansprakelijkheidsstellingen voor adviseurs in privé en op hun privé-vermogen wanneer elders voldoende verhaalsmogelijkheden aanwezig zijn.44 Zeker aanbevelenswaardig is de bijdrage van Uhlenbroek en Mooibroek in AV&S waarin is onderzocht of – en zo ja in hoeverre – tuchtrechtelijke veroordelingen doorwerken in civiele procedures.45 De auteurs signaleren dat er in de civiele rechtspraak geen consistent beeld bestaat ten aanzien van de wijze waarop tuchtrechtelijke oordelen in civiele procedures in het oordeel worden meegewogen. Zij bepleiten een bredere motiveringsplicht voor de civiele rechter wanneer – zeker bij een tuchtrechtelijke vaststelling van ernstig laakbaar handelen – deze van het tuchtrechtelijk oordeel afwijkt. Naar onze mening een absolute aanrader is het artikel van Hebly en Lindenbergh waar de toepassing in de praktijk van de gezichtspunten uit het Hoge Raad-arrest Van Hese vs. De Schelde, waarin de doorbreking van de absolute verjaringstermijn centraal stond, wordt geanalyseerd.46 Van de zeven gezichtspunten die in het arrest zijn geformuleerd ter beantwoording van de vraag of de verjaring doorbroken kan worden, valt op dat gezichtspunten c. (de verwijtbaarheid), e. (de mogelijkheid tot verweer) en g. (het voortvarendheidsvereiste) het meest bepalend lijken voor het uiteindelijke oordeel. Verheij vraagt aandacht voor de ruis en de onduidelijkheid die bestaat tussen de toepassing van artikel 6:163 BW (relativiteit) en artikel 6:98 BW (condicio sine qua non).47 Beide figuren hebben volgens hem de functie om de omvang van de aansprakelijkheid af te bakenen. Echter, de relativiteit lijkt de laatste jaren de voorkeur te genieten om deze functie te vervullen. De wet noch de rechtspraak van de Hoge Raad bieden echter een duidelijk handvat voor de invulling daarvan. Hij stelt derhalve een door hem in het artikel uitgewerkte gezichtspunten-catalogus voor. Emaus48 bepleit vol verve in een polemiek met Van Maanen dat er wél gegronde reden bestaat om aan het bestaande juridische instrumentarium een nieuwe verbintenis toe te voegen voor de handhaving van fundamentele rechten, namelijk de fundamentele rechtsschending als

35. Zie over de verjaring inzake een beroep

40. HR 14 januari 2011,

derde is, die zich op de failliete huurder

voor beroepsaansprakelijkheid overschat?’,

op vernietigbaarheid bij duurovereenkom-

ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114

wenst te verhalen, nadat deze aan de ver-

AV&S 2013/24.

sten: HR 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR

(Aukema q.q. vs. Uni-Invest).

huurder een groter bedrag heeft betaald

46. M.R. Hebly en. S.D. Lindenbergh,

2013:BZ9951.

41. Deze beslissing is daarop gebaseerd dat

dan waarmee de boedel belast mocht wor-

‘Doorbreking van de absolute verjaring in

36. HR 15 november 2013,

art. 39 Fw, blijkens zijn totstandkomingsge-

den. Moet de curator nu de verhuurder

geval van mesothelioomclaims: de toepas-

ECLI:NL:HR:2013:1244 (Romania).

schiedenis, berust op een afweging van

aanspreken of mag hij ook gewoon uitke-

sing van de gezichtspunten uit Van Hese vs.


enerzijds het belang van de boedel tot

ring aan de bank of de derde weigeren, of

De Schelde’, AV&S 2013/18.

ECLI:NL:HR:2013:1381 (Autodrome).

voorkoming van het oplopen van schulden

geldt hiervoor een ander regime?

47. A.J. Verheij, ‘De Hoge Raad en de rela-

38. Zie uitgebreid hierover: J.S. Spanjaard,

ter zake van niet langer gewenste huurver-

43. Spier, ‘Gedachten over een vastgelopen

tiviteit. Voorstel voor een hanteerbare

‘Verhuurder van een gefailleerde huurder in

houdingen, en anderzijds het belang van de

stelsel’, AV&S 2014/6.

toets’, NTBR 2014/12.

de kou – of toch niet helemaal?’, ORP

verhuurder bij betaling van de huurprijs.

44. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen en T.P.

48. J.M. Emaus reactie op Van Maanen

2014, p 20 e.v.

Het resultaat van deze afweging kan niet

Hoekstra, ‘Aansprakelijkheid van de

‘Hoe moet het EVRM doorwerken in het

39. Over wat wel en niet tot een

worden ontgaan door een andersluidend

beroepsbeoefenaar naast de contracterende

Nederlandse aansprakelijkheidsrecht?’,

boedel(schuld) behoort wordt fraai uiteen-

beding.

vennootschap’, WPNR 2013/6999.

NTBR 2013/38, in: NTBR 2014/4.

gezet door Marjon Lok in een tweeluik in

42. Zo is bijvoorbeeld niet duidelijk wat de

45. H. Uhlenbroek en M.F. Mooibroek, ‘De

WPNR 2014/7004 en 2014/7005.

positie van de regres nemende bank of

betekenis van een tuchtrechtelijk oordeel


983

Vermogensrecht

De Hoge Raad oordeelt dat wanneer een rechterlijk oordeel (te) lang op zich laat wachten daarover niet in de procedure kan worden geklaagd, maar dat de overheid hier wel in een afzonderlijke procedure op aangesproken kan worden een nieuwe rechtsfiguur in het aansprakelijkheidsrecht en náást de onrechtmatige daad. Een interessante visie die wij graag ondersteunen. Wij vinden haar standpunt overtuigend dat het EVRM, anders dan het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht, gebouwd is op de beginselen van de menselijke waardigheid (in ruime zin) en de fundamentele vrijheid, waarbij dan ook een ander passend instrumentarium hoort. Ook de Hoge Raad heeft zich in de Kroniekperiode over de toepassing van het EVRM in het Nederlandse recht uitgelaten in een arrest dat ook wij niet onbesproken kunnen laten.

Wanneer het allemaal te lang duurt In zijn arrest – met vele facetten – van 28 maart 201449 oordeelt de Hoge Raad dat wanneer een rechterlijk oordeel (te) lang op zich laat wachten daarover niet in de procedure kan worden geklaagd, maar dat de overheid hier (in het licht van de artikelen 6 en 13 EVRM) hier wel in een afzonderlijke procedure op aangesproken kan worden.50 De Hoge Raad maakt de volgende algemene opmerkingen: ‘Bij de beoordeling van geschillen over overschrijding van de redelijke termijn, kan de jurisprudentie van het EHRM over art. 6 EVRM tot richtsnoer dienen. Het EHRM oordeelt naar aanleiding van de omstandigheden van het concrete geval, hetgeen betekent dat mede rekening wordt gehouden met de aard, de ingewikkeldheid en het belang van de zaak en met het (procedeer)gedrag van partijen. Gelet wordt op de totale duur van berechting, maar ook onaanvaardbaar lange perioden van tussentijdse inactiviteit kunnen overschrijding van de redelijke termijn meebrengen. Kwesties die verband houden met de organisatie van de rechterlijke macht (zoals achterstanden bij het desbetreffende gerecht of ziekte van behandelende rechters) staan niet aan aansprakelijkheid in de weg. Deze en andere door het EHRM gegeven uitgangspunten zijn ook voor de nationale beoordeling richtsnoer. De Hoge Raad vervolgt door op te merken dat procedures voor de Nederlandse burgerlijke rechter zodanig uiteen lopen in aard, ingewikkeldheid en procesvoering, dat de zaaksgerichte benadering van het EHRM51 niet kan worden geconcretiseerd in algemene richttermijnen voor een redelijke duur van die procedures. Maar van een partij die een beroep doet op overschrijding van de redelijke termijn mag worden verwacht dat zij voldoende inzicht heeft in de aard, de ingewikkeldheid en het procesverloop van de

984


desbetreffende zaak om haar eis naar behoren te onderbouwen met feiten en omstandigheden. Er is dan ook geen aanleiding voor een afwijking van de in het algemeen geldende regels van stelplicht en bewijslast. Wel kan een zeer lange feitelijke duur van de procedure aanleiding vormen om overschrijding van de redelijke termijn voorshands bewezen te achten, behoudens door de Staat te leveren tegenbewijs. Omdat bij de beoordeling van een vordering wegens overschrijding van de redelijke termijn de duur van de gehele procedure mede van belang is, kan pas over een vordering wegens een zodanige overschrijding worden geoordeeld wanneer die duur van de gehele procedure kan worden vastgesteld. Dit betekent dat de behandelende rechter in voorkomend geval de beoordeling van een vordering wegens overschrijding van de redelijke termijn zal moeten aanhouden totdat de einduitspraak in het oorspronkelijke geschil in kracht van gewijsde is gegaan of die zaak is geroyeerd.’ Kortom: wederom een verhoogde werkdruk voor rechters?

Goederenrecht Waar het de vorige Kroniekperiode relatief rustig was op goederenrechtelijk gebied, kan dat van de huidige periode niet gezegd worden. De rechtsliteratuur roert zich en ook de Hoge Raad52 heeft het er druk mee. Verdaas53 laat in NTBR ons inziens een (te?) krachtig tegengeluid horen ten aanzien van het Hoge Raad-arrest van 6 april 2012.54 Indirect centraal in dat arrest stond de vraag wat het ontstaansmoment van een regresvordering is omdat de Hoge Raad in dat arrest had bepaald dat de regresvordering – van artikel 6:10 BW – niet als een voorwaardelijke vordering moest worden gezien, maar eerst ontstaat op het moment dat de hoofdelijk mede verbonden schuldenaar een hoger bedrag heeft voldaan dan hem in de onderlinge verhouding aanging. Dit levert spannende stellingen op in de rechtsliteratuur betreffende faillissementsrechtelijke kwesties ten aanzien van vorderingen: vallen deze nu binnen of buiten het faillissement? Verdaas merkt hierover onder meer op dat gelet op de verschillende antwoorden die men krijgt op een aantal goederenrechtelijke en verrekeningsvragen, in het bijzonder rond de faillissementsdatum van de hoofdelijk verbonden schuldenaar, het voor partijen aantrekkelijk kan zijn om het moment waarop een regresvordering van de hoofdelijk verbonden schuldenaar ontstaat te beïnvloeden of zelfs geheel zelf te bepalen. In de praktijk zal volgens hem in het bijzonder de behoefte bestaan om te bepalen dat de regresvordering van de hoofdelijk verbonden schuldenaar ontstaat bij het intreden van de hoofdelijkheid. De regresvordering kan dan immers vanaf dat moment ‘faillissementsbestendig’ worden overgedragen of verpand en een beroep op verrekening van de regresvordering na faillietverklaring van de schuldenaar stuit dan niet af op het ten tijde van de faillietverklaring nog niet bestaan daarvan en het niet voortvloeien van de regresvordering uit vóór de faillietverklaring met hem verrichte handelingen. Het leidt volgens hem geen twijfel dat partijen het ontstaansmoment van een regresvordering die niet wettelijk is geregeld zelf kunnen bepalen. Dit wekt de schijn van een soort ‘goederenrechtelijke

Het is natuurlijk niet handig dat het antwoord op de vraag of een object onroerend is door verschillende wettelijke regelingen kan worden beheerst sturing’, terwijl de vraag gesteld kan worden of een dergelijke ‘sturing’ mogelijk is. Een gedachte die wel lijkt te passen binnen de reikwijdte van het Hoge Raad arrest van 21 maart 2014.55

Contractuele sturing met beoogd goederenrechtelijk effect: uitzondering maar wel mogelijk In het genoemde arrest ging het om een bepaling in de inkoopvoorwaarden van twee in Nederland gevestigde partijen waarin was bepaald dat zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de koper de verkoper zijn rechten en verplichtingen uit de met koper gesloten overeenkomst, noch geheel noch gedeeltelijk aan derden kon overdragen. Én dat de toestemming van de koper de verkoper niet ontsloeg van zijn verplichting in te staan voor correcte nakoming van de koopovereenkomst. De koper wilde niet aan de factormaatschappij betalen aan wie de verkoper de vorderingen – zonder toestemming van de koper – had overgedragen. Het hof volgt de koper onder verwijzing naar een arrest van 17 januari 200356 en vindt – in het kort – dat een contractueel verbod tot overdracht of verpanding, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, zo moet worden uitgelegd dat daarmee niet slechts verbintenisrechtelijke werking, maar ook goederenrechtelijke werking is beoogd. De Hoge Raad overweegt dat bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat de Hoge Raad in zijn door het hof aangehaalde arrest van 17 januari 2003 heeft geoordeeld (kort gezegd) dat een verpandingsverbod zoals in die zaak aan de orde, ingevolge artikel 3:83 lid 2 BW niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, maar tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf. Een handeling in strijd met zo’n beding levert niet slechts wanprestatie van de schuldeiser tegenover zijn schuldenaar op, maar kan bovendien niet leiden tot een geldige overdracht of verpanding van die

vordering. Noch het feit dat de cessionaris dan wel de pandnemer niet op de hoogte was van dat verbod, noch het bepaalde in artikel 3:36 BW, doet eraan af dat het verbod in de weg staat aan een rechtsgeldige overdracht of een verpanding. Het komt er op neer dat partijen goederenrechtelijke werking kunnen geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod. De Hoge Raad haalt vervolgens iedere mogelijke onduidelijkheid weg door te oordelen dat het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2003 in de literatuur weliswaar kritisch is besproken maar dat het hierin onvoldoende aanleiding tot heroverweging van zijn rechtspraak ziet onder meer omdat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om een keuze te maken uit de alternatieven die, zoals rechtsvergelijking leert, kunnen worden overwogen met betrekking tot de regeling van nietoverdraagbaarheidsclausules. Maar dan komt het. In het kader van de uitleg van de clausule casseert de Hoge Raad. Het oordeelt dat een beding als het onderhavige, dat naar zijn aard mede is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en dat ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf. Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW is beoogd. Het hof had dat miskend. Kortom: wanneer het goederenrechtelijk beoogde effect in de bepaling wordt geëxpliciteerd, dan lijkt veel mogelijk. Hiermee is de aarzeling die wij hadden ten opzichte van de hierboven geponeerde stelling van Verdaas verminderd en neigen wij hem hierin te volgen.

49. HR 28 maart 2014,

deling zoals bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW.

hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde “verre-

andere opvatting zou zonder goede grond

ECLI:NL:HR:2014:736 . Zie verder over

De Hoge Raad meent van wel en kwam tot

kening”. Die handeling maakte nog onder-

een doelmatige uitoefening van het ver-

redelijke termijn ook Raad van State 29

de slotsom is dat de prejudiciële vraag

deel uit van de executoriale verkoop, en

haalsrecht van de bank als pandhouder

januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:188, HvJ

bevestigend moet worden beantwoord.

kan niet worden aangemerkt als een verre-

belemmeren.’

EU 26 november 2013, nr. C-58/12 (Grou-

51. Zie voor een goed voorbeeld van

kening in de zin van art. 54 Fw. Dat is niet

53. A.J. Verdaas, ‘Nadere beschouwingen

pe Gascogne), ECLI:EU:C:2013:770, CRvB

‘domestic law and practice’-afwegingen de

anders doordat de opbrengst van de execu-

over het ontstaan van regresvorderingen’,

3 juli 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:844.

Case of Luli and others vs. Albania, EHRM

toriale verkoop is gestort op een door

NTBR 2014/3

50. In zijn arrest van wederom HR 28 maart

1 april 2014 (appl. nr. 64480/09 e.a.).

[betrokkene 1] bij de bank aangehouden

54. HR 6 april 2012,

2014, ECLI:NL:HR:2014:766 kwam de

52. Zie ook: HR 15 november 2013,

bankrekening. Voor zover die opbrengst de

ECLI:NL:HR:2012:BU3784. Ook besproken

prejudiciële vraag aan de orde of een

ECLI:NL:HR:2014:319: ‘In het onderhavige

vordering van de bank op [betrokkene 1]

in de NJB Kroniek Vermogensrecht 2013,

rechtspersoon als bedoeld in art. 3:305a lid

geval heeft de bank (een gedeelte van) de

niet overtreft, hetgeen hier het geval is, is

NJB 2013/785, afl. 15, p. 947 e.v.

1 BW de verjaring van vorderingen tot

schuld van [betrokkene 1] uit hoofde van

de bank immers niet tot schuldenaar van

55. ECLI:NL:HR:2014:682.

schadevergoeding van degenen van wie hij

de kredietovereenkomst, waarvoor het

[betrokkene 1] geworden, nu zij op grond

56. HR 17 januari 2003,

volgens zijn statuten de belangen behartigt,

pandrecht was gevestigd, van de executie-

van art. 3:253 lid 1 BW in zoverre zelf tot

ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004/281.

kan stuiten door een aanmaning of mede-

opbrengst afgehouden door middel van de

die executieopbrengst gerechtigd is. Een


985

Vermogensrecht

Hoe zich dit goederenrechtelijk effect bij uitleg van contractuele bepalingen verhoudt tot de systematiek van het goederenrecht verdient echter nader onderzoek, ook in rechtsvergelijkend perspectief.57

Bestanddeel of onroerend: that’s the question Van der Plank en Witting58 bespreken kritisch het Hoge Raad-arrest van 27 september 201359 waarin de vraag centraal stond of een warmtekrachtkoppelingsinstallatie met toebehoren (WKK) roerend of onroerend is (in het kader van de overdrachtsbelasting). De Hoge Raad oordeelt: ´Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de WKK een onroerende zaak is als hetzij een zelfstandige onroerende zaak dan wel een bestanddeel van het gebouw waarin de WKK is geplaatst, een en ander in de zin van artikel 3:3 BW. Gelet op de verwijzing naar artikel 3:3 BW en de omstandigheid dat het Hof artikel 3:4 BW vervolgens buiten behandeling heeft gelaten, ligt in dit oordeel besloten dat de WKK duurzaam met de grond is verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met het gebouw waarin de WKK is geplaatst. Dat oordeel geeft in het licht van de in het Portacabinarrest neergelegde maatstaven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan overigens, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. (…) Gelet op het hiervoor onder 3.3.5 overwogene heeft het Hof de vraag of de WKK eveneens is aan te merken als een onroerende zaak in de zin van artikel 3:4 BW buiten behandeling mogen laten.’ Voornoemde auteurs wijzen er wat ons betreft terecht op dat na het Portacabin-arrest60 de vraag rees of het bestemmingscriterium ook gold voor de indirecte vereniging van artikel 3:3, lid 1 BW. Een bevestigend antwoord hierop zou ertoe leiden dat men de strikte toets van bestanddeelvorming op grond van artikel 3:4 lid 1 BW (naar verkeersopvatting) zou kunnen omzeilen door een beroep te doen op artikel 3:3 jo. 5:20 onderdeel e BW, waarvoor een ruim(er) criterium (het bestemmingscriterium) geldt. Hierdoor kan volgens hen een zaak die op grond van artikel 3:4 BW geen bestanddeel is van een gebouw of werk, toch nagetrokken worden doordat deze op grond van de indirecte vereniging een onroerende zaak is, wat natrekking door de eigendom van de grond op basis van artikel 5:20 lid 1 sub e BW tot gevolg heeft. Het kost even moeite om dit ingewikkelde betoog van deze auteurs te volgen maar deze tweewegenleer is – en wij delen hun mening – erg onwenselijk. Het is natuurlijk niet handig dat het antwoord op de vraag of een object onroerend is door verschillende wettelijke regelingen kan worden beheerst. Dat werkt een onduidelijke en daarmee onvoorspelbare uitkomst in de hand.

Tot slot: nieuw consumentenrecht, ook voor internetkoop Ingaande 13 juni 2014 gaan nieuwe regels gelden61 voor – onder meer, maar niet alleen – internetverkoop met de inwerkingtreding van wetsvoorstel 33 520. Deze regeling behelst wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijke Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescher-

986


ming en enige andere wetten in verband met de implementatie van EU-Richtlijn 2011/83,62 de Richtlijn consumentenrechten. De belangrijkste wijzigingen betreffen het afschaffen van de regeling inzake afstandskoop (artikel 7:46a e.v. BW) en verkoop op afstand financiële diensten (afd. 4.2.5 Wft); het invoeren van nieuwe regels in artikel 6:230g-z BW, alsmede wijziging van de artikelen 7:5, 6, 7, 9, 11, 13 BW, een nieuwe regeling in artikel 7:19a BW en aanpassing van de Wet handhaving consumentenbescherming. Met deze implementatie van de Richtlijn consumentenrechten wordt met name consumenteninformatie voor verkoop in de winkel, op afstand (via onder andere het internet en telefoon) en buiten verkoopruimten (bijvoorbeeld colportage) geregeld. Hierdoor worden de consumentenbescherming, de werking van de interne markt en de bestaande Europese regels over overeenkomsten tussen consumenten en handelaren verbeterd, aldus de wetgever. Ook wordt voor verkoop op afstand en buiten verkoopruimten het herroepingsrecht (bedenktijd voor de consument) geregeld. Daarnaast komen er nieuwe regels over de manier waarop een zaak wordt geleverd en het moment waarop het risico voor beschadiging en verlies van de betrokken zaak overgaat van de handelaar op de consument. Een belangrijke wijziging is dat de termijn van herroeping (ontbinding) wordt verlengd van zeven werkdagen na aflevering tot veertien kalenderdagen na aflevering. Wanneer de verkoper daarvan niet op een juiste wijze melding maakt, mag de zaak tot een jaar na aflevering worden teruggestuurd en krijgt de klant zijn geld terug. De richtlijn regelt consumentenrechten, maar niet andere belangrijke consumentenzaken zoals bescherming tegen oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden (waarvoor Richtlijn 93/13 en afd. 6.5.3 BW hier te lande maatgevend zijn, zoals uitgelegd door Hoge Raad en Hof van Justitie EU).63 Dit houdt in dat bijvoorbeeld ambtshalve toetsing van voorwaarden ook bij internetverkoop aan de orde is. De afbakeningsproblemen tussen Richtlijn 93/13 en andere consumentenbeschermende richtlijnen blijven problematisch, zie hiervoor bijvoorbeeld de Conclusie van A-G Wahl voor zaak HvJ EU, nr. C-482/12.64 Ook inzake de implementatie van Richtlijn 2011/83 (consumentenrechten) zal deze kwestie blijven spelen. De richtlijn is niet bedoeld voor overeenkomsten over sociale dienstverlening en gezondheidszorg, gokactiviteiten, financiële diensten, pakketreizen, passagiervervoersdiensten, onroerende zaken en overeenkomsten die een notariële tussenkomst vereisen. Een belangrijke kwestie is de toepasselijkheid in de moderne tijd van deze regeling op het leveren van ‘streaming’ digitale inhoud,65 mede gezien de strekking van het daartoe aangepaste artikel 7:5 BW en het arrest van de Hoge Raad inzake ‘De Beeldbrigade’.66 Deze prangende vraag is recent nader uitgewerkt door Loos67 in het licht van de GEKR.68 Naast de nieuwe regeling inzake consumentenrechten is er dus nog een andere ontwikkeling. Reeds geruime tijd wordt op Europees niveau gewerkt aan de ontwikkeling van een gemeenschappelijk kooprecht. Het Europees Parlement heeft inmiddels ingestemd met dit voorstel.69 Deze Verordening betreffende een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (liefkozend GEKR genoemd in de

Nederlandse literatuur, CELS – Common European Sales Law – in de Engelstalige) biedt de mogelijkheid om in plaats van het nationale kooprecht van de lidstaten te kiezen voor toepassing van uniforme Europese regels,70 die zich natuurlijk nog nader moeten ontwikkelen in de rechtspraak. Dit betreft niet enkel een regeling van het kooprecht, maar omvat feitelijk een aanzet tot verdere

Burgers van de Unie kunnen door het kiezen van deze regeling een uniform Europees wettelijk kader voor hun overeenkomst regelen unificatie van het burgerlijk recht in de Unie. De voorliggende regeling is gericht op het aanbieden van een ‘optioneel instrument’71 voor grensoverschrijdende overeenkomsten: burgers van de Unie kunnen door het kiezen van deze regeling een uniform Europees wettelijk kader voor hun overeenkomst regelen. Het GEKR betreft niet enkel consumentenovereenkomsten:72 partijen mogen ook voor toepasselijkheid van het GEKR kiezen indien zij beide handelen in de uitoefening van een beroep of

bedrijf, mits ten minste een van hen een KMO (kleine of middelgrote onderneming) is, terwijl het de lidstaten vrij staat om toepassing van het GEKR open te stellen voor handelsovereenkomsten waarbij geen van beide partijen een KMO is. In het GEKR is het bestaande Europese consumentenrecht opgenomen73 en soms uitgebreid. Voor internetverkoop is voor de toekomst van groot belang dat het voorstel door het Europees Parlement is aangenomen in het licht van het voornemen het GEKR te beperken tot afstand- of zelfs enkel tot internetverkoop.74

Uitleiding Nieuwe wegen, nieuwe paden: zoekt de Hoge Raad de grenzen op van artikel 79 RO, en doet de Raad dat als scheidsrechter of als grensrechter? De grens van de rol van grensrechter zoekt de Hoge Raad ons inziens op in de arresten van 27 september 2013, 7 februari 2014 en 21 maart 2014. Het lijkt een voor de hand liggende beeldspraak bij geschillenbeslechting, maar is toch niet zonder belang. De feitenrechter oordeelt, en wordt daarbij in goede banen geleid door de wet – niet zelden minder helder dan men zou wensen – en het fijnmazig en vaak complex geheel van duiding daarvan door de Hoge Raad, die regelmatig bepaalt of er een grens is overschreden. Dat lijkt grens- of lijnrechterswerk, maar een grensrechter heeft een ‘vaste zijde’ en is (slechts) assistent-scheidsrechter. De scheidsrechter leidt de wedstrijd, kent de regels en zorgt dat iedereen die regels naleeft. Kan een grensrechter zich tijdens de wedstrijd als scheidsrechter gaan gedragen en vervolgens zijn eigen regels maken?75

57. Vergelijk de overweging van A-G Rank-

vraag welke bescherming de afnemers van

zijn er vérstrekkende aanpassingen nodig

J.G.J. Rinkes, ‘Optional commercial contract

Berenschot onder 2.18.

een «streaming service» zouden ontberen

(Loos 2014, p. 13), nog afgezien van het

law: Global experiences – European per-

58. P.J. van der Plank en M.E. Witting,

als de «koopregels» van titel 7.1 BW niet

feit dat het GEKR in beginsel slechts grens-

spectives’, in: EJCCL (European Journal of

Bestanddeelvorming op grond van art. 3:3

van toepassing zouden zijn op overeenkom-

overschrijdende transacties beheerst, mits

Commercial Contract Law) 2009/4, p.

BW of onroerend in de zin van art. 3:4 BW?

sten waarbij digitale inhoud niet op een

gekozen als optioneel instrument.

184-193.

NTBR 2014/17.

materiële drager, maar via «streaming»

66. HR 27 april 2012, NJ 2012/293.

72. Zie M.B.M. Loos 2014, noot 2.


wordt geleverd. In de memorie van ant-

67. M.B.M. Loos, ‘Consumentenovereen-

73. M.B.M. Loos 2014, p. 2. Loos noemt de


woord heb ik beschreven hoe en wanneer

komsten tot levering van digitale inhoud

kernrichtlijnen 2011/83 inzake consumen-

60. HR 31 oktober 1997, NJ 1998/97.

de afnemers van een «streaming service»

onder het gemeenschappelijk Europees

tenrechten, Richtlijn 93/13 betreffende

61. Stb. 2014, 140.

baat zouden kunnen hebben bij de toepas-

kooprecht’, Tijdschrift voor Consumenten-

oneerlijke bedingen en Richtlijn 1999/44

62. PbEU L 304/64. Zie over het wetsvoor-

sing van titel 7.1 BW. Dit neemt echter niet

recht en Handelspraktijken 2014/1, p.

consumentenkoop.

stel onder meer M.B.M. Loos, Onvolko-

weg dat – zoals de leden van de aan het

2-13.

74. J. M. Smits, ‘Competition in Internatio-

menheden bij de implementatie van de

woord zijnde fracties terecht impliceren –

68. Voorstel voor een Verordening betref-

nal Sales Law: Introduction to Special Issue’

richtlijn consumentenrechten, NJB

wanneer de overeenkomstige toepassing

fende een gemeenschappelijk Europees

(2013) 24 European Business Law Review,

2013/2255, afl. 38, p. 2684-2685.

van de «koopregels» van titel 7.1 BW voor

kooprecht COM(2011)635 def, een ‘ver-

Issue 3, p. 295–298.

63. Zie hierover recent HR 13-9-2013

deze overeenkomsten wordt uitgesloten, er

volg’ op de Lando-Principles en het Draft

75. Sinds 1875 wordt het spel geleid door

ECLI:NL:HR:2013:691, met uitgebreid

voor de afnemers van een «streaming ser-

Common Frame of Reference.

een onafhankelijke scheidsrechter (die pas

rechtspraakoverzicht HvJ.

vice» rechtsbescherming overblijft op grond

69. EU Memo/14/137 van 24 februari

in 1878 een fluitje kreeg om zich hoorbaar

64. Macinský en Macinská vs. Getfin s.r.o.

van het algemene overeenkomstenrecht

2014.

te maken). Grensrechters bestaan sinds

en Financreal s.r.o, Beschikking

van titel 6.5 BW. Zij zullen er in de praktijk

70. Zie hierover onder meer Loos 2014, met

1884 ‘omdat een scheidsrechter niet alles

ECLI:EU:C:2014:182, Conclusie

niet op achteruit gaan.’ Het GEKR zou

uitvoerige literatuurverwijzingen inzake

kan zien’, sport.infonu.nl.

ECLI:EU:C:2013:765.

hierbij soelaas kunnen bieden, maar – aldus

GEKR in noot 1-8 t.a.p.

65. Kamerstukken I 2013/14, 33 520, nr. E,

Loos 2014 – indien het GEKR ‘slechts’ voor

71. Zie over de vraag of een dergelijke

p. 2. De minister: ‘Dit brengt mij nog bij de

afstand- of enkel internetkoop gaat gelden

aanpak kans op succes heeft onder meer


987

Straf(proces)recht

792

Kroniek van het straf(proces)recht Taru Spronken1

De greep van de executieve om de rechtsprekende macht verstevigt zich nog immer. Ook in deze kroniekperiode weer veel wetsvoorstellen die Nederland (nog) veiliger moeten maken en moeten bijdragen aan een geoliede strafrechtspleging. Als de voorstellen ongeschonden door het parlement komen moeten onder meer daders gaan bijdragen aan de kosten van hun detentie en krijgen slachtoffers een adviesrecht met betrekking tot schuld en straf. De invloed van EU regelgeving wordt ondertussen tastbaar voor de positie van de verdachte in het vooronderzoek in strafzaken. De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat hij ambtshalve cassatie bijzonder spaarzaam toepast en gaat ervan uit dat ‘misslagen in de bestreden uitspraak of fouten in de aan die uitspraak voorafgegane procedure’ zijn opgemerkt door de raadsman (of het OM). Daarop is kritiek, evenals op de invulling door de Hoge Raad van het gerechtvaardigd belang-criterium bij de toepassing van art. 80a RO.

“I

n de Tweede Kamer is een meerderheid ontstaan om strafbaarheid illegaal te maken. Het kabinetsplan is bedoeld om wetsovertredingen te ontmoedigen. ‘Veel strafbare feiten kosten de overheid gewoon geld. Daarom hebben we als kabinet gezegd voorlopig even geen delicten meer. Daar hoort bij dat je het plegen van strafbare feiten verbiedt. Dat klinkt hard, maar het is wel consequent’.”2 Het zou zomaar waar kunnen zijn! De wetgevingsmachine op het strafrechtelijk terrein draait op volle toeren en de actoren in de strafrechtspleging, de ‘strafrechtsketen’ in jargon, moeten alle zeilen bijzetten om de ontwikkelingen bij te benen. Deze kroniek bevat dan ook veel wetsvoorstellen die Nederland (nog) veiliger moeten maken en moeten bijdragen aan een geoliede strafrechtspleging. Parallel daaraan en enigszins contre coeur wat de Nederlandse regering betreft,3 is ook een wetgevingsproces op gang gekomen dat vooral wordt geïnstigeerd door de Europese Unie. Op basis van de Routekaart procedurele rechten van verdachten in strafprocedures zijn inmiddels drie richtlijnen uitgevaardigd, waarvan de Richtlijn betreffende het recht op vertolking en vertaling al is geïmplementeerd.4 Voor de Richtlijn betreffende informatie in strafprocedures5 en het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures6 is het omzettingstraject gestart. De invloed van de EU op de strafrechtspleging was al groot, maar dringt nu ook door tot elementaire onderdelen van ons strafproces. Deze kroniek is wat dat betreft het tweelingzusje van de kroniek van Michiel Luchtman elders in dit nummer,7 waarin de Europese ontwikkelingen op het gebied van het strafrecht in kaart worden gebracht. Hieronder komen de nationale effecten ervan aan de orde. Het tweede deel van de kroniek gaat over de zorgen om de

988


rechtsbescherming in cassatie en de opleving van de jurisprudentie op het gebied van het materiële strafrecht, het nog steeds voortdurende debat over de coffeeshops, en de verwikkelingen rondom het einde van de executie van een straf: het proefverlof van Volkert van der G. en de woonplaats van de zwemleraar Benno L.

1. ‘Een veilig Nederland in een sterke rechtsstaat’ Onder dit adagium publiceerde het kabinet in het najaar van 2013 een overzicht van wat in 2013 is gerealiseerd op het gebied van wetgeving en wat de plannen zijn voor 2014.8 Sinds het aantreden van het kabinet Rutte II zijn er grote veranderingen doorgevoerd, waarvan de voorbereiding overigens al vele jaren daarvoor was gestart. Maar toch, het gaat niet om niks. Op 1 januari 2013 werd de nationale politie ingevoerd, een proces dat pas eind 2013 volledig is afgerond en is de gerechtelijke kaart herzien. Per diezelfde datum kreeg de rechter-commissaris een nieuwe meer controlerende taak in het strafrechtelijke onderzoek en werd de regeling met betrekking tot processtukken in strafzaken grondig aangepakt.9 Een van de doelen van het uitgebreide wetgevingsprogramma is het verhogen van de efficiency in de strafrechtspleging, onder meer door digitalisering en het beter op elkaar afstemmen van opsporing, berechting en executie. Het ZSM paradigma, dat synoniem is voor het sneller afdoen van veel voorkomende criminaliteit, liefst al meteen na de aanhouding van verdachten op het politiebureau, is overgenomen voor de hele strafrechtketen. Zo schrijft de Minister van Veiligheid en Justitie op 14 november 201310 aan de Tweede Kamer dat zijn beleid erop gericht is:11 ‘de strafrechtketen sneller, slimmer, beter en transparanter te

laten presteren. Ik heb maatregelen getroffen waardoor de kwaliteit van de aangifte, intake en opsporing bij de politie verbetert. Met de ZSM-werkwijze heb ik de aanpak van veel voorkomende criminaliteit een nieuwe betekenisvolle vorm gegeven, waarin vele ketenorganisaties direct en hecht samenwerken. De rechtspraak heeft zich hierbij aangesloten met een versnellingstraject voor eerste en tweede aanleg.12 De ketenorganisaties maken nieuwe kwaliteitsafspraken die de afdoening van zaken moet ver-

Het ZSM paradigma, dat synoniem is voor het sneller afdoen van veel voorkomende criminaliteit, is overgenomen voor de hele strafrechtketen beteren en versnellen. Toegewerkt wordt naar het persoonsgericht, sneller en beter executeren van strafrechtelijke beslissingen door onder meer de start van het Administratie- en Informatie-Centrum voor de Executieketen per 1 januari 2014. De ontwikkeling naar de digitalisering van de strafrechtketen heb ik in gang gezet en in januari 2014 starten hiertoe proeftuinen in Groningen en Rotterdam. Digitalisering is een belangrijke basis voor het beter functioneren van de keten. Met het in consultatie zijnde wetsvoorstel digitale processtukken creëer ik de randvoorwaarde voor de ketenorganisaties om hierop door te pakken.13 Daarnaast is mijn wetgevingsprogramma dat tot herijking en modernisering van onder meer het Wetboek van strafvordering leidt, in volle gang.’

En dit moet allemaal in 2016 zijn gerealiseerd. Hieronder volgt een overzicht van wat er in de kroniekperiode, de afgelopen zes maanden, op wetgevingsgebied is gebeurd, waarbij ik alleen de belangrijkste aspecten aanstip. Veel van de wetsvoorstellen zijn al in aanzet besproken in de voorgaande kronieken in 2013. Hier volsta ik met een korte weergave van de stand van zaken.

2. Herziening ten nadele, adolescentenstrafrecht en uitbreiding rechtsmacht Als eerste de wetgeving die in werking is getreden of dat binnenkort doet. Per 1 oktober 2013 is herziening ten nadele mogelijk op grond waarvan een onherroepelijk vrijgesproken verdachte voor hetzelfde delict alsnog kan worden vervolgd, wanneer nieuw zeer belastend bewijs opduikt. Dat kan in het vervolg niet alleen bij misdrijven waar levenslange gevangenisstraf op staat en die de dood van een ander tot gevolg hebben, maar ook bij doodslag en bij gewelds- en zedenzaken met dodelijke afloop.14 Het nieuwe adolescentenstrafrecht is op 1 april 2014 in werking getreden.15 Daarbij is het sanctiestelsel voor jeugdigen en jongvolwassenen van 15-23 jaar herzien, vooral met het doel om de rechter meer flexibiliteit te bieden sancties uit het gewone strafrecht toe te passen bij minderjarigen en uit het jeugdstrafrecht op jongvolwassenen. Op 1 juli 2014 treedt de wet in werking die de mogelijkheden om strafbare feiten, die in het buitenland zijn begaan, hier in Nederland te vervolgen en te berechten uitbreidt voor gevallen dat Nederlanders in het buitenland het slachtoffer worden van een strafbaar feit.16 Bovendien is het onderscheid in de rechtsmacht over Nederlanders en de hier woonachtige vreemdelingen, voor zover het de in het buitenland begane misdrijven betreft, ongedaan gemaakt. Alle ingezetenen worden gelijk behandeld en daarmee worden de huidige bepalingen die rechtsmacht koppelen aan het actieve personaliteitsbeginsel en het domiciliebeginsel samengevoegd.

Auteur

5. Richtlijn 2012/13/EU van 22 mei 2012

saris, Stb. 2011, 600 en Wet processtukken

13. Het conceptwetsvoorstel elektronisch

1. Prof. mr. T.N.B.M. Spronken is advocaat-

betreffende het recht op informatie in straf-

in strafzaken, Stb. 2011, 601, beide in wer-

strafdossier is inmiddels op 31 oktober 2013

generaal bij de Hoge Raad, hoogleraar

procedures PbEU (2012) L 142/1.

king getreden op 1 januari 2013, Stb. 2012,

in consultatie gegaan, www.internetconsul-

Straf(proces)recht aan de Universiteit Maas-

6. Richtlijn 2013/48/EU van 22 oktober

408.

tatie.nl. Daarin wordt het gebruik van digi-

tricht en lid van de redactie van het NJB.

2013 betreffende het recht op toegang tot

10. Brief van de Minister van Veiligheid en

tale processtukken geregeld middels een

een advocaat in strafprocedures en in pro-

Justitie 14 november 2013 inzake prestaties

drietal regelingen: 1. een regeling voor de

Noten

cedures ter uitvoering van een Europees

strafrechtketen – Rechtsstaat en Rechtsorde,

integriteit van processtukken in elektroni-

2. Gepost op het satirisch online nieuwsma-

aanhoudingsbevel en het recht om een

Kamerstukken II 2013/14, 22 279, nr. 177.

sche vorm; 2. een regeling voor het elektro-

gazine De Speld www.despeld.nl, 27 febru-

derde op de hoogte te laten brengen vanaf

11. De voetnoten in het citaat zijn van mijn

nisch ondertekenen van processtukken; en

ari 2014.

de vrijheidsbeneming en om met derden en

hand.

3. een regeling voor het langs elektronische

3. Zie bijvoorbeeld de reactie van de Minis-

consulaire autoriteiten te communiceren

12. Gedoeld wordt op het programma

weg doen van aangifte, indienen van ver-

ter van Veiligheid en Justitie de dato 31

tijdens de vrijheidsbeneming, PbEU (2013)

‘KEI-straf’ dat staat voor het ontwikkelen

zoeken, schrifturen en klaagschriften en

oktober 2011 op vragen van de vaste com-

L 294/1.

van kwaliteitsnormen en -criteria waaraan

instellen van rechtsmiddelen.

missie voor Immigratie & Asiel /JBZ-raad

7. Mr. M. Luchtman, Kroniek van het Euro-

de bij de rechter aan te leveren zaken moe-

14. Wet van 11 april 2013, Stb. 2013, 138,

over het EU voorstel voor een Richtlijn

pese strafrecht NJB 2014/801, afl. 15, pag.

ten voldoen zoals deskundigenrapporten,

in werking tredend Stb. 2013, 313.

inzake het recht op toegang tot een advo-

1082

processen-verbaal, maar ook ‘eindproduc-

15. Wet adolescentenstrafrecht 27 novem-

caat in strafprocedures, Kamerstukken I,

8. http://www.rijksoverheid.nl/

ten’ zoals vonnissen en arresten en het

ber 2013, Stb. 2013, 485, in werking tre-

2011/12, 33 048, nr. A.

nieuws/2013/11/15/veiligheid-en-justitie-

versnellen, vereenvoudigen en digitaliseren

dend Stb. 2014, 33.

4. Richtlijn 2010/64/EU van 20 oktober

op-koers.html en http://www.rijksoverheid.

van het strafproces wat betreft zittingsplan-

16. Wet herziening regels betreffende

2010 betreffende het recht op vertolking en

nl/nieuws/2013/09/17/plannen-veiligheid-

ning en andere logistieke en administratieve

extraterritoriale rechtsmacht in strafzaken,

vertaling in strafprocedures PbEU (2010) L

en-justitie-voor-2014.html.

kwesties. Dat moet leiden tot een landelijk

27 november 2013, Stb. 2013, 484. In

280/1.

9. Wet versterking positie rechter-commis-

procesreglement in 2015.

werking tredend Stb. 2014, 103.


989

Straf(proces)recht

De Nederlandse Orde van Advocaten maakt bezwaar tegen die onderdelen van de betekeningsregeling waarin gebruik wordt gemaakt van zogenaamde ‘betekeningsficties’ en meent dat die niet EVRM-proof zijn 3. Executie en straffen Een belangrijk contingent van de wetgevingsplannen hebben betrekking op de executie van straffen of verhoging van sancties. Tegelijkertijd begint met ingang van 1 januari 2014 de uitvoering van het Masterplan Dienst Justitiële Inrichtingen 2013/2018,17 dat bezuinigingen moet realiseren die oplopen tot € 271 miljoen in 2018, met ingrijpende personele en materiële gevolgen.

Elektronische detentie In dat verband is op 30 september 2013 het nogal omstreden wetsvoorstel elektronische detentie naar de Tweede Kamer gestuurd.18 Voorgesteld wordt de detentiefasering af te schaffen en de laatste fase van de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf van meer dan zes maanden, bij goed gedrag van de gedetineerde, door middel van maximaal twaalf maanden elektronische detentie te laten plaatsvinden. Volgens de staatssecretaris moet gecontroleerde terugkeer naar de samenleving worden gecombineerd met activiteiten gericht op gedragsverandering. In de huidige detentiefasering zou dit niet het geval zijn. Om in aanmerking te komen voor elektronische detentie moeten betrokkenen de handen uit de mouwen steken en zelf werk of een opleiding vinden. Als dat (nog) niet is gelukt, worden ze waar mogelijk ingezet voor dienstverlening ten behoeve van de samenleving zoals onderhoud aan overheidsgebouwen en monumenten. De Raad van State bekritiseert het voorstel, met name omdat budgettaire overwegingen de belangrijkste drijfveer lijken te zijn. Staatssecretaris Teeven heeft bij de indiening van het wetsvoorstel gemeld dat de toepassing van de enkelband een besparing van € 16 miljoen oplevert.

Herziening tenuitvoerlegging rechterlijke beslissingen Tegelijkertijd en gedeeltelijk ook samenhangend hiermee is een wetsvoorstel voor advies rondgestuurd dat volgens de memorie van toelichting moet bewerkstelligen dat wordt voorkomen dat veroordeelden hun straf te laat of helemaal niet ondergaan.23 Dit voorstel wordt gedaan in reactie op de bevindingen van de Rekenkamer in 2012 dat niemand een compleet overzicht had over de tenuitvoerlegging van strafvonnissen.24 Het wetsvoorstel is nogal ingrijpend en haalt stevig de bezem door de structuur van het Wetboek van Strafvordering. In de eerste plaats, en dat wordt door eenieder als een verbetering beschouwd, worden alle bepalingen die betrekking hebben op de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen ondergebracht in een nieuw Boek 6 Wetboek van Strafvordering met zeven titels die betrekking hebben op uitgangspunten die gelden voor de tenuitvoerlegging van alle beslissingen en vervolgens gedifferentieerd naar vrijheidsbenemende, vrijheidsbeperkende, geldelijke en bijkomende maatregelen, waarbij de opsomming van straffen van artikel 9 Sr wordt gevolgd. De laatste titel bevat de strafvorderlijke bepalingen over het verzoeken en verlenen van gratie. De voorstellen komen er in de kern op neer dat de regie over de tenuitvoerlegging in handen komt van het Ministerie van Veiligheid en Justitie in plaats van het Openbaar Ministerie. Er komt een Administratie en Informatie Centrum voor de Executieketen (AICE) dat de administratieve logistiek verzorgt en wordt ondergebracht bij het CJIB. Het OM komt alleen nog in beeld als er tijdens de tenuitvoerlegging een nieuwe opsporing of vervolging wordt gestart en kan strafbeschikkingen die het zelf heeft opgelegd weer intrekken.

Dadelijke tenuitvoerlegging van straffen Een ander voorstel dat in conceptvorm ter consultatie is rondgestuurd is het Wetsvoorstel dadelijke tenuitvoerlegging.19 Dit voorstel mikt op de groep verdachten die in eerste aanleg tot ten minste één jaar gevangenisstraf zijn veroordeeld, zich op vrije voeten bevinden en hoger beroep instellen. In de huidige regeling schort het hoger beroep de tenuitvoerlegging van de straf op en zou dit leiden tot executieproblemen aan het eind van de rit. Het wetsvoorstel regelt dat de tenuitvoerlegging van de straf meteen na de uitspraak in eerste aanleg kan beginnen. Het doel is het aantal openstaande en nog niet ten uitvoer gelegde straffen te laten dalen. Op het voorstel is forse kritiek geuit door zowel de Raad voor de Strafrechtstoepassing,20 als de Raad voor de rechtspraak21 en de Nederlandse Orde van Advocaten,22 onder andere omdat een tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf hangende hoger beroep op gespannen voet zou staan met de in artikel 6 EVRM gegarandeerde presumptie van onschuld.

990


Herziening betekeningsvoorschriften Wat nauwelijks in het nieuws is geweest, is dat dit voorstel tevens de voor de rechtspraktijk zo belangrijke betekeningsvoorschriften van artikelen 585 t/m 590 Sv herziet. Deze komen te staan in een nieuwe derde afdeling van Boek 1 Titel II van het Wetboek van Strafvordering, ‘Kennisgeving van gerechtelijke mededelingen’ geheten, onder de artikelen 36a-36m Sv. Daarin wordt ook voorzien in de mogelijkheid van elektronische betekening. De Raad voor de rechtspraak heeft zich in zijn advies afgevraagd of de voorgestelde betekeningsvoorschriften wel voldoende zijn doordacht gelet op de problemen die zich hierbij in de praktijk met regelmaat voordoen.25 De Nederlandse Orde van Advocaten maakt bezwaar tegen die onderdelen van de betekeningsregeling waarin gebruik wordt gemaakt van zogenaamde ‘betekeningsficties’ en meent dat die niet EVRM-proof zijn. Het gaat er immers om dat de verdachte op de hoogte moet

worden gebracht van een tegen hem lopende vervolging of uitgesproken vonnis. Dat kan problemen opleveren als uitreikingen aan huisgenoten, raadslieden en werkgevers als uitreikingen in persoon worden aangemerkt.26 Het is op zichzelf een goede zaak om te trachten de betekeningsperikelen, momenteel een van de belangrijkste hinderpalen voor een efficiënt lopende berechting en executie, op te lossen. Maar het is de vraag of daarmee wel voldoende recht wordt gedaan aan de kennisgevingsfunctie van gerechtelijke stukken.27 We moeten nog bezien welke problemen zich in dat verband voordoen, bijvoorbeeld als dagvaardingen op het emailadres van de verdachte kunnen worden betekend. De consultatiefase is inmiddels voorbij en het is wachten op het definitieve voorstel en het advies van de Raad van State.

Kosten strafproces verhalen op daders De plannen bestaan al langer, maar nu wordt er toch werk gemaakt van het verhalen van een deel van de kosten van de opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten op de dader. Het gaat niet alleen om een eigen bijdrage voor het verblijf in een justitiële inrichting of de kosten van elektronische detentie, waarbij gedacht wordt aan een bijdrage van € 16 per dag. Ook aan de zorg voor slachtoffers, de kosten van politie, OM, NFI en berechting moet de veroordeelde gaan meebetalen. Het gaat om forfaitaire bedragen die nog nader bij AMvB moeten worden vastgesteld en door de rechter kunnen worden opgelegd.28 Er kan uitstel van betaling worden gevraagd of een betalingsregeling worden getroffen, als de kosten de resocialisatie van de veroordeelde in de weg zouden staan. Er is niet voorzien in een draagkrachttoets en bijdrageplichtigen kunnen in de schuldsanering terecht komen. In hoeverre dat bijdraagt aan de resocialisatie valt nog te bezien. Voor minderjarigen worden de ouders aangeslagen. Gerekend wordt op een netto opbrengst van € 65 miljoen per jaar.29 Gelet op het rechtsvergelijkende onderzoek dat Tak hiervoor in opdracht van het Ministerie van VenJ heeft gedaan, is het de vraag of men zich met een dergelijke opbrengst niet al te rijk rekent.30

Meerdaadse samenloop Op 12 december 2013 is tot slot een conceptwetsvoorstel in consultatie gegaan waarbij het strafmaximum wordt verhoogd als een verdachte na een of meer veroordelingen wordt berecht voor een ernstig misdrijf dat vóór die veroordelingen is begaan.31 Op dit moment stelt de wet een maximum bij het stapelen van straffen als de verdachte meer misdrijven heeft begaan en kan de rechter bij de totale straf een derde optellen van het hoogste maximum van de delicten. Dit wordt in het voorstel verhoogd naar de helft. Het wetsvoorstel is tot stand gekomen na een uitgebreide studie van Cleiren en Schuyt.32 De aanleiding was een zaak waarin de Rechtbank Amsterdam moest oordelen over een verdachte die zich schuldig bleek te hebben gemaakt aan een ernstig strafbaar feit, voordat hij meer malen was veroordeeld tot straffen die opliepen tot vijftien jaar gevangenisstraf. Die veroordelingen zouden eigenlijk moeten worden meegenomen bij het bepalen van de straf op grond van de artikelen 57 en 63 Sr. Dan zou er echter niet veel meer te straffen overblijven en de rechtbank legde desalniettemin een vrijheidsstraf op die langer was dan het toegestane maximum.33

4. Adviesrecht voor slachtoffers Een van de maatregelen waarmee staatssecretaris Teeven in 2014 de positie van slachtoffer wil versterken is dat het slachtoffer meer mogelijkheden krijgt om in de rechtszaal te participeren en zich ook uit te laten over het bewijs en de op te leggen straf. Daarvoor is in opdracht van het Ministerie van VenJ door het WODC een onderzoek uitgevoerd om de voor- en nadelen die verbonden zijn aan de invoering van een tweefasenproces te onderzoeken.34 In een tweefasenproces wordt door de rechter eerst over de schuld wordt beslist en – als deze is vastgesteld – wordt de procedure voortgezet over de strafmaat. Slachtoffers zou in de tweede fase meer ruimte kunnen worden gegeven om zich uit te laten over de straf, zonder afbreuk te doen aan de positie van de verdachte, die voorafgaand aan de vaststelling van schuld voor onschuldig moet worden gehouden. Omdat de invoering van een tweefasenproces zeer

17. http://www.rijksoverheid.nl/documen-

ging strafrechtelijke beslissingen 5 novem-

de strafrechtelijke beslissingen, 29 januari

30. P.J.P. Tak, Kostenveroordeling in strafza-

ten-en-publicaties/kamerstuk-

ber 2013 www.internetconsultatie.nl.

2014, www.advocatenorde.nl.

ken. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar

ken/2013/03/22/masterplan-

24. Rapport Algemene Rekenkamer ‘Presta-

27. Zie in dit verband ook het ten behoeve

de veroordeling van de verdachte in de

dji-2013-2018.html.

ties in de strafrechtketen’ 29 februari 2012,

van het wetsvoorstel uitgebrachte rapport

proceskosten in Duitsland en Engeland,

18. Kamerstukken II 2013/14, 33 745, nrs.


van P.A.M. Mevis e.a., Modaliteiten van

WODC 2012.

1-4.

25. Raad voor de rechtsspraak, Advies

betekening in rechtsvergelijkend perspec-

31. Conceptvoorstel herziening regeling

19. www.internetconsultatie.nl.

Conceptwetsvoorstel Wijziging van het

tief, WODC 2012.

meerdaadse samenloop in strafzaken, www. internetconsultatie.nl.

20. RSJ, Advies conceptwetsvoorstel dade-

Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van

28. Conceptwetsvoorstel bijdrage voor

lijke tenuitvoerlegging gevangenisstraffen,

Strafvordering en enige andere wetten in

verblijf in een justitiële inrichting, 13 januari

32. C.P.M. Cleiren en P.B. Schuyt, Meer-

RSJ/101/1900/2013/KHH/CK, 22 novem-

verband met een herziening van de wette-

2014 en conceptwetsvoorstel bijdrage kos-

daadse samenloop in het strafrecht, Den

ber 2013, www.internetconsultatie.nl.

lijke regeling van de tenuitvoerlegging van

ten strafvordering en slachtofferzorg, 13

Haag: Boom Juridische uitgevers 2013.


de strafrechtelijke beslissingen, 13 februari

januari 2013, www.internetconsultati.nl.

33. Rb. Amsterdam 14 oktober 2011,

conceptwetsvoorstel dadelijke tenuitvoer-

2014, www.internetconsultatie.nl.

29. Het overzicht van de voorstellen met

ECLI:NL:RBAMS:2011:BT7651. Zie ook G.

legging gevangenisstraffen, 22 november

26. Preadvies Adviescommissie Strafrecht

bezuinigingsdoelstelling van december

Mols, Meerdaadse samenloop herzien, NbSr

2013 www.internetconsultatie.nl.

Nederlandse Orde van Advocaten, Con-

2013 vermeldt overigens een bijgesteld

2014, p. 10.

22. Adviescommissie Strafecht, NOvA,

ceptwetsvoorstel Wijziging van het Wet-

bedrag van € 52,7 miljoen, zie: http://

34. B.F.Keulen, A.A. van Dijk, E.Gritter,

Preadvies dadelijke tenuitvoerlegging van

boek van Strafrecht, het Wetboek van

www.rijksoverheid.nl/nieuws/2013/12/10/

N.J.M. Kwakman en K. Lindenberg, Naar

gevangenisstraffen, 11 november 2013, te

Strafvordering en enige andere wetten in

minister-opstelten-stuurt-geactualiseerde-

een tweefasenproces?, WODC 2013.

raadplegen via www.advocatenorde.nl.

verband met een herziening van de wette-

versie-rijksbreed-wetgevingsprogramma-

23. Wetsvoorstel herziening tenuitvoerleg-

lijke regeling van de tenuitvoerlegging van

naar-parlement.html.


991

Straf(proces)recht

ingrijpende gevolgen zou hebben voor de huidige structuur van het strafproces wordt in het rapport een alternatief voorgesteld: naast het spreekrecht zou aan het slachtoffer na het requisitoir een adviesrecht kunnen worden gegeven waarbij het slachtoffer zich kan uitlaten over de schuld en de straf. Daarvoor hoeft het strafproces niet worden aangepast omdat het ook nu al mogelijk is in een tussenvonnis de bewezenverklaring en de kwalificatie op te nemen.35 Het slachtoffer zou dan wel moeten worden bijgestaan door een advocaat omdat van het slachtoffer niet de juridische kennis verwacht kan worden om zinvol aan het debat over het bewijs en de strafmaat deel te nemen. In het conceptwetsvoorstel dat op 5 oktober 2010 in consultatie is gegaan, wordt dan ook afgezien van de invoering van een tweefasenstructuur en wordt het spreekrecht met een adviesrecht uitgebreid.36 Waarom dit na het requisitoir zou moeten, ziet de staatssecretaris niet in en ook verplichte bijstand van een advocaat acht hij niet nodig; dat zou de uitoefening van het spreek- en adviesrecht te veel ‘juridificeren’. Als de regeling zo door het parlement komt dan zal het slachtoffer zich kunnen uitlaten over de bewijsvraag, de kwalificatie, eventuele strafuitsluitingsgronden en welke straf of maatregel zou moeten worden opgelegd. De Officier van Justitie en de verdediging kunnen hier het slachtoffer over ondervragen en zo nodig als getuige horen zodat zijn verklaring voor het bewijs kan worden gebruikt. Zo krijgt het slachtoffer als procesdeelnemer meer gewicht ‘en groeit hij naar die van procespartij’, aldus de memorie van toelichting. Ook de motiveringsplicht van de rechter wordt aangescherpt want deze zal afwijkende beweringen over de toedracht van de feiten van het slachtoffer niet onweersproken mogen laten. Het slachtoffer wordt zo weliswaar geen zelfstandige procespartij, maar ver verwijderd daarvan is het niet.37 De Raad voor de rechtspraak vraagt in zijn advies naar aanleiding van het wetsvoorstel om een verheldering van het verschil tussen het slachtoffer als procesdeelnemer en procespartij. De Raad ziet meer in de uitbreiding van het spreekrecht dan in het verlenen van een adviesrecht. Als slachtoffers als getuigen moeten worden gehoord dreigt het gevaar van secundaire victimisatie. Bovendien voorziet de Raad dat bij slachtoffers te hoge verwachtingen gaan ontstaan over het effect van een adviesrecht. Bovendien zal het de werklast verhogen omdat de positie van het slachtoffer meer wordt ‘gejuridiseerd’.38 Over de uitbreiding van de motiveringsplicht van de rechter wordt door de Raad niet met zoveel woorden gerept, maar wellicht dat dit impliciet is meegenomen in de opmerking over de verhoging van de werklast. Ook de Orde van Advocaten waarschuwt voor de toename van juridische incidenten. Met name over het moment dat het spreekrecht over gaat in adviesrecht, is het wetsvoorstel niet duidelijk. Als vervolgens het slachtoffer als getuige wordt gehoord, wordt het ingewikkeld om een onderscheid te maken tussen wat het slachtoffer in de spreekrechtfase heeft verklaard en in de adviesfase en hoe zich dit verhoudt tot wat het slachtoffer vervolgens als getuige verklaart.39 Interessant is verder ook dat er per 1 september 2014 een verplichte basisopleiding slachtofferadvocatuur komt voor advocaten van slachtoffers van ernstige zedenen geweldsmisdrijven. Alleen advocaten die deze opleiding hebben gevolgd zullen in aanmerking komen om te worden toegevoegd in het kader van gefinancierde rechts-

992


bijstand. In de basisopleiding slachtofferadvocatuur worden zowel de civielrechtelijke als strafrechtelijke aspecten van de bijstand aan slachtoffers behandeld. Het opleidingsprofiel is in overleg met de beroepsverenigingen Landelijk Advocaten Netwerk Slachtoffers Zedenzaken (LANSZ), Advocaten voor Slachtoffers van Personenschade (ASP), Vereniging van Letselschade Advocaten (LSA), de Raad voor de Rechtsbijstand en de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) tot stand gekomen.40

5. De EU richtlijnen procedurele waarborgen voor verdachten Wat betreft het vooronderzoek in strafzaken, met name de positie van de verdachte daarin, wordt de invloed van de EU regelgeving langzamerhand tastbaar in de dagelijkse strafpraktijk.

Recht op vertolking en vertaling Op 1 oktober 2013 is de wet in werking getreden die de EU-Richtlijn 2010/64/EU vertolking en vertaling in strafzaken omzet in Nederlands recht.41 Hoewel de Nederlandse praktijk met betrekking tot tolken en vertaling al in grote lijnen voldeed aan hetgeen in de Richtlijn is bepaald, is hierin nu bij wet voorzien, waarbij er toch een aantal nieuwe voorwaarden is ingevoerd. Thans is wettelijk vastgelegd dat een verdachte die de Nederlandse taal niet machtig is, kosteloos, recht heeft op tolkenbijstand in een taal die hij wel voldoende beheerst,42 als hij met zijn raadsman spreekt en op momenten dat hij wordt gehoord, of op een

Het slachtoffer wordt zo weliswaar geen zelfstandige procespartij, maar ver verwijderd daarvan is het niet zitting verschijnt. Daarnaast heeft de verdachte nu recht op schriftelijke vertaling van essentiële processtukken waaronder de beslissingen met betrekking tot zijn vrijheidsbeneming en het vonnis, maar ook andere stukken als dat noodzakelijk is voor zijn verdediging. In de praktijk werd voorheen nogal eens genoegen genomen met een mondelinge vertaling van deze stukken. Nieuw is ook dat artikel 32a Sv voorziet in een bezwaarprocedure bij de rechter-commissaris als een verzoek om vertaling van processtukken wordt afgewezen. Verder is in de richtlijn bepaald dat de overheid moet zorgdragen voor tolkenbijstand van goede kwaliteit.43

Recht op informatie in strafprocedures Voor de omzetting van Richtlijn 2012/13/EU betreffende het recht op informatie in strafprocedures is inmiddels een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend.44 De Richtlijn voorziet in een lacune van het EVRM waarin nergens is voorgeschreven dat verdachten ook moeten worden geïnformeerd over hun rechten, alhoewel een dergelij-

ke verplichting wel uit de jurisprudentie van het EHRM kan worden afgeleid.45 Ook in ons Wetboek van Strafvordering is een dergelijke verplichting, afgezien van de cautie in artikel 29 lid 2 Sv, niet opgenomen. In een nieuw artikel 27c Sv wordt bepaald dat de verdachte bij zijn staandehouding of aanhouding moet worden medegedeeld voor welk strafbaar feit dat gebeurt, evenals voorafgaand aan het eerste verhoor als hij niet is aangehouden, maar vrijwillig verschijnt. Verder moet de verdachte direct na zijn aanhouding een zogenaamde letter of rights krijgen uitgereikt in begrijpelijke taal waarin hij wordt gewezen op zijn rechten, zoals het recht om te weten waarvan hij wordt beschuldigd, het recht op rechtsbijstand en vertaling, het zwijgrecht, kennisneming van processtukken, de termijn waarvoor hij voor de rechter-commissaris moet worden geleid en de mogelijkheden om opheffing of schorsing van zijn vrijheidsbeneming te vragen. Een soortgelijke regeling is van toepassing voor de opgeëiste personen in overleveringsprocedures.

Recht op toegang tot een advocaat En last but not least is op 22 oktober 2013 Richtlijn 2013/48/EU betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures aanvaard. Dit had men op de afdeling wetgeving van het Ministerie van Veiligheid en Justitie al enige tijd zien aankomen en alhoewel de omzettingstermijn twee jaren bedraagt is op 13 februari 2014 een conceptwetsvoorstel in consultatie gegaan om deze Richtlijn om te zetten. In de Richtlijn wordt uitdrukkelijk voorzien in een recht op bijstand van een advocaat tijdens de politieverhoren, hetgeen in Nederland tot nu toe alleen bij de verhoren van minderjarigen werd toegestaan.46 Bovendien moet volgens de Richtlijn de advocaat actief in het verhoor kunnen participeren.47 In het wetsvoorstel wordt in een nieuw artikel 28d Sv lid 1 bepaald dat op verzoek van de aangehouden verdachte de raadsman het verhoor kan bijwonen en daaraan kan deelnemen. Het maakt niet uit of het gaat om een aangehouden of niet-aangehouden verdachte en er wordt ook geen onderscheid gemaakt wat betreft de ernst van het feit waarvoor de verdachte wordt verhoord. Een veel bediscussieerd punt in de aanloop naar de Richtlijn is geweest in hoeverre op het recht op bijwonen door de advocaat van de verhoren een uitzondering zou kunnen worden gemaakt. In zijn Salduz jurisprudentie heeft het EHRM steeds benadrukt dat dit slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden zou mogen en van voorbeelden daarvan is er nog geen Straatsburgse jurisprudentie. In arti-

kel 28d lid 2 Sv van het conceptwetsvoorstel is opgenomen dat de Hulpofficier van Justitie met toestemming van de Officier van Justitie kan weigeren een raadsman tot het verhoor toe te laten, voor zover gerechtvaardigd door een dringende noodzaak om: a. ernstige negatieve gevolgen voor het leven, de vrijheid of de fysieke integri-

Wat betreft het vooronderzoek in strafzaken, wordt de invloed van de EU regelgeving langzamerhand tastbaar in de dagelijkse strafpraktijk teit van een persoon te voorkomen, of b. te voorkomen dat substantiële schade aan het onderzoek wordt toegebracht. Hierin is vrijwel letterlijk overgenomen hetgeen in artikel 3 van de Richtlijn als uitzonderlijke omstandigheid wordt genoemd om inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de advocaat te maken. In de Considerans van de Richtlijn wordt onder 30-32 echter benadrukt dat het hier alleen mag gaan om tijdelijke beperkingen die uitsluitend als doel mogen hebben informatie te verkrijgen om ernstige negatieve gevolgen voor personen zoals genoemd onder a. te verkrijgen of als onmiddellijk optreden noodzakelijk is om te voorkomen dat essentieel bewijs vernietigd wordt of getuigen worden beïnvloed. Ook hier mag het verhoor zonder aanwezigheid van de advocaat, uiteraard met inachtneming van de cautie, alleen tot doel hebben die informatie te verkrijgen die van essentieel belang is om substantiële schade te voorkomen. Uitdrukkelijk is daarbij opgenomen dat elk misbruik van de afwijkingen in beginsel een onherstelbare inbreuk op de schending van de rechten van de verdediging oplevert. Het (tijdelijk) uitsluiten van advocaten bij verhoren moet dus voldoen aan een strenge subsidiariteits- en proportionaliteitstoets en zal in de toekomst nog wel tot de nodige jurisprudentie leiden. Verder wordt in de wet opgenomen dat minderjarigen pas afstand kunnen doen van hun recht op rechtsbijstand wanneer zij daarover met een advocaat gesproken hebben. Het wetsvoorstel gaat vergezeld van een concept Algemene Maatregel van Bestuur, waarin de rol van de raadsman

35. De onderzoekers verwijzen naar HR 22

nabestaanden in het strafproces en wijzi-

41. Wet van 28 februari 2013, Stb. 2013,

45. Zie bijvoorbeeld EHRM 10 augustus

januari 2008, NJ 2008/193.

ging van de Wet schadefonds geweldsmis-

85, in werking tredend Stb. 2013, 268.

2006, Padalov vs. Bulgarije, nr. 54784/00

36. Conceptwetsvoorstel aanvulling spreek-

drijven ter uitbreiding van de mogelijkheid

42. Dat hoeft niet zijn moedertaal te zijn.

en EHRM 27 maart 2007, Talat Tunc vs.

recht 14 oktober 2013, www.internetcon-

van uitkering aan nabestaanden, 19 decem-

43. Zie voor een empirisch onderzoek naar

Turkije, nr. 32432/96, waarin het EHRM

sultati.nl.

ber 2013.

de verlening van tolkenbijstand in de prak-

een actieve houding verwacht van de auto-

37. Zie ook mijn vooraf, Slachtoffer als

39. Preadvies van de Adviescommissie

tijk in Nederland, Frankrijk, Engeland en

riteiten om verdachten van hun recht op

mede-eiser? NJB 2013/2188, afl. 37, p.

Strafrecht NOvA de dato 29 november

Wales en Schotland, J. Blackstock et al.,

gefinancierde rechtsbijstand te informeren.

2587.

2013, www.advocatenorde.nl.

Inside Police Custody, Intersentia, 2014,

46. HR 30 juni 2009,



hoofdstuk 4.

ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349

Conceptwetsvoorstel Wijziging van het

nieuws/2014/02/26/verplichte-basisoplei-


m.nt. Schalken.

Wetboek van Strafvordering ter aanvulling

ding-voor-advocaten-van-slachtoffers-van-

1-3, zie voor samenvatting NJB 2014/459

47. Zie punt 25 van de Considerans.

van het spreekrecht van slachtoffers en

criminaliteit.html.

afl. 8, p. 557.


993

Straf(proces)recht

tijdens het verhoor wordt geregeld.48 In tegenstelling tot de huidige regeling waarin het niet eens is toegestaan oogcontact met de cliënt te hebben,49 is in de nieuwe regeling opgenomen dat de raadsman naast de verdachte kan plaatsnemen, krijgt hij tijdens het verhoor de gelegenheid vragen te stellen of opmerkingen te maken of het verhoor te onderbreken voor een overleg met zijn cliënt. Het gaat er nu dus toch nog van komen, na bijna 50 jaren debat,50 dat de advocaat tot het politieverhoor moet worden toegelaten. Nederland behoort samen met Ierland tot de enige EU lidstaten waarin dit nog geen staande praktijk is. Op 1 april 2014 hield de Hoge Raad vast aan zijn uitgangspunt dat uit de Straatsburgse rechtspraak niet in zijn algemeenheid kan worden afgeleid dat een volwassen verdachte recht heeft op bijstand van een advocaat tijdens het politieverhoor.51 Bovendien acht de Hoge Raad het organiseren van dergelijke rechtsbijstand buiten het bereik van zijn rechtsvormende taak liggen. Wel komt de Hoge Raad tot de slotsom dat het op de weg van de wetgever ligt de invoering van de vereiste wettelijke regeling

Sommigen zijn van mening dat daardoor de rechtsbescherming wel erg afhankelijk wordt gemaakt van de kwaliteit c.q. misslagen van de (cassatie)advocaat van de verhoorbijstand ingevolge de Richtlijn 2013/48/EU met voortvarendheid ter hand te nemen en wordt de deur naar alsnog ingrijpen opengehouden door de overweging ‘dat niet kan worden uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling te eniger tijd tot een andere afweging zal leiden bij de beoordeling van toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op “verhoorbijstand” aan de Hoge Raad worden voorgelegd’.

6. Zorgen om rechtsbescherming in cassatie en meer aandacht voor het materiële strafrecht Het is inmiddels een jaar geleden dat de Hoge Raad de piketpalen heeft uitgezet voor de criteria die worden gehanteerd bij de beoordeling of cassatieberoepen op de voet van artikel 80a RO kunnen worden afgedaan.52 In de wetenschap, en met name in het rijke palet aan libri amicorum dat recentelijk is verschenen, is in de kroniekperiode geschreven over hoe de door de Hoge Raad ingezette koers moet worden gewaardeerd. Dat cassatieberoepen waarvan in één oogopslag kan worden vastgesteld dat zij tot niets zullen leiden op de voet van artikel 80a RO niet ontvankelijk kunnen worden verklaard, lijkt door niemand als een bezwaar te worden gezien, integendeel.53

994


Kritischer wordt er gekeken naar de invulling van het gerechtvaardigd belang-criterium op grond waarvan lichte vormverzuimen niet meer tot cassatie leiden als de verdachte niet kan hard maken dat hij daarbij een redelijk belang heeft. Die kritiek hangt samen met de meer algemene tendens in de rechtspraak minder snel gevolgen te verbinden aan vormverzuimen54 en de terugtrekkende beweging van de Hoge Raad als het gaat om ambtshalve cassatie.55 De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat hij ambtshalve cassatie bijzonder spaarzaam toepast en gaat ervan uit dat ‘misslagen in de bestreden uitspraak of fouten in de aan die uitspraak voorafgegane procedure’ zijn opgemerkt door de raadsman (of het OM). Als een klacht achterwege blijft dan gaat de Hoge Raad ervan uit dat dit op een weloverwogen keuze berust, zodat de behandeling in cassatie in beginsel berust op de ingediende klachten.56 Sommigen zijn van mening dat daardoor de rechtsbescherming wel erg afhankelijk wordt gemaakt van de kwaliteit c.q. misslagen van de (cassatie)advocaat en dat de Hoge Raad in evidente gevallen toch ambtshalve zou moeten casseren.57 In een bijdrage aan het Liber Amicorum voor Ad Machielse geven Corstens en Kuiper een inkijk in de artikel 80a keuken van de Hoge Raad. Uit de cijfers van 2013 blijkt dat ongeveer 25% van de strafrechtelijke cassatieberoepen zijn afgedaan middels een niet ontvankelijk verklaring op grond van artikel 80a. De vraag of dit nu de beoogde ruimte heeft geboden om meer aandacht te besteden aan rechtsontwikkeling beantwoorden zij in positieve zin. Zij verwijzen daarbij naar de Witwasarresten58 waarin de Hoge Raad de werking van de witwasbepalingen aan banden legt door te bepalen dat op grond van het enkel aanwezig hebben van een goed dat afkomstig is uit eigen misdrijf, niet zonder meer ook de witwasbepalingen worden overtreden, als de verdachte niet ook handelingen heeft verricht die bijdragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat goed. Ook met betrekking tot internetoplichting heeft de Hoge Raad bepaald dat er voor oplichting méér vereist is dan het ontvangen van een betaling en vervolgens de tegenprestatie niet leveren.59 Daarnaast worden de cassatie in het belang der wet genoemd met betrekking tot de vraag of psychische klachten zwaar lichamelijk letsel kunnen opleveren60 en de jurisprudentie over artikel 31 Vluchtelingenverdrag en artikel 231 Sr (bezit van vals reisdocument) en artikel 197 Sr (verblijf ongewenst vreemdeling).61 Onmiskenbaar is dat de Hoge Raad inderdaad meer nadruk legt op de rechtsontwikkeling op het gebied van het materiële strafrecht en dat voor zover dat gaat over het inperken en beter afbakenen van de reikwijdte van strafbaarstellingen, daar ook zeker een rechtsbeschermende werking van uitgaat. Ook in de kroniekperiode zijn daar voorbeelden van te vinden. Zo heeft de Hoge Raad zijn lijn inzake de invulling van het begrip schuld in de zin van roekeloosheid bij het veroorzaken van verkeersongevallen (artikelen 6 en 175 WVW), zoals ingezet in zijn arrest van 22 mei 201262 verder ontwikkeld. Om tot het oordeel te komen dat er sprake is van roekeloosheid zal de rechter volgens de Hoge Raad zodanige feiten en omstandigheden moeten vaststellen, dat daaruit is af te leiden dat door de onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede

dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn. Daarbij merkt de Hoge Raad op dat ‘roekeloosheid’ in de zin van de wet een specifieke betekenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder ‘roekeloos’ – in de betekenis van ‘onberaden’ – wordt verstaan; er is dus meer voor nodig.63 Hetzelfde geldt voor de vele cassaties in zaken waarin de Hoge Raad strengere eisen stelt aan het vereiste van voorbedachte raad.64 Van de andere kant heeft de Hoge Raad in de Nijmeegse scooterzaak, waarbij het ging om twee vluchtende verdachten die iemand doodreden en die door het hof werden vrijgesproken omdat niet kon worden vastgesteld wie van de twee de scooter bestuurde, bepaald dat dat laatste een veroordeling niet in de weg hoeft te staan. Als de vlucht al was ingecalculeerd bij het beramen van het plan voor de overval, dan doet het er niet zoveel toe wie de scooter bestuurt.65 Daarmee worden de vereisten voor medeplegen weer iets verder uitgerekt.66

7. Coffeeshops en de roep om gelegaliseerde wietteelt In de vorige kronieken zijn de ontwikkelingen met betrekking tot het coffeeshopbeleid besproken en die hebben zich in de kroniekperiode voortgezet. In de afgelopen jaren heeft het Ministerie van Veiligheid en Justitie het gedoogbeleid verscherpt, onder ander door het hanteren van een besloten club- en ingezetenencriterium. Hierover lopen parallelle procedures op het gebied van het bestuursrecht over de vrijheid van de burgemeester om invulling te geven aan het gedoogbeleid en het strafrecht,

waarbij de strafrechter een eigen verantwoordelijkheid heeft om het vervolgingsbeleid te toetsen.67 In een bestuursrechtelijke procedure die loopt bij de Raad van State is Staatsraad A-G Keus in een uitgebreide conclusie op 24 december 2013 tot het oordeel gekomen dat het besloten club- en ingezetenencriterium voor coffeeshops is toegestaan.68 In die zaak hadden zowel de Rechtbank Limburg als de Rechtbank Zeeland-West-Brabant het besloten clubcriterium niet toelaatbaar geacht en ten aanzien van het ingezetenencriterium liepen de uitspraken uiteen. Daarvoor heeft het EHRM op 17 september 2013 een klacht niet-ontvankelijk verklaard waarin geklaagd werd over het intrekken van een gedoogbeschikking. Volgens het EHRM is een gedoogbeschikking geen burgerlijk ‘recht’.69 Op gemeenteniveau waait een andere wind en ruim 50 gemeenten hebben zich verenigd om een eind te maken aan de zogenaamde voor- en achterdeur problematiek van de coffeeshops en de regering voorstellen gedaan om de weg vrij te maken voor gecontroleerde hennepteelt. Minister Opstelten ziet hier echter niets in.70 Intussen vaart de strafrechter zo zijn eigen koers. De Rechtbank Oost-Brabant kwam op 29 oktober 2013 tot een schuldigverklaring zonder oplegging van straf voor een tweetal Tilburgers dat een coffeeshop voorzag van softdrugs, omdat het voor de gedoogde coffeeshop in kwestie noodzakelijk was om zich te bevoorraden en het tot een paradoxale situatie leidt als de personen die daarvoor zorgen vervolgens strafrechtelijk worden vervolgd.71 Ook de Rechtbank Overijssel legde geen straf op voor een te grote voorraad bij de coffeeshop Sky High in Zwolle.72 Zou het ooit rustig worden in die branche?

48. Concept-Besluit 13 februari 2014 hou-

advocaat te voldoen.

57. J. Nan, De schaduwzijde van artikel 80a

64. Alleen al in 2014 nu al ruim 30 arresten;

dende implementatie van Richtlijn 2013/48/

52. HR 11 september 2012, NJ 2013/241-

RO in strafzaken, Liber Amicorum Theo de

zie bijvoorbeeld HR 10 december

EU van het Europees Parlement en de Raad

245 en HR 19 maart 2013, NJ 2013/246.

Roos a.w., p. 463; S. Franken en P. van

2013ECLI:NL:HR:2013:1755 en HR 7 janu-

van 22 oktober 2013 betreffende het recht

53. M.J. Borgers, Doorpakken in cassatie,

Kampen, Tegendraads gedram: de raads-

ari 2014, ECLI:NL:HR:2014:16.

op toegang tot een advocaat in strafprocedu-

NJB 2013/2122, afl. 36, p. 2506.

man in strafzaken, Liber Amicorum Chrisje

65. HR 29 oktober 2013,

res en in procedures ter uitvoering van een

54. N. Vegter en P. Vegter, Is altijd een

Brants a.w., p. 245.

ECLI:NL:HR:2013:1964; zie ook de uitge-

Europees aanhoudingsbevel en het recht om

reactie op vormverzuimen noodzakelijk, in:

58. HR 8 januari 2013,

breide conclusie van A-G Knigge vooraf-

een derde op de hoogte te laten brengen

A. Dijkstra e.a. (red.), Het Roer Recht, Liber

ECLI:NL:HR:2013:BX4449,

gaand aan dit arrest

vanaf de vrijheidsbeneming en om met der-

Amicorum Wim Vellinga en Feikje Vellin-

ECLI:NL:HR:2013:BX4585,

ECLI:NL:PHR:2013:1081.

den en consulaire autoriteiten te communice-

ga-Schootstra, 2013, p. 309; G. Corstens en

ECLI:NL:HR:2013:BX4605, ECLI:NL:HR:

66. Zie ook het proefschrift over dit onder-

ren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L294)

R. Kuiper, Niet-ontvankelijkverklaring van

2013: BX6909, ECLI:NL:HR:2013:BX6910.

werp van Anne Postma, Opzet en toereke-

(Besluit inrichting en orde politieverhoor).

het openbaar ministerie als reactie op een

59. HR 2 oktober 2012,

ning bij medeplegen, 2014.

49. Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor

vormverzuim, in: M. Groenhuijsen e.a.

ECLI:NL:HR:2012:BV8280.

67. Zie voor een overzichtsartikel L. Rogier,

16 maart 2010, Stcrt. 2010, 4003.

(red.), Roosachtig Strafrecht, Liber Amico-

60. Niet dus, HR 19 februari 2013,

Coffeeshopbeleid en het ingezetenencriterium, Trema februari 2014, p. 1.

50. Zie voor een historisch overzicht

rum Theo de Roos, 2013, p. 125; in diezelf-

ECLI:NL:HR:2013:BX9407.

T.N.B.M. Spronken, Verdediging, diss.

de bundel M. Borgers en T. Kooijmans,


68. ECLI:NL:RVS:2013:2532, zie ook NJB

Maastricht, 2001, p. 107-119.

Alternatieven voor rechterlijke controle op

ECLI:NL:HR:2012:BW9266; HR 28 mei

2014, p. 75.

51. HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770.

vormverzuimen, p. 17 en zie ook J. Baar,

2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4310; HR 28

69. EHRM 17 september 2013, nr.

Anders concludeerde A-G Spronken in deze

Onrechtmatig en onterecht binnentreden,

mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY 4238.

9765/09, De Bruin vs. Nederland, NJB

zaak op 26 november 2013,

NJB 2014/360, afl. 7, p. 453.

62. HR 22 mei 2012,

2013/2510, afl. 43, p. 3010.

ECLI:NL:PHR:2013:1424, aanknopend bij

55. P. Mevis en J. Reijntjes, Ambtshalve

ECLI:NL:HR:2012:BU2016.

70. Opstelten: regulering hennepteelt kan

de recente uitspraak van het EHRM 24

optreden van de rechter; op zoek naar

63. HR 15 oktober 2013,

niet en lost de problemen niet op, NJB 2014/72, afl. 1, p. 75-76.

oktober 2013, Navone e.a. vs. Monaco, nr.

gronden en grenzen, in: C. Kelk e.a. (red),

ECLI:NL:HR:2013:959 en

62880/11, nr. 62892/11 en nr. 62899/11,

Veelzijdige gedachten, Liber Amicorum

ECLI:NL:HR:2013:964; HR 4 maart 2014

71. Rb. Oost-Brabant 29 oktober 2013,

waaruit kan worden afgeleid dat een con-

Chrisje Brants, 2013, p. 297.

HR:2014:470. Zie in dit verband ook Y.

ECLI:NL:RBOBR:2013:5907.

sultatierecht niet afdoende is om aan de


Buruma, Roekeloosheid, in Liber Amicorum

72. Rb Overijsel 25 februari 2014,

vereisten van het recht op bijstand van een


Ad Machielse a.w., p. 33.

ECLI:NL:RBOVE:2014:908.


995

Straf(proces)recht

Een hoogst zorgwekkende ontwikkeling is de toenemende tendens in de samenleving te hoop te lopen tegen ex-gedetineerden die hun straf hebben uitgezeten 8. Bestraffing na de straf Een hoogst zorgwekkende ontwikkeling is de toenemende tendens in de samenleving, daarin vaak bijgevallen door bewindslieden en kamerleden, te hoop te lopen tegen exgedetineerden die hun straf hebben uitgezeten, meestal gaat het dan om pedoseksuelen, zoals in het geval van Benno L., waarbij het aan de moed van de Leidse burgemeester Lenferink te danken is dat deze, tegen de volkswoede in, in Leiden voor een onderkomen zorgde.73 Op zichzelf is de onrust die bij de vrijlating van mensen die ernstige strafbare feiten hebben gepleegd begrijpelijk. Maar met name de overheid zou het voorbeeld moeten volgen van de Leidse burgemeester en de gevoelens van woede en onbehagen niet moeten aanwakkeren.74 Dezelfde consternatie is ontstaan rondom het proefverlof en de voorwaardelijke invrijheidsstelling van Volkert van der G., waarin Staatssecretaris Teeven uiteindelijk tandenknarsend heeft moeten berusten in de uitspraak van de Raad voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ) dat Volkert van der G. vanaf 1 februari 2014 tot aan zijn voorwaardelijke invrijheidstelling in mei 2014 maandelijks verlof dient te krijgen.75 Op 26 maart 2014 bericht Teeven, in een veel gematigdere en rechtsstatelijke toon, de Tweede Kamer dat het Openbaar Ministerie geen vordering tot uitstel of afstel van de voorwaardelijke invrijheidsstelling van Volkert van der G. zal doen en dat deze dus op 2 mei 2014, onder oplegging een meldplicht, locatieverbod en contactverbod betreffende de nabestaanden van Pim Fortuyn, zal vrij komen. In zijn brief onderschrijft Teeven het oordeel van het OM dat er geen omstandigheden zijn waarom Volkert van der G. niet voorwaardelijk in

vrijheid zou kunnen worden gesteld en dat hem dit recht evenals iedere veroordeelde toekomt.76 Dit alles laat echter onverlet dat er op 25 november 2013 een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer is ingediend waarin wordt voorgesteld zedendelinquenten langdurig na hun vrijlating onder toezicht te stellen.77 Ook is op 29 november 2013 een conceptwetsvoorstel naar de Raad van State gestuurd – en dat loopt synchroon met de perikelen over het proefverlof van Volkert van der G. – waarin de Instellingwet RSJ wordt gewijzigd zodat de RSJ voortaan de belangen van slachtoffers en nabestaanden en de veiligheid van de samenleving expliciet moet meewegen in zijn beslissingen (over proefverlof) en de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad de mogelijkheid krijgt cassatie in het belang der wet in te stellen tegen beslissingen van de RSJ. De greep van de executieve om de rechtsprekende macht verstevigt zich.

9. Tot slot Al met al is het een enerverende tijd binnen de strafrechtspleging en zoals altijd kon in deze kroniek niet alles aan de orde komen. Zo is de discussie over het inzetten van criminele burgerinfiltranten weer opgelaaid78 en mag de politie beelden van verdachten op internet plaatsen.79 Verheugend nieuws is er ook: op de valreep van de afsluiting van deze kroniek werd op 1 april 2014 bekend dat de strafbaarstelling van illegaliteit van de baan is en heeft Staatssecretaris Teeven op 13 november 2013 de aftrap gegeven voor vijf pilots waarin herstelbemiddeling in het strafrecht centraal staat.80 Daar vestig ik mijn innige hoop op.

73. Zie ook Y. Buruma, Weerzin, NJB

andere maatregelen mag opleggen dan de


2014/411, afl. 8, p. 507.

strafrechter al heeft gedaan.

1-4, zie voor samenvatting NJB 2013/2666,

ECLI:NL:HR:2014:23.

74. Zie G. Mols, Vogelvrij, NbSr 2013, p.

75. RSJ 10 december 2013, 13/3433/GV.

afl. 45, p. 3194.

80. Mediation naast strafrecht, NJB

1400 en Rb. Midden-Nederland 6 novem-


78. Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr.

2013/2500, afl. 42, p. 2975.

ber 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5494,

nieuws/2014/03/26/brief-staatssecretaris-

83, zie ook: Nadenken over rol rechter-

waarin is bepaald dat een gemeente aan

teeven-over-voorwaardelijke-invrijheidsstel-

commissaris bij criminele burgerinfiltrant,

een veroordeelde zedendelinquent geen

ling-van-der-g.html.

NJB 2013/2363, afl. 40, p. 3120.

996


79. HR 7 januari 2014,

Algemeen bestuursrecht

Kroniek van het algemeen bestuursrecht Van toekomstmuziek, via terugblikken naar een tegengeluid Tom Barkhuysen en Willemien den Ouden1

Daalder en Geleijnse besteedden in hun Najaarskroniek2 uitgebreid aandacht aan het debat over de toekomst van de bestuursrechtspraak. Dat debat is in het afgelopen half jaar, soms op scherpe toon, voortgezet. Rechtseenheid, noodzakelijke differentiatie en overzichtelijkheid in de bestuursrechtspraak blijven dringende punten. Datzelfde geldt voor het streven naar effectieve geschilbeslechting door de bestuursrechters. En – een nieuwe lente, een nieuw (tegen)geluid – na alle aandacht voor de vorm de afgelopen jaren, zou nu meer het accent op de inhoud moeten gaan liggen.

1. De toekomst van de bestuursrechtspraak en rechtseenheid 1.1. Wie wordt de hoogste bestuursrechter? Zoals bekend, blijkt uit het regeerakkoord van oktober 2012 dat de regering voornemens is de Raad van State op te splitsen in een adviserend en een rechtsprekend deel; het rechtsprekende deel zou vervolgens moeten worden samengevoegd met de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Het position paper dat de Raad voor de rechtspraak (Rvdr) naar aanleiding van die passage schreef, is reeds besproken in de Najaarskroniek van Daalder en Geleijnse, die constateerden dat die standpuntbepaling van de Raad de pennen flink in beweging heeft gebracht. Inmiddels heeft de Rvdr, op verzoek van de Tweede Kamer, per brief van 14 november 2013, een meer uitgewerkt advies gegeven over de modernisering van de organisatie van de bestuursrechtspraak in hoogste instantie.3 Daarin pleit de Raad er voor de bestuursrechtspraak ‘nu eindelijk’ onder te brengen waar deze naar zijn mening thuishoort: bij de rechterlijke macht. Daartoe zou een nieuw bestuursrechtelijk hof moeten worden ingesteld dat de geschillen die nu worden voorgelegd aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), de Centrale Raad van

Beroep (CRvB) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) kan behandelen. De Raad adviseert dit nieuwe bestuursrechtelijk hof op één lijn met de andere gerechtshoven onder te brengen in de structuur van de rechterlijke macht en – niet onbelangrijk – te doen ressorteren onder de Rvdr. Verder adviseert hij, in het kader van de rechtseenheid in het bestuursrecht, in bestuursrechtelijke zaken de mogelijkheid van cassatie in het belang der wet te introduceren, althans voor zover het gaat om rechtsvragen waarover meer rechters in hoogste instantie kunnen oordelen. Als alternatief noemt de Raad de mogelijkheid het bestuursrecht in hoogste instantie onder te brengen bij de vier bestaande gerechtshoven. Om de rechtseenheid in dat geval de waarborgen zou dan tot concentratie per rechtsgebied moeten worden overgegaan, zodat slechts één hof zou zijn belast met bijvoorbeeld de behandeling van vreemdelingenzaken. Volgens de Rvdr zou het onderbrengen van de CRvB en het CBb bij de Raad van State een stap in de verkeerde richting betekenen. In dat geval zou immers geen sprake zijn van een tot de rechterlijke macht behorend gerecht, maar van een Afdeling van een Hoog College van Staat, dat primair de functie heeft om de regering van advies te dienen. Dat zou de langlopende discussie over de onafhankelijkheid van de hoogste bestuursrechter niet doen beëindigen,

Auteurs

Prof. mr. drs. W. den Ouden is hoogleraar

Noten

www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/Nieuws/

1. Prof. mr. T. Barkhuysen is advocaat bij

Staats- en bestuursrecht aan de Universiteit

2. E.J. Daalder en C.A. Geleijnse, ‘Kroniek

Documents/7435%20Advies%20

Stibbe te Amsterdam, hoogleraar Staats- en

Leiden, Dean van de Honours Academy van

van het algemeen bestuursrecht’, NJB

derde%20fase%20versie%2014%20nov.

bestuursrecht aan de Universiteit Leiden en

diezelfde universiteit en medewerker van

2013/2110, afl. 35, p. 2390-2400.

pdf.

lid van de redactie van het NJB.

het NJB.

3. Te vinden op de website van de Raad:


997

793


aldus de Raad.4 Wat betreft andere alternatieven; die zijn volgens de Raad slechts aanvaardbaar wanneer zij tot substantiële verbetering leiden op de punten die alom worden erkend als de zwaktes van het huidige stelsel van bestuursrechtspraak: onafhankelijkheid, rechtseenheid en overzichtelijkheid. Daarbij merkt hij er, voor alle duidelijkheid, bij op dat de zwakte van dat stelsel niet is gelegen in de kwaliteit van de geschillenbeslechting van de Afdeling bestuursrechtspraak. Dit advies leidde direct tot een reactie van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, J.E.M. Polak. Al op 15 november 2013 schreef hij een brief aan de Tweede Kamer, waarin hij meldde dat het advies van de Rvdr noodzaakte tot een reactie ter voorkoming van ‘eenzijdige beeldvorming’. Nadat hij had opgemerkt dat hij het niet passend vond om in te gaan op de ‘minder consistente elementen en misverstanden in de redenering van de Raad voor de rechtspraak’ stelt de voorzitter vast dat het EHRM al in 2003 heeft vastgesteld dat de onafhankelijkheid van de Afdeling bestuursrechtspraak buiten twijfel staat. Verder benadrukt Polak vooral het belang van snelle geschilbeslechting. Volgens hem zouden de doorlooptijden aanzienlijk toenemen als het voorstel van de Rvdr zou worden gevolgd, gezien de langere doorlooptijden bij de bestuursrechtelijke colleges binnen de rechtelijke organisatie, met hoge maatschappelijke kosten als gevolg. Nog daargelaten de veel langere maatschappelijke onzekerheid die het gevolg zal zijn van de door de Raad voor de rechtspraak noodzakelijk geachte cassatierechtspraak.5 Koeman doet een poging tot synthese en bepleit een Raad voor de bestuursrechtspraak die onderdeel uitmaakt van de rechterlijke macht en die niet is onderworpen aan cassatie bij de Hoge Raad. Op termijn zou bij deze Raad ook de belastingrechtspraak kunnen worden ondergebracht. Een verbinding met de Raad van State acht hij niet noodzakelijk. Praktisch als hij is, noemt Koeman als Amsterdammer ook meteen Amsterdam als een mogelijke plaats van vestiging.6 Als het goed is zal zeer binnenkort meer duidelijk worden over de toekomstmuziek die zal klinken in dit dossier. Minister Plasterk beloofde de kamer tijdens de behandeling van de BZK-begroting eind november 2013 namelijk dat de regering in het voorjaar (aangegeven werd zelfs vóór 1 april 2014, maar deze datum is niet gehaald) zal laten weten op welke manier zij uitvoering zal geven aan de bedoelde passage in het regeerakkoord. Of de minister, die de afgelopen periode de nodige andere toestanden aan zijn hoofd had, op zijn post blijft of niet, een en ander zal in ieder geval voor het nodige vuurwerk zorgen. 1.2. Rechtseenheid in de huidige praktijk: over de redelijke termijn en meer In de rechtspraktijk werd ondertussen op andere gebieden hard doorgewerkt aan de rechtseenheid in het bestuursrecht7 (al meent Ortlep dat er nog geen reden is voor een feestje).8 Staatsraad advocaat-generaal Widdershoven bracht op 23 oktober 2013 voor de eerste keer een conclusie uit in een bestuursrechtelijk geschil.9 Centraal stond de vraag naar de redelijke beslistermijnen voor bestuur en rechter in het licht van artikel 6 EVRM. De Staatsraad advocaat-generaal adviseerde de hoogste bestuursrechters voor de behandelingsduur van zaken bestaande uit een

998


bezwaarprocedure en de procedure bij twee rechterlijke instanties, een uniforme redelijke termijn van vier jaar te hanteren. De duur van een zogenoemde prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie in Luxemburg zou daarbij buiten beschouwing moeten worden gelaten, zowel wanneer in een zaak zelf prejudiciële vragen zijn gesteld, als in zaken die zijn aangehouden omdat in een andere zaak prejudiciële vragen werden gesteld. In het laatste geval moet dan wel naar de ‘redelijkheid’ van de aanhouding worden gekeken: de prejudiciële vragen dienen, gelet op de omvang van geding (rechtsstrijd) in de aangehouden zaak, relevant te zijn voor de beoordeling van die zaak. Niet lang daarna, op 29 januari 2014, heeft een zogenaamde grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak gedaan in deze kwestie, de eerste uitspraak van deze kamer.10 De grote kamer bestond uit de voorzitter van de Afdeling, de presidenten van de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven en een lid van de Hoge Raad, die tevens staatsraad in buitengewone dienst zijn en een staatsraad van de Afdeling. Zoals bekend is de grote kamer bedoeld als middel om te komen tot eensluidende oordelen over college-overstijgende rechtsvragen. In de uitspraak wordt de redelijke termijn voor de afdoening van bestuursrechtelijke geschillen inderdaad vastgesteld op vier jaar. Daarmee is aangesloten bij de jurisprudentie

In de rechtspraktijk werd ondertussen op andere gebieden hard doorgewerkt aan de rechtseenheid in het bestuursrecht van de Centrale Raad van Beroep en de Hoge Raad. Voor het geschil in eerste aanleg, waaronder ook de bezwaarfase wordt begrepen, geldt vanaf dat moment een redelijke termijn van twee jaar. Wordt deze termijn overschreden, dan wordt dit aan het bestuursorgaan respectievelijk aan de bestuursrechter toegerekend voor zover de duur van de bezwaarfase een half jaar overschrijdt en de beroepsfase voor zover zij meer dan anderhalf jaar in beslag heeft genomen. Voor de hoger beroepsprocedure is de redelijke termijn op twee jaar vastgesteld. Bij overschrijding van de redelijke termijn moet de overheid in beginsel € 500 aan vergoeding voor immateriële schade betalen voor ieder half jaar overschrijding. Er blijven echter omstandigheden die de overschrijding van de redelijke termijn kunnen rechtvaardigen, zoals in eerdere jurisprudentie al was vastgelegd,11 zoals de complexiteit van een geschil of het processuele gedrag van een appellant. Ook voor wat betreft de prejudiciële vragen volgt de grote kamer het advies van de AG: de duur van die procedure telt niet bij berekening van termijnoverschrijding, ook wanneer zaken in verband met de prejudiciële procedure in een ander

De gang van zaken in de redelijke termijnzaak roept nog wel de vraag op of de rechtsvorming niet nog een steuntje in de rug kan gebruiken in de vorm van een amicus curiae geschil zijn aangehouden, mits die aanhouding redelijk is. Ook het Hof van Justitie liet zich in de kroniekperiode uit over overschrijding van de redelijke termijn door het Gerecht. Anders dan in eerdere jurisprudentie, blijkt uit de drie arresten van dezelfde datum12 dat genoegdoening in dat soort gevallen niet langer mag worden geboden door een verlaging van de opgelegde boete, maar uitsluitend nog via een schadevergoeding. Daarvoor dient een aparte vordering te worden ingesteld bij het Gerecht op grond van artikel 269 jo. 340 VWEU, dat daarover moet oordelen in een andere samenstelling dan over het geschil dat beweerdelijk te veel tijd in beslag nam. Als reden voor de keuze voor een schadevordering noemt het Hof dat het een doeltreffend en algemeen toepasselijk rechtsmiddel is om overschrijding van de redelijke procestermijn te bestraffen. Het is de vraag of deze jurisprudentie ook gevolgen zal hebben voor de lidstaten; daarover bieden de uitspraken geen uitsluitsel, aldus annotator Widdershoven. Indien ervan wordt uitgegaan dat het middel van schadevordering is gebaseerd op artikel 47, eerste alinea, van het Handvest en dat de invulling daarvan door het Hof ook bindend is voor de lidstaten voor zover zij handelen binnen de reikwijdte van het Handvest, kan dat betekenen dat ook nationale rechters afscheid moeten nemen van de boeteverlaging als sanctie voor termijnoverschrijding door de rechter. Zo ver is het nog niet volgens Widdershoven, die zijn standpunt baseert op het feit dat zowel het Hof in de genoemde arresten, als A-G Sharpston in haar belangwekkende conclusie bij de Groupe Gascogne-zaak, geen enkele aandacht besteedt aan de mogelijkheid van doorwerking van hun standpunt in de lidstaten, terwijl zij weten (zo blijkt onder meer uit de genoemde conclusie) dat in veel lidstaten wordt gewerkt met boeteverlagingen in dit soort gevallen. Ook vanuit een oogpunt van tijdige geschilbeslechting valt er het nodige aan te merken op de koers van het Hof van Justitie omdat wanneer deze zou worden gevolgd in nationale gevallen, voor het verkrijgen van schadevergoeding

in boetezaken er een aparte tijdrovende, procedure aanhangig zou moeten worden gemaakt. In dat licht is het opvallend dat de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat voor de vergoeding van immateriële schade bij overschrijding van de redelijke termijn in civiele zaken (ook die waarin een overheidsrechtspersoon partij is) een aparte procedure bij de kantonrechter aanhangig moet worden gemaakt.13 Daarbij wordt wel – meer en minder overtuigend – gemotiveerd waarom in het burgerlijk procesrecht geen ruimte zou bestaan om de bestuursrechtelijke variant te kiezen, waarin de schadevergoeding in de lopende procedure kan worden meegenomen. Gewezen wordt op het feit dat de bestuursrechter daartoe beter geëquipeerd zou zijn, op het burgerlijk procesrecht dat niet echt ruimte zou laten voor het betrekken van een derde partij als de Staat in een lopende civiele procedure en op lessen uit de rechtsvergelijking. De pijn van een extra procedure wordt iets verzacht doordat daar geen griffierecht mag worden geheven van de Hoge Raad. De Hoge Raad gaat wel mee in de in de bestuursrechtspraak uitgezette lijn dat de vergoeding op grond van het aan artikel 6 EVRM ten grondslag liggende rechtsbeginsel (niet genoemd wordt welk beginsel precies) ook moet kunnen worden verkregen in zaken die strikt genomen niet onder dit verdragsartikel vallen. Verder wordt aangesloten bij het bedrag van € 500 voor elk half jaar dat een zaak te lang duurt. De Hoge Raad waagt zich, anders dan de bestuursrechters, echter niet aan standaardrichttermijnen. Maatwerk is aangewezen op dit punt volgens de Hoge Raad. Inmiddels heeft ook de andere Staatsraad A-G zijn eerste conclusies het licht doen zien. Eerst in een vreemdelingenrechtelijke zaak14 en daarna over het besloten clubcriterium en het ingezetenencriterium, zoals opgenomen in het toelatingsbeleid voor coffeeshops in Tilburg en Maastricht. In die laatste zaak zou niet in strijd met de Grondwet, het internationale recht en het Europese recht zijn gehandeld aldus de A-G. 15 J.E.M. Polak benadrukt in

4. Iets wat de President van de Hoge Raad,

zich aansluit bij de ABRvS als het gaat om

Barkhuysen en Van Emmerik.

(Gascogne Sack Deutschland) en nr.

Corstens, ook al zei in een interview in het

het op grond van artikel 6 EVRM achterwe-

11. Verwezen wordt naar ABRvS 24 decem-

C-50/12P (Kendrion).

Advocatenblad van oktober 2013 (p. 17):

ge laten van een niet-ontvankelijkverklaring

ber 2008, ECLI:NL:RVS:2010:BN1170; CBb

13. HR 28 maart 2014,

‘[a]ls je de banden tussen rechters- en advi-

als de betrokkene het griffierecht niet kan

25 juni 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BJ2560,


seursrol wilt doorsnijden, moet je ze niet

betalen (vergelijk ABRvS 6 maart 2013,

AB 2009, 323, m.nt. Sewandono; CRvB 14

14. Conclusie van 12 november 2013,

meer onderbrengen in dezelfde institutie’.

ECLI:NL:RVS:BZ4443).

december 2012,

ECLI:NL:RVS:2013:1882.

5. Iets waarvoor ook Rob Widdershoven en

8. R. Ortlep, ‘Het “feestje” van de rechts-

ECLI:NL:CRVB:2012:BY6202, AB 2013/34,

15. Conclusie van 24 december 2013,

Anna Collignon bevreesd zijn, zo blijkt uit

eenheid bij de hoogste bestuursrechters’,

m.nt. Jansen; HR 22 april 2005,

ECLI:NL:RVS:2013:2532. Zie over het inge-

een ‘vakgenoten-dubbelinterview’ in het

NJB 2013/2408, afl. 41, p. 2874-2875.

ECLI:NL:HR:2005:AO9006, AB 2006/11,

zetenencriterium ook: L.J.J. Rogier, ‘Coffee-

blad Mr. 2014, afl. 4, p. 70 e.v.

9. Conclusie A-G Widdershoven 23 oktober

m.nt. Jansen.

shopbeleid en het ingezetenencriterium’,

6. N.S.J. Koeman, ‘De toekomst van de

2013, ECLI:NL:RVS:2013:1586.

12. HvJ EU 26 november 2013, nr.

Trema 2014, p. 36-41.

bestuursrechtspraak’, NTB 2014/5.

10. ABRvS 29 januari 2014,

C-58/12P (Groupe Gascogne), AB

7. Zo volgt uit HR 28 maart 2014,

ECLI:NL:RVS:2014:188, inclusief conclusie

2014/63, m.nt. Widdershoven, NJ

ECLI:NL:HR:2014:699, dat de Hoge Raad

opgenomen in AB 2014/115, m.nt.

2014/113, m.nt. Mok, nr. C-40/12P


999


een bijdrage in dit blad dat het werk van de A-G’s niet alleen van belang is voor de rechtseenheid in het bestuursrecht, maar ook voor de rechtsvormende taak van de bestuursrechters.16 De gang van zaken in de redelijke termijnzaak roept nog wel de vraag op of de rechtsvorming niet nog een steuntje in de rug kan gebruiken in de vorm van een amicus curiae.17 Ook is geopperd na te denken over de introductie van een prejudiciële procedure in het bestuursrecht, naar analogie met het civiele recht.18

2. Effectieve geschilbeslechting Niet alleen de rechtseenheid binnen de bestuursrechtspraak, maar ook de effectiviteit daarvan heeft in de afgelopen periode weer flink in de belangstelling gestaan. Zo werd in dit blad aandacht gevraagd voor mediation in het openbaar bestuur en bestuursrecht, als middel om onnodige juridische procedures te voorkomen en om in complexe bestuurlijke kwesties tot een goed besluit te komen.19 Op het invoeren van verplichte mediation, waarvoor een initiatiefwetsvoorstel in de Tweede Kamer ligt, bestaat echter terecht de nodige kritiek.20 De Jonge VAR besteedde aan de hand van preadviezen aandacht aan de effectieve afhandelingen van massale bestuursrechtelijke procedures onder meer door een vergelijking met het civiele recht en het belastingrecht.21 Verder blijft de nieuwe zaaksbehandeling (Nzb) tot de nodige beschouwingen leiden. Zo heeft Marseille, aan de hand van een experiment bij de CRvB, onderzocht of de Nzb ook van waarde kan zijn in hoger beroep.22 Daaruit bleek dat de regiezitting, die deel uitmaakt van de Nzb, een flexibel instrument is dat een heel verschillende invulling toelaat; de feitelijke invulling bleek in de praktijk ook enorm te verschillen. De werklast kan afnemen door het houden van een regiezitting; met name doordat beroepen vaker worden ingetrokken en veel vaker enkelvoudig worden afgedaan. Marseille concludeert dat er vanuit een oogpunt van efficiëntie geen belemmeringen zijn (integendeel!) en dat er meerdere aanwijzingen zijn dat regiezittingen kunnen bijdragen aan de finale beslechting van het juridische geschil en het eventuele onderliggende conflict. Uiteindelijk lijkt dus beslissend te zijn hoe breed appelrechters het finaliteitsideaal willen omarmen. Dat niet alle rechters zo positief zijn over de Nzb blijkt uit een artikel van Jue in dit blad, waarin hij bestuursrechters oproept hun ivoren toren te verlaten en waarin hij, op basis van een jaar ervaring met werken met de Nzb, die behandeling van zaken kwalificeert als het ‘typische resultaat van het maatschappelijke isolement waarin de rechtspraak verkeert’.23 Hij meent dat Nzb geen recht doet aan het rapport van de Commissie Ilsink uit 2007, waaruit onder meer duidelijk werd dat de bestuursrechter te weinig daadkracht vertoont in zijn uitspraken. Hij doet verslag van een experiment bij de Rechtbank Almelo gericht op het effectiever maken van de rechtspraak, waarin men partijen (vooraf) veel actiever is gaan informeren en het zogenaamde één kans beleid is geïntroduceerd: als er een gebrek werd geconstateerd in een besluit kreeg het bestuursorgaan één kans dat gebrek te herstellen. Lukte dat niet of werd de gegunde termijn daarvoor niet gebruikt, dan ging de rechtbank er vanuit dat herstel niet mogelijk was en stelde zij zelf zoveel mogelijk de rechtspositie vast. Ook Govaers noemt de

1000


finaliserende rechter in Trema ‘niet louter een succesverhaal’.24 Heinrich en Den Herder daarentegen menen dat het werk van gemachtigden van bestuursorganen er rijker en uitdagender door is geworden.25 Er wordt, nu er niet meer (uitgebreid) kan worden gepleit, meer werk gemaakt van het verweerschrift en daarin wordt soms al geanticipeerd op de finaliseringsopdracht van de rechter. De Nzb wordt uitgebreid beschreven in het boek ‘Geschilbeslechting door de bestuursrechter’, dat ten opzichte van de voorganger ‘Procederen bij de bestuursrechter’, dus niet alleen een nieuwe titel heeft gekregen.26 Tot slot wijzen wij onder het kopje effectieve geschilbeslechting op de interessante preadviezen van Eggermont en Verheij over de omgang met de schending van (vorm)voorschriften door de bestuursrechter in België en Nederland. 27 In beide landen is een ontwikkeling gaande dat de rechter daaraan in beginsel geen gevolgen verbindt, indien de naleving van de geschonden voorschriften niet tot een andere inhoudelijke uitkomst zou hebben geleid. Besproken worden onder meer het passeren van (vorm)voorschriften (artikel 6:22 Awb), de mogelijkheid om de rechtsgevolgen van vernietigde besluiten in stand te laten (artikel 8:72 lid 3 onder a Awb), de bestuurlijke lus (artikel 8:51a Awb e.v.) en het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb: de Nederlandse instrumenten om een einde te maken aan het vaak eindeloze gepingpong tussen rechter en bestuur en om te komen tot definitieve geschilbeslechting. Het zo ontstane Nederlandse systeem wordt positief gewaardeerd: het leidt in de regel tot snellere en definitieve afdoening van geschillen op gronden die daadwerkelijk de belangen van partijen betreffen. Maar er bestaat ook een reëel risico dat de afwezigheid van potentiële sancties op schending van rechtsnormen en ruime mogelijkheden om deze schendingen later te herstellen, het bestuur minder wetsgetrouw maakt. Barkhuysen wijst in dat verband onder meer op de mogelijkheid om ter voorkoming daarvan in dat geval ruimer toepassing te geven aan artikel 2 lid 3 Besluit proceskosten bestuursrecht om bovenforfaitaire proceskostenvergoedingen te faciliteren en aan financiële sancties op schending van normen, analoog aan de vergoeding van immateriële schade bij schending van de redelijke termijn en – soms – het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs.28

3. Awb (en WOB) wetgevingsnieuws 3.1 Evaluaties van de Awb: afwijkingen en misbruik In 2013 was het vijftien jaar geleden dat de derde tranche van de Awb in werking trad. Vanwege dat (al dan niet heugelijk te noemen) feit verschenen er diverse artikelen over de resultaten van de betreffende wetgeving in de Netherlands Administrative Law Library (NALL),29 onder meer over de ontwikkelingen in het handhavingsrecht, het subsidierecht en de beleidsregel.30 In de bijdrage die de NALLredactie schreef naar aanleiding van deze niet-officiële evaluatie van de derde tranche van de Awb wordt onder meer bezien of er op grond van deze terugblik ‘algemene codificatielessen’ kunnen worden getrokken.31 Hoewel de auteurs enthousiast zijn over het Awb-project als katalysator voor de vorming van bestuursrechtelijke doctrine en rechtsontwikkeling, concluderen zij ook dat van de in de Awb opgenomen normen lang niet altijd een sturende

werking uitgaat. Dit komt onder meer doordat de bijzondere wetgever regelmatig kiest voor afwijking van de algemene regeling. Die conclusie strookt geheel met een officiële evaluatie naar de werking van de bestuursrechtelijke geldschuldenregeling (titel 4.4 Awb), die bij de vierde tranche van de Awb in 2009 is ingevoerd.32 Hoewel deze breed opgezette regeling in potentie een enorme reikwijdte heeft (de bestuursrechtelijke geldschuld kent in de rechtspraktijk een grote omvang en variëteit),33 heeft zij niet de beoogde rechtseenheid op het gebied van geldschulden van en aan de overheid gebracht. De uniformiteit wordt vooral doorkruist door de vele bijzondere wetten die de geldschuldentitel geheel of gedeeltelijk buiten toepassing verklaren en afwijkende regelingen geven. Afwijken lijkt welhaast de norm voor de bijzondere wetgever, zo verzuchten de onderzoekers. Vooral de Invorderingswet 1990, die op grote schaal van toepassing wordt verklaard door de bijzondere wetgever, blijkt een geduchte concurrent van titel 4.4 Awb. De fiscale wetgever blijft ondertussen zelf ook afwijken in formele wetgeving van regels van de Awb. Als recente voorbeeld kan worden genoemd het Wetsvoorstel vereenvoudiging formeel verkeer Belastingdienst,34 waarin onder meer is geregeld dat voordat bezwaar kan worden gemaakt tegen een belastingbeschikking, in beginsel eerst altijd een herziening van die beschikking moet worden gevraagd door de belastingplichtige. Een tweede voorbeeld geeft de Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit, die op 1 januari 2014 in werking trad. Daarin is geregeld

dat – in afwijking van de Awb – ook het doen plegen, uitlokken en medeplegen van fiscale en toeslagen-fraude kan worden gesanctioneerd met een bestuurlijke boete.35 In de memorie van toelichting bij beide regelingen wordt benadrukt dat de fiscale uitvoeringspraktijk nu eenmaal vraagt om een andere regeling dan gegeven door de Awb. De Raad van State was over beide regelingen kritisch: hij

Afwijken lijkt welhaast de norm voor de bijzondere wetgever, zo verzuchten de onderzoekers kon de argumentatie om over te gaan tot afwijking van de algemene regels niet goed volgen. Dat hield de, inmiddels vertrokken, staatssecretaris van financiën niet af van zijn plannen. Hij meende dat het belastingrecht in een aantal opzichten nu eenmaal verschilt van het bestuursrecht in het algemeen. Wel nam hij een horizonbepaling op in het wetsvoorstel inzake fraudemaatregelen: de gewraakte bepalingen (opgenomen in artikel 41bis van de Awir en artikel 67o AWR) zullen komen te vervallen op 1 januari 2019, tenzij voor die datum een wetsvoorstel is ingediend dat het onderwerp alsnog regelt.

16. J.E.M. Polak, ‘Rechtsvorming bij en de

de slag met de Nieuwe Zaaksbehandeling’,

onder omstandigheden een bovenforfaitaire

’s-Hertogenbosch 12 november 2013,

dialoog met de bestuursrechter’, NJB

JBplus 2013, 4.

vergoeding te bepalen.

ECLI:NL:GHSHE:2013:5332, AB 2014/56,

2014/4, afl. 1, p. 15-19. Zie in dit verband

26. A.T. Marseille & H.D. Tolsma, Geschil-

29. www.nall.nl.

m.nt. Sanders (Invorderingsbeschikking is

ook: J. Uzman, Constitutionele remedies bij

beslechting door de bestuursrechter,

30. H. Broeksteeg, ‘De Awb als constante

geen stuitingshandeling) en ABRvS 24

schending van grondrechten. Over effectie-

Deventer: Kluwer 2013.

van het bestuurlijk toezicht’, DOI:10.5553/

december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2626,

ve rechtsbescherming, rechterlijk abstineren

27. S. Eggermont, ‘Schending van vormver-

NALL/.000014; R. Jacobs en W. den Ouden,

AB 2014/57, m.nt. Sanders, Gst. 2014/24,

en de dialoog tussen rechter en wetgever

eisten in het kader van een oplossingsge-

‘Wat was, werd en wordt belangrijk in het

m.nt. IJdema (invorderingsbeschikking is

(diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2013.

richte rechtspraak: de bestuurlijke lus beke-

algemene subsidierecht?’, DOI:10.5553/

geen stuitingshandeling; derde-belangheb-

17. T. Barkhuysen, ‘Betere bestuursrechtelij-

ken vanuit een rechtsvergelijkend

NALL/.000017; L. Michiels, ‘Bestuurlijke

bende kan in voorlopige voorzieningsproce-

ke rechtsvorming met een amicus curiae?’,

perspectief’, in: S. Eggermont e.a., Pre-

handhaving sinds de derde tranche Awb’,

dure vragen om verlenging van de verja-

NJB 2014/519, afl. 10, p. 633.

adviezen voor de Vereniging voor de

DOI:10.5553/NALL/.000015; R. Ortlep,

ringstermijn); ABRvS 19 juni 2013,

18. T. Barkhuysen & Y.E. Schuurmans, ‘Een

Vergelijkende Studie van het Recht van

‘Bekendmaking besluit ‘op een andere

ECLI:NL:RVS:2013:CA3682, AB 2013/285,

prejudiciële procedure in het bestuurs-

België en Nederland, Den Haag: Boom

geschikte wijze’’, DOI:10.5553/

m.nt. Sanders (mededeling vooralsnog niet

recht?’, AAe 2013, p. 736 e.v.

Juridische uitgevers 2013; N. Verheij, ‘De

NALL/.000016; en A. Tollenaar, ‘Het succes

starten invorderingsprocedure is geen uitstel

19. A.M. Kramer, ‘Mediation in het open-

Nederlandse bestuursrechter: van grens-

van de codificatie van de beleidsregel in de

van betaling en houdt dus geen van rechts-

baar bestuur en bestuursrecht’, NJB

rechter naar geschilbeslechter’, in: S. Egger-

Awb’, DOI:10.5553/NALL/.000018.

wege verlenging van de verjaringstermijn

2014/361, afl. 7, p. 458-463.

mont e.a., Preadviezen voor de Vereniging

31. R. Ortlep e.a., ‘Nut en noodzaak van

in); ABRvS 24 december 2013,

20. L.M. Koenraad, ‘Ruimte voor mediati-

voor de Vergelijkende Studie van het Recht

een algemene codificatie van bestuurs-

ECLI:NL:RVS:2013:2618 (na intrekking

on’, NJB 2014/523, afl. 10, p. 651-652.

van België en Nederland, Den Haag: Boom

recht’, DOI: 10.5553/NALL/.000020.

eerder invorderingsbesluit kan opnieuw tot

21. Zie de preadviezen op de website,

Juridische uitgevers 2013.

32. W. den Ouden, C.N.J. Kortmann e.a.,

invordering worden overgegaan behoudens

www.verenigingvoorbestuursrecht.nl.

28. T. Barkhuysen, ‘Nieuw bestuursproces-

‘De bestuursrechtelijke geldschuldenrege-

verjaring); ABRvS 13 november 2013,

22. A.T. Marseille, ‘De Nieuwe zaaksbehan-

recht en “deresponsabel” bestuur’, NJB

ling. Titel 4.4 Awb geëvalueerd’, Den Haag:

ECLI:NL:RVS:2013:1911, AB 2014/58, m.

deling, van waarde in hoger beroep?’, NTB

2013/2404, afl. 41, p. 2855. Vgl. HR 29

WODC 2013.

nt. Sanders (uit controleverslag dat aan

2013/31.

november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1456,

33. En speelt in de jurisprudentie onder

invordering ten grondslag ligt moet blijken

23. R.J. Jue, ‘Weg uit de ivoren toren’, NJB

AB 2014, 71, m.nt. Kortmann, waarin de

meer een belangrijke rol op het gebied van

wie het vaststelde, zij het dat een gebrek op

2013/2303, afl. 39, p.2742-2745.

Hoge Raad overweegt dat de burgerlijke

de invordering van dwangsommen, zie

dit punt kan worden gecompenseerd met

24. E.J. Govaers, ‘De finaliserende bestuurs-

rechter geen rol heeft als het gaat om kos-

daarover: T.N. Sanders, ‘De invorderingsbe-

ander bewijsmateriaal waaruit blijkt dat niet

rechter, louter een succesverhaal?’, Trema

ten van bezwaar en beroep nu art. 8:75

schikking. Een analyse van de knelpunten

aan de last is voldaan, zoals foto’s).

2013, p. 309 e.v.

Awb dit exclusief bij de bestuursrechter

bij de invordering van dwangsommen


25. J.P. Heinrich & H. den Herder, ‘Ook

neerlegt. Daarbij wordt er wel op gewezen

onder de vierde tranche’, NTB 2013/25. Zie

1-3.

gemachtigden van bestuursorganen zijn aan

dat de bestuursrechter de ruimte heeft om

in de kroniekperiode onder meer Hof

35. Stb. 2013, 567.


1001


Een tweede officieel evaluatieonderzoek naar Awbregels was gericht op drie daarin opgenomen versnellingsinstrumenten: de dwangsom bij niet tijdig beslissen, beroep bij niet tijdig beslissen en de positieve beschikking bij niet tijdig beslissen (ook wel lex silencio positivo genoemd).36 Het rapport bevat een schat aan informatie over de werking van deze versnellingsinstrumenten in de praktijk en maakt duidelijk dat zij in het algemeen bijdragen aan de aandacht voor tijdigheid van besluitvorming onder bestuursorganen, niet zozeer doordat zij op grote schaal worden toegepast, maar wel door de preventieve werking die er vanuit gaat. De onderzoekers concluderen uiteindelijk dat de veel genoemde nadelen van de versnellingsinstrumenten – zoals de kwaliteit van de besluitvorming die erdoor onder druk zou komen te staan en de schade aan het algemeen belang door van rechtswege verleende vergunningen e.d. – in de praktijk niet zo groot zijn dat zij afschaffing daarvan rechtvaardigen. Wel besteden zij uitdrukkelijk aandacht aan de problematiek van de oneigenlijke WOB-verzoeken; verzoeken die gericht zijn op het verdienen van geld aan de Wet openbaarheid van bestuur door inning van dwangsommen bij niet tijdig beslissen.37 Het rapport bevat een uitgebreid overzicht van alle publicaties die inmiddels aan deze problematiek zijn gewijd en geeft ook een levendige indruk van de omvang en complexiteit daarvan. Uit de beschreven jurisprudentie wordt duidelijk dat het huidige wettelijke kader onvoldoende instrumenten geeft om oneigenlijke verzoeken het hoofd te bieden. Uit enkele uitspraken die werden gewezen in de afgelopen kroniekperiode wordt duidelijk dat de bestuursrechter desalniettemin probeert misbruik tegen te gaan. Zo oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak bepaalde WOB-verzoeken die ‘verdekt’ werden gedaan (zonder referentie aan de WOB) niet als WOBverzoeken te kwalificeren.38 De Rotterdamse rechtbank importeert zelfs het beginsel misbruik van procesrechtelijke bevoegdheden naar het bestuursrecht om dit probleem het hoofd te bieden.39 Te hopen valt dat er

Uit de beschreven jurisprudentie wordt duidelijk dat het huidige wettelijke kader onvoldoende instrumenten geeft om oneigenlijke verzoeken het hoofd te bieden binnenkort een bredere oplossing wordt gevonden voor de misbruikproblematiek. Minister Plasterk, die, zoals wij in onze vorige kroniek beschreven, aanvankelijk geen reden zag om iets te doen aan de dwangsomregeling van de Awb in relatie tot de WOB, gaf in reactie op Kamervragen40 aan dat hij op basis van het Utrechtse onderzoek naar versnellingsinstrumenten wil bezien op welke wijze hij, op korte termijn, paal en perk kan stellen aan oneigenlijk gebruik van de WOB, nu WOB-verzoeken die zijn

1002


gericht op financieel gewin ‘niets te maken hebben met een goede en democratische besluitvoering’.41 3.2 Nieuwe wetsvoorstellen In verband met de misbruikproblematiek verdient verder opmerking dat het initiatiefvoorstel ‘Wet open overheid’ inmiddels is gepresenteerd door kamerleden van GroenLinks en D66.42 In deze opvolger van het initiatiefvoorstel voor een nieuwe WOB, waarover de Raad van State eerder kritisch adviseerde, is een antimisbruikbepaling opgenomen die luidt: ‘[i]ndien het bestuursorgaan aannemelijk maakt dat de verzoeker kennelijk een ander doel heeft dan het verkrijgen van publieke informatie of indien het verzoek evident geen bestuurlijke aangelegenheid betreft, kan het binnen twee weken nadat het bestuursorgaan daarvan is gebleken, besluiten het verzoek niet te behandelen’. Verder is in het wetsvoorstel opgenomen dat de Awb-regeling over dwangsommen bij niet-tijdig beslissen niet geldt voor beschikkingen op grond van de nieuwe wet en ook niet voor daaropvolgende beslissingen op bezwaar. Het wetsvoorstel Wet open overheid zal ongetwijfeld tot de nodige discussies leiden en tot een bespreking daarvan in de Najaarskroniek, waarin traditiegetrouw altijd veel aandacht wordt besteed aan WOBaangelegenheden.43 Het conceptwetsvoorstel van het project KEI (kwaliteit en innovatie rechtspraak) is inmiddels gepubliceerd44 en zal, indien het zou worden ingediend en aangenomen, eveneens wijzigingen in de Awb met zich meebrengen. De meest opvallende voorgestelde wijziging betreft de introductie van een nieuwe afdeling 8.1.6a getiteld ‘Digitaal verkeer met de bestuursrechter’. Deze afdeling moet in de plaats komen van het huidige artikel 8:40a, waarin de regels van afdeling 2.3 Awb over elektronisch verkeer tussen burgers en bestuursorganen van overeenkomstige toepassing worden verklaard en de grondslag is gelegd voor nadere regeling per AMvB. De nieuw voorgestelde regels stellen de gebruikmaking van de digitale weg voor professionals voorop. Groothuis en Voermans waarschuwen overigens voor een te brede verplichting tot gebruikmaking van de digitale weg in contact met de overheid.45 Zij signaleren de erosie van de achterliggende gedachte van artikel 2:14 Awb van geen exclusieve elektronische verzending als betrokkenen aangeven op die manier niet bereikbaar te zijn. Daarop worden steeds meer uitzonderingen vastgesteld, in bijzondere regelgeving. Dat vinden zij zorgwekkend nu de digitale en internet-dekkingsgraad van Nederland zeker nog geen 100% is. In dit verband is het interessant te wijzen op de niet-ontvankelijkverklaring van een door een provinciebestuur ingediend beroepschrift, omdat dit bestuur weigerde naast een digitale ondertekening ook voor een tot bevoegde personen herleidbare fysieke handtekening te zetten, in geval van een niet-digitaal ingediend hoger beroepschrift.46 Het conceptwetsvoorstel bevat overigens meer, vanuit Awb-perspectief interessante voorstellen, bijvoorbeeld de verplichting voor bestuursorganen om binnen vier weken na de dag van verzending van een beroepschrift een verweerschrift in te dienen (artikel 8:42 Awb) om te zetten in een bevoegdheid en om de zogenaamde ‘antwoordkaartmethode’ voor het deelnemen aan hoorzittingen (vergelijk artikel 7:3 Awb, onder d) ook voor de bestuursrechter te regelen.

Al met al is het dus weer een drukte van belang op het gebied van Awb-voorstellen, -wensen en discussies. Daarom sluiten wij deze paragraaf af met een verwijzing naar de oproep van Schlössels om bij het wijzigen en verbouwen van grote systeemwetten, waaronder de Awb rust te creëren. Wijzig met beleid, niet te vaak en niet te veel, zo luidt zijn advies.47 Die oproep lijkt in de praktijk nog niet goed gehoord.

4. De Awb toegepast 4.1. Centrale begrippen Traditiegetrouw bespreken wij in deze kroniek ook jurisprudentiële ontwikkelingen rond de centrale Awbbegrippen waarbij we deze keer het begrip bestuursorgaan kunnen laten rusten.

De nieuw voorgestelde regels stellen de gebruikmaking van de digitale weg voor professionals voorop Het belanghebbendebegrip is in een rustiger vaarwater terecht gekomen, maar toch valt er wel het een en ander te melden. Wij signaleren een uitspraak van de Afdeling waarin een werknemer wordt aangemerkt als belanghebbende bij een besluit waarbij het verzoek van zijn werkgever om hem bij te schrijven als leidinggevende in de zin van de Drank- en Horecawet is afgewezen. De Afdeling kwam, anders dan de rechtbank, tot dit oordeel omdat zij voldoende aannemelijk gemaakt achtte dat het fundamentele recht op arbeid in het geding was hetgeen los van de contractuele relatie werknemer-werkgever een voldoende eigen belang oplevert.48 De Centrale Raad neemt belanghebbendheid aan van een eigenaar van een

pand waarvoor op grond van de Wmo een voorziening wordt toegekend. Het betoog van verweerder dat daarvan geen sprake was omdat er nog een opvolgend besluit nodig zou zijn om de eigenaar de aanleg te laten dulden wordt verworpen. De Raad stelt dat in een dergelijk geval al beroep mogelijk moet zijn tegen een eerder besluit uit de besluitvormingsketen.49 Verder werd een na de zienswijze als bedoeld in artikel 6:13 Awb opgerichte rechtspersoon in beroep toch ontvankelijk verklaard. Dit omdat de Afdeling voldoende aannemelijk gemaakt achtte dat deze rechtspersoon als opvolger kan worden gezien van een eerder opgericht comité dat wel een zienswijze indiende.50 De Afdeling toont zich daarmee vriendelijk voor organisaties die individuele belangen bundelen en aldus bijdragen aan effectieve rechtsbescherming. Een opvallend voorbeeld daarvan biedt ook een uitspraak waarin de Afdeling het enkel bundelen van deze individuele belangen als voldoende feitelijke werkzaamheden beschouwt om op de voet van artikel 1:2 lid 3 Awb ontvankelijk te kunnen zijn als organisatie.51 Wel geldt onverkort dat een belang voldoende actueel moet zijn wil er sprake zijn van belanghebbendheid. Daaraan was in een tweetal zaken die in deze kroniekperiode werden voorgelegd aan de Afdeling niet voldaan.52 Op het front van het besluitbegrip is er niet veel nieuws te melden.53 Een aardige casus biedt een zaak waarin een lokaalverbod wordt opgelegd door de lokale horeca. Dat is geen besluit nu het verbod niet uitgaat van een bestuursorgaan.54 Verder werd duidelijk dat een disclaimer in een e-mail daaraan niet het besluitkarakter ontneemt, nu deze daarin kennelijk abusievelijk en in afwijking van de normale praktijk is terecht gekomen.55 Verder gaat Peters in op de boeiende vraag of er sprake is van een besluit wanneer bestuursorganen resultaten van zelfregulering overnemen.56 Interessant is ook de poging die Huisman en Van Ommeren doen om in navolging van hun eerdere VAR-preadvies meer handen en voeten te geven aan het begrip ‘bestuursrechtelijke rechtsbetrekking’ als ingang voor rechtsbescherming bij de bestuursrechter in plaats van het nu geldende en soms als te knellend ervaren besluitbegrip. Bepalend zou naar hun mening moeten zijn of het handelen besluitgerelateerd is.57

36. B.J. Schueler e.a., Evaluatie van een

januari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:75.

47. R. Schlössels, ‘Ondergewaardeerde wet-

nu niet zeker is dat deze instelling zorg zal

drietal versnellingsinstrumenten uit de

40. Aanhangsel Handelingen II 2013/14,

geving’, NTB 2013/24.

verlenen aan appellant: tussenschakel).

Awb, Den Haag: WODC 2013.

nr. 1 (kenmerk 2013Z16086) naar aanlei-

48. ABRvS 21 augustus 2013,

53. Vergelijk A.M.L. Jansen, ‘Kroniek

37. Zie daarover ook F. Bakker, ‘Misbruik

ding van een brief van de VNG van 26

ECLI:NL:RVS:2013:847, AB 2013/315,

bestuurshandelingen’, NTB 2013/28.

van de Wet openbaarheid van bestuur’,

augustus 2013.

m.nt. Tolsma.

54. ABRvS 18 december 2013,

NJB 2014/137, afl. 3, p. 170-178.

41. Aanhangsel Handelingen II 2013/14,

49. CRvB 4 december 2013,

ECLI:NL:RVS:2013:2473, AB 2014/65, m.

38. ABRvS 11 september 2013,

nr. 159.

ECLI:NL:CRVB:2013:2716, JB 2014/37.

nt. Peters.

ECLI:NL:RVS:2013:1133, JB 2013/204, m.


50. ABRvS 12 februari 2014,


nt. Overkleeft-Verburg, Gst. 2013/128,

8 en 9.



m.nt. Van der Sluis; ABRvS 4 december

43. Zie voor een overzicht E.J. Daalder en


56. J.A.F Peters, ‘Een Januskop in het

2013, ECLI:NL:RVS:2013:2218.

N. Bontje, ‘Kroniek openbaarheid en


bestuursrecht’, NTB 2013/33.

39. Rb. Rotterdam 12 december 2013,

behoorlijkheid’, NTB 2014/9.

52. ABRvS 27 november 2013,

57. P.J. Huisman en F.J. van Ommeren, ‘Van

ECLI:NL:RBROT:2013:10241, JG 2014, 1,

44. Zie www.internetconsultatie.nl.

ECLI:NL:RVS:2013:2165, AB 2014/60, m.

besluit naar rechtsbetrekking: op zoek naar

m.nt. Al Khatib en Barkhuysen; vergelijk

45. In hun annotatie bij CRvB 7 mei 2013,

nt. Tolsma (voorkeursrecht geeft geen actu-

een scherp criterium Feitelijk handelen bij

ook Rb. Oost-Brabant 24 februari 2014,

ECLI:NL:CRVB:2013:BZ9982, AB 2014/11.

eel belang); ABRvS 27 november 2013,

de bestuursrechter’, NTB 2014/6.

ECLI:NL:RBOBR:2014: 803. Ook een civiel-


ECLI:NL:RVS:2013:2129, AB 2014/109,

rechtelijk ‘verzoeken beroepenverbod’ is

ECLI:NL:RVS:2013:2374, JB 2014/16, m.nt.

m.nt. Tolsma (toelating zorginstelling op

mogelijk blijkens Hof ’s-Gravenhage 28

Overkleeft-Verburg.

grond van AWBZ geeft geen actueel belang


1003


Het devies is dus: of alleen een pro forma beroepschrift met eventueel verwijzingen naar eerdere gedingstukken, of een schriftuur waarin alle relevante gronden uitgewerkt en toegelicht zijn 4.2. (Nieuw) Awb-procesrecht toegepast Sinds 1 januari 2013 geldt het nieuwe Awb procesrecht waarvan sinds 1 juli 2013 ook deel uitmaakt de nieuwe regeling met betrekking tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad.58 Een primeur was de toepassing van de judiciële lus in een uitspraak van de Afdeling op grond waarvan partijen nadat het bestuursorgaan opnieuw heeft besloten met voorbijgaan aan de rechtbank tegen dat nieuwe besluit alleen direct bij de Afdeling moeten opkomen.59 Met de toepassing van het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb is al meer ervaring opgedaan. Aardig om hier te noemen is een uitspraak waarin de Afdeling oordeelt dat de parkeernormen van artikel 2.5.30 van de Bouwverordening kennelijk niet strekken tot bescherming van concurrentiebelangen.60 Ook omwonenden die een beroep doen op schending van de Wet geluidhinder om de bouw van nieuwe woningen in hun omgeving tegen te gaan vangen bot wegens het relativiteitsvereiste. Dat zou mogelijk anders kunnen zijn indien zou zijn gebleken dat zij interesse hebben in de koop of bewoning van deze woningen.61 De Afdeling heeft ook duidelijk gemaakt dat de eveneens nieuwe regeling van het incidenteel appel in de Awb niet bedoeld is voor partijen met een zelfde belang als de principaal appellant. Ongeacht de aanduiding van principaal of incidenteel appel op het beroepschrift moet bezien worden wat de aanleiding is voor het beroep. Is die niet gelegen in het principale beroep van degene die tegen de rechtbankuitspraak opkwam dan is er geen sprake van een incidenteel appel en gelden de termijnen voor het principale beroep.62 Verder verdienen twee uitspraken over de al wat oudere Wet dwangsomregeling hier aandacht. De Afdeling heeft duidelijk gemaakt dat van een tijdige beslissing als bedoeld in artikel 4:20b lid 1 Awb alleen sprake kan zijn wanneer het besluit tijdig bekend is gemaakt, hetgeen in casu verzending binnen de beslistermijn betekent.63 Verder treft de terugwerkende kracht van een vernietiging door de Afdeling van een rechtbankuitspraak niet de uit die uitspraak voortvloeiende verplichting binnen de daarbij gestelde termijn te beslissen. Daarmee vervalt dus niet de grondslag aan het daarmee verband houdende besluit tot toekenning van een dwangsom.64 De juistheid van de door een bestuursorgaan op de voet van artikel 7:15 Awb vergoede proceskosten in de bezwaarfase dient door de rechter zelfstandig en volledig te worden getoetst.65 Ten slotte nog een belangrijke waarschuwing voor de praktijk. Uit een uitspraak van de Afdeling volgt dat in gevallen waarin in een (hoger) beroepschrift alleen is verwezen naar hetgeen eerder is aangevoerd, de indiener in de lijn van artikel 6:6 Awb wordt uitgenodigd te expliciteren waarom hetgeen waarop wordt gereageerd onjuist is. De Afdeling ziet daarvoor echter geen aanleiding indien het (hoger)beroepschrift een of meer wel uitgewerkte en toegelichte beroepsgronden bevat. Het devies is dus: of alleen

1004


een pro forma beroepschrift met eventueel verwijzingen naar eerdere gedingstukken, of een schriftuur waarin alle relevante gronden uitgewerkt en toegelicht zijn.66

5. Sancties De jaarvergadering van de vereniging voor bestuursrecht (VAR) in mei 2014 wordt gewijd aan de bestuurlijke boete. Centrale vraag is hoe het recht rond de bestuurlijke boete er anno 2014 voor staat en welke knelpunten zich daarbij – ook in vergelijking met het strafrecht – voordoen. Een meer algemeen, inleidend preadvies is geschreven door Albers, waarna Van Emmerik en Saris inzoomen op de evenredigheid(toets) en Haas een kijkje in de fiscale boetepraktijk biedt. Uit de preadviezen volgt dat het bestuurlijke boeterecht een steeds belangrijkere rol speelt binnen de handhavingspraktijk en daarbij het strafrecht op sommige terreinen overvleugelt. Tegelijk laten de preadviezen ook zien dat er met name op het terrein van de geldende rechtswaarborgen en de controle door de rechter nog het nodige van het strafrecht kan worden geleerd, zeker waar de keuze voor een van beide handhavingsstelsels vaak arbitrair is en er hoge boetes aan de orde kunnen zijn in het bestuursrecht.67 Opvallend en waarschijnlijk niet helemaal toevallig is dat de rechtspraak de afgelopen maanden enigszins lijkt te anticiperen op deze bevindingen van de preadviseurs. Zo maakte de Afdeling in een Wav-zaak duidelijk dat de rechter ‘zonder terughoudendheid’ moet toetsen of een boete evenredig is waarbij overigens – mits goed gemotiveerd – het gelijkheidsbeginsel er niet toe leidt dat alleen een boete zou mogen worden opgelegd wanneer dat in vergelijkbare gevallen ook is gebeurd.68 Ook stelt de Afdeling de nodige eisen aan het bewijs en de mogelijkheid dit te betwisten: het verborgen houden van de identiteit van de controleambtenaren en getuigen levert een schending van het verdedigingsbeginsel en het ondervragingsrecht van artikel 6 EVRM op.69 De Centrale Raad stelt verder duidelijke grenzen op grond van het subsidiariteits- en proportionaliteitsvereiste van artikel 8 EVRM ten aanzien van het gebruik van bewijs verkregen met veelvuldige heimelijke observaties.70 De Hoge Raad op zijn beurt oordeelde dat het zwijgrecht van artikel 6 EVRM er niet aan in de weg staat dat iemand in het kader van toezicht op de naleving van regelgeving wordt gedwongen informatie te verstrekken. Er moet echter wel een waarborg worden geboden dat de verstrekte informatie, althans voor zover die alleen afhankelijk van de wil van betrokkene bestaat, niet voor punitieve doeleinden zal worden gebruikt.71 Ook maakte de Hoge Raad uit dat de rechter de evenredigheid van de hoogte van een bestuurlijke boete ex nunc moet toetsen, zij het dat deze zijn oordeel ter zake alleen nader hoeft te motiveren wanneer de stelling dat de boete onevenredig zou zijn voldoende wordt onderbouwd.72 Voorts heeft de Afdeling bestuurs-

rechtspraak de ongeldigverklaring van een rijbewijs, als ook de verplichting om aan een alcoholslotprogramma (ASP) deel te nemen, aangemerkt als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM, met name vanwege de zware gevolgen daarvan voor de betrokkene in kwestie. Als gevolg daarvan werden de strengere strafrechtelijke waarborgen van deze bepaling daarop van toepassing.73 In het verlengde daarvan is de vraag opgeworpen of de zwaarte van een sanctie, los van het al dan niet bestraffende karakter daarvan niet veel meer de leidraad zou moeten vormen bij het bepalen van de van toepassing zijnde rechtswaarborgen en de intensiteit van de rechterlijke toetsing.74 Een dergelijke tendens lijkt al waarneembaar in Bibob-zaken. Aan deze wet werd trouwens in de literatuur de nodige aandacht besteed vanwege het tienjarige bestaan.75 Het is in dit licht interessant dat op verzoek van de Eerste Kamer wordt gewerkt aan een codificatie van het recht op toegang tot de rechter in de Grondwet. Sillen stelt in dat verband voor in een dergelijke grondwetsbepaling expliciet aandacht te besteden aan de rechterlijke controle op het bestraffende bestuur.76 Ten slotte verscheen er een bundel met opstellen over de betekenis van mensenrechten in de toezichtfase die aan het opleggen van een sanctie vooraf gaat.77

6. Overheidsaansprakelijkheid In een vreemdelingenrechtelijke zaak was bij de Afdeling voor het eerst een verzoekschrift om schadevergoeding als bedoeld in het nieuwe artikel 8:88 Awb aan de orde, zij het dat daarop niet materieel kon worden ingegaan bij gebrek aan een vernietigd besluit.78 Deze nieuwe regeling van schadevergoeding op basis van een verzoekschrift bij de bestuursrechter zal naar verwachting nog voor de nodige vragen gaan zorgen, omdat zij summier is en veel ‘losse eindjes’ kent.79 Wat te doen indien geen ingebrekestelling is verstuurd alvorens het verzoekschrift in te dienen? Welk griffierecht moet nu precies worden geheven? En

welke ruimte bestaat nog voor een aanvullende vordering bij de civiele rechter voor andere schade dan waarover de bestuursrechter heeft geoordeeld en als die ruimte er is, in hoeverre is de civiele rechter dan gebonden aan het oordeel van de bestuursrechter over onrechtmatigheid, relativiteit of eigen schuld? Ondanks deze door hen opgeworpen vragen verwachten Schueler en Van Ettekoven dat de regeling in de meeste gevallen bevredigend zal functioneren.80 In haar Leidse dissertatie doet Di Bella meer materiële voorstellen om het overheidsaansprakelijkheidsrecht te verbeteren en qua uitkomsten voorspelbaarder te maken. Zij betoogt dat er redenen zijn om de overheid een bijzondere positie te geven in vergelijking met

Zou de zwaarte van een sanctie, los van het al dan niet bestraffende karakter daarvan, niet veel meer de leidraad moeten vormen bij het bepalen van de van toepassing zijnde rechtswaarborgen? andere rechtspersonen, maar zij meent dat deze beter niet tot uitdrukking kan worden gebracht via het relativiteitsvereiste of de causaliteit. De toerekening zou daarvoor beter geschikt zijn.81 De regeling voor nadeelcompensatie in de Awb is vooralsnog niet in werking getreden.82 De reden daarvoor is met name de lastige afstemming met reeds lang

58. Vergelijk J.A.M. van Angeren, ‘De

65. HR 18 oktober 2013,

2013, p. 266 e.v.

79. Als gevolg van de inwerkingtreding

gevolgen van de Wet aanpassing bestuurs-

ECLI:NL:HR:2013:915, AB 2014, 55, m.nt.

72. HR 28 maart 2014,

verdween het oude art. 8:73 Awb terwijl de

procesrecht voor de positie van de burgerlij-

Koenraad.


jurisprudentie voor schadevergoeding op

ke rechter’, O&A 2013/60; J.C.A. de Poor-


73. ABRvS 23 oktober 2013,

grond van de redelijke termijn zoals hier-

ter, ‘Kroniek bestuursprocesrecht’, NTB

ECLI:NL:RVS:2013:1789, JB 2013, 256, m.

ECLI:NL:RVS:2013:1643, JB 2013/247.

voor besproken daarop was gebaseerd. De

2013/27. Zie over het overgangsrecht N.

nt. Timmermans.

74. T. Barkhuysen, ‘Herijking van waarbor-

minister heeft echter aangegeven dat de

Verheij, ‘Het overgangsrecht bij het nieuwe

67. M.L. van Emmerik en C.M. Saris,

gen bij bestuurlijke sancties’,

nieuwe regeling ook deze basis blijft bieden.

algemene bestuursrecht’, JBplus 2013, p.

F.J.P.M. Haas en C.L.G.F.H. Albers, Boetes

NJB 2014/136, afl. 3, p. 169.

Vergelijk voor een toepassing ABRvS

51 e.v.

en andere bestraffende sancties: een nieuw

75. Vergelijk R.D. Scholte, ‘Het zakelijk

25 september 2013.


perspectief?, Den Haag: Boom Juridische

samenwerkingsverband; Tien jaar ontwikke-

80. ECLI:NL:RVS:2013:1259.


uitgevers 2014.

ling op het terrein van de Wet Bibob’,

81. B.J. Schueler en B.J. van Ettekoven, ‘De

60. ABRvS 11 september 2013,


NJB 2013/2190, afl. 37, p. 2597-2603;

“losse eindjes” van Titel 8.4 Awb’, NTB



B. van der Vorm, ‘De “strafrechtelijke”

2013/34.


69. ABRvS 3 juli 2013,

weigerings- en intrekkingsgrond van artikel

82. L. di Bella, De toepassing van de vereis-


ECLI:NL:RVS:2013:111, AB 2013/275, m.

3 lid 6 Wet Bibob’, Gst. 2013/91.

ten van causaliteit, relativiteit en toereke-


nt. Stijnen.

76. J.J.J. Sillen, ‘Straffend bestuur, de rech-

ning bij de onrechtmatige overheidsdaad

ECLI:NL:RVS:2014:681. Vergelijk R.C. Stam,

70. CRvB 16 juli 2013,

ter en de Grondwet’, RM Themis 2014, p.

(diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2014.

‘Incidenteel hoger beroep’, NTB 2013/38.

ECLI:NL:CRVB:2013:785, AB 2013/372,

26 e.v.

83. Vergelijk de bijdragen van B.P.M. van


m.nt. Barkhuysen en Van Emmerik.

77. J.K. Sluis, A.M. de Koning en C. Peters

Ravels, ‘Schadevergoeding’, NTB 2014/4

ECLI:NL:RVS:2013:1465, AB 2013, 382,

71. HR 12 juli 2013,

(red.), Mensenrechten en toezichthouders.

en M.K.G. Tjepkema, ‘Tegemoetkomingen

m.nt. Groothuijse.

ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, AB 2013/343,

Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014.

van overheidswege: ongeregeld en ondoor-


m.nt. Stijnen. Vergelijk ook J.P. Heinrich

78. ABRvS 1 november 2013, nr.

zichtig bestuur anno 2014’, NTB 2014/3.


e.a., ‘Kroniek handhavingsrecht’, NTB



1005


bestaande bijzondere regelingen ter zake. Daarover wordt thans nagedacht. Van Doorn gaat al een stap verder en onderzoekt of er ook een (Awb)regeling zou moeten komen voor de afwenteling van nadeelcompensatie op de primaire veroorzakers van te vergoeden schade.83 Ondertussen gaat de nadeelcompensatiepraktijk gewoon verder op grond van diverse bijzondere regelingen. Daarbij is vaak een discussiepunt welke korting mag worden toegepast op de te vergoeden schade vanwege het normaal maatschappelijk risico. De Afdeling was in dat licht kritisch over een onvoldoende gemotiveerde extra korting van 5% en voorzag uiteindelijk zelf in de zaak door een hoger bedrag aan schadevergoeding vast te stellen.84

7. Europese invloeden Het is vrijwel onmogelijk om alle recente Europese invloeden op het Nederlandse bestuursrecht binnen de kaders van deze kroniek recht te doen.85 Wij volstaan met het verwijzen naar enkele publicaties op dat gebied die erg informatief zijn, alsmede het noemen van een enkele uitspraak. Er was in deze kroniekperiode veel aandacht voor de manier waarop de bestuursrechter omgaat met EUrecht. Backes beschrijft hoe de Nederlandse bestuursrechter met internationaal recht omgaat dat deel uitmaakt van de Europese rechtsorde.86 Botman deed dat specifiek voor de Dienstenrichtlijn87 en Van den Brink en Van Dam deden dat voor soft law.88 Uit de laatstgenoemde bijdrage blijkt dat soft law een steeds belangrijkere positie krijgt in het toetsingskader van de nationale rechter, hetgeen op gespannen voet kan staan met het rechtszekerheidsbeginsel. Belangrijk is ook de prejudiciële vraag die de Afdeling stelde over de gevolgen van de schending van het verdedigingsbeginsel. Met inachtneming van het arrest van het Luxemburgse Hof gaat de Afdeling vervolgens na of de schendingen van het verdedigingsbeginsel in casu al dan niet de mogelijkheid hebben ontnomen om zich zodanig te verweren dat de besluitvorming een andere afloop had kunnen hebben, hetgeen niet het geval blijkt.89 Het vermelden waard is verder een uitspraak waarin de Afdeling aanneemt dat er geen ruimte is voor een belangenafweging of een beroep op het vertrouwensbeginsel in een handhavingszaak wanneer de handhavingsverplichting direct voortvloeit uit een rechtstreeks werkende verordening.90 Voorts blijft de Europese transparantieverplichting bij de verdeling van schaarse rechten vragen oproepen.91

Sanderink vraagt, ten slotte, aandacht voor het feit dat uit het EVRM een ‘principle of good governance’ volgt dat een belangrijke aanvulling vormt op de beginsel en van behoorlijk bestuur en de algemene rechtsbeginselen.92

8. Tot slot Het voorgaande laat zien dat het bestuursrecht volop in ontwikkeling blijft. Nieuwe regelingen zijn in de maak, oude worden geëvalueerd en geven aanleiding tot aanpassingen en ondertussen vraagt de praktijk om creatieve rechterlijke oplossingen om een fenomeen als misbruik van de dwangsomregeling te lijf te gaan, al dan niet in afwachting van de wetgever. Om door de bomen het bos te kunnen blijven zien, zijn er de handboeken en standaardwerken; verheugend is dat er daarvan weer enkele actuele drukken zijn verschenen.93 Genoeg dynamiek en systematiek dus. Opvallend is daarbij wel dat binnen de bestuursrechtelijke discussie de aandacht vaak uitgaat

Binnen de bestuursrechtelijke discussie gaat de aandacht vaak uit naar de vorm en minder naar de inhoud naar de vorm en minder naar de inhoud, zo blijkt ook weer uit deze kroniek. Discussies over de inrichting van de rechtsbescherming en nieuw procesrecht slokken veel denkkracht op. Het zou goed zijn wanneer – bij wijze van tegengeluid – de balans op dit punt de komende tijd meer naar materiële vraagstukken zou verschuiven. Mogelijk zal dat er toe leiden dat het uniformiteitsdenken dat de Awb introduceerde (verder) onder druk komt te staan. Of dat erg is, is de vraag: uiteindelijk is het bestuursrecht er toch vooral om voor burgers en andere betrokkenen materieel aanvaardbare besluitvorming te garanderen. Vorm is daarvoor belangrijk maar niet leidend, zoals de afgetreden ombudsman Alex Brenninkmeijer ons de afgelopen acht jaar steeds heeft voorgehouden.94

84. J.B. van Doorn, ‘Naar een (Awb-)rege-

de bestuursrechtspraak: van lex silencio tot

‘De verdeling van schaarse publiekrechtelij-

M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht,

ling voor afwenteling van nadeelcompensa-

winkeltijden’, JBplus 2013, p. 129 e.v.

ke rechten. Een illustratie van algemene

Deventer: Kluwer 2013; P.J.J. van Buuren,

tie?’, O&A 2013/87.

89. J.E. van den Brink en J.C.A. van Dam,

regels van verdelingsrecht aan de hand van

T.C. Borman, M.J. Jacobs en J.C.A. de Poor-


‘Nederlandse bestuursrechters en Unierech-

de numerus fixus voor rechtsgeleerdheid’,

ter, Tekst & Commentaar Awb, Deventer:


telijke beleidsregels’, JBplus 2014, p. 3 e.v.

AAe 2013, p. 790 e.v.; C.J. Wolswinkel,

Kluwer 2013; R.J.N. Schössels, C.L.G.F.H.

86. Zie nader A.P.W. Duijkersloot e.a.,

90. HvJ EU 10 september 2013, nr.

‘Schaarse publieke rechten, Een algemeen

Albers, S. Hillegers en S.D.P. Kole, Kern van

‘Kroniek Europees staats- en bestuursrecht’,

C-383/13 PPU; ABRvS 4 oktober 2013,

leerstuk gerelativeerd’, NTB 2014/7. In de

het bestuursrecht, Den Haag: Boom Juridi-

NTB 2013/36.


kroniekperiode bijvoorbeeld: CBb 6 novem-

sche uitgevers 2013; T. Barkhuysen, C. de

87. Ch.W. Backes, ‘Slovaakse bruine beren,


ber 2013, ECLI:NL:CBB:2013:224, AB

Kruif, W. den Ouden en Y.E. Schuurmans,

Frans parfum en Duitse medicijnen. Hoe de

ECLI:NL:RVS:2013:1930, JB 2014/3, m.nt.

2014/112, m.nt. Drahmann en CBb 13

Bestuursrecht in het Awb-tijdperk, Deven-

Nederlandse bestuursrechter met internatio-

Tans.

februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:59.

ter: Kluwer 2014.

naal recht omgaat dat deel uitmaakt van de

92. Vergelijk A. Drahmann, ‘Is de transpa-

93. D.J. Sanderink, ‘Het “principle of good

95. Vergelijk over diens erfenis M.L.M. Her-

Europese rechtsorde’, JBplus 2013, p. 174

rantie bij de verdeling van schaarse vergun-

governance” in het bestuursrecht’, Trema

togh, ‘Van hoera-instituut tot luis in de pels.

e.v.

ningen voldoende gewaarborgd?’, JBplus

2014, p. 10 e.v.

Acht jaar Alex Brenninkmeijer als Nationale

88. M.R. Botman, ‘De Dienstenrichtlijn in

2013, p. 141 e.v.; C.J. Wolswinkel,

94. Respectievelijk van M. Scheltema en

ombudsman’, NJB 2014/6, afl. 1, p. 2531.

1006


Intellectuele eigendom

794

Kroniek van de Intellectuele Eigendom Dirk Visser1 De reikwijdte van het openbaarmakingsbegrip op internet was gedurende de verslagperiode weer een belangrijk onderwerp op Europees niveau, zowel in het auteursrecht als in het databankenrecht. Op nationaal niveau verdienen het einde van de geschriftenbescherming en de opkomst van het opdrachtgeversauteursrecht via de band van het Benelux Modellenrecht aandacht. Op het gebied van het merkenrecht zijn enkele belangrijke arresten te melden over de wijze waarop een merk wordt gebruikt en over het hebben van een geldige reden voor het gebruik van een teken. Een stof waarvan de eigenschappen al bekend zijn kan toch nieuw en inventief zijn en vatbaar voor een stofoctrooi. Het aanbod van een redelijke vergoeding kan relevant zijn in het commerciële portretrecht. En nodeloos verwarring wekkende stijlnabootsing mag.

Auteursrecht Wat betreft het auteursrecht moet allereerst worden gemeld dat de ‘Endstra tapes’ zaak eindelijk ten einde is. Het Hof ’s-Gravenhage besloot afgelopen zomer, na terugverwijzing door de Hoge Raad,2 dat de ‘vormgeving’ van de achterbankgesprekken die Willem Endstra met de recherche voerde, te ‘banaal en triviaal’ was om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen.3 Het Haagse Hof haalde er een citaat van Karel van het Reve bij, waarin de meest scherpzinnige schrijver die Nederland ooit gekend heeft, vaststelt dat aan een letterlijke transscriptie van een conversatie meestal geen touw is

vast te knopen. Het Hof citeert vervolgens twee, inderdaad tamelijk onbegrijpelijke passages uit de Endstra tapes.4 Helemaal waterdicht leek de motivering van het Haagse Hof niet5 en er werd aanvankelijk ook cassatie ingesteld,6 maar die werd later ingetrokken. De zaak is dus ten einde.

Opdrachtgeversauteursrecht In de Verenigde Staten kent men van oudsher ‘works made for hire’, werken die in opdracht zijn gemaakt en waarbij het auteursrecht om die reden van rechtswege toekomt aan de opdrachtgever. In Europa en ook in Nederland bestaat traditioneel geen opdrachtgeversauteurs-

Auteur

voetnoot is inderdaad een reactie op de

3. Hof Den Haag 16 juli 2013,

heb ik fout gedaan?’(met zijn eigen stem:)

1. Prof. mr. D.J.G. Visser is hoogleraar in

recente heksenjacht op beweerdelijk (zelf)

ECLI:NL:GHDHA:2013:2477, AMI 2013/6,

Hij had gezegd: hij moet dit en dat doen en

Leiden en advocaat in Amsterdam. De

plagiaat die kan leiden eindeloze (aantallen)

p. 197 m.nt. Van Gompel (Erven Endstra vs.

anders… Op dat kantoor, dat heeft ie ook

auteur is dank verschuldigd aan velen voor

voetnoten en zelffelicitatie (‘zoals ik reeds

Nieuw Amsterdam).

niet verhuurd aan de criminelen hoor. Dat is

het aanleveren van suggesties voor onder-

schreef in 19??’). Zie over zelfplagiaat reeds

4. ‘Ik zeg: ‘En die meneer Mieremet, die jou

natuurlijk ook, je weet wel hoe, ik denk niet

werpen en conceptteksten, waaronder met

bijna dertig jaar geleden D.W.F. Verkade,

al van alles aangedaan heb, want wat heb

dat dat kwaaie… Maar ik heb wel gezegd:

name mr. P.A.C.E. van der Kooij, mr.

Bescherming van het uiterlijk van produk-

ik, ik heb er helemaal niks mee te maken!’

je zit tot hier in die bende’. (blz. 149 van

G.J.H.M. Mom, mr. C.P.L. van Woensel,

ten, p. XX: ‘Enige verlichting bij het werken

‘En die Mieremet,’ (imiteert Holleeder:) ‘die

het boek).

mw. mr. M. Truijens, mw. mr. P. de Leeuwe,

aan dit boek heb ik mij gepermitteerd door

vermoord ik. Die pak ik, die vermoord ik.’

5. Zie ook: F.W. Grosheide, ‘Een einde aan

mr. S. Brommersma en drs. K.M.L. Bijvank.

een paar stukjes auto-plagiaat’. Met dank

(weer zichzelf:) Weet je wel. Dat roept ie

de Endstra-saga?’, IE-Forum.nl, IEF 13188

Delen van deze tekst verschenen eerder

aan mr. P.A.C.E. van der Kooij die mij hier

dan. Hij zegt: ‘Wacht maar en eh …’ Ja,

en: A. Tsoutsanis: ‘Vaagheid Endstra-tapes

elders, deels in gewijzigde vorm, onder

op wees. De term ‘zelffelicitatie’ ontleen ik

nou ja, ik neem het serieus, want ze hebben

is irrelevant’, NRC Handelsblad, 10 augus-

andere in de rubriek Snelrecht in het blad

aan Thomas van der Dunk, de Volkskrant,

het een paar keer al geprobeerd natuurlijk.

tus 2013.

Mr. en in signaleringen op weblogs, in

19 januari 2014. De term ‘heksenjacht’

Dus om negen uur, is het verhaal. Ze zeg-

6. Zie (voor een stukje ouderwets, maar niet

annotaties en in rechtspraakoverzichten en

ontleen ik in dit verband aan Kees Schuyt,

gen: wij hebben nooit geen problemen,

geheel onbegrijpelijk napleiten) de bijdrage

in overzichtsartikelen, deels geschreven

NRC Handelsblad, 8 februari 2014.

weet je wel. Die Dino en eh …’ (blz. 245

van Tobias Cohen Jehoram aan de bundel

van het boek); – ‘Ik heb Moszkowicz

voor Rob Meijer. T. Cohen Jehoram: ‘Het

samen met anderen (waaronder ‘Links en recht’, met mw. mr. P. de Leeuwe, AAe

Noten

gesproken toen ook en toen was Willem

persoonlijk stempel van de maker. Hoe stel

2013, p. 450-458). Letterlijke aanhalingen

2. HR 30 mei 2008,

boos op hem. En nu is ie als de dood voor

je dat vast?’, in: Liber Amicorum voor mr.

uit rechtspraak en regelgeving zijn niet

ECLI:NL:HR:2008:BC2153, (Erven Endstra

hem (imiteert Moszkowicz, met hoge stem:)

R.S. Meijer, Middelen voor Meijer, Den

steeds van aanhalingstekens voorzien. Deze

vs. Nieuw Amsterdam)

‘O, Willem, doe me niets en mijn gezin, wat

Haag: BJu 2013, p. 61-70.


1007


recht. De opdrachtgever moet desgewenst via een uitdrukkelijke overdracht van recht het auteursrecht verwerven. Op deze regel bestaat in de Benelux een uitzondering voor een specifieke categorie, te weten industriële vormgeving die ook als Beneluxmodel is ingeschreven. In artikel 3.8 van het Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE) is bepaald dat indien een tekening of model op bestelling is ontworpen, behoudens andersluidend beding, degene die de bestelling heeft gedaan als ontwerper wordt beschouwd, mits de bestelling is gedaan met het oog op een gebruik in handel of nijverheid van het voortbrengsel waarin de tekening of het model is belichaamd. De ontwerper is degene aan wie het modelrecht toekomt, dus deze bepaling creëert een ‘opdrachtgeversmodelrecht’. Vervolgens bepaalt artikel 3.29 BVIE: ‘Wanneer een tekening of model onder de omstandigheden als bedoeld in artikel 3.8 werd ontworpen, komt het auteursrecht inzake bedoelde tekening of model toe aan degene die overeenkomstig het in dat artikel bepaalde als de ontwerper wordt beschouwd.’ De traditionele opvatting was dat deze schakelbepaling alleen een opdrachtgeversauteursrecht creëerde voor als model ingeschreven industriële vormgeving die ook voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kwam. Daarmee was het een nuttige samenloopbepaling die voorkwam dat twee verschillende rechten op één en dezelfde vormgeving in verschillende handen zouden berusten, omdat dat nu eenmaal onpraktisch is. In 2007 oordeelde het Benelux Gerechtshof echter in de Electrolux-zaak dat voor de toepassing van het opdrachtgeversmodelrecht van artikel 3.8 BVIE niet vereist is dat de tekening of het model (al) is gedeponeerd.7 Het Benelux Gerechtshof sprak zich daarmee niet uit of dit ook gold voor de samenloopbepaling (artikel 3.29 BVIE) en het daarin opgenomen opdrachtgeversauteursrecht. In de literatuur en lagere rechtspraak8 werd hier echter wel al uit geconcludeerd dat dit ook zou hebben te gelden voor deze samenloopbepaling. Daarmee leek al sprake van een zelfstandig opdrachtgeversauteursrecht voor industriële vormgeving die voor modelrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Bij arrest van 25 oktober 2013 heeft de Hoge Raad dit bevestigd en is hij eigenlijk nog een stap verder gegaan, in een zaak over vuurkorven:9 ‘Voor toepassing van art. 3.29 in verbinding met art. 3.8 BVIE is evenwel niet vereist dat sprake is van een voor bescherming in aanmerking komend model als bedoeld in art. 3.1 lid 1 BVIE, maar is voldoende dat het voortbrengsel een (tekening of) model is in de zin van art. 3.1 lid 2 BVIE, dus “het uiterlijk van een voortbrengsel of een deel ervan” vormt.’ (r.o. 4.2.2).

niet nieuw hoeft te zijn of een eigen karakter hoeft te bezitten in de zin van het modellenrecht. De normale vereisten voor auteursrechtelijke bescherming zijn uiteraard wel van toepassing. Hiermee is dus via de band van het modellenrecht een volledig opdrachtgeversauteursrecht gecreëerd voor industriële vormgeving. Dat geldt echter blijkens de tekst van artikel 3.8 BVIE ‘behoudens andersluidend beding’. Dat roept de vraag op welke vorm en inhoud een dergelijk andersluidend beding dient te hebben. In de lagere rechtspraak is eens aangenomen dat het bestaan van een licentieovereenkomst waarin de ontwerper als zodanig wordt benoemd al als een dergelijk ‘andersluidend beding’ heeft te gelden.10 Critici menen intussen dat het zeer ongelukkig is dat

Critici menen intussen dat het zeer ongelukkig is dat via deze omweg het opdrachtgeversauteursrecht voor vormgeving in de Benelux is geïntroduceerd via deze omweg het opdrachtgeversauteursrecht voor vormgeving in de Benelux is geïntroduceerd.11 Ook het bestaan in de Benelux van een opdrachtgeversmodelrecht is overigens omstreden omdat het Europese modellenrecht, met name ook het driejarige ongeregistreerde modelrecht, geen opdrachtgeversrecht kent. Daarmee berusten het auteursrecht en het ongeregistreerde EUmodelrecht in een opdrachtgeversituatie dus steeds in verschillende handen. Zo wordt het tegendeel bereikt van waarvoor de samenloopbepaling van artikel 3.29 BVIE bedoeld was. Alleen de Benelux-regelgever kan verandering brengen in deze situatie. In de praktijk doet men er intussen verstandig aan om door middel van een ‘andersluidend beding’ of een expliciete overdracht er voor te zorgen dat zowel het auteursrecht als het geregistreerde Benelux- en EU-modelrecht en het ongeregistreerde EUmodelrecht in dezelfde hand terecht komen.

Openbaar maken

Vuurkorven

Hieruit volgt dat een auteursrechtelijk beschermd werk op het gebied van de industriële vormgeving slechts hoeft te vallen onder de definitie van ‘voortbrengsel’ en

1008


In het Europese auteursrecht is veel aandacht voor de vraag wanneer precies sprake is van een auteursrechtelijk relevante openbaarmaking. In de Europese terminologie gaat het om een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3 van de Auteursrecht-richtlijn. In eerdere rechtspraak introduceerde het Hof van Justitie EU het criterium van een ‘nieuw publiek’ dat door de rechthebbende niet was ingecalculeerd bij de toestemming gegeven voor een eerdere, voorafgaande openbaarmaking. Zo moet het publiek dat televisie kijkt in hotelkamers of in een café, of in een kuuroord12 als een ‘nieuw publiek’ worden aangemerkt, omdat het niet zou zijn

ingecalculeerd bij de toestemming gegeven voor de televisie-uitzending. Hetzelfde geldt voor kabeldoorgifte van een aanvankelijk via de satelliet uitgezonden signaal. In TVCatchup13 ging het om de doorgifte van televisieprogramma’s via internet. Dat gebeurde binnen het ontvangstgebied van de etherzendmasten waarmee die programma’s regulier werden uitgezonden én uitsluitend aan personen die al betaald hadden om die reguliere etheruitzendingen te bekijken. Geen ‘nieuw publiek’ dus. Volgens het Hof van Justitie is er hier toch sprake van een ‘mededeling aan het publiek’, nu de technische werkwijze van de wederdoorgifte verschilt van die van de oorspronkelijke mededeling en niet louter ontvangstverbetering ten doel heeft. Het al dan niet bereiken van een nieuw, niet ingecalculeerd publiek deed volgens het Hof ter zake. Als er sprake is van gebruik van een andere technologie bij de wederdoorgifte doet het bereiken van een ‘nieuw publiek’ ineens niet ter zake. Dat is allemaal nogal apodictisch. In de zaak Svensson14 heeft het Hof van Justitie zijn eerste uitspraak gedaan in een zaak over auteursrecht en hyperlinken en greep daarbij weer volledig terug op zijn eigen ‘nieuw publiek’ criterium. Nils Svensson en enkele andere Zweedse journalisten maakten bezwaar tegen een website die hyperlinks aanbood naar door hen geschreven krantenartikelen. Die artikelen stonden met hun toestemming op internet. Het Hof oordeelt dat hyperlinken géén mededeling is aan een ‘nieuw publiek’ en daarom geen openbaarmaking. Er is geen sprake van een nieuw publiek, omdat bij de eerste openbaarmaking waarnaar wordt gelinkt, het publiek van internetgebruikers al is ingecalculeerd. Wanneer iemand toestemming geeft tot openbaarmaking ergens op internet calculeert hij daarmee dus kennelijk in dat het gehele publiek van ruim twee miljard internetgebruikers daarmee toegang heeft tot zijn werk. Daarbij maakt het volgens het Hof niet meer uit hoe dit publiek toegang krijgt tot dat werk, rechtstreeks, via een zoekmachine, via de bijbehorende homepage of via een hyperlink. Met deze uitkomst valt als uitgangspunt goed te leven. Het zou bepaald onwenselijk zijn als alle hyperlinks een auteursrechtelijk relevante openbaarmaking zouden opleveren en bijvoorbeeld zouden leiden tot een verplichting een vergoeding te betalen aan Buma/Stemra en vergelijkbare organisaties. Het toont echter ook het subjectieve en normatieve (dus niet feitelijke) karakter van het ‘nieuw publiek’-criterium. De rechthebbende die toestemming geeft om iets op internet te plaatsen moet geacht worden alle internetgebruikers als publiek te hebben ingecalculeerd. Iemand die toestemming geeft voor een televisie-uitzending wordt daarentegen geacht alle ‘thuiskijkers’ in het ontvangstgebied en níet de ‘hotel-, café- en kuur-

Het Hof oordeelt dat hyperlinken géén mededeling is aan een ‘nieuw publiek’ en daarom geen openbaarmaking oordkijkers’ te hebben ingecalculeerd. Het Hof maakt in de Svensson-zaak ook duidelijk dat deze hyperlinkvrijheid alleen geldt in gevallen waarin de bron waarnaar wordt gehyperlinkt vrij en legaal toegankelijk is. Dat betekent dat als de oorspronkelijke bron achter een wachtwoord zit of als die bron illegaal op internet is gezet, hyperlinken daarnaartoe wel auteursrechtelijk relevant is en verboden kan worden. Dit betekent onder andere dat de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam in de zaak over de naaktfoto’s van Britt Dekker15 bij nader inzien onjuist is. Het hyperlinken door GeenStijl naar illegaal openbaar gemaakte foto’s van Britt Dekker is wel degelijk ook een openbaarmaking en kan door de rechthebbende worden verboden. Een punt waarop het Hof een verrassend en niet bevredigend antwoord geeft, heeft betrekking op verwarringwekkend framed hyperlinken. Dat gaat om situaties waarin de indruk wordt gewekt dat er geen sprake is van een hyperlink, maar dat de informatie zich op de website van de hyperlinkaanbieder zelf bevindt. Het Hof overweegt daarover dat daarbij dan ook geen sprake is van een nieuwe openbaarmaking. In de context van deze zaak is dat misschien begrijpelijk, omdat de artikelen herkenbaar blijven en onderdeel uitmaken van een nieuwsoverzicht, maar in andere situaties waarin framed hyperlinken plaatsvindt met een duidelijk commercieel oogmerk, bijvoorbeeld van een videoclip op de homepage van een internationale onderneming, is moeilijk te begrijpen waarom in dat geval geen toestemming van de rechthebbende nodig zou zijn. Het is niet echt redelijk dergelijk commercieel hergebruik ‘ingecalculeerd’ te achten, zeker niet wanneer het op een misleidende manier gebeurt. Misschien zou dit ‘gerepareerd’ kunnen worden via een beroep op de persoonlijkheidsrechten of de onrechtmatige daad, maar echt bevredigend is dat niet. Op dit punt is waarschijnlijk nadere rechtsverfijning door het Hof nodig. Verder lijkt het erop dat zogenaamde ‘radioportals’, websites met (alleen) een grote verzameling links naar online radiostations en veel reclame, die op grond van een Haags vonnis aan Buma moesten betalen,16 dat nu niet meer hoeven. Buma heeft dat besloten na het Svensson-arrest. Helemaal bevredigend is dat niet, zeker niet

7. BenGH 22 juni 2007,

ECLI:NL:HR:2013:1036, IER 2014/6 m.nt.

13. HvJ EU 7 maart 2013, NJ 2013/444 m.

ECLI:NL:GHAMS:2013:4019 (GeenStijl

ECLI:NL:XX:2007:BB5117.

Geerts (S&S vs. Esschert; Vuurkorven).

nt. Hugenholtz, IER 2013, nr. 26, p. 228,

Media vs. Sanoma, Playboy).

8. Hof Amsterdam 3 februari 2009,

10. Rb. Arnhem 25 juni 2009, IEF 8031

m.nt. Seignette. (ITV vs. TVCatchup). Zie

16. Rb. Den Haag 19 december 2012, AMI

ECLI:NL:GHAMS:2009:BH2939 (Voortman

(Drie gehaakte beestjes).

ook: Visser, ‘Openbaar maken met Ket-

2013/2, p. 84, m.nt. Visser (Buma vs. Sou-

vs. HS Design), Hof ’s-Gravenhage 22

11. H. Vanhees, Auteurs & Media 2014, nr.

chup’, AMI 2013/2, p. 41-51.

ren).

december 2009,

2 (nog te verschijnen).

14. HvJ EU 13 februari 2014, nr. C-466/12

ECLI:NL:GHSGR:2009:BL2812 (KSI).

12. HvJ EU 27 februari 2014, nr. C-351/12,

(Svensson vs. Retriever).

9. HR 25 oktober 2013,

(OSA).

15. Hof Amsterdam 11 november 2013,


1009


voor componisten en de online radio stations die zelf wel aan Buma betalen, omdat dergelijke radioportals wel erg weinig eigen inspanningen verrichten en veel reclameinkomsten binnenhalen.17 Ze zijn daarmee minstens even parasitair als de hierna te bespreken meta-zoekmachines voor websites waarop tweedehands auto’s worden aangeboden. Ook hier zou het Hof van Justitie nog wel wat verfijning op zijn Svensson-uitspraak kunnen aanbrengen.

Geschriftenbescherming en databankenrecht Voor bescherming door het ‘normale’ auteursrecht is enige creativiteit vereist.18 Daarnaast bestond in Nederland sinds jaar en dag de zogenaamde geschriftenbescherming voor teksten zonder enige creativiteit. Denk aan telefoonboeken, spoorboekjes en programmagegevens. Deze geschriftenbescherming was in Nederland vooral van belang voor het in stand houden van het programmabladenmonopolie. Via de daarmee verbonden omroep-lidmaatschapsaantallen vormde dat een belangrijk onderdeel van het publieke omroepbestel. Eind vorige eeuw werd in Europa een nieuw databankrecht ingevoerd dat bescherming biedt voor gegevensverzamelingen waarin substantieel is geïnvesteerd. Dit leek de logische vervanger van de geschriftenbescherming. Maar Nederland besloot de geschriftenbescherming niet af te schaffen. De reden daarvoor was dat de programmagegevens mogelijk niet onder dat nieuwe databankrecht zouden vallen en vogelvrij zouden worden. De publieke omroep bleef daardoor in staat een weekoverzicht met programmagegevens als onderdeel van een krant onmogelijk te maken. Begin 2012 besliste het HvJ EU19 al dat auteursrechtelijke bescherming zonder creativiteitsvereiste in strijd is met de Europese Databankrichtlijn, zoals al door velen was verkondigd.20 Het bleef echter verdedigbaar dat een richtlijnconforme uitleg van de Nederlandse wet contra legem was. Kort daarna kwam Justitie met een wetsvoorstel om de geschriftenbescherming af te schaffen.21 Inmiddels heeft de Hoge Raad beslist dat geen sprake is van een richtlijnconforme interpretatie contra legem.22 Bescherming voor gegevensverzamelingen, zoals programmagegevens, zonder creativiteit of substantiële investering, mag niet meer. Het wetsvoorstel tot afschaffing van die bescherming is grotendeels mosterd na de maaltijd. De Hoge Raad stelde ook nog een interessante vraag aan het HvJ EU: mag de exploitant van een niet-beschermde databank aan gebruikers contractueel beperkingen opleggen ten aanzien van het kopiëren van kleine gedeelten ervan, terwijl dergelijke beperkingen ten aanzien van wél beschermde databanken op grond van dwingend recht verboden zijn?

Gaspedaal.nl Via de dedicated metazoekmachine www.gaspedaal.nl was het mogelijk verschillende websites/databanken met aanbod van tweedehands auto’s, waaronder www. autotrack.nl realtime te doorzoeken en kennis te nemen van het gecumuleerde zoekresultaat. Het voordeel voor de gebruiker is dat hij niet meer de verschillende websites van tweedehands auto databanken behoeft te bezoeken en in één keer alle voor hem relevante zoekresultaten bij elkaar heeft. Het nadeel voor de exploitanten van die databanken is dat hun homepages met de daarop opgenomen reclames niet meer worden bezocht en dat zij daardoor inkomsten mislopen. Een belangrijk aspect was dat gaspedaal.nl gebruik maakte van de zoekmachines van de individuele autoaanbod-websites. Gaspedaal.nl heeft geen eigen zoekmachine die alle gegevens op de betreffende websites doorzoekt, maar geeft metazoekopdrachten aan de eigen zoekmachines van die websites.

gaspedaal.nl

Over die gang van zaken heeft het HvJ EU geoordeeld dat deze is aan te merken als een vorm van ‘hergebruiken’ van de databank van een ander die door de databankrechthebbende kan worden verboden.23 Het HvJ EU kiest hiermee voor een ruime en functionele interpretatie van hergebruik van databanken, waarbij het niet ter zake doet dat de databank niet (geheel of gedeeltelijk) wordt gekopieerd. Het enkele aanbieden van een real time meta-zoekmogelijkheid die in wezen dezelfde functionaliteiten biedt als het zoekformulier van de databank is al een vorm van

Het HvJ EU beschouwt de aanbieder van een dedicated zoekmachine als een parasiterende concurrent in het databankenrecht, maar ziet kennelijk niet in dat het met zijn overweging in de Svensson-uitspraak over verwarringwekkend framed linken het parasiterende karakter daarvan miskent 1010


hergebruik die de rechthebbende kan verbieden. Het Hof vergelijkt deze activiteit met een gekopieerd parasiterend concurrerend product (r.o. 48). Het HvJ EU benadrukt dat zo’n dedicated metazoekmachine ‘overigens wezenlijk verschilt van een algemene, op een algoritme gebaseerde zoekmachine, zoals Google of Yahoo’. Met andere woorden: die zoekmachines mogen gewoon wel (r.o. 24). Het valt op dat het HvJ EU de aanbieder van een dedicated zoekmachine beschouwt als een parasiterende concurrent in het databankenrecht, maar kennelijk niet inziet dat het met zijn overweging in de Svensson-uitspraak over verwarringwekkend framed linken het parasiterende karakter daarvan miskent.

Kopieerprobleem Bij al deze aandacht voor het openbaarmakingsrecht zou men bijna vergeten dat het kopieerprobleem bepaald nog niet is opgelost. Handhaven of heffen blijft de vraag: is het verveelvoudigingsrecht op internet nog enigszins te handhaven? Waar zijn we mee bezig als iemand die 5000 (vijfduizend) e-books illegaal uploadt niet strafrechtelijk vervolgd kan worden?: ‘Omdat er bij de man geen sprake was van winstoogmerk, beroepsmatig handelen, betrokkenheid van een criminele organisatie of relevante recidive, is volgens het hof het algemeen belang niet aan de orde. Van civielrechtelijke acties tegen de verdachte is niet gebleken. Het standpunt van de advocaat-generaal dat van dergelijke acties bij voorbaat niet veel effect zou kunnen worden verwacht, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Volgens het hof heeft het openbaar ministerie derhalve niet in redelijkheid tot zijn vervolgingsbeslissing kunnen komen. Door niettemin tot strafrechtelijke handhaving over te gaan zijn de beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden.’24 Strafrechtelijke handhaving mag dus niet van Hof ’s-Gravenhage. Maar civielrechtelijke handhaving ziet Hof ’s-Gravenhage ook niet zo zitten. De illegale website The Pirate Bay werd in Nederland al jaren geleden civielrechtelijk verboden, maar daar trekt de site zich niks van aan. Dus vroegen de rechthebbenden een blokkeringsgebod tegen de internetservice providers die deze site doorgeven. Bij de Haagse Rechtbank en in de meeste andere Europese landen met succes. Maar Hof ’s-Gravenhage vindt dat The Pirate Bay niet geblokkeerd hoeft te worden, omdat het niet effectief is.25 Met ‘niet effectief’ bedoelt Hof ’s-Gravenhage dat gebruikers uitwijken naar andere illegale websites. Het Hof EU sprak zich inmiddels vermoedelijk uit over dergelijke blokkeringsverplichtingen,26 maar dat viel net na de deadline van deze kroniek. Hetzelfde geldt voor de uitspraak van het Hof EU over de

vraag of kopiëren uit illegale bron is toegestaan en door heffingen mag of moet worden gecompenseerd.27 Vlak voor de deadline heeft de Hoge Raad nog bevestigd dat de Staat der Nederlanden aansprakelijk is voor het gedurende enkele jaren bevriezen van de thuiskopieheffing, waardoor een thuiskopieheffing op hardware pas per 1 januari 2013 werd ingevoerd.28 Rechtbank ’s-Gravenhage oordeelde echter alweer dat die hardware heffing mogelijk veel te hoog is, omdat er mogelijk ten onrechte voor Amerikaanse artiesten en voor kopiëren uit illegale bron wordt geheven.29 Waarop moet straks worden geheven als alles ergens ‘in the cloud’ wordt opgeslagen? En als overal op en voor geheven wordt en nergens effectief gehandhaafd mag worden: is een auteursrecht als verbodsrecht dan nog te rechtvaardigen?

Waarop moet straks worden geheven als alles ergens ‘in the cloud’ wordt opgeslagen? Merkenrecht Traditioneel geldt in het merkenrecht dat in een inbreukzaak het aangevallen teken zoals gebruikt moet worden vergeleken met het eisende merk zoals het is ingeschreven. Dat betekent met name dat de manier waarop het eisende merk wordt gebruikt buiten beschouwing moet blijven, wanneer deze afwijkt van de vorm waarin dit is ingeschreven. De gedachte daarachter is dat het merkenrecht een registratiestelsel is, waarin alles waarvoor bescherming wordt geclaimd uit de merkinschrijving moet blijken. Alleen dan bestaat er rechtszekerheid voor derden over wat nu precies als merk wordt geclaimd. Daarom worden merken vaak in allerlei varianten, kleuren, lettertypes en combinaties met logo’s geregistreerd. Maar dat gebeurt ook weer lang niet altijd. Iedere merkregistratie kost nu eenmaal geld. En vooral wanneer een merk regelmatig wordt ‘gerestyled’ wil het nogal eens voorkomen dat het merk zoals gebruikt niet (meer) overeenstemt met de vorm waarin het merk is ingeschreven. Er is ook een minder strenge benadering mogelijk die meer tegemoet komt aan de belangen van de merkhouder en waarbij de manier waarop het merk in de praktijk wordt gebruikt wél mag worden meegewogen bij de vraag of er in een bepaald geval sprake is van verwarringwekken-

17. Het feit dat radioportal Nederland.fm

IER 2013, nr. 3, p. 16, m.nt. Ringnalda.

22. HR 17 januari 2014,

BREIN). Cassatie wordt ingesteld.

niet in hoger beroep ging tegen voornoemd

20. Zie bijv. P.B. Hugenholtz, ‘Het einde van

ECLI:NL:HR:2014:88 (Ryanair vs. PR Aviati-

26. HvJ EU 27 maart 2014, nr. C-314/12

Haags vonnis duidde er mijns inziens ook

de omroepbladen monopolie nadert nog

on).

(UPC Wien)

wel op dat men het eigenlijk niet zo onre-

steeds (maar doet er weinig meer toe)’, in:

23. HvJ EU 19 december 2013, nr.

27. HvJ EU 10 april 2014, nr. C-435/12

delijk vond dat een percentage van de

M.J. Geus e.a. (red.), 25 jaar Mediaforum.

C-202/12, IEF 13350 (Innoweb vs. Wege-

(ACI Adam)

reclame-inkomsten aan Buma zou worden

Een vooruitblik door de achteruitkijkspie-

ner; Gaspedaal.nl).

28. HR 7 maart 2014,

betaald.

gel, Amsterdam: Otto Cramwinckel Uitge-

24. Hof ’s-Gravenhage 27 januari 2014,

ECLI:NL:HR:2014:523 (Staat vs. NORMA)

18. HvJ EG 16 juli 2009, nr. C-5/08, IER

ver 2013, p. 40-44.

ECLI:NL:GHDHA:2014:84 (5000 e-books).

29. Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 22 november

2009, nr. 78, p. 318, m.nt. Grosheide.


25. Hof Den Haag 28 januari 2014,

2013, IEF 13278 (Thuiskopie vs. Acer)

19. HvJ EU 1 maart 2012, nr. C-604/10,

2.

ECLI:NL:GHDHA:2014:88 (Ziggo vs.


1011


de overeenstemming en dus van merkinbreuk. Onder het oude Benelux merkenrecht had het Benelux Gerechtshof hetzelfde beslist in de zaak Michelin, waarin het specifieke lettertype zoals gebruikt maar niet ingeschreven door de merkhouder mocht worden meegenomen bij de bepaling van de beschermingsomvang van het merk.30 Vorige zomer heeft het Hof EU dezelfde keuze gemaakt in de van oorsprong Engelse zaak Specsavers vs. ASDA.31 Specsavers is een ook in Nederland bekende opticien-keten en ASDA is een soort Engelse Dirk van den Broek waar ook brillen worden verkocht. ASDA adverteerde met de tekst ‘Be a real specsaver’ met gebruikmaking van een kleur groen en een logo dat nogal leek op de huiskleur en het logo van Specsavers. Specsavers had echter voor het logo slechts een merkdepot in zwart wit, zónder het woord Specsavers, erin en had helemaal geen kleurmerkdepot.

treerd, dus zonder het woord Specsavers erin, helemaal niet gebruikt, kon haar niet worden tegen geworpen. Ook het merk zoals gebruikt is dus van belang en merkregistraties van (achtergronden van) logo’s zonder woorden, eventueel gedeponeerd in zwart wit, zijn geldig en zinvol. Dat is voor de merkenpraktijk van groot belang. Voor merkhouders wordt het iets makkelijker. Merkengemachtigden zullen er minder blij mee zijn, want als er minder merkdepots nodig zijn betekent dat minder handel. Voor de registerduidelijkheid is het niet goed: ‘Hoe trefzeker kan men nog naar (samengestelde) merken in de registers zoeken indien de inschrijving niet meer allesbepalend is?’, vraagt annotator Van der Kooij zich terecht af.32 In deze zaak had de Engelse rechter echter ook gevraagd of het nog van belang was dat winkelketen ASDA zelf ook de kleur groen als huiskleur heeft. En dat blijkt ook van belang. Relevant is dat de derde die gebruikmaakt van een teken dat beweerdelijk inbreuk maakt op het ingeschreven merk, door een aanzienlijk deel van het publiek wordt geassocieerd met de specifieke kleur of kleurencombinatie die hij gebruikt om dat teken weer te geven. ‘De omstandigheid dat de derde die gebruikmaakt van een teken dat beweerdelijk inbreuk maakt op het ingeschreven merk, door een aanzienlijk deel van het publiek wordt geassocieerd met de specifieke kleur of kleurencombinatie die hij gebruikt om dat teken weer te geven, kan een relevante omstandigheid zijn bij de beoordeling of voor het gebruik van dat teken een “geldige reden” bestaat’ (r.o. 49). Het gebruik van een eigen, gebruikelijke ‘huiskleur’, denk aan het gebruik van de kleur blauw door Albert Heijn, kan dus een geldige reden opleveren waardoor er geen sprake is van ongerechtvaardigd voordeel trekken uit een bekend merk, en dus geen sprake van merkinbreuk. Red Bull vs. The Bulldog Dat brengt ons bij de tweede belangrijke merkenrechtelijke uitspraak van het Hof EU van de afgelopen periode, de zaak Red Bull vs. The Bulldog.33 Die zaak ging over de vraag of eerder gebruik als handelsnaam voor een coffeeshop een ‘geldige reden’ kan opleveren voor het gebruik van de aanduiding Bulldog voor een energydrink. Deze aanduiding vormde volgens Hof Amsterdam een inbreuk op het merkrecht van Red Bull. Een van de overwegingen van het Amsterdamse Hof daarbij was dat de eigenaar van The Bulldog in de media had laten weten dat hij een graantje had willen meepikken van het succes van Red Bull.

Specsavers vs. ASDA

Het Hof EU oordeelde dat wanneer een merk niet in kleur is ingeschreven, maar de houder het op ruime schaal in een specifieke kleur of kleurencombinatie heeft gebruikt, waardoor een aanzienlijk deel van het publiek dit merk met die kleur of kleurencombinatie is gaan associëren, de kleur of kleuren die een derde gebruikt voor de weergave van een teken dat beweerdelijk inbreuk maakt op dat merk, relevant zijn bij de globale beoordeling van het verwarringsgevaar of van het ongerechtvaardigd voordeel. Ook het feit dat Specsavers het logo zoals geregis-

1012


Red Bull vs. The Bulldog

De nationale territorialiteit in het merkenrecht is nog altijd zo sterk, dat het enkele feit dat een ander elders in Europa een teken al als merk gebruikte op zichzelf geen kwade trouw oplevert bij het verrichten van een merkdepot Het Hof EU is van oordeel dat de houder van een bekend merk uit hoofde van een ‘geldige reden’ verplicht kan worden te tolereren dat een derde een teken dat overeenstemt met dat merk gebruikt voor dezelfde waren als waarvoor dat merk is ingeschreven, indien vaststaat dat dat teken is gebruikt voordat het merk werd gedeponeerd en het gebruik ervan voor dezelfde waren te goeder trouw is. Gesuggereerd wordt dat, omdat de eigenaar van The Bulldog die aanduiding eerder al als naam voor een coffeeshop heeft gebruikt, hij daarmee een geldige reden heeft om die aanduiding ook voor een energydrink, te verkopen in de supermarkt, mag gaan gebruiken. Mits hij te goeder trouw is. Verrassend is dat het Hof EU ook een feitelijk oordeel lijkt te geven over de casus: ‘In casu wordt niet betwist dat De Vries het teken “The Bulldog” gebruikt voor horecawaren en -diensten, in het kader waarvan dranken worden verkocht. In het licht van de erkenning die dit teken geniet bij het relevante publiek en de aard van de waren en diensten waarvoor het is gebruikt, kan de verkoop van energiedranken in een verpakking voorzien van dit teken derhalve worden opgevat, niet als een poging om voordeel te trekken uit de reputatie van het merk Red Bull, maar als een daadwerkelijke uitbreiding van het assortiment waren en diensten dat De Vries aanbiedt. Die indruk is nog sterker ingeval het teken “The Bulldog” gebruikt is voor energiedranken voordat het merk Red Bull Krating-Daeng zijn bekendheid heeft verworven.’ In geval van een ‘uitbreiding van het assortiment’ kan eerder gebruik van een aanduiding voor andere waren of diensten dus een geldige reden opleveren om een teken te gebruiken dat zonder een dergelijke geldige reden een inbreuk op het recht op een bekend merk zou vormen. Dat dit merkwaardige resultaten zou kunnen opleveren blijkt uit een citaat uit de conclusie van de advocaat-generaal bij deze zaak: ‘Dienovereenkomstig kan in het door Red Bull aangehaalde voorbeeld van een gevestigde boekhandel met de naam “Green Apple” die onder diezelfde benaming begint met de verkoop van computers, niet automatisch worden aangenomen dat inbreuk wordt gemaakt op de rechten op het bekende merk “Apple”.’ Het betekent in ieder geval dat definitief is afgerekend met het criterium uit het legendarische Claeryn vs. Klarein-arrest van het Benelux Gerechtshof uit 1975 dat

van een ‘geldige reden’ alleen sprake is in het geval van een eigen recht of noodzaak om een bepaald teken te gebruiken.34 In de praktijk zal het subjectieve criterium van de aan- of afwezigheid van kwade trouw bij de aangevallen gebruiker centraal staan. Is er sprake van ‘eerlijke’ productdiversificatie of van poging ‘in het kielzog te varen’ van de bekendheid van andermans merk? Malaysia Dairy Verder moet worden gemeld dat het Hof EU in een Deense merkenzaak heeft geoordeeld dat het registerstelsel en de nationale territorialiteit in het merkenrecht nog altijd zo sterk zijn, dat het enkele feit dat een ander elders in Europa een teken al als merk gebruikte op zichzelf geen kwade trouw oplevert bij het verrichten van een merkdepot. Een Deense wetsbepaling die in een dergelijk geval wél automatisch kwade trouw veronderstelde en een merkdepot nietig achtte, is in strijd met het geharmoniseerde EU merkenrecht.35 Popstars Tot slot, wat betreft het merkenrecht, moet gemeld worden dat de spectaculaire beslissing in het kort geding in de zaak Popstars die in de vorige kroniek IE werd gemeld in de appel- en in de bodemzaak is teruggedraaid. De voorzieningenrechter had geoordeeld dat Popstars een algemeen bekend merk was voor een talentenjacht waardoor merkbescherming zonder een merkinschrijving mogelijk was. De bodemrechter en het Hof zijn echter van oordeel dat de lat voor het zijn van een algemeen bekend merk toch een stuk hoger ligt.36

Octrooirecht Er wordt in Europa hard gewerkt aan het ‘Unitary Patent Package’, het programma om te komen tot een Unitair Europees octrooi met eenheidswerking en een Europese gerechtelijke instantie voor octrooizaken, waar vorig jaar op deze plaats uitgebreid over werd gerapporteerd. De inwerkingtreding van één en ander wordt echter niet voor 2016, vermoedelijk 2017 voorzien. Lundbeck Het is mogelijk om een octrooi te krijgen op een nieuwe en inventieve stof of op een nieuwe en inventieve werkwijze om een stof te maken. In het laatste geval hoeft de

30. BenGH 16 december 1994, NJ 1996, 34

Specsavers; Trademark protection for unre-

(Bulldog vs. Red Bull).

‘Trade mark applications in bad faith: righ-

(Michelin).

gistered elements’, Hoyng-bundel (2013),

34. BenGH 1 maart 1975, NJ 1975/472

ting wrong in Denmark and why the Bene-

31. HvJ EU 18 juli 2013, IER 2013, nr. C-54,

p. 194.

(Claeryn vs, Klarein).

lux is next’, BIE 2013, p. 254.

p. 442 (Specsavers vs. Asda). Zie over deze

32. BIE oktober 2013, p. 313-315.

35. HvJ EU 27 juni 2013, nr. C-320/12

36. Hof ’s-Gravenhage 17 december 2013,

zaak ook: Van Manen, ‘From Droste to


(Malaysia Dairy). Zie ook A. Tsoutsanis,

IEPT20131217 (SBS vs. Screentime).


1013


stof die de uitkomst is van de werkwijze niet nieuw of inventief te zijn. Een octrooi op een werkwijze is beperkt tot die werkwijze en laat hetzelfde resultaat, bereikt via een andere weg, ongemoeid. Wat nu als er een onscheidbaar mengsel van twee stoffen is waarvan één de actieve verbinding is, waarbij bekend is dat als het zou lukken om dat mengsel te scheiden, één van die twee stoffen waarschijnlijk een beter medicijn zou opleveren? De chemische structuurformule en de eigenschappen van de gewenste stof zijn bekend. Het lukt alleen niet om die stof uit het mengsel te isoleren. Als het iemand dan tóch lukt om die stof te isoleren, kan hij dan een octrooi krijgen op die nieuw verkregen zuivere stof, of kan hij alleen een werkwijzeoctrooi krijgen? Dat was de inzet van de Lundbeck-zaak over het antidepressivum escitalopram. De Hoge Raad was van oordeel dat in zo’n geval een stofoctrooi mogelijk is: ‘Een stof waarvan de samenstelling en mogelijke eigenschappen op zichzelf bekend zijn en die om die reden op voor de hand liggende wijze voortvloeit uit de stand van de techniek als bedoeld in art. 56 Europees Octrooiverdrag (EOV) en art. 6 ROW 1995, kan desondanks niet voor de hand liggend zijn in de zin van die bepalingen en daarom octrooieerbaar, als uit de stand van de techniek op de prioriteitsdatum geen werkwijze bekend is om die stof te verkrijgen en met de geclaimde werkwijze derhalve voor het eerst die stof kan worden verkregen op een inventieve wijze. In zodanig geval geldt immers dat ook de stof, hoewel op zichzelf bekend wat betreft samenstelling en mogelijke eigenschappen, niet op voor de hand liggende wijze voortvloeit uit de stand van de techniek. In dat geval kan daarom ook een stofoctrooi worden verkregen.’37

Verhouding octrooirecht-kwekersrecht Het kwekersrecht kent een kwekersvrijstelling, die veredelaars in staat stelt om voor veredelingsdoeleinden kosteloos gebruik te maken van bestaand plantmateriaal, ook als dat kwekersrechtelijk beschermd is. In het octrooirecht is zo’n vrijstelling altijd onbekend geweest. Dit had tot gevolg dat geoctrooieerd plantmateriaal (mogelijk geworden na het inwerkingtreden van de Richtlijn biotechnologie van 1998) niet zomaar gebruikt kon worden voor het kweken van andere rassen, terwijl andersom de ‘biotech’industrie wel zonder tegenprestatie door kwekersrecht beschermd materiaal kon benutten voor bijvoorbeeld het genetisch modificeren van dat materiaal. Op 21 januari jl. heeft de Eerste Kamer ingestemd met een wetsvoorstel dat leidt tot wijziging van de Rijksoctrooiwet 1995 (Stb. 2014, 49). In artikel 53b lid 2 zal worden opgenomen dat het uitsluitend recht als bedoeld in artikel 53a zich niet uitstrekt over handelingen met biologisch materiaal die dienen tot het kweken, of ontdekken en ontwikkelen van andere plantenrassen. Het is overigens wel een beperkte vrijstelling die, anders dan in het kwekersrecht, geen betrekking heeft op de exploitatie van het aldus verkregen plantenras: de veredelaar zal daarvoor toch nog de toestemming van de octrooihouder nodig hebben.38

Werkwijzen van wezenlijk biologische aard Veel is er momenteel te doen over de vraag of voortbrengselen die rechtstreeks voortvloeien uit een wezenlijk biologische werkwijze octrooieerbaar (moeten) zijn.39 Er

1014


lopen hierover zaken bij het Europees Octrooibureau en bij de Nederlandse rechter. Tegen een onlangs aan Syngenta verleend Europees octrooi voor rode pepers en paprika’s die bestand zijn tegen de witte vlieg zijn inmiddels maar liefst dertig opposities ingediend.40 Wordt dus vervolgd.

‘Johan Cruijff, De Ajacied’, foto: Guus de Jong

Portretrecht Cruijff vs. Tirion Johan Cruijff procedeerde tot aan de Hoge Raad over de vraag of zijn toestemming vereist was voor de uitgave van een boek met foto’s uit zijn ‘Amsterdamse gloriejaren’, gemaakt door fotograaf Guus de Jong.41 Wat de zaak vooral interessant maakt is dat de uitgever van het boek Cruijff een royalty-vergoeding had aangeboden. Cruijff had die vergoeding geweigerd en eiste een verbod. Het portretrecht vastgelegd in artikel 21 Auteurswet geeft echter alleen de mogelijkheid van een verbod in geval van het bestaan van een ‘redelijk belang’. Dat kan ook een commercieel belang zijn. Het feit dat een vergoeding was aangeboden vond Hof Amsterdam een relevante omstandigheid voor het niet aannemen van het bestaan van een dergelijk ‘redelijk belang’. Cruijff was echter van mening dat het commerciële portretrecht in beginsel een verbodsrecht is (een zelfbeschikkingsrecht dat slechts hoeft te wijken voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is). De Hoge Raad was het daarmee niet eens. Of een geportretteerde zich tegen publicatie van een portret kan verzetten hangt telkens af van een concrete belangenafweging, die zich afspeelt in het spanningsveld tussen artikel 8 EVRM (privacy) en artikel 10 EVRM (vrijheid van meningsuiting en informatievergaring). In beginsel wegen deze grondrechten even zwaar.42 Afhankelijk van de afweging van de concrete belangen gaat een van deze rechten echter voor. Voor niet-bekende geportretteerden geldt daarbij in beginsel dat hun privacybelang zwaar(der) zal wegen. Voor bekende persoonlijkheden is dit anders. Is de publicatie van hun portret inhe-

rent aan hun beroepsuitoefening en de daarmee samenhangende bekendheid bij en belangstelling van het publiek, dan zal het recht op informatie van die groep zwaar(der) wegen. Bekende geportretteerden kunnen ook een commercieel belang hebben om zich tegen publicatie te verzetten. Dit belang valt volgens de Hoge Raad ook onder artikel 8 EVRM. Gevolg is dat dit commerciële belang moet worden geïnterpreteerd als een grondrecht en dus (in beginsel) even zwaar weegt als de vrijheid van meningsuiting van de gebruiker van het portret en de vrijheid van informatievergaring van het publiek. De concrete belangenafweging blijft ook hier echter doorslaggevend. In het geval een bekende geportretteerde alleen een commercieel belang heeft zich tegen publicatie van zijn portret te verzetten, kan in die afweging een belangrijke rol spelen of hem een redelijke vergoeding is aangeboden. Een vergoeding die in overeenstemming is met zijn ‘marktwaarde’. Als vaststaat of onbetwist is dat deze is aangeboden, zal de geportretteerde bijkomende omstandigheden moeten aanvoeren, waaruit de onrechtmatigheid van de publicatie zou moeten blijken om de publicatie te beletten. Gedacht moet worden aan de situatie dat deze afbreuk doet aan of schadelijk is voor de wijze waarop de geportretteerde zijn bekendheid wenst te exploiteren, bijvoorbeeld blijkend uit een exclusiviteitscontract met een concurrent. Op het gebied van het voetbalportretrecht valt ook nog te melden dat professionele voetballers definitief geen recht hebben op een afzonderlijke portretrechtelijke vergoeding naast hun salaris voor het feit dat ze tijdens de

‘Nogal logisch’, zou men denken in de geest van eerdergenoemde Johan C. (of juist niet?), maar partijen en hun portretrechtelijk geschoolde raadslieden hadden daar iets meer tijd en meer woorden voor nodig

wedstrijd in beeld zijn.43 ‘Nogal logisch’, zou men denken in de geest van eerdergenoemde Johan C. (of juist niet?), maar partijen en hun portretrechtelijk geschoolde raadslieden hadden daar iets meer tijd en meer woorden voor nodig. Caroline von Hannover Caroline von Hannover procedeerde voor de derde keer tot aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens over een beweerdelijke inbreuk op haar portretrecht. In het arrest Caroline von Hannover-I leek de lat hoog te zijn gelegd voor de roddelpers om nog foto’s te publiceren van niet-gezagdragende minor royalty zoals Caroline von Hannover. Er moet namelijk sprake zijn van ‘een bijdrage aan een debat van algemeen belang’. Foto’s gemaakt van Caroline met de acteur Vincent Lindon op het terras van een restaurant in Saint-Rémy-de-Provence (‘diese Fotos sind der Beweis für die zärtlichste Romanze unserer Zeit’) voldeden daar bijvoorbeeld niet aan. In Caroline von Hannover II44 ging de drempel wat omlaag. Het ging om foto’s van prinses Caroline en haar man prins Ernst August bij een artikel waarin wordt verteld dat zij aan het skiën zijn: ‘Ernst August und seine Frau genossen die Sonne und den Schnee in St. Moritz’, terwijl (schoon)zus Stephanie de zieke vader, prins Rainier ondersteunt (‘Seine Schritte sind schleppend. Er friert in der Sonne. Der alte Herr ist müde geworden’). Daarbij was volgens het Hof wél sprake van een bijdrage aan een ‘debat’ van voldoende algemeen belang. In Caroline von Hannover III45 betrof het foto’s van Caroline op vakantie ter illustratie van het feit dat de financiële crisis kennelijk ook toeslaat bij celebrities omdat prinses Caroline en prins Ernst August zich genoodzaakt zien hun vakantievilla te verhuren (‘In Prinzessin Carolines Bett schlafen. Kein unerfüllbarer Wunsch!’,‘Caroline und Ernst August vermieten ihre Traum-Villa’). Dergelijk nieuws kan lezers aan het denken zetten, en daarom is ook daarbij sprake van een bijdrage aan een debat van algemeen belang. Ook hier lijkt de drempel niet meer erg hoog. Al deze tegenslagen ontnemen de familie Von Hannover intussen niet de lust om over het portretrecht te procederen. In Duitsland leed de 11-jarige dochter van prinses Caroline, prinses Alexandra, een portretrechtelijke nederlaag bij het Bundesgerichtshof.46 Zij kon zich niet verzetten tegen de publicatie van foto’s gemaakt tijdens een kunstschaatswedstijd. Het Bundesgerichtshof overwoog dat deelnemers aan sportwedstrijden er nu eenmaal rekening mee moeten houden dat er tijdens sportevene-

37. HR 7 juni 2013,

Produced by an Essentially Biological Pro-

mersma, Is het commerciële portretrecht

Spelersraad, Vereniging van Contractspelers

ECLI:NL:HR:2013:BZ4115, AAe 2014, p. 50

cess: Squaring the Circle?’, EIPR 2013, p.

beperkt tot een aanspraak op een redelijke

en ProProf vs. de KNVB en clubs). Geen

m.nt. Van Engelen, BIE 2014, p. 46 m.nt.

383 e.v.; P.A.C.E. van der Kooij, ‘Bescher-

vergoeding? (noot onder Cruijff vs. Tirion),

cassatie ingesteld.

Tsoutsanis (Lundbeck vs. Tiefenbacher), zie

ming van door kruising en selectie verkre-

in: ‘25 jaar Mediaforum – Een vooruitblik

44. EHRM 7 februari 2012, nrs. 340660/08

ook Van den Broek, ‘The Lundbeck Saga‘,

gen planten via het octrooirecht?’, BIE

door de achteruitkijkspiegel, 25 jaar recht-

en 60641/08 (Von Hannover vs. Duits-

in: Hoyng-bundel (2013), p. 65.

2013, p. 218 e.v.

spraak media- en communicatierecht’, p.

land).

38. Kamerstukken II, 33 365 (R 1987).

41. HR 14 juni 2013,

210-217.

45. EHRM 19 september 2013, nr. 8772/10

39. Vergelijk art. 3 lid 1 onder d ROW 1995

ECLI:NL:HR:2013:CA2788, AMI 2014, p.

42. Zie ook EHRM 7 februari 2012, NJ

(Von Hannover vs. Duitsland).

en art. 53 onder b EOV.

18 m.nt. Pinckaers, IER 2013, nr. 60, m.nt.

2013/520, m.nt. E.J. Dommering (Caroline

46. BGH 28 mei 2013, VI ZR 125/12 (Von

40. Zie IEF 13019. Zie over deze problema-

Geerts, Ars Aequi 2013, p. 846 m.nt. Visser,

von Hannover II).

Hannover vs. Duitsland).

tiek ook S.J.R. Bostyn, ‘Resolving the

Mediaforum 2013, p. 227 m.nt. Schuijt

43. Hof Amsterdam 10 december 2013,

Conundrum of the Patentability of Plants

(Cruijff vs. Tirion). Zie ook: Visser en Brom-

ECLI:NL:GHAMS:2013:4501 (Centrale


1015


Ooit moet de familie Von Hannover een onderscheiding krijgen voor het creëren van zoveel amusante rechtspraak menten foto’s worden gemaakt. De publicatie maakte melding van het evenement: ‘Beim Eiskunstlauf-Turnier um den “III. Pokal von La Garde” verzauberte die 11-jährige Tochter von Caroline und Ernst August nicht nur das Publikum, sondern auch einen Italiener, der kaum von Mamas Seite wich”. Ooit moet de familie Von Hannover een onderscheiding krijgen voor het creëren van zoveel amusante rechtspraak. Het mooist blijft daarbij de procedure die Prins Ernst August voerde naar aanleiding van de weigering van de inschrijving van zijn familiewapen als Europees merk, omdat het te veel leek op een staatsembleem, te weten het wapen van Groot-Brittannië. De Prins voerde toen onder andere aan dat deze weigering onacceptabel was, omdat hij hoofd van de familie Von Hannover was en dat het Britse wapen daarvan was afgeleid.47 Dat laatste klopt wel, maar hij verloor toch.48

Schilderijen van Duijssens en Broeren

1016


Aanvullende werking van de onrechtmatige daad Nodeloos verwarringwekkende stijlnabootsing mag Mevrouw Duijsens maakt schilderijen van vrolijke dikke dames in een haar kenmerkende stijl (zie afbeeldingen of Google op Gerdine Duijsens). De heer Broeren maakt tamelijk sterk gelijkende schilderijen eveneens van vrolijke dikke dames (zie afbeeldingen of Google op Theo Broeren). Beide kunstschilders lijken tamelijk succesvol. Volgens Hof ’s-Hertogenbosch maakten sommige van de schilderijen van Broeren inbreuk op het auteursrecht van Duijsens en waren er enkele andere aan te merken als onrechtmatig verwarringwekkende stijlnabootsingen. Over die laatste categorie werd aan de Hoge Raad een oordeel gevraagd.49 De Hoge Raad maakte daar korte metten mee: ‘Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt het gebruik van hetzelfde materiaal, het bewerken daarvan volgens dezelfde, een bepaald artistiek effect opleverende methode, of het volgen van dezelfde stijl, nog niet mee dat sprake is van nabootsing van een werk als bedoeld in art. 13 Aw.’50 ‘De Auteurswet geeft geen exclusief recht aan degene die volgens een – hem kenmerkende – stijl werkt. Aan deze rechtspraak ligt de gedachte ten grondslag dat de auteursrechtelijke bescherming van abstracties als stijlkenmerken een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van creatie van de maker zou meebrengen, en aldus een rem op culturele ontwikkelingen zou vormen.’ ‘Tegen deze achtergrond dient te worden geoordeeld dat het recht geen ruimte laat voor aanvullende bescherming van de maker van een werk op grond van art. 6:162 BW tegen zogenoemde slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken. Een ander oordeel zou meebrengen dat langs die weg alsnog het resultaat zou worden bereikt dat de hiervoor [bedoelde vaste] rechtspraak beoogt te voorkomen. Het vorenstaande sluit niet uit dat slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken onder bijkomende omstandigheden onrechtmatig kan zijn, maar daartoe is niet toereikend dat die nabootsing nodeloos is en bij het publiek verwarring wekt’, aldus de Hoge Raad. ‘Nodeloos verwarring wekken’ bij de nabootsing van gebruiksvoorwerpen mag van oudsher niet, maar nodeloos verwarring wekken door een schilderstijl na te bootsen mag dus in beginsel wel. Wat dan wel bijkomende omstandigheden zouden kunnen zijn die de stijlnabootsing toch nog onrechtmatig maken is niet helemaal duidelijk. Vermoedelijk ook ‘stelselmatigheid’ niet, want daarvan was in dit geval ook sprake. AMI-annotator Pinckaers suggereert dat het om bedrog of misleiding zou kunnen gaan.51 Een feitenrechter die iets wil verbieden weet altijd nog wel andere bijkomende omstandigheden te bedenken. De makkelijkste oplossing voor de feitenrechter zal overigens zijn om de kwalificatie stijlnabootsing te vermijden en eenvoudigweg de gelijkenis als een auteursrechtinbreuk te kwalificeren. Vriend en vijand zijn het er over eens dat als Hof ’s-Hertogenbosch de schilderijen van Broeren die hij als verwarring wekkende stijlnabootsing heeft gekwalificeerd als auteursrechtinbreuk had aangemerkt, daar in cassatie geen speld tussen te krijgen was. Dat was een ongetwijfeld in ‘hoge mate feitelijk’ oordeel geweest waar de Hoge Raad van was afgebleven. Het is misschien allemaal wel een beetje sneu voor mevrouw

Duijsens, al is er natuurlijk ook veel voor te zeggen dat schilderijen van vrolijke dikke dames niet kunnen worden gemonopoliseerd. Bovendien stelt Broeren dat hij aanvankelijk dikke figuren schilderde in de stijl van Floddertje van Fiep Westendorp. Het principiële oordeel dat een stijl nabootsen op zichzelf mag is in ieder geval juist. En vermoedelijk heeft Hugenholtz gelijk waar hij, na een uitgebreide beschouwing in zijn NJ-noot, concludeert: ‘Met dat al lijkt de logische consequentie van het arrest Broeren/ Duijsens te zijn dat de rol van de aanvullende bescherming, afgezien van ‘bijkomende omstandigheden’, praktisch is uitgespeeld.’ Daarbij maakt hij overigens wel een uitzondering voor de leer van de slaafse nabootsing. Die is inderdaad springlevend en leidt in de praktijk nog steeds tot een eeuwigdurende pseudo-IE-bescherming.52

Europese merkenrecht, die volgend jaar op deze plaats vermoedelijk ruim aandacht zullen krijgen. Maar ook de andere bijdragen aan dat nummer zijn interessant. Ten derde was er de jubileum-bundel ter gelegenheid van het 25-jarig bestaan van het blad Mediaforum.53 Voorts verdient vermelding het proefschrift van Neppelenbroek over vermogensrechtelijke aspecten van software.54 Verder verscheen er een nieuwe druk van IE-goederenrecht van Van Engelen55 en een boek over de (IE) Handhavingsrichtlijn van de hand van Maas, Shannon en De Boer.56 Voor de praktijk is het verder misschien nuttig te melden dat er een nieuwe druk verscheen van T&C Intellectuele eigendom.57 Voor het onderwijs verschenen een nieuw inleidend boekje58 en twee nieuwe drukken59 en een nuttige en vooral gunstig geprijsde wettenbundel VNW-intellectuele eigendom.60 Verder blijven de meest gebruikte bronnen de websites ie-forum.nl en boek9.nl.

Het principiële oordeel dat een

Slotbeschouwing

stijl nabootsen op zichzelf mag is in ieder geval juist Literatuur Gedurende de verslagperiode verscheen een aantal interessante publicaties op het vakgebied. Ten eerste was er de zeer fraai uitgegeven Hoyng-bundel, verschenen ter gelegenheid van het feit dat Willem Hoyng 40 jaar advocaat en 25 jaar hoogleraar was. Naast de bijdragen al genoemd in de voetnoten verdient vooral de bijdrage van Simon Dack aanbeveling, omdat daarin goed duidelijk wordt gemaakt hoe verschillend er in Nederland en Engeland tegen bevoegdheid en kort geding wordt aangekeken. Ten tweede was er het zeer lezenswaardige Huydecoper & Steinhauser-afscheidsnummer van BIE (berichten industriële eigendom). Daaruit noem ik de bijdrage van Tobias Cohen Jehoram over de voorgenomen wijzigingen van het

In de IE blijven we blijmoedig worstelen met de kansen en bedreigingen van het internet en met een Hof EU dat zich als wispelturige feitenrechter gedraagt (en bijvoorbeeld ook belachelijk veel zaken over Europese merkenconflicten krijgt voorgelegd vanuit de hogere beroepen van beslissingen van het EU merkenbureau). Daarom probeert men in het octrooirecht met veel inzet een apart systeem van Europese rechterlijke instanties te ontwikkelingen en ‘Luxemburg’ daar buiten te houden. Dat gaat vermoedelijk niet lukken, want op de Kirchberg laat men zich de kaas niet van het brood eten. Op nationaal niveau kunnen we gewoon nog eindeloos van mening verschillen over de vraag of gebrabbel op de achterbank, beelden van voetballers en schilderijtjes van dikke dames wel of niet, en op welke rechtsgrond, beschermd mogen worden. Het blijft een vrolijk en veelzijdig vakgebied, dat misschien niet door iedereen serieus wordt genomen. Daar staat dan weer tegenover dat wij ook niet pretenderen financiële, humanitaire en andere mondiale crises te kunnen duiden, voorspellen of voorkomen.

47. ‘Der Kläger habe als Hauschef des Hau-

50. HR 28 juni 1946, NJ 1946/712 (Van

54. E.D.C. Neppelenbroek, Softwarebetrek-

58. Visser, Hoofdstukken Intellectuele

ses Hannover im Vergleich zu einem Staat

Gelder vs. Van Rijn), vergelijk voorts HR 29

kingen, De auteur, de verkrijger en hun

Eigendom, deLex 2013.

ein älteres und damit zumindest gleichran-

december 1995, ECLI:NL:HR:2013:BY8661,

vermogensrechtelijke positie jegens derden

59. Geerts, Bescherming van de intellectue-

giges Benutzungsrecht am Wappen dieses

NJ 1996/546 (Decaux vs. Mediamax).

(diss. Groningen), BJu 2013.

le eigendom, tiende druk, Kluwer 2013 en:

Hauses.’

51. J.C.S. Pinckaers, AMI 2013/3, p. 117.

55. Tweede druk, Uitgeverij Boek 9 BV,

P.A.C.E. van der Kooij en S.J.A. Mulder,

48. Gerecht 25 mei 2011, zaak T-397/09

52. D. Visser, ‘Slavish imitation, freedom of

2014.

Hoofdzaken intellectuele eigendom, zeven-

(Ernst August Prinz von Hannover Herzog

competition and the Lego brick’, in: Hoyng-

56. Maas vs. Shannon vs. De Boer, De

de druk, Kluwer 2013.

zu Braunschweig und Lüneburg vs. OHIM).

bundel (2013), p. 282.

handhavingsrichtlijn, BJu 2013.

60. Geerts en Van der Kooij (red.), Sdu

49. HR 29 maart 2013,

53. M.J. Geus e.a. (red.), 25 jaar Mediafo-

57. Gielen/Visser (red.), Tekst & Commen-

2013.

ECLI:NL:HR:2013:BY8661, NJ 2013/504

rum: een blik vooruit via de achteruitkijk-

taar Intellectuele eigendom, vierde druk,

m.nt. Hugenholtz (Broeren vs. Duijsens).

spiegel, Otto Cramwinckel 2013.

Kluwer 2013.


1017

795

Internationaal publiekrecht

Kroniek internationaal publiekrecht Willem van Genugten en Nico Schrijver1

Een blik op de internationale arena in het verslagjaar biedt opnieuw een keur van onderwerpen met een internationaalrechtelijke dimensie. In trefwoorden: de Krim, Syrië, de Olympische Winterspelen en de rechten van de mens, de Nuclear Security Summit, het VN-rapport over de mensenrechten in Noord-Korea, het gebruik van bewapende drones, de Ministeriële Conferentie van de Wereldhandelsorganisatie in Bali, de zee-afbakening tussen Chili en Peru en de terugkeer van de bemanningsleden van het Greenpeaceschip Arctic Sunrise. Uw kroniekschrijvers maakten een selectie.

Beheersing crisis Oekraïne Weinig beginselen in het internationale recht hebben een zo fundamentele status als die betreffende de territoriale integriteit en onschendbaarheid van de grenzen van staten. Toch verloor Oekraïne in maart 2014 de facto een deel van zijn grondgebied, toen het schiereiland de Krim bij de Russische Federatie werd ingelijfd. Dit gebeurde nadat de bevolking van de Krim zich op 16 maart in een omstreden referendum in overgrote meerderheid voor afscheiding had uitgesproken. Het referendum had plaats zonder de instemming, laat staan onder de organisatie van de nationale regering van Oekraïne. Dit is in strijd met artikel 73 van de Oekraïense Grondwet. Daags voor het referendum probeerde de vrijwel voltallige Veiligheidsraad het bestuur van de Krim-regio nog op andere gedachten te brengen, maar een daartoe strekkende resolutie stuitte op een veto van Rusland.2 Opvallend waren wel de 13 stemmen uit alle continenten vóór de Amerikaanse ontwerpresolutie alsmede het uitblijven van een veto van China dat koos voor een onthouding. De afscheiding van de Krim volgde op een turbulente periode van opstanden in met name de hoofdstad Kiev, waarbij het omstreden regime van de pro-Russische president Janoekovitz ten val werd gebracht en met instemming van het parlement werd vervangen door een nieuwe, meer op het Westen georiënteerde interim-regering. Het internationale recht beschermt de territoriale integriteit van een staat. Natuurlijk geldt ook het recht van zelfbeschikking van volken, maar de bevolking in een gebied binnen een staat mag zich niet zonder geldige rechtsgrond afscheiden van het moederland. Bovendien mag een buurstaat niet zonder toestemming van de nationale regering een deel van het grondgebied van een andere staat gewapend binnentreden en het bestuur over dat gebied overnemen. Grenzen dienen geëerbiedigd te worden. Het schiereiland de Krim was van 1954 tot 1991 onderdeel van de deelrepubliek Oekraïne van de Sovjet-

1018


Unie. Bij het uiteenvallen van de Sovjet-Unie in 1991, heeft Rusland de territoriale integriteit en de onschendbaarheid van de grenzen van Oekraïne bevestigd. Die grenzen werden in 1994 nog eens gegarandeerd door Rusland, de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk in het zogenoemde Memorandum van Boedapest. Daarin werd overeengekomen dat Oekraïne zich zou ontdoen van alle kernwapens en van het nog aanwezige, uit de Sovjettijd stammende nucleaire materiaal. Van groot belang is verder dat de nieuwe regering van Oekraïne verplicht is de rechten van de mens te respecteren alsmede de rechten van minderheidsgroepen, zoals de Russen en de Tataren. Die plicht vloeit voort uit mensenrechtenverdragen waarbij Oekraïne partij is en uit het lidmaatschap van de Raad van Europa. Deze mensenrechtenverdragen kennen internationale en onpartijdige toezichtprocedures en het is niet aan een buurland om deze internationale toezichthoudende taak op de mensenrechtensituatie in een land over te nemen. De Krim had een vergaande vorm van autonomie binnen het staatsverband van Oekraïne, wat tot voor kort een relatief vreedzaam samenleven binnen de staat opleverde. Voorts heeft Oekraïne diverse verdragen met Rusland gesloten over het vestigen van Russische legerkampen en het gebruik van de zeehaven Sebastopol aan de Zwarte Zee. Zowel de nieuwe Oekraïense regering als de Russische regering zijn onder het internationale recht gehouden deze verdragen na te komen. Deze voorzien in gebruik en niet in overdracht van gebied. Ook is de uitzonderingsclausule (de ‘safeguard clause’) in de VN-Declaratie inzake Beginselen van Internationaal Recht van 1970 hier niet van toepassing.3 Deze voorziet impliciet in een recht op afscheiding (‘remedial secession’) ingeval van ernstige en langdurige onderdrukking van een bevolkingsgroep door een regering die niet de bevolking als geheel vertegenwoordigt, maar daarvan is hier geen sprake. Tot enkele maanden geleden leefden de bevolkingsgroepen op de Krim immers

nog vreedzaam samen in het staatsverband van Oekraïne. De gezaghebbende Declaratie uit 1970 is geheel op de situatie van de Krim van toepassing, zoals uit het volgende citaat mag blijken: ‘Nothing in the foregoing paragraphs shall be construed as authorizing or encouraging any action which would dismember or impair, totally or in part, the territorial integrity or political unity of sovereign and independent States conducting themselves in compliance with the principle of equal rights and selfdetermination of peoples as described above and thus possessed of a government representing the whole people belonging to the territory without distinction as to race, creed or colour. Every State shall refrain from any action aimed at the partial or total disruption of the national unity and territorial integrity of any other State or country.’4 Toen duidelijk was dat de Veiligheidsraad niet tot besluitvorming zou kunnen komen en het referendum werd gehouden, nam de Algemene Vergadering (AVVN) een resolutie aan, getiteld ‘Territorial Integrity of Ukraine’. De AVVN bevestigt de soevereiniteit, onafhankelijkheid, eenheid en territoriale integriteit van het land binnen de internationaal erkende grenzen en roept de partijen bij het geschil op tot deëscalatie. Voorts verklaart de AVVN de uitkomst van het referendum ongeldig en roept zij alle staten en internationale organisaties op de eventuele wijziging van de status van de Krim en de stad Sebastopol niet te erkennen. Ten slotte roept de AVVN alle partijen op een vreedzame oplossing via de politieke dialoog te vinden, terughoudendheid in acht te nemen en af te zien van eenzijdige maatregelen (zoals sancties) en opruiende taal die de spanningen kunnen vergroten.5 100 lidstaten stemden vóór, 11 tegen en 58 (een opvallend groot aantal) onthielden zich. Het internationale recht biedt diverse methoden voor de beheersing en oplossing van een geschil als dit. De meest geëigende vorm van geschillenbeslechting is onderhandelen met als doel het bereiken van een vreedzame oplossing. De ervaring leert dat dat beter werkt dan het zetten van eenzijdige stappen zoals publieke verklaringen of het uitvaardigen van decreten, omdat deze doorgaans escalerend werken. Bij pogingen tot het beheersen en oplossen van het conflict kan een derde partij soms een nuttige rol spelen. In deze situatie is Duitsland daarvoor waarschijnlijk de meest geschikte partij. Ook kunnen internationale organisaties zoals de VN of de Organisatie voor Veiligheid en Ontwikkeling (OVSE) behulpzaam zijn, bijvoorbeeld bij het instellen van een bufferzone tussen de Russische troepen en het Oekraïense gezag op de Krim, en het uitoefenen van toezicht daarop, zoals al gebeurt in Cyprus, in Kashmir (tussen India en Pakistan) en de Golanhoogte (tussen Israël en Syrië). Daarnaast heeft Oekraïne een zogenoemde statenklacht uitgebracht tegen Rusland onder artikel 33 van het EVRM. Als voorlopige maatregel heeft het EHRM beide partijen opgedragen hun standpunt

uiteen te zetten en intussen geen handelingen te verrichten die tot escalatie van het geschil kunnen leiden (art. 39 EVRM). Een en ander doet denken aan een soortgelijke procedure die Georgië tegen Rusland aanspande onder het VN-Antirassendiscriminatieverdrag vanwege de bezetting van Abchazië en Zuid-Ossetië. Deze heeft Georgië uiteindelijk weinig tot geen soelaas geboden, vooral omdat het Internationaal Gerechtshof oordeelde dat Georgië niet aan alle formele vereisten had voldaan, zoals verplichte onderhandelingen onder het Antidiscriminatieverdrag, voordat de stap naar de internationale rechter werd gezet. Dat doet echter niet af aan de dempende invloed van dergelijke procedures. Het internationale recht biedt ook in de kwestie

Het internationale recht biedt ook in de kwestie van de Krim duidelijke regels en een goed gevulde gereedschapskist voor een niet-militaire aanpak van de crisis door de betrokken staten en de internationale gemeenschap van de Krim duidelijke regels en een goed gevulde gereedschapskist voor een niet-militaire aanpak van de crisis door de betrokken staten en de internationale gemeenschap. Het is en blijft weliswaar een zaak van politieke wil of de betrokken staten daarvan gebruik willen maken, maar het Handvest van de VN laat geen misverstand bestaan over ‘de volgorde der dingen’, zoals ook bevestigd door de hierboven aangehaalde AVVN-resolutie over deze hachelijke materie.

Syrie: chemische wapens In de vorige Kroniek berichtten wij reeds uitvoerig over de situatie in Syrië en over de pogingen van de Veiligheidsraad om vrede te bewerkstelligen via een staakt-hetvuren met internationaal toezicht en een zesstappen-vredesplan op basis van internationale bemiddeling door de speciale VN-gezant Kofi Annan, later opgevolgd door Lakhdar Brahimi (Resolutie 2042, 2012). Deze VN-bemoeienis heeft helaas weinig geholpen. Intussen is het conflict geëscaleerd, met naar schatting bijna 150.000 doden en meer dan twee miljoen vluchtelingen als gevolg. Een dramatisch dieptepunt werd bereikt op 21 augustus 2013

Auteurs

Noten

ces?, Mortsel: Intersentia, 2013. Over

Leiden: Brill, 2013.

1. Prof. mr. W.J.M. van Genugten en prof.

2. Zie VN doc. S/2014/189, 15 maart 2014.

secessie zie ook M.G. Kohen (ed.), Secessi-

4. Zie Declaration on Principles of Internati-

mr. N.J. Schrijver zijn hoogleraar internatio-

3. Zie hierover het boeiende proefschrift

on. International Law Perspectives, Cam-

onal Law Concerning Friendly Relations and

naal publiekrecht aan resp. de Universiteit

van Simone van den Driest, Remedial

bridge: Cambridge University Press 2006 en

Co-operation among States, AVVN Res.

van Tilburg en de Universiteit Leiden.

Secession. A Right to External Self-Deter-

J. Dugard, The Secession of States and

2625 (XXV), 24 oktober 1970.

mination as a Remedy to Serious Injusti-

Their Recognition in the Wake of Kosovo,

5. VN doc. A/68/L.39, 24 maart 2014.


1019


toen de burgerbevolking in een deel van Damascus werd bestookt met gifgassen. De VN deed daar feitenonderzoek naar. Nog steeds is onduidelijk wie verantwoordelijk is voor dit gebruik van chemische wapens. Veel westerse landen menen dat een dergelijke aanval niet zonder betrokkenheid van de regeringstroepen gepleegd kan zijn, maar het Assad-regime ontkent dit ten stelligste en wijst met de beschuldigende vinger naar rebellerende troepen. Na een wekenlange diepe verdeeldheid over deze vraag en een dreigende militaire aanval van de VS, gesteund door onder meer Frankrijk en het VK, slaagden de Russische minister van Buitenlandse Zaken Lavrov en zijn Amerikaanse ambtgenoot Kerry erin overeenstemming te bereiken over een gemeenschappelijke aanpak. Daarmee was een militaire aanval op het Syrische regime voorlopig afgewend. De overeenstemming mondde uit in Veiligheidsraadresolutie 2118, die op 27 september 2013 unaniem werd aangenomen. In de Resolutie betoont de Raad zijn afschuw over het gebruik van chemische wapens in Syrië, die tot de dood van vele burgers leidde. Ook stelde de Raad in meer algemene termen dat het gebruik van chemische wapens een ernstige schending van het internationale recht vormt. Opvallend is dat de Raad in algemene zin bepaalt dat het gebruik van chemische wapens waar dan ook een bedreiging van de internationale vrede en veiligheid vormt.6 Het gebruik van chemische wapens in Syrië, in het bijzonder de aanval op 21 augustus 2013, wordt dan ook in de meest sterke bewoordingen door de Raad veroordeeld. De Raad voegt eraan toe dat de daders ter verantwoording zullen worden geroepen, waarbij overigens de naam van het Internationaal Strafhof (nog) niet valt. De Raad beslist dat Syrië dergelijke wapens niet mag gebruiken, ontwikkelen, produceren, anderszins verwerven, opslaan, behouden, of, direct of indirect, mag overdragen aan andere staten of niet-statelijke actoren. De Raad stelt uitdrukkelijk dat dit voor alle partijen in Syrië geldt. Ook beslist de Raad dat het Syrische regime alle

Opvallend aan Resolutie 2118 is dat deze geen toespeling maakt op het in de toekomst overwegen van de inzet van ‘alle noodzakelijke middelen’ gegevens over de aanwezigheid van en programma’s voor chemische wapens aan de Organisatie voor het Verbod op Chemische Wapens (OPCW) en de VN moet overhandigen. De inspectiemissies van deze beide organisaties moeten onbelemmerd toegang krijgen tot alle plaatsen in Syrië waar zich mogelijkerwijs chemische wapens kunnen bevinden. Alle partijen in Syrië zijn verplicht hieraan mee te werken. Tevens verordonneert de Raad in samenwerking met de OPCW dat alle chemische wapens en de productiefaciliteiten daarvan in Syrië moeten worden verwij-

1020


derd en vernietigd. Dit gebeurt op basis van een gedetailleerde beslissing van de Uitvoerende Raad van de OPCW, die als Bijlage I bij de Veiligheidsraadresolutie is gevoegd. Min of meer tegelijkertijd besloot de Syrische regering, wellicht onder Russische druk, om toe te treden tot het Chemische Wapenverdrag en de OPCW. De werkzaamheden tot vernietiging van zowel de chemische wapens als de productiefaciliteiten zijn intussen, onder leiding van de Nederlandse VN-ambtenaar Sigrid Kaag, volop gaande. Opvallend, en zonder twijfel de uitkomst van een compromis, is dat Resolutie 2118 niet onder hoofdstuk VII van het VN-Handvest is aangenomen; de daartoe gebruikelijke frase ‘Acting under Chapter VII’ wordt niet in de Resolutie gebezigd. Dat wil echter niet zeggen dat de bepalingen van de Resolutie geen juridisch verplichtend karakter hebben. Ook buiten hoofdstuk VII kan de Raad juridische verplichtingen scheppen, zoals het Internationaal Gerechtshof bevestigd heeft in zijn advies uit 1971 over de Namibië-kwestie. In de preambule van Resolutie 2118 verwijst de Raad uitdrukkelijk naar artikel 25 van het VN-Handvest, dat alle lidstaten de verplichting oplegt om de besluiten van de Veiligheidsraad te accepteren en ten uitvoer te brengen. Aan het slot van Resolutie 2118 geeft de Raad nog een aantal aanwijzingen voor een politiek overgangsregime en het hervatten van vredesonderhandelingen tussen alle betrokken partijen (het zgn. Genève II-proces). Daartoe wordt ook het slotcommuniqué vermeld van 30 juni 2013 van de Actiegroep voor Syrië, waaraan naast de vijf permanente leden van de Veiligheidsraad ook Turkije, Irak, Koeweit, Qatar en de EU Hoge Vertegenwoordiger deelnamen. Dit communiqué specificeert een aantal stappen die de partijen in Syrië moeten nemen ter uitvoering van het zespunten-programma zoals opgenomen in de Veiligheidsraadresoluties 2042 en 2043 (2012). Naast de verplichte ontwapening, de vergaande samenwerking tussen de Veiligheidsraad en OPCW en het niet-verwijzen naar hoofdstuk VII VN-Handvest, is nog opvallend aan Resolutie 2118 dat deze niet verwijst naar de Responsibility to Protect en geen toespeling maakt op het in de toekomst overwegen van de inzet van ‘alle noodzakelijke middelen’, het diplomatieke jargon voor het eventuele gebruik van geweld. Wel bepaalt de Raad dat ingeval van niet-naleving van de Resolutie maatregelen onder hoofdstuk VII van het VN-Handvest opgelegd zullen worden, waarbij dan op sancties of zelfs militaire dwangmaatregelen gehint wordt. Vanwege de toenemende verdeeldheid onder de grote mogendheden is het onwaarschijnlijk dat het hiervan op korte termijn zal komen, hoe dramatisch de situatie voor de Syrische burgers nog steeds is. Dat de Veiligheidsraad zich daarvan zeer wel bewust is, blijkt uit de unaniem aangenomen Resolutie 2139 van 22 februari 2014. Deze is geheel gewijd aan de nijpende humanitaire situatie in het land en de moeilijkheden die aan het verlenen van humanitaire hulp in de weg gelegd worden. De Raad veroordeelt de wijdverbreide schendingen van de rechten van de mens en het internationale humanitaire recht door zowel de Syrische autoriteiten als gewapende groepen en eist dat daaraan een einde wordt gemaakt. De Raad hekelt met name de vele aanvallen op burgers en burgerdoelen en het niet in acht nemen van het in het internationale oorlogsrecht voorgeschreven onderscheid

tussen burgers en combattanten. In een halve verwijzing naar het beginsel van ‘responsibility to protect’ stelt de Raad dat de primaire verantwoordelijkheid voor de bescherming van burgers bij de Syrische overheid ligt.7 Het beleg van steden en dorpen, de aanvallen op humanitaire hulpverleners en de terroristische aanslagen worden alle ten stelligste veroordeeld. Ook deze Resolutie 2139 is

De CAVV ontvouwt een zeer genuanceerd betoog over het cruciale leerstuk van de grenzen voor zelfverdediging niet onder hoofdstuk VII aangenomen. Anders dan de ontwapeningsresolutie 2118 (2013) bevat het ook geen bindende verplichtingen. Wel maakt de Resolutie opnieuw duidelijk dat het de Veiligheidsraad niet uitsluitend gaat om internationale veiligheid en wapenveiligheid, maar ook om menselijke veiligheid.

Drones Het gebruik van drones is de laatste jaren enorm toegenomen, zowel voor civiele als militaire doelen. Het meest in het oog springend zijn de Amerikaanse drone-aanvallen op Pakistan, in het bijzonder langs de grens met Afghanistan, maar ook in landen als Somalië en Yemen. Precieze getallen zijn niet bekend, maar vaststaat dat het om grootschalig gebruik gaat. Dat gebruik roept vele juridische vragen op, nog afgezien van de vraag naar de neveneffecten ervan op lange termijn in de strijd tegen terrorisme.8 Zonder dat dit met zoveel woorden wordt gezegd zullen de aanvallen van de VS een rol hebben gespeeld bij het adviesverzoek van de Nederlandse regering aan de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) over de rechtmatigheid van het gebruik van bewapende drones.9 Hierna belichten we enkele aspecten uit het rijke CAVVadvies die rechtstreeks van toepassing lijken op de Amerikaanse aanvallen. De CAVV concludeert dat bewapende drones als zodanig geen verboden wapens zijn onder het internationaal recht en dat er in beginsel ook geen speciale regels gelden voor het gebruik ervan. Ook stelt de CAVV dat er geen nieuwe regels nodig zijn, wat volgens ons niet wegneemt dat de inzet van drones in een conflict wel escalerend kan werken. Verder zijn er volgens de Commissie de nodige vraagstukken die speciale aandacht vergen. Cruci-

aal, aldus de CAVV, is de rechtsbasis voor de inzet van de gewapende drones. Is die er niet, dan gaat het in beginsel om een inbreuk op de soevereiniteit van de staat in kwestie en bovendien, indien daadwerkelijk geweld wordt gebruikt, om een schending van het geweldsgebod uit het VN-Handvest. In aanvulling daarop merkt de CAVV op dat zelfverdediging gebonden is aan eisen van het VN-Handvest en voorwaarden afkomstig uit het internationaal gewoonterecht en dat deze eisen en voorwaarden ‘geen ruimte bieden voor het optreden tegen louter potentiële gevaren die zich nog niet hebben geopenbaard, of tegen een specifiek individu, louter op grond van verdenking van betrokkenheid bij terroristische of andere staatsgevaarlijke activiteiten, tenzij deze de schaal en omvang hebben van een (onmiddellijk dreigende) gewapende aanval waartegen geen andere middelen voorhanden zijn om te reageren’.10 We raken hier aan het internationaalrechtelijk ingeburgerde onderscheid tussen preëmptieve zelfverdediging (onder zeer speciale omstandigheden toegestaan onder het motto ‘de eerste klap is een daalder waard’) en preventieve zelfverdediging (niet toegestaan). Zoals te verwachten was reageert het kabinet instemmend op het advies.11 Toch zitten er tussen advies en reactie wel enkele (accent)verschillen, bijvoorbeeld rond de grenzen voor zelfverdediging. De CAVV ontvouwt een zeer genuanceerd betoog over dit cruciale leerstuk, via onder meer de navolgende passage: ‘Naast het vereiste van een gewapende aanval stelt het internationaal gewoonterecht dat zelfverdediging moet worden uitgeoefend in overeenstemming met de vereisten van noodzakelijkheid, proportionaliteit en onmiddellijkheid. Deze bepalen dat zelfverdediging van kracht is zolang er sprake is van een zich afspelende of onmiddellijk dreigende gewapende aanval, dat geen alternatieven aanwezig zijn die adequaat zijn onder de gegeven omstandigheden om de aanval af te wenden of te voorkomen, dat de defensieve actie afgestemd is op het afweren van de aanval en voorkomen van verdere aanvallen en niet meer geweld toestaat dan vereist is hiervoor en dat de actie wordt ondernomen binnen een redelijk tijdsbestek, rekening houdende met relevante omstandigheden, zoals het verkrijgen van zekerheid over de identiteit van de aanvaller en het ontplooien van strijdkrachten. Kortom, zelfverdediging is het legaal inzetten van proportioneel geweld tegen een gewapende aanval voor zover er geen alternatieven bestaan die het mogelijk maken om de aanval adequaat af te weren en voortzetting van de aanval te voorkomen. Alternatieven zijn onder andere adequate collectieve maatregelen ondernomen door de Veiligheidsraad of, in het geval van aanvallen door een gewapende groepering, adequate rechtshandhaving door de staat waar de groepering zich ophoudt en waar vandaan die opereert.’12

6. Vgl. ook de non-proliferatieresolutie

(Cambridge: Cambridge University Press,

Drone Strikes and targeted Killings, http://

rechtelijke Vraagstukken, Advies inzake

1540 (2004) van de Veiligheidsraad.

2011).

www.hrw.org/news/2013/12/05/joint-let-

Bewapende Drones, advies nr. 23, Den

7. Zie over dit belangrijke nieuwe beginsel

8. Zie bijvoorbeeld: Amnesty International,

ter-president-obama-drone-strikes-and-tar-

Haag, juli 2013.

Julia Hoffmann en André Nollkaemper

Will I be next? US Drone Strikes in Paki-

geted-killings. Zie ook Larissa van den

10. Idem, p. 18.

(eds.), Responsibility to Protect: From Prin-

stan, oktober 2013, https://www.amnesty.

Herik, ‘De digitale oorlog: waan of werke-

11. Kamerstukken II 2013/14, 33 750 X, nr.

ciple to Practice (Amsterdam: Pallas Publi-

nl/sites/default/files/public/will_i_be_next_

lijkheid?’, NJB, 2013/291, afl. 6, p. 348-

4, brief d.d. 27 september 2013.

cations, 2012); Anne Orford, International

us_drone_strikes_in_pakistan_091013_final.

355.

12. CAVV-advies, p. 19.

Authority and the Responsibility to Protect

pdf. Joint letter to President Obama on

9. Commissie van Advies inzake Volken-


1021


De regering stelt in haar reactie op het advies dat ‘volgens de CAVV de toepasselijkheid van zelfverdediging in reactie op een gewapende aanval uitgevoerd door autonome georganiseerde gewapende groeperingen toenemende acceptatie [vindt]’ en dat ‘[h]et Kabinet van mening [is] dat een dergelijk recht van zelfverdediging tegen een georganiseerde gewapende groeperingen inderdaad deel uitmaakt van het internationaal recht’. Dit wordt, aldus de regering ‘o.a. geïllustreerd door het aannemen door de VN Veiligheidsraad van resoluties 1368 en 1373 na de aanslagen van 11 september, waarin de Veiligheidsraad het recht op zelfverdediging herbevestigde in reactie op deze aanslagen. De inzet van Nederlandse militairen in Afghanistan en rond het Arabische schiereiland tegen Al Qaeda en de Taliban na de aanslagen van 11 september 2001 berustte op een dergelijk recht (Kamerstukken II 27 925, nr. 166)’.13 Hier doelt de regering op de Operation Enduring Freedom, die inderdaad in reactie op 9/11 zijn juridische basis in het recht op zelfverdediging (art. 51 VN-Handvest) kon vinden. De regering geeft in navolging van de CAVV aan dat er algemene vraagstukken van volkenrecht zijn op het gebied van het gebruik van geweld en de inzet van wapens die verdere verduidelijking behoeven. Tegen die achtergrond heeft Nederland zich, aldus de regering, ‘de afgelopen jaren ingezet voor verdere verduidelijking op dit vlak, onder andere door middel van het bijeenbrengen van internationale experts in het zogenaamde Oud Poelgeest proces. Dit proces heeft geleid tot een aantal aanbevelingen, die in 2010 aan de Kamer zijn aangeboden (Kamerstukken II 27 925, nr. 255). Deze aanbevelingen, de Leiden Policy Recommendations on Counter-terrorism and International Law, zijn direct relevant voor de inzet van drones. De vraagstukken zijn ook onderwerp van studie door het International Centre for Counter-Terrorism en het Hague Institute for Global Justice’.14

De WTO-Doharonde: resultaten van ‘Bali’ Op de Wereldhandelsorganisatie (WTO) rusten vele taken, waaronder de zelfgekozen opdracht om op structurele wijze te werken aan verbetering van de wereldhandelspositie van ontwikkelingslanden. Deze opdracht is krachtig verwoord in de ‘Doha Ontwikkelingsagenda’, door de WTO-lidstaten aangenomen in Doha, Qatar, 2001.15 Sindsdien zijn het containerbegrip ‘Doha-ronde’ en het alarmerende gebrek aan vooruitgang in de onderhandelingen daarbinnen, voor velen een synoniem voor de moeilijkheden die ontwikkelingslanden ondervinden op de wereldmarkt, met als grote struikelblokken onder meer het mondiale landbouwbeleid, de liberalisering van niet-landbouwmarkten en het dienstenverkeer, vrijhandelsovereenkomsten, handelsfacilitering voor ontwikkelingslanden, en handelsgerelateerde intellectuele eigendomsrechten – onder meer in relatie tot geneesmiddelen, bijvoorbeeld tegen aids, die door dure patenten niet betaalbaar zijn voor allerlei ontwikkelingslanden. Tijdens de negende Ministeriële Conferentie van de WTO, op Bali, Indonesië (3-7 december 2013), kwamen de 159 leden van de organisatie tot veler verrassing tot een aantal afspraken op het terrein van de positie van ontwikkelingslanden in de mondiale handel. Zo werden onder meer overeenkomsten bereikt over handelsbevordering, dienstverlening, mededinging, katoen, voorkeursregelingen

1022


voor producten afkomstig uit minst-ontwikkelde landen en over een Monitoringsmechanisme waarmee ontwikkelingslanden kunnen toezien op de implementatie en uitwerking van de WTO-regels die speciaal op hen van toepassing zijn.16 In de woorden van de Ministeriële Conferentie zijn het belangrijke stappen in de richting van de afronding van de Doha-ronde en ook de Nederlandse regering toonde zich over de hele linie tevreden met de uitkomsten: ‘Het is het eerste handelsakkoord op multilateraal niveau in bijna twintig jaar’ en het belang is groot, ‘voor Nederland, ontwikkelingslanden en voor de WTO zelf’.17 In verband met dat laatste merkt de regering op dat ‘[e]en risico van het uitblijven van resultaat van de ministeriële conferentie zou zijn geweest dat landen zich alleen gaan richten op bilaterale of regionale vrijhandelsakkoorden en de WTO een tijd links laten liggen. Vooral voor veel ontwikkelingslanden die niet of minder en/of niet als gelijkwaardige partners aan dergelijke akkoorden zullen deelnemen, zou dat een nega-

Onze vraag is wie bij een verdere ‘bilateralisering’ van handelsverdragen zou moeten opkomen voor de belangen van de armste landen tief effect hebben.’18 Na ‘Bali’ waren er echter ook heel andere geluiden te horen, bijvoorbeeld van de Groningse economen Brakman en Garretsen: ‘Men bereikt akkoorden over kleine posten, het aantal vage en mooie beloften is niet te tellen en het echte probleem - hoe kan de WTO nog van nut zijn in de 21ste eeuw? - wordt niet aangeroerd. De WTO leeft nog in de vorige eeuw en niemand heeft de kracht en de moed om het bij de tijd te brengen.’19 Ook stellen zij dat ‘[d]e wereld van de internationale handel in sneltreinvaart aan het veranderen is en dat de tijd van grote multilaterale bijeenkomsten voorbij lijkt te zijn’. Ons lijkt die conclusie te vroeg, al doken vergelijkbare conclusies eerder ook al op bij andere grote mondiale conferenties. Onze vraag is wie bij een verdere ‘bilateralisering’ van handelsverdragen zou moeten opkomen voor de belangen van de armste landen. Voor Brakman en Garretsen heeft de WTO al afgedaan. Van hen krijgt zij het advies zichzelf te ontmantelen en nog slechts op te treden als de scheidsrechter waaraan landen hun handelsgeschillen kunnen voorleggen. Het scenario voor een dergelijke radicale afslanking van de WTO dreigt als de afspraken van Bali, en het eveneens afgesproken vervolg daarop met betrekking tot de vele nog resterende Doha-agendapunten, niet binnen afzienbare tijd op geloofwaardige wijze worden uitgewerkt en ingevuld.

Mensenrechten en bedrijfsleven: het langverwachte Nationale Actieplan In december 2013 presenteerde de Nederlandse regering als één van de eerste haar Nationale Actieplan ter imple-

Hoe kunnen landen en bedrijven die de OESO-richtlijnen en daarmee ook de Ruggie-principes naleven, concurreren met landen en bedrijven die dat niet doen en die daardoor kunnen produceren tegen structureel lagere prijzen? mentatie van de UN Guiding Principles on Business and Human Rights (de ‘Ruggie-Principes’, in 2011 aangenomen door de VN).20 De regering herhaalt daarin allereerst het ‘Ruggie-beleidskader’ zelf. Het gaat om: 1) de bestaande verplichtingen van staten om mensenrechten en fundamentele vrijheden te beschermen en te realiseren (1e pijler, State Duty to Protect); 2) de verantwoordelijkheid van bedrijven om mensenrechten te respecteren (2e pijler, Business Responsibility to Respect); 3) de noodzaak te voorzien in effectieve maatregelen voor herstel en/of verhaal bij inbreuken hierop (3e pijler, Access to Remedy).21 Die laatste plicht rust op zowel staten als bedrijven. De regering stelt verder in de inleiding op haar Actieplan ‘dat bedrijven een eigen maatschappelijke verantwoordelijkheid hebben om in het buitenland dezelfde mensenrechtennormen te hanteren als in Nederland’, alsook dat ‘de verantwoordelijkheid van bedrijven om mensenrechten te respecteren onder Nederlands voorzitterschap [is opgenomen] in de Richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO-richtlijnen)’. Het Nationaal Actieplan kondigt nadere maatregelen aan of legt uit wat Nederland reeds onderneemt om de Ruggie-Principes waar te maken. Voor deze Kroniek concentreren wij ons op het toezicht op de naleving, in juridische en niet-juridische zin. Een van de preliminaire vragen op het terrein van bedrijven en mensenrechten betreft het ‘mondiale gelijke speelveld’: hoe kunnen landen en bedrijven die de OESOrichtlijnen en daarmee ook de Ruggie-principes naleven, concurreren met landen en bedrijven die dat niet doen en die daardoor kunnen produceren tegen structureel lagere prijzen?22 De regering geeft aan dat zij de OESO voor dit doel voor een periode van vier jaar een speciaal vertegenwoordiger ter beschikking heeft gesteld die in de rol van voorzitter van de OESO-Werkgroep over Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen verdere aandacht aan deze problematiek moet gaan geven, alsook ook aan het verder vergroten van het gezag van de OESO-richtlijnen. Deze voorzitter - prof. dr. Roel Nieuwenkamp - leidt de zgn. ‘Pro Active Agenda’. Deze is in 2011 aan de OESO-richtlijnen

gekoppeld met het doel de richtlijnen in praktische zin verder toe te spitsen op specifieke sectoren en situaties. In dat kader wordt onder meer gewerkt aan toepasbaarheid en toepassing van de richtlijnen op de financiële sector, de grondstoffensector, de agrosector en de textielsector. Die benadering, die ook zichtbaar is in het Nationale Actieplan, draagt naar ons inzicht bij aan precisering en nuancering van de onderscheiden verplichtingen en verantwoordelijkheden van overheden en bedrijven en dus aan mogelijkheden tot aanscherping van het toezicht op de naleving. In de consultaties voorafgaand aan het uitbrengen van het Nationaal Actieplan is van vele kanten opgemerkt dat de regering sowieso veel preciezer dan voorheen zou moeten aangeven wat er van bedrijven wordt verwacht. De daad lijkt bij het woord te worden gevoegd, bijvoorbeeld in antwoord op vraag 46 van de in totaal 94 Kamervragen die over het Nationale Actieplan zijn gesteld.23 In dat antwoord geeft de regering aan dat zij met betrekking tot de textielsector werkt aan ‘inkooppraktijken, due diligence, gebonden arbeid, veilige en gezonde werkplek, kinderarbeid, leefbaar loon, vrijheid vakvereniging, circulaire economie, water, chemicaliën en katoen’. Dit alles is een lofwaardig streven, maar daarbij moet wel voor ogen worden gehouden dat de Ruggie-Principes niet alleen betrekking hebben op grote bedrijven, maar ook op het midden- en kleinbedrijf en de informele economische sector. Er is niet veel fantasie voor nodig om vast te stellen dat veel bedrijven en handelsfirma’s in Nederland en daarbuiten nog nooit van deze principes hebben gehoord, laat staan dat zij bezig zijn de boodschap ervan gedetailleerd tot zich te nemen. Van groot belang is vervolgens hoe schendingen van mensenrechten door bedrijven kunnen worden aangepakt, hetzij via de Nationale Contactpunten van de OESO of klachtenmechanismen van bedrijven, hetzij via juridische wegen. In verband met deze laatste weg stelt de regering zich de vraag of de zorgplicht van Nederlandse bedrijven ten aanzien van maatschappelijk verantwoord ondernemen afdoende in de wet is geregeld of dat een explicitering daarvan nodig is.24 Ook wijst de regering in het Actieplan zelf en in antwoord op Kamervragen op de

13. Regeringsreactie, p. 3.

WT/MIN(13)/45 - WT/L/920.

van de Secretaris-Generaal van de VN voor

Duties. The Extraterritorial Scope of Econo-

14. Idem, p. 4. Zie ook het (lijvige) boek

17. Verslag WTO Ministeriële Conferentie,

bedrijven en rechten van de mens.

mic, Social and Cultural Rights in Internati-

van L.J. van den Herik en N.J. Schrijver

Kamerbrief 18 december 2013, Kamerstuk-

21. Nationaal Actieplan Bedrijfsleven en

onal Law, Cambridge: Cambridge Universi-

(eds), Counterterrorism strategies in a frag-

ken II 2013/14, 25 074, nr. 186, p. 1.

Mensenrechten, Knowing and Showing, 20

ty Press, 2013.

mented international legal order, Cam-

18. Idem, p. 6.

december 2013, Kamerstukken II 2013/14,

23. Kamerstukken II 2013/14, 26 485 nr.

bridge: Cambridge University Press, 2013.

19. Het Financieele Dagblad, 24 december

26 485, nr. 174, p. 1.

176, 3 maart 2014.

15. WTO doc. WT/MIN(01)/DEC/1 van 20

2013.

22. Zie ook Malcolm Langford, Wouter

24. Nationaal Actieplan, supra noot 21, p.

november 2001.

20. Harvard-professor John Ruggie was van

Vandenhole, Martin Scheinin en Willem van

11.

16. 1Zie WT/MIN(13)/36 - WT/L/911 t/m

2005 t/m 2011 Speciaal Vertegenwoordiger

Genugten (eds), Global Justice, State


1023


actuele mogelijkheden die het Nederlandse civiele recht thans al biedt aan slachtoffers van mensenrechtenschendingen door bedrijven.25 Verder staat zij onder het kopje ‘Regelgeving met extraterritoriale werking’ stil bij de al dan niet wenselijkheid van een internationaal verdrag terzake, maar daar is, zoals de regering terecht stelt, internationaal vooralsnog geen steun voor. Veeleer dan om een verdrag gaat het echter om de reële mogelijkheden die thans reeds bestaan om de rechten van de mens extraterritoriaal te laten gelden en schendingen ervan aan de orde te stellen. Dit punt komt ook aan de orde in Kamervraag 93: ‘Is het juridisch onmogelijk om regelgeving met extraterritoriale effecten van toepassing te laten zijn op in Nederland gevestigde moederbedrijven (die op hun beurt verantwoordelijk zijn voor het gedrag van hun buitenlandse dochters)?’ Het antwoord luidt: ‘Wanneer wordt gesproken over extraterritorialiteit, moet onderscheid worden gemaakt tussen twee situaties. De eerste is de situatie waarin Nederlandse regels van toepassing worden verklaard op buitenlandse vennootschappen. Nederland kan andere landen die regels niet opleggen. De tweede situatie is die waarin buitenlandse regels van toepassing zijn op het handelen van een Nederlandse vennootschap. Uit het internationaal privaatrecht volgt dat de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen, moet worden beoordeeld naar het recht van de plaats waar de bestreden handeling wordt verricht. Indien uit het recht van die plaats volgt dat een plaatselijke onderneming onrechtmatig heeft gehandeld, moet vervolgens aan de hand van het op die onderneming toepasselijke recht worden bepaald of de Nederlandse moeder in haar hoedanigheid van aandeelhouder kan worden aangesproken. Indien voldoende binding met Nederland bestaat, kunnen Nederlandse moedervennootschappen ook rechtstreeks voor de Nederlandse rechter worden aangesproken. Vanwege de regel dat de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen moet worden beoordeeld aan de hand van het recht waar de handeling plaatsvindt, moet de Nederlandse rechter dat – buitenlandse – recht toepassen.’ Het Nationaal Actieplan heeft vele reacties opgeroepen, waaronder een van het College voor de Rechten van de Mens.26 Naast waarderende woorden wijst het College erop dat er nog veel meer mogelijkheden zijn om de Ruggie-Principes daadwerkelijk te implementeren dan in het Actieplan zijn aangegeven. Zo beveelt het College aan te onderzoeken of opsporings- en inspectiediensten wel voldoende zijn toegerust om klachten over mensenrechtenschendingen door bedrijven in Nederland goed te onder-

Het internationale strafrecht lijkt, met vallen en opstaan en met inbegrip van de toepassing ervan op nationaal niveau, steeds meer ‘business as usual’ te worden 1024


zoeken. Ook wijst het op de overheid als grootste werkgever van Nederland en stelt het daarbij de vraag of deze de Ruggie-Principes wel in voldoende mate en op alle niveaus – centraal, provincies, gemeentes, waterschappen – op zichzelf toepast. Deze vraag hoeft niet bij voorbaat negatief te worden beantwoord, maar een punt van aandacht is het zeker.27 Intussen hebben de Ruggie-Principes ook in de Raad van Europa een vervolg gekregen. In januari 2013 heeft het Comité van Ministers van de Raad zijn Steering Committee for Human Rights opdracht gegeven om een politieke verklaring op te stellen waarmee steun wordt uitgesproken voor de Principes en om een niet-bindende verklaring op te stellen met aandacht voor gaten in de implementatie van de Principes op Europees niveau. Het zal interessant zijn om te zien hoe de desbetreffende Drafting Group on Human Rights and Business (CDDH-CORP) die leemtes gaat duiden, wetende dat de Raad van Europa bestaat uit 47 totaal verschillende landen, terwijl de mensenrechtenkant van de Raad mondiaal als progressief bekend staat. Een idee zou kunnen zijn om binnen de Raad een peer-review mechanisme op te zetten naar model van de Universal Periodic Review van de VN, waarmee de lidstaten de voortgang met betrekking tot de Nationale Actieplannen kunnen monitoren. Een dergelijk mechanisme kan ertoe bijdragen dat de goede voornemens een vervolg krijgen en op deze manier voegt de Raad van Europa ook echt iets toe aan het Ruggie-beleidskader. Noblesse oblige?28 Per saldo kunnen de Ruggie-Principes worden gezien als consolidatie, codificatie en verdere ontwikkeling van het wereldwijde denken over ‘bedrijven en mensenrechten’. Veel formules zijn consensusformules, maar het zou gek zijn dat te veroordelen vanuit het land dat zelf de polder heeft uitgevonden. De grote vraag is wel of het genoeg is vanuit het perspectief van de slachtoffers van mensenrechtenschendingen door bedrijven. Die vraag kan per definitie negatief worden beantwoord.29 Voor ons is de balans vooralsnog dat het belangrijk is dat Ruggie-Principes er zijn en dat het goed is dat de Nederlandse regering er veel werk van maakt, alsook dat alle landen door de VNWerkgroep Business and Human Rights worden aangespoord nationale implementatieplannen op te stellen met inachtneming van hun specifieke kijk op deze materie. Dat is waar de (rechts)ontwikkeling ons in dit dossier anno 2014 heeft gebracht. Daarbij is voor Nederland gebleken dat een wakker parlement en een sterk maatschappelijk middenveld onmisbaar zijn voor optimalisering van de balans. Wel is het helaas zo dat wereldwijd veel regeringen maar wat graag de letters ‘on’ uit het woord ‘onmisbaar’ achterwege laten.

Internationaal strafrecht In het jaar waarin het Internationale Strafhof tot zijn tweede veroordeling kwam (van de vroegere Congolese krijgsheer Germain Katanga),30 waarin Charles Taylor ook in hoger beroep werd veroordeeld door ‘standplaats Leidschendam’ van het Sierra-Leonetribunaal,31 waarin het Joegoslaviëtribunaal doorwerkte aan een viertal grote zaken in eerste aanleg (Goran Hadžić, Radovan Karadžić, Ratko Mladić, Vojislav Šešelj) alsook aan een aantal zaken in hoger beroep,32 waarin de Haagse rechtbank de Rwandese

Yvonne Basebya veroordeelde wegens opruiing tot genocide, gepleegd in Rwanda tussen 1990 en 1994 (en haar voor de rest vrijsprak),33 dat jaar is ook het jaar waarin het internationale strafrecht, met vallen en opstaan en met inbegrip van de toepassing ervan op nationaal niveau, steeds meer ‘business as usual’ lijkt te worden. Toch gebeuren er genoeg nieuwe dingen en ook dit jaar weer halen we enkele elementen naar boven die voor een breder publiek interessant kunnen zijn. Dat betreft bijvoorbeeld het verloop van de zaak voor het Internationale Strafhof tegen de Keniase plaatsvervangend president William Ruto. Ruto, evenals president Uhuru Kenyatta beschuldigd van een aantal misdrijven tegen de menselijkheid begaan in de nasleep van de verkiezingen van 2007, voerde het verweer dat hij als zittend plaatsvervangend president een beroep kan doen op de regel dat personen die buitengewone publieke functies vervullen (een deel van) hun proces niet hoeven bij te wonen. Het Strafhof is daarin meegegaan, maar heeft ook bepaald dat het feit dat Ruto er vaak niet zal kunnen zijn geen reden is om de behandeling van de zaak op te schorten. Verder stelt het dat zijn volledige afwezigheid niet ‘in the interest of justice’ is,34 en dat Ruto daarom aanwezig moet zijn bij het horen van slachtoffers die in persoon verschijnen, tijdens de slotpleidooien en bij het voorlezen van de uitspraak.35 Eerder was in de VN-Veiligheidsraad al geprobeerd de zaak tegen Kenyatta en Ruto voor een jaar op te schorten, een bevoegdheid die de Raad heeft op basis van artikel 16 van het Statuut van het Strafhof. De ontwerpresolutie werd echter niet aangenomen. Zeven landen stemden vóór opschorting (Azerbeidzjan, China, Marokko, Pakistan, Rusland, Rwanda en Togo), terwijl acht landen zich van stemming onthielden (Argentinië, Australië, Frankrijk, Guatemala, Luxemburg, Zuid-Korea, Groot-Brittannië en de VS). Daarmee werden de benodigde negen vóórstemmen niet gehaald. Landen als Groot-Brittannië en de VS, die ook hun vetostem hadden kunnen inzetten, gaven aan dat de problemen rond de rechtszaak naar hun inzicht het beste kunnen worden opgelost door het Strafhof zelf alsook door de Vergadering van staten-partijen en lieten blijken de zaak niet op de spits te willen drijven.36 Dit kan mede worden verklaard door de aanhoudend zeer kritische opstelling van de Afrikaanse Unie (AU) tegenover het Strafhof.37 Bovendien werkt de AU aan het instellen van een eigen Strafkamer bij het Afrikaanse Hof van Justitie en het Afrikaanse Hof voor de Rechten van de Mens (die overigens samen nog in een fusieproces verkeren) en ook dat zou grote consequenties kunnen hebben voor het

Strafhof.38 De tijd zal uitwijzen of de Strafkamer daadwerkelijk van de grond gaat komen.

De Hoge Raad en de Srebrenica-zaak De enclave Srebrenica was vanaf begin 1993 omsingeld door het Bosnisch-Servische leger, maar werd door de VNVeiligheidsraad aangemerkt als safe area, gevolgd door een oproep aan de VN-lidstaten troepen ter beschikking te stellen. Nederland gaf aan deze oproep gehoor en voorzag de al aanwezige United Nations Protection Force (UNPROFOR) van de luchtmobiele brigade Dutchbat. Deze werd gestationeerd in de enclave Srebrenica, voornamelijk op de compound te Potočári. De enclave werd op 11 juli 1995 ingenomen door het Bosnisch-Servische leger. Ruim 5000 vluchtelingen werden vanuit Srebrenica door Dutchbat toegelaten tot de compound, terwijl zich daarbuiten eveneens een groot aantal vluchtelingen bevond. Vervol-

In de procedure voor de Hoge Raad stonden twee vragen centraal: kan het optreden van Dutchbat aan de Nederlandse Staat worden toegerekend en was het optreden van Dutchbat onrechtmatig? gens zijn op 12 juli en in de ochtend van 13 juli 1995 alle vluchtelingen weggevoerd, na een bespreking met generaal Mladić van het Bosnisch-Servische leger. Reeds gedurende deze evacuatie kreeg Dutchbat verschillende berichten dat dit leger misdaden beging tegen met name de mannelijke vluchtelingen en dat er lichamen van vermoorde mannen waren aangetroffen. Vervolgens zijn in de avond van 13 juli de familie Mustafić, onder wie Rizo Mustafić, electriciën in Nederlandse dienst, en de broer en ouders van tolk Hasan Nuhanović van de compound gestuurd, nadat Dutchbat had geweigerd de broer van Hasan Nuhanović en Rizo Mustafić zelf op de lijst met lokaal personeel te zetten dat mee werd geëvacueerd met Dutchbat. Rizo Mustafić en de ouders en de broer van

25. Nationaal Actieplan, p. 14 en antwoor-

se Oblige?, EJIL Talk, European Journal of

default.aspx en verder.

36. Press Release, SC/11176, 15 november

den op de Kamervragen 84, 85 en 86,

International Law, 10 februari 2014.

31. Uitspraak van 26 september 2013. Zie

2013.

supra noot 23.

29. Zie ook Amnesty International, Injustice

http://www.sc-sl.org/CASES/Prosecutor-

37. Zie onder (veel) meer: Tim Murithi, The

26. College voor de Rechten van de Mens,

Incorporated: Corporate Abuses and the

vsCharlesTaylor/tabid/107/Default.aspx en

African Union and the International Crimi-

Advies, Reactie op het nationaal actieplan

Human Right to Remedy, Londen, 2014,

verder.

nal Court: An Embattled Relationship?,

bedrijfsleven en mensenrechten “Knowing

waarin een krachtig pleidooi wordt gehou-

32. Zie http://www.icty.org/ en verder.

Kaapstad: The Institute for Justice and

and Showing”, februari 2014, pp. 10-11.

den om de tenuitvoerlegging van allerlei

33. Uitspraak van 1 maart 2013, Parket-

Reconciliation, maart 2013.

27. Zie naast de aanbevelingen van het Col-

beloften sterk op te schalen. Zie: http://

nummer 09/748004-09,

38. Zie onder meer Ademola Abass, ‘The

lege, ook het antwoord op Kamervraag 22.

www.amnesty.nl/sites/default/files/public/

ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ4292.

Proposed International Criminal Jurisdiction

28. Daniel Augenstein, Willem van Genug-

pol300012014en.pdf

34. ICC-01/09-01/11, 18 februari 2014,

for the African Court: Some Problematical

ten en Nicola Jägers, Business and Human

30. Uitspraak van 7 maart 2013. Zie http://

par. 74.

Aspects’, Netherlands International Law

Rights Law in the Council of Europe: Nobles-

www.icc-cpi.int/EN_Menus/ICC/Pages/

35. Idem, par. 79.

Review, 2013, p. 27-50.


1025


Als vlaggenstaat trad Nederland op als belangenbehartiger van het schip van Greenpeace International en oefende het diplomatieke bescherming voor zijn eigen onderdanen uit Hasan Nuhanović zijn vervolgens vermoord. Mustafić c.s. en Nuhanović stellen de Staat aansprakelijk wegens onrechtmatig handelen van Dutchbat. In de procedure voor de Hoge Raad stonden twee vragen centraal: kan het optreden van Dutchbat aan de Nederlandse Staat worden toegerekend en was het optreden van Dutchbat onrechtmatig? Eerder had het Hof geoordeeld dat het optreden van Dutchbat aan de Staat kon worden toegerekend en dat de Staat aansprakelijk was voor de schade die Nuhanović en Mustafić c.s. hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Dutchbat. Met behulp van de Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (DARS) en de Draft Articles on the Responsibility of International Organizations (DARIO) bepaalt de Hoge Raad of het optreden van Dutchbat aan de Staat en/of de Verenigde Naties moet worden toegerekend. Omdat de disciplinaire en personele bevoegdheden niet aan de VN waren overgedragen maar bij Nederland waren ‘achtergebleven’, kon Dutchbat niet als orgaan van de VN worden aangemerkt als gevolg waarvan de VN de exclusieve verantwoordelijkheid zou hebben voor de gedragingen van Dutchbat. De Hoge Raad haalt het commentaar bij de DARIO aan en stelt dat de DARIO de mogelijkheid tot ‘dual attribution’ openlaten en verder dat het voor de toerekening bepalend is wie de feitelijke controle had over de gedragingen van Dutchbat. Juist omdat dubbele toerekening mogelijk was, hoefde het Hof volgens de Hoge Raad alleen na te gaan of Nederland effectieve controle had over de bewuste gedragingen en kon het in het midden laten of de VN dat misschien ook had. Voor het aannemen van effectieve controle was het niet nodig vast te stellen dat Nederland de bevelstructuur van de VN had doorbroken, maar slechts dat de Staat in het licht van alle omstandigheden en de bijzondere context van het geval de feitelijke zeggenschap had over het verweten optreden. De Hoge Raad oordeelt dat het Hof dit op de juiste manier is nagegaan en geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met betrekking tot de onrechtmatigheid van de gedragingen merkt de Hoge Raad op dat hij de juistheid van het oordeel van het Hof niet kan toetsen omdat dat oordeel berust op de toepassing van het nationale recht van Bosnië-Herzegovina. Ten overvloede stelt de Hoge Raad nog wel dat in buitengewone omstandigheden verdragsstaten ook buiten hun grondgebied rechtsmacht in de zin van art. 1 EVRM kunnen hebben en dat Nederland bevoegd was door middel van Dutchbat rechtsmacht uit te oefenen op de compound. Ook de onderdelen die klagen over de mate van toetsing door het Hof treffen geen doel. De Hoge Raad concludeert dat bij een terughoudende toetsing vrijwel geen ruimte zou bestaan voor de beoordeling door een rechter van de gevolgen van het optreden van nationale troepen in het kader van vredesmissies. Nadelige gevolgen voor de uitvoering van vredesmissies en de bereidheid troepen daarvoor ter beschik-

1026


king te stellen mogen niet in de weg staan aan de mogelijkheid van rechterlijke beoordeling.

Recht van de Zee Het gebruik van de zeeën en oceanen, die twee derde van ons aardoppervlak bestrijken, leidt regelmatig tot rechtsgeschillen. Het VN-Verdrag inzake het Recht van de Zee, in werking sinds 1994, voorziet in een uitgebreid systeem voor internationale geschillenbeslechting over de uitleg en toepassing van het recht van de zee. Internationaal bestaan diverse rechterlijke instanties voor de beslechting van dergelijke geschillen, waarbij een centrale rol wordt vervuld door zowel het internationaal Gerechtshof in Den Haag (IGH) als het Internationaal Tribunaal voor het Recht van de Zee in Hamburg (ITLOS, in functie sinds 1996). In het verslagjaar werden twee uitspraken over uiteenlopende kwesties gedaan. Nederland v. Rusland: Greenpeace’s Arctic Sunrise Op 22 november 2013 verordonneerde ITLOS als voorlopige maatregelen in de zaak van de Arctic Sunrise (Nederland v. Rusland) dat Rusland het schip en alle bemanningsleden vrij moest laten en toe moest staan dat zij Rusland verlaten onder betaling van een borgsom van € 3,6 miljoen. Op 19 september 2013 had de Russische kustwacht het schip Arctic Sunrise, een schip van Greenpeace International en varend onder Nederlandse vlag, geënterd en het vervolgens op 24 september opgebracht naar de haven van Moermansk. In de Barentszzee voerde Greenpeace met het schip actie tegen het Russische olieplatform Prizazlomnaya, dat gebruikt wordt voor het verrichten van olieboringen in het ecologisch fragiele Arctische gebied. Dit olieplatform bevindt zich in de exclusieve economische zone, waarin Rusland als kuststaat de soevereine rechten op de exploratie en exploitatie van de natuurlijke hulpbronnen heeft. In de vroege ochtend van 18 september waren enkele speedboten vanuit de Arctic Sunrise uitgevaren en slaagden vier actievoerders erin om via touwen het platform te beklimmen, waarbij twee van hen zich aan het platform vastketenden. De Russische kustwacht vuurde waarschuwingsschoten af en beval het schip halt te houden, maar de kapitein van de Artic Sunrise weigerde daaraan uitvoering te geven en voer uit de veiligheidszone rondom het olieplatform. Vervolgens nam de Russische kustwacht het schip in beslag zonder voorafgaande toestemming van Nederland als vlaggenstaat en werden de 30 bemanningsleden allen gearresteerd en gevangen genomen. Na het wisselen van diverse diplomatieke nota’s deed Nederland een verzoek tot het instellen van een arbitrageprocedure en maakte het tevens de zaak van het Greenpeaceschip en zijn bemanning bij ITLOS aanhangig. Nederland en Rusland zijn beide partij bij het VN-Verdrag inzake het Recht van de Zee. Bij bekrachtiging van het Verdrag in 1996 heeft Nederland gekozen voor het

Internationaal Gerechtshof als geschillenbeslechtingsorgaan, terwijl Rusland in 1997 opteerde voor een zogenaamd Annex VII-tribunaal of een Annex VIII-tribunaal (ingeval van geschillen over visserij, milieuvervuiling, zeeonderzoek of scheepvaart). In een dergelijk geval van verschillende keuzen fungeert het Annex VII-tribunaal als de verplichte terugvalprocedure (art. 287, lid 5 Zeerechtverdrag). Op 4 oktober 2013 heeft Nederland het verzoek tot het instellen van een Annex VII-tribunaal gedaan. Daarnaast heeft Nederland op 21 oktober bij ITLOS een soort kort geding aangespannen: onder artikel 290, lid 5 van het VN-Zeerechtverdrag kunnen partijen bij ITLOS een verzoek indienen tot het nemen van voorlopige maatregelen, indien op het eerste gezicht het arbitragetribunaal rechtsmacht heeft en de urgentie van de situatie dit rechtvaardigt. Aangezien Rusland niet reageerde op het Nederlandse verzoek van 4 oktober tot een arbitrageprocedure en formeel beslag legde op het schip en de bemanning gevangen hield, heeft Nederland na de voorgeschreven periode van twee weken ITLOS gevraagd voorlopige maatregelen uit te vaardigen. Deze strekten ertoe dat het schip onmiddellijk in staat gesteld werd de Russische wateren te verlaten en zijn vrijheid van scheepvaart te hervatten, dat alle bemanningsleden werden vrijgelaten en dat alle rechterlijke en administratieve procedures tegen het schip en de bemanning opgeschort werden hangende de arbitrageprocedure. Als vlaggenstaat trad Nederland op als belangenbehartiger van het schip van Greenpeace International en oefende het diplomatieke bescherming voor zijn eigen onderdanen uit: op het moment van de actie hadden twee van de bemanningsleden de Nederlandse nationaliteit, terwijl de overige bemanningsleden afkomstig waren uit 19 andere landen (waaronder drie uit Rusland). De landen van oorsprong van de buitenlandse onderdanen hebben het recht om op basis van de Weense Conventie consulaire bijstand te verlenen aan hun onderdanen, naast de actie die Nederland als vlaggenstaat ten gunste van het schip en de bemanning mocht uitoefenen. Nederland heeft diverse artikelen van het VN-Zeerechtverdrag ingeroepen (met name art. 56(2), 58, 87(1a) en 110(1)) om zijn claim op het recht van vrije scheepvaart op volle zee te onderbouwen. Vrijheid van scheepvaart geldt ook in de exclusieve economische zone van een kuststaat. In het klaagschrift noemde Nederland ook het IVBPR, in het bijzonder de artikelen 9 en 12(2) die voorzien in het recht van iedere persoon op vrijheid en veiligheid en het recht om een land te verlaten. Rusland deed daarentegen een beroep op het recht om een olieplatform en olie-installatie te exploiteren, daarover rechtsmacht uit te oefenen en daaromheen een veiligheidszone van ten hoogste 500 meter in te stellen. Artikel 60 van het Zeerechtverdrag bepaalt dat alle schepen een dergelijke veiligheidszone moeten respecteren. Russische wetgeving voorziet evenwel in een veiligheidszone van drie zeemijlen (ongeveer 5 km). Bij hun ratificatie van 1997 hebben de Russen gebruik gemaakt van de optie onder artikel 298 om de verplichte geschillenbeslechtingsprocedures onder het Verdrag niet van toepassing te laten zijn op bepaalde soorten geschillen, waaronder geschillen die betrekking hebben op rechtshandhavende activiteiten van de Russische staat in de uitoefening van soevereine rechten of rechtsmacht. Dit was voor de Russen reden om op 22

oktober aan te kondigen niet aan de instelling van het gevraagde Annex VII-tribunaal mee te werken en zelfs niet aan de procedure bij het voltallige ITLOS naar aanleiding van het verzoek van Nederland tot voorlopige maatregelen. In zijn uitspraak van 22 november betreurt ITLOS de niet-verschijning van de Russische Federatie maar acht het tribunaal dit geen beletsel om het verzoek van Nederland tot voorlopige maatregelen in behandeling te nemen. ITLOS stelt vast dat het rechtsgeschil tussen Nederland en Rusland de uitleg en de toepassing betreft van de artikelen 56 (over de rechten en bevoegdheden in de exclusieve economische zone), artikel 60 (over kunstmatige eilanden en installaties aldaar), artikel 87 (vrijheden van de volle zee) en artikel 110 (recht om aan boord te gaan) van het Zeerechtverdrag. Naar het oordeel van het Tribunaal verschaft dat een voldoende grond om te oordelen dat het Annex VII-tribunaal prima facie rechtsmacht over het geschil heeft. Tevens acht ITLOS de situatie van het schip en zijn bemanning voldoende urgent om de door Nederland gevraagde voorlopige maatregelen te treffen, onder boeking van een waarborgsom van € 3,6 miljoen. Niettegenstaande artikel 290, lid 6 van het VNZeerechtverdrag dat partijen verplicht tot onmiddellijke tenuitvoerlegging, weigerde Rusland het schip en zijn bemanning onmiddellijk vrij te laten en zette het strafrechtelijke procedures voort op basis van wisselende aanklachten tegen de Greenpeace-activisten die achtereenvolgens van piraterij, terroristische activiteiten en vandalisme werden beschuldigd. In december verleende president Poetin gratie aan alle bemanningsleden en konden zij na enkele dagen veilig naar huis terugkeren. Op het moment van het schrijven van deze Kroniek ligt het Greenpeace-schip nog steeds aan de ketting in Moermansk.39 Afbakening zeegebied Chili-Peru Op 27 januari 2014 deed het Internationaal Gerechtshof uitspraak in het geschil dat Peru tegen Chili had aangespannen over de afbakening van hun zeegebieden. Peru wilde de omvangrijke en visrijke zeegebieden in de Stille Oceaan afbakenen op basis van de gelijke afstandslijn, maar Chili meende dat een verdrag uit 1954 voorzag in een zeegrens die horizontaal vanaf het grenspunt op het land 200 zeemijlen werd doorgetrokken. De eerste vraag waar het IGH zich voor gesteld zag betrof dan ook de kwestie of er wel of niet een overeengekomen zeegrens bestond. Het Hof stelt daarover allereerst vast dat dat niet het geval is op basis van de proclamaties van 1947, waarin elk van de landen unilateraal bepaalde rechten in de zeegebieden tot 200 zeemijlen geclaimd had. Vervolgens onderzoekt het Hof of de Verklaring van Santiago, die Chili, Ecuador en Peru gemeenschappelijk in 1952 zijn overeengekomen en die als een verdrag beschouwd kan worden, aanknopingspunten voor de loop van de grens geeft en oordeelt het dat dit in onvoldoende mate het geval is, alhoewel deze wel een gedeeld begrip tussen de partijen weerspiegelt over de algemene aard van hun zeegrenzen. Ten slotte analyseert het Hof de Special Maritime Frontier Zone Agreement die dezelfde drie landen in 1954 sloten.

39. Zie voor het verloop van de arbitrage- en ITLOS- procedure de website van ITLOS: www. itlos.org en www.greenpeace.org.


1027


Dit naar aanleiding van de regelmatige schermutselingen die zich tussen hun vissersboten hadden voorgedaan. Alhoewel ook dit verdrag geen grensafbakening bevat, oordeelt het Hof dat het evenals de Declaratie van Santiago wel een stilzwijgende overeenkomst reflecteert over het bestaan van een grens en deze consolideert (‘cemented’, in de woorden van het Hof). De tweede hoofdvraag die het IGH moest beantwoorden betreft de aard van de overeengekomen grens: betreft het alleen het water of ook de zeebodem en de ondergrond daarvan? Op basis van de context van de Proclamaties van 1947 en de Santiago Declaratie van 1952 stelt het Hof vast dat het een grens betreft die meerdere doelen (‘all-purpose’) kan dienen. De derde hoofdvraag betrof de reikwijdte van de overeengekomen zeegrens nu deze niet in de genoemde verdragen vastgesteld is. Daartoe onderzoekt het Hof met name de visserijpraktijken in dat gebied in de jaren ’50 en de loca-

De kunst van het internationale recht is om via normstelling en handhaving, alsmede pogingen daartoe, zijn waarde te bewijzen in een complexe wereld met grote tegenstellingen tie van de havens die de vissersboten gewoonlijk aandeden alsmede het in die dagen geldende internationale recht van de zee, mede aan de hand van de stand van de onderhandelingen daarover in die tijd. Op grond daarvan stelt het Hof de reikwijdte van die grens vast op 80 zeemijlen. De vierde hoofdvraag ging om het beginpunt van de zeegrens. Voor het bepalen daarvan neemt het Hof de vuurtorenafspraken van 1968-1969 als uitgangspunt en stelt op grond daarvan dat de laagwaterlijn aan het einde van de landsgrens bij Grenspaal 1 het startpunt van de zeegrens is. Daarmee bleef als vijfde en laatste hoofdvraag over de bepaling van de zeegrens voor de laatste 120 zee-

mijlen tot aan de 200 mijlsgrens van de exclusieve economische zone. Daartoe wendt het Hof de inmiddels gebruikelijke drie stappen-methodologie aan, zoals wij die in een vorige Kroniek hebben besproken: 1. Een voorlopige gelijke afstandslijn construeren vanaf de overeengekomen grens tot 80 zeemijlen; 2. Nagaan of er relevante omstandigheden (eilanden, rotsen, configuratie van de kust) zijn die tot een aanpassing van deze lijn nopen teneinde tot een “billijke oplossing” te komen; 3. Een disproportionaliteitstest, d.w.z. is er reden om te concluderen dat het aldus aan elk der partijen toe te wijzen zeegebied disproportioneel is ten opzichte van de lengte van de kust van de twee staten?40 Het Hof stelt ten aanzien van de tweede stap vast dat er geen relevante omstandigheden zijn die aanleiding geven tot aanpassing van de voorlopige gelijke afstandslijn. Ook oordeelt het Hof dat deze grens geen disproportionele resultaten voor een van de partijen oplevert. Deze boeiende exercitie in grensafbakening toont nog eens aan hoe een internationaal gerechtshof, bij gebreke aan overeengekomen recht in geschreven vorm, op de tast moet zoeken naar stilzwijgende overeenkomsten en statenpraktijk, in dit geval van zo’n 50 jaar geleden. Het eindresultaat is dat men grofweg kan stellen dat Chili bij de zeeafbakening tot aan 80 zeemijlen uit de kust zijn gelijk heeft gekregen, terwijl de door Peru vurig bepleite methode van de gelijke afstandslijn op de laatste 120 zeemijlen is toegepast.

Tot slot Aan het begin van deze Kroniek spraken we over ‘onderwerpen met een internationaalrechtelijke dimensie’. Deze kunnen niet worden begrepen zonder oog voor de politieke en economische context waarin zij zich manifesteren. De kunst van het internationale recht is juist om via normstelling en via handhaving, alsmede pogingen daartoe, zijn waarde te bewijzen in een complexe wereld met grote tegenstellingen rond tal van onderwerpen en met een uitdijende variëteit aan staten en niet-statelijke actoren. Eén van de spelers op dat terrein, het Internationale Gerechtshof, zetelt met nóg een speler van gewicht, het Permanente Hof van Arbitrage, in een gebouw dat in het verslagjaar zijn honderdste verjaardag mocht vieren: het Vredespaleis.41 Het staat symbool voor veel van wat ook dit jaar in deze Kroniek werd besproken.

40. Zie voor een uitvoerige bespreking het

41. Zie het prachtige, stoeptegel dikke

International Publishing/Boom, 2013. Zie

Recht liet verschijnen bij gelegenheid van

onderdeel over strijd om eilanden, rotsen en

gedenkboek van Johan Joor en Heikelina

ook de preadviezen van de hand van Rand-

het eeuwfeest, te vinden via: http://www.

zeegrenzen in onze Kroniek over 2013:

Verrijn Stuart, Bouwen aan Vrede. Honderd

all Lesaffer, Jeroen Vervliet, Hans van Loon

asser.nl.

NJB, 2013/790, afl. 15, p. 999-1008, op

jaar werken aan vrede door recht. Het

en Stéphanie De Dycker die de Koninklijke

pp. 1001-1003.

Vredespaleis 1913-2013, Den Haag: Eleven

Nederlandse Vereniging voor Internationaal

1028


Ondernemingsrecht

Kroniek van het ondernemingsrecht Bezinnen en verkennen; ondernemingsrecht in de private en semipublieke sector Harm-Jan de Kluiver1 Waar 2011 in het ondernemingsrecht, en het rechtspersonenrecht in brede zin, een jaar van veel wetgevende actie was en 2012 vooral een jaar van afronding van veel wetgeving en de implementatie daarvan, kan 2013 meer worden gekarakteriseerd als een jaar van (her)oriëntatie op nieuwe wetgevende initiatieven en de bijbehorende (internet) consultaties. Interessant is dat naast het klassieke ondernemingsrecht, de wetgever ook uitdrukkelijk aandacht heeft voor de rol van rechtspersonen en ondernemingen in de non-profit sector, meer in het bijzonder in de semipublieke sector. In die laatste sector hebben incidenten binnen onderwijs-, zorginstellingen en woningcorporaties de afgelopen jaren aandacht getrokken en, niet onverwacht of ongedacht, is dat gepaard gegaan met een aanzwellende roep om wetgeving.

I

nmiddels is die roep ook in eerste wetgevende initiatieven neergeslagen. Enerzijds betreft het sectorale wetgeving, bijvoorbeeld de herziening van wetgeving met betrekking tot de woningcorporaties, maar anderzijds is ook het algemene rechtspersonenrecht in de politiek op de radar verschenen. In algemene zin wordt voorgesteld de regels met betrekking tot bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen stevig aan te scherpen. Bovendien heeft de Tweede Kamer zich sterk gemaakt voor algemene, en vergaande, wetgeving die strekt tot aanmoediging en bescherming van klokkenluiders en meer in het bijzonder tot het uitbreiden van de onderzoeksbevoegdheden van de Nationale ombudsman naar private organisaties als een werknemer meent een ‘misstand’ op het spoor te zijn. Wat betreft de rechtspraak lijkt het bovenstaande ook zijn weerslag te hebben. Opzienbarende rechterlijke uitspraken op het terrein van het ondernemingsrecht zijn er nauwelijks gewezen en geweest. Tegelijkertijd is er wel sprake van enige interessante jurisprudentie met betrekking tot organisaties in de semipublieke sector. Ondertussen bloeit het academisch debat over kernonderwerpen van het ondernemingsrecht. Met name een aantal mooie proefschriften zet aan tot overdenking daarvan. Een interessante coïncidentie is daarbij dat er nogal wat proefschriften zijn verdedigd die het medezeggenschapsrecht tot onderwerp hebben. Een andere coïncidentie is dat de belangrijkste handboeken in 2013 bijna allemaal weer geheel up to date zijn gebracht. Waar sommige van deze handboeken reeds vele jaren her, en soms decen-

nia her, hun laatste druk beleefden, en actualisering node werd gemist, is dat een verheugende ontwikkeling.

1. Wetgeving en corporate governance in 2013; heroriëntatie en nieuwe initiatieven Wetgeving die in 2013 nog in het parlement aanhangig was, betrof de wet die aanvullende regels omtrent corporate governance introduceert en de wet inzake claw back van beloningen van bestuurders. De eerstvermelde wet heeft per 1 juli 2013 voor beursgenoteerde ondernemingen een aantal vernieuwingen geïntroduceerd. Aandeelhouders in dergelijke vennootschappen moeten sinds de invoering daarvan publiekelijk melden als zij een belang van meer dan 3% in een Nederlandse beursvennootschap houden (was 5%) en de vennootschap krijgt de bevoegdheid om bij relevante financiële instellingen op te vragen wie aandeelhouders in de vennootschap zijn die een belang van meer dan 0,5% houden. Daartegenover krijgen aandeelhouders het recht om naar aanleiding van agendapunten schriftelijke visies aan de vennootschap te zenden die deze ook op haar website moet publiceren.

Auteur

voor de goede orde opgemerkt dat de

1. Prof mr. H.J. de Kluiver is hoogleraar aan

auteur als advocaat betrokken is bij sommi-

de Universiteit van Amsterdam, advocaat bij

ge van de besproken zaken. Waar dat zo is,

De Brauw Blackstone Westbroek, algemeen

is getracht de weergave te beperken tot de

secretaris van de VEUO en medewerker van

feiten en inhoudelijk commentaar te vermij-

het NJB. Net als voorgaande jaren wordt

den.


1029

796

Ondernemingsrecht

De wetgeving inzake claw back van beloningen van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen is op 1 januari 2014 in werking getreden. Die wetgeving voorziet er in dat raden van commissarissen eventueel uitbetaalde bonussen kunnen terugvorderen als later blijkt dat deze zijn toegekend op basis van onjuiste gegevens bijvoorbeeld omdat de jaarcijfers ten gevolge van fraude niet juist zijn (en in werkelijkheid de vennootschap veel minder resultaat heeft geboekt). Voorts krijgen commissarissen de bevoegdheid eventuele bonussen bij te stellen als die in de concrete omstandigheden niet redelijk en billijk worden geacht. Ten slotte voorziet de wet er in dat ingeval van een overname of andere ingrijpende transactie met betrekking tot een beursgenoteerde vennootschap, de bestuurders eventuele koerswinsten op hun aandelen of opties aan de vennootschap moeten afdragen. De gedachte hierachter is dat bestuurders bij het afwegen van wat goed is voor de vennootschap geen eigen belang bij een of andere beslissing zouden mogen hebben. Met name dit laatste onderdeel is, ook juridisch (omdat het neigt naar onteigening) omstreden. Ik verwijs kortheidshalve naar mijn Kroniek zoals die verscheen in NJB 2013/789, afl. 15, p. 989-998 en met name p. 994.

Bestuurders zouden bij het afwegen van wat goed is voor de vennootschap geen eigen belang bij een of andere beslissing mogen hebben In de inleiding gaf ik al aan dat in 2013 qua wetgeving een jaar van (her)oriëntatie is geweest. dat heeft zich met name geuit in een aantal internetconsultaties over voorontwerpen van wet. Een eerste consultatie betrof het voorontwerp van wet dat beoogt een civielrechtelijk bestuursverbod te kunnen opleggen aan bestuurders.2 Dit voorstel voorziet er in dat wanneer een vennootschap failliet gaat het OM en de curator bevoegd zullen zijn om een bestuursverbod voor maximaal vijf jaar jegens een of meer bestuurders daarvan te vorderen als een bestuurder zijn taak ‘kennelijk onbehoorlijk’ heeft vervuld. Dat wordt onder meer verondersteld als de bestuurder aansprakelijk wordt gehouden, als paulianeuze transacties worden vastgesteld, als een bestuurder reeds twee maal eerder (in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement) bij een faillissement betrokken was (in honkbaltermen; three strikes and you’re out) of als een boete in verband met het niet betalen van belasting is opgelegd. Bij een verbod mag de bestuurder, voor de duur van het verbod, ook niet meer als commissaris van een rechtspersoon optreden. Voorafgaand aan het uitspreken van een bestuursverbod kan de rechtbank op vordering van het OM of de curator een bestuurder of commissaris ook reeds schorsen en zo nodig voorzien in de aanstelling van een tijdelijke aanstel-

1030


ling van bestuurder(s) of commissarissen (waarvan de bezoldiging voor rekening van de betreffende vennootschap komt). De termijn voor de internetconsultatie is op 31 mei 2013 gesloten. De reacties op de consultatie zijn eveneens via het internet toegankelijk.3 In het algemeen zijn deze kritisch getoonzet. Dat geldt zowel de criteria die worden aangelegd als ook de rol van de curator. Wat het eerste betreft (de criteria) geldt dat in het geheel geen sprake hoeft te zijn van fraude (en dat wordt als belangrijk doel van deze wetgeving gezien) om toch een verbod opgelegd te krijgen. Wat betreft de rol van de curator geldt dat die zijn rol als behartiger van de gezamenlijke crediteuren nu ziet aangevuld met de mogelijkheid om een vergaande sanctie jegens een bestuurder uit te lokken zonder dat die verband hoeft te houden met de behartiging van het crediteurenbelang. Afgewacht zal moeten worden in hoeverre de wetgever zich deze kritiek zal aantrekken. In de loop van 2014 wordt de indiening van een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer verwacht. Een andere consultatie die in 2013 in gang is gezet betreft een wetsvoorstel ter zake van de grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen dat op 31 januari 2014 ter consultatie op het internet is gepubliceerd.4 De strekking daarvan is kort gezegd om in een wettelijke regeling te voorzien om kapitaalvennootschappen (BV’s en NV’s) om te vormen in een buitenlandse vennootschap of andersom een buitenlandse vennootschap om te zetten in een Nederlandse NV of BV, met behoud van rechtspersoonlijkheid (en dus zonder de vennootschap te hoeven ontbinden). De jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie heeft steeds pregnanter uitgesproken dat het Europese recht dit zou moeten meebrengen. Tegelijkertijd is er discussie of en hoe zo’n omzetting plaats moet vinden en kan worden vastgesteld zonder dat er een wettelijke regeling voor is. Het nu voorgesteld (voor)ontwerp voorziet in zo’n regeling. Zoals het Ministerie van Justitie het zelf verwoordt: ‘Met de consultatie wordt beoogd het ambtelijk voorontwerp voor te leggen aan de gebruikers van de regeling in de praktijk, teneinde een reactie te krijgen op de bruikbaarheid ervan en signalering van mogelijke aanvullingen en/of lacunes.’ Daarover schreef ik al in de Kroniek die vorig jaar verscheen. Kortheidshalve verwijs ik daarnaar en in het bijzonder ook naar de preadviezen ter zake voor de Vereeniging Handelsrecht die in 2012 zijn gepubliceerd en kunnen worden ingezien op de website www.vereeniginghandelsrecht.nl.5 In het bijzonder zie men het daarin opgenomen preadvies van E. Schmieman.6 Op 6 februari 2014 is ook een consultatie aangevangen (tot 6 mei 2014) over een voorontwerp van wet tot aanpassing van de wettelijke regeling van bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen (en andere rechtspersonen) in het algemeen. Ook dit voorontwerp is op het internet beschikbaar.7 De doelstelling daarvan is om de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen bij verenigingen en stichtingen aan te scherpen en het toezicht door de rechter ruimer te formuleren. Deze aanscherping hangt enerzijds samen met de verhoogde aandacht voor de non-profit en semipublieke sector na een aantal gebeurtenissen en incidenten in de afgelopen jaren, en anderzijds met de aanbevelingen van de Commissie Goed bestuur (de ‘Commissie Halsema’) waarop hierna in para-

graaf 3 wordt ingegaan. Het voorontwerp van wet voorziet er onder andere in dat wordt onderstreept dat bestuurders en commissarissen zich uitsluitend mogen laten leiden door het belang van de rechtspersoon en niet aan de beraadslaging en besluitvorming mogen deelnemen als zij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang hebben en wordt een specifieke bepaling opgenomen die dat nog eens expliciteert voor leden van toezichthoudende organen. Bovendien worden aansprakelijkheidsbepalingen in geval van faillissement niet alleen op BV’s en NV’s maar ook alle verenigingen en stichtingen van toepassing verklaard. Datzelfde geldt ook voor de aansprakelijkheid voor onjuiste financiële gegevens (inclusief de jaarrekening). Voorts wordt het criterium voor ontslag van stichtingsbestuurders verruimd. Waar de rechtbank nu stichtingsbestuurders nog slechts kan ontslaan bij een handelen in strijd met wet, statuten of wanbeheer, zal dat na invoering van deze wet steeds mogelijk zijn als ‘het belang van de stichting en de met haar verbonden organisatie zodanig schaadt of heeft geschaad dat het voortduren van zijn bestuurderschap in redelijkheid niet kan worden geduld’. Bovendien wordt de bevoegdheid ook expliciet uitgebreid naar leden van raden van commissarissen en raden van toezicht. Het gaat hier al met al om een duidelijke verscherping van de normering voor verenigingen en stichtingen in het algemeen. Of dat steeds gerechtvaardigd is bespreek ik hierna in de paragrafen 3 en 4. Een wat meer informele consultatie heeft plaatsgevonden over de vraag of na de grote herziening van het recht inzake de besloten vennootschap, die op 1 oktober 2012 van kracht is geworden, wel de vraag is gesteld of het NV-recht niet evenzeer aan een grondige herziening toe is. Daarover is een advies gevraagd aan de Adviescommissie Vennootschapsrecht. Dat advies is op 15 juli 2013 gegeven en kort nadien ook gepubliceerd.8 De commissie komt daarin tot een terughoudend oordeel over een grootscheepse herziening op korte termijn. De Commissie benadrukt dat daarvoor eerst een (her)bezinning aangewezen lijkt op vragen als wie er nu eigenlijk precies behoefte heeft aan de NV en waarom en waarin de NV zich dient te onderscheiden van de BV. Nu op geen van deze vragen een

Het gaat hier al met al om een duidelijke verscherping van de normering voor verenigingen en stichtingen in het algemeen

eenvoudig of eenduidig antwoord lijkt te bestaan meent de Commissie dat het raadzaam is om enige tijd te wachten tot het nieuwe BV-recht is uitgekristalliseerd voordat aan een grote herziening wordt gedacht. Iets anders is dat de Commissie meent dat wel vaart kan worden gemaakt met een aantal technische verbeteringen die in het advies nader worden uitgewerkt. Vervolgens heeft de redactie van tijdschrift Ondernemingsrecht daaraan een themanummer gewijd9 waarin de thematiek ook in rechtsvergelijkend perspectief wordt belicht. Ook op basis van die beschouwingen kan echter geen dringende noodzaak voor een onmiddellijke brede herziening van het NV-recht worden afgeleid. Al met al lijken er op dit vlak vooralsnog geen grote ingrijpende initiatieven te verwachten. Ten slotte vermeld ik nog het een initiatief van de Tweede Kamerleden Recourt en Groot (beiden PvdA) die willen komen tot een centraal aandeelhoudersregister.10 Dit onderwerp is sinds 2011 onderwerp van gedachtewisseling tussen Tweede Kamer en kabinet. Bij brief van 19 december 201211 liet het kabinet weten dat er een centraal aandeelhoudersregister zal komen. Dat zal echter niet openbaar zijn, maar slechts toegankelijk voor alle relevante overheidsdiensten (inclusief fiscus, politie, OM en AIVD), en het notariaat. Een belangrijke overweging tegen een openbaar register is het privacy belang. In het kader van dit project is overigens ook aan de orde gesteld of een overdracht van certificaten van aandelen ook niet in een notariële akte zou moeten alsmede de afschaffing van toonderaandelen. Het eerste is door de minister afgewezen. Het tweede (afschaffing van toonderaandelen) is nog voorwerp van onderzoek. Inmiddels is ook besloten dat het centrale register zal worden bijgehouden door de Kamer van Koophandel.12 Overigens gaf het kabinet wel aan dat bij de uitwerking ook rekening moet worden gehouden met ‘het belang dat Nederland aantrekkelijk moet blijven voor de vestiging van bedrijven’. Een wetsvoorstel wordt dit jaar verwacht.13

2. Nieuwe spelers in het ondernemingsrecht? Van klokkenluider en Nationale ombudsman Waar hierboven werd ingegaan op wetgeving die de kern raakt van het ondernemingsrecht, zijn er ook in de periferie ontwikkelingen die dat ondernemingsrecht potentieel kunnen raken. Ik doel dan op het initiatief wetsvoorstel inzake de facilitering en advisering van klokkenluiders dat als titel draagt ‘Wet Huis voor klokkenluiders’14 en inmiddels door de Tweede Kamer is aangenomen. Het gaat hier om een merkwaardig en opmerkenswaardig initiatiefwetsvoorstel van het kamerlid de heer Van Raak (SP) en vijf andere partijen.15 Daarin krijgt de Nationale

12. Zie Kamerstukken II 2012/13, 326 08

Noten

commissie-vennootschapsrecht-over-grens-

p. 89-123.

2. Zie www.internetconsultatie.nl/civielbe-

overschrijdende-omzetting.html

7. Zie www.internetconsultatie.nl/

nr. 5.

stuursverbod.

5. Onder het kopje ‘Overzicht gepubliceer-

bestuurentoezichtrechtspersonen.

13. Zie nader D.F.M.M. Zaman, Doel en

3. Zie www.internetconsultatie.nl/civielbe-

de preadviezen’.

8. Zie www.rijksoverheid.nl/documenten-

inrichting van een centraal aandeelhouders-

stuursverbod/reacties.

6. E. Schmieman, Contouren voor een wet

en-publicaties/brieven/2013/07/18/advies-

register, Ondernemingsrecht 2013, p. 619-

4. Zie www.internetconsultatie.nl/grens-

inzake de grensoverschrijdende omzetting

nv-recht-15-juli-2013.html Het advies is

624

overschrijdende_omzetting. Het wetsvoor-

van kapitaalvennootschappen, in: Europa!

tevens opgenomen in Ondernemingsrecht,

14. Kamerstukken II 2012/13, 33 258.

stel is mede voorbereid door de Commissie

Europa? De invloed van het Europese ven-

2014, p. 98 e.v.

15. Naast initiatiefnemer Van Raak zijn

Vennootschapsrecht. Dat advies is beschik-

nootschaps- en effectenrecht nu en in de

9. Ondernemingsrecht, afl. 2014/2.

mede-indieners leden van D’66, PvdA,

baar op www.rijksoverheid.nl/documenten-

toekomst, Preadvies voor de Vereeniging

10. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 608.

GroenLinks, Partij voor de Dieren en 50Plus.

en-publicaties/brieven/2012/02/12/advies-

Handelsrecht, Deventer: Kluwer 2012,

11. Kamerstukken II 2012/13, 32 608 nr 4.


1031

Ondernemingsrecht

ombudsman een brede adviestaak en onderzoeksrol met betrekking tot ‘misstanden’ in alle publieke en private organisaties. Klagers die menen een dergelijke ‘misstand’ op het spoor te zijn, en ook werknemer zijn, krijgen bovendien vergaande arbeidsrechtelijke bescherming. Ondanks een kritisch en op onderdelen bevlogen betoog van de Minister van Binnenlandse Zaken, Plasterk (onder andere over spanning met de Grondwet), en andere kritische beschouwingen over dit wetsvoorstel, besloot de Tweede Kamer alle bezwaren tegen het wetsvoorstel terzijde te schuiven en daar onverminderd aan vast te houden. Het centrale begrip in de wet is ‘het vermoeden van een misstand’. Wat dat is wordt niet specifiek omschreven. Wel wordt aangegeven dat daarvan sprake is als ‘het maatschappelijk belang in het geding is bij de schending van een wettelijk voorschrift’ of als sprake is van ‘een gevaar’ voor volksgezondheid, veiligheid van personen, aantasting van het milieu of ‘een gevaar voor het goed functioneren van de openbare dienst of een onderneming als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten’. Wanneer dat moet leiden tot een optreden van de Nationale ombudsman blijft geheel in het midden. Het wetsvoorstel volstaat met het aangeven van de bevoegdheden van betrokkenen en het toelichten van de procedure die de Kamer voor ogen staat. Zoals aangegeven gaat het daarbij om twee taken; enerzijds het de klager ‘adviseren over de te ondernemen stappen’ en anderzijds het op basis van een verzoekschrift van de werknemer instellen van een onderzoek naar het ‘vermoeden van een misstand’ en de ‘wijze waarop de werkgever zich jegens de melder heeft gedragen’. Over deze vermenging van taken van adviseur van de klager en onderzoeker zijn in de literatuur en het debat al de nodige noten gekraakt. Het is niet slechts een wonderlijke combinatie, maar roept ook serieuze vragen op over de onbevooroordeeldheid (lees: het mogelijk ontbreken daarvan) als een onderzoek wordt ingesteld. In de loop van de parlementaire behandeling is wel opgenomen dat in beginsel een werknemer eerst zijn vermoeden van een misstand intern in openbare dienst of onderneming aan de orde moet stellen (en daartoe moet elke ‘werkgever’ die ‘in de regel’ 50 personen of meer in dienst heeft binnen zijn organisatie een procedure vaststellen), maar dat is nogal vrijblijvend geworden door de toevoeging dat een werknemer zo’n interne procedure niet hoeft te volgen als van de werknemer ‘in redelijkheid niet gevraagd kan worden’ dat hij het vermoeden bij de organisatie meldt. Alleen met instemming van de klager kan het ‘Huis’ vervolgens de melding of de identiteit van de melder wel aan de werkgever berichten. Het ‘Huis’ kan na een klacht een onderzoek instellen ‘voor zover het maatschappelijk belang ernstig in het geding is’. Vervolgens komt er een ‘vooronderzoek’ waarin zowel verzoeker als de werkgever worden gehoord waarna wordt beoordeeld of het ‘aannemelijk is dat sprake is van een misstand’. Het Huis kan naar aanleiding van het onderzoek aanbevelingen aan de werkgever doen of andere instanties zoals het OM inlichten (de wet voorziet ook in een ‘samenwerkingsprotocol’ met het OM). Wanneer een onderzoek is afgesloten wordt een conceptrapport aan de werkgever en verzoeker gezonden.

1032


Over deze vermenging van taken van adviseur van de klager en onderzoeker zijn in de literatuur en het debat al de nodige noten gekraakt Ter afronding van dit geheel wordt ten slotte bepaald dat een werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer niet kan beëindigen vanwege een melding en in ieder geval niet gedurende het onderzoek en tot een jaar na het oordeel van het Huis ‘dat aannemelijk is dat sprake is van een misstand’ (tenzij sprake zou zijn van een ‘dringende reden’ die ontslag op staande voet rechtvaardigt). Zoals reeds vermeld is het wetsvoorstel inmiddels aanhangig in de Eerste Kamer en is de laatste stand van zaken dat op 24 maart 2014 het memorie van antwoord door de initiatiefnemers is ingediend. Tegen dit wetsvoorstel zijn nogal wat bezwaren in te brengen en ingebracht. Wat daarvan ook zij, er kan worden geconstateerd dat wederom sprake is van een nadere detaillering van toezicht. De afgelopen jaren is dat een kernwoord als het gaat om parlementaire regelgeving. Ik deed daarvan ook vorige jaar in de Kroniek al verslag. Niet altijd is echter duidelijk waarom dat toezicht gewenst is en of de vormgeving daarvan nu wel zo opportuun is.16 Ten slotte kan worden opgemerkt dat deze problematiek zich ook in algemene ondernemingsrechtelijke zin van tijd tot tijd aandient, maar dan via de gewone rechter kan worden geadresseerd. Een voorbeeld biedt de zaak die uitloopt op HR 26 oktober 201217 waar een werknemer van een bank meende dat van een misstand sprake was met betrekking tot de behandeling van een cliënt van de bank. Hij gaf aan om die reden ontslag te nemen. Op grond van art. 843a Rv vordert hij vervolgens bepaalde stukken op die naar zijn inzicht zouden bestaan en die hij relevant acht voor zijn zaak. De Hoge Raad stelt zich ruimhartig op. Dat lijkt te ondersteunen dat de positie van de klokkenluider in rechte ook reeds in het huidige tijdsgewricht zeker niet zonder mogelijkheden is. Daarbij is wel steeds uitgangspunt dat onvrede niet moet uitlopen op een ‘fishing expeditie’. De procedure zoals voorzien in de hiervoor besproken wet draagt echter nu juist wel precies dat risico in zich.

3. Corporate governance bij non-profit en semipublieke organisaties Zoals hiervoor vermeld is één van de aangekondigde en inmiddels ter consultatie voorgelegde wetgevingsprojecten een voorontwerp van wet dat blijkens de titel tot doel heeft ‘het verbeteren van de kwaliteit van bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen’ in de non-profit en semipublieke sfeer (met verkorte citeertitel ‘Wet bestuur en toezicht rechtspersonen’). In de volgende paragraaf ga ik daar nader op in. Hier wijs ik er nog graag op dat dit voorontwerp niet los te zien is van de incidenten in met name semipublieke sectoren als woningbouw, onderwijs

en zorg. Vaak gaat het dan om omstreden financieel beleid van die instellingen als sprake is van forse tegenvallers of uitgaven die niet als nuttig voor de instelling worden gezien. Dat heeft de roep om toezicht doen aanzwellen en de vraag opgeroepen hoe de governance van dergelijke instellingen kan worden versterkt met inbegrip van suggesties om een brede code voor dergelijke sectoren op te stellen. Over de vraag hoe daarmee verder te gaan heeft het kabinet in 2013 de ‘Commissie Maatschappelijk verantwoord bestuur en toezicht in semipublieke sectoren’ ingesteld, naar haar voorzitter ook wel bekend als de Commissie Halsema. De commissie zelf duidt zich bij voorkeur aan met de wat brede formulering ‘Commissie Behoorlijk Bestuur’. Het rapport van de Commissie is in september 2013 gepubliceerd onder de titel ‘Een lastig gesprek’.18 De samenstelling van de Commissie was tot een minimum beperkt en omvatte slechts vier leden: een politica, een schrijver/filosoof, een bestuurder van een hogeschool en een consultant. Het rapport weerspiegelt dit ook. De opstellers hebben ongetwijfeld met grote inzet hieraan gewerkt, maar er is meer sprake van een essay van krap twintig pagina’s dan van een rapport. Een analyse van incidenten die vragen hebben opgeroepen en onderliggende feiten en omstandigheden ontbreekt. De Commissie geeft niettemin een groot aantal aanbevelingen. Een aantal daarvan zijn overigens niet steeds zeer concreet. Een voorbeeld daarvan is de aanbeveling dat in organisaties sprake moet zijn van een ‘open cultuur’ en dat bij het bespreken van governance in een organisatie het proces minstens zo belangrijk is als het resultaat en dat instellingen gebaat zijn bij constante reflectie op hun maatschappelijke taak. Er worden echter, ondanks de beperkte basis daarvoor, ook zeer concrete en verstrekkende aanbevelingen gedaan. Die omvatten onder meer19 dat in het Burgerlijk Wetboek voor verenigingen en stichtingen een dwingende taakomschrijving wordt opgenomen voor de interne toezichthouder (raad van commissarissen, raad van toezicht enz.), dat aan werknemers of burgers een sterker voordrachtsrecht wordt toegekend met betrekking tot die raden van toezicht, dat cliëntenraden en bestuurders alsmede leden van de raad van toezicht een verzoek tot een enquête bij de Ondernemingskamer moeten kunnen indienen als ook een verzoek tot ontslag van een bestuurder bij diezelfde Ondernemingskamer. Voorts moet, aldus de Commissie de civiele aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders worden aangescherpt (en op hetzelfde niveau als voor commerciële vennootschappen worden gebracht) en beveelt de Commissie aan om de reikwijdte van de Wet Nationale ombudsman uit te breiden tot de semipublieke sector alsmede de Wet Openbaarheid van Bestuur van toepassing te verklaren. Ook moet volgens de Commissie ‘schatkistbankieren’ in semipublie-

ke instellingen als ‘gewoonte’ gaan gelden. Waarom de verscherping van wettelijke aansprakelijkheidsnormen in Boek 2 BW en toepasselijkheid van de

16. Vergelijk over deze problematiek onder

Publishing 2013.

18. Kamerstukken II 2013/14, 28 479 nr.

21. Rapport van de Commissie Halsema p.

andere S. Oded, Inducing corporate proac-

17. JOR 2013/30 m.nt. T.S. Jansen. Overi-

68.

25/26.

tive compliance: Liability Controls & Cor-

gens kan zo’n 843a vordering ook los van

19. Aldus het rapport van de Commissie

porate Monitors (diss. Rotterdam), 2012 en

de hoofdzaak in kort geding geldend wor-

Halsema p. 24 e.v.

Corporate Compliance New Approaches to

den gemaakt. Zie in dit verband HR 8

20. Rapport van de Commissie Halsema p.

Regulatory Enforcement, Edward Elgar

februari 2013, JOR 2013/127.

25.

Waarom de verscherping van wettelijke ansprakelijkheidsnormen in Boek 2 BW en toepasselijkheid van de Wet Nationale ombudsman en de Wet Openbaarheid van Bestuur tot een beter bestuur en een beter toezicht zouden leiden wordt mij in ieder geval niet duidelijk

Wet Nationale ombudsman en de Wet Openbaarheid van Bestuur tot een beter bestuur en een beter toezicht zouden leiden wordt mij in ieder geval niet duidelijk. De bezwaren tegen toepasselijkheid van de Wet Nationale ombudsman kwamen in de vorige paragraaf reeds ter sprake. Wat betreft de Wet Openbaarheid van Bestuur kan ik gelet op de grote complicaties die rijzen bij toepassing daarvan in een andere dan de publieke context niet zien dat hiervan een positief netto effect te verwachten valt. Ik ga er vooralsnog maar van uit dat dat dit vooral als een enigszins provocerende roep om meer transparantie moet worden geduid. Positief vind ik dat de Commissie heeft onderkend dat het niet wijs zou zijn een overkoepelende Code op te stellen. De Commissie meent overigens wel20 dat gedragscodes een waardevolle bijdrage aan de reflectie op de maatschappelijke taak kunnen leveren, mede omdat codes normen en verantwoordelijkheden vastleggen en goed zijn te gebruiken bij het bespreken van concrete dilemma’s en het leveren van feedback. Tegelijkertijd wordt terecht geconstateerd dat deze vorm van zelfregulering de meeste waarde heeft als ze dicht op de praktijk van de sector tot stand komt door de brancheorganisaties en de instellingen zelf. De Commissie geeft vervolgens wel weer maar liefst twaalf thema’s waaraan Codes aandacht zouden moeten besteden.21 Dergelijke thema’s zijn in de visie van de Commissie onder meer: missie, visie en strategie, de rol van stakeholders bij belangrijke besluiten, periodieke evaluaties, de aantoonbare affiniteit van bestuurders


1033

Ondernemingsrecht

en (interne) toezichthouders met het primaire proces, het voorkomen van elke vorm en schijn van belangenverstrengeling en het door bestuurders en interne toezichthouders ‘organiseren [van] tegenkracht voor zichzelf’ mede gelet op ‘behoorlijkheid’ van gedrag, de meerjarenbegroting en inventarisatie van risico’s. Ten slotte wordt nog expliciet aan de accountant toebedacht dat die tevens een oordeel moet geven ‘op het gebied van behoorlijk bestuur’, waarbij de accountant in de visie van de commissie bovendien op zijn minst eens in de vijf jaar gewisseld moet worden. Bij Brief van 12 december 201322 heeft het kabinet op het rapport van de Commissie Halsema gereageerd. Daarbij constateert het kabinet eufemistisch dat de commissie ‘haar taakopdracht breed [heeft] opgevat’. Vervolgens bevat de brief zelf overigens ook weer betrekkelijk brede en algemene beschouwingen met als conclusie dat het kabinet het advies ziet ‘als ondersteunend aan het in het Regeerakkoord ingezette beleid, namelijk een samenhangende aanpak gericht op prestatieverbetering in semipublieke sectoren’ zij het dat ‘niemand reden [heeft] om achterover te leunen’. Wel neemt het kabinet resoluut afstand van de observatie van de commissie dat instellingen in de semipublieke sfeer te groot zouden zijn geworden. ‘Schaalvergroting is niet per se slecht’, zo zien wij genoteerd. Uiteindelijk mondt dit uit in de observatie dat verbetering van prestaties in semipublieke sectoren ‘een gezamenlijke verantwoordelijkheid van overheid en politiek, bestuurders, toezichthouders, professionals én burgers’ is ‘in de wetenschap dat gemakkelijke oplossingen niet bestaan’.

4. Concrete voorstellen tot wijziging van het rechtspersonenrecht; aanpassing Boek 2 BW De niet van wijsheid gespeende opmerking dat ‘gemakkelijke oplossingen niet bestaan’ heeft het kabinet er ondertussen niet van weerhouden om blijkbaar te menen dat zo’n gemakkelijke oplossing wel zou zijn om ‘de taken en verantwoordelijkheden van bestuurders en interne toezichthouders in de semipublieke sector een duidelijkere wettelijke grondslag te geven’ en daartoe het BW aan te passen.23 Zoals ook hiervoor al werd vermeld is daartoe inmiddels een voorontwerp voor een ‘Wet bestuur en toezicht rechtspersonen’ opgesteld dat op 6 februari 2014 via het internet voor drie maanden ter consultatie is voorgelegd.24 De strekking van dit voorstel is, kort gezegd, een stevige aanscherping van de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen (en leden van raden van toezicht) in de non-profit en semipublieke sfeer. Dat gaat gepaard met een wettelijke tegenstrijdig belang regeling en verruimde mogelijkheden om bestuurders van stichtingen door de rechter te laten ontslaan waarvoor het criterium wordt dat een bestuurder (maar de regeling is van overeenkomstige toepassing op commissarissen en leden van raden van toezicht) ‘het belang van de stichting en de met haar verbonden organisatie zodanig schaadt of heeft geschaad dat het voortduren van zijn bestuurderschap in redelijkheid niet kan worden geduld’. Wat betreft de tegenstrijdig belangregeling wordt de wettelijke bepaling overgenomen die sinds 1 januari 2013 reeds geldt voor NV’s en BV’s. Die houdt in dat elke bestuurder en commissaris zich moet richten naar het

1034


belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden organisatie (art. 9) en dat een bestuurder niet deelneemt aan beraadslaging en besluitvorming als hij daarbij ‘een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is’ met het belang van de rechtspersoon. Men kan zich echter afvragen of dat in een niet commerciële context nu wel zo passend is. Heeft een bestuurder van een sportvereniging die ijvert voor een (relatief dure) avondopenstelling van de sportfaciliteiten omdat hij/zij overdag werkt een ‘persoonlijk tegenstrijdig belang’? Zowel de hanteerbaarheid als de sanctionering van de regeling (vernietiging van besluiten) roepen mijns inziens in deze context vragen op. In plaats van de nu voorgestelde regeling zou ook, en mijns inziens beter, gedacht kunnen worden aan een systematiek waarin het handelen met een tegenstrijdig belang niet de geldigheid van de besluitvorming raakt, maar waarin een bestuurder of commissaris persoonlijk aansprakelijk wordt gehouden voor een financieel voordeel dat haar/ hem ten deel valt en dat niet verkregen zou zijn als de bestuurder of commissaris niet bij de besluitvorming betrokken zou zijn geweest. Een tweede, aanvullende, regeling zou kunnen zijn dat de besluitvorming van een bestuur, ook bij tegenstrijdig belang, sowieso geldig wordt geacht als de algemene vergadering van leden het betreffende besluit goedkeurt. Conform de (hiervoor besproken) wensen van de Commissie Halsema worden in een nieuw artikel 2:9a BW in algemene termen de wettelijke taakomschrijving, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor leden van intern toezichthoudende organen (raad van commissarissen en raad van toezicht) neergelegd. De kern daarvan luidt: ‘Elk lid van het toezichthoudend orgaan draagt verantwoordelijkheid voor het toezicht op het bestuur en de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk toezicht, tenzij hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt’. Die bepaling wordt aangevuld met regels die zullen meebrengen dat bestuurders en toezichthouders van verenigingen en stichtingen op zelfde voet als bij commerciële vennootschappen, aansprakelijk zullen zijn voor onjuiste jaarrekeningen en in geval van een faillissement. Met dit voorstel worden bestuurders en commissarissen van alle rechtspersonen, ongeacht of het gaat om commerciële of niet commerciële rechtspersonen, over één kam geschoren. Dit voorstel gaat (dus) nog aanzienlijk verder dan de Commissie Halsema voor ogen stond (die zich immers beperkte tot de semipublieke sector). Ik heb daar grote aarzeling bij. Dat geldt eens te meer omdat de regeling ook nuances die overigens in aansprake-

Het bevorderen van goed bestuur vraagt meer dan het nog verder aanscherpen van het lemmet van het aansprakelijkheidszwaard

Hier wreekt zich (wederom) het ontbreken van een serieuze analyse van de incidenten die in de non-profit en semipublieke sector zijn voorgevallen en aanleiding zijn voor deze wetgeving lijkheidsregels gelden negeert. Als voorbeeld verwijs ik weer naar de hiervoor reeds vermelde taakomschrijving van interne toezichthouders. Hierin is, blijkens de toelichting uitdrukkelijk, verkozen om niet rekening te houden met een eventuele taakverdeling tussen de leden van een toezichthoudend orgaan. Dat is mijns inziens onterecht en gaat er aan voorbij dat een uitdrukkelijke taakverdeling mede een factor is bij de beoordeling van persoonlijke aansprakelijkheid.25 Ook in een toezichthoudend orgaan, en zeker in geval van een non-profit of semipublieke organisatie, kan een taakverdeling alleszins gerechtvaardigd en zelfs aangewezen zijn. De afgelopen jaren is nu juist het inzicht gegroeid dat intensiteit en kwaliteit van toezicht gebaat is bij het hebben van specifieke structuren zoals commissies uit de raad van commissarissen (of raad van toezicht) bijvoorbeeld als het gaat om audit en verslaggeving, benoeming, beloning enz. Ook andere vormen van specialisatie van leden van zo’n orgaan kunnen heel nuttig te zijn. Bij de bepaling van de eventuele aansprakelijkheid hoort dus ook wel degelijk mee te wegen welke taakverdeling tussen bestuurders en tussen commissarissen (of leden van een raad van toezicht) gold. Uit het voorgaande zal de lezer wellicht al hebben afgeleid dat ik niet zo onder de indruk ben van de achterliggende motivering van dit wetsvoorstel. Die indruk is juist. De effecten van aanscherpingen van regels en met name aansprakelijkheid op de kwaliteit van bestuur zijn niet eenduidig en heeft ook aanzienlijke nadelen. Ik verwijs onder andere naar de nog steeds zeer instructieve en onverminderd actuele oratie van prof. Maarten Kroeze.26 Aansprakelijkheidsregels kunnen ook gemakkelijk ontaarden in ‘afvinkgedrag’ en het benadrukken van administratieve procedures. Het bevorderen van goed bestuur vraagt meer dan het nog verder aanscherpen van het lemmet van het aansprakelijkheidszwaard. De opstellers van het voorontwerp tonen zich daar ook wel van bewust, maar die bewustheid leidt uiteindelijk toch niet tot meer dan de betrekkelijk obligate opmerking:27 ‘Bestuurders en leden van het toezichthoudend orgaan die hun taak naar eer en geweten en zorgvuldig vervullen hebben niets te vrezen.’ Dat geldt ook voor de daarop volgende zin dat ‘met de voorgestelde verduidelijking van de taakomschrijving beoogd [wordt] dat bestuurders en toezichthouders beter weten wat van hen wordt verwacht, zodat de angst voor het vermeend aansprakelijkheidsrisico vermindert’. Ook de opmerking dat het ‘niet de bedoeling [is] dat bestuurders of leden van het toe-

zichthoudend orgaan ook in het geval van een onopzettelijke vergissing, een onopzettelijk verkeerde beslissing of een verkeerde beleidsbeslissing aansprakelijk kunnen zijn en dus voor elke kleine fout een groot aansprakelijkheidsrisico lopen’ gaat langs de kern heen. Het punt is niet zozeer de kleine fout, maar een vergissing die achteraf een grote fout blijkt te zijn en ook als zodanig wordt gezien. Bij elke grote organisatie kan elke beslissing, maar ook elke onachtzaamheid, achteraf een grote fout blijken. Juist dan komt het er echter op aan dat de drempel voor persoonlijke aansprakelijkheid, aangenomen dat bestuurders of commissarissen niet zelf daarvan voordeel hebben gehad, hoog ligt. Terecht wordt in dit verband bij het voorontwerp opgemerkt dat: ‘De vraag of sprake is van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling moet worden beoordeeld naar hetgeen de bestuurder of het lid van het toezichthoudend orgaan voorzag of kon voorzien op het moment dat hij die taak vervulde.’ Hierna, in paragraaf 7, zullen wij echter zien dat rechters de waarschuwing om niet te oordelen met ‘hindsight’ bepaald niet steeds strikt wensen op te vatten. Hier wreekt zich mijns inziens (wederom) het ontbreken van een serieuze analyse van de incidenten die in de non-profit en semipublieke sector zijn voorgevallen en aanleiding zijn voor deze wetgeving. Dit wetsvoorstel lijkt nu politiek wel heel daadkrachtig, maar met een analyse en het oplossen van de werkelijke vraagstukken van goed bestuur heeft het mijns inziens op deze wijze maar beperkt van doen. Helaas vrees ik dat voor dergelijke kritiek in het huidige politieke klimaat, waar iedereen die voor bestuur en beleid verantwoordelijk is al snel verdacht is, nauwelijks een luisterend oor zal bestaan.

22. Kamerstukken II 2013/14, 28 479, nr. 69

bestuurentoezichtrechtspersonen.

ders, WPNR 2014/7011, p. 270 e.v. Ik deel

Deventer: Kluwer 2005.

23. Zie ook de Brief van de Minister van

25. Zie over deze kwestie in bredere zin

hun verwachting dat dat zo’n taakverdeling

27. Zie de toelichting bij het voorontwerp

Justitie Kamerstukken II 2013/14, 33 750

(toegespitst op bestuurders) ook A.J.P.

waarschijnlijk vaker (bijvoorbeeld in een

p. 6/7.

nr. 31.

Schild en L. Timmerman, Het nieuwe art.

reglement) zal worden vastgelegd.

28. Zie www.vereeniginghandelsrecht.nl/

24. Zie www.internetconsultatie.nl/

2:9 BW, uitgelegd voor gewone bestuur-

26. Prof. M. Kroeze, Bange bestuurders,

index.php/preadviezen.

5. Semipublieke sector, ondernemingsrecht en de Ondernemingskamer; de zorg bijvoorbeeld Als voorbeeld van een semipublieke sector die in aanzienlijke mate wordt geconfronteerd met de ontwikkelingen zoals hiervoor geschetst en waar nieuwe verhoudingen tussen het private en publieke domein ontstaan kan de zorg gelden. Een overzicht van die ontwikkelingen biedt onder andere het veelomvattende preadvies van de Vereeniging Handelsrecht 2008 (Maatschappelijk ondernemen in het bijzonder in de zorg, Deventer: Kluwer 2008) dat ook online toegankelijk is.28 In die verhoudingen wordt ook de rol van de rechter belangrijker. Een illustratie daarvan is het conflict dat in


1035

Ondernemingsrecht

2013 ontstond rond het Amsterdamse Slotervaartziekenhuis. In 2006 is dit ziekenhuis in handen gekomen van Jan Schram en Aysel Erbudak. Erbudak wordt ook de voorzitter van het bestuur van het ziekenhuis. De exploitatie is in een BV ondergebracht waarin, indirect via andere BV’s, de familie Schram de controle heeft en de familie (van) Erbudak een groot minderheidspakket hield. Als in december 2012 J. Schram overlijdt ontstaat een gevecht tussen de twee families. De familie Schram schorst mevrouw Erbudak en leidt het er toe dat nieuwe aandelen worden uitgegeven aan hen (althans hun BV Delta Onroerend Goed). Als gevolg daarvan verwatert het belang van de familie (van) Erbudak in hoge mate. Vervolgens wenst de familie Schram de aandelen in het Slotervaartziekenhuis te verkopen aan een vennootschap van de bekende ‘zorg’ondernemer Loek Winter. Zowel de bank als de meest relevante zorgverzekeraar steunen deze overname en dreigen de relatie te beëindigen als de overname geen doorgang vindt. Op verzoek van Erbudak c.s. grijpt de Ondernemingskamer in. Op 18 oktober 201329 benoemt de OK een onafhankelijk bestuurder van de relevante BV’s en worden de aandelen daarin ten titel van beheer eveneens aan een onafhankelijke derde toevertrouwd. Uiteindelijk wordt echter toch aan de financiële druk toegegeven. De onafhankelijke bestuurder ziet zich vervolgens voor het dilemma gesteld om al dan niet de aandelen in het ziekenhuis over te dragen. De Ondernemingskamer stelt op 11 december 2013,30 voor zover vereist, buiten werking dat daarvoor een besluit van de algemene vergadering benodigd is. Erbudak c.s. reageren daarop nog wel met een beslag op de aandelen, maar dat beslag wordt door de voorzieningenrechter in kort geding op 20 december 201331 opgeheven in de kern omdat dat het voortbestaan in het ziekenhuis in gevaar zou kunnen brengen. Vervolgens heeft de overdracht aan zorgondernemer Winter plaats gevonden. Daarmee is overigens de strijdbijl voor de aandeelhouders nog zeker niet begraven. In maart 2014 hebben Erbudak c.s. civiele vorderingen in gang gezet. Net voor het afsluiten van deze kroniek werd bekend dat op 28 maart 2014 het rapport van de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker (mr. W.J. van Andel) is verschenen. Daarin worden blijkens persberichten noten gekraakt met betrekking tot het handelen van beide partijen in het geschil inclusief enerzijds het financieel beheer van het ziekenhuis en anderzijds over de gang van zaken bij de verkoop van het ziekenhuis. Het belang van de Ondernemingskamer in deze semipublieke sferen wordt nog vergroot omdat ook vanuit het parlement in steeds meer wetten een beroep op de Ondernemingskamer als een doeltreffend handhavingsmechanisme wordt gezien. Zo bepaalt de Wet toelating van

zorginstellingen (WTZi) dat enquêterecht moet worden toegekend aan een orgaan dat cliënten vertegenwoordigt. Dat recht werd in de verslagperiode ingeroepen door de Stichting Ilmarinen die in Groningen verantwoordelijk is voor begeleiding en begeleid wonen van gehandicapten.32 De cliëntenraad had de nodige klachten over het financiële beleid. Die achtte de Ondernemingskamer niet gegrond, maar wel de klacht over de weinig betrokken wijze waarop het bestuur en de raad van toezicht met de cliëntenraad omgingen en de zeer summiere informatie die was verstrekt. De Ondernemingskamer overwoog onder andere dat van de RvT een meer actieve rol wordt verwacht om goede medezeggenschapsverhoudingen te realiseren (en niet kan worden volstaan met een verwijzing naar het bestuur). Omdat de raad van toezicht haar tekortschieten erkende en verbetering toezegde achtte de Ondernemingskamer in dit geval een nader onderzoek echter niet nodig.

6. Ondernemingsfinanciering in de kern; over aandeelhouders en dividenduitkeringen Een uitdagende kwestie voor veel zorginstellingen is de financiering daarvan en meer specifiek of al dan niet dividend mag worden uitgekeerd. Momenteel is dat bij financiering met publieke middelen in beginsel niet toegestaan. Die beperking brengt mee dat financiering met risiocodragend kapitaal sterk wordt belemmerd en dat begint steeds meer te knellen. Ik verwijs in dit verband naar het interessante proefschrift van mr. dr. Emke Plomp uit 201133 en de reeds in de vorige paragraaf vermelde boeiende preadviezen voor de Vereeniging Handelsrecht uit 2008.34 In de hiervoor besproken Slotervaartzaak speelde deze kwestie mede een rol onder andere omdat zulks mede waardering van een aandelenbelang bepaalt. Meer in het algemeen is ‘dividend’ een van de kernelementen in het systeem van ondernemingsgewijze productie en de financiering van organisaties door aandeelhouders. Daarmee is het (dus) ook een kernelement van het ondernemingsrecht. Ik verwijs voor de daarmee verbonden aspecten en te maken juridische afwegingen graag naar de mooie (en met een cum laude bekroonde) recente dissertatie van mr. J. Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders.35 In het nieuwe BV recht (dat op 1 oktober 2012 in werking trad) is in dit verband uitdrukkelijk bepaald dat uitkeringen aan aandeelhouders van een BV de goedkeuring van het bestuur van de BV behoeven. Daarmee is de verantwoordelijkheid van het bestuur geprononceerder geworden. In de jurisprudentie in de verslagperiode is dat terug te zien. Ik verwijs naar de uitspraken van de Rechtbanken ’s-Gravenhage en Midden Nederland van 9 januari 2013 respectievelijk 16 januari 201336 (met een uitgebreide noot van Barneveld). Voorts vermeld ik in de verslagperi-

Het belang van de Ondernemingskamer in deze semipublieke sferen wordt nog vergroot omdat ook vanuit het parlement in steeds meer wetten een beroep op de Ondernemingskamer als een doeltreffend handhavingsmechanisme wordt gezien 1036


ode de boeiende WPNR beschouwing over ‘onverantwoorde uitkeringen’ van Chr.M. Stokkermans.37 Voor een breder overzicht van de ontwikkeling van het nieuwe BV recht verwijs ik overigens en passant ook naar het WPNR dat hieraan in 2013 maar liefst drie themanummers wijdde.38 In tegenstelling tot het BVrecht, geldt krachtens het recht van toepassing op de NV niet een goedkeuringsregeling bij de uitkering van dividend. Ook in het NVrecht is een strijd over dividend echter bepaald geen zeldzaamheid. Een interessante kwestie in dit verband is de zaak die is aangespannen door enkele aandeelhouders van KLM. Die stelden dat de besluitvorming over het dividend in 2008 de toets der kritiek niet kan doorstaan en vernietigd moet worden. Die vordering tot vernietiging van het besluit wordt echter afgewezen door zowel het Hof Amsterdam als (het arrest bevestigend) de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juli 2013.39 Vervolgens wenden echter aandeelhouders zich tot de Ondernemingskamer met het verzoek om een onderzoek te gelasten naar het dividendbeleid van KLM over een reeks van jaren. Recentelijk, op 9 januari 2014 heeft de Ondernemingskamer dat verzoek toegewezen.40 De kern van de motivering van de Ondernemingskamer om, anders dan de Hoge Raad in de vernietigingsprocedure, in het enquêteverzoek wel de aandeelhouders tegemoet te komen is, kort gezegd, ‘dat voor de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek [anders dan in geval van een vordering tot vernietiging van een besluit zoals in de eerdere procedure] niet slechts van belang [is] of de uitkomst van een besluit […] de toets van artikel 2:15 BW kan doorstaan’, maar ook de wijze van totstandkoming. Daarmee geldt ‘dat de door de Ondernemingskamer aan te leggen maatstaf afwijkt van de maatstaf ter beoordeling van de […] vernietiging van de besluiten’. De Ondernemingskamer roept ook in herinnering dat ‘een van de doeleinden van de enquêteprocedure is het verkrijgen van openheid van zaken’ en voegt daaraan toe dat de wijze van totstandkoming van de besluiten, en de criteria daarvoor kenbaar moeten zijn aan aandeelhouders en dat zij naar behoren moeten worden geïnformeerd. Ten slotte wordt uitdrukkelijk overwogen dat het verzoek tot het gelasten van een enquête niet specifiek ziet op toetsing van een of meer incidentele besluiten, maar op het gedurende een reeks van jaren gevoerde beleid. Interessant in dit verband is de conclusie van A-G Timmerman voorafgaande aan HR 12 juli 2013. In die conclusie wijdt hij paragraaf 3 aan een uitgebreide beschouwing over de verschillen in de maatstaven die moeten worden aangelegd bij de beoordeling van (vernietigbaarheid van) besluiten en de beoordeling van handelen en nalaten in het kader van een enquêteprocedure. In zijn woorden is de ‘toetsingsintensiteit’ in het kader van een enquêteprocedure een andere dan bij de toetsing van een besluit. Bij

het eerste wordt in den brede het beleid van de vennootschap betrokken. Bij toetsing van een ‘individueel besluit’ moet ook bij een ‘terughoudende rechterlijke toetsing’, vernietiging daarvan geboden zijn. Het moet dan gaan om een ‘voldoende gekwalificeerde (ernstige) schending van art. 2:8 BW’. Daarbij gaat Timmerman ook in op de verhouding en het onderscheid met de verbintenisrechtelijke redelijkheid en billijkheid van boek 6 BW. Het is hier niet de plaats om hierop verder in te gaan. Wat dit wel onderstreept is de meer algemene vraag naar de plaats van het enquêterecht in ons rechtsbestel en rechtsgevolgen die al of niet aan een oordeel van de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure te verbinden zijn.

29. ARO 2013/160.

34. Zie met name Deel IV daarvan over de

voorts over deze problematiek M. van

7011.

30. OK 11 december 2013, JOR 2014/36.

‘Financiering van de gezondheidszorg’,

Olffen, H.J. de Kluiver, M. Legein, Flex-BV

39. NJ 2013/461 m.nt. P. van Schilfgaarde,

31. JOR 2014/35.

door J. Verhagen, S.G. Roomen en Y.M.

en Wet bestuur en toezicht, Boom Juri-

Ondernemingsrecht 2013/123 m.nt. B. Bier

32. Zie OK 19 april 2013, JOR 2013/206.

Jansen.

dische uitgevers, 2012, Hoofdstuk 10, ‘Uit-

en JOR 2013/301 m.nt. E. Vroom.

33. E. Plomp, Winst in de zorg. Juridische

35. Deventer: Kluwer 2014.

keringen, inkoop en kapitaalvermindering’

40. Zie onder andere JOR 2014/97 met

aspecten van winstuitkering door zorgin-

36. Zie JOR 2013/96 en 97.

p. 132-145.

noot F.W.B. Bulten en C.D.J. Bulten

stellingen, Sdu 2011.

37. WPNR 7011/2014 p. 275-288. Zie

38. WPNR afleveringen 6962, 6979 en

7. De verhouding van de Ondernemingskamer tot andere rechterlijke instanties De hiervoor geschetste KLM zaak stelt nog eens de eigenstandige positie van de Ondernemingskamer in het licht. Het kan goed zijn dat waar de ‘gewone’ civiele rechter c.q. arbiters of een bestuursrechter tot het oordeel komt dat geen sprake is van nietigheid of vernietiging van een besluit en/of geen grond is voor aansprakelijkheid en evenmin van het overtreden van een wettelijke norm, de Ondernemingskamer niettemin reden ziet om te twijfelen aan een juist beleid en ter zake een onderzoek kan gelasten of zelfs maatregelen van organisatorische aard kan treffen. Een andere illustratie van dergelijke uiteenlopende oordelen biedt in de verslagperiode een interessante ontwikkeling in de Fortis zaak. Zoals bekend gaat dit terug op de koop door een consortium van ABN AMRO in oktober 2007 en de nationalisatie (via een koop van de aandelen van ABN AMRO, Fortis Bank Nederland en ASR) van de Nederlandse onderdelen van het toenmalige Fortis concern op het hoogtepunt van de kredietcrisis in oktober 2008.

In de woorden van A-G Timmerman is de ‘toetsingsintensiteit’ in het kader van een enquêteprocedure een andere dan bij de toetsing van een besluit In deze zaak wordt onder meer gestreden over de vraag of ten tijde van de financiering van de overname van ABN AMRO, in september 2007, de beleggers voldoende adequaat zijn geïnformeerd over mogelijke risico’s.


1037

Ondernemingsrecht

Bepaalde organisaties van beleggers menen dat zulks niet het geval is met betrekking tot een portefeuille van zogenaamde subprime producten mede in het licht van de afschrijvingen die later in 2008 op deze portefeuille hebben plaatsgevonden. Fortis stelt daartegenover dat zij in september 2007 wel juiste inschattingen heeft gemaakt en de latere dramatische ontwikkelingen in de financiële wereld niet kon voorzien en dat zulks slechts in ‘hindsight’ kan worden vastgesteld. De Ondernemingskamer heeft op 5 april 201241 geoordeeld dat in het licht van de bijzondere positie van een bank heeft te gelden dat naarmate op een rechtspersoon een zwaardere verantwoordelijkheid rust, deze scherper moet opletten dat hem geen relevante feiten en omstandigheden ontgaan en dat sprake moet zijn van een zorgvuldige informatievoorziening, analyse en beoordeling. Dat betekent, aldus de Ondernemingskamer; ‘dat wat voor de één slechts een hindsight inzicht is, onder omstandigheden voor de ander tot op zekere hoogte foresight inzicht behoort te zijn.’ Mede op basis van die overweging oordeelde de Ondernemingskamer dat sprake was geweest van wanbeleid. De Hoge Raad bevestigde dit oordeel op 6 december 2013.42 Kort nadien echter, namelijk op 14 februari 2014, heeft de hoogst bevoegde administratieve rechter in deze materie, het College van het Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), bepaald dat met betrekking tot de informatievoorziening juist geen sprake is geweest van onoorbaar handelen van Fortis.43 Het CBb vernietigt dan ook de

‘Dat wat voor de één slechts een hindsight inzicht is, behoort onder omstandigheden voor de ander tot op zekere hoogte foresight inzicht te zijn’ boete die ter zake door de AFM was opgelegd en overwoog uitdrukkelijk dat Fortis ‘een inschatting [heeft] gemaakt van de effecten van haar subprime blootstelling op haar totale resultaat. In die uitkomsten heeft Fortis geen aanleiding gezien om meer informatie over haar subprime portefeuille naar buiten te brengen dan zij heeft gedaan (…). Dat deze inschatting niet onredelijk was blijkt ook het feit dat de Belgische toezichthouder (…) de Trading Update van Fortis heeft beoordeeld en als onderdeel van het prospectus heeft goedgekeurd’. Ook de baas van de Belgische toezichthouder had verklaard dat ‘er in september 2007 geen problemen waren’. Het is duidelijk dat een en ander interessante vragen oproept zeker ook in de civielrechtelijke procedures gericht op schadevergoeding die ook aanhangig zijn. Gelet op mijn betrokkenheid bij deze zaak past het mij niet die vragen hier nader te bespreken. Ik volsta met een verwijzing naar (kritische) beschouwingen in de literatuur.44

1038


Een volgend kruispunt waar de Ondernemingskamer en andere geschilbeslechters elkaar in de wielen kunnen rijden betreft situaties waarin arbitrage is overeengekomen. De Ondernemingskamer heeft op 18 oktober 201245 nog eens uitdrukkelijk geoordeeld dat een arbitragebeding tussen de betrokken partijen haar niet onbevoegd maakt. Van die opvatting getuigen ook vele andere uitspraken van de Ondernemingskamer. Tegelijkertijd is een dergelijk beding ook weer niet zonder betekenis. Een recente illustratie is de uitspraak van de Ondernemingskamer van 24 december 2013 (ARO 2014/12 en RO 2014, 25) inzake TPG vs. Strauss. Het ging in deze zaak om een conflict tussen (buitenlandse) aandeelhouders die een zeer gedetailleerde aandeelhoudersovereenkomst waren aangegaan. Onderdeel daarvan was onder andere dat die een regeling bevatte over een eventuele beursgang van de vennootschap en er overigens uitdrukkelijk afspraken waren gemaakt over de vergoedingen die al dan niet aan aandeelhouders zouden toekomen bij het voeren van het bestuur. Interessant in die uitspraak is dat de Ondernemingskamer, hoewel zich bevoegd achtend, uitdrukkelijk overweegt dat als professionele partijen in een aandeelhoudersovereenkomst afspraken hebben gemaakt over besluitvorming binnen de vennootschap en de verhouding met het bestuur ‘dienen daarmee samenhangende problemen in eerste instantie opgelost te worden binnen de door partijen zelf gekozen corporate governance’. Wat betreft de vraag of de afspraken over het entameren van een beursgang waren geschonden overweegt de Ondernemingskamer dat ‘een enquêteprocedure zich niet [leent] voor de vaststelling van de inhoud van die rechten en verplichtingen’. Los daarvan ziet de Ondernemingskamer geen gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. Ook hier beperk ik mij gelet op betrokkenheid bij de zaak tot signalering daarvan en verwijs voor het overige naar de literatuur.46 De consequentie van de benadering van de Ondernemingskamer is ondertussen wel dat het nu gemakkelijk kan gebeuren dat buitenlandse partijen die een Nederlandse BV hebben opgericht en tussen elkaar uitgebreide overeenkomsten en arbitrage zijn overeengekomen, zich toch, en op korte termijn, voor de Nederlandse Ondernemingskamer zien gedaagd en zich geconfronteerd kunnen zien met zeer ingrijpende voorzieningen die zelfs de controle over de vennootschap uit handen kan slaan. Een laatste illustratie van deze problematiek rond de eigenstandige positie van de Ondernemingskamer is enigszins spiegelbeeldig aan de hiervoor geschetste situaties. Daarbij gaat het er niet zozeer om de vraag wat de betekenis is van het oordeel van de Ondernemingskamer in andere procedures, maar in hoeverre de Ondernemingskamer rekening kan of misschien zelfs moet houden met opvattingen en regels die geen wettelijke status hebben. In het ondernemingsrecht springt dan met name de Nederlandse corporate governance code (beter bekend als de Code Tabaksblat) in het oog. Een mooi voorbeeld daarvan in de verslagperiode is de uitspraak van de Ondernemingskamer van 6 september 2013 inzake Cryo-Save.47 Het gaat hier om een klassiek vennootschappelijk gevecht. De aan de Amsterdamse beurs genoteerde vennootschap Cryo-Save wordt belaagd door een grootaan-

deelhouder van een andere onderneming, Salveo. Deze grootaandeelhouder, Amar, verwerft op een gegeven moment zo’n 28% van de aandelen in Cryo-Save. Hij wenst vervolgens zichzelf te benoemen tot bestuursvoorzitter van Cryo-Save en maakt ook duidelijk Cryo Save en Salveo te willen integreren. Amar roept vervolgens een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen met als agendapunt een benoeming van door hem voorgestelde bestuurders inclusief hijzelf. Het bestuur van Cryo-Save ziet hier echter niets in en verzoekt de Ondernemingskamer om de door Amar bijeen geroepen algemene vergadering van aandeelhouders te verdagen met een periode van zes maanden en Salveo/Amar te verbieden in de vergadering te stemmen. De zes maanden periode is ontleend aan de bepaling in de Nederlandse Corporate Governance Code (II.1.9 en IV.4.4). De Ondernemingskamer wijst het verzoek toe en verdaagt bij wijze van onmiddellijke voorziening de algemene vergadering tot zes maanden nadat Cryo Save een beroep op de responstijd heeft gedaan. De Ondernemingskamer neemt in haar beslissing de Codebepalingen zonder meer als uitgangspunt. Het argument van Amar/Salveo dat daarmee haar wettelijke aandeelhoudersrechten worden beknot, wordt eenvoudig ter zijde gesteld met de overweging dat er geen sprake van is dat een aandeelhouder van zijn wettelijke vergaderof agenderingsrecht wordt afgehouden mede omdat de bepalingen in de Code in de systematiek van het ondernemingsrecht, ‘slechts voorzien in een uitwerking van het (ook in artikel 2:8 BW tot uitdrukking gebrachte) principe dat een aandeelhouder zich ten opzichte van de vennootschap, haar organen en zijn medeaandeelhouders gedraagt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid’. Een en ander onderstreept nog eens dat de Ondernemingskamer haar rol breed opvat. Men zou kunnen zeggen dat die rol niet slechts, en wellicht zelfs niet primair, een rechterlijke is, maar dat de Ondernemingskamer veeleer als de hoofdcommissaris van ondernemingspolitie het ondernemingsverkeer in goede banen leidt en waar nodig een snelheidslimiet oplegt of een onderneming zelfs even aan de kant zet om al of niet onder aanwijzing van een bestuurder of commissaris die het lastige deel van reis voor zijn/haar rekening neemt, de situatie tot een oplossing te brengen.48

Het eerste verzoek dat is toegewezen is direct ook een zaak die niet onopgemerkt is gebleven aangezien het verzoek is gedaan door het Curaçaose OM en gericht tegen een aantal overheidsvennootschappen. De verwijten aan deze vennootschappen omvatten onder andere dat zij op instigatie van de aandeelhouder (het land Curaçao en de verantwoordelijke politici) publieke diensten veel te goedkoop hebben aangeboden waardoor de vennootschappen in financieel zeer moeilijke situaties zijn beland (en dit wordt gefinancierd door schulden aan andere overheidsvennootschappen te laten oplopen), ook overigens teveel hebben toegegeven aan politieke invloed en er ook geen sprake was van een evenwichtige corporate governance en de bevoegdheden van het bestuur op onaanvaardbare wijze zijn beperkt (o.a. door RvC bevoegdheid te geven over alle besluiten van meer dan 50 NAF).49 Als interessant detail vermeld ik nog dat op deze procedure indirect een overduidelijk Nederlands stempel wordt gedrukt met onder andere oud-advocaat en hoogleraar Van Schilfgaarde als lid van het hof en de benoeming van de oudvoorzitter van de OK, Willems, tot onderzoeker. Ook Nederlandse advocaten waren bij de verdediging van diverse partijen betrokken.

9. Civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen Op het terrein van de civielrechtelijke aansprakelijkheid heeft 2013 geen nieuwe ontwikkelingen gebracht en daarover kan ik dus kort zijn. De parameters van de beoorde-ling van aansprakelijkheid staan vast. Om een bestuurder aansprakelijk te houden moet sprake zijn van een persoonlijk ernstig verwijt en voor zover een vordering wordt geëntameerd niet door de vennootschap, maar door een derde, moet door de bestuurder een specifieke zorgvul-digheidsnorm jegens de derde zijn geschonden. Is eenmaal vastgesteld dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling dan zijn bestuurders als uitgangspunt col-

De Ondernemingskamer leidt veeleer als de hoofdcommissaris van ondernemingspolitie het

8. Het enquêterecht ook op de Nederlandse Antillen geïntroduceerd Inmiddels is, om in de beeldspraak te blijven, ook elders, althans binnen het Koninkrijk, het nut van zo’n hoofdcommissaris van ondernemingsverkeer onderkend. Sinds 2012 geldt het enquêterecht, grotendeels maar niet geheel gelijk aan het Nederlandse recht, ook in Curaçao.

ondernemingsverkeer in goede banen en legt waar nodig een snelheidslimiet op of zet een onderneming zelfs even aan de kant

41. JOR 2013/41 (m.nt. C. Bulten).

AFM-aan-Fortis-opgelegde-boete-houdt-

46. Over de problematiek van arbitrage en

48. Zie nader het debat over deze zaak

42. JOR 2014/65 (m.nt. M. Holtzer) en NJ

geen-stand.aspx).

het enqueterecht in meer algemene zin

tussen R. Abma en H.J. de Kluiver in

2014, 167 (m. nt. P. Van Schilfgaarde).

44. M. Holtzer (in zijn JOR noot) en M.J.

verwijs ik naar de Kroniek Enquêterecht

Ondernemingsrecht, 2013 p. 595-598 en p.

43. ECLI:NL:CBB:2014:52 en het persbe-

Kroeze, in; ‘De historian’s fallacy en Fortis’,

2012 en 2013 van R.M. Hermans, B. Win-

641-644.

richt dat het CBb op 14 februari 2014 aan

Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2012/3.

ters en J.L. van der Schrieck in de Bundel

49. Zie Gemeenschappelijk Hof van Justitie

deze zaak wijdde; www.rechtspraak.nl/

45. JOR 2013/8 m.nt. H.M. de Mol van

Corporate Litigation 2014, paragraaf 4.4.

van de voormalige Antillen op 15 juli 2013,

Organisatie/CBb/Nieuws/Pages/Door-

Otterloo (EMC vs. Harbour Antibodies).

47. JOR 2013/272.

JOR 2013/270 m.nt. R.F. van den Heuvel.


1039

Ondernemingsrecht

Is eenmaal vastgesteld dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling dan zijn bestuurders als uitgangspunt collectief (en dus hoofdelijk) aansprakelijk lectief (en dus hoofdelijk) aansprakelijk, tenzij het handelen een bestuurder niet te verwijten is (mede gelet op een eventuele taakverdeling) en de bestuurder eenmaal op de hoogte van het benadelende handelen alles heeft gedaan om de gevolgen daarvan te mitigeren. Wellicht de meest in het oog springende uitspraak van 2013 op dit terrein is het oordeel van de Rechtbank Midden Nederland van 19 juni 2013 in de Landis zaak.50 Het betreft hier het geruchtmakend faillissement van het beursgenoteerde Landis in 2002. Eerder al heeft de Ondernemingskamer een onderzoek gelast en daarna vastgesteld dat sprake was van wanbeleid. De rechtbank heeft nu geoordeeld dat dit ook moet leiden tot civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Daarbij heeft de rechtbank vastgesteld dat het algemeen beleid en het financiële beleid behoren tot de kerntaken van het gehele bestuur. Daaronder vallen volgens de rechtbank ook dat spraken is van een deugdelijke administratie en een correcte jaarrekening, maar ook bijvoorbeeld dat er op wordt gelet dat bij overnames de overnameprijs zorgvuldig wordt bepaald. De rechtbank meent dat in de Landiszaak zodanig is tekortgeschoten dat gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder of commissaris – onder dezelfde omstandigheden – zo gehandeld zou hebben en dat er een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt onder andere omdat van een adequate administratie geen sprake is, het bestuur ‘inflated cijfers’ heeft gepubliceerd, overnames onvoldoende werden voorbereid en de overnameprijs nauwelijks serieus werd berekend. Ook de Raad van Commissarissen (RvC) wordt door de rechtbank aansprakelijk gehouden omdat commissarissen eerder hadden moeten ingrijpen, formele regels niet zijn nageleefd (en bijvoorbeeld vereiste goedkeuring van de raad van commissarissen in strijd met statuten/ reglement niet schriftelijk is vastgelegd en hij niet een adequaat bestuur heeft samengesteld. Voorts oordeelt de rechtbank dat de eigen samenstelling van de RvC onevenwichtig en dat de commissarissen door het aanvaarden van opties, en een aldus verkregen privébelang, niet meer geheel ‘onafhankelijk’ waren. Ten slotte is volgens de rechtbank in financieel opzicht niet slechts onvoldoende toezicht gehouden op de ‘rentabiliteit’, maar ook een veel te lage solvabiliteit toegestaan van ‘aanmerkelijk’ minder dan 25% en is daarmee een ‘onverantwoord groot risico’ genomen. Gelet op het een en ander oordeelt de rechtbank dat ook dechargebesluiten geen werking hebben omdat de juiste feiten en omstandigheden voor de aandeelhouders verborgen zijn gebleven toen zij decharge verleenden. Ten slotte kan nog worden vermeld dat inmiddels ook de toenmalige accountant van Landis tuchtrechtelijk is veroordeeld voor het geven van een goedkeurende verklaring over de jaarrekening. Die uitspraak is in de verslagperiode bevestigd met het oordeel van het CBb van 7 maart 201351.

1040


10. Het academisch debat De handboeken op het terrein van het ondernemingsrecht zijn in 2013 weer geheel bij de tijd gebracht met de verschijning, na de laatste druk die van ruim twintig jaar geleden dateert, van een nieuwe druk van het bekende Handboek van Van der Grinten. Prof. P.J. Dortmond, en een aantal door hem ingeschakelde collegae, stond voor de taak om het Handboek na twintig jaar up to date te brengen en heeft dat werk met een groot doorzettingsvermogen voltooid. In 2013 verscheen aldus de 13e druk van het Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap.52 Ook de Asser serie op het gebied van het ondernemingsrecht is weer verder geactualiseerd. Overigens maakt de redactie van de Asser serie het de gebruiker niet steeds gemakkelijk door met een academisch te prijzen enthousiasme, dat echter niet steeds praktisch is, de nummering van de Asser delen met regelmaat te wijzigen en vervolgens weer op te splitsen. In 2013 verscheen aldus, van de hand van Van Solinge, Nieuwe Weme en Rensen, Rechtspersonen ‘Deel 2.II.a voorheen deel 2-II*’ (hoofdstuk 1-4). Onderwerpen daarvan zijn de oprichting, het vermogen en de aandelen van NV en BV. Het boek is geheel aangepast aan de Flex-BVwetgeving die in 2012 in werking is getreden. Ten slotte verscheen de in omvang spectaculaire bewerking van het Compendium Ondernemingsrecht van prof. W.J. Slagter door prof. B.F. Assink. Het nu meer dan 3000 pagina’s tellende tweedelige werk is weliswaar formeel een bewerking van het compendium, maar de facto een geheel nieuw boek. Het eerste exemplaar van deze tweeling werd overigens aangeboden aan prof. W.J. Slagter bij gelegenheid van zijn 90e verjaardag. Bij die gelegenheid heeft prof. L. Timmerman, tevens advocaat-generaal bij de Hoge Raad, een mooie en interessante voordracht gehouden met de, althans voor ondernemingsrechtjuristen, bemoedigende titel ‘The happy lawyer en de toekomst van het ondernemingsrecht’.53 Hij ziet het ondernemingsrecht in de komende periode steeds meer beïnvloed worden door economische noties en de economische werkelijkheid. Hij staat om die reden ook een ‘realistische rechtsvinding’ voor waarin met die economische realiteit sterk rekening wordt gehouden. Daarbij geldt zijns inziens als belangrijke toets dat het bestuur ‘het succes van de onderneming dient te bevorderen’ hetgeen dan ook de kern is van het te dienen vennootschappelijk belang. Daarbij komt aan bestuurders en commissarissen een ruime beleidsvrijheid toe, zij het dat eenmaal aangegane verplichtingen wel stipt moeten worden nagekomen. Het recht ziet hij aldus minder dogmatisch en ‘lichter’ worden. De rechterlijke arbeid op dit terrein zal zijns inziens met name zijn het aanleggen van een redelijkheidstoets met als kern het evenredigheidsbeginsel. Daarover zou nog wel meer te zeggen zijn, maar nu de omvang van deze Kroniek toch reeds de grenzen van het toelaat-

bare tart, is dat iets voor een andere plaats en tijd. Om dezelfde reden volsta ik met een kort overzicht van in de verslagperiode op het terrein van het ondernemingsrecht verschenen proefschriften. Aan de personenvennootschappen, meer in het bijzonder de commanditaire vennootschap, was het proefschrift van A.J.S.M. Tervoort (Het bestuursverbod bij de commanditaire vennootschap) gewijd. Kern van het proefschrift is dat wordt betoogd dat, anders dan in het huidige recht, de commanditaire vennoot meer ruimte moet worden geboden om namens de vennootschap te handelen zonder daarvoor, zoals in het bestaande recht, persoonlijk aansprakelijk te worden gehouden. Het proefschrift werd met een cum laude bekroond. Datzelfde iudicium viel ook ten deel aan de proefschriften van J. Barneveld (Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders) en J.M. de Jongh (Tussen societas en universitas. De beursvennootschap en haar aandeelhouders in historisch perspectief). Beide proefschriften hebben ook een rechtseconomische component. Het proefschrift van Barneveld, het kwam al ter sprake in paragraaf 6, gaat diep in op een centraal thema van ondernemingsrecht, de financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders en de vraag hoe dit naar geldend en komend recht moet worden beoordeeld. Ook De Jongh richt het vizier op de aandeelhouder, nu met name in beursgenoteerde vennootschappen, maar dan vanuit een historisch perspectief, waaraan hij interessante beschouwingen heeft gewijd en boeiende en verhelderende paralellen met het verleden laat zien. Voorts verdedigde R.A. Wolf een interessant proefschrift over aandelen zonder stemrecht en andere figuren waarin de kapitaalverschaffer geen stemrecht heeft (De kapitaalverschaffer zonder stemrecht in de BV). Niet alleen inhoudelijk, maar ook qua timing is dit boek zeer welkom. Het vernieuwde BV recht opent immers sinds 1 oktober 2012 de mogelijkheid van stemrechtloze aandelen en de vele vragen die daaromtrent kunnen rijzen verdienden zeker een dissertatie. Als laatste vermeld ik de dissertatie van G.N.H. Kemperink (Vennootschappelijk toezicht op de doelvennootschap bij openbare biedingen) die terecht nog eens een diepgaande analyse maakt van de dilemma’s en vragen waarmee besturen en raden van commissarissen worden geconfronteerd als op ‘hun’ vennootschap een openbaar bod wordt uitgebracht. Dit boek zal ongetwijfeld op de bureaus van de behandelende advocaten (en rechters) liggen als zich met betrekking tot een beursgenoteerde vennootschap een bod aandient. Ten slotte merk ik op dat een interessante ontwikkeling is dat er in het academische discours een opvallende hernieuwde aandacht lijkt te bestaan voor de medezeggenschap van werknemers. Recentelijk werden hierom-

trent maar liefst vier proefschriften verdedigd; J.J.M. van Mierlo (Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht), F.G. Laagland (De rol van Nederlandse werknemers(vertegenwoordigers) bij een grensoverschrijdende juridische fusie), I. Zaal, (De reikwijdte van medezeggenschap) en M. Holtzer (De invloed van werknemers op de strategie van de vennootschap).54 De spanning tussen ondernemerschap en medezeggenschap blijft onverminderd een uitdagend onderwerp. Ook daarover zou aanzienlijk meer te zeggen zijn. Dat zal echter moeten wachten op een volgende kroniek.

11. Besluit Het ondernemings- en rechtspersonenrecht blijft de maatschappelijke en politieke ontwikkelingen op de voet volgen. De uitdaging daarbij is mijns inziens om deze ontwikkelingen wel te accommoderen, maar tegelijkertijd geen speelbal daarvan te worden en juridische waarden en beginselen te (blijven) bewaken. Wat betreft de commerciële rechtspersonen geldt daarbij dat economische noties niet uit het oog kunnen worden verloren en van wezenlijke invloed op de regelgeving en de toepassing daarvan zullen (mogen) zijn. Daar is niets op tegen. Integendeel, met Timmerman (zie de voorgaande paragraaf) onderschrijf ik dat een belangrijke functie van het ondernemingsrecht een faciliterende is, gericht op een vergroting van welvaart en het succes van de onderneming. Maar welvaart dient ook gepaard te gaan met welzijn, een menselijke maat (ook in de beoordeling van het doen en laten van bestuurders en commissarissen) en fundamentele rechtvaardigheidsnoties. Het rechtskarakter daarvan betekent ook dat die grenzen moeten stellen aan een puur instrumentele toepassing van het recht.55 Dat geldt mijns inziens eens te meer in de non-profit en semipublieke sfeer waar welzijn vaak een primair doel en motief is voor het oprichten en inrichten van organisaties. Zoals hiervoor geïllustreerd is mijn indruk dat er een neiging is om juist in die sectoren het recht te onderschikken aan de politieke doeleinden. Behalve dat daarmee potentieel waarborgen voor betrokkenen op de tocht kunnen komen te staan, gaat een dergelijke onderschikking er ook aan voorbij dat het rechtspersonenrecht zoals dit zich in lange jaren heeft gevormd niet voor niets is wat het (geworden) is en weerspiegelt dat daarin de vele belangen waarmee elke organisatie wordt geconfronteerd in een evenwichtige structuur worden gevat. Juist ook in die semipublieke sector zou daarom wat meer terughoudendheid en wat minder wetgeving geïnspireerd op basis van uitsluitend politieke opportuniteit wel eens tot betere resultaten kunnen leiden.

50. JOR 2013/237.

geven bij Kluwer. De eerste twee vermelde

2011, NJB 2012/647, afl. 11, p. 1050-

de spanning tussen die beide polen die het

51. JOR 2013/196.

werden verdedigd (en gepubliceerd) in

1058, die ik de titel ‘Tussen praktijk en

ondernemingsrecht zo boeiend maakt.

52. Deventer: Kluwer 2013.

2013, de beide laatstvermelde proefschrif-

principes’ meegaf (en die ik overigens, vast

53. Ondernemingsrecht, 2014, p. 27 e.v.

ten in de eerste maanden van 2014.

niet toevallig, ook afsloot met een

54. Alle vermelde dissertaties werden uitge-

55. Zie mijn bespreking in de kroniek over

gedachtewisseling met Timmerman). Het is


1041

797

Mededingingsrecht

Kroniek van het mededingingsrecht Rein Wesseling en Hubertine Bergsma1

Bij aanvang van deze kroniekperiode ging de Autoriteit Consument en Markt, waarin een aantal toezichthouders op het gebied van mededinging zijn opgegaan, van start. Vooralsnog lijkt deze nieuwe Autoriteit weinig tijd en energie te hebben voor de handhaving van het eigenlijke mededingingsrecht. Naarmate de Nederlandse mededingingsautoriteit meer verwordt tot een consumentenautoriteit zal het zwaartepunt van de handhaving van de mededingingsregels in Brussel komen te liggen en moet de civiele rechter steeds vaker oordelen over mededingingsrechtelijke aspecten van een zaak. Desondanks moest de ACM in een aantal besluiten de moeizame verhouding tussen publieke belangen en de handhaving van mededingingsregels in een vat gieten. De Europese Commissie publiceerde richtsnoeren met betrekking tot ‘technologieoverdrachtovereenkomsten’ die in ieder geval begrijpelijker zijn dan de huidige, een nieuwe groepsvrijstellingsverordening en een concept-Richtlijn over de behandeling van op het mededingingsrecht gebaseerde schadevergoedingsprocedures voor civiele rechters in de EU lidstaten. Verder is de Commissie bezig de Europese concentratiecontroleregelgeving te herzien. Er zijn nationale en Europese uitspraken te melden over de onderzoeksbevoegdheden van handhavende autoriteiten en de rechten van de verdediging. Op misbruikgebied was het rustig maar de strijd om toegang tot documenten die het dossier vormen van mededingingsautoriteiten in kartelzaken blijft hevig.

Z

oals nog net in de vorige kroniek gerapporteerd kon worden, fuseerden OPTA, de Consumentenautoriteit en de NMa tot de Autoriteit Consument & Markt (ACM) die op 1 april vorig jaar van start ging. De gefuseerde autoriteit heeft uiteraard een bredere missie dan ieder van de individuele autoriteiten had. Dat is wennen. Misschien wel het meest voor de mededingingsrechtpraktijk. Het mededingingsrecht richt zich op de belangen van de abstracte consument en dan op de bescherming van die belangen op middellange termijn. Het gaat erom dat de mededinging niet (merkbaar) wordt beperkt. Óf en hoe de consument vervolgens gebruik maakt van het aanbod, daar gaat de Mededingingswet eigenlijk niet over. Het consumentenrecht heeft een andere benadering en dit geldt tot op zekere hoogte ook voor sectorspecifieke regulering zoals die in de telecom sector (OPTA). De plaatjes van aangeklede poppetjes die consumenten moeten helpen een nieuwe dienstverlener te kiezen, tieren welig op de website van de ACM. Als het om energie gaat, heeft zo’n poppetje op de ‘ConsuWijzer’ een sjaal om. De ACM lijkt zich prettig te voelen in de nieuwe gidsrol en verliest ook de belangen van de avontuurlijke en meer welvarende consument niet uit het oog. ‘Let op met kopen tickets WK 2014’ is de titel van het nieuwsbericht van 12 maart jl. (het consu-poppetje heeft een grote fotocamera op zijn buik hangen; niet verstandig!). Het gaat

1042


hier om consumenten die een kaartje kopen voor een voetbalwedstrijd in Brazilië. Het kan liggen aan de brede taakopvatting van de consumentenautoriteit of aan opstartproblemen maar voor handhaving van het eigenlijke mededingingsrecht lijkt de ACM in 2013 minder tijd en energie te hebben gehad. De tijd zal leren welk evenwicht tot stand komt tussen het helpen van specifieke consumentengroepen bij het maken van keuzes op de markt enerzijds en handhaving van het mededingingsrecht om ervoor te zorgen dat het aanbod op die markt niet kunstmatig wordt beperkt.

Wet- en regelgeving Nederland Met de instelling van de ACM is het wetgevingsproces met betrekking tot de fusie van de toezichthouders nog niet afgerond. De zogenaamde ‘Stroomlijningswet’ beoogt orde te brengen in de chaos van bevoegdheden die de ACM heeft op grond van verschillende (al dan niet sectorale) weten regelgeving.2 De ACM beschikt immers over alle bevoegdheden van de voormalige toezichthouders OPTA, NMa en Consumentenautoriteit. Op 7 maart 2014 heeft de Tweede Kamer die Stroomlijningswet aangenomen. De Stroomlijningswet verplicht tot publicatie van sanctiebesluiten waarbij de namen van overtreders niet mogen worden weggelakt. De Stroomlijningswet voorziet ook in een

(beperkte) materiële wijziging. Concentraties moeten nu gemeld worden aan de ACM indien de omzet van de betrokken ondernemingen meer is dan 1. € 113,45 miljoen wereldwijd en 2. ten minste twee van de betrokken ondernemingen ieder meer dan € 30 miljoen omzet in Nederland hebben gegenereerd. De eerstgenoemde drempel wordt nu verhoogd naar € 150 miljoen. Veel verschil voor het te verwachten aantal meldingsplichtige concentraties zal het niet maken maar in een enkel geval zou het net kunnen betekenen dat een concentratie tussen nationaal opererende ondernemingen niet hoeft te worden gemeld. In de nieuwe ACM Werkwijze voor onderzoek in digitale gegevens 2014 beschrijft de ACM hoe zij om zal gaan met digitale data tijdens onderzoeken.3 De werkwijzen van OPTA, de Consumentenautoriteit en de NMa verschilden aanzienlijk, mede vanwege de verschillen in de wetten die deze autoriteiten handhaafden. Om desondanks tot één werkwijze te komen, heeft de ACM zich in de Werkwijze beperkt tot het omschrijven van een aantal ‘waarborgen’. De verschillende stappen die de ACM doorloopt bij een onderzoek – de eigenlijke werkwijze dus – zal de ACM per individuele zaak vaststellen. Ondernemingen die voorwerp van onderzoek zijn, krijgen hierover bericht voordat de ACM haar onderzoeksbevoegdheden uitoefent. In de Werkwijze wordt het uitgangspunt van een digitale zoekslag ter plaatse verlaten. Dat betekent dat de ACM tijdens een bedrijfsbezoek alle digitale data die zij wil doorzoeken (onverzegeld) meeneemt naar haar kantoor in Den Haag. Daar zal zij de data vervolgens met behulp van zoekwoorden doorzoeken. Bij die doorzoeking zijn de betrokken ondernemingen en hun advocaten niet aanwezig. Dat is volgens de ACM rechtmatig omdat de data slechts (automatisch) worden doorzocht en niet worden ingezien. De ACM Werkwijze geheimhoudingsprivilege advocaat 2014 bevat wel een gedetailleerde procesbeschrijving.4 Digitale data worden niet ingezien totdat de betrokken ondernemingen hebben kunnen aangeven welke documenten geprivilegieerd zijn. Bovendien maakt deze Werkwijze duidelijk dat het voor de vraag of de correspondentie geprivilegieerd is niet uitmaakt waarover de correspondentie met een advocaat (al dan niet die in dienstbetrekking) gaat. In het verleden stelde de toenmalige NMa zich op het standpunt dat het recht had op inzage in advocaat-cliënt correspondentie voor zover die correspondentie niet betrekking had op een mededingingsrechtelijke kwestie. De basis voor die suggestie was altijd al onduidelijk maar de ACM accepteert nu dus expliciet dat zij ook geen inzage in advocaat-cliënt correspondentie heeft indien die correspondentie over iets anders gaat dan de wetten die door de ACM worden gehandhaafd. Europa De Europese Commissie herziet de Europese concentratiecontroleregelgeving. In twee elkaar opvolgende consulta-

ties konden belanghebbenden reageren op 1. de voorgenomen verhoging van de drempels (o.a. de marktaandeeldrempels) die bepalen wanneer bij het melden van een concentratie de vereenvoudigde meldingsprocedure kan worden gevolgd en 2. het opnemen van bepalingen (en mogelijk zelfs meldingsverplichtingen) in de Europese concentratiecontroleregelgeving met betrekking tot minderheidsbelangen en/of ‘structurele relaties’.5

De plaatjes van aangeklede poppetjes die consumenten moeten helpen een nieuwe dienstverlener te kiezen tieren welig op de website van de ACM Daarnaast publiceerde de Commissie een nieuwe groepsvrijstellingsverordening en richtsnoeren met betrekking tot ‘technologieoverdrachtovereenkomsten’.6 Technologieoverdrachtsovereenkomsten zijn bepaalde licentieovereenkomsten over intellectuele eigendomsrechten en knowhow. Het mededingingsrechtelijk beoordelingskader voor dergelijke overeenkomsten blijft in grote lijnen hetzelfde. Er zijn enkele wijzigingen als gevolg waarvan bepaalde overeenkomsten die nu wel zijn vrijgesteld dat in de toekomst – als de verordening in werk is getreden – niet meer automatisch zijn vrijgesteld en vice versa. Bovendien zal de Commissie kritischer gaan kijken naar een aantal (veel voorkomende) bedingen in technologieoverdrachtsovereenkomsten, zoals bedingen die de licentiegever het recht geven een licentieovereenkomst te beëindigen wanneer de licentienemer de geldigheid van een van de intellectuele eigendomsrechten aanvecht. De herziene verordening en richtsnoeren zijn een stuk begrijpelijker en leesbaarder dan de nu geldende. Er is voorzien in een overgangsregime op basis waarvan nu vrijgestelde overeenkomsten dat blijven tot 1 mei 2015.

Onderzoeksbevoegdheden/rechten van de verdediging Nederland Over het verschoningsrecht van een advocaat in dienstbetrekking is in Nederland (voorlopig) het laatste woord gezegd. Volgens de Hoge Raad geldt het Akzo-arrest (waarin het Hof van Justitie EU oordeelt dat een advocaat in

Auteurs

Mr. H.A. Bergsma is advocaat bij Stibbe te

ment en Markt, Kamerstukken 33 622

5. Persbericht EC, ‘Commission consults on

1. Prof. mr. R. Wesseling is advocaat bij

Amsterdam.

(hierna: ‘Stroomlijningswet’).

proposal for simplifying procedures under

3. ACM, ACM Werkwijze voor onderzoek

the EU Merger Regulation’, 27 maart 2013.

Stibbe te Amsterdam, hoogleraar Mededingingsrecht aan de Faculteit der Rechts-

Noten

in digitale gegevens 2014, Stcr. 2014, 3993.

6. Persbericht EC, ‘Antitrust: Commission

geleerdheid van de Universiteit van

2. Gewijzigd wetsvoorstel Stroomlijning

4. ACM, ACM Werkwijze geheimhoudings-

adopts revised competition regime for tech-

Amsterdam en medewerker van dit blad.

markttoezicht door de Autoriteit Consu-

privilege advocaat 2014, Stcr. 2014, 3991.

nology transfer agreements’, 21 maart 2014.


1043

Mededingingsrecht

dienstbetrekking niet verschoningsgerechtigd is) niet buiten het Unierechtelijke mededingingsrecht.7 Bovendien kan volgens de Hoge Raad aan een advocaat niet het verschoningsrecht worden ontzegd enkel op grond van het feit dat hij in dienstbetrekking werkzaam is. De ACM heeft deze uitspraak geïmplementeerd door in de toelichting bij de (hierboven besproken) ACM Werkwijze geheimhoudingsprivilege advocaat 2014 op te nemen dat die ACM Werkwijze ook van toepassing is op advocaten in dienstbetrekking. In hoger beroep veranderde de uitkomst van het geschil tussen de ACM en ‘forensisch onderzoeksbureau’ Difotrust. Difotrust had voor een klant onderzocht of de administratie bewijzen bevatte voor mogelijke inbreuken op het mededingingsrecht. Tijdens een bedrijfsbezoek bij de desbetreffende onderneming stuitte de toenmalige NMa op een verwijzing naar het rapport van Difotrust over de uitkomsten van dat interne onderzoek. Vervolgens gebruikte de NMa haar bevoegdheid inlichtingen te vorderen en verzocht Difotrust een lijst te verstrekken van al haar klanten die actief zijn in dezelfde industrie als de onderneming waar het rapport was aangetroffen. Difotrust spande een kort geding aan met het doel te voorkomen dat zij de namen van haar klanten zou moeten prijsgeven. De voorzieningenrechter oordeelde in eerste aanleg dat Difotrust de NMa geen informatie hoefde te verstrekken over ondernemingen die de NMa niet concreet verdacht van betrokkenheid bij een inbreuk.8 In hoger beroep (ingesteld door de Staat der Nederlanden) vernietigde het Gerechtshof Den Haag het vonnis van de voorzieningenrechter.9 Volgens het hof had de NMa concrete aanwijzingen dat de desbetreffende klanten van Difotrust betrokken waren bij kartelafspraken. Van het ‘willekeurig’ opvragen van gegevens over die ondernemingen was daarom geen sprake. Bovendien bestaat er naar het oordeel van het hof geen algemene regel houdende dat pas aan een derde (in dit geval: Difotrust) informatie

De Rechtbank Rotterdam toonde zich in een beroepsprocedure kritisch bij de beoordeling van het gebruik van de onderzoeksbevoegdheden van de ACM kan worden gevraagd indien het bestuursorgaan heeft vastgesteld dat die informatie niet meer bij de potentiële overtreder zelf aanwezig is. Het hof toetst vervolgens of het door de NMa opvragen van gegevens bij Difotrust in strijd is met enig beginsel van behoorlijk bestuur, in het bijzonder met het evenredigheidsbeginsel. Dat is niet het geval. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat de dienstverlening van Difotrust haar waarde kennelijk deels ontleent aan de mogelijkheid sporen van mededingingsrechtelijke overtredingen ‘op te ruimen’.

1044


De Rechtbank Rotterdam toonde zich in een beroepsprocedure kritisch bij de beoordeling van het gebruik van de onderzoeksbevoegdheden van de ACM. In verschillende zaken had de toenmalige NMa overtredingen van het kartelverbod vastgesteld aan de hand van telefoontapgegevens. Die gegevens waren ‘bijvangst’ van de opsporingsautoriteit VROM-IOD in een strafrechtelijk onderzoek naar mogelijke inbreuken op milieuwetgeving. De gegevens waren aan de NMa verstrekt op grond van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg). Verstrekking van strafvorderlijke gegevens onder de Wjsg is alleen toegestaan indien die verstrekking noodzakelijk en proportioneel is. De ratio van de Wjsg is dat strafvorderlijke gegevens niet al te gemakkelijk worden verstrekt aan derden, zo leidt de Rechtbank af uit onder meer de parlementaire geschiedenis.10 Daarom moet de Officier van Justitie die toestemming geeft voor de verstrekking een kenbare en zo voor de rechter toetsbare afweging maken voorafgaand aan die verstrekking. Zonder een kenbare belangenafweging kan naleving van de Wjsg – welke wet onder meer het recht op privacy (artikel 8 EVRM) beoogt te waarborgen – immers niet worden getoetst. Met de eis dat de afweging voorafgaand aan de verstrekking dient plaats te vinden, lijkt de rechtbank het systeem zuiver te willen houden: bij een afweging achteraf kan immers niet (meer) worden voorkomen dat een derde ten onrechte kennis neemt van onrechtmatig verstrekte gegevens. In de hier aan de orde zijnde zaken had de Officier van Justitie enkel zijn handtekening gezet op een voorgedrukt faxblad. Uit hetgeen dat door de ACM was aangevoerd kan bovendien worden afgeleid dat er überhaupt geen afweging was gemaakt voorafgaand aan de verstrekking. De rechtbank oordeelt dan ook dat de ACM de tapgegevens niet had mogen gebruiken bij haar bewijsvoering. Nu die bewijsvoering geheel geënt was op de tapgegevens, zijn de mededingingsrechtelijke overtredingen naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewezen. De ACM heeft hoger beroep ingesteld. Europa In 2011 bracht de Europese Commissie verschillende onaangekondigde bedrijfsbezoeken aan Deutsche Bahn. Deutsche Bahn stelde beroep in tegen de inspectiebesluiten die ten grondslag lagen aan deze bezoeken. De bezwaren van Deutsche Bahn richtten zich zowel tegen de inspectiebesluiten zelf als tegen de wijze waarop de Commissie uitvoering had gegeven aan die besluiten. Het EU Gerecht greep het beroep van Deutsche Bahn aan om uitvoerig in te gaan op de grenzen van de bevoegdheid van de Commissie (onaangekondigde) bedrijfsbezoeken af te leggen.11 Het Gerecht oordeelt dat een bedrijfsbezoek kan plaatsvinden zonder voorafgaande rechterlijke machtiging mits het besluit om tot het bezoek over te gaan is omkleed met een aantal waarborgen. Zo dient het inspectiebesluit het voorwerp en doel van de inspectie te vermelden als ook de hypotheses en vermoedens die de Commissie voornemens is te verifiëren. Ook moet het inspectiebesluit wijzen op de sancties die de bezochte onderneming riskeert indien het niet meewerkt aan het onderzoek. Het besluit dient de mogelijkheid beroep in te stellen tegen het besluit te noemen. Daarnaast dient de Commissie tijdens de inspecties de rechten van de onder-

nemingen te respecteren. Zo mag de Commissie – zoals hiervoor al gememoreerd – geen geprivilegieerde documenten inzien en ook geen documenten die niet betrekking hebben op de activiteiten van de onderneming op de markt. Daarnaast heeft de betrokken onderneming het recht te worden bijgestaan door een advocaat en mag zij niet worden verplicht antwoord te geven op vragen waarmee zij het bestaan van een inbreuk zou erkennen. Tot

Het contrast met de speculaties aan het begin van het onderzoek kan niet groter zijn zover betreft de opsomming van waarborgen een samenvatting van eerdere jurisprudentie en (Europese) regelgeving. Nieuw is echter dat het Gerecht expliciet opmerkt dat de betrokken onderneming elke onregelmatigheid die zich tijdens de inspectie voordoet en elk bezwaar tegen het handelen van de betrokken ambtenaren kan laten optekenen in een proces-verbaal zonder daardoor te worden beticht van niet-meewerken. Bovendien mogen alle beschikbare middelen worden gebruikt om tastbare bewijzen van deze onregelmatigheden te bewaren. Deze observaties van het Gerecht zijn op zichzelf niet verrassend maar in de Deutsche Bahnzaak ontbrak het nu juist aan tijdig opgestelde documentatie over de feitelijke gang van zaken en de bezwaren van de onderneming daartegen. Het Gerecht oordeelde dat er in die situatie geen aanwijzingen of bewijzen waren dat de Commissie de grens van haar bevoegdheden zou hebben overtreden. De advocaten van Deutsche Bahn hadden niet formeel geprotesteerd tegen de gang van zaken tijdens de dawn raids en zij hadden ook niet verzocht om optekening van hun bezwaren in een proces-verbaal. Het enige dat Deutsche Bahn ten grondslag legde aan haar stellingen was de (interne) verslaglegging van de betrokken advocaten van Deutsche Bahn. Deze verslaglegging was dusdanig laat opgesteld en bevatte zo weinig feitelijke constateringen dat deze onvoldoende bewijswaarde had voor de gestelde onregelmatigheden, aldus het Gerecht. In de zaken Kendrion, Groupe Gascogne en Gascogne Sack Deutschland kwam een ander aspect van de rechten van de verdediging aan de orde. In die zaken ging het om het recht op behandeling van een zaak binnen een redelijke termijn.12 Dit recht is onder meer verankerd in artikel 6 EVRM. Bovengenoemde partijen waren betrokken bij een

kartel op de markt van industriële zakken. Hun beroep bij het Hof van Justitie EU richtte zich onder meer tegen de doorlooptijd van de procedure voor het Gerecht. Die bedroeg vijf jaar en negen maanden. Appellanten stelden dat deze doorlooptijd excessief was en dat het Hof om die reden de uitspraak van het Gerecht nietig diende te verklaren dan wel de opgelegde boete diende te verlagen. Het Hof oordeelde, in lijn met vaste rechtspraak, dat nietigverklaring niet geboden was nu de betrokken ondernemingen niet hadden aangetoond hoe de lange doorlooptijd van invloed was geweest op de uitkomst van de procedure. Met betrekking tot het verzoek om verlaging van de boete kon het Hof twee kanten op. In de zaak Bausthalgewebe had het Hof de opgelegde geldboete inderdaad verlaagd om de schending van de redelijke termijn direct en doeltreffend te verhelpen.13 In de later gewezen zaak Der Grüne Punkt had het Hof ook een schending van de redelijke termijn vastgesteld maar vervolgens geoordeeld dat om schadevergoeding kon worden verzocht in een separate procedure voor het Gerecht.14 Het Hof kiest nu voor de weg zoals gevolgd in Der Grüne Punkt. Het stelde in de industriële zakken zaken vast dat deze niet binnen een redelijke termijn waren behandeld maar het wees het verzoek om verlaging van de boete af. Het Hof oordeelt dat het Gerecht de aangewezen instantie is om een verzoek om schadevergoeding als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn te behandelen. Een dergelijk verzoek kan daarom niet (langer) in het beroep tegen de boetebeschikking worden gedaan. Die uitkomst is eigenlijk wel logisch omdat gebreken in de beroepsprocedure voor het Gerecht in feite niets te maken hebben met de rechtmatigheid van de Commissiebeschikking waartegen het beroep in dit soort procedures is ingesteld.

Kartels Nederland De door het NOS-journaal gefilmde onaangekondigde bedrijfsbezoeken van de NMa bij de mobiele operators vormden ongetwijfeld het meest spectaculaire begin van een Nederlandse mededingingsrechtelijke procedure tot nu toe. Als klokkenluiders aangekondigde (anonieme) individuen stelden bewijs te hebben dat de mobiele operators de mededingingsregels stelselmatig hadden overtreden. Drie jaar na dit mediaspektakel (inclusief de in ieder scenario premature speculaties over de door consumenten geleden schade) constateerde de ACM in een bijzin in een nieuwsbericht op haar website dat zij in haar onderzoek sindsdien geen overtreding van de Mededingingswet heeft vastgesteld.15 Op basis van toezeggingen van de mobiele operators die ‘risico’s voor de mededinging’ wegnamen, heeft de ACM het onderzoek afgesloten met een toezeggingsbesluit.16 Het gaat daarbij om eventuele ‘sig-

7. HR 15 maart 2013,

ECLI:NL:RBROT:2013:CA3079 en Rb. Rot-

nr. C-58/12 P (Groupe Gascogne) en nr.

(www.acm.nl/nl/publicaties/publica-

ECLI:NL:HR:2013:BY6101.

terdam 11 juli 2013,

C-40/12 P (Gascogne Sack Deutschland).

tie/12526/Toezeggingsbesluit-mobiele-

8. Voorzieningenrechter Rb. ’s-Gravenhage

ECLI:NL:RBROT:2013:5042.


operators).

5 oktober 2012,

11. Gerecht EU 6 september 2013, nr.

C-185/95 P (Baustahlgewebe).

16. ACM Toezeggingsbesluit van 7 januari

ECLI:NL:RBSGR:2012:BX9781.

T-289/11, nr. T-290/11 en nr. T-521/11

14. HvJ EU 16 juli 2009, nr. C-385/07 P

2014 in zaak nr. 13.0612.53 (Mobiele

9. Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 april

(Deutsche Bahn).

(Der Grüne Punkt).

operators).

2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3041.

12. HvJ EU 23 november 2013, nr. C-50/12

15. Nieuwsbericht ACM, ‘Toezeggingsbe-

10. Rb. Rotterdam 13 juni 2013,

P (Kendrion) en HvJ EU 26 november 2013,

sluit mobiele operators’, 9 januari 2014


1045

Mededingingsrecht

Overeenkomsten die de mededinging beperken zijn toch toegestaan indien de positieve effecten van die overeenkomst op ‘de vooruitgang van de economie’ groter zijn dan de negatieve effecten van de verminderde concurrentie nalling’: situaties waarin ondernemingen door middel van publieke uitlatingen (bijvoorbeeld uitspraken in de media of in paneldiscussies op congressen) over mogelijke wijzigingen in het commerciële beleid aftasten hoe concurrenten reageren op die voorgenomen aanpassingen. De mobiele operators zouden zo hun gedragingen in de markt kunnen laten afhangen van de wijze waarop concurrenten reageren. Om de risico’s voor de mededinging weg te nemen, hebben de betrokken mobiele netwerkoperators toegezegd dat hun senior management geen aankondigingen zal doen in het publieke domein over toekomstige prijzen en andere commerciële voorwaarden wanneer 1. deze prijzen en voorwaarden een verslechtering inhouden voor consumenten en 2. de interne besluitvorming over deze prijzen en voorwaarden nog niet is afgerond en vastgelegd. Daarnaast hebben de mobiele netwerkoperators toegezegd deze toezegging te incorporeren in hun compliance programma’s. Het contrast met de speculaties aan het begin van het onderzoek kan niet groter zijn. De gang van zaken onderstreept nog maar eens hoe kritisch de toezichthouder dient om te gaan met verklaringen van (anonieme) informanten. In twee zaken bepaalde de ACM dat het opleggen van boetes aan feitelijk leidinggevers niet passend zou zijn. In haar besluit over het leesmappenkartel berekende de ACM de boetes die zij (normaal gesproken) op zou leggen aan de feitelijk leidinggevers maar legde zij die boetes niet daadwerkelijk aan deze individuen op.17 De ACM overwoog daarbij dat de feitelijk leidinggevers aandeelhouder zijn van de te beboeten ondernemingen en dat zij als enige of met een zeer beperkt aantal werknemers in die ondernemingen werkzaam zijn. Wanneer die ondernemingen de aan hen opgelegde boetes betalen zal een uitstroom van kapitaal plaatsvinden die de feitelijk leidinggevers al rechtstreeks en op significante wijze raakt. Dit is het geval omdat de te beboeten ondernemingen hun omzet bijna uitsluitend met de verspreiding van leesmappen behalen. Bovendien hebben de feitelijk leidinggevers nauwelijks andere inkomsten dan die uit deze ondernemingen. In dat licht legt de ACM de feitelijk leidinggevers geen boete op maar houdt zij hen hoofdelijk aansprakelijk voor een deel van de boete die wordt opgelegd aan de ondernemingen. De hoogte van het bedrag waarvoor de onderneming en de aandeelhouders gezamenlijk aansprakelijk zijn, is gelijk aan de hoogte van de boete die eigenlijk aan de leidinggevers zou zijn opgelegd. Zoals in een eerdere kroniek gerapporteerd verhoogde de NMa de basisboete die zij oplegde aan de ondernemingsvereniging LHV (Landelijke Huisartsen Vereniging) juist met 5% nu LHV had toegezegd de boetes te betalen die zouden worden opgelegd aan de feitelijk leidinggevers.18 Volgens de ACM holde een dergelijke toezegging de door de wetgever beoogde afschrikwekkende werking van beboe-

1046


ting van feitelijk leidinggevers uit. Inmiddels lijkt de ACM daar genuanceerder over te denken, gelet op het besluit in de leesportefeuillezaak maar ook gelet op haar besluit op bezwaar in de LHV zaak. In deze laatste zaak ziet de ACM nu af van beboeting van de feitelijk leidinggevers.19 Nu zich gedurende een langere periode verschillende personen binnen de LHV bezig hadden gehouden met het vestigingsbeleid (dat de inbreuk op de Mededingingswet vormde) vond de ACM het minder gepast om slechts twee van die personen te beboeten als feitelijk leidinggevers. Daarmee sneuvelt in bezwaar uiteraard ook de 5% verhoging van de boete voor LHV zelf, hetgeen jammer is omdat nu niet door de rechter zal worden beoordeeld of de ACM de aan een onderneming op te leggen boete mag verhogen indien de onderneming de eigen werknemers heeft toegezegd te compenseren voor de boete die hen eventueel wordt opgelegd als feitelijk leidinggevers. In een informele zienswijze paste de ACM de uitzonderingsbepaling op het kartelverbod toe (artikel 6 lid 3 Mededingingswet). Op basis van die bepaling zijn overeenkomsten die de mededinging beperken toch toegestaan indien de positieve effecten van die overeenkomst op ‘de vooruitgang van de economie’ groter zijn dan de negatieve effecten van de verminderde concurrentie. Een lastig te maken analyse. Dat de ACM voordeed hoe dat gaat, valt dus toe te juichen. De zienswijze van de ACM had betrekking op het zogenaamde Energieakkoord.20 Dat Akkoord omvatte onder meer een afspraak tussen vier energiebedrijven om een vijftal kolencentrales vijf jaar eerder dan gepland te sluiten. Als gevolg van de overeenkomst zou ongeveer 10% van de Nederlandse productiecapaciteit van elektriciteit verdwijnen. De ACM berekende dat de consument daardoor zou worden geconfronteerd met een gemiddelde (elektriciteits)prijsstijging – ten opzichte van de anders te verwachten prijsontwikkeling – van ‘ongeveer 0,9%’. De op deze manier ingeschatte prijsstijging als gevolg van de afspraak correspondeert volgens de ACM met een totaalbedrag van € 450 miljoen. De ACM vergelijkt dit bedrag (de negatieve effecten van de overeenkomst) met de gekwantificeerde positieve gevolgen voor het milieu. De ACM neemt daarbij niet mee dat als gevolg van de sluiting de kolencentrales minder koolstofdioxide (CO2) zullen uitstoten aangezien de betrokken energiebedrijven hun emissierechten kunnen verhandelen. Wel kwantificeert de ACM de waarde van de als gevolg van de sluiting verminderde uitstoot van zwaveldioxide (SO2), stikstofoxide (NOx) en fijnstof. Voor NOx en SO2 geldt in Nederland een emissieplafond. Om onder dit emissieplafond te blijven moet Nederland (kostbare) maatregelen treffen. Als gevolg van de vervroegde sluiting hoeven minder maatregelen te worden getroffen zodat de ACM aan de hand van een schatting van de vermeden kosten bepaalt wat de eco-

nomische waarde is van de verminderde uitstoot. Voor fijnstof geldt geen emissieplafond zodat de ACM de waarde van de verminderde uitstoot bepaalt aan de hand van een ‘schadekostenberekening’. Hierbij berekent de ACM hoeveel minder schade Nederlandse burgers zullen lijden als gevolg van de verminderde uitstoot, in het bijzonder gezondheidsschade en schade als gevolg van een verminderde levensverwachting. Aldus begroot de ACM de waarde van de (positieve) milieugevolgen als gevolg van de overeenkomst op € 180 miljoen. Dat is minder dan de door de ACM geschatte negatieve effecten als gevolg van de verminderde concurrentie. De voorwaarden waaronder een overeenkomst die de mededinging beperkt mededingingsrechtelijk toch kan zijn toegestaan, zijn dus niet vervuld. De zaak illustreert hoe de (Europese) mededingingsregels grenzen stellen aan regulering van publieke belangen via het Poldermodel. Zou de Nederlandse overheid de energiebedrijven de verplichting hebben opgelegd de kolencentrales te sluiten dan zou de ACM niet in beeld zijn gekomen, ook al dient ook een dergelijke maatregel getoetst te worden op verenigbaarheid met de EU-verdragen. De moeizame verhouding tussen (gepercipieerde) publieke belangen en handhaving van de mededingingsregels was ook weer aan de orde bij de ACM-activiteiten in de zorgsector. In de kroniekperiode heeft de Rechtbank Rotterdam een streep gezet door de boetes die de ACM had opgelegd aan twee aanbieders van thuiszorg.21 Volgens de ACM hadden de aanbieders de markt verdeeld door overeen te komen dat zij geen diensten zouden aanbieden in elkaars ‘werkgebieden’.22 Beide ondernemingen waren lid van een branchevereniging voor thuiszorgaanbieders. Het was de bedoeling dat die vereniging zou gaan functioneren als franchiseorganisatie op het moment dat nieuwe wetgeving over de inkoop van AWBZ-zorg van kracht zou worden. Volgens de thuiszorgaanbieders zagen de gemaakte afspraken enkel op die toekomstige situatie. Bovendien zou de franchiseorganisatie pas operationeel worden na een positieve mededingingsrechtelijke toetsing van een onafhankelijke adviseur én een positieve informele zienswijze van de ACM zelf. De rechtbank oordeelt dat op grond van het door de ACM aangedragen bewijs onvoldoende is komen vast te staan dat de mededingingsbeperkende afspraak ook daadwerkelijk heeft gegolden tussen de thuiszorgaanbieders. De alternatieve verklaring dat de afspraken enkel op de toekomst zagen acht de rechtbank, in elk geval ten aanzien van een van de twee aanbieders, ‘niet zodanig onaannemelijk’ dat deze terzijde moet worden geschoven. Dan was er ook nog een ‘tamelijk sterke’ aanwijzing dat de andere aanbieder zich wel al gebonden achtte aan de afspraak. Uit die aanwijzing kan volgens de rechtbank niet worden afgeleid dat tussen de aanbieders zodanige afstemming bestond dat sprake was van een inbreuk op het kartelverbod.

De civiele rechter moet steeds vaker oordelen over (gestelde) mededingingsrechtelijke aspecten van een zaak. In twee recente arresten van de Hoge Raad stond een exclusief afnamebeding centraal. In het eerste arrest had de houder van een aantal benzinestations op Texel twee percelen grond verkocht.23 In de leveringsakte was opgenomen dat op deze grond alleen een benzinestation mocht worden gevestigd als de te verkopen brandstoffen via de verkoper van de grond zouden worden aangekocht. De koper wilde van dit beding af. Het Gerechtshof Amsterdam had geoordeeld dat het beding het doel had de mededinging te beperken.24 In cassatie kwam de verkoper (een leverancier van brandstoffen) op tegen dat oordeel. In reactie hierop haalt de Hoge Raad het recente arrest van het Hof van Justitie EU aan in de zaak Allianz.25 Of een afspraak het doel heeft de mededinging te beperken dient te worden bepaald aan de hand van een individueel en concreet onderzoek van de inhoud, het doel en de economische en juridische context van de afspraak, aldus het Hof van Justitie EU in die zaak. In de Texelse zaak oordeelt de Hoge Raad dat het beding inderdaad het doel heeft de mededinging te beperken, onder meer omdat het de koper ontbrak aan de mogelijkheid elders op Texel een concur-

De civiele rechter moet steeds vaker oordelen over (gestelde) mededingingsrechtelijke aspecten van een zaak rerend benzinestation te openen. Ook in het licht van het in 2012 door het Hof van Justitie EU gewezen Expediaarrest had dit arrest van de Hoge Raad interessant kunnen zijn. In Expedia oordeelde het Hof van Justitie dat ‘een overeenkomst die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en een mededingingsbeperkende strekking heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt’.26 Uit deze overweging wordt niet duidelijk of ook bij afwezigheid van een interstatelijk effect ieder strekkingsbeding geacht moet worden de mededinging te beperken. Noch het arrest in de Texelse zaak, noch het arrest (na verwijzing) van het Hof Arnhem-Leeuwarden in de Batavus zaak geeft echter antwoord op deze vraag.27 In het andere arrest waarin een exclusief afnamebeding centraal stond, overwoog de Hoge Raad dat ‘vanwege het specifieke karakter van een afnameovereenkomst voor motor-

17. ACM Besluit van 7 november 2013 in

eniging).

ECLI:NL:RBROT:2013:BZ4169.

25. HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-32/11

zaak nr. 7244 (Leesmappenkartel).

20. ACM, ‘Analyse van de Autoriteit Con-

22. ACM Besluit van 21 oktober 2010 in

(Allianz).

18. ACM Besluit van 30 december 2011 in

sument en Markt met betrekking tot de

zaak nr. 6274/635 (Midden IJssel).


zaak nr. 6888/435 (Landelijke Huisartsen

voorgenomen afspraak tot sluiting van 80er

23. HR 25 oktober 2013,

C-226/11 (Expedia).

Vereniging).

jaren kolencentrales in het kader van het


27. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22

19. ACM Besluit van 3 februari 2014 in

SER Energieakkoord’, 26 september 2013.

24. Gerechtshof Amsterdam 26 maart

maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5188.

zaak nr. 6888 (Landelijke Huisartsen Ver-

21. Rb. Rotterdam 14 maart 2013,

2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:4023.


1047

Mededingingsrecht

brandstoffen, de duur van de afnameverplichting van doorslaggevende betekenis is voor de marktafschermende werking’.28 BP Nederland en een pomphouder waren overeengekomen dat de pomphouder gedurende twintig jaar enkel van BP brandstoffen af zou nemen en niet van andere leveranciers. Het Hof had in hoger beroep geoordeeld dat dit exclusieve afnamebeding in strijd was met artikel 6 Mededingingsrecht en BP veroordeeld tot betaling van een fiks voorschot op de schadevergoeding aan de pomphouder.29 De Hoge Raad verwerpt het beroep van BP en maakt onder meer duidelijk dat 1. (ook) bij gevolgbeperkingen geen plaats is voor wettelijke conversie (artikel 3:42 BW) en 2. het Hof terecht niet de integrale overeenkomst nietig had verklaard, maar enkel het exclusieve afnamebeding. Europa Het begrip ‘kartel’ lijkt de afgelopen jaren steeds meer opgerekt te zijn. Dat de enkele uitwisseling van commercieel gevoelige informatie kan kwalificeren als een overtreding van het kartelverbod is inmiddels geen nieuws meer. In de zaken Del Monte en Dole stond de communicatie tussen verschillende bananenproducenten centraal.30 De producenten communiceerden, op bilaterale basis en voorafgaand aan het vaststellen van hun eigen verkoopprijzen, over factoren die relevant waren voor de vaststelling van de bananenprijs. Zo hadden zij bijvoorbeeld contact over de weersomstandigheden in de productieregio’s en over geschatte voorraden bananen in de Noord-Europese havens. Het EU Gerecht bevestigt dat als gevolg van de uitwisseling van dit type informatie (‘pre-pricing informatie’) tussen concurrenten de onzekerheid over toekomstige beslissingen van de concurrentie zodanig werd verminderd dat deze uitwisseling kwalificeert als een handeling ‘met een mededingingsbeperkende strekking’. Andere

Dat de enkele uitwisseling van commercieel gevoelige informatie kan kwalificeren als een overtreding van het kartelverbod is inmiddels geen nieuws meer zaken in 2013 lieten echter zien dat het kartelbegrip niet ongelimiteerd kan worden opgerekt. In de zaken Wabco, Keramag en Sanitec (ondernemingen die waren betrokken bij het badkamersanitairkartel) oordeelde het Gerecht dat de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie tussen niet-concurrerende ondernemingen niet kan worden vermoed ertoe te strekken of het gevolg te hebben dat de mededinging wordt beperkt.31 Een dergelijke uitwisseling kan de mededinging op de markt waarop de informatie-ontvangende onderneming actief is in beginsel niet beïnvloeden. Die laatste overweging zal in de toekomst ongetwijfeld worden aangehaald bij de verdediging

1048


van ondernemingen die worden beticht van hub-and-spoke overtredingen. Bij dit type overtredingen wordt collusie tussen concurrerende ondernemingen (de spokes) gefaciliteerd of georganiseerd door een gemeenschappelijke klant (de hub). Een ander beginsel uit het EU-mededingingsrecht dat vrijwel geen grenzen lijkt te hebben, is de aansprakelijkheid van aandeelhouders voor de gedragingen van hun deelnemingen. Zo bevestigde het Hof van Justitie EU in 2013 de uitspraak van het EU Gerecht in de zaken Dow en Du Pont.32 In die zaken oordeelde het Gerecht dat beide 50%-aandeelhouders van een full-function joint venture hoofdelijk aansprakelijk konden worden gehouden voor de boete opgelegd aan die joint venture. Dit was het geval omdat zij het strategisch gedrag van de – zelfstandig op de markt opererende – joint venture hadden beïnvloed. In de zaak Eni SpA ging het Hof nog een stap verder.33 In eerdere jurisprudentie maakte het Hof al duidelijk dat bij een (nagenoeg) 100% deelneming de moeder- en de dochtermaatschappij worden vermoed één onderneming te vormen. Dat vermoeden kan worden weerlegd door aan te tonen dat de moeder het strategische gedrag van de dochter niet heeft beïnvloed. In Eni SpA werd echter duidelijk dat niet enkel de operationele onafhankelijkheid van de dochteronderneming dient te worden aangetoond maar ook de financiële onafhankelijkheid. Dat Eni SpA als moedermaatschappij slechts financiële en vermogensrechtelijke bijstand had verleend aan haar dochter was daarom onvoldoende om het vermoeden van beslissende zeggenschap te weerleggen. Nu dit soort financiële en vermogensrechtelijke afhankelijkheid inherent lijkt aan de positie van (groot)aandeelhouder is het vermoeden van aansprakelijkheid van (groot)aandeelhouders voor de inbreuken van dochterondernemingen in de praktijk dus onweerlegbaar. Tot slot zette het Hof een streep door de bevinding van het Gerecht in de zaak Stichting Administratiekantoor Portielje.34 Het Gerecht oordeelde in eerste aanleg dat de Commissie had moeten vaststellen dat het administratiekantoor zelf enige economisch activiteit ontplooide alvorens moederaansprakelijkheid te kunnen aannemen voor de boete opgelegd aan de vennootschap waarvan het administratiekantoor de aandelen beheerde.35 In het hoger beroep oordeelde het Hof dat de afwezigheid van enige economische activiteit er niet aan in de weg staat te vermoeden dat het administratiekantoor en de dochtervennootschap één onderneming vormen. Het Hof maakt vervolgens gebruik van zijn bevoegdheid zelf in de zaak te voorzien en oordeelt dat Portielje dat vermoeden onvoldoende heeft weerlegd. Het administratiekantoor Portielje is daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de boete die was opgelegd aan de vennootschap waarvan zij de aandelen hield.

Misbruik Nederland Ook de afgelopen kroniekperiode bracht geen ACM besluit waarin misbruik van een economische machtspositie werd vastgesteld. De misbruikzaken die er zijn, spelen zich voor de civiele rechter af, zo lijkt het. In de zaak EMS/ Equens oordeelde de Rechtbank Midden-Nederland dat Equens misbruik had gemaakt van haar economische machtspositie op de markt voor (transport)netwerkdien-

sten voor creditcardtransacties.36 Equens heeft een netwerk waarmee betalingsgegevens voor onder meer creditcardbetalingen worden getransporteerd. Bedrijven die betaling per creditcard mogelijk willen maken via een betaalautomaat (merchants) dienen een overeenkomst te sluiten met een zogenaamde acquirer. Een acquirer, zoals EMS, verwerkt gegevens van creditcardbetalingen. Een

De praktijk van de Commissie om misbruikzaken af te doen op basis van toezeggingsbesluiten zal worden bevestigd in een aantal op handen zijnde besluiten acquirer sluit op zijn beurt een overeenkomst met de aanbieder van een transportnetwerk (zoals Equens) zodat de betalingsgegevens van de betalingsterminal van de merchant via dat transportnetwerk kunnen worden getransporteerd naar de acquirer. Als gezegd worden de gegevens vervolgens door de acquirer verwerkt. Equens is via haar dochteronderneming PaySquare ook zelf actief als acquirer. Equens had gedurende een periode van ongeveer zes maanden een ‘wachtrijprocedure’ ingevoerd. Die procedure hield (kortgezegd) in dat wanneer een merchant een overeenkomst sluit met een andere acquirer, de oude acquirer de merchant eerst actief diende te ontkoppelen voordat de koppeling met de nieuwe acquirer functioneerde. Voor en na de periode van de wachtrijprocedure was dit niet nodig: een nieuwe koppeling overschreef automatisch een oude koppeling. EMS betoogde dat Equens misbruik had gemaakt van haar machtspositie door in de wachtrijprocedureperiode overstappende merchants niet, of met vertraging, te ontkoppelen. De rechtbank overweegt dat Equens inderdaad over een machtspositie beschikte tijdens de wachtrijprocedureperiode. In die periode was namelijk 70% van alle betaalterminals van merchants aangesloten op het netwerk van Equens. Over die periode had een werknemer van PaySquare in een getuigenverhoor verklaard dat overstappende merchants niet direct werden ontkoppeld maar werden gebeld met een tegenaanbod. Omdat de wachtrijprocedure bovendien niet objectief gerechtvaardigd kon worden, stond volgens de

rechtbank hiermee vast dat Equens misbruik had gemaakt van haar machtspositie. De rechtbank wijst de door EMS gevorderde schavergoeding deels toe. Europa Ook op Europees vlak was het relatief rustig op misbruikgebied. De Europese Commissie nam geen boetebesluiten maar sloot wel twee onderzoeken af naar misbruik van machtspositie met toezeggingen. Onderwerp van het eerste onderzoek waren de gedragingen van de Tsjechische elektriciteitsproducent CEZ.37 De Commissie verdacht CEZ ervan dat zij haar dominante positie op de Tsjechische elektriciteitsmarkt misbruikte door preventief capaciteit te reserveren op het elektriciteitsnetwerk. Zo zou CEZ proberen te voorkomen dat nieuwe spelers de Tsjechische elektriciteitsmarkt zouden betreden. De zorgen van de Commissie werden weggenomen door de toezegging van CEZ een significant deel van haar productiecapaciteit af te stoten. Als gevolg van de afstoting kan een nieuwe speler de Tsjechische elektriciteitsmarkt betreden en concurreren met CEZ. Daarnaast accepteerde de Commissie toezeggingen van Deutsche Bahn.38 Deutsche Bahn heeft een machtspositie op de Duitse markt voor levering van tractiestroom. Tractiestroom is onontbeerlijk voor spoorwegondernemingen die willen concurreren op de Duitse spoorvervoersmarkt. Op die laatstgenoemde markt is Deutsche Bahn zelf ook actief. Deutsche Bahn berekende haar concurrenten op die markt een hogere prijs voor tractiestroom dan aan haar eigen transportbedrijven. Volgens de Commissie was die prijs dusdanig hoger dat deze concurrenten, ook al zouden zij even efficiënt zijn als Deutsche Bahn, niet winstgevend konden opereren als Duitse spoorwegonderneming. Deutsche Bahn zegde toe een nieuw prijszettingssysteem voor tractiestroom in te voeren waarbij alle spoorwegondernemingen (inclusief de eigen bedrijfsonderdelen van Deutsche Bahn) dezelfde prijs voor tractiestroom betalen, ongeacht het afgenomen volume of de duur van de overeenkomst. Bovendien wordt dit nieuwe systeem zo opgezet dat concurrerende leveranciers gemakkelijker toegang hebben tot de markt voor de levering van tractiestroom. De praktijk van de Commissie om misbruikzaken af te doen op basis van toezeggingsbesluiten zal worden bevestigd in een aantal op handen zijnde besluiten. Zo consulteerde de Commissie in de kroniekperiode al belanghebbenden over toezeggingen die zijn aangeboden door Samsung.39 Deze toezeggingen hebben betrekking op Samsungs Europa-wijde rechtsstrijd ter bescherming van haar standaard-essentiële octrooien (‘SEO’s’) voor UMTStechnologie. Een SEO beschermt een technologie die zo essentieel is om succesvol op de markt te kunnen concurre-

28. HR 20 december 2013,

en nr. T-381/10 (Sanitec).

35. Het Gerecht EU 16 juni 2011, nr.

(Deutsche Bahn I) en AT.39731 (Deutsche

ECLI:NL:HR:2013:2123.


T-209/08 (Stichting Administratiekantoor

Bahn II).

29. Gerechtshof Amsterdam 26 juni 2013,

C-172/12 P (Du Pont) en nr. C-179/12 P

Portielje).


ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0258.

(Dow).

36. Rb. Midden-Nederland 10 juli 2013,

consults on commitments offered by

30. Het Gerecht EU 14 maart 2013, nr.

33. HvJ EU 8 mei 2013, nr. C-508/11 P

ECLI:NL:RBMNL:2013:3245.

Samsung Electronics regarding use of

T-587/08 (Del Monte) en T-588/08 (Dole).

(ENI SpA).

37. Europese Commissie Toezeggingsbesluit

standard essential patents’, 17 oktober

31. Het Gerecht EU 16 september 2013, nr.

34. HvJ EU 11 juli 2013, nr. C-440/11 P

van 10 april 2013, nr. AT.39727 (CEZ).

2013.

T-380/10 (Wabco), nr. T-379/10 (Keramag)

(Stichting Administratiekantoor Portielje).

38. Europese Commissie, nr. AT.39678


1049

Mededingingsrecht

ren dat de desbetreffende technologie mededingingsrechtelijk een aparte relevante productmarkt vormt. De houder van het SEO heeft daarmee automatisch een economische machtspositie op die markt. De Commissie vermoedde misbruik van de economische machtspositie omdat Samsung haar concurrent Apple had geweigerd onder eerlijke, redelijke en non-discriminatoire voorwaarden gebruik te maken van de door Samsung gepatenteerde UMTS-technologie en vervolgens in verschillende lidstaten juridische procedures was gestart tegen vermeende inbreuken van Apple op haar SEO’s. Ook Motorola ontving inmiddels punten van bezwaar van de Commissie naar aanleiding van een onderzoek naar een vergelijkbare situatie.40 De Commissie lijkt de zaken over de webzoekdiensten en online zoekadvertentiediensten van Google41 en de gasleveranties van Gazprom42 op de gasmarkten van de Centraal- en Oost-Europese lidstaten ook af te gaan doen op basis van de door deze ondernemingen aangeboden toezeggingen met betrekking tot toekomstig gedrag.

Toegang tot documenten De strijd om toegang tot documenten die het dossier vormen van mededingingsautoriteiten in kartelzaken blijft hevig. Zo verzocht de Staat der Nederlanden de Commissie om toegang tot de vertrouwelijke versie van de boetebeschikking in de Bitumen zaak. Nederland had bitumen (een belangrijk bestanddeel van asfalt) ingekocht van de deelnemers aan het bitumenkartel en bereidt een schadevergoedingsprocedure voor. De Commissie had het verzoek van Nederland afgewezen nu openbaarmaking van de vertrouwelijke versie van de beschikking de commerciele belangen van de vermeende overtreders zou kunnen schaden en het doel van het Commissie-onderzoek zou kunnen ondermijnen. Het EU Gerecht bevestigt de rechtmatigheid van deze afwijzing van het verzoek om toegang en oordeelt dat de vertrouwelijke versie van een boetebesluit van de Commissie wordt vermoed onder de uitzonderingen van de Euro-Wob te vallen, ongeacht of het boetebesluit onherroepelijk is.43 Het was aan Nederland om aan te tonen dat ofwel dit vermoeden niet gold, ofwel dat een hoger algemeen belang openbaarmaking rechtvaardigde. Het door Nederland aangevoerde belang dat de Nederlandse belastingbetaler zou zijn opgedraaid voor door Nederland betaalde hogere bitumenprijzen kwalificeert volgens het Gerecht niet als een algemeen belang nu Nederland bij het inkopen handelde als private partij. EnBW Energie Baden-Württemberg zocht net als de Staat der Nederlanden in de bitumen zaak toegang tot documenten op grond van de Euro-WOB. De Commissie had ook haar verzoek afgewezen. EnBW Energie Baden-Württemberg wilde toegang tot alle documenten uit het Commissiedossier in de zaak Gasgeïsoleerd schakelmateriaal. De Commissie had dit verzoek in een keer afgedaan door te verwijzen naar diverse uitzonderingsgronden op het recht van toegang uit de Euro-WOB. In beroep had het EU Gerecht geoordeeld dat de Commissie per document had moeten analyseren of de genoemde uitzonderingsgronden uit de Euro-WOB van toepassing waren.44 In het hoger beroep oordeelde het Hof van Justitie EU echter dat bij Euro-WOB-verzoeken die betrekking hebben op documenten uit een karteldossier de Commissie haar afwijzing mag baseren op het (algemene) vermoeden dat openbaar-

1050


making de commerciële belangen van de betrokken ondernemingen schaadt en het doel van het onderzoek van de Commissie ondermijnt. De verzoekers dienen per document te motiveren waarom inzage hierin noodzakelijk is zodat de Commissie het belang van inzage kan afwegen tegen het belang van vertrouwelijkheid.45 De indruk die zou kunnen ontstaan op basis van deze uitspraken dat de EU rechters de vertrouwelijkheid van documenten laten prevaleren boven het belang van potentieel benadeelden van kartelgedrag is onjuist. In Donau Chemie beantwoordde het Hof van Justitie EU een prejudiciële vraag van de Oostenrijkse rechter.46 De vraag had betrekking op toegang tot karteldossiers door derde partijen ten behoeve van de voorbereiding van kartelschadevergoedingsprocedures. Het Hof werd gevraagd of het Unierecht zich verzet tegen een nationale kartelrechtelijke bepaling op grond waarvan dergelijke toegang zonder uitzondering afhankelijk is van de toestemming van alle partijen in het geding (in dit geval de Oostenrijkse mededingingsautoriteit en de vermeende karteldeelnemers). Onder verwijzing naar de eigen jurisprudentie (CourageCrehan,47 Manfredi48 en Pfleiderer49) overweegt het Hof dat het Unierecht zich hier inderdaad tegen verzet. De nationale rechter dient de mogelijkheid te hebben de betrokken belangen af te wegen, ook waar het gaat om de stukken die zijn overgelegd in het kader van een clementieprogramma. Elk verzoek om inzage moet per geval, met inachtneming van alle relevante gegevens van de zaak, worden beoordeeld. Voor een weigering dienen dwingende redenen te zijn ‘die verband houden met de bescherming van het ingeroepen belang en van toepassing zijn op elk stuk waarin inzage is geweigerd’. Het Hof merkt daarbij nog op dat enkel een concreet risico dat een bepaald document het openbare belang van een doeltreffend nationaal clementieprogramma aantast, kan rechtvaardigen dat dit document niet openbaar wordt gemaakt.

Follow-on damage claims In een aantal recente uitspraken heeft de Nederlandse civiele rechter geoordeeld over de verhouding tussen EU beroepsprocedures tegen Commissie kartelbeschikkingen en – op die beschikkingen gebaseerde – ‘follow-on’ schadevorderingprocedures. In de zaak Equilib vs. KLM c.s. stelde KLM c.s., onder verwijzing naar onder andere het Masterfoods-arrest van het Hof van Justitie EU, dat de nationale civiele rechter een zaak dient aan te houden zolang de boetebeschikking van de Commissie nog niet onherroepelijk is. In eerste aanleg had de rechtbank het verzoek tot aanhouding op die basis toegewezen.50 Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde echter dat de nationale rechter zelf kan beoordelen of en, zo ja, wanneer hij de behandeling van een zaak dient aan te houden totdat een Commissiebesluit onherroepelijk is.51 Volgens het Gerechtshof Amsterdam is aanhouding ingevolge Masterfoods voorgeschreven voor zover in de nationale procedure rechtsvragen of feitelijke vragen aan de orde zijn, waarvan de beantwoording afhangt van de geldigheid van een beschikking van de Commissie. Dat is volgens het Hof het geval wanneer in redelijkheid twijfel kan bestaan over de geldigheid van de beschikking. Het is daarom aan de gedaagde in de civiele procedure 1. aan te tonen dat zij tijdig beroep heeft ingesteld tot nietigverklaring van de

De indruk dat de EU rechters de vertrouwelijkheid van documenten laten prevaleren boven het belang van potentieel benadeelden van kartelgedrag is onjuist Commissiebeschikking, 2. toe te lichten dat zij zich in Europese beroepsprocedure ‘in redelijkheid’ verzet tegen deze beschikking en 3. de verweren die zij in de nationale procedure wil voeren bekend te maken zodat de nationale rechter kan beoordelen of en in hoeverre de beoordeling van die verweren afhangt van de geldigheid van de Commissiebeschikking. In de zaak CDC vs. Shell c.s. kwam aan de orde dat forumkeuzebedingen waren opgenomen in de koopovereenkomsten tussen de vermeende karteldeelnemer en de koper van de producten die voorwerp van het kartel waren.52 In deze zaak werd het verweer gevoerd dat de Nederlandse civiele rechter niet bevoegd zou zijn van de schadeclaims kennis te nemen aangezien de forumkeuzebedingen een andere instantie aanwezen. De Rechtbank ’s-Gravenhage oordeelt dat forumkeuzebedingen enkel gelden tussen de partijen bij de overeenkomst waarin deze zijn opgenomen. CDC vorderde echter schadevergoeding van de moedermaatschappij en niet van de onderneming die partij was bij de koopovereenkomst. Daarom verklaart de rechtbank zich bevoegd om over de vorderingen te oordelen. Een veel voorkomend verweer in ‘follow-on’ kartelzaken is het zogenaamde passing-on verweer. Dit verweer houdt in dat de karteldeelnemer stelt dat de klant die schadevergoeding vordert zelf geen schade heeft geleden omdat deze de uit een kartel voortvloeiende prijsverhoging heeft doorbelast aan de eigen afnemer(s). In de zaak TenneT vs. ABB had de Rechtbank Arnhem geoordeeld dat een passing-on verweer dient te worden beoordeeld aan de hand van het leerstuk van voordeelverrekening (artikel 6:100 BW).53 In hoger beroep oordeelde het Gerechtshof ArnhemLeeuwarden dat het vonnis van de rechtbank ten aanzien van het passing-on verweer geen stand kon houden omdat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor zou hebben geschonden.54 Ten onrechte had geen ‘voldoende uitgekristalliseerd debat’ over het passing-on verweer plaatsgevonden voordat de rechtbank tot haar oordeel was gekomen. De vraag hoe het passing-on verweer in die zaak

moet worden beoordeeld, ligt dus weer open. In de kroniekperiode bracht de Europese Commissie het voorstel uit voor een Richtlijn over de behandeling van op het mededingingsrecht gebaseerde schadevergoedingsprocedures voor civiele rechters in de EU lidstaten.55 Het doel van de Richtlijn is enerzijds ‘het optimaliseren van de wisselwerking tussen de publieke en de civiele handhaving van het mededingingsrecht’ en anderzijds ‘ervoor te zorgen dat slachtoffers van inbreuken op het mededingingsrecht de schade die zij hebben geleden volledig vergoed kunnen krijgen’. De concept-Richtlijn bevat onder meer regels over 1. de toegang van eisers tot (in verschillende categorieën ingedeeld) bewijsmateriaal 2. de doorwerking in civiele procedures van beschikkingen van mededingingsautoriteiten van lidstaten waarin inbreuken op het (nationale en/of Europese) mededingingsrecht worden vastgesteld 3. verjaringstermijnen van vorderingen tot schadevergoeding 4. gezamenlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van de bij een inbreuk betrokken partijen en 5. de wijze waarop dient te worden omgegaan met passing-on verweren. Vermeldingswaardig is dat op basis van de concept-Richtlijn clementieverklaringen en verklaringen die zijn opgesteld met het oog op het tot stand komen van een schikking absolute bescherming genieten tegen openbaarmaking. Over de inhoud van de definitieve Richtlijn schijnt inmiddels een politiek akkoord te zijn maar op het moment van het finaliseren van deze kroniek is de inhoud van de Richtlijn nog niet bekend.

Concentratiecontrole Nederland Op het gebied van de Nederlandse concentratiecontrole is eigenlijk niet meer te melden dan dat een groot deel van de meer inhoudelijke ACM procedures gaan over voorgenomen ziekenhuisfusies. In de kroniekperiode keurde de ACM vier van zulke fusies goed.56 Gelet op het feit dat de ACM in 2013 een ‘leidraad’ publiceerde waarin zij uiteenzet wat de uitgangspunten zijn bij de beoordeling van een fusie of samenwerking tussen ziekenhuizen, lijkt het ein-


berg).

51. Gerechtshof Amsterdam 29 september

op de bepalingen van het mededingings-

sends Statement of Objections to Motorola


2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3013.

recht van de lidstaten en van de Europese

Mobility on potential misuse of mobile

P (EnBW Energie Baden-Württemberg).

52. Rb. ’s Gravenhage 1 mei 2013,

Unie, COM (2013) 404 definitief.

phone standard-essential patents’, 6 mei

46. HvJ EU 6 juni 2013, nr. C-536/11

ECLI:NL:RBDHA:2013:CA1870.

56. ACM Besluit van 30 september 2013 in

2013.

(Donau Chemie).

53. Rb. Oost-Nederland 16 januari 2013,

zaak nr. 13.0438.24 (West-Brabantse Zie-



ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403.

kenhuizen), ACM Besluit van 30 september

(Google).

C-453/99 (Courage vs. Crehan).

54. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10

2013 in zaak nr. 13.1462.22 (Rijnland


48. HvJ EU 13 juli 2006, nr. C-259/04 tot

september 2013,

Zorggroep vs. Diaconessenhuis Leiden),

(Gazprom).

nr. C-298/04 (Manfredi).

ECLI:Nl:GHARL:2013:6653.

ACM Besluit van 6 december 2013 in zaak

43. Het Gerecht EU 21 november 2013, nr.

49. HvJ EU 14 juni 2011, nr. C-360/09

55. Voorstel voor een Richtlijn van het

nr. 13.0758.24 (Stichting Bronovo-Nebo vs.

T-380/08 (Nederland vs. Commissie).

(Pfleiderer).

Europees parlement en de raad betreffende

Medisch Centrum Haaglanden) en ACM

44. Het Gerecht EU 22 mei 2012, nr.

50. Rb. Amsterdam 7 maart 2012,

bepaalde regels voor schadevorderingen

Besluit van 13 februari 2014 in zaak nr.

T-344/08 (EnBW Energie Baden-Württem-

ECLI:NL:RBAMS:2012:BV8444.

volgens nationaal recht wegens inbreuken

13.1465.22 (Isala-Noorderboog).


1051

Mededingingsrecht

de nog niet in zicht.57 Die leidraad wijkt overigens niet wezenlijk af van het beoordelingskader van de ACM bij ‘gewone’ samenwerkingen en fusies. Het soms bepalende belang dat de ACM hecht aan de reacties van belanghebbenden – zoals zorgverzekeraars bij ziekenhuisfusies – lijkt ook niet beperkt te zijn tot de zorgsector. Europa Op Europees niveau bracht 2013 twee zeer uiteenlopende precedenten op het gebied van concentratiecontrole. In de ene zaak zag de Commissie wezenlijke problemen ondanks een relatief laag gezamenlijk marktaandeel van de fuserende ondernemingen. In de andere keurde de Commissie (en nu ook het Gerecht) een overname goed die leidde tot gezamenlijke marktaandelen van 80-90%. In de zaak Hutchison3F vs. Orange Austria was de Europese Commissie enkel bereid een fusie goed te keuren op de markt voor mobiele telecomdiensten op basis van remedies.58 Dit was op het eerste gezicht opmerkelijk aangezien het een fusie betrof van twee ondernemingen met een geschat gezamenlijke marktaandeel van 20-30%. De gefuseerde onderneming zou dus geen economische machtspositie hebben. Ook konden ‘gecoördineerde effecten’ (een collectieve economische machtspositie) als gevolg van de fusie worden uitgesloten. De conclusie van de Commissie dat de mededinging toch op significante wijze zou worden belemmerd was onder meer gebaseerd op de constatering dat Hutchison3F en Orange Austria zeer nabije concurrenten van elkaar waren en dat Hutchison3F zich positioneerde als een felle concurrent van alle spelers op de markt. De Commissie baseerde haar conclusie mede op gebruik van de ‘bruto opwaartse prijsdruk index’ (gross upward pricing pressure index – ook wel aangeduid als de ‘GUPPI-test’). Op basis van dit economische model, ontleend aan de Amerikaanse concentratiecontrolepraktijk, kan worden nagegaan in hoeverre de gefuseerde entiteit geneigd zal zijn om zijn prijzen te verhogen zonder dat de relevante markt precies moet worden afgebakend. Het EU Gerecht besliste in de kroniekperiode op het beroep dat Cisko en Messagenet hadden ingesteld tegen de goedkeuring die de Commissie in 2011 had verleend aan de overname van Skype door Microsoft.59 Die goedkeuring was – als gezegd – opmerkelijk vanwege het geschatte gezamenlijk marktaandeel van 80-90% dat de gefuseerde entiteit zou krijgen op een van de mogelijk relevante markten (de markt voor videogesprekken via pc’s met een Windows-besturingssysteem). In het beroep bevestigt het Gerecht de rechtmatigheid van het oordeel van de Commissie dat de concentratie zelfs bij de meest nauwe marktafbakening, en dus ondanks de hoge marktaandelen, niet tot concurrentieproblemen zou leiden.60 In die analyse stond centraal dat innovatie op de relevante

Naarmate de Nederlandse mededingingsautoriteit meer verwordt tot een consumentenautoriteit zal het zwaartepunt van de handhaving van de mededingingsregels in Brussel komen te liggen

markten een zo belangrijke concurrentieparameter is dat daar al een zodanig disciplinerende werking van uit gaat dat ondernemingen ook met hoge marktaandelen geen bestendige marktmacht hoeven te hebben.

Tot slot Naarmate de Nederlandse mededingingsautoriteit meer verwordt tot een consumentenautoriteit zal het zwaartepunt van de handhaving van de mededingingsregels in Brussel komen te liggen. Het is te vroeg om de vraag te beantwoorden of deze ontwikkeling zich zal doorzetten. Het contrast tussen de zaken die de Europese Commissie in de kroniekperiode behandelde (Google, Gazprom, Samsung, Euribor vs. Yen Libor) en de ACM zaken is groot. Deels is dat contrast inherent aan de schaalverschillen (EU versus nationaal) maar deels lijkt het ook een resultante te zijn van beleidskeuzes van de ACM. Daar waar bijvoorbeeld de Belgische mededingingsautoriteit zich in de laatste jaren meer lijkt te richten op significante mededingingsrechtelijke onderzoeken, lijkt de aandacht van de ACM zich als gezegd vooralsnog te richten op consumentenbescherming. Met die keuze hoeft niks mis te zijn. De voorlopige resultaten van de werkzaamheden van de ACM benadrukken wel dat het plan van de Minister van Economische Zaken de maximum kartelboetes flink te verhogen vooralsnog een hoog symboolgehalte heeft.61 Indien de handhavingsactiviteiten van de ACM tegelijkertijd afnemen, zullen rationele justitiabelen niet onder de indruk zijn van de verhoging van het theoretische boetemaximum. In de tussentijd lijkt een eventueel gat in de publieke handhaving van de Mededingingswet gevuld te worden door civielrechtelijke procedures. Die ontwikkeling stemt overeen met de intenties van de Europese Commissie en de lidstaten om civielrechtelijke ‘handhaving’ van de mededingingsregels een grotere rol te laten spelen.

57. ACM, Beoordeling fusies en samenwer-

december 2012 in zaak nr. M.6497 (Hut-

ber 2011, nr. M.6281 (Microsoft vs. Skype).

61. Brief aan de Tweede Kamer van Minis-

kingen ziekenhuiszorg, 27 september 2013.

chison3F vs. Orange Austria).

60. Het Gerecht EU 11 december 2013, nr.

ter van Economische Zaken H.G.J. Kamp

58. Europese Commissie Besluit van 12

59. Europese Commissie Besluit van 7 okto-

T-79/12 (Cisko en Messagenet)

van 11 februari 2014.

1052


Financieel recht

798

Kroniek van het financieel recht 2012-2014 Reinout Wibier en Jasha Sprecher1

In het financiële recht volgen de ontwikkelingen elkaar in hoog tempo op. Er zijn grote stappen gezet op het pad van de Europeanisering van het bankentoezicht. Frankfurt gaat hierin in toenemende mate de plaats innemen van DNB. Ook op andere terreinen van het financiële recht valt Europeanisering waar te nemen en verder te verwachten. Een van de belangrijkste gebeurtenissen binnenslands is begin 2013 de nationalisatie van SNS REAAL geweest waarmee tevens de zogenoemde Interventiewet voor het eerst werd toegepast. Een andere in gang gezette ontwikkeling is dat de Nederlandse wetgever in toenemende mate meer en strengere financiële toezichtwetgeving oplegt dan de Europese wetgever. Zo is de bankierseed ingevoerd en zijn er strengere regels gesteld rond provisies, bonussen in financiële ondernemingen alsmede beleggingen door lagere overheden. In algemene zin kan voor het financiële recht worden geconstateerd dat het nationale recht wordt weggedrukt ten gunste van Europese regelgeving met een gigantische impact op de financiële sector. En wel in een tempo dat het karakter vertoont van een juridische aardverschuiving.

D

e ontwikkelingen op het terrein van het financiële recht blijven elkaar in hoog tempo opvolgen. In een kroniek met een maximaal aantal woorden, is het van belang keuzes te maken. Daarom hebben wij gekozen twee onderwerpen en ontwikkelingen uitgebreid te bespreken. Ontwikkelingen die naar onze mening tot de kernontwikkelingen van het vakgebied behoren. In de eerste plaats gaat het daarbij om de grote stappen die zijn gezet op het pad van de Europeanisering van het bankentoezicht. De rol van DNB wordt kleiner, Frankfurt krijgt voortaan de leiding. In dat verband zullen wij ook ingaan op de andere terreinen waar een dergelijke Europeanisering te verwachten is, want het is aannemelijk dat het niet bij een bankenunie alleen blijft. Een en ander wordt besproken in paragraaf 1 van deze kroniek. Daarnaast kan de belangrijkste ontwikkeling in Nederland, de nationalisatie van SNS REAAL met gebruikmaking van de Interventiewet niet onbesproken blijven. Daarover gaat paragraaf 2 van deze kroniek. Paragraaf 3 is een beetje een vergaarbak. Daar stippen wij de overige belangrijke ontwikkelingen op het terrein van het financiële recht kort aan waarbij wij voor de geïnteresseerde lezer bronnen aan de hand doen voor verdere verdieping op het relevante onderwerp.

1. Europeanisering van het bankentoezicht2

Auteurs

Het kan niemand zijn ontgaan dat er een Europese bankenunie in de maak is. De achtergrond daarvan is dat de overheidsfinanciën en het bancaire systeem de afgelopen tijd steeds meer verweven zijn geraakt. Banken in moeilijkheden moeten door de overheid worden gered om ontwrichting van de economie te voorkomen. Daarmee worden de schulden van die banken, in essentie schulden van de overheid wat weer negatieve gevolgen heeft voor de staat van de economie van dat land. En dat heeft weer tot gevolg dat de banken in de desbetreffende staat er slechter voor komen te staan zodat een negatieve spiraal dreigt. Daarbij speelt mee dat banken regelmatig grote portefeuilles staatsobligaties hebben, waardoor er nog meer verwevenheid is. Om die spiraal te doorbreken wordt het mogelijk gemaakt dat het Europese noodfonds (in 2010 opgericht om staten in de eurozone te ondersteunen) banken rechtstreeks te hulp schiet, zodat de overheidsfinanciën van de reddende staat niet direct worden geraakt bij het te hulp schieten van een bank in moeilijkheden. In het verlengde van deze ontwikkeling ligt dat ook het toezicht op de banken vanuit Europa wordt uitgeoe-

in: W.H. Bovenschen, ‘Economische Mone-

toezicht (SSM). Juridische en praktische per-

1. Prof. mr. R.M. Wibier is hoogleraar pri-

Noten

taire Unie: schuldencrisis leidt tot funda-

spectieven’, NtEr 2013-10. P. 364 e.v.

vaatrecht aan de Universiteit van Tilburg.

2. De Europeesrechtelijke inbedding van de

mentele maatregelen’, NtEr 2012-5, p. 178

Mr. J. Sprecher is advocaat bij NautaDutilh,

hier besproken Europeanisering van het

e.v. en W.H. Bovenschen, K. Holtring, G.J.S.

Amsterdam.

bankentoezicht, wordt helder uiteengezet

ter Kuile en L. Wissink, ‘Europees banken-


1053

Financieel recht

Het is bepaald creatief te noemen dat de minister net doet alsof hier vermogensbestanddelen van SNS worden onteigend, terwijl materieel gezien de wederpartijen van SNS hun verhaalsmogelijkheden wordt ontnomen fend.3 Daartoe is een verordening aangenomen waarin de Europese Centrale Bank (ECB) diverse extra bevoegdheden op prudentieel gebied4 krijgt toebedeeld (de Verordening).5 De eerste alinea van artikel 1 van de Verordening geeft een aardig beeld van wat beoogd wordt: ‘This Regulation confers on the ECB specific tasks concerning policies relating to the prudential supervision of credit institutions, with a view to contributing to the safety and soundness of credit institutions and the stability of the financial system within the Union and each Member State, (…).’ Daarbij moet wel voor ogen worden gehouden dat de belangrijkste ECB–bevoegdheden uitsluitend zien op zogenaamde ‘significant institutions’. Dat zijn in ieder geval de drie grootste banken voor iedere lidstaat. Daarnaast bestaat een lijst met criteria, op basis waarvan instellingen op grond van hun grootte, belang voor de EU-economie of de economie van een lidstaat of omvang van de grensoverschrijdende activiteiten onder dit begrip kunnen worden geschaard.6 In Nederland zijn er zeven banken die onder het toezicht van de ECB zullen gaan vallen.7 De belangrijkste bevoegdheden die aan de ECB worden gegeven in de Verordening zijn te vinden in artikel 4. Het gaat zowel om taken op het gebied van: žĄÐėýġġĊäðÐąðƀĳĊÐÿěàäĭäėðĤąąôąðĭäėÿäąôąðäąàäÐíðôíte van een verklaring van geen bezwaar (vvgb) voor significante deelnemingen in banken); als žġĊäĳôÜóġĊĔàäąÐÿäĭôąðĭÐąàäėäðäÿðäĭôąðƀàäąýÐÐą solvabiliteitstoezicht, liquiditeitstoezicht, geconsolideerd groepstoezicht, en toezicht op de governance); en žàäÛäĭĊäðàóäôàĊĔóäġðäÛôäàĭÐąóäėěġäÿƀĳĊÐÿěěġėäěě tests en recovery plans).8 Dat roept wellicht de vraag op wat er dan overblijft voor de nationale toezichthouder (in Nederland: DNB). Dat is inderdaad niet veel. Weliswaar houdt deze het initiatief voor het toezicht op niet-significante instellingen, maar daarbij past wel meteen de kanttekening dat de ECB ook daar richtlijnen kan stellen en toezicht houdt op de wijze waarop DNB haar toezichtstaken uitoefent. Daarnaast behoudt de nationale toezichthouder een aantal taken in het kader van het toezicht op significante banken. Vergunningaanvragen en aanvragen voor een vvgb moeten nog steeds bij de nationale lidstaat worden ingediend en worden daar ook in eerste instantie voorbereid, maar het uiteindelijke groene licht wordt straks (dat wil zeggen vanaf november van dit jaar) door de ECB gegeven. Op het terrein van het bankentoezicht is naast hetgeen hier werd besproken over Europeanisering van het toezicht, de aanscherping van de kapitaalregels door middel van CRD IV en CRR9 nog relevant. Daarop wordt kort ingegaan in paragraaf 3.3.

1054


2. De nationalisatie van SNS REAAL10 Een van de belangrijkste gebeurtenissen in de afgelopen periode is ongetwijfeld de nationalisatie van SNS REAAL geweest op 1 februari 2013 waarmee tevens de zogenoemde Interventiewet11 voor het eerst werd toegepast. SNS Reaal is een zogenaamde bank-verzekeraar, net zoals bijvoorbeeld ING Groep. SNS Reaal NV, de topholding van de groep, was vóór de onteigening beursgenoteerd.12 Onder deze holding ressorteerden een bankpoot en een verzekeringspoot. Aan het hoofd van de bankpoot staat SNS Bank NV die op haar beurt houdstermaatschappij is van (onder meer) ASN Bank NV, RegioBank NV en het geplaagde SNS Property Finance BV. Reaal NV is de holding van de verzekeringsactiviteiten. Tussen de diverse vennootschappen bestonden allerlei financiële dwarsverbanden. Zo had SNS Bank NV zich via een 403-verklaring aansprakelijk gesteld voor de schulden uit rechtshandeling van SNS Property Finance BV en was er op grote schaal sprake van ‘double-leverage’, dat wil zeggen dat het eigen vermogen van dochtervennootschappen werd gefinancierd met door de moedermaatschappij (in dit geval SNS REAAL) aangetrokken vreemd vermogen.13 Dat was een van de vele problemen van de groep, met name omdat het steeds moeilijker werd voor die holding om vreemd vermogen aan te trekken. Op 1 februari 2013 nam de minister zijn onteigeningsbesluit.14 De bevoegdheid daartoe ontleende hij aan de artikelen 6:1 e.v. van de Wet op het financieel toezicht (Wft), die het ingrijpen in financiële ondernemingen met het oog op de stabiliteit van het Nederlandse financiële stelsel mogelijk maken. Op grond van het besluit van de minister werden in de eerste plaats alle door SNS Reaal NV uitgegeven aandelen onteigend alsmede de aandelen van SNS Bank NV die niet door die topholding werden gehouden.15 Voorts werden door middel van het besluit alle door SNS Reaal NV en SNS Bank NV uitgegeven achtergestelde obligatieleningen onteigend alsmede alle overige achtergestelde schuldinstrumenten die vergelijkbare achterstellingsbepalingen bevatten.16 In de derde plaats werden ten name van de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS Reaal een aantal bilaterale, achtergestelde leningen onteigend, leningen waaronder SNS de schuldenaar was.17 Het bijzondere aan deze onteigening is dat niet, zoals in de vorige twee categorieën, het positieve vermogensbestanddeel, namelijk de vordering uit hoofde van de achtergestelde lening, werd onteigend, maar de lening aan de passief- of schuldzijde. De achtergrond is dat de wet (te weten artikel 6:2 Wft) geen ruimte bood om de vorderingen te onteigenen ten laste van de schuldeisers/leninggevers omdat uitsluitend effecten kunnen worden onteigend.18 Het ging hier om

leningen die niet kwalificeerden als effecten. De gedachte is dat de onderhandse leningen kwalificeren als (negatieve) vermogensbestanddelen van SNS Reaal NV en SNS Bank NV en vermogensbestanddelen van de financiële onderneming kunnen op grond van de interventiewet wel worden onteigend. Ten slotte werden, eveneens ten laste van de zojuist genoemde, speciaal voor dit doel opgerichte stichting, alle verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS Reaal NV of SNS Bank NV jegens de onteigende houders van effecten onteigend.19 Het gaat hier dus opnieuw over negatieve vermogensbestanddelen van de twee SNS-vennootschappen, namelijk de eventuele aansprakelijkheden jegens de (voormalige) houders van effecten. De redenering hier is dat een onteigende schuldeiser niet via de achterdeur alsnog een claim jegens de SNS-vennootschappen moet kunnen instellen. Op dit laatste punt is de minister overigens teruggefloten door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State,20 die oordeelde dat de minister op dit punt in strijd heeft gehandeld met zijn eigen uitgangspunt dat alleen achtergestelde vorderingen worden onteigend. De aanspraken waar het hier om gaat zijn niet achtergesteld, dus de minister heeft op dit punt in redelijkheid niet tot zijn besluit kunnen komen, aldus de Afdeling.21 Voor het overige heeft de Afdeling het besluit in stand gelaten. De bevoegdheid effecten te onteigenen, kon de minister baseren op artikel 6:2 lid 1 van de Wft:22 ‘Onze Minister kan, indien hij van oordeel is dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt door de situatie waarin een financiële

onderneming met zetel in Nederland zich bevindt, met het oog op de stabiliteit van dat stelsel besluiten tot onteigening van vermogensbestanddelen van de betrokken onderneming of onteigening van door of met medewerking van die onderneming uitgegeven effecten, (…)’ Het is de vraag of de minister wel de bevoegdheid had om achtergestelde leningen die niet als effecten kwalificeren in hun hoedanigheid van negatieve vermogensbestanddelen van SNS te onteigenen.23 Volgens de minister bestaat een vermogen zowel uit positieve als uit negatieve bestanddelen. Aan de negatieve kant van het vermogen van SNS Reaal NV en SNS Bank NV stond een aantal verplichtingen tot betaling van een geldsom uit hoofde van geldlening. Die negatieve vermogensbestanddelen zijn onteigend ten laste van de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS Reaal, een stichting die op voorhand gedoemd was failliet te gaan en inmiddels ook failliet is, nu deze ongelukkige entiteit niet van positieve vermogensbestanddelen is voorzien door de minister. Het is bepaald creatief te noemen dat de minister net doet alsof hier vermogensbestanddelen van SNS worden onteigend, terwijl materieel gezien de wederpartijen van SNS hun verhaalsmogelijkheden wordt ontnomen.24 Een aardig beeld van de aanloop naar de onteigening biedt ondertussen het rapport van de Evaluatiecommissie Nationalisatie SNS Reaal25 dat in opdracht van de raad van commissarissen van DNB en de minister van Financiën onderzoek deed naar de ondergang van SNS Reaal en de rol van de minister van Financiën en DNB daarbij (het Evaluatierapport).26 Daaruit blijkt bijvoorbeeld dat SNS REAAL eigenlijk al sinds 2008 voortdurend langs de rand

(Bovenschen/Holtring/Ter Kuile/Wissink).

volledige opsomming en de instructieve

http://www.dnb.nl/binaries/Notitie%20

21. Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van

3. Een en ander Bovenschen/Holtring/Ter

notitie van de ECB op dit terrein, te vinden

DNB%20over%20SNS%20REAAL_tcm46-

State 25 februari 2013, JOR 2013, 140.

Kuile/Wissink, p. 364.

via: http://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/

286443.pdf.

22. Genoemd artikel maakt onderdeel uit

4. Het gedragsrecht blijft nationaal.

other/notecomprehensiveassessment-

14. Het besluit is te vinden op: http://www.

van de Interventiewet van 24 mei 2012,

5. Verordening (EU) nr. 1024/2013, (PbEU

201310en.pdf.

rijksoverheid.nl/documenten-en-publica-

Stb. 2012, 241.

L 287/63-89), in werking getreden op

9. Capital Requirements Directive IV

ties/besluiten/2013/02/01/onteigeningsbe-

23. R.M. Wibier, ‘De ondergang van SNS

november 2013.

(2013/36/EU) en Capital Requirements,

sluit-sns-reaal-en-sns-bank.html.

REAAL: kapitaalbeschermingsrecht en waar-

6. Zie art. 6 lid 4 van de Verordening. De

Regulation (EU 2013/575) te vinden via:

15. Zie het besluit, art. 1 lid 1 onder a. t/m

om de belastingbetaler niet zou moeten

criteria op grond waarvan een instelling in

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexU-

d.

opdraaien voor de kosten’, TvI 2013/42.

beginsel als significant wordt aangemerkt

riServ.do?uri=OJ:L:2013:176:0338:0436:EN

16. Zie het besluit art. 1 lid 1 onder e. t/m i.

24. Voor een verdere uitwerking van dit

zijn instellingen met assets van meer dan

:PDF en http://eur-lex.europa.eu/LexUri-

17. Art. 1 lid 2 onder a. van het besluit. De

punt verwijzen wij naar R.M. Wibier, ‘De

€ 30 miljard of assets van meer dan € 5

Serv/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:176:000

onderhandse leningen waren verstrekt door

ondergang van SNS REAAL: kapitaalbe-

miljard en 20% van de BNP van de lidstaat.

1:0337:EN:PDF.

Van Doorn Securities BV, Stichting tot

schermingsrecht en waarom de belastingbe-

De ECB kan ook zelfstandig of op aangifte

10. Delen van de in deze paragraaf opge-

beheer van FNV aandelen Reaal Groep NV,

taler niet zou moeten opdraaien voor de

van de nationale toezichthouder instellingen

nomen tekst vormen een bewerking van

Stichting Pensioenfonds Poseidon, Stichting

kosten’, TvI 2013/42.

als significant aanwijzen. Wanneer een

R.M. Wibier, ‘De ondergang van SNS

Bewaarder OHRA Obligatie Fonds.

25. De onderzoekscommissie bestond uit

instelling steun heeft ontvangen van de

REAAL: kapitaalbeschermingsrecht en waar-

18. Op grond van dit artikel kunnen ‘ver-

Rein Jan Hoekstra en Jean Frijns en werd

European Financial Security Facility of het

om de belastingbetaler niet zou moeten

mogensbestanddelen van de betrokken

ondersteund door Bert Kreemers, Job Dae-

European Stability Mechanism, wordt zij

opdraaien voor de kosten’, TvI 2013/42.

onderneming of (…) door of met medewer-

men, Thomas van der Sanden en Sandra

ook als significant aangemerkt.

Zie over de SNS-problematiek ook: Matthijs

king van die onderneming uitgegeven

Tammes. Zie nader p. 410/411 van het

7. Naast the usual suspects (ABN AMRO,

de Jongh en Alexander Schild, ‘Supersnel-

effecten’ worden onteigend.

rapport dat is te vinden via de volgende

Rabobank, ING Bank en SNS Bank) gaat het

recht bij de Afdeling – De nationalisatie van

19. Art. 1 lid 2 onder b. van het besluit.

link: http://www.rijksoverheid.nl/documen-

om RBS en (opmerkelijk genoeg): Bank

SNS’, NJB 2013/606, afl. 12, p. 736-743.

20. Tegen het onteigeningsbesluit stond

ten-en-publicaties/rapporten/2014/01/23/

Nederlandse Gemeenten en de Nederlandse

11. Wet van 24 mei 2012, Stb. 2012, 241.

beroep open bij de Afdeling bestuursrecht-

het-rapport-van-de-evaluatiecommissie-

Waterschapsbank. Zie voor een lijst met alle

12. Een krappe meerderheid van de uitge-

spraak van de Raad van State. Daarnaast

nationalisatie-sns-reaal.html. De exacte

banken in Europa: http://www.ecb.europa.

geven aandelen was overigens in handen

kan bij de Ondernemingskamer worden

onderzoeksopdracht is overigens gepubli-

eu/pub/pdf/other/notecomprehensiveas-

van de Stichting Beheer SNS Reaal.

geklaagd over de hoogte van de vergoe-

ceerd in de Staatscourant van 4 april 2013.

sessment201310en.pdf.

13. Zie daarover de Notitie DNB over SNS

ding die door de minister is aangeboden ter

26. Het rapport is ook te vinden als bijlage

8. Zie art. 4 van de Verordening voor de

REAAL van 6 maart 2013 te vinden via:

compensatie van de onteigende beleggers.


1055

Financieel recht

van de afgrond liep en dat zowel de toezichthouder als het ministerie diverse keren hun hart hebben moeten vasthouden. Eigenlijk was al heel lang duidelijk dat SNS REAAL als zodanig niet zou kunnen overleven. Lange tijd is gestreefd naar een private oplossing, dat wil zeggen een oplossing zonder overheidsgaranties en interventies, maar daarbij werd tegen allerlei moeilijkheden aangelopen zoals de beperkte bereidheid van private partijen om de risico’s verbonden aan Property Finance voor hun rekening te nemen. Beleggers die ten tijde van de onteigening nog door SNS Reaal uitgegeven effecten bezaten, wisten dit of hadden dit kunnen weten, want in de markt werd al jaren gespeculeerd over de vraag hoe het nu verder moest met SNS. Daar komt nog bij dat de onteigende effecten vanuit toezichtrechtelijk perspectief waren geoormerkt om verliezen op te vangen om te voorkomen dat rekeninghouders en gewone schuldeisers van SNS voor die verliezen zouden opdraaien. Het is dan ook te hopen dat de vergoeding die door de minister is aangeboden voor de onteigende effecten, te weten € 0,00, uiteindelijk stand zal weten te houden en dat de beleggers niet ten laste van de belastingbetaler een hogere vergoeding krijgen toegewezen.27 De relevante procedures ter vaststelling van die vergoeding zijn op het moment van het schrijven van deze kroniek nog volop bezig.28 Ten slotte geven wij ter afsluiting van de beschrijving van de perikelen rond SNS de belangrijkste conclusies uit het Evaluatierapport:29 žO9OóääíġĳôÜóĭäėġôÿàÐÐąĊĭäėąÐĄäěŪÐÐėÛôüĮĊėàġąôäġ alleen SNS Property Finance genoemd (waarvoor volgens de onderzoekers geen verklaring van geen bezwaar had mogen worden verstrekt), maar ook de overnames van verzekeraars Axa en Zwitserleven. žÐÐėàĊĊėĊąġěġĊąàääąĳĮÐýðäîąÐąÜôäėàÜĊąÜäėąũääą kapitaaltekort bij de verzekeraar, problemen met double leverage (zie hierboven) en uiteindelijk ook grote problemen bij Property Finance. De minister van Financiën heeft ondanks de staatssteun, deze situatie te lang op

De Nederlandse wetgever legt in toenemende mate meer en strengere financiële toezichtwetgeving op dan de Europese wetgever zijn beloop gelaten en (bijvoorbeeld) onvoldoende aangedrongen op oplossingen voor deze balansproblemen. ž&ĊäĮäÿ9äąàäĄôąôěġäėĭÐą"ôąÐąÜôéąěġäýäąóäÛben laten vallen (bijvoorbeeld door te laat bij de Europese Commissie aan te kloppen en door niet altijd even äíîÜôéąġġäĳôüąƀĳĊĮäėàäėàĊĊė9äąîąÐąÜôéąäÿý afzonderlijk een zakenbank als adviseur ingeschakeld en was de governance bij DNB volgens de commissie niet altijd optimaal)), komt de evaluatiecommissie ‘alles afwegende tot de conclusie dat de keuze voor nationalisatie

1056


goed te verdedigen is’. De aanbevelingen van de evaluatiecommissie sluiten aan bij deze conclusies en zijn te vinden op de pagina’s 330 en 331 van het Evaluatierapport.

3. Overige Nederlandse en Europese ontwikkelingen In dit deel van deze kroniek zullen wij bij drie deelonderwerpen stilstaan die in de afgelopen tijd van belang zijn geweest en in de toekomst belangrijk zullen zijn voor de ĊąġĮôýýäÿôąðäąĭÐąóäġîąÐąÜôääÿġĊäĳôÜóġėäÜóġôą9äàäėland. Wij zullen stilstaan bij de ontwikkeling dat de Nederlandse wetgever in toenemende mate meer en strengere îąÐąÜôéÿäġĊäĳôÜóġĮäġðäĭôąðĊĔÿäðġàÐąàäĤėĊĔäěäĮäġðäver. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het provisieverbod voor beleggingsondernemingen en de bonus cap voor àäîąÐąÜôéÿäěäÜġĊėŪÐÐėąÐÐěġÛäóÐąàäÿäąĮôüàäĮäąěäąlijstjes van de AFM en DNB en bespreken wij hoe die het Nederlandse toezichtlandschap gevormd hebben en zullen gaan vormgeven (subparagraaf 3.2). Als laatste staan we stil bij de enorme hoeveelheid Europese regelgeving die sinds het verschijnen van de laatste kroniek in werking is getreden en wordt voorbereid (subparagraaf 3.3). 3.1. Nederlandse hobby’s `ĊĊėóäġîąÐąÜôääÿġĊäĳôÜóġėäÜóġýĊĄġàäÛäÿÐąðėôüýěġä stroom van nieuwe regelgeving van de Europese wetgever. Toch doet de hoeveelheid nieuwe en strengere regelgeving die van de Nederlandse wetgever afkomstig is daar nauwelijks voor onder. Daarbij kiest de Nederlandse wetgever er vaak voor regels die voortkomen uit Europese wetgeving verder aan te scherpen of onderwerpen te reguleren die (nog) niet door Europese regelgeving gereguleerd worden. Hieronder behandelen we een aantal van deze ontwikkelingen. Provisieverboden In amper twee jaar tijd zijn in Nederland de provisies in àäîąÐąÜôéÿäĮäėäÿàĭĊĊėääąðėĊĊġàääÿĤôġðäÛÐąąäąŪ&äġ provisieverbod begon als stokpaardje van Minister De Jager en is door de huidige Minister Dijsselbloem doorgezet. Onder de provisieverboden vallen in principe alle verðĊäàôąðäąàôäàĊĊėääąîąÐąÜôéÿäĊąàäėąäĄôąðĊąġĭÐągen worden, behalve de vergoeding die zij direct van de klant ontvangt. Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat îąÐąÜôéÿäĊąàäėąäĄôąðäąĳôÜóàĊĊėÐąàäėäÛäÿÐąðäą laten leiden dan de belangen van de klant. Als gevolg van àäĔėĊĭôěôäĭäėÛĊàäąĄĊäġàäĭäėðĊäàôąðĭĊĊėàäîąÐąÜôéle onderneming voortaan rechtstreeks door de klant worden betaald. Provisies die bijvoorbeeld hypotheekverstrekkers en beleggingsfondsen veelal aan hun bemiddelaars betaalden, behoren daardoor tot het verleden. Per 1 januari 2013 trad het eerste provisieverbod in ĮäėýôąðŨóäġĔėĊĭôěôäĭäėÛĊàĭĊĊėîąÐąÜôéÿäàôäąěġĭäėÿäners, zoals bemiddelaars en adviseurs.30 Krachtens dit proĭôěôäĭäėÛĊàôěóäġĭäėÛĊàäąĭĊĊėîąÐąÜôéÿäàôäąěġĭäėÿäąäėě om provisies te verschaffen of te ontvangen bij het ÛäĄôààäÿäąĊíÐàĭôěäėäąÛôüÛäĔÐÐÿàäîąÐąÜôéÿäĔėĊàĤÜten. Voorbeelden van deze producten zijn: levensverzekeringen, beleggingsobjecten, hypothecaire kredieten, overlijdensrisicoverzekeringen, uitvaartverzekeringen en individuele arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Onder

dit verbod vallen volgens de AFM bijvoorbeeld ook ‘no cure no pay’-constructies, waarbij de klant alleen provisie betaalt voor ontvangen advies als hij ook daadwerkelijk een product afneemt. Sinds 1 januari 2014 geldt ook voor beleggingsondernemingen een provisieverbod. Het is voor beleggingsondernemingen niet langer toegestaan om direct of indirect provisie te ontvangen voor het verlenen van beleggingsdiensten (bijvoorbeeld beleggingsadvies of vermogensbeheer) of nevendiensten aan niet-professionele beleggers.31 Als gevolg van dit verbod mag een beleggingsonderne-

In amper twee jaar tijd zijn in Nederland de provisies in de financiële wereld voor een groot deel uitgebannen ming alleen nog een vergoeding ontvangen van haar eigen (niet-professionele) klant voor het verlenen van beleggings- en nevendiensten. Deze regels zijn strenger dan zowel de huidige als de toekomstige regels voor beleggingsondernemingen uit MiFID en MiFID II.32 Het provisieverbod geldt niet voor beleggingsdiensten aan professionele beleggers en in aanmerking komende tegenpartijen en ook niet ten aanzien van plaatsingsdiensten.33 Voor deze categorieën blijven de ‘oude’ provisieregels van kracht. Bonus cap Sinds het uitbreken van de financiële crisis zijn de regels ten aanzien van bonussen voor nagenoeg alle financiële ondernemingen stevig aangescherpt. Dit is onder meer het gevolg van wijzigingen in Europese regelgeving, waarin eisen zijn gesteld aan de beloningsregels voor onder meer banken, (beheerders van) beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen. De strenge Europese regels zijn in de ogen van de Nederlandse wetgever echter onvoldoende. Daarom werd bijvoorbeeld in 2012 al een bonusverbod afgekondigd voor dagelijks beleidsbepalers van financiële ondernemingen die staatssteun genieten of hebben genoten.34 Momenteel is de Nederlandse wetgever regelgeving

aan het voorbereiden die een maximum zal stellen aan de variabele beloning voor (onder meer) alle financiële ondernemingen met een zetel in Nederland.35 Dit maximum zal, zoals het er nu uitziet, 20% van de vaste beloning bedragen. Deze bonus cap van 20% zal bovendien niet alleen voor beleidsbepalers gelden, maar voor alle werknemers. Ook beoogt dit wetsvoorstel gegarandeerde variabele beloningen te verbieden en een maximum te stellen aan vertrekvergoedingen. Strengere regelgeving (semi-)publieke sector Mede naar aanleiding van de Vestia-zaak, heeft de regering in het regeerakkoord aangegeven dat het verboden is voor organisaties die (mede) met publiek geld gefinancierd zijn, te speculeren met derivaten en andere complexe financiële producten. Dit heeft gevolgen voor hoe financiële ondernemingen (semi-)publieke instellingen moeten behandelen en welke producten ze wel, niet of aangepast mogen verkopen aan (semi-)publieke instellingen. Allereerst is per 1 oktober 2012 het derivatengebruik door woningcorporaties gereguleerd door inwerkingtreding van de ‘Beleidsregels gebruik financiële derivaten door toegelaten instellingen volkshuisvesting’.36 Dit is in 2013 nog verder aangescherpt, door onder meer een standaard raamovereenkomst voor derivaten voor te schrijven en te bepalen dat een woningcorporatie altijd als ‘niet-professionele belegger’ moet worden aangemerkt bij het aangaan van derivaten. De regels ten aanzien van het gebruik van derivaten zijn niet alleen voor woningcorporaties verscherpt. Ook voor andere (semi)publieke instellingen gaan strengere regels gelden. Hiertoe heeft de Minister van Financiën het ‘Beleidskader Derivaten’ ontwikkeld.37 In dit beleidskader zijn algemene uitgangspunten uiteengezet voor het gebruik van derivaten in de (semi)publieke sector. Naar aanleiding van dit beleidskader zullen de afzonderlijke ministeries specifieke bepalingen op (kunnen) nemen in sectorale wet- of regelgeving. Het laatste onderwerp dat we in dit kader aanstippen is het verplicht schatkistbankieren voor decentrale overheden. Per 15 december 2013 is de Wet financiering decentrale overheden gewijzigd.38 Sinds deze wijziging mogen onder meer gemeenten, provincies en waterschappen de liquide middelen en beleggingen die zij (tijdelijk) niet nodig hebben voor de uitoefening van hun taken alleen aanhouden in de schatkist van het Rijk.

bij Kamerstukken II 33 532, nr. 32.

De Ondernemingskamer heeft uitspraak

het kader van MiFID II zie: L.J. Silverentand

van de Wet op het financieel toezicht hou-

27. Zie voor de nadere uitwerking van dit

gedaan: Gerechtshof Amsterdam (Onder-

en J.M. Sprecher, ‘MiFID II: De stand van

dende regels met betrekking tot het belo-

punt de eerder genoemde bijdrage: R.M.

nemingskamer) 11 juli 2013,

zaken’, in: Jaarboek Compliance 2014,

ningsbeleid van financiële ondernemingen

Wibier, ‘De ondergang van SNS REAAL:

ECLI:NL:GHAMS:2013:1966, maar tegen

Nederlands Compliance Instituut, p. 43-59.

(Wet beloningsbeleid financiële onderne-

kapitaalbeschermingsrecht en waarom de

deze, voor de beleggers gunstige uitspraak,

(Silverentand/Sprecher)

mingen).

belastingbetaler niet zou moeten opdraaien

is cassatieberoep ingesteld.

33. Het overnemen of plaatsen van financi-

36. Stcrt. 2012, 18416.

voor de kosten’, TvI 2013/42.

29. Zie p. 318-329 van het Evaluatierap-

ele instrumenten met of zonder plaatsings-

37. Zie hierover de brief van de Minister

28. De Ondernemingskamer van het

port.

garantie (art. 1:1 Wft verlenen van een

van Financiën van 17 september 2013 (ken-

Gerechtshof Amsterdam is de aangewezen

30. Art. 86c BGfo.

beleggingsdienst onder e en f).

merk: BZ/2013/295/U).

instantie om te beoordelen of de geboden

31. Art. 168a BGfo.

34. Art. 1:112 Wft.

vergoeding adequaat is, zie art. 6:10 Wft.

32. Voor meer over het provisieverbod in

35. Consultatiedocument voor: Wijziging


1057

Financieel recht

Bankierseed Ook de bankierseed kan niet ontbreken in het rijtje van Nederlandse ontwikkelingen. Er is lang gesproken over het wettelijk vastleggen van een moreel-ethische verklaring (ofwel: bankierseed), die moet worden afgelegd door bestuurders van banken, bestuurders van alle financiële ondernemingen of zelfs door nagenoeg alle medewerkers van financiële ondernemingen. Lange tijd leek een bankierseed met een dergelijke brede reikwijdte er ook te komen. Uiteindelijk koos de wetgever er voor om de reikwijdte van de bankierseed voorlopig te beperken en de uitgebreide toepassing van de bankierseed op de iets langere baan te schuiven. De bankierseed moet worden afgelegd in het kader van de geschiktheidstoets die dagelijks beleidsbepalers (zoals bestuurders) en personen in een toezichthoudende functie (zoals RvC-leden) moeten afleggen. Anders dan de naam doet vermoeden geldt de bankierseed niet alleen ten aanzien van banken, maar moet deze eed of belofte ook worden afgelegd door bestuurders en RvC-leden bij andere financiële ondernemingen, zoals verzekeraars en beleggingsondernemingen, waarop de geschiktheidstoets van toepassing is. De bankierseed moet binnen drie maanden na het aanvangen van de werkzaamheden worden afgelegd. De tekst is vastgelegd in de Regeling eed of belofte financiële sector.39 Op 14 augustus 2013 publiceerde het ministerie een consultatiedocument voor de Wijzigingswet financiële markten 2015. Op grond van dit consultatiedocument worden alsnog veel meer personen verplicht om de bankierseed af te leggen. Overig Naast bovenstaande ontwikkelingen zijn er nog veel andere ontwikkelingen geweest, waarvan we de meest relevante hier zullen noemen: wijzigingen in de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoetsing,40 inwerkingtreding van het ‘financieel rijbewijs’,41 verscherpte regelgeving ten aanzien van hypotheken,42 ondertoezichtstelling van afwikkelondernemingen43 en invoering van het dienstverleningsdocument voor financiële dienstverleners.44 3.2. Wensenlijsten van de AFM en DNB Elk jaar maken de AFM en DNB in hun wetgevingsbrieven kenbaar waar zij zich met name op zullen richten in hun toezicht, welke wensen zij hebben voor nieuwe wetgeving en welke zorgen zij hebben over de markt. Door deze wetgevingsbrieven krijgen marktpartijen een kijkje in de gedachten van de toezichthouders en kunnen zij inschatten ten aanzien van welke onderwerpen zij mogelijk meer vragen of toezicht zullen krijgen van de toezichthouders. Wij belichten hier een aantal van die onderwerpen. De AFM De AFM heeft de afgelopen jaren een bijzonder hoog rendement gehaald wat haar wetgevingswensen betreft: nagenoeg alle wensen zijn door de wetgever ingewilligd. In haar wetgevingsbrief van 2013 gaf de AFM dan ook aan voorlopig minder behoefte te hebben aan nieuwe wetgeving. Met de inwerkingtreding van het hierboven besproken provisieverbod heeft de AFM een belangrijke wens in vervulling zien gaan. Maar ook aan twee andere belangrij-

1058


ke punten op het verlanglijstje van de AFM werd gehoor gegeven: de invoering van een algemene toezichtrechtelijke zorgplicht en het verplichte productontwikkelingsproces. Hiermee heeft de AFM twee belangrijke middelen in handen gekregen, waardoor zij in staat is zowel bij de ontwikkeling van producten als bij een eventuele onwenselijke uitwerking daarvan in te grijpen. Beide punten worden hieronder besproken. De algemene toezichtrechtelijke zorgplicht Al in de wetgevingsbrief van de AFM in 2011 gaf de AFM aan het wenselijk te vinden dat een algemene of generieke zorgplicht wordt ingevoerd. Met de Wijzigingswet financiële markten 2014, waarbij artikel 4:24a aan de Wft werd toegevoegd, is aan deze wens gehoor gegeven Daarmee bestaat er naast de civielrechtelijke zorgplicht, inmiddels ook een publiekrechtelijke basis op grond waarvan financiële instellingen een zorgplicht hebben jegens consumenten. De eerste twee leden van het artikel luiden als volgt: ‘Artikel 4:24a 1. Een financiële dienstverlener neemt op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht. 2. Een financiële dienstverlener die adviseert, handelt in het belang van de consument of begunstigde. (…)’

Door deze wetgevingsbrieven krijgen marktpartijen een kijkje in de gedachten van de toezichthouders De algemene zorgplicht geldt voor financiële dienstverleners; ondernemingen die bijvoorbeeld adviseren over of bemiddelen in krediet of verzekeringen. In de parlementaire geschiedenis geeft de wetgever aan dat de afgelopen jaren hebben duidelijk gemaakt dat de ontwikkelingen in de financiële sector op de wetgeving vooruitlopen. Door middel van een algemene zorgplicht ontstaat een mogelijkheid voor de AFM om in te grijpen bij schadelijk marktgedrag dat (nog) niet wordt gedekt door bestaande regelgeving. Handelt een onderneming in strijd met deze zorgplicht, dan kan de AFM een aanwijzing geven. De AFM kan echter alleen overgaan tot het geven van een aanwijzing in geval van ‘evidente misstanden die het vertrouwen in de financiële dienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden’.45 Bij de totstandkoming van deze bepalingen zijn de nodige zorgen geuit ten aanzien van de rechtszekerheid bij handhaving van deze open normen. Daarover merkt de wetgever in de parlementaire geschiedenis op dat de AFM bij handhavend optreden altijd eerst een aanwijzing moet geven.46 Pas indien de aanwijzing niet wordt opgevolgd kan de AFM overgaan

Door middel van een algemene zorgplicht ontstaat een mogelijkheid voor de AFM om in te grijpen bij schadelijk marktgedrag dat (nog) niet wordt gedekt door bestaande regelgeving tot het opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete. Productontwikkelingsproces Sinds 1 januari 2013 is het voor financiële ondernemingen verplicht om over een productontwikkelingsproces te beschikken.47 Deze verplichting houdt in dat een financiële onderneming over een adequaat proces moet beschikken dat waarborgt dat financiële producten op een evenwichtige wijze rekening houden met de belangen van de klant of begunstigde van het product. Het verplichte productontwikkelingsproces is van toepassing op financiële ondernemingen die financiële producten aanbieden of samenstellen en in de markt verkrijgbaar stellen. De AFM houdt toezicht op de naleving van het verplichte productontwikkelingsproces. Daarbij kan zij in specifieke gevallen eisen stellen aan het productontwikkelingsproces. Hierdoor is de AFM in staat om in een eerdere fase in te grijpen dan zij vroeger kon; in de fase van de ontwikkeling van financiële producten. Voorheen kon de AFM alleen ingrijpen als de producten al voltooid waren en mogelijk al werden aangeboden. Het productontwikkelingsproces moet waarborgen dat een product aantoonbaar het resultaat is van een belangenafweging waarin op een evenwichtige wijze rekening is gehouden met de belangen van de klant. Daarnaast mogen ook de belangen van andere betrokkenen meewegen, zoals de belangen van de werknemers en aandeelhouders. DNB DNB kon de afgelopen jaren een stuk minder wensen van haar wensenlijstje afstrepen. Dit is terug te zien in de laatste wetgevingsbrief van DNB, waarin zij veel meer wensen naar voren brengt dan de AFM. Wij bespreken hier die wensen van DNB, maar beginnen met wensen en aandachtspunten ten aanzien van de interventiewet. Wijzigingen interventiewet Mede naar aanleiding van het gebruik van de Interventiemaatregelen bij SNS (zoals hierboven beschreven)

vraagt DNB aandacht voor een aantal punten waarop de Interventiewet in haar ogen voor verbetering vatbaar is. Allereerst pleit DNB voor een aanpassing van de zogeheten ‘trigger events’. Die spelen een rol bij veelgebruikte contractuele bepalingen die een partij verplichten tot het doen van meldingen aan zijn wederpartij als bepaalde gebeurtenissen (triggers) zich voordoen of daarover informatie te verstrekken. Een voorbeeld is de verplichting aan de contractuele wederpartij te melden dat een aanvraag tot faillissement of een soortgelijke procedure is ingediend. Op dergelijke bepalingen kan tegen onder meer een financiële onderneming geen beroep worden gedaan als de informatieverplichting ontstaat doordat een specifieke in de Interventiewet genoemde gebeurtenis zich voordoet. Deze beperkingen zijn opgenomen omdat openbaarheid van dergelijke gebeurtenissen effectieve interventie moeilijker zou maken. Het intreden van een informatieverplichting zou volgens DNB ook moeten worden beperkt als dergelijke informatieverplichtingen getriggerd worden door de overige toezichtmaatregelen die DNB tot haar beschikking heeft. Daarnaast vraagt DNB in de wetgevingsbrief 2013 ook aandacht voor: 1. de spanning tussen effectieve crisisbestrijding enerzijds en het juist en tijdig informeren van markten en contractspartijen anderzijds, 2. het mogelijk maken van de interventiemaatregel van overdracht48 bij de moedermaatschappij (holding) van een bank of verzekeraar, 3. het te veel uiteen liggen van de mogelijkheden tot het inzetten van interventiemaatregelen door de Minister van Financiën en DNB en 4. de wens tot het opstellen van een AMvB ten aanzien van het instellen van een overbruggingsinstelling.49 Overig Hieronder noemen wij nog een aantal wensen die DNB aan de wetgever heeft meegegeven in de wetgevingsbrief 2013: žôąĭĊäėôąðĭÐąääąĭäėĔÿôÜóġôąðġĊġóäġĭäėýėôüðäąĭÐą een vvgb af te geven door DNB voor dividenduitkeringen door banken;

38. Stb. 2013, 530.

43. Art. 2:3.0a en 2:3.0b Wft. Wijzigings-

DNB kan treffen ten aanzien van een bank

interventiemaatregel tot overdracht wordt

39. Stcrt. 2012, 26874.

wet financiële markten 2014, Stb. 2013,

of verzekeraar met een zetel in Nederland

ingezet (zie voorgaande noot), maar er is

40. Zie: Wijzigingswet van 2012 in het

685.

betreft het overdragen van 1. deposito-

nog niet direct een geschikte of bereidwilli-

kader van de geschiktheidstoets, Stb. 2012,

44. Art. 86f BGfo. Wijzigingsbesluit financi-

overeenkomsten, 2. activa of passiva en 3.

ge overnemende partij te vinden, dan kun-

7; Beleidsregel geschiktheid 2012, Stcrt.

ele markten 2013, Stb. 2012, 695.

de aandelen in de desbetreffende bank of

nen bijvoorbeeld de aandelen van de des-

2012,13546.

45. Art. 4:24a lid 3 Wft.

verzekeraar. DNB zou deze mogelijkheid

betreffende bank aan een

41. Art. 4:24 Wft. Wijzigingswet financiële


ook willen hebben ten aanzien van de moe-

overbruggingsinstelling worden overgedra-

markten 2013, Stb. 2012, 678.

56, p. 36.

dermaatschappij van een dergelijke bank of

gen. Op het moment dat er een overne-

42. Art. 59aa en artikel 68a BGfo. Wijzi-

47. Art. 32 BGfo. Wijzigingsbesluit financië-

verzekeraar.

mende partij is gevonden, draagt de over-

gingsbesluit financiële markten 2013, Stb.

le markten 2013, Stb. 2012, 695.

49. Een overbruggingsinstelling kan worden

bruggingsinstelling de aandelen vervolgens

2012, 695.

48. Een van de interventiemaatregelen die

opgericht door DNB of de Staat. Als de


1059

Financieel recht

žôąĭĊäėôąðĭÐąääąĭäėĔÿôÜóġôąðĭĊĊėÛäÿäððôąðěĊąàäėąäĄôąðäąĄäġĳäġäÿôąąôäġźKÿÐąàäąġĊġĭäěġôðôąðôą 9äàäėÿÐąàĭôÐääąÛôüýÐąġĊĊėŨ žÐÐąěÜóäėĔôąðĭÐąġĊäĳôÜóġĊĔóäġÛäġÐÿôąðěĭäėýääė ƀĮÐÐėÐÐąôąàäÜĊąěĤÿġÐġôäĭäėěôäĭÐąàäaôüĳôðôąðěĮäġ îąÐąÜôéÿäĄÐėýġäąƢƠơƥÐÐąàÐÜóġôěÛäěġääàƁŨ žôąĭĊäėôąðĭÐąääąĭäėĔÿôÜóġôąðġĊġóäġĭäėýėôüðäąĭÐą ääąĭĭðÛĭÐą9ÛôüàäÐíðôíġäĭÐąƤƠƣźĭäėýÿÐėôąðäąäą ĭäėðäÿôüýÛÐėäÜĊąÜäėąðÐėÐąġôäěàĊĊėĊąàäėġĊäĳôÜóġ ěġÐÐąàäĊąàäėąäĄôąðäąŪ 3.3. Europese ontwikkelingen >ąàäėąäĄôąðäąäąüĤėôěġäąàôäĄäġîąÐąÜôääÿġĊäĳôÜóġėäÜóġôąÐÐąėÐýôąðýĊĄäąŧĮĊėàäąàĊĊėðÐÐąěÐÿěąäÿ ĊĭäėėĊĄĔäÿààĊĊėääąěġĊėġĭÿĊäàÐÐąĤėĊĔäěäėäðäÿðäĭôąðÐÐąðäàĤôàĄäġÐíýĊėġôąðäąŧĳĊÐÿěKŧ'"8ŧHOŧ 8ô"'ŧHK'Hěŧ'8äą8'KŪ&äġĊąġóĊĤàäąĭÐąàäÛäġäýäąôěĭÐąàäĳäÐíýĊėġôąðäąôěÐÿääąĤôġàÐðôąðŧóäġ ôąóĊĤàäÿôüýĭĊÿðäąĭÐąÐÿàäĳäĭĊĊėěġäÿÿäąôěĭĊĊėĭäÿäą ääąĊąĄĊðäÿôüýäĊĔðÐĭäŪ>ĄóôäėÛôüġäóäÿĔäąŧðäĭäąĮôü óôäėĊąàäėääąýĊėġäġĊäÿôÜóġôąðĊĔàäÛäÿÐąðėôüýěġäĤėĊĔäěäĊąġĮôýýäÿôąðäąŪ AIFMD >ĔƢƢüĤÿôƢƠơƣôěàäKôÜóġÿôüąôąĳÐýäÛäóääėàäėěĭÐąÐÿġäėąÐġôäĭäÛäÿäððôąðěôąěġäÿÿôąðäąŻàä'"850Żôą9äàäėÿÐąàðäøĄĔÿäĄäąġääėàŪ51ÿěðäĭĊÿðĭÐąàä'"8ĭÐÿÿäą ÛäóääėàäėěĭÐąÛäÿäððôąðěôąěġäÿÿôąðäąàôäÐÐąĔėĊíäěěôĊąäÿäÛäÿäððäėěÐÐąÛôäàäąąĤĊĊýĊąàäėġĊäĳôÜóġŪäĳä ÛäóääėàäėěĄÐÐýġäąĭČČėôąĭĊäėôąðĭÐąàä'"8àĊĊėðÐÐąěðäÛėĤôýĭÐąĤôġĳĊąàäėôąðäąŧ52ĮÐÐėàĊĊėĳäÛĤôġäą óäġġĊäĳôÜóġýÐàäėĭôäÿäąŪ8äġàäôĄĔÿäĄäąġÐġôäĭÐąàä '"8ôěääąĊĭäėðÐąðěüÐÐėôąðÐąððäĳäġĮÐÐėôąĳĊĮäÿ ĄÐėýġĔÐėġôüäąÐÿěàäġĊäĳôÜóġóĊĤàäėěąĊðĄäġĭääÿĭėÐðäą ĳôġġäąŪäóääėàäėěĭÐąÛäÿäððôąðěôąěġäÿÿôąðäąàôäĭĊĊėƢƢ üĤÿôƢƠơƣÐÜġôäíĮÐėäąĊĔàä9äàäėÿÐąàěäĄÐėýġóäÛÛäą ąĊðġĊġƢƢüĤÿôƢƠơƤĊĄääą'"8źĭäėðĤąąôąðÐÐąġä ĭėÐðäąŪäąĊąàäėĮäėĔàÐġàĤěĊĊýôąàäýĊĄäąàäġôüà ąĊðàäðäĄĊäàäėäąôąàäîąÐąÜôéÿäĮäėäÿàĳÐÿÛäĳôðóĊĤàäąŪ'ąĄôààäÿěóääíġàä"8àäääėěġä'"8źĭäėðĤąąôąðäąĭäėěġėäýġŪ ä'"8óääíġóäġġĊäĳôÜóġÿÐąàěÜóÐĔĭĊĊėÛäÿäððôąðěôąěġäÿÿôąðäąÛäóĊĊėÿôüýĭäėÐąàäėàŪä'"8ôąġėĊàĤÜääėàäĭääÿąôäĤĮäėäðäÿěĭĊĊėÛäóääėàäėěĭÐąÛäÿäððôąðěôąěġäÿÿôąðäąàôäƀĳĊÐÿěóôäėĭĊĊėĭäėĄäÿàƁĭĊĊėóääą ąôäġĊąàäėġĊäĳôÜóġĭôäÿäąŪ`ĊĊėÛääÿàäąĭÐąàäĳäąôäĤĮä ėäðäÿěĳôüąũÜĊėĔĊėÐġäðĊĭäėąÐąÜäźėäðäÿěŧėäðäÿěġäąÐÐąĳôäąĭÐąÛäÿÐąðäąÜĊąïôÜġäąäąíĤąÜġôäěÜóäôàôąðŧóäġĭäėĔÿôÜóġðäÛėĤôýĄÐýäąĭÐąääąÛäĮÐÐėàäėäąěġėäąðä ėäðäÿěĮÐÐėÐÐąàäĳäÛäĮÐÐėàäėĄĊäġĭĊÿàĊäąŧėäěġėôÜġôäě ÐÐąóäġðäÛėĤôýĭÐąóäíÛĊĊĄîąÐąÜôäėôąðƀleverageƁäą ƀĄäÿàôąðěƁĭäėĔÿôÜóġôąðäąÛôüóäġĭäėýėôüðäąĭÐąàääÿąäĄôąðäąôąąôäġźÛäĤėěðäąĊġääėàäĊąàäėąäĄôąðäąŪ ÐÐėąÐÐěġôąġėĊàĤÜääėàäàä'"8ääąŬĤėĊĔääě

ĔÐěĔĊĊėġŭĭĊĊėÛäóääėàäėěĭÐąÛäÿäððôąðěôąěġäÿÿôąðäąŪ ĊĊėðäÛėĤôýĄÐýôąðĭÐąóäġĤėĊĔääěĔÐěĔĊĊėġýÐąääą ÛäóääėàäėĄäġääąĭäėðĤąąôąðôą9äàäėÿÐąàÛôüĭĊĊėÛääÿà ĊĊýôąääąÐąàäėäWźÿôàěġÐÐġĳôüąĔÐėġôÜôĔÐġôäěÐÐąÛôäàäąŧ ĳĊąàäėàÐÐėĊĔąôäĤĮääąĭäėðĤąąôąðġäóĊäĭäąÐÐąĭėÐðäąŪÿěÿÐÐġěġäąĊäĄäąĮôüàÐġÐÿěðäĭĊÿðĭÐąàä'"8ź ėäðäÿěääąĭäėðĤąąôąðóĊĤàäąàäÛäóääėàäėÛäĔÐÐÿàä ÛäÿäððôąðěàôäąěġäąĄÐðĭäėÿäąäąŧĳĊÐÿěÛäÿäððôąðěÐàĭôäě äąĭäėĄĊðäąěÛäóääėŪ MiFID II äėäðäÿěĭĊĊėÛäÿäððôąðěàôäąěġĭäėÿäąôąðôą9äàäėÿÐąà ĳôüąðėĊġäąàääÿěðäÛÐěääėàĊĔàä8Ðėýäġěôą"ôąÐąÜôÐÿ 'ąěġėĤĄäąġěôėäÜġôĭäƀ8ô"'ƁŪ'ąƢƠơƠôěóäġóäėĳôäąôąðěġėÐüäÜġĭĊĊė8ô"'ðäěġÐėġŧĮÐÐėąÐôąƢƠơơàĊĊėàäĤėĊĔäěäĊĄĄôěěôäääąĭĊĊėěġäÿĮäėàðäàÐÐąĭĊĊėääąóäėĳôäąäėôÜóġÿôüąŧ8ô"'''ŧäąääąąôäĤĮäĭäėĊėàäąôąðŧ 8ô"'KŪ53>ĔơƧíäÛėĤÐėôƢƠơƤĭäėěÜóäąäąàäÜĊĄĔėĊĄôěĭĊĊėěġäÿÿäąĭĊĊė8ô"'''äą8ô"'KŪ'ąàäĳäàĊÜĤĄäąġäą ĳôüąàäàäîąôġôäĭäÐíěĔėÐýäąġĤěěäąóäġĤėĊĔääěHÐėÿäĄäąġäąàäĤėĊĔäěäKÐÐàĭÐěġðäÿäðàŪ54&äġĳÐÿàÐÐėĊĄ ąôäġÿÐąðĄääėàĤėäąĭĊĊėàÐġ8ô"'''äą8ô"'KĮĊėàäą ÐÐąðäąĊĄäąŪ8ô"'''ĳÐÿÛôąąäąġĮääüÐÐėąÐôąĮäėýôąðġėäàôąðôąàä9äàäėÿÐąàěäĮäġðäøĄĔÿäĄäąġääėàĄĊäġäą ĳôüąŪ8ô"'KĳÐÿàôėäÜġðäÿàäąôą9äàäėÿÐąàŪ&äġôěàä ÛäàĊäÿôąðàÐġàäĮôüĳôðôąðäąĤôġ8ô"'''äą8ô"'KġäðäÿôüýĭÐąýėÐÜóġĮĊėàäąŪ 8äġàäýĊĄěġĭÐą8ô"'''äą8ô"'KĳÐÿàäėäôýĮôüàġäĭÐąàäėäðĤÿäėôąðĭÐąÛäÿäððôąðěàôäąěġĭäėÿäąôąðĭäėðėĊĊġĮĊėàäąŪėĳĤÿÿäąĄôąàäėĤôġĳĊąàäėôąðäąÛäěÜóôýÛÐÐėĳôüąäąäėĳĤÿÿäąĄääėĔėĊàĤÜġäąÛôąąäąàä ėäôýĮôüàġäĭÐÿÿäąŪÐÐėąÐÐěġĮôüĳôðäąàäėäðäÿěġäąÐÐąĳôäąĭÐąÜÿôéąġÜÿÐěěôîÜÐġôäŧàäýąĊĮźİĊĤėźÜĤěġĊĄäėėäðäÿěŧ ĮĊėàġóäġĭäėĔÿôÜóġÛäĔÐÐÿàäġäÿäíĊąôěÜóääąäÿäýġėĊąôěÜóäÜĊĄĄĤąôÜÐġôäĭÐěġġäÿäððäąäąġäÛäĮÐėäąäąĮĊėàäąäėėäðäÿěðäěġäÿàÐÐąÐÿðĊėôġĄôěÜóäóÐąàäÿäąóôðóź íėäĖĤäąÜİġėÐàôąðŪ 8ô"'KôąġėĊàĤÜääėġĊąàäėĄääėàäĭäėĔÿôÜóġôąðĊĄ àäėôĭÐġäąàôäĊąàäė8'KƀĳôäóôäėąÐƁðäÜÿäÐėäàĄĊäġäą ĮĊėàäąŧġäĭäėóÐąàäÿäąĊĔääąÛäĤėěĊíóÐąàäÿěĔÿÐġíĊėĄŪ >ĊýôąġėĊàĤÜääėġ8ô"'KääąąôäĤĮěĊĊėġóÐąàäÿěĔÿÐġíĊėĄũ àäorganized trading facilityŪôġôěääąóÐąàäÿěĔÿÐġíĊėĄ ƀąôäġĳôüąàäääąðäėäðÿäĄäąġääėàäĄÐėýġĊíĄĤÿġôÿÐġäėÐÿä óÐąàäÿěíÐÜôÿôġäôġƁŧĮÐÐėýĊĊĔźäąĭäėýĊĊĔĊėàäėěĮĊėàäą ěÐĄäąðäÛėÐÜóġŪ EMIR ÿôąƢƠƠƩĮäėààĊĊėàä#ƢƠÿÐąàäąôąHôġġěÛĤėðóÐíěĔėÐýäąðäĄÐÐýġġäąÐÐąĳôäąĭÐąĊĭäėźġóäźÜĊĤąġäėƀ>TƁàäėôĭÐġäąŪTäėĤôġĭĊäėôąðĭÐąàäĳäÐíěĔėÐýäąôěôąĤėĊĔÐĊĔ ơƦÐĤðĤěġĤěƢƠơƢàäĤėĊĔäÐą8Ðėýäġ'ąíėÐěġėĤÜġĤėä KäðĤÿÐġôĊąƀ8'KƁôąĮäėýôąððäġėäàäąŪäĳäĭäėĊėàäąôąð ėäðäÿġĊąàäėĄääėàäĭäėĔÿôÜóġäÜÿäÐėôąðĭÐąŬôąÐÐąĄäėýôąðýĊĄäąàäŭ>TźàäėôĭÐġäąĭôÐääąÜäąġėÐÿäġäðäąĔÐėġôü

Het onthouden van de betekenis van deze afkortingen is al een uitdaging, het inhoudelijk volgen van al deze voorstellen is voor velen een onmogelijke opgave 1060


en de verplichte rapportage van alle derivatentransacties (zowel OTC en beurstransacties) aan ‘trade repositories’ (transactieregisters). Daarnaast worden eisen gesteld aan derivatencontracten die niet aan de centrale clearingplicht zijn onderworpen en wordt de vergunningplicht en het toezicht ten aanzien van de centrale tegenpartijen en trade repositories geregeld.55 De inwerkingtreding van de verplichtingen onder EMIR verloopt stapsgewijs. De eerste trade repositories hebben inmiddels een vergunning gekregen, waarna per 12 februari 2014 de verplichte rapportage aan trade repositories in werking is getreden. Vergunningaanvragen voor centrale tegenpartijen konden per 15 september 2013 worden aangevraagd, maar zijn op het moment van schrijven van dit artikel nog niet verleend. De verplichte clearing van in aanmerking komende derivaten zal van kracht worden nadat de eerste vergunningen aan centrale tegenpartijen zijn verleend. Naar verwachting zal dit pas eind 2014, begin 2015 zijn. CRD IV en CRR De prudentiële regels voor banken zijn sinds de laatste verschijning van deze kroniek aanzienlijk verscherpt. Op 26 juni 2013 trad daartoe de vierde Capital Requirements Directive (CRD IV) in werking.56 CRD IV had vóór 1 januari 2014 in de Nederlandse wet geïmplementeerd moeten zijn. De Nederlandse wetgever heeft deze deadline echter niet gehaald. Inmiddels ligt er een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer voor de implementatiewet.57 Inwerkingtreding van de implementatie van CRD IV wordt in de tweede helft van 2014 verwacht. Naast CRD IV trad ook de Capital Requirements Regulation (CRR) in werking. Aangezien deze (als verordening) rechtstreekse werking heeft, geldt deze wel al per 1 januari 2014 in Nederland.58 Het CRD IV-pakket introduceert een nieuw regelgevend kader waarvan een groot deel van de Europese regels direct in de lidstaten zal doorwerken (Single Rule Book),

Met het CRD IV-pakket worden de strengere kapitaaleisen uit Basel III binnen de EU ingevoerd met als doel het regelgevend kader voor banken en beleggingsondernemingen binnen Europa zoveel mogelijk te harmoniseren. Dit wordt onder meer bereikt door gedelegeerde regelgeving afkomstig van de European Banking Authority (EBA) in de vorm van gedetailleerde regulatory technical standards. Met het CRD IV-pakket worden daarnaast de strengere kapitaaleisen uit Basel III binnen de EU ingevoerd. Met invoering van het CRD IV-pakket worden banken onderworpen aan: strengere solvabiliteits- en liquiditeitsregels, strengere eisen aan kapitaalbuffers en aan eisen aan de leverage ratio (de verhouding tussen eigenvermogen en totale potentiële exposure). Daarnaast worden de governance eisen en bonusregels verscherpt. Een groot deel van de toezichttaken uit het CRD IV-pakket zal (op termijn) bij de ECB terecht komen in het kader van de Europeanisering van het bankentoezicht, zoals hierboven beschreven. Overig Hieronder noemen we (voor de volledigheid) nog een aantal belangrijke Europese ontwikkelingen van de laatste twee jaar, zonder daar verder inhoudelijk op in te gaan: Solvency 2,59 implementatie Richtlijn Financiële Conglomeraten (FiCo-Richtlijn),60 inwerkingtreding van de Shortselling verordening,61 de Hypothekenrichtlijn,62 de Recovery & Resolution Directive (Europese ‘interventiewet’),63 de verordening voor venture capital fondsen,64 het UCITS V-voorstel65 en het UCITS VI-consultatiedocument,66 her-

over aan deze partij.

fin/141071.pdf. De definitieve teksten

2013 betreffende prudentiële vereisten voor

1093/2010 (PbEU L 60/34).

50. Richtlijn 2011/61/EU van het Europees

zullen inhoudelijk niet of nauwelijks afwij-

kredietinstellingen en beleggingsonderne-


Parlement en de Raad van 8 juni 2011

ken van de compromisvoorstellen, maar

mingen en tot wijziging van Verordening

Europees Parlement en de Raad betreffende

inzake beheerders van alternatieve beleg-

zullen nog wel geredigeerd worden.

(EU) nr. 648/2012 (PbEU L 171/1).

de totstandbrenging van een kader voor het

gingsinstellingen en tot wijziging van de

55. Voor een uitgebreide beschrijving van

59. Onder meer: Richtlijn 2009/138 EG van

herstel en de afwikkeling van kredietinstel-

Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en

derivatenclearing en EMIR, zie: B.J.A.

het Europees Parlement en de Raad van 25

lingen en beleggingsondernemingen en tot

van de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009

Zebregs, Effecten en derivatenclearing,

november 2009 betreffende de toegang tot

wijziging van de Richtlijnen 77/91/EEG,

en (EU) nr. 1095/2010 (PbEU L 174/1).

Amsterdam: NIBE-SVV, 2013.

en uitoefening van het verzekerings- en het

82/891/EG, 2001/24/EG, 2002/47/EG,

(AIFMD staat voor: Alternative Investment


herverzekeringsbedrijf (Solvabiliteit II)

2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG en

Fund Managers Directive).

Parlement en de Raad van 26 juni 2013

(PbEU L 335/1).

2011/35/EU en Verordening (EU) nr.

51. Implementatiewet Richtlijn inzake

betreffende toegang tot het bedrijf van

60. Stb. 2013, 408.

1093/2010, nr. COM(2012) 280.

beheerders van alternatieve beleggingsin-

kredietinstellingen en het prudentieel toe-

61. Verordening (EU) Nr. 236/2012 van het

64. Verordening (EU) nr. 345/2013 van het

stellingen, Stb. 2013, 228.

zicht op kredietinstellingen en beleggings-

Europees Parlement en de Raad van 14

Europees Parlement en de Raad van 17 april

52. Veelgebruikte uitzonderingen waren de

ondernemingen, tot wijziging van Richtlijn

maart 2012 betreffende short selling en

2013 betreffende Europese durfkapi-

EUR 100.000-uitzondering en het daarbij

2002/87/EG en tot intrekking van de Richt-

bepaalde aspecten van kredietverzuims-

taalfondsen (PbEU L 115/1).

horende roemruchte ‘wildwest’-bordje en

lijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PbEU L

waps (PbEU L 86/1).

65. UCITS staat voor Undertakings for

aanbiedingen aan enkel professionele

176/1). Een deel van de CRD IV en CRR is


Collective Investment In Transferable Secu-

beleggers zoals banken, verzekeraars of

overigens ook op beleggingsondernemin-

Parlement en de Raad van 4 februari 2014

rities, (in het Nederlands: ICBE/Instelling

pensioenfondsen.

gen van toepassing.

inzake kredietovereenkomsten voor consu-

voor Collectieve Belegging in Effecten).

53. Zie over de voorstellen voor MiFID II en


menten met betrekking tot voor bewoning

UCITS V voorstel: COM(2012) 350.

MiFIR: Silverentand en Sprecher, p. 43-59.

2.

bestemde onroerende goederen en tot

66. UCITS VI consultatiedocument van 26

54. Zie: http://www.consilium.europa.eu/

58. Verordening (EU) nr. 575/2013 van het

wijziging van de Richtlijnen 2008/48/EG en

uedocs/cms_data/docs/pressdata/en/eco-

Europees Parlement en de Raad van 26 juni

2013/36/EU en Verordening (EU) nr.


1061

Financieel recht

ziening van de Richtlijn Marktmisbruik (MAD 2)67 en een voorstel voor een verordening marktmisbruik,68 een voorstel tot herziening van de Payment Services Directive (Richtlijn Betaaldiensten) – PSD 2,69 een voorstel voor een

De invloed van Europa op het financiële recht is waarschijnlijk groter dan op welk ander terrein dan ook verordening voor interbancaire vergoeding voor betaalkaarttransacties,70 een voorstel voor herziening van de richtlijn verzekeringsbemiddeling (IMD 2)71 en een voorstel voor een verordening voor Packaged Retail Investment Products (PRIPs).72

4. Tot slot In deze kroniek is al vaker verzucht dat het hard gaat met de ontwikkelingen op het terrein van het financiële recht. Dat zullen wij dus niet nogmaals doen, zeker nu dat voorlopig ook wel even zo zal blijven. Wat het bovenstaande ook laat zien is dat de invloed van Europa op het financiële recht waarschijnlijk groter is dan op welk ander terrein dan ook. Er zijn natuurlijk andere rechtsgebieden waarop het Europese recht grote invloed heeft, maar wat het financiële recht in dit opzicht bijzonder maakt is het tempo waarin het nationale recht wordt weggedrukt ten gunste van Europese regelgeving en de gigantische impact die die ontwikkeling heeft op de financiële sector. Privaatrecht is nog voor het overgrote deel van nationale herkomst, maar het financiële recht is werkelijk Europees recht. Dat geldt te meer wanneer bedacht wordt dat veel Europees recht dat via implementatie, vermomd als privaatrecht het Burgerlijk Wetboek is binnengesmokkeld, eigenlijk ook gewoon Europees bestuursrecht is.73 Het belang van die ontwikkeling kan moeilijk worden overschat, het gaat om een juridische aardverschuiving.

juli 2012.

pulatie (marktmisbruik) COM(2012) 421.


te rapport: report on the proposal for a



interbancaire vergoedingen voor op kaarten

regulation of the European Parliament and



gebaseerde betalingstransacties,

of the Council on key information docu-

strafrechtelijke sancties voor handel met

betalingsdiensten in de interne markt, hou-

COM(2013) 550.

ments for investment products

voorwetenschap en marktmanipulatie,

dende wijziging van de Richtlijnen


(COM(2012)0352 – C7-0179/2012 –

COM(2011) 654.

2002/65/EG, 2013/36/EU en 2009/110/


2012/0169(COD)), nr. A7-0368/2013.

68. Voorstel voor een Verordening van het

EG en houdende intrekking van Richtlijn

verzekeringsbemiddeling, COM(2012) 360.

73. Denk bijvoorbeeld aan art. 7:57 e.v. BW


2007/64/EG, COM(2013) 547.

72. Zie voor de door het Europees Parle-

over consumentenkrediet en art. 7:514 e.v.

handel met voorwetenschap en marktmani-

70. Voorstel voor een Verordening van het

ment op 6 november 2013 bekendgemaak-

1062


Insolventierecht

799

Kroniek van het insolventierecht Jako van Hees1

Waar in het verleden terecht kon worden geklaagd over de beperkte belangstelling van de politiek voor het insolventierecht, heeft de Minister van Veiligheid en Justitie inmiddels onder de titel ‘Herijking Faillissementsrecht’ een ambitieus programma opgestart om onderdelen van de huidige wetgeving aan te passen en te moderniseren. De onderwerpen die onder handen worden genomen zijn gekozen omdat deze hoog op de politieke agenda van het huidige kabinet staan. Zij hebben met name betrekking op bestrijding van faillissementsfraude en verbetering van de mogelijkheden van sanering van ondernemingen. De Hoge Raad heeft zich in de afgelopen twee jaren evenmin onbetuigd gelaten waarbij enkele arresten een breuk vormen met hetgeen voordien werd aangenomen. De stroom van artikelen met een aan het insolventierecht gerelateerd onderwerp heeft ondertussen een ongekende omvang aangenomen, deels geïnspireerd door de ontwikkelingen op het terrein van wetgeving en jurisprudentie, maar ook door het belang van deze onderwerpen in het spoor van de economische crisis.

D

e vorige Kroniek2 sloot af met de opmerking dat het Nederlandse insolventierecht zo langzamerhand is verworden tot een bonte lappendeken. Onvolkomenheden in onze oude Faillissementswet zijn ad hoc door de wetgever of de rechtspraak verholpen, met als gevolg dat de oplossingen vaak een willekeurig karakter hebben en de vereiste samenhang ontbreekt. In de periode van twee jaren die sindsdien is verstreken, is dat beeld niet verbeterd. Wat in de afgelopen periode wel is veranderd, is de activiteit van de wetgever. Waar in het verleden terecht kon worden geklaagd over de beperkte belangstelling van de politiek voor het insolventierecht, heeft de Minister van Veiligheid en Justitie inmiddels onder de titel ‘Herijking Faillissementsrecht’ een ambitieus programma aangekondigd om onderdelen van de huidige wetgeving aan te passen en te moderniseren.3 Van een integrale herziening van ons insolventierecht is overigens geen sprake. De onderwerpen die onder handen worden genomen zijn gekozen omdat deze hoog op de politieke agenda van het huidige kabinet staan. Zij hebben met name betrekking op bestrijding van faillissementsfraude en verbetering van de mogelijkheden van sanering van ondernemingen. De Hoge Raad heeft zich in de afgelopen twee jaren evenmin onbetuigd gelaten. Er is weer een aantal belangrijke arresten gewezen. In een aantal daarvan heeft de Hoge Raad beslissingen gegeven ter beslechting van al langer bestaande onduidelijkheden of discussiepunten. Enkele arresten vormen echter ook een breuk met hetgeen voor-

dien, al dan niet op basis van eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad, werd aangenomen. Daarbij is niet altijd duidelijk waarom voor een dergelijke breuk is gekozen en bestaat de indruk dat ons hoogste rechtscollege zich ook niet altijd even bewust is geweest van de gevolgen daarvan voor de insolventie- en financieringspraktijk. Over belangstelling vanuit de wetenschap en de praktijk voor het insolventierecht valt evenmin te klagen. De stroom van artikelen met een aan het insolventierecht gerelateerd onderwerp heeft een ongekende omvang aangenomen, deels geïnspireerd door de ontwikkelingen op het terrein van wetgeving en jurisprudentie, maar ook door het belang van deze onderwerpen in het spoor van de economische crisis.4 Ook de populaire pers heeft een meer dan gemiddelde aandacht voor de afwikkeling van faillissementen getoond, mede als gevolg van geruchtmakende insolventies zoals die van SNS Reaal, OAD, De Harense Smid, Schoenenreus, Marlies Dekkers, Heiploeg, Polare en vele andere.

Auteur

Noten

1. Prof. mr. J.J. van Hees is advocaat te

2. Zie NJB 2012/888, afl. 15.

Amsterdam en hoogleraar Financiering,

3. Zie de brief van de Minister van Veilig-

Zekerheden en Insolventie bij het Onder-

heid en Justitie aan de Tweede Kamer d.d.

zoekcentrum Onderneming & Recht (OOR)

26 november 2012, Kamerstukken II

van de Radboud Universiteit Nijmegen.

2011/12, 29 911, nr. 74. 4. Een snelle telling van het aantal relevante bijdragen in de vakliteratuur in de afgelopen twee jaren komt uit op circa 120.


1063

Insolventierecht

Door zijn vroegtijdige betrokkenheid en het feit dat aan zijn benoeming geen publiciteit is verbonden, heeft de stille bewindvoerder gelegenheid zich een beeld te vormen van de onderneming en de mogelijkheden van een doorstart Deze kroniek beperkt zich – evenals de vorige – noodgedwongen tot de belangrijkste ontwikkelingen in de afgelopen twee jaren, waarbij een zekere persoonlijke voorkeur bij de selectie niet kan worden uitgesloten. In beginsel worden alleen de relevante wetgeving en de jurisprudentie van de Hoge Raad besproken. Voor een meer uitputtend overzicht wordt verwezen naar de frequent verschijnende overzichten in de gespecialiseerde vaktijdschriften.5

Regelgeving De meest in het oog springende ontwikkeling op het terrein van wetgeving is ongetwijfeld het in gang gezette programma ‘Herijking Faillissementsrecht’. Dit wetgevingsprogramma steunt volgens de Minister van Veiligheid en Justitie op drie pijlers: modernisering, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en fraudebestrijding. Het voorziet in een reeks van afzonderlijke wetsvoorstellen op deze terreinen. Er zijn wetsvoorstellen aangekondigd met betrekking tot een civielrechtelijk bestuursverbod, herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht, versterking van de positie van de curator, de pre-pack, het dwangakkoord buiten faillissement, maatregelen ten behoeve van de voortzetting van de onderneming na faillissement6 en – ten slotte – modernisering van de faillissementsprocedure. Voortvarendheid in de aanpak kan de minister niet worden ontzegd. Inmiddels zijn ontwerpen van de regelingen van een civielrechtelijk bestuursverbod, herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht, de pre-pack en de versterking van de positie van de curator in consultatie geweest.7 Aan de Raad van State zijn al ontwerpen met betrekking tot de eerste drie onderwerpen ter advisering voorgelegd. Het voornemen van de minister is om ook met betrekking tot de resterende onderwerpen nog vóór deze zomer ontwerpen van wetsvoorstellen in consultatie te geven.8 Van de reeks van onderwerpen heeft vooral de prepack zich in bijzondere belangstelling mogen verheugen. De pre-pack heeft enkele jaren geleden, naar Angelsaksisch voorbeeld, zijn intrede gedaan in de insolventiepraktijk.9 In de kern komt deze figuur erop neer dat, voorafgaand aan een eventueel faillissement van een onderneming, door de rechtbank een stille bewindvoerder wordt aangesteld. Uitgangspunt is dat deze stille bewindvoerder in een opvolgend faillissement ook als curator zal gaan fungeren.10 Door zijn vroegtijdige betrokkenheid en het feit dat aan zijn benoeming geen publiciteit is verbonden, heeft de stille bewindvoerder gelegenheid zich een beeld te vormen van de onderneming en de mogelijkheden van een doorstart. Hij kan daarbij zo nodig ook enigszins sturend optreden. Als het faillissement eenmaal

1064


daar is, zal de stille bewindvoerder – maar dan in de hoedanigheid van curator – in de regel in staat zijn aanmerkelijk sneller en tegen gunstiger voorwaarden de onderneming te verkopen dan zonder deze voorbereiding het geval zou zijn geweest. Aldus kan waarde voor de schuldeisers en werkgelegenheid worden behouden en kunnen andere negatieve gevolgen van de faillietverklaring worden beperkt of voorkomen. In de afgelopen jaren is in een aantal in het oog springende faillissementen op deze wijze een doorstart gerealiseerd,11 hetgeen zowel de aandacht heeft getrokken van de populaire pers12 als heeft geleid tot de nodige commentaren in de vakliteratuur.13 Belangrijk punt van kritiek was dat voor deze praktijk een uitdrukkelijke wettelijke basis zou ontbreken. Met het voorstel voor de Wet Continuïteit Ondernemingen I wil de minister daarin voorzien. Buiten het programma Herijking Faillissementswet valt de wijziging van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade.14 Deze wet is in werking getreden op 1 juli 2013 en regelt onder meer een vereenvoudigde behandeling in faillissement van vorderingen waarover de curator een (verbindend verklaarde) vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:907 BW heeft gesloten. De regeling beoogt tegemoet te komen aan de praktische bezwaren die verbonden zijn aan de verificatie van grote aantallen schadevergoedingsvorderingen met een overeenkomstige grondslag. Dat deed zich bijvoorbeeld voor in het faillissement van DSB bank, waarin de curatoren werden geconfronteerd met duizenden claims van rekeninghouders jegens wie DSB haar zorgplicht zou hebben geschonden. De toevoeging van artikel 22bis aan de Invorderingswet 199015 heeft tot veel beroering aanleiding gegeven, in het bijzonder bij banken en leasemaatschappijen.16 Met deze bepaling beoogt de wetgever een einde te maken aan de zogenaamde bodemverhuurconstructie. In het kort komt deze figuur erop neer dat de schuldenaar, vooruitlopend op zijn faillissement, zijn bedrijfsruimte verhuurt aan zijn financier of een daaraan gelieerde partij. Het gevolg is dat de daarin aanwezige inventaris (machines, computers, meubilair) op het moment van de faillietverklaring niet meer kwalificeert als ‘bodemzaken’ in de zin van artikel 22 Invorderingswet 1990 en de ontvanger der belastingen geen aanspraak kan maken op zijn in deze bepaling geregelde bijzondere verhaalsrecht en de in artikel 21 Invorderingswet 1990 opgenomen voorrang. Deze praktijk was niet alleen de fiscus een doorn in het oog. Ook curatoren hadden daar grote moeite mee, omdat de verhuur van de bedrijfsruimte noodzakelijkerwijs leidde tot het staken van de onderneming van de schuldenaar en aldus een overdracht daarvan vanuit faillissement werd bemoeilijkt. Bovendien werd de boedel op deze manier een belangrijke financieringsbron onthou-

den, omdat de afwikkeling van het voorrecht van de fiscus via de boedel plaatsvindt en over de opbrengst van de bodemzaken de algemene faillissementskosten kunnen worden omgeslagen.17 Het nieuwe artikel 22bis maakt toepassing van de bodemverhuurconstructie illusoir. Op grond van deze bepaling is de zekerheidsgerechtigde financier thans verplicht aan de fiscus zijn voornemen te melden om handelingen te verrichten als gevolg waarvan de ontvanger wordt beperkt in zijn rechten met betrekking tot bodemzaken. Gedurende vier weken na de melding mag de financier zijn rechten niet uitoefenen. Deze periode kan door de ontvanger worden gebruikt om – zo nodig – beslag te leggen en aldus zijn rechten op de bodemzaken veilig te stellen.18 Mocht de financier handelen in strijd met het bepaalde in artikel 22bis door een melding achterwege te laten of toch zijn rechten uit te oefenen, dan is hij op grond van lid 10 van het artikel rechtstreeks jegens de fiscus aansprakelijk voor een bedrag gelijk aan de executiewaarde van zijn zekerheidsobject.

Het nieuwe artikel 22bis maakt toepassing van de bodemverhuurconstructie illusoir

rechtspersonen thans ook de curator van een failliete rechtspersoon de bevoegdheid is toegekend een verzoek daartoe bij de Ondernemingskamer in te dienen.21 Ook de Europese wetgever zit niet stil. In december 2012 heeft de Europese Commissie een voorstel22 gepubliceerd tot aanpassing van de Insolventieverordening.23 De Insolventieverordening bevat bepalingen over rechtsmacht, erkenning en verwijzingsregels voor het toepasselijke recht met betrekking tot insolventieprocedures binnen de Europese Unie. De voorgestelde aanpassingen hebben onder meer betrekking op een uitbreiding van het toepassingsgebied van de verordening op pre-insolventieprocedures, de schrapping van het voorschrift dat secundaire procedures altijd liquidatieprocedures dienen te zijn (zodat bijvoorbeeld in Nederland surseance van betaling kan worden gevraagd voor een schuldenaar waarvoor elders in de Europese Unie een hoofdprocedure is geopend), de instelling van een Europees Insolventieregister en het invoeren van regels die de efficiënte afwikkeling van insolventies van groepen van rechtspersonen moeten bevorderen. Het Europese parlement heeft inmiddels vóór de voorgestelde aanpassingen gestemd, zodat de verwachting is gerechtvaardigd dat de Europese Raad van Ministers spoedig tot invoering zal overgaan. Voorts heeft de Europese Commissie op 12 maart 2014 een serie aanbevelingen gepubliceerd, waarin de lidstaten worden opgeroepen in hun nationale wetgeving regels te implementeren die de mogelijkheden tot sanering van ondernemingen in financiële moeilijkheden moeten verbeteren.24

Rechtspraak De Leidraad Invordering is aan de nieuwe regeling aangepast en bevat een uitgebreide set uitvoeringsregels voor de ontvanger.19 Belangrijkste daarvan is artikel 22bis.1, waarmee bepaalde vormen van ‘aankoopfinanciering’ buiten het bereik van de meldingsplicht van artikel 22bis Invorderingswet 1990 worden gebracht.20 Vermeldenswaardig is voorts dat in het kader van de aanpassing van de regeling van het recht van enquête bij

Pandrecht In de vorige Kroniek werd al melding gemaakt van het arrest HR 3 februari 2012, JOR 2012/200 m.nt. B.A. Schuijling (Dix q.q. vs. ING) waarin de Hoge Raad zijn zegen gaf aan de praktijk van de verzamelpandakte. Deze praktijk komt er op neer dat banken periodiek (veelal dagelijks) één akte opmaken waarin zij op grond van een daartoe door hun kredietnemers verstrekte volmacht alle vorderingen die deze cliënten op derden hebben of uit

5. Zie daarvoor in het bijzonder de desbe-

in het ontwerp voorstel Wet Continuïteit

collectieve afwikkeling van massavorderin-

8366.

treffende rubrieken in het Tijdschrift voor

Ondernemingen I wordt aangeduid als

gen verder te vergemakkelijken (Wet tot

20. Zie over de regeling in de Leidraad

Insolventierecht (TvI) en het Tijdschrift

‘beoogd curator’.

wijziging van de Wet collectieve afwikkeling

Invordering: R.M. Vermaire, ‘Aanpassing

Financiering, Zekerheden en Insolventie-

11. Onder meer de Schoenenreus, Van

massaschade), Stb. 2013, 255.

Leidraad Invordering in verband met mel-

rechtpraktijk (FIP).

Straten Bouw, de Harense Smid, het Ruw-

15. Stb. 2012, 668, in werking getreden op

dingsplicht artikel 22bis IW, een doekje

6. Deze drie laatste voorstellen worden

aard van Putten Ziekenhuis, Het Groene

1 januari 2013.

voor het bloeden’, TvI 2013/3.

door de minister aangeduid als Wet Conti-

Kruis, Prime Champ, Cicolella, Pelican Tijd-

16. Zie onder meer F.E.J. Beekhoven van

21. Wet van 18 juni 2012, Stb. 2012, 274,

nuïteit Ondernemingen I, II respectievelijk

schriften, Marlies Dekkers en Heiploeg.

den Boezem, ‘Wetsvoorstel wijziging

in werking getreden 1 januari 2013. Zie

III.

12. Zie onder meer het FD van 14 juni

bodem(voor)recht: Overheid, bezint eer ge

daarvoor art. 2:346 lid 3 BW.

7. Zie www.internetconsultatie.nl.

2013, De Telegraaf van 9 oktober 2013 en

begint!’, TvI 2012/6; A. van Hees, ‘Wets-

22. EC Proposal for a regulation to amend

8. Aldus het door de minister aangegeven

3 februari 2014, het NRC Handelsblad van

voorstel wijziging bodem(voor)recht: een te

the Insolvency Regulation,

‘spoorboekje’ tijdens het algemeen overleg

4 januari 2014 en het Parool van 1 februari

billijken aanpassing’, TvI 2012/6; A.J. Tek-

COM/2012/0744 final – 2012/0360

met de vaste commissie voor veiligheid en

2014.

stra, ‘De geforceerde restyling van het

(COD).

justitie op 6 februari 2014, Kamerstukken II

13. Zie voor een overzicht: M.H.F. van

bodemrecht’, FIP 2012/7; p.228-236.

23. Council Regulation (EC) No 1346/200

2013/14 33 695, nr. 4, p. 18.

Vugt, ‘De Nederlandse pre-pack: time-out,

17. Zie art. 57 lid 3 Fw. jo. art. 182 Fw.

de dato 29 mei 2000, in werking tredend

9. Na een oproep daartoe van N.W.A. Tolle-

please!’, FIP 2014/47.

18. Een uitgebreid overzicht van de nieuwe

31 mei 2002.

naar, ‘Faillissementsrechters van Nederland:

14. Wijziging van het Burgerlijk Wetboek,

regeling geeft A.J. Tekstra, ‘Het bodemrecht

24. Commission Recommendation of 12

geef ons de pre-pack!’, TvI 2010/4.

het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvorde-

van de fiscus anno 2013’, OR 2013/51.

March 2014 on a new approach to business

10. Reden waarom de stille bewindvoerder

ring en de Faillissementswet teneinde de

19. Besluit van 22 maart 2013, Stcrt. 2013,

failure and insolvency, C(2014) 1500 final.


1065

Insolventierecht

een reeds bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen aan zichzelf verpanden. Een belangrijk gevolg van deze praktijk is dat het thans niet meer zal voorkomen dat in het faillissement van een dergelijke cliënt door de curator nog onbezwaarde vorderingen worden aangetroffen. De opbrengsten van deze vorderingen zullen dus niet kunnen worden aangewend ter dekking van de algemene faillissementskosten en evenmin in aanmerking komen voor verdeling onder de concurrente schuldeisers. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de beslissing van de Hoge Raad onderwerp van forse kritiek is geweest.25 Deze kritiek zag met name op het feit dat de wetgever door een beperking aan te brengen in de mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen de belangen van concurrente schuldeisers heeft willen dienen. Door het sanctioneren van de verzamelpandakte is deze beperking betekenisloos geworden. De kritiek heeft de Hoge Raad echter niet op andere gedachten gebracht. In HR 1 februari 2013, JOR 2013/155 m.nt. B.A. Schuijling en N.E.D. Faber, NJ 2013/156, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Van Leuveren q.q. vs. ING) merkt de Hoge Raad op dat het aan de wetgever is om te beoordelen of de belangen van de concurrente schuldeisers tegenover de belangen van een vlot functionerend kredietverkeer een sterkere positie zouden moeten innemen. De Hoge Raad verwijst daarbij naar de suggestie die door de Vereniging van Insolventierecht Advocaten (INSOLAD) is gedaan om bij wet vast te leggen dat zekerheidsgerechtigden een percentage van de opbrengst van hun zekerheden dienen af te dragen aan de boedel ter bestrijding van de algemene faillissementskosten en ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers.26

De Hoge Raad merkt op dat het aan de wetgever is om te beoordelen of de belangen van de concurrente schuldeisers tegenover de belangen van een vlot functionerend kredietverkeer een sterkere positie zouden moeten innemen Eén onduidelijkheid met betrekking tot de geldigheid van de verzamelpandakte wordt door de Hoge Raad in Van Leuveren q.q. vs. ING opgehelderd. Uit het arrest Dix q.q. vs. ING werd wel afgeleid dat de Hoge Raad daarvoor als eis stelde dat zowel de titel voor de vestiging van het pandrecht als de door de kredietnemer verstrekte volmacht werden geregistreerd. De Hoge Raad overweegt nu dat dat niet nodig is. Weliswaar acht de Hoge Raad het noodzakelijk dat de datering van beide akten vaststaat, maar deze kan zo nodig door alle middelen worden bewezen. De bewijslast voor de juistheid van de datering bij

1066


betwisting rust daarbij in beginsel op de bank.27 Is de Hoge Raad de financieringspraktijk ter wille geweest met zijn beslissingen over de verzamelpandakte, anders ligt dat met zijn merkwaardige oordeel in het arrest HR 6 april 2012, RvdW 2012/534 (ASR vs. Achmea). Deze (aansprakelijkheids)zaak ging in de kern om de vraag wanneer de verjaring van een regresvordering van een hoofdelijk schuldenaar aanvangt. De Hoge Raad overweegt daarover dat de verjaring niet eerder kan aanvangen dan op de dag waarop deze vordering opeisbaar is geworden. Opvallend is echter dat de Hoge Raad, in een soort van obiter dictum, ook een oordeel geeft over de vraag wanneer een regresvordering in geval van hoofdelijkheid ontstaat. Dit ontstaansmoment is, aldus de Hoge Raad, gelegen op het moment dat de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. De Hoge Raad merkt daarbij op dat dit oordeel afwijkt van hetgeen werd afgeleid uit zijn eerdere jurisprudentie.28 Op basis van deze jurisprudentie werd voorheen aangenomen dat de Hoge Raad regresvorderingen beschouwde als bestaande vorderingen onder de opschortende voorwaarde dat de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldeed voor meer dan het gedeelte dat hem aanging. Voor de financieringspraktijk is dit een cruciaal verschil. De pandrechten van een bank plegen te worden gevestigd op alle vorderingen die de kredietnemer heeft of zal verkrijgen. Indien in het kader van de kredietverlening hoofdelijkheid is bedongen, zoals bij groepen van vennootschappen vaak het geval is, betekende de ‘oude’ leer dat eventuele regresvorderingen van de hoofdelijke schuldenaren ook waren verpand aan de bank, ongeacht of één of meer hoofdelijke schuldenaren in staat van faillissement verkeerden. Op basis van dit uitgangspunt zijn door curatoren vele faillissementen afgewikkeld in de veronderstelling dat zij de uitwinning van eventuele regresvorderingen aan de bank dienden over te laten omdat zij onder haar pandrecht vielen. Uit ASR vs. Achmea volgt dat deze handelwijze achteraf bezien onjuist is geweest. Indien de regresvorderingen zijn ontstaan tijdens het faillissement, bijvoorbeeld omdat de bank ten laste van de boedel zekerheden heeft uitgewonnen voor een bedrag dat de draagplicht van de failliete schuldenaar te boven gaat, vallen deze onbezwaard in de boedel en is de curator, en niet de bank, gerechtigd deze te innen.29 Voor de continuïteit van de ‘gezonde’ vennootschappen in een concern kan deze constatering eveneens gevolgen hebben. De jegens hen bestaande regresvorderingen worden immers niet uitgeoefend door de bank, die bij de inning daarvan mogelijk andere belangen zoals een voortzetting van de kredietrelatie kan laten meewegen, maar door de curator van een zustervennootschap die slechts belang heeft bij een zo hoog mogelijke opbrengst op de kortst mogelijke termijn. Dogmatisch lijkt de beslissing van de Hoge Raad over het bestaansmoment meer gefundeerd dan het standpunt dat hij in zijn eerdere arresten verkondigde.30 Dat neemt niet weg dat, ondanks het feit dat de Hoge Raad zelf meent dat van een ‘omgaan’ geen sprake is, deze breuk met de eerder gehuldigde leer vergaande consequenties voor de praktijk heeft. Uit het arrest blijkt niet dat de Hoge Raad zich daarvan rekenschap heeft gegeven.

Overigens volgt uit het feit dat de Hoge Raad zijn beslissing niet als een breuk met eerdere jurisprudentie beschouwt dat het arrest geen afbreuk doet aan de mogelijkheid om zekerheidsrechten uit te winnen die tot zekerheid van regresvorderingen strekken, ook al zouden deze vorderingen pas tijdens het faillissement van de schuldenaar ontstaan.31 Evenmin gelukkig zullen pandhouders zijn met het arrest HR 21 januari 2014, JOR 2014/119 m.nt. B.A. Schuijling (Neo-River). De Hoge Raad besliste daarin dat de bevoegdheden van de pandhouder van een vorderingsrecht, na mededeling van het pandrecht, strikt beperkt zijn tot de bevoegdheden genoemd in artikel 3:246 BW. Dat betekent dat hij de vordering kan innen en – zo nodig – door opzegging opeisbaar kan maken. De pandgever blijft echter bevoegd handelingen te verrichten zoals kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van een vordering tot nakoming in een vordering tot schadevergoeding. Daarnaast blijft de pandgever bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit. Volgens de Hoge Raad vloeit deze verdeling van bevoegdheden voort uit een bewuste keuze van de wetgever, waarbij de wetgever de pandhouder voldoende beschermd heeft geacht tegen benadelende handelingen van de pandgever door de mogelijkheid de desbetreffende rechtshandeling te vernietigen met een beroep op de actio pauliana. Voor de afwikkeling van verpande vorderingen buiten faillissement is deze beslissing van minder belang. De pandhouder kan zich de volgens de Hoge Raad aan de pandgever toekomende bevoegdheden gemakkelijk toeeigenen door een daartoe strekkende volmacht of last in de pandakte op te nemen. Dergelijke bedingen plegen ook standaard te worden overeengekomen. Een last verdient daarbij de voorkeur boven een volmacht, omdat aan een last in tegenstelling tot een volmacht een privatief karakter kan worden verleend zodat de pandgever deze bevoegdheden niet meer zelf kan uitoefenen.32 In het geval van faillissement van de pandgever heeft het arrest echter wel praktische betekenis. Een in de pandakte opgenomen volmacht of last komt in dat geval immers te vervallen.33 Gelet op de absolute strekking die de Hoge Raad aan het bepaalde in artikel 3:246 BW toekent, moet worden aangenomen dat de desbetreffende bevoegdheden ook niet op andere wijze met werking in faillissement tot onderdeel van de bevoegdheden van de pandhouder kunnen worden gemaakt.34 Dat betekent dat de pandhouder in alle gevallen waarin een regeling met de schuldenaar van een verpande vordering noodzakelijk is om deze te kunnen innen, aangewezen is op medewerking van de curator van de pandgever. Juist in faillissement zal dat zich vaak voordoen, omdat schuldenaren bij het faillissement van hun schuldeiser zich al snel op

verweermiddelen als opschortingsrechten, verrekening met schadevorderingen e.d. plegen te beroepen. HR 20 december 2013, JOR 2014/86 m.nt. A.J. Verdaas, NJ 2014/151 m.nt. F.J. Verstijlen (Zalco) betrof een verzoek van een pandhouder aan de rechter-commissaris tot verlenging van de termijn als bedoeld in artikel 58 Fw. Deze

Ondanks het feit dat de Hoge Raad zelf meent dat van een ‘omgaan’ geen sprake is, heeft deze breuk met de eerder gehuldigde leer vergaande consequenties voor de praktijk bepaling geeft de curator de bevoegdheid een pand- of hypotheek een redelijke termijn te stellen waarbinnen deze zijn rechten dient uit te oefenen. Deze termijn kan op verzoek van de pand- of hypotheekhouder één of meerdere malen door de rechter-commissaris worden verlengd. Na het verstrijken van de termijn is de curator bevoegd de uitwinning zelf ter hand te nemen. Het gevolg daarvan is dat de pand- dan wel hypotheekhouder zijn separatistenpositie verliest. Zijn aanspraak op de door de curator gerealiseerde opbrengst blijft behouden, zij het dat daarover eerst de omslag van de algemene faillissementskosten plaatsvindt. Het verzoek tot verlenging werd door de rechtercommissaris en, in hoger beroep, de rechtbank afgewezen. In cassatie klaagde de pandhouder dat de rechter-commissaris gehouden was de termijn te verlengen indien een redelijk voortvarende pandhouder niet in staat is binnen deze termijn zijn pandrecht uit te oefenen. De Hoge Raad verwerpt deze klacht. De strekking van artikel 58 Fw. is volgens de Hoge Raad een voortvarende afwikkeling van de boedel mogelijk te maken. In een geval waarin de uitoefening van een pand- of hypotheekrecht binnen de door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, of waarin een pand- of hypotheekhouder van het niet tijdig uitoefenen van zijn recht anderszins geen verwijt kan worden gemaakt, is de rechter-commissaris bevoegd de termijn voor het uitoefenen van het pand- of hypotheekrecht te verlengen, maar is hij daartoe niet verplicht. Ook in dergelijke gevallen dient de rechtercommissaris het belang van de pand- of hypotheekhouder bij verlenging van die termijn af te wegen tegen het belang van een voortvarende afwikkeling van de boedel.

25. Een overzicht daarvan bevat de conclu-

HR 3 mei 2002, JOR 2002/111 m.nt. F.J.P.

29. Vergelijk art. 35 Fw.

nenberg q.q. vs. NMB-Heller).

sie van AG Timmerman voor het arrest Van

van den Ingh en J.J. van Hees, NJ

30. Zie daarover ook de literatuur genoemd

32. Zie art. 7:423 BW.

Leuveren q.q. vs. ING, sub 3.30 t/m 3.42.

2002/393 m.nt. P. van Schilfgaarde (Bran-

sub 11 in de Conclusie van A-G De Vries

33. Art. 3:72 BW respectievelijk art. 7:422

26. R.o. 4.1.

dao vs. Joral); HR 9 juli 2004, JOR

Lentsch-Kostense voor het arrest.

BW.

27. R.o. 4.5.2.

2004/222, m.nt. J.J. van Hees, NJ

31. Vergelijk HR 9 juli 2004, JOR

34. Zie daarover T.H.D. Struycken, De

28. HR 3 juni 1994, NJ 1995/340, m.nt.

2004/618 m.nt. P. van Schilfgaarde (Ban-

2004/222, m.nt. J.J. van Hees, NJ

numerus clausus in het goederenrecht,

H.J. Snijders (Antillen vs. Komdeur q.q.);

nenberg q.q. vs. NMB-Heller).

2004/618 m.nt. P. van Schilfgaarde (Ban-

(diss. Nijmegen), 2007, par. 6.4 en 6.5.


1067

Insolventierecht

Bodem(voor)recht Het bodem(voor)recht van de fiscus is een stuk minder spannend geworden door de eerder genoemde invoering van de meldingsplicht van de zekerheidsgerechtigde financier in artikel 22bis Invorderingswet 1990. Voorheen ging het in de praktijk immers vaak om de vraag of de financier in staat was zijn rechten op een bodemzaak uit te oefenen voordat de schuldenaar failleerde en/of de fiscus tot het leggen van (bodem-)beslag overging. In dat geval had hij van de fiscus niets te duchten. De meldingsplicht van artikel 22bis maakt dit echter onmogelijk, althans verschaft de fiscus de gelegenheid in actie te komen en daarmee het verval van zijn rechten op de opbrengst van de bodemzaak te voorkomen. Ook de Hoge Raad onderkent het belang van deze nieuwe regeling. In het arrest HR 13 december 2013, JOR 2014/58 m.nt. A.J. Tekstra, NJ 2014/88 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Rabo vs. Deterink q.q.) diende de Hoge Raad zich uit te laten over de reikwijdte van artikel 241c lid 2 Fw. Deze bepaling beschermt een eigenaar of pandhouder van een bodemzaak die niet aan de schuldenaar toebehoort tegen een beslag door de ontvanger indien deze derde zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van een afgekondigde afkoelingsperiode. Het beslag kan niet aan de derde worden tegengeworpen als deze voordat het beslag werd gelegd bij deurwaardersexploot aanspraak heeft gemaakt op afgifte van de bodemzaak. De (prejudiciële) vraag die in cassatie moest worden beantwoord was of deze bepaling zo ruim moest worden uitgelegd dat de geboden bescherming ook gold voor de pandhouder op een bodemzaak die wél aan de schuldenaar toebehoort. De pandhouder baseerde deze gedachte in deze zaak op de stelling dat de wetgever zich onvoldoende het verschil tussen surseance van betaling en faillissement, waarvoor een overeenkomstige bepaling geldt,35 zou hebben gerealiseerd. Het gevolg van het faillissement is immers dat beslaglegging op goederen van de schuldenaar niet meer mogelijk is en dat het bodemvoorrecht van de fiscus in dat geval van rechtswege tegen de pandhouder van bodemzaken kan worden ingeroepen.36 De surseance van betaling ontbeert deze gevolgen, zodat de ontvanger nog steeds beslag dient te leggen om het bodemvoorrecht te kunnen uitoefenen. De Hoge Raad ziet echter onvoldoende aanleiding de reikwijdte van artikel 241c lid 2 Fw. uit te breiden tot bodemzaken die aan de schuldenaar toebehoren. Volgens de Hoge Raad is een dergelijke uitbreiding niet alleen in strijd met de tekst van de bepaling en de bedoeling van de wetgever, maar ook wijst hij op de nieuwe regeling van artikel 22bis Invorderingswet 1990. Nu deze regeling tot gevolg heeft dat de bescherming van artikel 241c lid 2 Fw. ook voor rechthebbenden op zaken die niet aan de schul-

denaar toebehoren is ingeperkt, bestaat er volgens de Hoge Raad des te minder aanleiding de werking daarvan uit te breiden in de door de pandhouder in deze zaak voorgestane zin. Met deze overweging bevestigt de Hoge Raad overigens impliciet dat ook het uitbrengen van een deurwaardersexploot tijdens de afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 63c lid 2 Fw. en 241c lid 2 Fw. valt onder de meldingsplicht van artikel 22bis Invorderingswet 1990. Praktische betekenis heeft nog wel hetgeen de Hoge Raad overwoog over het bodemrecht in HR 9 november 2012, JOR 2013/29 m.nt. A.J. Tekstra, NJ 2013/510 m.nt. H.J. Snijders (ABN Amro Lease vs. Ontvanger). De Hoge Raad had in deze zaak over twee vragen te beslissen. De eerste was of een beëindiging van een (financial) leaseovereenkomst ertoe leidt dat de geleaste bodemzaken als ‘reële eigendom’ van de leasemaatschappij dienen te worden aangemerkt en aldus op grond van de Leidraad Invordering bij de uitoefening van het bodemrecht door de ontvanger moeten worden ontzien. De tweede vraag was of het voor de uitoefening van het bodemrecht noodzakelijk is dat de economische eigendom van de aan de leasemaatschappij toebehorende bodemzaken bij de belastingschuldige rust (en niet bij een derde). Beide vragen worden door de Hoge Raad ontkennend beantwoord. De enkele beëindiging van de leaseovereenkomst en de opeising van de bodemzaken door de leasemaatschappij brengen, zo lang de bodemzaken zich nog op de bodem van de belastingschuldige bevinden, volgens de Hoge Raad geen wijziging in de voor het bodemrecht van de ontvanger relevante aard van het eigendomsrecht van de leasemaatschappij. Voorts is naar het oordeel van de Hoge Raad het enkele feit dat de zaken zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden voldoende voor de vaststelling dat deze zaken in een zodanige (feitelijke of juridische) verhouding tot de belastingschuldige staan dat uitoefening van het bodemrecht door de ontvanger gerechtvaardigd is. Derhalve is niet vereist dat nog afzonderlijk wordt vastgesteld dat deze zaken ook in economische eigendom toebehoren aan de belastingschuldige. Boedelvraagstukken Er is weer een aantal belangrijke arresten gewezen over vraagstukken die betrekking hebben op de rechten en verplichtingen die tot de boedel behoren. In HR 23 maart 2012, JOR 2012/236 m.nt. N.E.D. Faber, NJ 2012/421 m.nt. P. van Schilfgaarde (ING vs. Mainning q.q.) had de Hoge Raad te oordelen over de vraag of de curator van de bank terugbetaling kon vorderen van hetgeen deze op grond van een op de dag van zijn faillietverklaring door de rekeninghouder gegeven betalingsopdracht ten laste van een rekening met een creditsaldo aan een derde had overgemaakt. Deze

Het enkele feit dat de zaken zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden is voldoende voor de vaststelling dat deze zaken in een zodanige verhouding tot de belastingschuldige staan dat uitoefening van het bodemrecht door de ontvanger gerechtvaardigd is 1068


vraag was door de Hoge Raad al eerder bevestigend beantwoord.37 Volgens de Hoge Raad kan de bank, ook al is zij niet op de hoogte van de faillietverklaring en aldus te goede trouw, in een dergelijk geval geen bescherming ontlenen aan artikel 52 Fw. Deze bepaling bevat een regeling die derden beschermt die een verbintenis jegens de gefailleerde nakomen indien zij niet op de hoogte zijn van het faillissement en de verbintenis al voor de faillietverklaring was ontstaan.

Tot aan dit arrest werd aangenomen dat vorderingen die tijdens het faillissement ontstaan niet voor verificatie in aanmerking komen Dat de bank aan dit artikel geen bescherming kan ontlenen hangt samen met de kwalificatie door de Hoge Raad van de rechtsverhouding tussen de rekeninghouder en de bank waar een rekening met een creditsaldo wordt aangehouden. Volgens de Hoge Raad brengt de aanwezigheid van een creditsaldo op een bankrekening niet met zich dat er al een verbintenis tot betaling van de bank aan de rekeninghouder of een door deze aangewezen derde bestaat. De verschuldigdheid van een creditsaldo houdt slechts in dat de bank dat saldo ter beschikking van de rekeninghouder dient te houden, zodat deze daarover desgewenst op een door hem te bepalen wijze en tijdstip kan beschikken. Een verbintenis ontstaat eerst voor de bank op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekt. Wordt deze opdracht tijdens het faillissement verstrekt, dan ontbeert de bank dus de bescherming van artikel 52 Fw. als hij tot uitvoering overgaat. De beslissing van de Hoge Raad is onbevredigend, zowel wat betreft de dogmatische fundering als in haar uitwerking. Het valt moeilijk in te zien waarom de verplichting van de bank om het creditsaldo op eerste verzoek van de rekeninghouder uit te betalen of aan te wenden voor betaling aan een derde niet zou kwalificeren als een vorderingsrecht van de rekeninghouder met een daarmee overeenstemmende verbintenis van de bank, die wordt nagekomen op het moment dat de bank uitvoering geeft aan het verzoek van de rekeninghouder. De kwalificatie van de rechtsverhouding tussen de rekeninghouder en de bank roept bovendien vragen op ten aanzien van de mogelijkheid tot verrekening van een creditsaldo en die van verpanding van de vorderingen uit hoofde van een

creditsaldo. De uitkomst dat ook de bank in een geval als het onderhavige kan worden aangesproken lijkt evenmin redelijk, omdat de curator al de mogelijkheid heeft het betaalde terug te vorderen van degene die de betaling heeft ontvangen.38 Baanbrekend is het arrest HR 19 april 2013, JOR 2013/224 m.nt. G.A.J. Boekraad, NJ 2013/291 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Koot Beheer vs. Tideman q.q.). Deze zaak ging over een huurovereenkomst die tijdens het faillissement van de huurder door opzegging door de curator was beëindigd. Het gehuurde bleek door de huurder te zijn beschadigd en de verhuurder wenste zijn vordering tot schadevergoeding in het faillissement aangemerkt te zien worden als boedelschuld. Op het eerste gezicht had de verhuurder hiermee een sterke zaak. In zijn eerdere jurisprudentie had de Hoge Raad immers het ‘toedoencriterium’ ontwikkeld, dat er op neer kwam dat alle verplichtingen die als gevolg van een toedoen van de curator ontstonden in het faillissement dienden te worden behandeld als boedelschuld.39 De verhuurder betoogde dat, nu de curator de huurovereenkomst had opgezegd en de schadevergoedingsverplichting eerst als gevolg van de beëindiging van de huurovereenkomst was ontstaan, aan het toedoencriterium was voldaan. De discussie ging in deze zaak dan ook met name over de vraag of de schadevergoedingsverplichting inderdaad eerst bij het einde van de huurovereenkomst was ontstaan of als een reeds van aanvang af bestaande – voorwaardelijke – verplichting moest worden beschouwd die pas bij het einde van de huurovereenkomst opeisbaar werd. In zijn arrest laat de Hoge Raad het antwoord op deze vraag echter in het midden en komt – onder verwijzing naar de kritiek die in de literatuur daarop is geuit40 – terug op zijn eerdere rechtspraak over het toedoencriterium. Volgens de Hoge Raad zijn boedelschulden slechts schulden die hetzij 1. als zodanig worden aangemerkt door de wet, hetzij 2. door de curator in zijn hoedanigheid worden aangegaan, hetzij 3. het gevolg zijn van een handelen in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Voor wat betreft het tweede criterium merkt de Hoge Raad nog op dat onder het aangaan van een schuld in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht. Getoetst aan deze criteria kon de vordering van de verhuurder in deze zaak niet worden aangemerkt als boedelschuld. Nog belangrijker is wellicht hetgeen de Hoge Raad vervolgens overweegt over de mogelijkheid van verificatie van vorderingen in faillissement. Nu de vordering van de verhuurder niet kwalificeerde als boedelschuld, rees de vraag of de vordering van de verhuurder wel ter verificatie kon worden ingediend. Ook voor het antwoord op deze vraag lijkt doorslaggevend of deze vordering moet worden geacht te zijn ontstaan – als voorwaardelijke vordering – voor het faillissement of eerst met het einde van de huurovereenkomst. Tot aan dit arrest werd aangenomen dat

35. Art. 63c Fw.

N.E.D. Faber (Huijzer q.q. vs. Rabobank).

305 (De Ranitz q.q. vs. Ontvanger); HR 12

40. Zie voor deze kritiek de conclusie van

36. Zie art. 33 Fw. Respectievelijk art. 57 lid

38. Zie HR 31 maart 1989, NJ 1990/1 m.nt.

november 1993, NJ 1994, 229 (Frima q.q.

A-G Wissink voor het arrest, sub 2.7.1. t/m

3 Fw.

J.B.M. Vranken (Vis q.q. vs. NMB).

vs. Blankers-Van Gennip) en HR 18 juni

2.10.6.

37. HR 28 april 2006, JOR 2006/223 m.nt.

39. Zie HR 28 september 1990, NJ 1991,

2004, JOR 2004/221 (Circle Plastics).


1069

Insolventierecht

vorderingen die tijdens het faillissement ontstaan niet voor verificatie in aanmerking komen.41 Dat betekent dat schuldeisers van dergelijke vorderingen in beginsel het einde van het faillissement dienen af te wachten alvorens zij hun rechten geldend kunnen maken. Ook op dit punt slaat de Hoge Raad een nieuwe koers in. Volgens de Hoge Raad komen alle vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren voor verificatie in aanmerking, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan. Op grond van dit criterium kon het ontstaansmoment van de vordering van de verhuurder in deze zaak dan ook in het midden blijven. Zijn vordering tot schadevergoeding kan in alle gevallen ter verificatie worden ingediend. Het valt toe te juichen dat de Hoge Raad in dit arrest is teruggekomen op zijn eerdere jurisprudentie over het toedoencriterium. In de literatuur werd er al op gewezen dat dit criterium de curator voor onhanteerbare dilemma’s stelde en tot een onwenselijke uitbreiding van de boedelschulden in faillissement aanleiding gaf. De door de Hoge Raad thans aangereikte criteria, ook al zal over de precieze invulling daarvan ongetwijfeld nog discussie mogelijk zijn, beperken deze gevolgen. Meer aarzeling kan men hebben over de gevolgen van het door de Hoge Raad in dit arrest ontwikkelde criterium voor verifieerbare vorderingen. Het gevolg van dit criterium is onder meer dat vorderingen uit duurovereenkomsten die door de curator niet beëindigd (kunnen) worden, onbeperkt voor verificatie in aanmerking komen. Deze uitkomst zal niet altijd als redelijk worden ervaren, zeker in de gevallen waarin tegenover deze vorderingen geen relevante tegenprestatie wordt geleverd. Ook in processueel opzicht levert de benadering van de Hoge Raad de nodige hoofdbrekens op. Zo houden de verificatiebepalingen in de Faillissementswet geen rekening met de mogelijkheid van verificatie van ten tijde van de verificatievergadering nog toekomstige vorderingen.42 Voor de vastgoedpraktijk is het arrest HR 15 november 2013, JOR 2014/27 m.nt. J.J. van Hees onder JOR 2014/28, NJ 2014/68 m.nt. P. van Schilfgaarde (Romania) van grote betekenis. Het arrest gaat over de werking van het – veel voorkomende – beding in huurovereenkomsten waarin de verhuurder bij een voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst een recht op schadevergoeding wegens gemiste huurinkomsten (‘beëindigingsschade’) wordt toegekend. In het arrest HR 14 januari 2011, JOR 2011/101 m.nt. J.J. van Hees, NJ 2011/114, m.nt. P. van Schilfgaarde (Aukema q.q. vs. Uni-Invest) had de Hoge Raad al geoordeeld dat een dergelijk beding geen recht op schadevergoeding doet ontstaan indien de huurovereenkomst in faillissement door opzegging op de voet van artikel 39 Fw. wordt beëindigd. Naar aanleiding van deze beslissing was de vraag gerezen of dit betekende dat het beding in dat geval iedere betekenis verliest, met andere woorden nietig moet worden geacht, of dat de beslissing onverlet laat dat derden die zich op enige wijze voor deze beëindigingsschade garant hadden gesteld door de verhuurder tot vergoeding worden aangesproken. In het Romania-arrest beslist de Hoge Raad in laatstbedoelde zin. Volgens de Hoge Raad moet zijn beslissing

1070


in Aukema q.q. vs. Uni-Invest aldus worden verstaan dat een beding tot vergoeding van beëindigingsschade bij beëindiging van de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 Fw. geen effect sorteert jegens de boedel. Aan de rechtsgeldigheid van het beding doet dit oordeel volgens de Hoge Raad niets af, zodat derden die zich voor de beëindigingsschade garant hebben gesteld daarvoor door de verhuurder kunnen worden aangesproken. De vordering van de verhuurder komt alleen niet in aanmerking voor verificatie en evenmin kan een eventuele regresvordering van de derde worden uitgeoefend jegens de boedel. Het arrest zal ongetwijfeld gevolgen hebben voor de gebruikelijke praktijk bij verhuur van bedrijfsmatig onroerend goed, waarin verhuurders van de huurder een bankgarantie verlangen voor zijn uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Banken zullen deze garantie na dit arrest niet zonder meer willen verstrekken voor zover deze ook ziet op vergoeding van beëindigingsschade, omdat zij hun regresvordering onder een eventuele contra-garantie van de huurder in diens faillissement niet ten laste van de boedel zullen kunnen verhalen. Pauliana en verrekening Het hierboven al in het kader van het pandrecht behandelde arrest Van Leuveren q.q. vs. ING43 bevat ook enkele belangrijke beslissingen met betrekking tot de actio pauliana. De schuldenaren hadden in deze zaak een (afzonderlijke) volmacht verstrekt aan de bank om hun bestaande en toekomstige vorderingen aan zichzelf te verpanden. De kredietdocumentatie bevatte wel de verplichting tot het

Het valt toe te juichen dat de Hoge Raad in dit arrest is teruggekomen op zijn eerdere jurisprudentie over het toedoencriterium vestigen van dit pandrecht, maar niet de verplichting om de bank daarvoor een volmacht te verstrekken. De curator stelde zich dan ook op het standpunt dat de volmachtverlening een onverplichte rechtshandeling was in de zin van artikel 42 Fw. en daarom voor vernietiging op grond van de actio pauliana in aanmerking kwam. De Hoge Raad oordeelde echter dat, nu de volmacht er uitsluitend toe strekte de nakoming van de verplichting tot verpanding van de schuldenaren te bewerkstelligen, de verlening daarvan niet kon worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw. Voorts had de curator betoogd dat, voor het geval de volmachtverlening als een verplichte rechtshandeling moest worden beschouwd, deze kon worden vernietigd op grond van het bepaalde in artikel 47 Fw. Dit artikel bepaalt dat een verplichte rechtshandeling door de curator kan worden vernietigd als er, onder meer, sprake is van

Het oogmerk van de bank als gevolmachtigde van de schuldenaren om zichzelf boven andere schuldeisers te bevoordelen kan niet zonder meer aan de volmachtgevers worden toegerekend samenspanning tussen de schuldenaar en de schuldeiser met het oogmerk deze laatste boven andere schuldeisers te bevoordelen. De Hoge Raad overweegt daarover dat het oogmerk van de bank als gevolmachtigde van de schuldenaren om zichzelf boven andere schuldeisers te bevoordelen niet zonder meer aan de volmachtgevers kan worden toegerekend. Daarnaast sanctioneerde de Hoge Raad het oordeel van de feitenrechter dat de curator onvoldoende feiten had gesteld waaruit daadwerkelijke samenspanning tussen de bank en de schuldenaren kon worden afgeleid. In het arrest HR 21 juni 2013, JOR 2013/320 m.nt. B.A. Schuijling (Eringa q.q. vs. ABN Amro) was een bodemverhuurconstructie aan de orde. De bank sloot als pandhouder van de inventaris met de pandgever een huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte waarin de verpande zaken zich bevonden. Aldus werd bewerkstelligd dat de zaken in de macht van de pandhouder kwamen, zodat het oorspronkelijke stille pandrecht werd geconverteerd naar een vuistpand en de zaken buiten het bereik van het bodemvoorrecht van de fiscus kwamen. In het daarop volgende faillissement van de pandgever beriep de bank zich voorts op verrekening van de uit de huurovereenkomst door haar verschuldigde huurpenningen met hetgeen zij nog van de schuldenaar had te vorderen. De curator vorderde vernietiging van de huurovereenkomst met een beroep op de actio pauliana en afdracht van de opbrengst van de bodemzaken aan de boedel, zodat deze met inachtneming van het voorrecht van de fiscus kon worden verdeeld (na aftrek van de omslag van de algemene faillissementskosten). Voorts stelde hij zich op het standpunt dat artikel 54 Fw., dat verrekening verbiedt van vorderingen en schulden die van een derde zijn overgenomen in de wetenschap dat het faillissement aanstaande was, aan verrekening van de huurpenningen in de weg stond. Op beide punten wordt de curator in het ongelijk gesteld. De Hoge Raad overweegt dat, nu de bodemzaken in de feitelijke macht van de bank waren gebracht, het aanvankelijk stille pandrecht van de bank was omgezet in een vuistpand. Deze omzetting dient te worden aangemerkt als een feitelijke handeling, ook al had zij plaatsgevonden in het kader van het sluiten van een huurovereenkomst. Als feitelijke handeling was de omzetting niet aantastbaar met een beroep op de actio pauliana, omdat daarmee slechts rechtshandelingen kunnen worden vernietigd.

De door de curator bepleite toepassing van artikel 54 Fw. wordt door de Hoge Raad van de hand gewezen omdat hier geen sprake was van het overnemen van een schuld van een derde door de bank. De huurschuld was immers bij de bank zelf ontstaan. Deze restrictieve benadering door de Hoge Raad van de reikwijdte van artikel 54 Fw. is opvallend. In andere gevallen heeft de Hoge Raad immers weinig aarzeling gehad om over de door de tekst van het artikel vereiste ‘overneming’ van schulden of vorderingen heen te stappen.44 In de literatuur is er dan ook wel voor gepleit om in alle gevallen waarin een schuld wordt gecreëerd in de wetenschap dat het faillissement aanstaande is en met het – kennelijke – doel deze te verrekenen, artikel 54 Fw. overeenkomstig toe te passen.45 Vermeldenswaard is ten slotte dat de Hoge Raad in HR 20 december 2013, JOR 2014/66 m.nt. G.C. van Eck (Schreurs q.q. vs. Favini Real Estate) oordeelde dat een juridische splitsing van een rechtspersoon niet kan worden aangetast met een beroep op de actio pauliana. De in artikel 2:334u BW opgenomen vernietigingsmogelijkheden van een juridische splitsing en de daaraan ten grondslag liggende afwegingen van de wetgever zouden op onaanvaardbare wijze worden doorkruist als ook vernietiging op grond van de actio pauliana zou worden toegestaan. Varia Artikel 67 Fw. bepaalt dat, behoudens de in dat artikel genoemde uitzonderingen, in beginsel hoger beroep open staat tegen beschikkingen van de rechter-commissaris in het faillissement. De Hoge Raad heeft de reikwijdte van deze bepaling ingeperkt door de mogelijkheid van hoger beroep slechts toe te kennen aan degene die het desbetreffende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan en degene tot wie de beschikking is gericht.46 In HR 15 maart 2013, NJ 2013/173 oordeelt de Hoge Raad dat dit betekent dat de gefailleerde geen hoger beroep toekomt tegen de toestemming die de rechter-commissaris op verzoek van de curator verleende om een schikking aan te gaan met een partij die een vordering op de gefailleerde pretendeerde. De over deze vordering aanhangige procedure was door de curator overgenomen op de voet van artikel 28 lid 2 Fw. Het gevolg was dat de gefailleerde buiten het geding kwam te staan en dat dit werd voortgezet met als inzet niet het belang van de gefailleerde maar

46. HR 18 april 2008, NJ 2008/244 (Bene-

41. Vergelijk art. 24 Fw. Zie voor een uit-

leiding van HR 19 april 2013 inzake Koot

44. Zie bijvoorbeeld HR 8 juli 1987, NJ

zondering op dit uitgangspunt art. 37a Fw.

Beheer vs.Tideman q.q.’, TvI 2013/26 en

1988/104 (Loeffen q.q. vs. Mees & Hope I)

dik vs. Udo q.q.) en HR 22 april 2005, JOR

42. Zie voor een uitvoerige bespreking van

J.J. van Hees, ‘Verieerbare vorderingen en

en HR 7 oktober 1988, NJ 1989/449 (Amro

2005/165, NJ 2005/405 m.nt. P. van

de vragen waartoe het arrest aanleiding

ander ongerief’, FIP 2014/2.

vs. Curatoren THB).

Schilfgaarde (Nguyen vs. Berntsen q.q.).

geeft: W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten,

43. HR 1 februari 2013, JOR 2013/155 m.

45. Zie S.C.J.J. Kortmann, AA (1989), p.

‘Over wederkerige overeenkomsten en

nt. B.A. Schuijling en N.E.D. Faber, NJ

220; N.E.D. Faber, Verrekening, (diss. Nij-

boedelschulden. Beschouwingen naar aan-

2013/156, m.nt. F.M.J. Verstijlen.

megen), 2005, nrs. 339, 376 en 381.


1071

Insolventierecht

dat van de boedel, aldus de Hoge Raad. Daarmee was niet verenigbaar dat de gefailleerde zou kunnen opkomen tegen een beschikking van de rechter-commissaris waarin toestemming werd verleend tot het aangaan van een schikking met de wederpartij. Dat de soep mogelijk niet zo heet wordt gegeten volgt uit

Het bruist en borrelt op het terrein van het insolventierecht HR 11 oktober 2013, JOR 2014/84, NJ 2013/491. Daarin kwam de gefailleerde op tegen de door de rechter-commissaris verleende toestemming aan de curator tot het aangaan van een schikking met een schuldenaar waarover eveneens een procedure aanhangig was. De Hoge Raad oordeelde dat de rechtbank, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval niet had mogen volstaan met uitsluitend te beoordelen of de voorgenomen schikking in het belang van de boedel was maar ook de standpunten van verzoekster in haar belangenafweging had behoren te betrekken. De vraag naar de ontvankelijkheid van verzoekster kwam in dit arrest niet aan de orde.47 Uit HR 17 januari 2014, NJ 2014/61 blijkt dat de Hoge Raad voor het uitspreken van een faillissement strikt vasthoudt aan het pluraliteitsvereiste. Op grond van dit vereiste, dat niet in de wet is opgenomen maar door de Hoge Raad zelf uit het stelsel van de Faillissementswet is afgeleid,48 dient ten tijde van de behandeling van de faillissementsaanvraag summierlijk te blijken dat de schuldenaar meerdere schuldeisers heeft. In dit arrest achtte de Hoge Raad het oordeel van het hof onjuist dat in een eenmaal uitgesproken faillissement uitgegaan dient te worden van het bestaan van – mogelijk nog onbekende – schulden, tenzij het tegendeel aannemelijk kan worden gemaakt. Eveneens onjuist was volgens de Hoge Raad het oordeel van het hof dat het in een faillissementssituatie betalen van steunvorderingen, al dan niet door derden, ontoelaatbaar is.

1072


Aan de rechtspraak van de Hoge Raad over het Nederlandse internationale faillissementsrecht valt toe te voegen HR 13 september 2013, JOR 2014/50 m.nt. R.I.V.F. Bertrams, NJ 2012/424 (Promneftstroy c.s. vs. Yukos Finance). In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat het territorialiteitsbeginsel, zoals dat is vorm gegeven in zijn eerdere jurisprudentie,49 in beginsel slechts met zich brengt dat de rechtsgevolgen van een buitenlands faillissement in Nederland niet worden erkend voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op – tijdens of na afloop van het faillissement – in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van de (voormalige) gefailleerde. Aan het verrichten van beheersen beschikkingshandelingen door de buitenlandse curator met betrekking tot in Nederland aanwezig vermogen staat het territorialiteitsbeginsel echter niet in de weg, mits de curator daartoe naar het recht van dat andere land (de lex concursus) bevoegd is.

Slot Wie het bovenstaande overziet – en zich daarbij realiseert dat dit nog maar een greep is uit alle vermeldenswaardige ontwikkelingen – zal al snel tot de conclusie komen dat het bruist en borrelt op het terrein van het insolventierecht. Zowel de wetgeving als de rechtspraak worden gekenmerkt door ad hoc ontwikkelingen, waarvan sommige slechts een rimpeling betekenen maar andere van ingrijpende betekenis zijn voor de praktijk. Een gestructureerde aanpak van de vragen die zich voordoen is ver te zoeken. De stappen die worden gezet en de beslissingen die worden genomen getuigen niet altijd van veel affiniteit met het insolventierecht en de insolventiepraktijk binnen de kringen van de wetgever en de Hoge Raad. Daarmee is een goed gevulde volgende kroniek in ieder geval verzekerd. 47. Zie ook voetnoot 4 van de Conclusie

(Coppoolse q.q. vs. Vleeschmeesters); HR

van A-G Wuisman voor het arrest.

24 oktober 1997, JOR 1997/146, m.nt.

48. Zie de jurisprudentie genoemd in voet-

R.H.E. Verhagen (Gustafsen q.q. vs. Mosk)

noot 6 van de Conclusie van A-G Van Peur-

en HR 19 december 2008, JOR 2009/94,

sem voor het arrest.

m.nt. P.M. Veder (Yukos Finance c.s. vs.

49. Zie HR 2 juni 1967, NJ 1968/16; HR 31

Rebgun q.q.).

mei 1996, JOR 1996/75, m.nt. P.M. Veder

Europees privaatrecht

800

Kroniek van het Europees privaatrecht Jacobien W. Rutgers1 De invloed van Europa en het Hof van Justitie is vooral op het gebied van het consumentenrecht sterk. Voor de bescherming van de consument is Europa van wezenlijk belang. Deze bescherming beperkt zich niet tot het materiële privaatrecht maar strekt zich ook uit tot het procesrecht, zoals blijkt uit de discussie betreffende de ambtshalve toepassing van de regels betreffende onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. Ook de compensatie bij vertraagde vluchten en het leerstuk van de oneerlijke handelspraktijken nemen de consument in bescherming. Een overeenkomst kan vernietigd worden als deze middels een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen. Wellicht werpt dit ook een nieuw licht op het leerstuk van de wilsgebreken. Ongewis is wat de toekomst zal brengen voor de plannen met betrekking tot een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht.

‘P

assagiers moeten vergoeding krijgen na vertraagde vlucht’ opent de website van Elsevier op 5 februari 2014. Niet alleen voor de nationale media maar ook voor de praktijkbeoefenaar van het vermogensrecht worden de gevolgen van de doorwerking van het Europese recht op het vermogensrecht steeds groter. Een groeiend aantal bepalingen in het Nederlandse privaatrecht is het gevolg van omzetting van richtlijnen. De discussie over de doorwerking van het Europese recht beperkt zich niet tot de harmonisatie van wetgeving, maar betreft bijvoorbeeld ook de horizontale toepassing van de bepalingen betreffende het vrij verkeer van, in het bijzonder, goederen in het privaatrecht.2 In deze kroniek zal ik mij beperken tot het vermogensrecht en met name ingaan op de jurisprudentie van het Hof van Justitie die van belang is voor het vermogensrecht in de periode 2012 en 2013. Ook zal ik ingaan op nieuwe voorstellen en de vaak daarmee gepaard gaande discussie in de literatuur.

1. De implementatie van de Richtlijn consumentenrechten Opvallend is dat in de huidige bepalingen van het BW geen algemene omschrijving van de consument is

opgenomen in bijvoorbeeld Boek 3. Wel wordt de consument omschreven in specifieke bepalingen van het BW, zoals in artikel 6:193a betreffende oneerlijke handelspraktijken en in artikel 7:5 betreffende de consumentenkoop. Hierin komt enige verandering door de implementatiewet Richtlijn consumentenrechten,3 die op 24 september 2013 in de Tweede Kamer is aangenomen en op 11 maart 2014 in de Eerste Kamer.4 Zoals uit de volledige naam van de Richtlijn consumentenrechten blijkt worden twee richtlijnen gewijzigd – te weten Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentovereenkomsten en Richtlijn 1999/44/EG betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen – en twee richtlijnen ingetrokken: Richtlijn 85/577/ EEG betreffende buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten en van Richtlijn 97/7/EG betreffende op afstand gesloten overeenkomsten. Het overgrote deel van de bepalingen van deze Richtlijn betreft maximum harmonisatie. Deze Richtlijn moest op 13 december 2013 geïmplementeerd zijn in de rechtsstelsels van de lidstaten (artikel 28 Richtlijn consumentenrechten). Op grond van deze Implementatiewet wordt een aantal wijzigingen in het BW doorgevoerd. Zo bevat boek 6,

Auteur

WPNR 2013/6991, p. 840; H. Schepel,

van Richtlijn 97/7/EG, PbEU 2011 L

“Coherence”has (largely) failed’, CMLRev.

1. Mr. J.W. Rutgers is universitair hoofddo-

‘Freedom of Contract in Free Movement

304/64. Zie over deze Richtlijn o.a.: A.L.M.

49(2012), p. 1279.

cent privaatrecht aan de Vrije Universiteit

Law: Balancing Rights and Principles in

Keirse, S.A. Kruisinga, M.Y. Schaub,

4. Kamerstukken II 2012/13, 33 520;

Amsterdam

European Public and Private Law’, ERPL

‘Nieuws uit Europa: Twee nieuwe wetge-

Kamerstukken I 2013/14, 33 520, nr. A; Zie

2013, p. 1211.

vingsinstrumenten: de Richtlijn Consumen-

kritisch over de implementatie van de Richt-

Noten

3. Richtlijn 2011/83/EU betreffende consu-

tenrechten en het gemeenschappelijk Euro-

lijn consumentenrechten: M.B.M. Loos, NJB

2. Zie over dit onderwerp: A.S. Hartkamp,

mentenrechten, tot wijziging van Richtlijn

pees kooprecht’, Contracteren 2012, nr. 1,

2013/2684, afl. 38, p. 2684.

‘Ontwikkelingen: Het EU-recht en het alge-

93/13/EEG en van Richtlijn 1999/44/EG en

p. 11; S. Weatherill, ‘The Consumer Rights

mene deel van het privaatrecht (2012)’,

tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en

Directive: How and Why a Quest for


1073


Nu naar nationaal recht de Nederlandse rechter regels van openbare orde ambtshalve moet toepassen, zal de rechter ook de regels neergelegd in Richtlijn 93/13 ambtshalve moeten toepassen, ook al hebben partijen geen beroep op de regeling betreffende algemene voorwaarden in hun grieven gedaan titel 5, een nieuwe afdeling, afdeling 2b, met als titel ‘Overeenkomsten tussen handelaren en consumenten’. Deze afdeling is van dwingend recht. Binnen deze afdeling wordt een onderscheid gemaakt tussen overeenkomsten gesloten in een winkel en overeenkomsten gesloten via internet. Verder worden de regels betreffende de koop op afstand geschrapt in boek 7, titel 9a, (artikel II sub H Implementatiewet consumentenrechten). Met betrekking tot de overeenkomst op afstand worden in deze bepalingen de informatieverplichting voor de handelaar neergelegd (artikel 6:230m BW) en het ontbindingsrecht (artikel 6:230o BW). De termijn voor dit ontbindingsrecht wordt verlengd tot 14 dagen. Daarnaast wordt een nieuwe bepaling toegevoegd aan die betreffende oneerlijke handelspraktijken te weten artikel 6:193j lid 3 BW, op grond waarvan een overeenkomst, die in strijd is met een oneerlijke handelspraktijk, kan worden vernietigd. Tot de invoering van deze regel handelde de handelaar die een oneerlijke handelspraktijk jegens een consument verrichtte slechts onrechtmatig en was er geen aparte mogelijkheid – afgezien van de leerstukken van de wilsgebreken – om de geldigheid van de overeenkomst aan te tasten. Op de implementatiewet en de Richtlijn consumentenrechten is kritiek geleverd in de literatuur. Zo schrijft Schelhaas dat het een gemiste kans is dat de wetgever de algemene regeling met betrekking tot verzuim niet heeft aangepast, omdat deze in de praktijk tot veel problemen leidt.5 In de implementatiewet wordt een aparte verzuimregeling neergelegd in artikel 7:19a lid 1 BW, de regeling betreffende consumentenkoop. Tigelaar bespreekt het ontbreken van een sanctie op de schending van de informatieplichten zoals die zijn neergelegd in de Richtlijn consumentenrechten en draagt oplossingen voor een sanctie onder het Nederlandse recht aan.6

2. Oneerlijke bedingen in consumenten overeenkomsten Een andere richtlijn die verstrekkende gevolgen heeft, is Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.7 Toen deze Richtlijn in 1993 werd aangenomen, schreef Hondius dat deze ging ‘to the heart of contract law’.8 Deze Richtlijn is niet apart geïmplementeerd in het Nederlandse recht, maar de bepalingen betreffende algemene voorwaarden in het BW (artikel 6:231 e.v. BW) moeten richtlijnconform geïnterpreteerd worden voor zover de algemene voorwaarden binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen. Dit is het geval als het gaat om een bc2 overeenkomst en voorwaarden waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (artikel 3 Richtlijn 93/13).

1074


Deze Richtlijn geeft aanleiding tot veel prejudiciële vragen bij het Hof van Justitie.9 Opvallend is dat veel zaken verbonden lijken te zijn met de financiële crisis. Vooral in de prejudiciële vragen van Spaanse rechters staat de vraag centraal of bedingen in leningen van professionele partijen aan consumenten oneerlijk zijn. In de Nederlandse literatuur richt de discussie zich vooral op de ambtshalve toetsing door de (Nederlandse) rechter, welke verplichting volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie.10 Over onder meer de ambtshalve toepassing in hoger beroep heeft het Gerechtshof te Amsterdam een prejudiciële vraag gesteld in de zaak Asbeek Brusse.11 In zijn antwoord overwoog het Hof van Justitie dat de regels neergelegd in Richtlijn 93/13 vergelijkbaar zijn met nationale regels van openbare orde. Nu naar nationaal recht de Nederlandse rechter regels van openbare orde ambtshalve moet toepassen, zal de rechter ook de regels neergelegd in Richtlijn 93/13 ambtshalve moeten toepassen, ook al hebben partijen geen beroep op de regeling betreffende algemene voorwaarden in hun grieven gedaan. Doet de rechter dat niet, dan is sprake van strijd met het gelijkwaardigheidsbeginsel zoals dat voortvloeit uit het Europese leerstuk van de effectieve rechtsbescherming. De Hoge Raad had zijn uitspraak in de zaak Heesakkers vs. Voets aangehouden totdat het Hof van Justitie uitspraak zou hebben gedaan in de zaak Asbeek Brusse.12 In Heesakkers vs. Voets ging het om een aannemingsovereenkomst tussen een aannemer en een consument, waarin de consument opdracht had gegeven voor de verbouwing van zijn woonhuis. In de overeenkomst was opgenomen dat de opdrachtgever een contractuele boete moest betalen als hij te laat betaalde. Het gerechtshof had de contractuele boete toegewezen. In cassatie stond centraal of het gerechtshof ambtshalve had moeten toetsen of het contractuele boetebeding onredelijk bezwarend was. Onder verwijzing naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie, geeft de Hoge Raad een bevestigend antwoord op deze vraag. Een rechter moet dit onderzoek doen op basis van de beschikbare informatie. Ook overweegt de Hoge Raad dat als de relevante feiten niet vaststaan, een rechter instructiemaatregelen zal moeten nemen.13 Bij verstekzaken is het uitgangspunt de dagvaarding. Maar ook in die zaken zal de rechter eventueel instructiemaatregelen moeten nemen. In zijn aan de Rijksuniversiteit van Groningen verdedigde proefschrift ‘Ambtshalve toepassing van EU-recht’ bespreekt Ancery dit onderwerp.14 Een ander wezenlijk onderdeel van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten is de toets die moet worden toegepast om te bepalen of een beding oneerlijk is. In de Nederlandse literatuur richt vooral Pavil-

lon zich op deze vraag. Zij heeft hier uitgebreid onderzoek naar gedaan in haar in 2011 verdedigde proefschrift ‘Open normen in het Europees consumentenrecht’.15 Het afgelopen jaar was de oneerlijkheidstoets een van de vragen die aan de orde kwam in de jurisprudentie van het Hof van Justitie bij de interpretatie van deze richtlijn. De toets die de rechter moet uitvoeren op grond van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn is of het beding een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument, in strijd met de goede trouw, mee brengt. Bij deze test zijn de omstandigheden op het moment van sluiten van de overeenkomst van belang evenals de andere bepalingen van de overeenkomst16 (artikel 4 Richtlijn 93/13). Daarnaast heeft het Hof van Justitie overwogen dat informatie die verschaft is door de verkoper of leverancier aan de consument en die gekwalificeerd kan worden als een oneerlijke handelspraktijk in de zin van de Richtlijn 2005/29 betreffende oneerlijke handelspraktijken niet per definitie een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13 is, maar een omstandigheid die moet worden meegenomen bij de beoordeling van de oneerlijkheid.17 In Aziz heeft het Hof van Justitie aangegeven welke toets gebruikt moet worden om vast te stellen of er sprake is van aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument.18 In die zaak had Mohammed Aziz een lening verkregen van een Spaanse bank, die verzekerd was door een hypotheek. Aziz stopte met betaling en de bank executeerde de hypotheek. Tegelijkertijd was Aziz een andere procedure begonnen, waarin hij een declaratoire uitspraak vroeg dat bepaalde bedingen in zijn leenovereenkomst oneerlijk waren. Naar Spaans recht kon de executie van het huis niet worden opgeschort tot na de uitspraak in de declaratoire procedure. Het gevolg was dat Aziz geen huis meer had, terwijl in de overeenkomst oneerlijke bedingen waren opgenomen. In deze context werd de vraag gesteld of sprake was van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht van de rechten en verplichtingen tussen partijen ten nadele van de consument. Een rechter moet volgens het Hof van Justitie de werkelijke situatie vergelijken met een hypothetische. De hypotheti-

sche betreft de situatie dat een overeenkomst tussen partijen bestaat zonder de litigieuze bedingen.19 Als de consument in een aanzienlijk slechtere situatie verkeert door het sluiten van de overeenkomst met de litigieuze bedingen, dan is sprake van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument. In een latere uitspraak overweegt het Hof dat deze aanzienlijke verstoring van het evenwicht niet alleen ernstige financiële gevolgen betreft, maar ook de juridische positie van de consument.20 Als door het sluiten van de overeenkomst, de rechten van de consument, die de consument heeft volgens het toepasselijke nationale recht, worden beperkt, belemmerd of de consument wordt een verplichting opgelegd waarin het nationale recht niet voorziet, dan kan ook sprake zijn van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument. Daarnaast moet de aanzienlijke verstoring van het evenwicht in strijd zijn met de goede trouw. Dit betekent, aldus het Hof van Justitie, dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen de werkelijke situatie en die waarin wel op een redelijke en billijke manier onderhandeld zou zijn over de betreffende voorwaarden.21 Als de consument de overeenkomst zoals die is aangegaan, ook mét dergelijke onderhandelingen zou zijn aangegaan, is geen sprake van strijd met de goede trouw.

Er moet een vergelijking worden gemaakt tussen de werkelijke situatie en die waarin wel op een redelijke en billijke manier onderhandeld zou zijn over de betreffende voorwaarden

5. H. Schelhaas, ‘In verzuim’, NTBR

WPNR 2013/6996, p. 1057; V. Trstenjak,

13. 1HR 13 september 2013, RvdW

nr. C-472/11, Banif Plus Bank Zrt vs. C.

2013/37.

‘Procedural Aspects of European Consumer

2013/1060 (Heesakkers vs. Voets),

Csipai en V. Csipai.

6. L.B.A. Tigelaar, ‘Sancties op schending

Protection Law and the Case Law of the

ECLI:NL:HR:2013:691, r.o. 3.9; Zie ook:

17. HvJ EU 15 maart 2012, (nng), nr.

van informatieplichten uit de Richtlijn con-

CJEU’, ERPL, 2013, p. 451.

A.G.F. Ancery, ‘Ambtshalve toepassing van

C-453/10, J. Pereničová en V. Perenic vs.

sumentenrechten’, TvC 2013/4, p. 154.

11. HvJ 30 mei 2013, nr. C-488/11 D.F,

consumentenbeschermend EU-recht’, MvV

SOS financ, spol. s r. o.

7. Richtlijn 93/13/EEC van 5 april 1993

Asbeek Brusse & K. de Man Garabito vs.

2013/12, p. 329 e.v.


betreffende oneerlijke bedingen in consu-

Jahani BV; Zie in dit verband: Gerechtshof

14. A.G.E. Ancery, Ambtshalve toepassing

C-415/11, M. Aziz vs. Caixa d’Estalvis de

mentenovereenkomsten, PbEG 1993 L

’s-Hertogenbosch, 24 september 2013,

van EU-recht, Serie Burgerlijk Proces &

Catalunya, Tarragona I Manresa (Catalun-

95/29-34.

ECLI:NL:GHSHE:2013:4346.

Praktijk, Deventer: Kluwer, 2012; Recensie

yacaixa), NJ 2013/374 m.nt. M.R. Mok.

8. E. Hondius, ‘The Reception of the Direc-

12. HR 13 september 2013, RvdW

door L.A.D. Keus, in TCR 2013/4, p. 128.

19. M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden,

tive on Unfair Terms in Consumer Contracts

2013/1060 (Heesakkers vs. Voets), m.nt

15. C.M.D.S. Pavillon, Open normen in het

Den Haag: Boom Juridische uitgevers, en

by Member States’, ERPL, 1995, p. 242.

M.B.M. Loos, TvC 2013/6, p. 265, m.nt.

Europees consumentenrecht, Recht en

zie TvC 2013/172.

9. Zie over de jurisprudentie in 2012: A.S.

R.R.M. de Moor, TvC 2013/6, p. 269. Zie

praktijk Contractenrecht, Deventer: Kluwer,

20. HvJ EU 16 januari 2014, (nng), nr.

Hartkamp, ‘Ontwikkelingen: Het EU-recht

over dit arrest en de verhouding tussen dit

2011; Besproken door G.J. Rijken, ‘Open

C-226/12, Constructora Principado SA vs.

en het algemene deel van het privaatrecht

arrest en de jurisprudentie van het HvJ: A.S.

normen in het Europees consumentenrecht.

José Ignacio Menéndez Álvarez.

(2012)’, WPNR 2013/6991, p. 841.

Hartkamp, ‘Ambtshalve toepassing van art.

De oneerlijkheidsnorm in vergelijkend per-


10. Zie over dit onderwerp onder andere:

6:233 BW (onredelijk bezwarende bedin-

spectief’, MvV 2012/1, p. 5; C.M.D.S.

C-415/11 M. Aziz vs. Caixa d’Estalvis de

A.G.E. Ancery, Ambtshalve toepassing van

gen) volgens HR 13 september 2013,

Pavillon, ‘De bindende kracht van tweezijdi-


EU-recht, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk,

RvdW 2013/1060 (Heesakkers vs. Voets)’,

ge algemene voorwaarden, NTBR 2013/43.

yacaixa), NJ 2013/374 m.nt. M.R. Mok.,

Deventer: Kluwer, 2012; A.S. Hartkamp,

WPNR 23, 2013/6996, p. 1057.

16. HvJ EU 21 februari 2013, (nng) nr. 41,

nr. 68 e.v.


1075


Een hulpmiddel om te bepalen of een beding oneerlijk is, is de annex bij de richtlijn (artikel 3 lid 3 Richtlijn 93/13). In de Nederlandse literatuur wordt deze wel de blauwe of Europese lijst genoemd.22 Daarnaast heeft het Hof een aantal uitspraken gedaan, waarin het Hof ingaat op de betekenis van de Annex bij de Richtlijn. De annex is een essentieel instrument bij de beoordeling of een beding oneerlijk is.23 De bedingen op de annex lijken een juridisch minder duidelijk karakter te hebben dan de grijze en de zwarte lijst onder het Nederlandse recht. Het betreft immers geen verboden bedingen noch een bewijsvermoeden dat het beding oneerlijk is. In aanvulling op de criteria genoemd in de Annex spelen ook andere omstandigheden bij het sluiten van de overeenkomst een rol bij de beoordeling of een concreet beding oneerlijk is.24 Ook zijn aan het Hof van Justitie vragen gesteld met betrekking tot specifieke onderdelen van de Annex, bijvoorbeeld sub e, waar bepaald is dat de consument geen onevenredig hoge schadevergoeding mag worden opgelegd als de consument zijn verplichtingen niet nakomt.25 Ook bevestigde het Hof van Justitie dat in duurovereenkomsten, de verkoper of de leverancier het recht heeft om de prijs eenzijdig te wijzigen, mits voldaan wordt aan de vereisten van transparantie, evenwichtigheid en goede trouw.26 Bovendien moet de consument de mogelijkheid hebben om de overeenkomst op te zeggen als het een prijsverhoging betreft. In het Nederlandse recht bestaat een uitgebreide jurisprudentie over de vraag of de gebruiker van de algemene voorwaarden deze de wederpartij ter hand heeft gesteld. Het Hof van Justitie heeft overwogen dat deze verplichting ook uit Richtlijn 93/13 voortvloeit en wel uit artikel 5, gelezen in samenhang met overweging 20 van de considerans.27 Dit zal geen veranderingen voor het Nederlandse recht met zich brengen.28 Over deze materie en meer is een tweede druk verschenen van Loos’ boek over algemene voorwaarden.29 Dit boek betreft het gehele leerstuk van de algemene voorwaarden en is niet beperkt tot b2c overeenkomsten. Met betrekking tot de Richtlijn oneerlijke bedingen wordt veel jurisprudentie van lagere rechters besproken. Niet alleen Richtlijn 93/13 heeft invloed op de Nederlandse regeling betreffende algemene voorwaarden, ook andere richtlijnen hebben dat. Dit wordt besproken door onder andere Schaub.30 De Richtlijn oneerlijke bedingen in consumen-

De Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en in het bijzonder de jurisprudentie van het Hof van Justitie hebben aanzienlijke gevolgen gehad voor het nationale procesrecht in dergelijke zaken 1076


tenovereenkomsten en in het bijzonder de jurisprudentie van het Hof van Justitie hebben aanzienlijke gevolgen gehad voor het nationale procesrecht in dergelijke zaken. Een vraag die rijst naar aanleiding van de oneerlijkheidstoets die het Hof heeft geformuleerd, is of deze gevolgen zal en moet hebben voor de toepassing van artikel 6:233 BW bij de toepassing van de onredelijk-bezwarendtoets.

3. Oneerlijke handelspraktijken Het begrip oneerlijk komt niet alleen voor in Richtlijn 93/13/EG oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten maar ook in Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken.31 Deze Richtlijn betreft maximum harmonisatie.32 Dit betekent dat lidstaten geen strengere regels ter bescherming van de consument in hun interne rechtsorde mogen opnemen. Echter met betrekking tot financiële diensten wordt een uitzondering gemaakt in artikel 3 lid 9 van deze Richtlijn. In dat geval betreft de Richtlijn minimum harmonisatie en kunnen lidstaten strengere regels ter bescherming van de consument neerleggen in hun nationale regelgeving.33 In het BW is deze Richtlijn omgezet in de artikelen 6:193a e.v. Zoals uit de naam van deze Richtlijn blijkt, betreft deze Richtlijn handelspraktijken. Deze worden omschreven in artikel 6:193a lid 1 sub d BW. Het moet gaan om praktijken van handelaren ‘die rechtstreeks verband houden met de koopbevordering, het verkopen of het leveren van producten […] aan consumenten’. Het Hof van Justitie legt dit begrip ruim uit en voegt daaraan toe dat de praktijken van commerciële aard moeten zijn.34 Een andere vraag waarover het Hof van Justitie zich gebogen heeft, is of een instelling zonder winstoogmerk die is opgericht op grond van publiekrechtelijke regelgeving ook onder het begrip handelaar valt.35 In het arrest BKK ging het om een Duits ziekenfonds dat onjuiste informatie had gepubliceerd. Het Hof overwoog onder andere dat het begrip handelaar en onderneming hetzelfde betekenen onder deze Richtlijn en autonoom moeten worden uitgelegd. Bij deze uitleg grijpt het Hof terug op zijn jurisprudentie met betrekking tot het EEX,36 in het bijzonder de zaak Shearson Lehmann Lutton.37 Nu de Richtlijn uitgaat van de bescherming van de consument als economisch zwakkere en juridisch minder ervaren partij, moet de handelaar worden gedefinieerd in zijn relatie tot de consument. De handelaar is iedere natuurlijke of rechtspersoon die een activiteit tegen betaling verricht jegens een consument, die wordt omschreven als een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Het maakt hierbij geen verschil of het gaat om een publiekrechtelijke instelling of een particuliere. Volgens het Nederlandse recht handelt een handelaar onrechtmatig jegens een consument als hij een oneerlijke handelspraktijk verricht (artikel 6:193b BW). Een aparte categorie van een oneerlijke handelspraktijk is een misleidende handelspraktijk (artikel 6:193c BW).38 Een element voor de beoordeling of een handeling misleidend is of de consument een besluit over een overeenkomst neemt, die hij anders niet had genomen. Het Hof legt het begrip besluit over een overeenkomst – in de woorden van de richtlijn besluit over een transactie (artikel 2 sub k van deze richtlijn) – ruim uit. Het gaat hier niet alleen om het besluit om een bepaald product te kopen, maar ook

Valt een instelling zonder winstoogmerk die is opgericht op grond van publiekrechtelijke regelgeving ook onder het begrip handelaar? om ‘het besluit dat daarmee rechtstreeks verband houdt, met name het besluit om de winkel binnen te gaan.’39 Tot slot, nog twee opmerkingen over deze Richtlijn. Op 14 maart 2013 is een verslag van de Europese Commissie verschenen over de toepassing van de Richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken in de lidstaten.40 De Europese Commissie bespreekt hierin onder andere jurisprudentie van het Hof van Justitie en de vraag of het toepassingsgebied van de Richtlijn niet uitgebreid moet worden naar b2b-transacties. Daarnaast is een belangrijke wijziging met betrekking tot het leerstuk van de oneerlijke handelspraktijken op handen in het Nederlandse recht. De implementatiewet Richtlijn consumentenrechten leidt tot invoering van een extra bepaling (artikel 6: 193j lid 3).

Overeenkomsten die tot stand zijn gekomen naar aanleiding van een oneerlijke handelspraktijk kunnen worden vernietigd. Dit heeft het grote voordeel dat rechters niet meer andere leerstukken, zoals dwaling of misbruik van omstandigheden hoeven te gebruiken om een overeenkomst te vernietigen die tot stand is gekomen door middel van een oneerlijke handelspraktijk.

4. Vertraagde, geannuleerde of overboekte vluchten Strikt genomen bevat Verordening 261/2004 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten geen harmonisatie maar uniformering van het recht.41 Het gaat immers om regels die neergelegd zijn in een verordening en direct doorwerken in de interne rechtsorde. Op grond van deze verordening moet een luchtvaartmaatschappij bepaalde maatregelen treffen bij annulering, instapweigering of vertraging van een vlucht. De reiziger heeft alleen recht op compensatie bij instapweigering of annulering van een vlucht volgens de tekst van deze verordening. In het arrest Sturgeon heeft het Hof van Justitie de reiziger ook een vergoeding toegekend bij een vertraging van drie of meer uren.42 Deze uitspraak heeft voor veel ophef gezorgd.43 De reactie van de luchtvaartmaatschappijen was dat zij weigerden deze vergoeding te betalen.


C-226/12, Constructora Principado SA vs.

C-265/12, Citroën Benelux NV vs. FvF, NJ

te della Concorrenza e del Mercato.

Boom Masterreeks, Den Haag: Boom Juridi-

J. I. Menéndez Álvarez.

2013/568 m.nt. M.R. Mok; HvJ EU 17

40. Verslag van de Europese Commissie,

sche uitgevers 2013, p. 229.

28. Zie verder over dit onderwerp: J.H.M.

oktober 2013, (nng), nr. C-391/12, RLvS

Eerste verslag over de toepassing van Richt-

23. HvJ EU 26 april 2012, (nng), nr.

Spanjaard, ‘Artikel 6:234 BW of de moeiza-

Verlagsgesellschaft mgH vs. Stuttgarter

lijn 2005/29/EG […] betreffende oneerlijke

C-472/10, Nemzeti Fogyasztóvédelmi

me relatie van de Nederlandse wetgever

Wochenblatt GmbH.

handelspraktijken […], Brussel, 14 maart

Hatóság vs. Invitel Távközlési Zrt; HvJ EU

met Europese regelgeving’, Contracteren

33. HvJ EU 18 juli 2013, (nng), nr.

2013, COM (2013) 139 final. Over dit

30 mei 2013, (nng) nr. 55, nr. C-488/11,

2012/1 p. 27.

C-265/12, Citroën Benelux NV vs. FvF, NJ

rapport: The Committee on the Internal

D.F. Asbeek Brusse & K. de Man Garabito


2013/568 m.nt. M.R. Mok.

Market and Consumer Protection, rappor-

vs. Jahani BV.

Boom Masterreeks, Den Haag: Boom Juridi-


teur R. Rochefort, of the European Parlia-

24. HvJ EG 4 juni 2009, nr. C-243/08,

sche uitgevers 2013. In vergelijking tot de

C-453/10, J. Pereničová en V. Perenič

ment, Report on the implementation of the

Pannon GSM Zrt. vs. E. Sustikné Györfi,

eerste druk is het boek meer dan verdub-

vs.SOS financ, spol. s r. o.; HvJ 17 oktober

Unfair Commercial Practices Directive

Jur. 2009 I-4713.

beld in omvang. Wel bevat de laatste tach-

2013, (nng). nr. C-391/12, RLvS Verlagsge-

2005/29/EC, 19 december 2013,


tig pagina’s registers, de tekst van de Richt-

sellschaft mgH vs. Stuttgarter Wochenblatt

A7-0474/2013.

C-415/11, M. Aziz vs. Caixa d’Estalvis de

lijn, de tekst van het GEKR.

GmbH.

41. Verordening (EG) Nr. 261/2004 van 11


30. M.Y. Schaub, ‘Richtlijnconforme inter-

35. HvJ EU 3 oktober 2013, (nng), nr.

februari 2004 tot vaststelling van gemeen-

yacaixa), NJ 2013/374 m.nt. M.R. Mok;

pretatie bij de informatieplicht van algeme-

C-59/12, BKK Mobil Oil Körperschaft des

schappelijke regels inzake compensatie en

HvJ 14 EU november 2013 (nng), gevoeg-

ne voorwaarden voor dienstverleners’,

öffentliches Rechts vs. Zentrale zur

bijstand aan luchtreizigers bij instapweige-

de zaken nr. C-537/12 Banco Popular

Contracteren 2013/1, p. 3; M.Y. Schaub,

Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV.

ring en annulering of langdurige vertraging

Español SA vs. M.T. Rivas Quichimbo en

‘Twee regelingen voor elektronische alge-

36. Verdrag betreffende de rechterlijke

van vluchten en tot intrekking van Verorde-

W.E. Cun Pérez en nr. C-116/13, Banco de

mene voorwaarden in het BW’, NTBR

bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van

ning (EEG) nr. 295/91, PbEG 17 februari

Valencia SA vs. J. Valldeperas Tortosa en

2013/16.

beslissingen in burgerlijke en handelszaken.

2004, EG 2004 L 46/1.

M. Á. Miret Jaume.

31. Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005

37. HvJ EG 19 januari 1993, nr. C-89/91,

42. HvJ EG 19 november 2009, gevoegde


betreffende oneerlijke handelspraktijken

Shearson Lehman Hutton, Jur. 1993 I-139.

zaken nr. C-402/07 C. Sturgeon, G. Sturge-

C-92/11, RWE Vertrieb AG vs. Verbrau-

van ondernemingen jegens consumenten

38. Zie verder over misleidende handels-

on en A. Sturgeon vs. Condor Flugdienst

cherzentrale Nordrhein-Westfalen eV, NJ

op de interne markt en tot wijziging van

praktijken: HvJ EU 15 maart 2012, (nng),

GmbH en nr. C-432/07, S. Böck, C. Lepus-

2013/375.

Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlij-

nr. C-453/10, J. Pereničová, V en Perenič

chitz vs. Air France SA, Jur. 2009 I-10223,

27. HvJ EU 26 april 2012, nr. 27, (nng), nr.

nen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG

vs. SOS financ, spol. s r. o.; HvJ 19 septem-

NJ 2010/137.

C-472/10, Nemzeti Fogyasztóvédelmi

van het Europees Parlement en de Raad en

ber 2013, (nng), nr. C-435/11, CHS Tour

43. Zie onder andere de discussie in dit

Hatóság vs. Invitel Távközlési Zrt; HvJ EU

van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van

Services vs. Team4 Travel GmbH., RvdW

tijdschrift: M.R. Mok, Het arrest Sturgeon;

12 maart 2013 (nng), nr. C-92/11 RWE,

het Europees Parlement en de Raad (‘Richt-

2013/1276.

een reactie, NJB 2010/961, afl. 19, p. 1234

Vertrieb AG vs. Verbraucherzentrale Nor-

lijn oneerlijke handelspraktijken’), PbEG

39. HvJ, 19 december 2013, (nng), nr,

op C.C. van Dam, NJB 2010/547, afl. 11,

drhein-Westfalen e.V., NJ 2013/375; HvJ

2005 L 149/22.

C-281/12, Trento Sviluppo srl, Centrale

p. 672.

EU 16 januari 2014, (nng), nr 24, nr.

32. HvJ EU 18 juli 2013, (nng), nr.

Adriatica Soc. Coop. Arl vs. Autorità Garan-


1077


Rechters hoeven niet meer andere leerstukken te gebruiken om een overeenkomst te vernietigen die tot stand is gekomen door middel van een oneerlijke handelspraktijk Dit haalde de landelijke media. Zo opende het televisieprogramma EenVandaag bijvoorbeeld op 12 augustus 2008 met ‘luchtvaartmaatschappijen weigeren vertraging te vergoeden’.44 Een reden die de luchtvaartmaatschappijen aanvoeren, is de onoverkomelijke financiële last waartoe een dergelijke vergoeding leidt.45 Het Hof van Justitie heeft de in Sturgeon neergelegde regel niettemin herhaald en bevestigd in onder meer twee arresten van de Grote Kamer van het Hof van Justitie in 2012 in de zaken Nelson46 en Folkerts47.48 Het criterium is dat de passagier ten minste drie uur later dan de geplande aankomsttijd de eindbestemming bereikt. Een voorbeeld: volgens het vluchtschema zou een vlucht om 3 uur in Parijs aankomen, een passagier heeft recht op vergoeding als de vlucht na 6 uur Parijs bereikt. Een complicatie kan optreden als een reiziger verschillende aansluitende vluchten heeft geboekt bij dezelfde maatschappij en door vertraging van een vlucht een aansluitende vlucht mist. Dit was de situatie voor mevrouw Folkerts. Zij had een vlucht geboekt van Bremen naar het Braziliaanse Asunción met Air France. Zij moest in Parijs en in São Paulo overstappen op andere vluchten van Air France. De planning was dat zij om 6.30 in Bremen zou vertrekken en dezelfde dag om 23.30 in Asunción zou aankomen. De vlucht Bremen-Parijs vertrok met ongeveer twee en half uur vertraging. Het gevolg was dat zij haar geplande vlucht in Parijs naar Brazilië miste en ook de aansluiting in Brazilië. Uiteindelijk arriveerde zij elf uur later dan gepland in Asunción. De vraag waar het Hof zich onder andere over boog, was of de vluchtvertraging van drie uur betrekking had op de vertrektijd of op de aankomsttijd. Het Hof overwoog dat de bepalingen in deze verordening zien op twee verschillende soorten van vertraging, te weten vertraging ten opzichte van de vertrektijd en vertraging ten aanzien van de aankomsttijd. De aankomst op de eindbestemming bij aansluitende vluchten is bepalend voor de vraag of er recht is op de compensatie zoals die voortvloeit uit artikel 7 verordening gelezen in samenhang met de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Dit is anders bij artikel 6 van de verordening, waarin wordt bepaald welke maatregelen een luchtvaartmaatschappij moet nemen als sprake is van een vertraging bij het vertrek. Het Hof van Justitie overweegt expliciet dat dan de vertrektijd bepalend is. In beide arresten overweegt het Hof van Justitie dat de reiziger geen recht heeft op compensatie als de luchtvaartmaatschappij kan aantonen dat de vertraging het gevolg is van een buitengewone omstandigheid. In de bepalingen van de verordening wordt een buitengewone omstandigheid niet gedefinieerd, wel wordt in de conside-

1078


rans (nr. 14) een niet limitatieve lijst gegeven van buitengewone omstandigheden. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat het moet gaan om omstandigheden waarop de luchtvaartmaatschappij geen invloed op kan uitoefenen, zoals bijvoorbeeld een vulkaanuitbarsting of een staking.49 Daarnaast moet de luchtvaartmaatschappij alle redelijke maatregelen hebben genomen om de annulering of de vertraging van de vlucht te voorkomen. De bewijslast van de buitengewone omstandigheden en het nemen van de redelijke maatregelen ligt bij de vliegtuigmaatschappij.50 Opvallend is dat het Hof van Justitie aangeeft waarom naar zijn mening de financiële gevolgen voor de luchtvaartmaatschappijen niet disproportioneel zijn aan de doelstelling van een hoog beschermingsniveau van de consument. De Nederlandse kantonrechter heeft al veelvuldig moeten oordelen of er sprake is van een buitengewone situatie. Tjittes en Dings zijn kritisch over de wijze waarop de Nederlandse kantonrechters beoordelen of sprake is van een buitengewone omstandigheid.51 Een andere vraag die in de jurisprudentie van het Hof van Justitie aan de orde komt, is wanneer sprake is van een instapweigering.52 Instapweigering is de technische term van de verordening voor overboeking. Naar aanleiding van onder andere de hierboven besproken jurisprudentie van het Hof van Justitie, heeft de Europese Commissie een voorstel gedaan tot wijziging van de Verordening.53 Het doel van dit voorstel is om bepaalde begrippen en recht van passagiers te expliciteren en daarmee de handhaving van de Verordening te verbeteren alsmede rekening te houden met de belangen van luchtvaartmaatschappijen.54 Zo ontstaat bijvoorbeeld het recht op compensatie bij vertraging na vijf uur voor alle reizen binnen de EU (artikel 6 lid 2 gewijzigde verordening).55 Het Europees Parlement heeft op 5 februari 2013 gestemd over dit voorstel voor een gewijzigde verordening en onder andere voorgesteld dat een passagier al na drie uur vertraging recht heeft op compensatie.56 Om tot een uiteindelijke tekst van een gewijzigde verordening te komen, zullen onderhandelingen tussen de Raad, het Europees Parlement en de Europese Commissie moeten plaatsvinden. Deze zullen waarschijnlijk pas na de Europese verkiezingen van start gaan.

5. Richtlijn handelsagentuur Een van de oudste richtlijnen op het gebied van het vermogensrecht is de op 18 december 1986 aangenomen Richtlijn 86/653/EEG inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten.57 Deze Richtlijn is in het huidige recht omgezet in de bepalingen betreffende de overeenkomst van opdracht, bemiddeling en agentuur in Boek 7 BW (respectievelijk artikel 7:400 t/m artikel 7:424, artikel 7:428 t/m 7:445 en de artikelen 7:425-7:427).58 Deze Richtlijn bepaalt niet of deze minimum of maximum harmonisatie betreft, wat tot discussie leidde in de Nederlandse literatuur.59 Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie moet dit worden vastgesteld aan de hand van doel en strekking van de betreffende richtlijn.60 In de zaak NMB vs. Unamar heeft het Hof dit pleit beslecht ten faveure van minimum harmonisatie, hoewel deze zaak een prejudiciële vraag betrof over de interpretatie van het Verdrag inzake het recht dat van toe-

passing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), dat conflictregels betreffende de overeenkomst bevat.61 Aan de orde was een geschil tussen een Bulgaarse principaal NMB en een Belgische handelsagent, Unamar, over de uitkering van onder andere een goodwill vergoeding bij de beëindiging van de agentuurovereenkomst door de principaal. Het Hof overweegt zonder nadere motivering ‘(…) de door Richtlijn 86/653 opgelegde minimumbescherming (…)’.62 Deze overweging is opmerkelijk gezien de jurisprudentie van het Hof met betrekking tot de Richtlijn productaansprakelijkheid. In Gonzales Sanches heeft het Hof van Justitie omtrent de vraag of de richtlijn productaansprakelijkheid minimum of maximum harmonisatie beoogde, overwogen dat de rechtsgrondslag van artikel 100 EEG (thans artikel 115 VWEU) ‘geen enkele mogelijkheid voor de lidstaten [bevat] om van communautaire harmonisatiemaatregelen afwijkende nationale bepalingen te handhaven of in te voeren.’63 Aangezien de Richtlijn handelsagentuur op dezelfde grondslag, het toenmalige artikel 100 EEG, is gebaseerd (considerans van de Richtlijn) zou het voor de hand heb-

De vraag waar het Hof zich onder andere over boog, was of de vluchtvertraging van drie uur betrekking had op de vertrektijd of op de aankomsttijd

ben gelegen als dezelfde redenering zou zijn gevolgd en het Hof tot de conclusie zou zijn gekomen dat de Richtlijn handelsagentuur maximum harmonisatie bevat. Een ander punt waarover de rechters zich hebben gebogen, is de wijze waarop de goodwill vergoeding moet worden berekend. In de richtlijn handelsagentuur wordt de handelsagent bij de beëindiging van de overeenkomst onder omstandigheden het recht toegekend op goodwillvergoeding. De hoogte van die vergoeding is niet onbeperkt, artikel 17 lid 2 sub a (artikel 7:442 lid 2 BW). Het bedrag mag niet hoger zijn dan de beloning van één jaar berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren van de overeenkomst of, als deze overeenkomst korter was, naar het gemiddelde van de gehele duur daarvan.64 Dit brengt de vraag met zich op welke wijze de hoogte van de goodwill-vergoeding moet worden berekend. In Turgay Semen vs. Deutsche Tamoil GmbH heeft het Hof van Justitie deze vraag beantwoord. Het Hof van Justitie onderscheidt daarbij drie fasen op grond van artikel 17 lid 2 sub a Richtlijn.65 De Hoge Raad heeft deze als volgt samengevat voor de Nederlandse situatie in de zaak T-Mobile: ‘In de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, gekwantificeerd te worden (artikel 7:442 lid 1, onder a, BW). Vervolgens moet in de tweede fase beoordeeld worden of reden bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie; de billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag meebrengen (artikel 7:442 lid 1, onder b, BW). Ten slotte wordt in de derde fase getoetst of het uit de twee eerdere berekeningsfasen volgende bedrag het in lid 2 van artikel 7:442

44. http://www.eenvandaag.nl/binnen-

2013/3 m.nt. M.R. Mok; HvJ 23 oktober

M.R. Mok.

bepalingen betreffende agentuur hier niet

land/36247/geschillencommissie_lucht-

2012, (nng), gevoegde zaken C-581/10, E.

53. Voorstel voor een verordening hou-

van afwijken.

vaart_onder_vuur.

Nelson, B.C. Nelson en B. C. Nelson vs.

dende wijziging van Verordening (EG) nr.

59. Asser en Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr.

45. Voor andere redenen zie Mok, NJB

Deutsche Lufthansa (AG) en C-629/10, The

261/2004 tot vaststelling van gemeen-

322.

2010/961, afl. 19 p. 1234.

Queen vs. Civil Aviation Authority, NJ

schappelijke regels inzake compensatie en

60. HvJ EG 25 april 2002, nr, C-183/00,

46. HvJ EU 23 oktober 2012, (nng),

2013/4 m.nt. M.R. Mok; HvJ 26 februari

bijstand aan luchtreizigers bij instapweiger-

M.V. Gonzales Sanches vs. Medicina Astur-

gevoegde zaken nr. C-581/10 E. Nelson,

2013, (nng), nr. C-11/11 Air France SA vs.

ing en annulering of langdurige vertraging

iana SA, Jur. 2002, I-3901, r.o. 23.

B.C. Nelson en B. C. Nelson vs. Deutsche

H.-G. Folkerts en L.-T. Folkerts, NJ

van vluchten en Verordening (EG) nr.

61. Verdrag inzake het recht dat van toe-

Lufthansa (AG) en nr. C-629/10, The

2013/151 m.nt. M.R. Mok.

2027/97 betreffende de aansprakelijkheid

passing is op verbintenissen uit overeen-

Queen vs. Civil Aviation Authority, NJ

50. HvJ EU 26 februari 2013, (nng), nr.

van luchtvervoerders met betrekking tot het

komst, PbEG 1980 L 266; HvJ 17 oktober

2013/4 m.noot M.R. Mok.

C-11/11, Air France SA vs. H.-G. Folkerts

luchtvervoer van passagiers en hun bagage,

2013, (nng), nr. C-184/12,NMB vs.

47. HvJ 26 EU februari 2013, (nng), nr.

en L.-T. Folkerts, NJ 2013/151 m.nt. M.R.

COM(2013) 130 final, Brussel 13 maart

Unamar.

C-11/11, Air France SA vs. H.-G. Folkerts

Mok.

2013.


en L.-T. Folkerts, , NJ 2013/151 m.nt. M.R.

51. R.P.J.L. Tjittes en M.P.A.J. Dings, ‘Com-

54. COM (2013) 130 final, p. 7.

C-184/12, NMB vs. Unamar, r.o. 29.

Mok.

pensatie van luchtreizigers ook bij een

55. COM (2013) 130 final, p. 9.

63. HvJ EG 25 april 2002, nr, C-183/00,

48. Zie over deze ontwikkelingen: R. van

onverwacht technisch probleem?’, Con-

56. Europees Parlement, P7_TA-

M.V. Gonzales Sanches vs. Medicina Astur-

der Hulle, ‘Het recht op compensatie bij

tracteren 2013/2, p. 34.

PROV(2014)0092.

iana SA, Jur. 2002, I-3901, r.o. 23.

langdurige vertraging nader verduidelijkt’,


57. Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van

64. Asser en Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr.

AA 2013, p. 727; M.B.M. Loos, ‘Consu-

C-22/11, Finnair Oyj vs. T. Lasooy, NJ

18 december 1986 inzake de coördinatie

378.

mentenrecht in de lucht: ontwikkelingen in

2013/3 m.nt. M.R. Mok; HvJ EU 4 oktober

van de wetgevingen van de lidstaten inzake

65. HvJ EG 26 maart 2009, nr. C-348/07

het Europees passagiersvervoerrecht’, NtEr

2012, (nng), nr. C-321/11, G. Rodríguez

zelfstandige handelsagenten, PbEG 1986 L

Turgay Semen vs. Deutsche Tamoil GmbH,

2013/1-2, p. 58-67.

Cachafeiro en M. de los Reyes Martínez-

382-17.

Jur. 2009 I-2341.


Reoredo Varela-Villamor vs. Iberia Líneas

58. De bepalingen van opdracht en bemid-

C-22/11, Finnair Oyj vs. T. Lasooy, NJ

Aéreas de España SA, NJ 2013/3, m.nt.

deling zijn van toepassing voor zover de


1079


BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat.’66 In T-Mobile is de Hoge Raad ook ingegaan op de wijze waarop de klantvergoeding moet worden berekend.67 In cassatie spitste het geschil zich onder meer toe op de vraag wat onder beloning in de zin van artikel 7:422 lid 2 BW moest worden verstaan. De provisie is een element bij de berekening van de klantvergoeding in de tweede fase. Was dat de netto-provisie of de bruto-provisie? De han-delsagent had een deel van zijn provisie gebruikt om cadeaus of kortingen aan klanten te geven. T-Mobile, de principaal, stelde zich op het standpunt dat beloning slechts de netto-provisie betrof en dat de kosten gemaakt voor de cadeaus en kortingen niet mochten worden meegenomen bij de bepaling van de provisie. De Hoge Raad, onder verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis en het Rapport van de Europese Commissie ‘Verslag over de toepassing van artikel 17 van de richtlijn van de raad inzake de coördinatie van de wetgeving van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten (86/653/EEG)’,68 overwoog dat het begrip beloning ruim moeten worden opgevat en ‘derhalve mede omvat de daaruit door de agent betaalde onkosten (zoals een cadeau of korting).’69 Volgens de Hoge Raad moeten dergelijke kosten worden onder-scheiden van door T-Mobile betaalde bedragen betreffende reclames. Deze behoorden niet tot de provisie, omdat deze bedragen achteraf werden betaald en alleen voor zover de handelsagent kon aantonen dat hij deze bedragen daadwerkelijk aan reclame-uitingen had uitgegeven. Overigens overweegt de Hoge Raad wel dat deze kosten meegenomen kunnen worden bij de billijkheidsbeoordeling. In dat geval moet het gaan om onkosten die daadwerkelijk worden gemaakt en een ‘aanmerkelijk deel van de ontvangen provisie’ betreffen.70 Om te bepalen of sprake is van een billijke vergoeding moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen en in het bijzonder de provisie die voor de handelsagent verloren gaat (artikel 7: 442 lid 1 sub b BW). Ook overweegt de Hoge Raad in T-Mobile dat bij het billijkheidsoordeel en de verloren gegane provisie in de zin van artikel 7:442 lid 1 sub b (de tweede fase) niet automatisch mag beperken tot een jaar maar ‘aan de hand van het redelijkerwijs te verwachte verloop van het klantenbestand’.71 In het kort, uit de jurisprudentie met betrekking tot handelsagentuur volgt dat de Richtlijn minimum harmonisatie betreft en op welke wijze goodwill vergoeding berekend moet worden.

6. Implementatie van Richtlijn 2011/7/Eu betreffende bestrijding van betalingsachterstanden bij handelstransacties Een andere richtlijn die alleen b2b transacties betreft, is Richtlijn 2000/35/EG betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties die is gewijzigd door Richtlijn 2011/7/EU van 16 februari 2011.72 Bij Wet van 13 december 2012 zijn de wijzigingen van Richtlijn 2011/7/EU geïmplementeerd in het BW,73 die op 13 maart 2013 in werking zijn getreden.74 Afgezien van een nieuw artikelnummer is de regeling met betrekking tot het eigendomsvoorbehoud in de Richtlijn ongewijzigd gebleven (artikel 9 in plaats van artikel 4). De regelingen met betrekking tot de rente en

1080


de vergoeding van onkosten zijn veranderd. In artikel 6:96 BW wordt een nieuwe bepaling – waar niet van kan worden afgeweken ten nadele van de schuldeiser – ingevoerd voor de handelsovereenkomst, op grond waarvan de schuldenaar € 40 is verschuldigd zonder dat de schuldenaar is aangemaand of in gebreke is gesteld vanaf de dag volgende op de dag waarop de wettelijke of overeengekomen uiterste dag van betaling is verstreken. In artikel 6:119b BW wordt een aparte bepaling opgenomen voor de schadevergoeding die een overheidsinstantie moet betalen als zij te laat is met betaling. Met als gevolg dat bij betaling van geldschulden bij handelstransacties de algemene regeling betreffende verzuim niet meer van toepassing is.75

Op welke wijze moet de hoogte van de goodwill-vergoeding worden berekend?

7. De Concept Verordening betreffende een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR) Op 11 oktober 2011 heeft de Europese Commissie een voorstel voor een Verordening betreffende een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht gepresenteerd (GEKR).76 Dit voorstel is alleen van toepassing op grensoverschrijdende koopovereenkomsten en dan alleen als partijen daar een keuze voor maken. Voorwaarde voor het laatste is dat het toepasselijke recht op de overeenkomst, het recht van een EU lidstaat is. Gezien deze omstandigheden zal het GEKR ook als het wordt ingevoerd vooralsnog niet veel gevolgen hebben voor het nationale kooprecht. Het is echter onduidelijk hoe het zal aflopen met dit voorstel, omdat vooral de positie van de lidstaten onduidelijk is. Een eerste stap is echter gezet naar het vaststellen van de verordening betreffende het GEKR. Op 26 februari 2014 heeft het Europees Parlement voor het ontwerp gestemd. Het Europees Parlement heeft een belangrijke wijziging voorgesteld: het toepassingsgebied van deze verordening lijkt te worden beperkt tot op afstand gesloten overeen-komsten (amendement artikel 1 lid 1).77 Er is veel literatuur verschenen over het voorstel voor een verordening en over de inhoud van het GEKR. Artikelen in de eerste twee 2013 nummers van de Common Market Law Review zijn gewijd aan het GEKR. Hier vindt een dialoog plaats tussen Amerikaanse en Europese schrijvers. Het commentaar van de Amerikanen op het GEKR is kritisch. Een ander voorbeeld: nummer 7/8 van 2012 van het Maandblad voor het Vermogensrecht is in zijn geheel gewijd aan het GEKR. Vooralsnog zal het GEKR vooral van belang zijn voor de wetenschap, omdat onduidelijk is of de rechtspraktijk met dit instrument te maken zal krijgen.

Er is een aparte bepaling

Tot slot Uit dit overzicht blijkt dat de invloed van Europa en het Hof van Justitie vooral op het gebied van het consumentenrecht sterk is. Voor de bescherming van de consument is Europa van wezenlijk belang, zoals Drion al schreef in een redactioneel in dit tijdschrift.78 Deze bescherming beperkt zich niet tot het materiële privaatrecht maar strekt zich ook uit tot het procesrecht, zoals blijkt uit de discussie betreffende de ambtshalve toepassing van de regels betreffende onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. In dit verband moeten verder worden genoemd de compensatie bij vertraagde vluchten en het leerstuk van de oneerlijke handelspraktijken. Voor de praktijk is in dit verband van belang dat een overeenkomst vernietigd kan worden als deze tot stand gekomen is middels een oneerlijke handelspraktijk. Wellicht werpt dit ook een nieuw licht op het leerstuk van de wilsgebre-

opgenomen voor de schadevergoeding die een overheidsinstantie moet betalen als zij te laat is met betaling ken. Ongewis is wat de toekomst zal brengen voor de plannen met betrekking tot een GEKR. Dit is afhankelijk van de lidstaten en een nieuwe Europese Commissie.

66. Hoge Raad 2 november 2012,

coördinatie van de wetgeving van de lid-

74. Stb. 2013, 9. Zie over deze wijzigingen:

lijn Consumentenrechten en het gemeen-

ECLI:NL:HR:2012:BW9865, RvdW 2012/

staten inzake zelfstandige handelsagenten

J.H.M. Spanjaard, ‘De crisis te lijf door aan-

schappelijk Europees kooprecht, Contracte-

1371, r.o.4.3 (T-Mobile). Zie over dit arrest,

(86/653/EEG) door de Commissie inge-

gescherpte regeling over betalingsachter-

ren 2012/1, p. 11; J.M. Smits, ‘Party Choice

D. Alink, ‘“Elk voordeel heeft zijn nadeel”,

diend, Brussel 23 juli 1996, COM(96) 364

standen?’, Contracteren 2013/1, p. 24.

and the Common European Sales Law, or:

of toch niet? Het berekenen van de good-

def.

75. Schelhaas, ‘In verzuim’, NTBR 2013/37.

How to Prevent the CESL from Becoming a

willvergoeding bij beëindiging van een


76. Voorstel voor een Verordening betref-

Lemon on the Law Market’, CMLRev.

agentuurovereenkomst’, MvV 2013/6, p.

ECLI:NL:HR:2012:BW9865, RvdW

fende een gemeenschappelijk Europees

50(2013), p. 51.

165; H.E. Urlus, ‘De gevolgen van beëindi-

2012/1371, r.o. 5.1.2. (T-Mobile).

kooprecht, Brussel 11 oktober 2011,

77. Europees Parlement, aangenomen tek-

ging van agentuurovereenkomsten (ver-


COM(2011) 635 def. Zie over dit voorstel

sten van de vergadering van woensdag 26

traagd) verduidelijkt’, Contracteren 2013/1,


onder andere: M.W. Hesselink, ‘How to

februari 2014, Deel 3, P7_TA-

p. 8.

2012/1371, r.o. 6.3 (T-Mobile).

Opt into the Common European Sales Law?

PROV(2014)02-26, P7_TA(2014)0159, p.



Brief Comments on the Commission’s Pro-

84 e.v.


ECLI:NL:HR:2012:BW9865, RvdW 2012,

posal for a Regulation’, ERPL 2012, p. 195.

78. C.E. Drion, Europese consumentenbes-

2012/1371, r.o.4.3 (T-Mobile).

1371, r.o. 6.5 (T-Mobile).

A.L.M. Keirse, mr. S.A. Kruisinga en mr.

cherming, NJB 2014/2104, afl. 1, p. 5.

68. Verslag over de toepassing van art. 17

72. PbEU 2011, L48/1.

M.Y. Schaub, Nieuws uit Europa: Twee

van de Richtlijn van de Raad inzake de

73. Stb. 2012, 647.

nieuwe wetgevingsinstrumenten: de Richt-


1081

Europees strafrecht

801

Kroniek van het Europees strafrecht Michiel Luchtman1

De vorige kroniek dateert nog van vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon. Dit verdrag heeft belangrijke consequenties gehad voor het nationale strafrecht en de nationale strafrechtspleging. De invloed van Europa op ons strafrecht is sinds 2009 aanmerkelijk toegenomen. In een paar jaar tijd is er vergaand Europees beleid ontwikkeld, zijn er concrete maatregelen voorgesteld en zijn richtlijnen aangenomen op het gebied van zowel formeel als materieel strafrecht en op het gebied van de strafrechtelijke samenwerking. Onlangs is het voorstel om te komen tot een Europees Openbaar Ministerie gelanceerd. In de Europese Raad van juni 2014 zullen de plannen en ambities voor de komende vijf jaar worden vastgesteld. Tot nu toe zijn de meeste initiatieven gericht op omzetting door de afzonderlijke lidstaten. De prioriteit zal bij de toekomstige plannen moeten liggen bij de ontwikkeling van initiatieven die EU-burgers in transnationale situaties bescherming bieden.

D

e laatste kroniek van het Europees strafrecht dateert van april 2009.2 In deze kroniek worden de belangrijkste ontwikkelingen sindsdien weergegeven, te beginnen uiteraard met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009. Dat verdrag brengt voor het strafrecht belangrijke consequenties met zich. In artikel 3 lid 2 VEU is bepaald dat de EU ‘haar burgers een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht zonder binnengrenzen [biedt], waarin het vrije verkeer van personen gewaarborgd is in combinatie met passende maatregelen met betrekking tot controles aan de buitengrenzen, asiel, immigratie, en voorkoming en bestrijding van criminaliteit.’ Hoewel het strafrecht of de strafrechtspleging als zodanig niet tot de bevoegdheid van de EU behoort, heeft de EU aldus wel een functionele, aan de totstandbrenging van de rechtsruimte gelieerde taakopdracht die de strafrechtspleging diepgaand kan beïnvloeden. In de artikelen 67 e.v. VWEU is de grondslag voor het daarvoor benodigde wetgevende instrumentarium geschapen.3 Sinds ‘Lissabon’ is bovendien de rol van de Europese instellingen aanmerkelijk vergroot en heeft het Handvest voor de Grondrechten van de Europese Unie dezelfde status als de Verdragen gekregen (artikel 6 lid 1 VEU).4 Dat betekent dat het de komende jaren steeds belangrijker zal gaan worden als directe kenbron van straf(proces)recht. In deze kroniek komen de belangrijkste ankers van het strafrechtelijk beleid van de EU aan de orde. Het gaat achtereenvolgens om de harmonisatie van 1. formeel en 2. materieel strafrecht, 3. strafrechtelijke samenwerking en 4. de opkomst van Europese rechtshandhavers, in het bijzonder het Europees Openbaar Ministerie. Een aparte

1082


paragraaf is gewijd aan 5. het EU-Grondrechtenhandvest. Ik sluit af met 6. een paar overkoepelende beschouwingen. Een aantal onderwerpen kon gelet op de beschikbare ruimte niet worden behandeld. Ik heb de jurisprudentie van het Hof van Justitie over de artikelen 54-58 SUO buiten beschouwing gelaten, evenals de perikelen over de uitleg van artikel 197 Sr in het licht van de Terugkeerrichtlijn.5 Ook de ontwikkelingen op het vlak van informatie-uitwisseling en privacybescherming in het kader van opsporing en vervolging blijven in deze kroniek nog goeddeels buiten beschouwing.

1. Harmonisatie van strafprocesrecht 1.1 Routekaart procedurele rechten van verdachten in strafprocedures Nadat eerdere omvangrijkere ambities op het vlak van de harmonisatie van strafrechtelijke waarborgen voor verdachten onhaalbaar bleken, publiceerde de Raad in december 2009 zijn Routekaart ter versterking van de procedurele rechten van verdachten en beklaagden in strafprocedures.6 In dat document wordt een aantal concrete maatregelen voorgesteld die de positie van verdachten in strafprocedures beogen te versterken. Voor wat betreft drie van die maatregelen zijn inmiddels richtlijnen aangenomen die de lidstaten zullen moeten omzetten in hun nationale wetgeving. Het gaat om: - Richtlijn 2010/64/EU van 20 oktober 2010 betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures;7 - Richtlijn 2012/13/EU van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures;8 - Richtlijn 2013/48/EU van 22 oktober 2013 betreffende

het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming.9 Intussen zijn nog weer nieuwe voorstellen geïntroduceerd,10 onder meer over het vermoeden van onschuld en het recht om in strafprocedures bij het proces aanwezig te zijn.11 Het overkoepelende doel van al deze maatregelen is het versterken van het onderlinge vertrouwen van de lidstaten in elkaars rechtssystemen. Bovendien zijn deze maatregelen ook bedoeld om het vertrouwen van de Europese burger in het Europese integratieproject als zodanig te vergroten. De gedachte is dat door het garanderen van een minimumniveau aan rechtswaarborgen de interstatelijke samenwerking kan worden verbeterd, terwijl EU-burgers zich vrij binnen de EU-rechtsruimte kunnen bewegen onder de bescherming van fundamentele rechten. Het door artikel 82 VWEU voorgeschreven rechtsinstrument – de richtlijn – impliceert dat instrumenten als autonome uitlegging, richtlijnconforme interpretatie en vooral directe werking aan het Hof van Justitie en de nationale rechter belangrijke en effectieve instrumenten zullen bieden om de rechtspositie van de verdachte ook daadwerkelijk te beschermen. De Europese Unie, en in het bijzonder de Commissie en het Europees Parlement, kunnen bij dit alles een zeker ambitieniveau niet worden ontzegd. De richtlijnen zijn uitdrukkelijk niet beperkt tot harmonisatie van nationale regels voor strafrechtelijke samenwerking, maar gelden voor de gehele Nederlandse strafrechtspleging, dus ook de zaken waarin geen enkel ‘transnationaal element’ is te ontdekken. Bovendien anticipeert men soms nadrukkelijk op verwachte ontwikkelingen in de jurisprudentie van het EHRM en gaat men verder dan de stand van het recht op dit moment. Richtlijn 2013/48/EU garandeert bijvoorbeeld toegang tot een advocaat vanaf het moment dat de verdachte door de bevoegde autoriteiten in kennis is gesteld van een verdenking of beschuldiging van een strafbaar feit, ongeacht of hij hiervoor in verzekering wordt gesteld of in voorlopige hechtenis wordt genomen. Ze schrijft onder meer voor dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat verdachten ‘het recht hebben dat hun advocaat bij het ver-

hoor aanwezig is en daaraan daadwerkelijk kan deelnemen’ (artikel 3 lid 3). Dat gaat aanmerkelijk verder dan het geldende Nederlandse recht. Mede om die reden heeft de Nederlandse regering zich er hard voor gemaakt om zogenaamde ‘minor offences’ van de werkingssfeer van de richtlijn uit te sluiten.12

De richtlijnen gelden voor de gehele Nederlandse strafrechtspleging, dus ook de zaken waarin geen enkel ‘transnationaal element’ is te ontdekken Hoewel de gedachten achter deze richtlijnen op zichzelf aansprekend zijn, roepen ze ook vragen op. Ten eerste is niet duidelijk waar de harmonisatie-inspanningen zullen eindigen. In feite kan de zojuist gebruikte redenering voor vrijwel alle onder artikel 6 EVRM en artikel 47 Handvest vallende rechten, alsmede andere fundamentele rechten, worden gebruikt. Daardoor is niet zonder meer duidelijk waarom het ene verdedigingsrecht wel en het andere (vooralsnog) niet wordt geharmoniseerd. Bovendien rijst hierdoor de vraag naar de spankracht van artikel 82 VWEU, dat harmonisatie van strafprocesrecht toestaat ter bevordering van wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen, als rechtsgrondslag voor dergelijke instrumenten. Minstens zo belangrijk lijkt mij de vraag of de richtlijnen daadwerkelijk een gelijk speelveld binnen de Europese Unie creëren. De verplichtingen die eruit voortvloeien, zijn gericht tot de individuele lidstaten en op omzetting binnen de nationale rechtsordes. De vraag is of ze ook geschikt zijn om in transnationale verhoudingen de positie van de verdachte burger te beschermen. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. In het recente richtlijnvoorstel inzake de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij het proces aanwezig te zijn13 worden ook

Auteur

Europese Unie).

9. PbEU (2013) L 294/1. Concept wets-

van onschuld en van het recht om in straf-

1. Mr. M. Luchtman is universitair hoofddo-

4. Vergelijk G.J.M. Corstens, ‘De straf-

voorstellen zijn inmiddels gereed.

procedures bij het proces aanwezig te zijn,

cent aan de Universiteit Utrecht.

rechtspleging na “Lissabon”’, Trema 2010,

10. Zie de relevante mededeling van de

COM (2013) 821.

378-387.

Commissie ter zake, COM (2013) 820, en

12. Artikel 2 lid 4 Richtlijn. Zie daarover ook

Noten

5. Zie over dat laatste overigens, onder

bijhorende voorstellen inzake richtlijnen

de notitie van de Minister van Veiligheid en

2. E. van Sliedregt, V.H. Glerum, N. Roze-

meer, H. de Jonge van Ellemeet,

voor procedurele waarborgen voor kinderen

Justitie, in reactie op de Commissie Meijers,

mond en M.J. Borgers, ‘Kroniek van het

‘Vreemdelingen(zaken) in de strafkamer van

die verdachte of beklaagde zijn in een straf-


Internationale & Europese straf-

de Hoge Raad’, NJB 2014/79, afl. 2.

procedure, COM(2013) 822, en voorlopige

Uit die notitie blijkt dat de aanvankelijke

recht – Supranationaal Strafrecht’, NJB

6. PbEU (2009) nr. C-295/1.

rechtsbijstand voor verdachten en beklaag-

angst van velen dat bijvoorbeeld het gehele

2009/694, afl. 14, p. 919-928.

7. PbEU (2010) L 280/1. Deze richtlijn is

den wie de vrijheid is ontnomen en rechts-

ZSM-project van de werkingssfeer van de

3. Zie voor de visie van de Minister van

omgezet bij Wet van 28 februari 2013, Stb.

bijstand in procedures ter uitvoering van

richtlijn zou worden uitgezonderd, onte-

Veiligheid en Justitie hierover Kamerstukken

2013, 85; zie ook Kamerstukken II

een Europees aanhoudingsbevel,

recht is. Het is nu aan het parlement om die

II 2011/12, 32 317, nr. 80 (Brief minister

2011/12, 33 355, nrs. 1-3.

COM(2013) 824.

Minister aan die toezegging te houden.

over zijn visie op de strafrechtelijke samen-

8. PbEU (2012) L 142/1; zie ook Kamer-

11. Richtlijnvoorstel inzake de versterking

13. Supra noot 11

werking in en de bevoegdheden van de

stukken II 2013/14, 33 871, nrs. 1-3.

van bepaalde aspecten van het vermoeden


1083

Europees strafrecht

Deze ‘Lissabonisatie’ van strafrechtelijke harmonisatie heeft tot gevolg dat de vertrouwde communautaire instrumenten van rechtstreekse werking of Francovich-aansprakelijkheid, evenals de volle jurisdictie van het Hof van Justitie en de Commissie (o.a. de inbreukprocedure) beschikbaar komen voorschriften gegeven ter bescherming van het nemo tenetur-beginsel. Ingewijden zullen hebben gesignaleerd dat die voorschriften niet uitgaan boven wat reeds uit de Straatsburgse jurisprudentie kan worden afgeleid (en daar een vrij slordige uitwerking van zijn). Die voorschriften bieden evenwel geen enkele duidelijkheid voor bijvoorbeeld de situatie waarin EU-burgers, gebruik makend van hun Verdragsvrijheden, in staat A verdachte zijn van een strafbaar feit, en in staat B voorwerp van onderzoek in procedures met een niet-punitief karakter. Dat dergelijke situaties niet meer heel uitzonderlijk zijn, blijkt wel uit bijvoorbeeld de recente LIBOR-affaires of de gang van zaken rond de overname van ABN Amro door onder meer Fortis in 2008. Het EHRM heeft in vergelijkbare, maar tot één staat beperkte, situaties paal en perk gesteld aan het gebruik van onder dwang verkregen informatie in punitieve procedures.14 Wie in een dergelijk geval voorwerp is van een ‘criminal charge’, is niet zonder meer gehouden tot medewerking in de niet-punitieve procedure, als niet kan worden aangegeven wat er met die informatie in punitieve procedures gebeurt. Kan die lijn nu worden doorgetrokken naar het zojuist genoemde voorbeeld? Dat zou betekenen dat de punitieve procedure in Staat A gevolgen heeft voor het niet-punitieve onderzoek in Staat B. Zo ja, leidt daardoor dan niet het niet-punitieve onderzoek in staat B te veel schade? Zo nee, doorkruist men dan niet de idee dat EU-burgers onder de bescherming van grondrechten zich vrij binnen de rechtsruimte mogen bewegen?15 Het voorstel biedt hieromtrent geen duidelijkheid. Toch ligt juist hier – op het terrein van wat Orie al in 1983 aanduidde als de systeembreuk16 – een duidelijke potentiële meerwaarde voor EU-harmonisatie. 1.2 De positie van het slachtoffer De EU heeft niet alleen aandacht voor de positie van de verdachte. Ook de positie van het slachtoffer is voorwerp geweest van Europese beleidsplannen, harmonisatie en rechtspraak. In de Mededeling inzake een betere rechtspositie voor slachtoffers in de EU zette de Commissie haar plannen uiteen.17 Dat heeft inmiddels geleid tot Richtlijn 2012/29/EU van 25 oktober 2012 tot vaststelling van minimumnormen voor de rechten, de ondersteuning en de bescherming van slachtoffers van strafbare feiten, en ter vervanging van Kaderbesluit 2001/220/JBZ. Andere wetgevende instrumenten die direct zijn gerelateerd aan de positie van het slachtoffer zijn de Richtlijn 2011/36/EU inzake de voorkoming en bestrijding van mensenhandel en de bescherming van slachtoffers daarvan,18 alsmede het zogenaamde Europees beschermingsbevel.19 De laatste garandeert dat

1084


beschermingsmaatregelen opgelegd volgens het recht van de ene lidstaat kunnen worden uitgebreid naar een andere lidstaat waarin de beschermde persoon besluit te gaan wonen of te verblijven. 1.3 Harmonisatie van strafvorderlijke bevoegdheden De Europese Unie is ook in toenemende mate actief op het terrein van harmonisatie van strafvorderlijke bevoegdheden. Dat gebeurt echter lang niet altijd over de boeg van artikel 82 VWEU, dat de relevante grondslag ter zake vormt. De onlangs aangenomen verordening ter bestrijding van marktmisbruik, met als rechtsgrondslag artikel 114 VWEU, schrijft de lidstaten bijvoorbeeld voor dat hun nationale autoriteiten, al dan niet in samenwerking met politie of justitie, dienen te beschikken over bevoegdheden die in het merendeel van de EU-lidstaten zonder meer als strafvorderlijk zullen worden beschouwd.20 Daarbij moet onder meer worden gedacht aan bevoegdheden die in Nederland onder de Wet bevoegdheden vorderen gegevens zouden vallen. Een ander voorbeeld van hoe maatregelen ter realisering van de interne markt – met als rechtsgrondslag artikel 114 VWEU – tot indirecte harmonisatie van strafvorderlijke bevoegdheden kunnen leiden, zijn de voorstellen inzake de verzameling van zogenaamde Passenger Name Records.21 Ook daar zien we dat aan private actoren, in casu luchtvaartmaatschappijen, de plicht wordt opgelegd om bepaalde op hun passagiers betrekking hebbende gegevens te vergaren en op te slaan, zodat deze later beschikbaar zijn voor politie en justitie.

2. Harmonisatie van materieel strafrecht Harmonisatie van materieel strafrecht is een tweede belangrijk terrein van Europees strafrecht. De afgelopen periode heeft de Europese Unie een groot aantal kaderbesluiten omgezet in richtlijnen.22 Deze ‘Lissabonisatie’ van strafrechtelijke harmonisatie heeft tot gevolg dat de vertrouwde communautaire instrumenten van rechtstreekse werking of Francovich-aansprakelijkheid, evenals de volle jurisdictie van het Hof van Justitie en de Commissie (o.a. de inbreukprocedure) beschikbaar komen.23 Daardoor kunnen volgens de Europese Commissie problemen met betrekking tot gebrekkige of uiteenlopende omzetting van op lidstaten rustende verplichtingen, die nu veelvuldig worden geconstateerd bij de omzetting van kaderbesluiten, effectiever worden tegengegaan.24 De Europese Unie is al enige tijd bezig met de ontwikkeling van beleid op het gebied van de harmonisatie van het materiële strafrecht. De insteek is daarbij gericht op specifieke delictscategorieën.25 Die categorieën hebben

betrekking op de zware, grensoverschrijdende criminaliteit (zogenaamde euro-offences; artikel 83 lid 1 VWEU), de strafrechtelijke handhaving ter ondersteuning van geharmoniseerde EU-beleidsterreinen (artikel 83 lid 2 VWEU) en op de bescherming van de financiële belangen van de Europese Unie (vergelijk artikel 325 VWEU). De afgelopen periode hebben zowel Raad,26 Commissie,27 als Europees Parlement28 zich beziggehouden met de vraag onder welke voorwaarden de Europese Unie de lidstaten kan verplichten tot strafbaarstelling van gedragingen en introductie van strafrechtelijke sancties, alsmede welke andere onderwerpen van materieel strafrecht (rechtsmacht, deelneming, poging, enz.) op Euro-

We kunnen dus zonder meer vaststellen dat de Europese Unie functionele bevoegdheden heeft op strafrechtelijk vlak, maar nog niet goed wat ze precies behelzen en waarvoor ze kunnen worden gebruikt pees niveau zouden moeten worden voorgerschreven. Met de uitgangspunten die in die documenten worden verwoord zullen weinigen het oneens zijn. Zo wordt consequent de noodzaak van evidence-based ingrijpen, van

respect voor fundamentele rechten, van proportionaliteit en subsidiariteit en van strafrechtelijk ingrijpen als ultimum remedium onderstreept. Maar binnen deze, toch nog steeds vrij onbepaalde, randvoorwaarden blijft onduidelijk hoe de Europese Unie van de haar toevertrouwde bevoegdheden gebruik wil maken. Argumenten die worden gebezigd ter onderbouwing van bepaalde keuzes zijn zo algemeen gesteld dat ze weinig onderscheidend vermogen hebben. We kunnen dus op dit moment zonder meer vaststellen dat de Europese Unie functionele bevoegdheden heeft op strafrechtelijk vlak, maar nog niet goed wat ze precies behelzen en waarvoor ze kunnen worden gebruikt. Zo motiveert de Commissie in het geheel niet waarom ze in het ene dossier bijvoorbeeld wel minimumstraffen of minimum-maximumstraffen voorstelt,29 maar in een ander dossier blijkbaar meent dat de argumenten daarvoor niet opgaan.30 Opvallend is bovendien dat voornoemde documenten zich allemaal beperken tot harmonisatie van materieel strafrecht. Dat is slechts een van de middelen die de EU ter beschikking staan, ter realisering van de doelstellingen van artikel 3 lid 2 VEU. Harmonisatie van materieel strafrecht kan niet los worden gezien van strafrechtelijke samenwerking, Europese institutievorming of harmonisatie van strafprocesrecht.31

3. Wederzijdse erkenning en omzetting in Nederlandse wetgeving 3.1 Algemeen32 Het beginsel van wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen is de derde steunpilaar van het Europese strafrecht. Wederzijdse erkenning houdt kort gezegd in dat rechterlijke beslissingen van de ene staat in een andere staat als zodanig moeten worden erkend en ten uitvoer kunnen worden gelegd. Het Europees Aanhoudingsbevel is daarvan nog steeds het belangrijkste voorbeeld. Toch is

14. Zie EHRM 21 april 2009, Marttinen vs.

richtlijn betreffende het gebruik van per-

betreffende de overgangsbepalingen wor-

recht Resolutie van het Europees Parlement

Finland, nr. 19235/03, en Chambaz vs.

soonsgegevens van passagiers voor het

den de volledige bevoegdheden van het

van 22 mei 2012 over een EU-aanpak van

Zwitserland, 5 april 2012, nr. 11663/04.

voorkomen, opsporen, onderzoeken en

Hof van Justitie en de Commissie overigens

het strafrecht’, PbEU 2013 C 264 E/7.

15. Vergelijk de conclusie, para 129, van

vervolgen van terroristische misdrijven en

op 1 december 2014 ook van toepassing op

29. Zie COM(2013) 42 (valsemunterij). Dat

A-G Sharpston bij HvJ EU 8 maart 2011, nr.

zware criminaliteit, COM (2011)32. Dit

het bestaande ‘acquis’ van de derdepijler-

voorstel heeft het overigens niet gehaald,

C-34/ 09, Ruiz Zambrano.

voorstel sluit aan op de zogenoemde Data-

wetgeving.

zie Raadsdocument 14671/13 van 11 okto-

16. A.M.M. Orie, ‘De verdachte tussen wal

retentierichtlijn 2006/24/EG, PbEU L

25. Overigens kwamen recent proefschrif-

ber 2013.

en schip òf de systeem-breuk in de kleine

105/54.

ten tot stand die deel uitmaken van een

30. Zie COM(2011) 654, aangepast door

rechtshulp’, in: E. André de la Porte, (ed.),

22. Het eerste voorbeeld daarvan is de

groter Maastrichts project naar de grondsla-

COM(2012) 420 (marktmisbruik). Dat is

Bij deze stand van zaken (Melaibundel),

hierboven genoemde richtlijn mensenhan-

gen van een algemeen deel van Europees

later toch aangepast, maar op aandringen

Arnhem: Gouda Quint 1983.

del, supra noot 17. Andere (niet-limitatieve)

strafrecht; zie J. Blomsma, Mens rea and

van het Europees Parlement.

17. COM(2011) 274.

voorbeelden zijn de Richtlijn 2013/40/EU

defences in European criminal law, Antwer-

31. Voor wat betreft dat laatste wijs ik wel

18. PbEU L 315/57.

over aanvallen op informatiesystemen en

pen: Intersentia 2013, en J. Keiler, Actus

nog op het zogenaamde European Criminal

19. Richtlijn 2011/99/EU van 13 december

ter vervanging van Kaderbesluit 2005/222/

reus and participation in European criminal

Policy Initiative, een initiatief op het vlak

2011 betreffende het Europees bescher-

JBZ van de Raad, PbEU L 218/8 en het

law, Antwerpen: Intersentia 2013.

van het strafprocesrecht door een groep

mingsbevel, PbEU L 338/2.

richtlijnvoorstel betreffende de strafrechte-

26. Zie de Modelbepalingen, die als aanzet

van rechtswetenschappers uit verschillende

20. Om die reden had een aantal lidstaten

lijke bescherming van de euro en andere

moeten dienen voor de beraadslagingen

landen, die een Manifesto on European

deze voorstellen liever helemaal niet gezien;

munten tegen valsemunterij en ter vervan-

van de Raad op het gebied van het straf-

Criminal Policy hebben opgesteld, http://

zie Raadsdocument 11384/13 van 27 juni

ging van Kaderbesluit 2000/383/JBZ van de

recht, Raadsdocument 16542/09, 27

www.crimpol.eu.

2013: ‘Any expansion in the access to traf-

Raad, COM(2013)42.

november 2009.

32. Zie in het bijzonder J. Ouwerkerk, Quid

fic data outside judicial procedures would

23. De rechtsgevolgen van al vastgestelde

27. Zie in het bijzonder COM(2011) 573,

pro quo – A comparative law perspective

set a dangerous precedent for other EU

kaderbesluiten blijven gehandhaafd zolang

dat betrekking heeft op art. 83 (2) VWEU.

on the mutual recognition of judicial deci-

dossiers.’

zij niet zijn ingetrokken; art. 9 Protocol 36.

28. Zie de Resolutie van het Europees Parle-

sions in criminal matters, Antwerpen: Inter-

21. Zie onder meer het voorstel voor een

24. Overeenkomstig art. 10 van Protocol 36

ment inzake ‘Een EU-aanpak van het straf-

sentia 2011.


1085

Europees strafrecht

het beginsel van wederzijdse erkenning inmiddels op veel meer terreinen van strafrechtelijke samenwerking het leidende beginsel geworden. 3.2 Overdracht en overname van tenuitvoerlegging33 Vooral op het terrein van de overname van sancties zijn er de afgelopen jaren de nodige kaderbesluiten tot stand gekomen, die inmiddels ook al zijn omgezet in nationale wetgeving. De Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (WETS) implementeert een tweetal kaderbesluiten, namelijk het zogenaamde Tenuitvoerleggingsbevel34 en het Kaderbesluit 2008/947/JBZ inzake de toepassing van het beginsel van de wederzijdse erkenning op vonnissen en proeftijdbeslissingen met het oog op het toezicht op proeftijdvoorwaarden en alternatieve straffen.35 De WETS heeft daarmee betrekking op zowel de overname en overdracht van vrijheidsbenemende sancties als voorwaardelijke veroordelingen, voorwaardelijke invrijheidstelling en taakstraffen.36 De WETS trad in werking op 1 november 2012, maar wordt vooralsnog nog niet in de relaties met alle andere EU-lidstaten toegepast. In de relaties met EU-landen die de relevante kaderbesluiten nog niet hebben omgezet blijft (evenals bij niet EU-landen) de WOTS gelden. Voor wat betreft de overname van sancties is het belangrijkste gevolg van deze instrumenten dat de zogenaamde exequatur-procedure is afgeschaft, waarbij na verlof tot tenuitvoerlegging een buitenlandse straf wordt omgezet in een Nederlandse straf.37 Hoofdregel is immers het beginsel van wederzijdse erkenning (artikelen 1:2 en 1:3 WETS). Vanuit het perspectief van de gevonniste persoon valt bovendien op dat ook de betekenis van de instemmingseis, die zo belangrijk is in het Verdrag inzake de Overbrenging van Gevonniste Personen 1983 is teruggedrongen. Tegelijkertijd kent de WETS ook een aantal belangrijke nuanceringen van het beginsel van wederzijdse erkenning. Zo is voor erkenning als hoofdregel de instemming van de minister en de gevonniste persoon vereist. Van meer onvoorwaardelijke erkenning kan – bij overname van tenuitvoerlegging – slechts in een paar, vrij eng omschreven situaties worden gesproken. Instemming van de minister blijft alleen achterwege wanneer de gevonniste persoon Nederlander is en hier woont, of na veroordeling naar Nederland kan worden uitgezet (artikel 2:4 WETS). In alle andere gevallen, of het nu gaat om EU-burgers of niet, heeft de minister dus een vrij ruime beoordelingsmarge. Zeer opvallend is bovendien dat de voorwaarde van dubbele strafbaarheid ook weer bij zogenaamde lijstfeiten wordt gesteld (artikel 2:13 WETS; zie ook artikel 3:12 WETS). Die ruimte biedt het Kaderbesluit Tenuitvoerleggingsbevel. De minister verdedigde deze keuze als volgt: ‘Met de resocialisatie in Nederland als doel van de overdracht van de tenuitvoerlegging is niet verenigbaar dat in Nederland een straf ten uitvoer wordt gelegd voor een gedraging die in Nederland niet is strafbaar gesteld.’38 3.3 Wederzijdse erkenning en wederzijdse rechtshulp Bij wet van 5 juni 201339 tot implementatie van kaderbesluit 2009/829/JBZ inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op beslissingen inzake toe-

1086


zichtmaatregelen als alternatief voor voorlopige hechtenis (het zogenoemde Europese toezichtsbevel),40 is ook een nieuw Vijfde Boek van het Wetboek van Strafvordering ingevoegd, dat – naast de implementatie van het toezichtbevel – te zijner tijd de huidige Titels X en XI over strafrechtelijke samenwerking van het Vierde Boek zal bevatten.41 Het doel is meer overzicht te bieden over het intussen inderdaad wel erg onoverzichtelijk ogende wetboek. Het Europees toezichtbevel is geïmplementeerd in Titel 3 van het nieuwe Vijfde Boek en houdt direct verband met de Nederlandse regels inzake de schorsing van de voorlopige hechtenis (artikel 80 Sv). De regeling houdt in dat de EU-lidstaat waar aan een verdachte toezichtmaatregelen zijn opgelegd, de daartoe strekkende beslissing mag toezenden aan de EU-lidstaat waar de verdachte zijn vaste woon- of verblijfplaats heeft, als de reeds gedetineerde verdachte bereid is naar die lidstaat terug te keren. In dergelijke situaties is de laatste lidstaat gehouden die beslissing te erkennen en toezicht te houden op de naleving van de aan de verdachte opgelegde verplichtingen (artikel 5:3:1 Sv). Overname door Nederland is vooral aan de orde wanneer de betrokkene in Nederland zijn vaste woon- of verblijfplaats heeft en instemt met zijn terugkeer naar Nederland (artikel 5:3:5 Sv). Anders dan bij de zojuist besproken WETS zal Nederland bij toezichtbevelen de dubbele strafbaarheid van zogenaamde lijstfeiten niet toetsen.42

Tegelijkertijd kent de WETS ook een aantal belangrijke nuanceringen van het beginsel van wederzijdse erkenning Op 1 juli 2013, ruim na verstrijking van de omzettingstermijn, trad de wet ter implementatie van het Europees bewijsverkrijgingsbevel in werking.43 Deze wet, die de artikelen 552ww- 552hhh aan het Wetboek van Strafvordering toevoegt, heeft in het bijzonder betrekking op inbeslagneming van voorwerpen of bescheiden, het verkrijgen van vastgelegde of opgeslagen gegevens, de overdracht aan de uitvaardigende autoriteit en de verstrekking van strafvorderlijke of politiegegevens (artikelen 552ww552ddd Sv). Het Kaderbesluit bewijsverkrijgingsbevel brengt namelijk geen alomvattend regime voor de wederzijdse rechtshulp tot stand, dat het bestaande verdragennetwerk van de Raad van de Europa en de vele aanvullingen erop vervangt. De regeling volgt het inmiddels herkenbare patroon van de meeste op wederzijdse erkenning gebaseerde instrumenten. Hoofdregel is de erkenning en tenuitvoerlegging van het bevel van een buitenlandse justitiële autoriteit binnen strikte termijnen, tenzij zich een weigeringsgrond voordoet. Opvallend is wel dat de nieuwe regeling meer weigeringsgronden kent dan de bepalingen over

De inkt van het Bewijsverkrijgingsbevel was nog niet droog of een aantal lidstaten kwam met het initiatief voor het zogenaamde Europees onderzoeksbevel dat het Bewijsverkrijgingsbevel weer zal intrekken internationale rechtshulp in het Wetboek van Strafvordering. Zo doet de territorialiteitsexceptie, bekend uit het overleveringsrecht, nu ook hier haar intrede (artikel 552yy lid 2 sub a Sv). Bovendien wordt nu de eis van dubbele strafbaarheid (met uitzondering van de lijstfeiten) als algemene eis gesteld voor alle Bewijsverkrijgingsbevelen (artikel 552yy lid 1 sub b Sv).44 De tenuitvoerlegging van een Europees bewijsverkrijgingsbevel geschiedt in opdracht van de Officier van Justitie in beginsel overeenkomstig de toepasselijke bepalingen van het wetboek. Als de uitvoering ervan noopt tot toepassing van bevoegdheden die aan de rechter-commissaris zijn voorbehouden, stelt de Officier van Justitie het EBB in handen van de rechter-commissaris. Beklag staat open met dien verstande dat de rechter geen onderzoek doet naar de gronden voor het uitvaardigen van het Europees bewijsverkrijgingsbevel. In de artikelen 552ddd Sv staan voorschriften met betrekking tot de situatie waarin Nederlandse autoriteiten aan andere lidstaten bevelen uitvaardigen. Het kan bijna niet anders of degenen die verantwoordelijk waren voor de omzetting van het Kaderbesluit Bewijsverkrijgingsbevel moeten vraagtekens hebben geplaatst bij nut en noodzaak van al hun wetgevende arbeid. De inkt van het Bewijsverkrijgingsbevel was namelijk nog niet droog of een aantal lidstaten kwam met het initiatief voor het zogenaamde Europees onderzoeksbevel dat het Bewijsverkrijgingsbevel weer zal intrekken.45 Het doel van het EOB is om een omvattende regeling voor de wederzijdse rechtshulp in strafzaken op basis van wederzijdse erkenning tot stand te brengen.46 Het voorstel gaat uit van een aantal algemene bepalingen, aangevuld met voorzieningen voor enige specifieke onderzoekshandelingen. De onderhandelingen tussen Raad, Commissie en

Parlement over het onderzoeksbevel verlopen moeizaam. Uiteenlopende opvattingen omtrent de bescherming van fundamentele rechten blijken het voornaamste struikelpunt. Zo introduceert het voorstel waarover thans wordt onderhandeld het uitgangspunt van de ‘double lock’, hetgeen wil zeggen de gecombineerde toepasselijkheid van rechtswaarborgen van zowel de uitvoerende als de uitvaardigende staat.47 Omstreden is ook de invoeging (op aandringen van het Europees Parlement) van de weigeringsgrond in artikel 10 van het voorstel, waarin staat dat een EOB niet hoeft te worden uitgevoerd, wanneer: ‘[t]here are substantial grounds to believe that the execution of the investigative measure contained in the EIO would be incompatible with the executing Member State’s obligations under Article 6 TEU and the Charter of Fundamental Rights of the European Union.’ Een dergelijke expliciete en algemeen geformuleerde verwijzing naar de verantwoordelijkheid van de uitvoerende staat ter bescherming van fundamentele rechten roept immers de vraag op naar de validiteit van het aan wederzijdse erkenning ten grondslag liggende uitgangspunt van onderling vertrouwen in elkaars rechtssystemen, maar vooral ook naar de precieze voorwaarden waaronder deze exceptie moet worden toegepast. Deze vragen reiken veel verder dan alleen het EOB. In andere instrumenten voor wederzijdse erkenning (de hierboven genoemde kaderbesluiten) ontbreekt een dergelijke weigeringsgrond vooralsnog. Toch gaan er stemmen op – met name binnen het Europees parlement – om ook daar een dergelijke weigeringsgrond te introduceren. In komende kronieken volgt ongetwijfeld meer informatie hierover. 3.4 Overlevering48 Op het vlak van de overlevering verdient allereerst kort

33. Zie onder meer J. Struyker Boudier ‘Van

voerlegging ervan in de Europese Unie,

oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6936.

document 15196/13 van 25 oktober 2013

WOTS naar WETS: de overdracht van de

PbEU L 327.

38. Kamerstukken I 2011/12, 32 885, C, p.

(general approach).

tenuitvoerlegging van strafvonnissen’, AAe

35. PbEU L 337.

9.

46. Desalniettemin blijven bepaalde onder-

2012, p. 938-941 (afl. 12); J.A.W. Lensing,

36. Voor geldboetes, confiscatie sancties

39. Stb. 2013, 250.

werpen vooralsnog van het bereik van de

‘Wederzijdse erkenning van strafvonnissen.

geldt de Wet wederzijdse erkenning en

40. PbEU L 294.

conceptrichtlijn uitgezonderd, in het bijzon-

Wat gaat er gebeuren met beslissingen tot

tenuitvoerlegging geldelijke sancties en

41. De wet trad in werking op 1 november

der joint investigation teams.

vrijheidsbeneming en voorwaardelijke

beslissingen tot confiscatie, die uitvoering

2013.

47. Zie bijvoorbeeld art. 21 lid 6 onder e

beslissingen van andere EU-staten in Neder-

geeft aan Kaderbesluit 2005/214/JBZ inza-

42. Zie verder Kamerstukken II 2012/13,

voorstel (verhoor via videoconferentie).

land en omgekeerd?’, Trema 2012, p.

ke de toepassing van het beginsel van

33 422, nr. 3, p. 6.

48. Zie in het bijzonder V.H. Glerum, De

53-58 (afl. 2).

wederzijdse erkenning op geldelijke sanc-

43. Stb. 2013, 10. Voor het Kaderbesluit

weigeringsgronden bij uitlevering en over-

34. Kaderbesluit 2008/909/JBZ van 27

ties, PbEU [2005] L 76.

EBB, zie PbEU [2008] L 350.

levering – Een vergelijking en kritische

november 2008 inzake de toepassing van

37. Een – betwistbare – uitzondering hierop

44. Dat is niet zo in art. 552oa Sv, waarin

evaluatie in het licht van het beginsel van

het beginsel van wederzijdse erkenning op

is te vinden in art. 2:11 lid 5 WETS (overna-

het ook gaat om bevoegdheden met

wederzijdse erkenning, Nijmegen: WLP

strafvonnissen waarbij vrijheidsstraffen of

me tenuitvoerlegging executie na overleve-

betrekking tot het vorderen van gegevens.

2013.

tot vrijheidsbeneming strekkende maatrege-

ring van Nederlander onder WETS-garantie

45. PbEU (2010) nr. C-165/22. De laatste

len zijn opgelegd, met het oog op tenuit-

ex art. 6 OLW), waarover Rb. Amsterdam 1

Raadsversie waarover ik beschik, is Raads-


1087

Europees strafrecht

vermelding van het zogenaamde Kaderbesluit 2009/299/ JBZ inzake verstekvonnissen van de Raad van 26 februari 2009,49 dat (overigens niet alleen voor het Europees aanhoudingbevel, maar voor alle tot dan toe bestaande kaderbesluiten die uitvoering geven aan het beginsel van wederzijdse erkenning) aangeeft hoe uitvoerende lidstaten moeten omgaan met buitenlandse verstekprocedures. Het doel van dit kaderbesluit is de verschillende kaderbesluiten met elkaar in lijn te brengen. Daartoe aanvaardt het een uitzondering op de plicht tot erkenning van een buitenlands aanhoudingsbevel wanneer het gaat om een buitenlands verstekvonnis (vergelijk artikel 12 OLW). Die uitzondering wordt op haar beurt echter weer doorbroken, wanneer zich één van de in het kaderbesluit voorgeschreven situaties voordoet. Die situaties knopen aan bij de relevante rechtspraak van het EHRM. Sinds Melloni weten we dat lidstaten in die situaties geen verdergaande eisen meer mogen stellen, ook niet als dat zou voortvloeien uit hun nationale constitutie.50 De Rechtbank Amsterdam/IRK heeft de afgelopen periode een nieuwe lijn ontwikkeld met betrekking tot artikel 6 lid 5 OLW, waarover ook in de vorige kroniek werd bericht. In die uitspraken draait het telkens om het rechtsmachtvereiste van artikel 6 lid 5 OLW. Dat vereiste is één van de voorwaarden waaraan moet worden voldaan, willen niet-Nederlanders gelijk gesteld worden met Nederlanders en zo in aanmerking komen voor, bij executieoverlevering, een weigering van overlevering onder gelijk-

Een opvallende lacune in het geheel aan EU-regels betreft de overdracht van strafvervolging, en meer in het algemeen de forumkeuze in strafzaken tijdige Nederlandse bereidverklaring van tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf alhier, dan wel, bij vervolgingsuitlevering, de garantie van tenuitvoerlegging in Nederland (de zogenoemde WETS-garantie). In een serie uitspraken brengt de Rechtbank Amsterdam de betekenis van dit vereiste steeds verder terug, tegen de achtergrond van artikel 18 VWEU dat een ongerechtvaardigd onderscheid op basis van nationaliteit verbiedt.51 Ten aanzien van executie-overleveringen is de rechtbank niet langer bereid om de ratio achter de rechtsmachteis – voorkomen van straffeloosheid – zonder meer te accepteren, zeker niet in strafzaken met een gering belang.52 Ze overweegt kort gezegd dat die straffeloosheid (weigering van overlevering, zonder overname van executie) vooral voortvloeit uit een ongelukkige omzetting van artikel 6 lid 3 OLW, die weer samenhangt met het interne Nederlandse uitgangspunt dat overname van executie alleen op verdragsbasis mogelijk is.53 In een serie latere uitspraken wordt die lijn doorgetrokken naar de vervol-

1088


gingsoverlevering. Straffeloosheid kan per definitie niet aan de orde komen wanneer de uitvaardigende autoriteit een WETS-garantie afgeeft. Is zo’n garantie er, dan is de rechtsmachteis dus zinledig. Weigert de uitvaardigende autoriteit die garantie, dan komen de gevolgen daarvan in beginsel voor haar rekening en niet voor die van de opgeeiste persoon.54 De laatste ontwikkeling is dat deze lijn ook wordt gevolgd bij niet-EU-onderdanen, ten aanzien van wie kan worden bediscussieerd of artikel 18 VWEU wel toepasselijk is.55 Tegen de eerste van deze uitspraken van de rechtbank is cassatie in het belang der wet ingesteld. Kort na de afronding van deze kroniek verscheen een uitspraak van de Hoge Raad, waarin hij voornoemde uitspraak vernietigt. De Hoge Raad oordeelt dat ‘[d]e Rechtbank heeft vastgesteld dat zich in het onderhavige geval de situatie voordoet dat “tussen Nederland en de uitvaardigende lidstaat (...) niet een verdrag als bedoeld in art. 6, derde lid, OLW van kracht [is] op grond waarvan Nederland de tenuitvoerlegging van het vonnis kan overnemen”. Dat brengt mee dat – anders dan zou gelden wanneer de opgeëiste persoon de Nederlandse nationaliteit zou hebben – het niet mogelijk is de door de Poolse rechter aan de opgeëiste persoon opgelegde gevangenisstraf overeenkomstig art. 6, tweede en derde lid, OLW in Nederland ten uitvoer te leggen. In samenhang met de omstandigheid dat in geval van niet-overlevering aan Polen de opgeëiste persoon niet alsnog in Nederland kan worden vervolgd voor het misdrijf waarvoor hij in Polen is veroordeeld, terwijl een Nederlander in zo een geval op grond van art. 5 Sr wel alsnog hier te lande vervolgd kan worden, bestaat reeds daarom in het onderhavige geval een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor de door de Rechtbank aangenomen ongelijke behandeling. De Rechtbank heeft dan ook ten onrechte de in art. 6, vijfde lid, OLW gestelde voorwaarde van rechtsmacht buiten toepassing gelaten.’56 Aldus heeft de Hoge Raad de nieuwe lijn van de Rechtbank Amsterdam weer teruggedraaid. Aannemelijk is dat nu ook tegen de andere zojuist aangehaalde uitspraken van de rechtbank cassatie wordt ingesteld.57 Inmiddels breidt de nieuwe Wet herziening regels extraterritoriale rechtsmacht in strafzaken de Nederlandse rechtsmacht met betrekking tot vreemdelingen aanzienlijk uit.58 In die zin verliest het rechtsmachtvereiste van artikel 6 lid 5 OLW indirect alsnog een deel van zijn betekenis. Via artikel 7 lid 3 (nieuw) Sr (actief personaliteitsbeginsel) wordt met een Nederlander gelijk gesteld ‘de vreemdeling die na het plegen van het feit Nederlander wordt alsmede, voor de toepassing van het eerste en tweede lid [van art. 7 Sr], de vreemdeling die in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats heeft’.59 3.5 De missing link: overdracht van strafvervolging60 Tenslotte, de stortvloed aan kaderbesluiten op het vlak van strafrechtelijke samenwerking kan niet verhullen dat er nog steeds één opvallende lacune in het geheel aan EUregels bestaat. Die lacune betreft de overdracht van strafvervolging, en meer in het algemeen de forumkeuze in strafzaken. Dat mag opvallend worden genoemd, omdat juist daarop betrekking hebbende instrumenten het toenemende aantal jurisdictieconflicten dat in de Europese rechtsruimte kan ontstaan, kunnen terugdringen. Tot een dergelijke reductie van zeggenschap over nationaal vervol-

Of, wanneer en in welke vorm het Europees Openbaar Ministerie er komt, is nog bepaald niet duidelijk gingsbeleid blijken de lidstaten echter niet bereid. Het consultatiesysteem dat ingevoerd werd door Kaderbesluit 2009/948/JBZ61 en dat beoogt bis in idem-situaties te voorkomen, dwingt lidstaten weliswaar te zoeken naar een ‘effectieve oplossing’ voor conflicten, maar laat de uiteindelijke beslissing over hoe zij omgaan met die conflicten aan de lidstaten zelf.62 Een ander voorstel voor een kaderbesluit inzake de overdracht van strafvervolging is kort voor de inwerkingtreding van Lissabon gestrand.63 Nadien zijn er geen pogingen meer ondernomen om het nieuw leven in te blazen.

4. De opkomst van Europese rechtshandhavers In de zomer van 2013 kwam de Europese Commissie met een aantal langverwachte voorstellen tot oprichting van het Europees Openbaar Ministerie,64 een hervorming van Eurojust65 en de mogelijke toekomst van OLAF.66 Ik beperk me hier tot het eerste voorstel.67 Het voorstel gaat uit van een organisatiemodel waarin een Europees openbaar aanklager aan het hoofd staat van een gedecentraliseerde structuur met gedelegeerde Europese aanklagers die zijn ingebed in het strafrechtelijk systeem van hun eigen lidstaat. Het EOM heeft tot taak strafbare feiten die de financiële belangen van de Unie schaden, te bestrijden.68 Artikel 4 van het voorstel vermeldt dat het in dat verband onderzoeken uitvoert, toezicht op onderzoeken houdt en vervolgingshandelingen verricht. Het EOM is ook belast met de rechtsvordering voor de bevoegde rechterlijke instanties van de lidstaten. In iedere

EU-lidstaat wordt een gedelegeerd aanklager benoemd die onder gezag staat van de Europese Openbaar Aanklager, maar ook deel kan uitmaken van zijn eigen nationale OM (zogenoemde double hats; artikel 6 lid 5, 6). In het voorstel staan de randvoorwaarden omschreven met betrekking tot, onder meer, de belangrijkste rechtsbeginselen die de activiteiten van het Europees Openbaar Ministerie regeren; de aansturing van de gedelegeerde aanklagers, de procedures die moeten worden gevolgd, het beheer van en toegang tot opsporingsinformatie, de bevoegdheden waarover het EOM moet beschikken (artikel 26), de rechten van de verdachte, en de manier waarop het EOM verantwoording aflegt over het door haar gevoerde beleid. Het voorstel huldigt het uitgangspunt dat bewijs dat door het EOM aan de geadieerde rechter wordt voorgelegd en dat volgens de rechter een eerlijk proces of de rechten van de verdediging in de zin van de artikelen 47 en 48 van het Handvest van de grondrechten niet in de weg staat, wordt toegelaten zonder validering of vergelijkbare procedure, ook als volgens het nationale recht van de lidstaat waar het proces wordt gevoerd andere regels gelden voor de vergaring of aanvoering van dat bewijs (artikel 30). Zeer opvallend is dat in het voorstel op tal van plaatsen wordt terugverwezen naar nationaal recht (vergelijk artikel 11 lid 3 voorstel). Zo schrijft het voorstel voor welke bevoegdheden minstens beschikbaar moeten zijn, maar laat het de uitwerking van de toepasselijke rechtswaarborgen grotendeels aan het nationale recht. Wie wil klagen over een vermeende schending van zijn rechten, kan niet naar Luxemburg (de prejudiciële procedure staat uiteraard wel open), maar moet dat doen voor de nationale rechter. Met betrekking tot de omgang met onrechtmatig bewijs zijn er geen voorschriften te vinden, zodat ook daar moet worden teruggevallen op nationaal recht. Onduidelijk blijft verder hoe bijvoorbeeld moet worden gegarandeerd dat een getuige in staat X voor de rechter in staat Y verschijnt (en wanneer daarvan, om welke redenen, van mag worden afgezien), als dat nodig is om het recht op een eerlijk proces te waarborgen. Het voorstel krijgt vooralsnog bij weinigen de han-

49. PbEU (2009) L 81/24.

58. Stb. 2013, 484. De wet treedt in wer-

king in strafzaken, Kluwer: Deventer (los-

66. Mededeling van de Commissie inzake


king op 1 juli 2014, Stb. 2014, 103.

bladig).

‘De governance van OLAF en de procedu-

Stefano Melloni vs. Ministerio Fiscal, in het

59. Zie het nieuwe art. 86b Sr voor de defi-

63. Ontwerp-Kaderbesluit betreffende de

rele waarborgen bij onderzoeken verster-

bijzonder para 40; infra paragraaf 5.

nitie van vaste woon- of verblijfplaats.

overdracht van strafvervolging, Raadsdocu-

ken: stapsgewijze benadering ter flankering

51. Zie ook HvJ EU 5 september 2012, nr.

60. Zie M. Luchtman (ed.), Choice of forum

ment 11119/09. Het voorstel gaat verge-

van de instelling van een Europees Open-

C-42/11, João Pedro Lopes Da Silva Jorge.

in cooperation against EU financial cri-

zeld van een toelichting, Raadsdocument

baar Ministerie’, COM(2013)533.

52. Uitzonderingen zijn dus mogelijk; ver-

me – Freedom, security and justice & the

11119/09 COPEN 115 ADD 1, en is nadien

67. En laat ook verder buiten beschouwing

gelijk Rb. Amsterdam 13 augustus 2013,

protection of specific EU-interests, The

een aantal maal gewijzigd.

het voorstel voor een verordening betref-

ECLI:NL:RBAMS:2013:5938.

Hague: Boom/Lemma 2013.

64. Voorstel voor een verordening tot

fende het Agentschap van de Europese

53. Rb. Amsterdam 25 juni 2013,

61. Kaderbesluit 2009/948/JBZ van de

instelling van het Europees Openbaar

Unie voor samenwerking en opleiding op


Raad van 30 november 2009 over het voor-

Ministerie, COM (2013)534. Zie ook de

het gebied van rechtshandhaving (Europol),

54. Rb. Amsterdam 23 juli 2013,

komen en beslechten van geschillen over de

Mededeling van de Commissie ‘De financi-

COM(2013) 173.


uitoefening van rechtsmacht bij strafproce-

ele belangen van de Unie beter bescher-

68. Die strafbare feiten worden gedefini-

55. Rb. Amsterdam 23 juli 2013,

dures, PbEU L 328/42.

men: instelling van een Europees Openbaar

eerd in het voorstel voor een richtlijn betref-


62. Zie ook de Aanwijzing rechtsmachtge-

Ministerie en hervorming van Eurojust’,

fende de strafrechtelijke bestrijding van

56. HR 18 maart 2014,

schillen bij strafprocedures, Stcrt. 2012,

COM(2013)532.

fraude die de financiële belangen van de


11716, besproken door Luchtman, par.

65. Voorstel voor een verordening betref-

Unie schaadt, COM(2012) 363.

57. Vgl. A-G Vegter in zijn conclusie bij het

IV.2.5 (ter perse), in A.H. Klip, M.J.J.P.

fende het EU-Agentschap voor justitiële

arrest, ECLI:NL:PHR:2013:2659, onder 11

Luchtman en H.G. van der Wilt (red.),

samenwerking in strafzaken (Eurojust),

en 12.

Internationale en interregionale samenwer-

COM(2013)535.


1089

Europees strafrecht

den echt op elkaar. Volgens sommigen gaat het voorstel lang niet ver genoeg,69 omdat het gedecentraliseerde regime leidt tot versnippering van het toepasselijke rechtskader, met mogelijk desastreuze gevolgen voor zowel een effectieve rechtshandhaving als een behoorlijke rechtsbescherming.70 In een dergelijk systeem zit immers als het ware het risico van forumshopping (door autoriteiten, maar ook verdachten) en races to the bottom ingebakken. Anderen verwijzen het voorstel, om heel andere redenen, helemaal naar de prullenbak. Het Nederlandse parlement heeft samen met een aantal andere parlementen een zogenaamde gele kaart (negatief subsidiariteitsoordeel) getrokken die de Commissie dwingt om het voorstel te heroverwegen.71 Ter onderbouwing daarvan wordt, overigens zonder enige verwijzing naar artikel 86 VWEU, gesteld dat de noodzaak van een EOM nog niet is aangetoond, en dat bestaande mechanismen en instanties – zoals OLAF – beter kunnen worden versterkt. De Commissie heeft intussen al aangegeven het voorstel te handhaven,72 hetgeen haar op het verwijt is komen te staan haar criticasters niet serieus te nemen.73 Kortom, of, wanneer en in welke vorm het EOM er komt, is nog bepaald niet duidelijk.

5. Fundamentele rechten: het Grondrechtenhandvest74 Een laatste punt dat in deze kroniek niet onbesproken mag blijven is het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Dit document heeft sinds de inwerkingtreding van Lissabon dezelfde juridische waarde als de Verdragen. In het Handvest is een catalogus van rechten opgenomen die voor het strafrecht van groot belang zijn, zoals het recht op vrijheid en veiligheid (artikel 6) en de eerbiediging van het privéleven, (artikel 7), alsmede de klassieke, justitiële grondrechten van artikel 47-50 Hv. De zaak Åkerberg Fransson illustreert de betekenis die het Handvest voor de strafrechtspleging kan gaan spelen.75 In die zaak ging het om een Zweedse visser die strafrechtelijk werd vervolgd voor, onder meer, BTW-fraude. Voor datzelfde feit was hem al eerder een bestuurlijke boete opgelegd. De Zweedse rechter stelde vragen aan het Hof van Justitie over de toepasselijkheid en reikwijdte van artikel 50 Hv (ne bis in idem). Er waren namelijk twee complicaties. Ten eerste was onduidelijk of het Handvest, gelet op artikel 51 daarvan, wel toepasselijk was. Lid 1 van dat artikel bepaalt namelijk dat de bepalingen van het handvest uitsluitend tot de lidstaten zijn gericht wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Weliswaar zijn BTW-regels in hoge mate geharmoniseerd, maar dat geldt niet voor de voorschriften ter handhaving daarvan. Kan dan toch worden gezegd dat de lidstaten Unierecht ten uitvoer brengen? Het Hof beantwoordt die vraag bevestigend.76 Het bepaalt dat in onderhavige gevallen, waarin het optreden van de lidstaten niet volledig door het Unierecht wordt bepaald, nationale autoriteiten nog steeds nationale maatstaven voor de bescherming van de grondrechten mogen toepassen, op voorwaarde dat deze toepassing niet afdoet aan het door het Handvest geboden beschermingsniveau, zoals uitgelegd door het Hof, noch aan de voorrang, eenheid en doeltreffendheid van het Unierecht. Ten tweede was de vraag of artikel 50 Hv ook toepasselijk is op combinaties van straf- en bestuurlij-

1090


ke punitieve sancties. Die vraag is belangrijk, omdat niet alle lidstaten (ook niet Nederland) het 7e Protocol bij het EVRM, met daarin het ne bis in idem-beginsel, hebben geratificeerd. Het Hof overweegt ter zake dat ‘het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne-bis-in-idembeginsel niet eraan in de weg staat dat een lidstaat voor dezelfde feiten (…) achtereenvolgens een fiscale sanctie en een strafrechtelijke sanctie oplegt voor zover – hetgeen ter beoordeling van de nationale rechter staat – de eerste sanctie geen strafrechtelijke sanctie is.’ Het voegt daar wel aan toe dat voor het begrip strafrechtelijke sancties aangeknoopt moet worden bij de welbekende Engel/Özturk-criteria van het EHRM.77 Dat Hof had al uitgemaakt dat Zweedse fiscale boetes criminal charges in de zin van artikel 6 EVRM zijn. De zaak Melloni mag in deze kroniek evenmin onvermeld blijven.78 In die zaak ging het kort gezegd om de vraag of het lidstaten vrijstaat om met een beroep op hun nationale constitutie de erkenning en tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel te weigeren of aan verdere voorwaarden te verbinden. Aan de orde was de overlevering ten behoeve van een verstekvonnis. Het hierboven al genoemde Kaderbesluit 2009/299/JBZ79 staat toe dat lidstaten de erkenning en tenuitvoerlegging van een Aanhoudingsbevel weigeren wanneer de opgeëiste persoon bij verstek is berecht, tenzij zich één van de in dat kaderbesluit genoemde situaties voordoet. In dit geval was één van die situaties aan de orde. Dan mag de uitvoerende lidstaat de overlevering van een bij verstek veroordeelde volgens het Hof niet afhankelijk stellen van de voorwaarde dat de veroordeling in de uitvaardigende lidstaat kan worden herzien om te voorkomen dat inbreuk wordt gemaakt op rechten, welke in de grondwet van de eerste staat zijn gewaarborgd.

Beide uitspraken geven aan dat voor wat betreft de bescherming van fundamentele rechten in de strafrechtspleging niet alleen meer naar Straatsburg moet worden gekeken

In lijn met Åkerberg, stelt het Hof dat artikel 53 van het Handvest bevestigt dat, wanneer een handeling van Unierecht nationale uitvoeringsmaatregelen vereist, het de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties blijft vrijstaan de nationale grondrechtenbescherming toe te passen, mits daardoor het beschermingsniveau van het Handvest, zoals door het Hof uitgelegd, en de voorrang, eenheid en werking van het recht van de Unie niet in het gedrang komen. In dit geval voorziet het kaderbesluit, aldus het Hof, echter in een harmonisatie van de tenuitvoerleggingsvoorwaarden van een bij een veroordeling

bij verstek uitgevaardigd Europees aanhoudingsbevel, die een weerspiegeling is van de door alle [mijn cursief, ML] lidstaten bereikte consensus over de reikwijdte die krachtens het recht van de Unie moet worden verleend aan de procedurele rechten van bij verstek veroordeelden tegen wie een Europees aanhoudingsbevel is uitgevaardigd. Het Hof overweegt dat wanneer een lidstaat in zo’n geval zich op artikel 53 van het Handvest zou kunnen beroepen om de overlevering van een bij verstek veroordeelde afhankelijk te stellen van een niet in dat kaderbesluit genoemde voorwaarde, afbreuk zou worden gedaan aan de beginselen van wederzijds vertrouwen en wederzijdse erkenning, die het kaderbesluit beoogt te versterken. Dan zou de doelmatigheid van dit kaderbesluit in het gedrang komen, doordat de uniformiteit van de in dit kaderbesluit vastgestelde grondrechtenbescherming ter discussie wordt gesteld. Beide uitspraken werpen belangrijke vragen op. Ze geven aan dat voor wat betreft de bescherming van fundamentele rechten in de strafrechtspleging niet alleen meer naar Straatsburg moet worden gekeken. Het Hof sluit met de uitleg van artikel 51 lid 1 Hv aan bij zijn bestaande jurisprudentie over de werkingssfeer van Unierecht. Het wil geen situaties waarin een bepaalde materie binnen de reikwijdte van het Unierecht valt, maar het Handvest desalniettemin niet van toepassing is. Dat betekent onder meer dat het Handvest toepasselijk is in veel meer gevallen dan alleen die waarin uitdrukkelijk ter omzetting van Unierecht wetgeving tot stand is gebracht. Dat geldt ook voor die fundamentele rechten die zijn opgenomen in Protocollen bij het EVRM die Nederland nog niet heeft geratificeerd, zoals de ne bis in idem-bepaling in artikel 4, 7e Protocol EVRM. In de tweede plaats wordt duidelijk dat het Hof niet zonder meer accepteert dat nationale grondrechten aan de voorrang, eenheid en doeltreffendheid van het Unierecht afbreuk doen. Daarbij moet worden opgemerkt dat de kwestie in Melloni speelde op een terrein waarin lidstaten geen ruimte meer hadden voor aanvullend nationaal recht, terwijl de eisen van artikel 6 EVRM op zichzelf niet in uitleveringsprocedures gelden.80 Die aanpak lijkt mij aanvaardbaar, in ieder geval in situaties als die van Melloni.

6. Tot slot – Aan de vooravond van een nieuw meerjarenprogramma Aan het einde van dit jaar loopt het huidige meerjarenprogramma – het Stockholmprogramma – af. In de Europese Raad van juni 2014 zullen de plannen en ambities

voor de komende vijf jaar worden vastgesteld. Bij wijze van afsluiting van deze kroniek, zouden mijns inziens een aantal punten in ieder geval in die nieuwe agenda moeten worden opgenomen, ook al moet een zekere implementation fatigue inmiddels bij de lidstaten zijn ingetreden. Het startpunt daarbij zou artikel 3 lid 2 VEU moeten zijn.81

Een zekere implementation fatigue moet inmiddels bij de lidstaten zijn ingetreden Het is mijn indruk dat het strafrechtelijk EU-beleid niet altijd goed aansluit bij de manier waarop lidstaten EU-recht handhaven. Steeds vaker zien we bijvoorbeeld dat EU-recht dwingt tot strafrechtelijk handhaven, zonder dat dit betekent dat andere wijzen van handhaving voortaan verboden zijn, zoals bijvoorbeeld recent op het terrein van marktmisbruik. De ontwikkeling van beleid ter invulling van, bijvoorbeeld artikel 83 lid 2 VWEU, is dan mooi (supra 2), maar niet afdoende. Het gaat ook om de onderlinge afstemming van verschillende rechtsgebieden. Toch blijven initiatieven op het vlak van strafprocesrecht beperkt tot het strafrecht sensu stricto (en omvatten ze niet of zelden andere terreinen van punitieve handhaving; supra 1). Bovendien zijn de afspraken voor transnationale samenwerking doorgaans beperkt tot de strafrechtspleging sensu stricto, terwijl administratieve samenwerking haar eigen kanalen kent. De erkenningsagenda van de EU lijkt deze verschillende vormen van transnationale samenwerking zelfs meer van elkaar te scheiden (in plaats van ze te integreren), omdat veel lidstaten moeite hebben met de idee dat – kort gezegd – bestuursorganen bevelen geven aan rechterlijke instanties in andere staten. Het veelgehoorde argument dat een gelijk speelveld nodig is en dat daarom de rechtssystemen onderling op elkaar moeten worden aangepast (harmonisatie), wordt wat dat betreft inconsequent en gefragmenteerd omgezet in beleid en wetgeving. Omgekeerd laten bovenstaande ontwikkelingen ook zien dat de realisering van veel EU-doelststellingen, en in het bijzonder artikel 3 lid 2 VEU, mede afhankelijk is van de nationale strafrechtspleging. Toch kunnen we zonder

69. Zeker wanneer afgezet tegen de voor-

71. Informatief is de website < www.ipex.

75. HvJ EU 20 februari 2013, zaak

Wel kunnen staten aansprakelijk zijn voor

stellen in bijvoorbeeld de zogenaamde

eu >, waarop de reacties van de parlemen-

C-617/10, Åklagaren t. Hans Åkerberg

verdragsschendingen als uitlevering zou

Model rules, geconcipieerd door een onder-

ten staan.

Fransson.

leiden tot een flagrant denial of justice in

zoeksgroep onder leiding van de Universi-

72. COM(2013)851.

76. Zie voor een analyse, onder meer, Wid-

de verzoekende staat; vergelijk EHRM 7 juli

teit Luxemburg, zie < http://www.eppo-

73. Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II

dershoven in zijn noot in AB 2013, 132.

1989, NJ 1990/158 (Soering).

project.eu >

201/14, 32 317, nr. 206.

77. Zie ook HvJ EU 5 juni 2012, nr.

81. Zie daarover ook de Mededeling ‘The

70. Zie bijvoorbeeld de reactie van de Com-

74. Zie ook J. Lensing, ‘Grondrechten van

C-489/10, Łukasz Marcin Bonda.

EU Justice Agenda for 2020 - Strengthening

missie Meijers, ‘Note on the proposed

de EU in de Nederlandse straf(proces)rech-


Trust, Mobility and Growth within the Uni-

Council Regulation on the establishment of

telijke praktijk’, Strafblad 2012, p. 19-31.

Stefano Melloni vs. Ministerio Fiscal.

on’, COM (2014) 144, die verscheen kort

the European Public Prosecutor’s Office

De mogelijke toetreding van de Europese

79. Supra noot 49.

na afronding van deze kroniek. In deze

(COM(2013) 534 final’, van 25 september

Unie tot het EVRM blijft in deze kroniek

80. Art. 6 EVRM is immers op uitleverings-

mededeling wordt overigens met geen

2013.

onbesproken.

procedures als zodanig niet van toepassing.

woord gerept over art. 3 lid 2 EUV.


1091

Europees strafrecht

al te veel moeite voorbeelden geven van gevallen waarin de (Nederlandse) actoren vooral bezig zijn met de zorg voor eigen onderdanen of eigen belangen.82 Dat botst bij tijd en wijle met in artikel 3 lid 2 VEU gebruikte sleutel-

Het feit dat iedereen vergelijkbare maatstaven hanteert, beantwoordt nog niet de vraag welke lidstaat uiteindelijk verantwoordelijk is voor het respect voor die maatstaven in transnationale gevallen concepten als EU-burgerschap of Europese rechtsruimte. Over die aspecten wordt naar mijn indruk te weinig gediscussieerd.83 Het verschil in behandeling komt bijvoorbeeld duidelijk tot uitdrukking bij de artikel 83 lid 2 VWEU (toestemming van de minister blijft alleen achterwege bij Nederlanders, die hier wonen; supra 3.2). Rechtszaken waarin de rechtvaardiging van dit onderscheid wordt aangevochten zullen zich ongetwijfeld aandienen. Maar ook de houding van het Nederlandse parlement in het dossier EOM (supra 4) of de weigerachtige houding om zeggenschap over vervolgingsbeleid deels over te dragen (niet alleen door Nederland; supra 3.5) zou ik in dit licht willen plaatsen.

1092


Een laatste afzonderlijk woord past voor de bescherming van fundamentele rechten. Het is ontegenzeggelijk waar dat de Europese Unie op dit terrein een belangrijke bijdrage aan het leveren is. De gedachten daarachter zijn wat mij betreft aansprekend. Desalniettemin bekruipt mij het gevoel dat de initiatieven ter uitvoering van de hierboven genoemde Routekaart in hoge mate een herhaling van zetten zijn en vooral een poging om wat door Straatsburg al aan maatstaven is ontwikkeld, krachtiger dan nu te kunnen handhaven (supra 1). Mijns inziens moeten de ambities verder reiken. De initiatieven die worden ontwikkeld zijn meestal gericht op omzetting door de afzonderlijke lidstaten. Maar het feit dat iedereen vergelijkbare maatstaven hanteert, beantwoordt nog niet de vraag welke lidstaat uiteindelijk verantwoordelijk is voor het respect voor die maatstaven in transnationale gevallen, dus bij vrij verkeer van EU-burgers. Slechts zelden – bijvoorbeeld in het kader van de artikel 54-58 SUO (ne bis in idem) of in het Kaderbesluit verstekvonnissen – zien we dat de EU initiatieven ontwikkelt die EU-burgers ook in die transnationale situaties bescherming beogen te bieden. Vooral hier lijkt mij – indachtig de ambities van artikel 3 lid 2 VEU – de komende jaren de prioriteit te moeten liggen.

82. Die afwachtende en beschermende

Geelhoed, Het opportuniteitsbeginsel en

toon spreekt wat mij betreft ook uit de in

het recht van de Europese Unie – Een

noot 3 genoemde notitie van de Minister

onderzoek naar de betekenis van strafvor-

van Veiligheid en Justitie. Die notitie zwijgt

derlijke beleidsvrijheid in de geëuropeani-

bijvoorbeeld over de omgang met EU-bur-

seerde rechtsorde (diss. Leiden), Deventer:

gers in Nederlandse strafzaken.

Kluwer 2013.

83. Een belangrijke uitzondering is W.

NIEUW!

Kluwer Opleidingen

Opleiding - Niveau: Verdieping

Procederen in het huurrecht Een must voor de huurrechtspecialist Tijdens de studiedag Procederen in het huurrecht komen de specifieke kenmerken van de proces- en executiepraktijk m.b.t. huurrechtgeschillen aan bod. U hoort onder meer welke struikelblokken uw collegajuristen in de dagelijkse praktijk tegenkomen. Veel aandacht voor materiële aspecten De sprekers, mr. E van der Hoeden en mr. H.M. Meijerink, besteden veel aandacht aan de relevante materiële aspecten van het huurrecht aan de hand van recente jurisprudentie. Het executierecht ontbreekt daarbij uiteraard niet. De volgende bepalingen komen onder andere aan de orde: Vraag altijd partiële ontbinding in reconventie bij verweer. Spreek niet alleen de huurder maar ook de onderhuurder aan. Kort geding of bodemprocedure, ontruiming of ontbinding? Waarvoor kiest u? Welke doorwerking heeft de consumentenrichtlijn op het huurrecht? Kortom een interessante cursus, die u direct handvatten biedt voor uw eigen praktijk! Sprekers Dhr. mr. H.M. Meijerink Dhr. mr. E. van der Hoeden Data en locatie: 20 mei 2014 - Regardz La Vie Utrecht Kosten: Kosten: € 595,- per persoon (excl. btw)

Ga voor meer informatie en inschrijven naar www.kluwer.nl/opleidingen

Er is het afgelopen jaar veel veranderd in de regelgeving. Veel regelingen zijn inhoudelijk gewijzigd. Het is niet haalbaar om alle nadere regelgeving op het gebied van de sociale zekerheid op te nemen.

Socialezekerheidswetgeving 2014

De bundel is een selectie van de belangrijkste regelingen. Om te voorkomen dat de bundel te dik wordt zijn diverse nadere regelingen en beleidsregels vermeld op de website die gekoppeld is aan deze bundel: www.socialezekerheidswetgeving.nl. Een overzicht van de regelingen die op deze website staan is opgenomen in deze bundel na het overzicht van de normbedragen in 2014. Met een unieke code kunt u zich eenmalig registreren voor deze site. Informatie daarover vindt u voorin de bundel opgenomen. In de bundel is een inleiding opgenomen waarin de sociale zekerheid in vogelvlucht wordt behandeld. In de inleiding wordt ook ingegaan op nieuwe ontwikkelingen. Ook is een overzicht van de normbedragen van de socialeverzekeringswetten per 1 januari 2014 opgenomen. Bewerkt door:

mr. P.S. Fluit

Druk:

29

ISBN:

9789013121612

Verschijningsdatum:

21 februari 2014

Aantal pagina’s:

1352

Prijs:

€ 31,75 (incl. btw)

www.kluwer.nl/shop in onze shop bestelt u zonder verzendkosten

Tijd voor Kleos?

Natuurlijk kunt u de administratie prima zelf in Excel bijhouden. Maar hoe houdt u het overzicht in kantoor- en dossieradministratie? Met Kleos kiest u voor een professionele oplossing tegen een scherpe prijs. U heeft uw administratie en dossiers overal en altijd bij de hand en bespaart tijd. Probeer Kleos de eerste 3 maanden GRATIS! Kijk op www.kleos.nl

Kleos

• Overal en altijd online beschikbaar • Direct toegang tot uw dossiers en administratie • Bespaar tijd op uren schrijven en agendabeheer dankzij de iPad app!

www.kleos.nl

STUDIEDAG VOOR JURIDISCH SECRETARESSES Zaterdag 17 mei 2014 | Het Corderius College, Amersfoort

MMA A R PROG ƥ

ord 09.00 mstwo Welko 0 DE 1 3 . 09 SRON E L T STAR 09.45 ƥ DE 2 11.00 SRON E L T STAR 11.30 h 3 Lunc N DE 12.45 ESRO L T STAR 13.30 4 N DE 5 4 . 4 1 ESRO L T STAR ǡ 15.00 16.15

H C S I D I R JU S E S S E R A T E R C SE . . . r a a n g u r Te L O O H C de S N

E K N BA

STEL JE EIGEN LESROOSTER SAMEN EN MELD JE AAN OP WWW.COLLEGE24.NL De kosten voor deelname aan deze studiedag bedragen €225,- p.p. (excl. BTW). Dit bedrag is inclusief consumpties, lunch en cursusmateriaal.

BEKNOPTE INFORMATIE OVER HET LESPROGRAMMA 1. Snellezen in de juridische praktijk (Proofreading) Ǥ Ǥ ǣ ǡ Ã ´ ȋȌǤ

3. Het digitale loket Rechtspraak ǡ Ǥ Ǥ ǡ ǡ Ǥ

5. Perfect Nederlands Ǯǯ Ǯǯ ǫ Ǯ ǯ Ǯ ǯǫ Ǯ ǯ Ǯ ǯǫ Ǥ ǣ ǡ ǡ ǡ ȋȀǡ Ȁǡ ȀȌǤ ǯǡ ǯǡ Ǥ

7. Timemanagement training Ǥ ´ǡ Ǥ Ǩ Ǥ ǫ ǫ Ǥ

2. Legal English ´ǫ Ǯ ǯ Ǥ Ǥ ǣ Ǧ Ǥ ƢǤ

͜Ǥơ´ ´ ǡ ƥ´ Ǥ Ǯǯ ´Ǥ Ǥ ǡ Ǧ Ǥ

6. Outlook optimaal gebruiken ơ Ǥ ȋȌ ȋ Ȍ Ǥ Ǥ ǡ ơ Ǥ

8. Inleiding Nederlands recht ǡ Ǥ ȋǦǡ Ǧǡ Ǧǡ ǡ ȌǤ Ǥ Ǥ Ǥ

KOM MET JE COLLEGA’S NAAR DE SCHOOLBANKEN EN MELD JE AAN OP WWW.COLLEGE24.NL

DE STAAT VAN HET RECHT

Recommend Documents