De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht

ANNOTATIES

De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht Tussen loyaliteit en klokkenluiden staan wetten in de weg en praktische bezwaren* A.M. Helstone HR 26 oktober 2012, JAR 2012/313 1

inleiding

De geheimhoudingsplicht van werknemers is onlosmakelijk verbonden met de arbeidsovereenkomst. Geheimhouding is niet wettelijk geregeld, maar volgt wel uit de norm van goed werknemerschap ex artikel 7:611 van het Burgerlijk Wet‐ boek (BW). Op grond hiervan is een werknemer tegenover zijn werkgever in beginsel gehouden tot discretie en loyaliteit.1 Schending van de geheimhoudingsplicht kan tot civiele en strafrechtelijke sanc‐ ties leiden.2 Zo volgt uit artikel 7:678 lid 2 sub i BW dat een overtreding van de geheimhoudingsplicht een ontslag op staande voet kan rechtvaardigen. Ook straf‐ rechtelijke sancties kunnen aan de orde zijn, niet alleen in geval van schending van de geheimhoudingsplicht tijdens maar ook na afloop van het dienstverband. Artikel 273 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) bepaalt dat (voormalige) werkne‐ mers strafbaar zijn als zij hun geheimhoudingsverplichting schenden. Een uitzon‐ dering voor strafbaarheid geldt als de (voormalige) werknemer te goeder trouw handelt en mag aannemen dat het algemeen maatschappelijk belang gediend is met een schending van zijn geheimhoudingsplicht.

* 1

2

62

Vrij naar het gedicht ‘Het Huwelijk’ van Willem Elsschot uit 1910. Zie bijvoorbeeld ook: O. van der Kind, Enkele gedachten over de waarde van het geheimhou‐ dingsbeding, in: J.H. Even, A.R. Houweling e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke bedingen (themabundel TAP), Den Haag, Sdu Uitgevers 2012, p. 163-175; D.J.B. de Wolff, Goed werknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 164-165; en E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 112-123. Voor leden van de ondernemingsraad geldt de geheimhouding ex arti‐ kel 20 WOR. Een illustere zaak waarin een or-lid zijn geheimhoudingsplicht schond en zijn ont‐ slag op staande voet standhield, is die van Meijer/De Schelde, HR 20 april 1990, NJ 1990, 702, m.nt. Stein en bekritiseerd door E. Verhulp 1999, p. 118 en G.J.J. Heerma van Voss in zijn anno‐ tatie bij dit arrest, NJCM-Bulletin 1991, p. 198. Overigens geldt ook voor leden van de Europese ondernemingsraad een vergelijkbare verplichting op grond van artikel 4 WEOR. Zie ook de dissertatie van E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtena‐ ren, Den Haag: Sdu Uitgevers 1996, p. 146-172.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2

De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht

Voor beroepen zoals advocaat,3 arts en accountant gelden strengere normen voor geheimhouding en zwijgplicht. Schending hiervan is voor deze beroepsgroepen afzonderlijk gesanctioneerd. Zo regelt artikel 272 Sr de strafbaarheid van schen‐ ding van het beroepsgeheim. Daarnaast vallen deze beroepsgroepen onder het toezicht van tuchtcolleges in de advocatuur, de accountancy en de gezondheids‐ zorg. Deze tuchtcolleges hebben de mogelijkheid om disciplinaire maatregelen op te leggen die uiteindelijk ook tot een beroepsverbod kunnen leiden. Niet alleen binnen deze beroepsgroepen, maar ook in bepaalde bedrijfssectoren kan geheimhouding een belangrijke rol spelen omdat deze sectoren gereguleerd worden door specifieke toezichthouders die algemene maatschappelijke belangen beogen te beschermen. Een goed voorbeeld is de financiële sector, waar banken en beleggingsondernemingen zich moeten houden aan verschillende integriteits‐ regels uit hoofde van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Het toezicht uit hoofde van de Wft wordt uitgeoefend door De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Die regels beogen de geheimhouding te waarborgen van vertrouwelijke zaken waarmee werknemers in de financiële sec‐ tor te maken kunnen krijgen, zoals koersgevoelige informatie. Het algemeen maatschappelijk belang kan dan bijvoorbeeld zijn gelegen in de bescherming van klanten en beleggers, in de integriteit van de financiële sectoren en in de stabili‐ teit op de financiële markt.4 De geheimhoudingsplicht is niet absoluut. De reikwijdte van de geheimhoudings‐ plicht kan worden begrensd door in elk geval twee grondrechten. In de eerste plaats kan een geheimhoudingsbeding op gespannen voet komen te staan met de vrijheid van arbeidskeuze (artikel 19 lid 3 van de Grondwet (Gw)) voor zover het beding in feite een verkapte non-concurrentieverplichting aan de werknemer oplegt.5 Een zuiver geheimhoudingsbeding verbiedt een werknemer uitsluitend om vertrouwelijke gegevens over de onderneming van de werkgever 3

4

5

In zijn annotatie bij het Fuentes Bobo-arrest (EHRM 29 mei 2000, zaaknr. 39293/98, P.B. Cliteur in ArA 2001/1, p. 73-84) stelt Cliteur dat ‘de aard van het beroep en de situatie grenzen stellen aan de vrijheid van meningsuiting’. Zie voor een voorbeeld van de ontoelaatbare schending van de geheimhouding van een advocaat ten opzichte van een voormalige cliënt (over wie hij zich dis‐ kwalificerend had uitgelaten in de media), gelet op het beroepsgeheim, Rb. Maastricht 6 decem‐ ber 2010, NJF 2011/10. Zie voor een analyse van de positie van werknemers en de handhaving van integriteit ook in de financiële sector bijvoorbeeld I.P. Asscher-Vonk, Integriteit en werknemers, in: I.P. AsscherVonk, A. van Hees, R.H. Maatman & B.J. Schoordijk (red.), Onderneming en Integriteit, Deven‐ ter: Kluwer 2007, p. 95-120. In de literatuur wordt als uitgangspunt genomen dat een geheimhoudingsbeding niet kwalifi‐ ceert als een concurrentiebeding als bedoeld in artikel 7:653 BW. Zie ook opnieuw De Wolff 2007, p. 165 (zij meent dat een geheimhoudingsbeding weliswaar in bepaalde opzichten raakt aan dezelfde elementen als een concurrentiebeding, maar dat de geheimhouding niet te vereen‐ zelvigen is met een concurrentieverplichting) en O. van der Kind, De verplichting tot geheimhou‐ ding als wapen tegen concurrentie door ex-werknemers, ArbeidsRecht 2011, 9, die een helder overzicht geeft van de relevante rechtspraak. Terecht stelt Van der Kind dat als het gaat om een verbod tot het gebruik van de door de werknemer opgedane knowhow bij een vorige werkgever, dit niet past bij de reikwijdte van een geheimhoudingsbeding, en een concurrentiebeding ex arti‐ kel 7:653 BW moet worden overeengekomen.


63

A.M. Helstone

naar buiten te brengen. In de praktijk worden echter vaak verdergaande verplich‐ tingen in het geheimhoudingsbeding opgenomen die ertoe leiden dat een werkne‐ mer na afloop van het dienstverband belemmerd wordt bij een andere werkgever werkzaam te zijn.6 De vraag is dan niet alleen of het belang van de werkgever bij handhaving van de geheimhouding prevaleert boven de vrijheid van arbeidskeuze van de werknemer, maar ook in hoeverre het beding moet worden aangemerkt als een concurrentiebeding ex artikel 7:653 BW.7 Het tweede grondrecht dat wordt geraakt door de geheimhoudingsplicht is de uit‐ ingsvrijheid (verankerd in artikel 7 Gw en artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)). Hierbij moet ook worden gedacht aan de positie van de klokkenluider.8 In zijn dis‐ sertatie uit 1996 belicht Verhulp de uitingsvrijheid en de onderscheiding van ver‐ schillende uitingen.9 Verhulp onderscheidt uitingen met een maatschappelijk belang (public speech), uitingen zonder maatschappelijk belang (private speech) en de bekendmaking van geheimen, waaronder ook klokkenluiden. In de jurispru‐ dentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)10 is uitge‐ maakt dat de uitingsvrijheid slechts mag worden beperkt als sprake is van gerechtvaardigde belangen van de werkgever. De reikwijdte van de geheimhou‐ dingsverplichting moet in een redelijke verhouding staan tot deze belangen. Pri‐ mair uitgangspunt is dat van de werknemer discretie en loyaliteit ten opzichte 6

Zie hiervoor bijvoorbeeld Hof Den Haag, JAR 2003/85 (Gouden Gids) en het commentaar van F.B.J. Grapperhaus in ArA 2003/2, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst – waar‐ toe, waarvoor? Op basis van deze uitspraak concludeert hij dat een geheimhoudingsbeding een concurrentiebeding kan zijn als het beding de werknemer na einde dienstverband daadwerkelijk belemmert om op zeker wijze werkzaam te zijn bij een andere werkgever. Zie ook C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag 2010, p. 226-228, die evenals De Wolff opwerpen dat de voorwaarden die voor een concurrentiebeding gelden ook zouden moeten gel‐ den voor het geheimhoudingsbeding voor zover het beding feitelijk als een non-concurrentiever‐ plichting kwalificeert. 7 Zie over de conflicten tussen de geheimhoudingsplicht en grondrechten De Wolff 2007, p. 164-165. Ook Verhulp heeft erop gewezen dat het belangrijkste doel van de geheimhoudings‐ plicht is gelegen in de bescherming van de bedrijfseconomische belangen van de werkgever en dat het geheimhoudingsbeding zo bezien nauw samenhangt met het concurrentiebeding (Ver‐ hulp 1996, p. 145, noot 2). 8 Zie over de vrijheid van meningsuiting in arbeidsverhoudingen met name F.C. van Uden, Whis‐ tleblowers en klokkenluiders: de rechtsbescherming van werknemers en ambtenaren in de VS, het Verenigd Koninkrijk en Nederland, Den Haag: Sdu uitgevers 2003; L. Vickers, Freedom of Speech and Employment, Oxford: Oxford University Press 2002, p. 78-84. Voor een recenter overzicht van de positie van klokkenluiders in Nederland, zie bijvoorbeeld E.S. de Bock: For whom the bell tolls: whistleblowers in the Netherlands, Tijdschrift voor compliance 2011, p. 199-202. 9 Zie Verhulp 1996 en zie ook E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Deventer: Sdu Uitge‐ vers 1999. 10 Zie hiervoor in ieder geval EHRM 29 mei 2000, EHRC 2000/34(Fuentes Bobo/Spanje m.nt. J.H. Gerards); EHRM 12 februari 2008, EHRC 2008/67 (Guja/Moldavië m.nt. E. Geurink); EHRM 21 juli 2011, EHRC 2011/140 (Heinisch/Duitsland); EHRM 12 september 2011, EHRC 2011/148 (Palomo Sanchez/Spanje m.nt. R.O. Fathaigh); en EHRM 9 oktober 2012, EHRC 2013/12 (Szima/Hongarije m.nt. F. Dorssemont). In verband met de reikwijdte van deze annotatie zijn de arresten Guja/Moldavië en Heinisch/Duitsland het meest relevant en ik beperk me dan ook in mijn commentaar tot deze uitspraken.

64



van zijn werkgever mag worden verwacht. Indien sprake is van een algemeen maatschappelijk belang, prevaleert het recht op uitingsvrijheid boven de geheim‐ houdingsverplichting. Steeds zal moeten worden nagegaan of een werknemer te goeder trouw handelt en of schending van zijn geheimhoudingsverplichting in een redelijke verhouding staat tot het algemeen maatschappelijk belang. Deze afwegingscriteria zijn van belang om vast te kunnen stellen of een werknemer aanspraak maakt op klokkenluidersbescherming. Dat de grens van de reikwijdte van de geheimhoudingsverplichting niet gemakke‐ lijk is aan te wijzen, blijkt uit het geschil tussen een bankier (Quirijns) en zijn voormalige werkgever Theodoor Gillissen Bankiers (TGB), dat heeft geleid tot een arrest van de Hoge Raad op 26 oktober 2012.11 Kern van het geschil richt zich op de vraag of de werknemer in dit geval een klant op de hoogte mocht brengen van vertrouwelijke onderwerpen die betrekking hadden op TGB. Nu de klant op basis hiervan een procedure tegen TGB is begonnen en schade eist van TGB, is het belang van TGB bij naleving van de geheimhoudingsplicht door Quirijns evident. Opvallend aan deze zaak is dat Quirijns niet alleen een beroep doet op klokkenlui‐ dersbescherming, maar ook op de contractuele en wettelijke verplichtingen die op werknemers zouden rusten uit hoofde van interne complianceregels van TGB en de Wft. Deze regels zouden de schending van zijn geheimhoudingsverplichting in dit geval rechtvaardigen. De feitenrechters maken korte metten met dit verweer van Quirijns. Zijn pleidooi vindt uiteindelijk wel genade in de ogen van de Hoge Raad, hetgeen leidt tot cassatie. De zaak is nu terugverwezen naar het Hof ‘Den Haag. Het arrest is van belang omdat het een nieuw perspectief werpt op de procedurele volgorde van de stappen die een werknemer in het geval van een misstand moet ondernemen voordat hij die openbaart. Uit de jurisprudentie van het EHRM en de lagere Nederlandse rechtspraak12 volgt dat een werknemer een misstand eerst intern moet melden, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn die dit onmogelijk maken of een interne melding redelijkerwijs niet van de werknemer kan worden gevergd. Uitgangspunt is dus dat de loyaliteitsverplichting en discretie van de werknemer prevaleren, behoudens bijzondere omstandigheden. Voor het eerst laat de Hoge Raad zich in dit arrest uit over een bijzondere omstandigheid op grond waarvan een interne melding achterwege kan blijven.

11 HR 26 oktober 2012, JAR 2012/313 m.nt. I.J. de Laat. 12 De relevante jurisprudentie van het EHRM bespreek ik hierna bij mijn commentaar. Voorbeelden uit lagere Nederlandse rechtspraak zijn Rb. Amsterdam (vzr.) 21 januari 2010, JAR 2010/66 (ABN AMRO) en Ktr. Alkmaar 1 juli 2002, JAR 2002/157. In deze zaken werd geoordeeld dat de desbetreffende werknemers geen recht hadden op klokkenluidersbescherming omdat zij niet eerst de misstand intern hadden gemeld. In de zaak Stiekema/Organon (Rb. Amsterdam 9 juli 2003, JAR 2003/191) oordeelde de rechtbank in hoger beroep dat Stiekema (die arts en clinical expert was bij Organon) in een conflict van plichten verkeerde omdat zijn verplichting tot geheimhouding en goed werknemerschap in het gedrang kwam met zijn plicht om zijn patiënten te beschermen tegen onnodige risico’s van een nieuw geneesmiddel voor hartpatiënten. Nu Stiekema naar het oordeel van de rechtbank het nodige had gedaan om zijn standpunt en zorgen eerst intern aan de orde te stellen alvorens de medisch-ethische commissies in te lichten, was schending van de contractuele geheimhoudingsplicht niet gerechtvaardigd.


65

A.M. Helstone

In deze annotatie behandel ik het arrest en bespreek ik de reikwijdte van de geheimhoudingsverplichting tegen de achtergrond van de jurisprudentie van het EHRM en de norm van goed werknemerschap. Ik besteed daarbij ook aandacht aan de richtlijnen voor klokkenluiders van de Stichting van de Arbeid (STARrichtlijnen).13 Speciale aandacht besteed ik aan de vraag of de interne compliance‐ regels van de bank en de Wft-regels schending van de geheimhoudingsplicht rechtvaardigen. In de eerdere annotaties bij het arrest is beantwoording van deze vraag onderbelicht gebleven: de meeste annotatoren hebben hun commentaar beperkt tot het perspectief van de klokkenluidersbescherming.14 Zowel de A-G als de Hoge Raad merken op dat over de uitleg van de Wft-regels prejudiciële vragen moeten worden gesteld. Toch valt hierover wel het nodige te zeggen en werpt deze vraag ook een interessant perspectief op de reikwijdte van de geheimhou‐ dingsplicht: rechtvaardigen de interne complianceregels en de Wft hier de handel‐ wijze van Quirijns en waren er geen alternatieve wegen? Het verwijzingshof zal deze vraag in ieder geval moeten beantwoorden bij de verdere behandeling van de zaak. Het arrest gaat ook in op (1) de eisen voor een ontslag op staande voet dat op initiatief van de werknemer ex artikel 7:679 BW wordt genomen, en (2) de cumu‐ latieve voorwaarden voor de exhibitieplicht ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).15 2

Feiten

Quirijns is van 1 juli 2001 tot 19 september 2008 in dienst bij TGB. Hij is laatste‐ lijk werkzaam als private banker advisory. In deze functie adviseert hij diverse cli‐ enten van TGB, waaronder een zekere Dhir. TGB en Quirijns hebben afspraken gemaakt over een retentiebonusregeling. Die houdt in dat Quirijns aanspraak maakt op een retentiebonus van € 50.000 onder de voorwaarde dat hij nog op 1 januari 2009 in dienst zou moeten zijn van TGB. Indien hij eerder dan deze datum uit dienst treedt, dient Quirijns de eerder betaalde tranches van het totaal‐ bedrag aan TGB terug te betalen. Medio 2008 komt TGB tot de conclusie dat zij mogelijk diverse wettelijke regels niet heeft nageleefd in het dossier van Dhir. Hierdoor dreigen verschillende 13 Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen van de Stich‐ ting van de Arbeid van 3 maart 2010 (geactualiseerde versie van de eerdere versie van deze ver‐ klaring d.d. 24 juni 2003), publicatienr. 1/10. Ik besteed verder geen aandacht in deze annotatie aan de belangstelling voor klokkenluiders die niet alleen voortvloeit uit dit arrest, maar ook uit het op 1 oktober 2012 gestarte Adviespunt klokkenluiders en het eerder in mei 2012 ingediende initiatiefwetsvoorstel van de SP tot oprichting van het zogenoemde Huis voor klokkenluiders. Ik volsta hier met een verwijzing naar de tweedelige cyclus van F.C. van Uden, Klokkenluiden: ver‐ der van huis met het Huis (1) en (2), ArbeidsRecht 2013, 18 en ArbeidsRecht 2013, 24. 14 Zie bijvoorbeeld K. Hakvoort, JIN 2012/10; T.S. Jansen, JOR 2013/30; I.J. de Laat, JAR 2012/313; J.N. Stamhuis, TRA 2013/7; en Van Uden 2013 (1). 15 Hieraan besteed ik in deze annotatie geen aandacht, nu deze onderdelen van het arrest al uitvoe‐ rig zijn besproken in eerdere commentaren. Zie bijvoorbeeld de annotaties van I.J. de Laat en T.S. Jansen, aangehaald in noot 15.

66



belangenconflicten te ontstaan. Tegelijkertijd ontstaat een conflict tussen Quirijns en TGB. Het conflict richt zich op de klacht van Quirijns dat TGB de wet en toepasselijke regels ten opzichte van Dhir heeft geschonden en dat Quirijns in een netelige positie wordt gemanoeuvreerd. Hierover vinden verschillende gesprekken plaats, ook in bijzijn van advocaten van TGB, en vindt een mailwisse‐ ling met Quirijns plaats. Het conflict bereikt uiteindelijk een dieptepunt en blijkt onoplosbaar. Op 5 september 2008 neemt Quirijns zelf ontslag, naar eigen zeggen op basis van ‘morele en ethische gronden’. Het ontslag bevestigt hij op dezelfde dag in een e-mail aan TGB. Quirijns stelt hierin vast dat TGB de regels en voor‐ schriften jegens Dhir heeft geschonden. Hij refereert aan regels waaraan TGB op grond van de Wft gebonden is en stelt dat sprake is van een belangenconflict tus‐ sen TGB en Dhir.16 Quirijns maakt tevens duidelijk dat hij niet als zondebok door TGB wil worden aangewezen. Quirijns neemt op grond van het voorgaande ‘per ommegaande’ ontslag en stelt niet langer bereid te zijn om nog op de bank te verschijnen. Hij stuurt tegelijker‐ tijd een blind carbon copy (bcc) van deze e-mail aan de gemachtigde van Dhir zon‐ der TGB hierover in te lichten. Hiermee ontketent Quirijns een langlopende pro‐ cedure. TGB initieert op 28 oktober 2008 een bodemprocedure tegen Quirijns en vordert een verklaring voor recht dat Quirijns zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden. Daarnaast vordert TGB schadevergoeding en terugbetaling van de reeds betaalde tranches van de retentiebonus. Quirijns licht vervolgens op 30 oktober 2008 de aandeelhouder van TGB, KBL European Private Bankers S.A. (KBL), in over de kwestie, en vervolgens op 11 november 2008 ook de aandeel‐ houder van KBL. Tevens stelt hij de AFM in deze periode op de hoogte van de gang van zaken. In de tussentijd initieert Dhir op 20 november 2008 een bodemprocedure tegen TGB. Dhir eist een schadevergoeding en een verklaring voor recht dat hij niet aan‐ sprakelijk is voor het margintekort van € 4,5 miljoen dat is ontstaan in de porte‐ feuille die TGB voor hem beheert. Dhir baseert zijn vorderingen tevens op de inhoud van de e-mail van Quirijns. Het hierna te bespreken arrest van de Hoge Raad vloeit voort uit de procedure tussen TGB en Quirijns; Dhir is hierbij geen partij. 3

Het procesverloop in feitelijke instanties

TGB vordert in conventie een verklaring voor recht dat Quirijns zijn geheimhou‐ dingsplicht heeft geschonden, een verbod van verdere schending door Quirijns 16 Quirijns doelt hier op de belangenconflictenregeling in hoofdstuk 4 van de Wft, die van toepas‐ sing is op beleggingsondernemingen en deel uitmaakt van het gedragstoezicht van de AFM. Die regeling legt − kort gezegd − een zorgplicht op aan beleggingsondernemingen bij kredietverlening aan klanten. Deze bevatten verplichtingen volgens het principe ‘know your customer’ die eisen stellen aan cliëntendossiers, margintekorten en bevoorschotting van het krediet, administratieve dossiers en bepaalde informatieverplichtingen die beleggingsinstellingen jegens klanten in acht moeten nemen. De belangenconflictenregeling is neergelegd in artikel 4:88 Wft en artikel 167 Bgfo en komt hierna bij mijn commentaar uitvoerig aan de orde.


67

A.M. Helstone

van zijn geheimhoudingsplicht en een schadevergoeding. Die schadevergoeding bestaat ook uit de schade waarvoor Dhir TGB aansprakelijk houdt. Quirijns vor‐ dert in reconventie van TGB een betaling van de resterende bedragen van de retentiebonus, afgifte van een integriteitsverklaring, immateriële schadevergoe‐ ding en afgifte van het AFM-dossier. Quirijns voert hiervoor aan dat hij als klok‐ kenluider dient te worden aangemerkt en een misstand bij TGB aan de kaak heeft gesteld door de klant in te lichten. Deze handelwijze is volgens Quirijns in over‐ eenstemming met de binnen TGB geldende interne complianceregels en de belan‐ genconflictenregeling van artikel 4:88 Wft en artikel 67 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo). Verder voert hij aan dat eerdere interne mel‐ dingen bij TGB tegen dovemansoren waren gericht en dat hij daardoor wel tot externe melding aan de klant moest overgaan. Hij zou daarbij te goeder trouw hebben gehandeld en verdient daarom de bescherming van een klokkenluider. De kantonrechter en het hof wijzen de vorderingen van Quirijns in reconventie integraal af. De meeste vorderingen van TGB zijn toegewezen. De kantonrechter oordeelt dat de handelwijze van Quirijns (1) in strijd is met het goed werknemerschap en (2) hiermee geen zwaarwegend publiek belang gediend zou zijn, maar hoofdzakelijk het individuele klantenbelang van Dhir. Op grond hiervan kan Quirijns niet als een klokkenluider worden gekwalificeerd en kan hij hieraan geen bescherming ontlenen. Het vonnis van de kantonrechter wordt door het hof bekrachtigd. Ook het hof gaat uitvoerig in op de vraag of er een rechtvaar‐ digingsgrond bestaat voor de schending van de geheimhoudingsverplichting van Quirijns. Tevens plaatst het hof deze vraag in het perspectief van klokkenluiders‐ bescherming en de procedurele stappen die de werknemer hierbij moet onderne‐ men. De relevante overwegingen en het oordeel van het hof komen op het volgende neer. Het hof oordeelt dat de vraag of TGB daadwerkelijk in strijd heeft gehandeld met de Wft of met andere regels, in deze procedure niet hoeft te worden beant‐ woord. Daarnaast is het hof van mening dat het individuele klantenbelang van Dhir niet kan worden gekwalificeerd als een zwaarwegend publiek belang of een misstand. Uit de norm van goed werknemerschap ex artikel 7:611 BW volgt dat een werknemer gehouden is tot discretie en loyaliteit ten opzichte van zijn werk‐ gever. Dit uitgangspunt brengt met zich dat Quirijns, als al sprake zou zijn van een misstand, gehouden was om dit eerst intern aan de orde te stellen binnen TGB. Quirijns had hiervoor ook de aandeelhouder en de AFM eerst kunnen inlich‐ ten, alvorens de klant op de hoogte te stellen. Op grond van het voorgaande bestaat volgens het hof geen rechtvaardiging voor de handelwijze van Quirijns en bestaat er geen grondslag voor zijn vorderingen. Daarop gaat Quirijns in cassatie. 4

Oordeel Hoge Raad en conclusie A-G

In cassatie bepleit Quirijns dat in dit geval redelijkerwijs niet van hem kon wor‐ den verwacht dat hij de misstand eerst intern bij TGB verder zou hebben aange‐ kaart, alvorens de klant in te lichten. Nu de directie van TGB op de hoogte was

68



van de misstand en hier volgens Quirijns actief aan meewerkte, zou een interne melding geen nuttig effect meer hebben. Daarnaast wijst Quirijns ook in cassatie op de interne complianceregels van TGB die als volgt zijn vastgelegd:17 1. Het Compliance Handboek van TGB vereist in geval van flagrante overtre‐ ding van weten regelgeving dat direct melding moet worden gemaakt bij de autoriteiten en/of de toezichthouders. 2. De binnen TGB geldende gedragscode eist dat werknemers zich aan de toe‐ passelijke weten regelgeving houden en hun eigen belangen ondergeschikt maken aan de belangen van de klant en/of van de markt. Dat kan met zich brengen dat gedragingen van de werknemer die normaal gesproken ongeoor‐ loofd zijn (zoals het overtreden van regels en procedures of het kopiëren van vertrouwelijke stukken), toch gerechtvaardigd zijn. 3. De Luxemburgse regelgeving van de zogenoemde CSSF 2000/15,18 die in het Compliance Handboek van TGB van toepassing is verklaard, eist dat belan‐ genconflicten tussen de werknemer en de klant moeten worden voorkomen en dat de belangen van de klant integer en professioneel moeten worden behartigd. 4. Ook nadere complianceregels voor accountmanagers van TGB zouden met zich brengen dat wanneer een belangenverstrengeling onvermijdelijk is, de klant eerlijk behandeld moet worden en de accountmanager de klant op de hoogte moet brengen. In aanvulling op de interne complianceregels bepleit Quirijns ook in cassatie dat zijn handelwijze, dat wil zeggen het inlichten van de klant, in dit geval gerecht‐ vaardigd zou zijn op grond van de belangenconflictenregeling van artikel 4:88 Wft en artikel 167 Bgfo. De Hoge Raad casseert het arrest van het hof omdat het te kort door de bocht is gemotiveerd. De volgende overwegingen zijn hiervoor relevant. Uitgangspunt is de discretie en loyaliteit van de werknemer. Volgens de Hoge Raad valt in deze omstandigheden echter zonder nadere motivering van het hof, nu de directie van TGB op de hoogte was van de gang van zaken met betrekking tot de klant, niet in te zien waarom Quirijns eerst de interne meldingsprocedure had moeten doorlopen. Ook de A-G stelt in zijn conclusie dat niet valt in te zien welk heil nog had kunnen worden verwacht van een dergelijke melding. Ook van een eventuele externe melding aan de financiële toezichthouder (AFM) viel vol‐ gens de A-G weinig positiefs te verwachten.19 De Hoge Raad volgt de conclusie van de A-G op dit punt en overweegt: ‘Hiervan uitgaande valt zonder toelichting, die het hof niet heeft gegeven, niet in te zien waarom de loyaliteit en de discretie tegenover TGB ook onder 17 Deze weergave van de inhoud van het Compliance Handboek van TGB is ontleend aan paragraaf 4.5.1 van de conclusie van de A-G. Ik houd hier dezelfde volgorde en nummering aan. 18 Uit voetnoot 6 van de conclusie van de A-G blijkt dat de afkorting CSFF staat voor Commission de Surveillance du Secteur Financier. 19 Paragraaf 4.23.2 conclusie A-G.


69

A.M. Helstone

de door [eiser] gestelde omstandigheden zouden vergen dat [eiser] de mis‐ stand meldt bij een functionaris binnen TGB, bij KBL en KBC dan wel bij de AFM en niet – eerst – bij de cliënt. Wat betreft de door het hof gestelde eis van melding bij een functionaris binnen TGB dient hierbij in aanmerking te worden genomen dat de door [eiser]gestelde misstand betrekking heeft op directieleden van TGB, dus op de hoogste functionarissen binnen de organi‐ satie. Daarvan uitgaande valt niet in te zien dat een melding bij een functio‐ naris van TGB enig effect zou hebben gehad. Het hof heeft zijn uitspraak der‐ halve ontoereikend gemotiveerd.’ De interne meldingsplicht die verband houdt met de loyaliteit en de discretie van het goed werknemerschap dient in een situatie als deze dus te worden gerelati‐ veerd. Zoals hierna zal blijken, is dit uitgangspunt in overeenstemming met de jurisprudentie van het EHRM. Het beroep van Quirijns op de interne complianceregels van TGB, artikel 4:88 lid 1 en 2 Wft en artikel 167 Bgfo dient nader te worden onderzocht door het ver‐ wijzingshof. De Hoge Raad overweegt hierbij dat de vraag of de Wft- en Bgforegels een wettelijke grondslag bieden voor de handelwijze van Quirijns, zou moe‐ ten worden voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Daarover zouden dus nadere prejudiciële vragen moeten worden gesteld. Het ver‐ wijzingshof zal zich in ieder geval op basis van het feitencomplex moeten buigen over deze vraag en moeten beoordelen of de Wft- en Bgfo-regels de handelwijze van Quirijns rechtvaardigen.20 Deze regels bevatten een zogenoemde belangen‐ conflictenregeling voor beleggingsondernemingen. De A-G staat in zijn conclusie nog uitvoerig stil bij deze belangenconflictenregeling. Ter achtergrond: de belan‐ genconflictenregeling van de Wft bevat de implementatieregels van de Europese Markets in Financial Instruments Directive (MiFid).21 Kort gezegd heeft de MiFid als doelstellingen het reguleren van instellingen die effecten aanbieden, de bescherming van beleggers, het garanderen van de integriteit van de financiële markt en een transparante Europese markt.22 De belangenconflictenregeling in hoofdstuk 4 van de Wft (waarvan artikel 4:88 deel uitmaakt) richt zich tot beleg‐

20 R.o. 3.5.5. 21 Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad. Zie ook de wetsgeschiedenis van de implemen‐ tatie van de MiFid in de Wft en de ratio van artikel 18 lid 1 MiFid waarop artikel 4:88 Wft is gebaseerd: Kamerstukken II 2006/2007, 31 086, nr. 3, p. 130. 22 Zie voor een doorwrocht overzicht van de ontstaansgeschiedenis en de doelstellingen van de MiFid C.M. Grundmann-van de Krol, m.m.v. J.B.S. Hijink, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers2012, en ook C.M. Grundmann-van de Krol, Ver‐ houding WFT-MIFID, Wft en MiFid: het snel veranderende financiële landschap in Europa en Nederland, in: D. Busch, D.R. Doorenbos, N. Lemmers, R.H. Maatman, M.P. Nieuwe Weme & W.A.K. Rank (red.), Onderneming en Financieel Toezicht, Deventer: Kluwer 2007, p. 129-173.

70



gingsondernemingen en maakt deel uit van het gedragstoezicht ex artikel 1:25 Wft van de AFM. 23 Voor een goed begrip geef ik hier de tekst van artikel 4:88 Wft weer zoals deze bepaling luidde tussen 1 november 2007 en 1 januari 2009:24 (1) Een beleggingsinstelling, met inbegrip van haar bestuurders, werknemers […]voert een adequaat beleid ter zake van het voorkomen en beheren van belangenconflicten tussen haar en haar cliënten […]. (2) Een beleggingsinstelling zorgt ervoor dat haar cliënten op billijke wijze worden behandeld in het geval dat een belangenconflict onvermijdelijk blijkt te zijn. In dat geval stelt een beleggingsonderneming – alvorens over te gaan tot het doen van zaken – haar cliënten op de hoogte van het belangencon‐ flict.’ Artikel 4:88 Wft legt dus een verplichting op aan beleggingsondernemingen om een beleid te voeren dat belangenconflicten met cliënten moet voorkomen. De vraag is wat bedoeld is in artikel 4:88 Wft; richt deze verplichting zich uitsluitend tot de beleggingsonderneming of ook tot haar bestuurders en werknemers?25 Artikel 4:88 Wft is nader uitgewerkt in artikel 167 Bgfo. In het Bgfo zijn nadere regels gesteld over het te voeren beleid met betrekking tot belangenconflicten. Hierin wordt een aantal situaties benoemd dat kan leiden tot een belangencon‐ flict met de klant. Daarbij moet worden gedacht aan het behalen van financieel gewin, het vermijden van financieel verlies ten koste van de klant, het hebben van drijfveren of andere financiële belangen dan de klant heeft bij het resultaat van een transactie, en het ontvangen van ongebruikelijke vergoedingen of provisies van een andere persoon dan de klant. 26 De A-G worstelt duidelijk met de uitleg van de Wft-regels27 en de vraag of deze regels een zelfstandige grondslag opleveren voor schending van de geheimhou‐ dingsplicht. Hij werpt de vraag op of hier wel sprake is van een belangenconflict als bedoeld in artikel 4:88 Wft. Hij acht dit een gewaagde stap voor de nationale 23 Artikel 1:25 lid 1 Wft bepaalt dat gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante financi‐ ele markt processen, een zuivere verhouding tussen marktpartijen en een zorgvuldige behande‐ ling van cliënten. In aanvulling hierop bepaalt het tweede lid van artikel 1:25 Wft dat de AFM tot taak heeft het gedragstoezicht op de financiële markten uit te oefenen. Zo beslist de AFM ook over de toelating van financiële ondernemingen tot de financiële markten. Het gedragstoezicht van de AFM moet worden onderscheiden van het prudentieel toezicht van DNB ex artikel 1:24 Wft, dat veeleer is gericht op de algemene stabiliteit in de financiële sector. Ik ga hier verder niet in op het prudentieel toezicht. Uitsluitend het gedragstoezicht is hier namelijk van belang van‐ wege het beroep van Quirijns op de verplichtingen uit hoofde van artikel 4:88 Wft en artikel 167 Bgfo, die schending van zijn geheimhoudingsplicht ten opzichte van TGB zouden rechtvaardigen. 24 Paragraaf 4.7.2 conclusie A-G. 25 Het antwoord op deze vraag luidt dat deze regels zich uitsluitend richten tot de beleggingsonder‐ neming. Ik leg dit later bij het commentaar op het arrest verder uit. 26 Zie Grundmann-van de Krol 2012, p. 579-580. 27 Paragraaf 4.7.2 en 4.7.3 conclusie A-G. Zo noemt hij de Wft-regels ‘geen rustig bezit’ en stelt hij zich de vraag of TGB wel als een beleggingsonderneming kwalificeert en daarmee artikel 4:88 Wft hier wel van toepassing is. Op grond van de activiteiten van TGB lijkt er echter geen twijfel moge‐ lijk te zijn dat TGB als een beleggingsonderneming kwalificeert.


71

A.M. Helstone

rechter om zich over uit te laten, vanwege de Europese dimensie van de MiFid.28 Overigens toont de A-G zich wel kritisch over de vraag of het ‘nuttig en nodig’ was dat Quirijns de volledige tekst van zijn e-mail overlegde aan de klant en of hij de klant niet op een andere manier had kunnen inlichten. De proportionaliteitstoets van de handelwijze van Quirijns stelt de A-G hiermee dus wel voorzichtig ter dis‐ cussie. Aan een inhoudelijke beantwoording van die vraag brandt de A-G zich ver‐ der niet, al laat hij wel de deur open voor een kritische benadering door de feiten‐ rechter: ‘Ik behoef thans niet in te gaan op de vraag of verzending van de volledige tekst van deze mail aan de (advocaat van) [betrokkene 1] nuttig en nodig was om [betrokkene 1] te informeren en, als dat niet het geval was, of dan zou kunnen worden gezegd dat [eiser] door toch de volledige tekst aan (de advo‐ caat van) [betrokkene 1]te sturen jegens TGB tekort is geschoten.’29 en ‘Mogelijk, ik ga daar thans niet op in, bestond geen rechtvaardiging voor toe‐ zending van de volledige tekst van de litigieuze e-mail (…)’30 Naast de Wft-regels behandelt de A-G ook het perspectief van de klokkenluiders‐ bescherming met distantie,31 omdat die vraag niet relevant zou zijn voor zover Quirijns op grond van de interne instructieregels binnen TGB en de Wft verplicht was om de klant in te lichten. Immers, als er op basis van interne regels een con‐ tractuele en wettelijke verplichting bestaat voor werknemers van TGB om klanten op de hoogte te stellen van belangenconflicten, dan hoeft de vraag niet meer te worden beantwoord of de vrijheid van meningsuiting van Quirijns hier prevaleert boven de geheimhoudingsverplichting.32 Feitelijk is er dan immers geen sprake van een schending van de contractuele geheimhoudingsplicht van Quirijns ten opzichte van TGB, gelet op de contractuele meldingsverplichting van werknemers aan klanten.

28 29 30 31 32

Paragraaf 4.7.4 en 4.7.5 conclusie A-G. Paragraaf 4.9.2 conclusie A-G. Paragraaf 4.14 conclusie A-G. Paragraaf 4.15 conclusie A-G. ‘Als [eiser] stellingen over de interne regelingen − behandeld in het kader van onderdeel 1c − juist zijn, behoeven we ons in deze zaak m.i. niet om de klokkenluidersdoctrine te bekreunen. Maar als het algemeen belang-criterium in deze zaak wél van doorslaggevend belang zou zijn, dan wel een voldoende relevante afwegingsfactor zou zijn, dan zie ik geen klemmende reden waarom in casu de strenge maatstaf van ‘zwaarwegend publiek belang’ zou moeten worden aangelegd. In zoverre slaagt de klacht’ (paragraaf 4.20.2 conclusie A-G). De A-G wijst dan nog op het arrest Hei‐ nisch/Duitsland van het EHRM; paragraaf 4.20.6 conclusie A-G.

72



5

Commentaar

Hierna bespreek ik het arrest tegen de achtergrond van de jurisprudentie van het EHRM over de reikwijdte van de geheimhoudingsverplichting in verband met de vrijheid van meningsuiting. Ik betrek bij mijn analyse van het arrest ook de STARrichtlijnen en de vraag of er onder deze omstandigheden nog alternatieve wegen voor Quirijns openstonden. Daarna ga ik ook in op het beroep van Quirijns op de interne regels van het Compliance Handboek van TGB en de Wft. 5.1 EHRM-jurisprudentie Voorop staat dat het EHRM grondrechten uitsluitend toetst in verticale verhou‐ dingen (burger versus overheid). Uitgangspunt is dat de vrijheid van menings‐ uiting ex artikel 10 EVRM geen horizontale rechtstreekse werking heeft. Dat betekent dat particulieren dit grondrecht onderling niet rechtstreeks ten opzichte van elkaar kunnen inroepen. De heersende leer is dat grondrechten alleen indi‐ rect doorwerken in horizontale verhoudingen. De achterliggende bedoeling van artikel 10 EVRM dient dan bij de afweging van belangen bij een schending van de geheimhouding te worden gebruikt voor de invulling van de norm van goed werk‐ nemerschap ex artikel 7:611 BW.33 Ook in dit arrest wordt expliciet door de Hoge Raad gekozen voor deze benadering. In de jurisprudentie van het EHRM is een aantal criteria geformuleerd die van belang zijn voor de afweging of de vrijheid van meningsuiting prevaleert boven de geheimhoudingsverplichting van de werknemer.34 In twee uitspraken heeft het EHRM zich uitgesproken over de positie van (1) de ambtenaar-klokkenluider (Guja/Moldavië)35 en (2) de werknemer-klokkenluider (Heinisch/Duitsland).36 Voor een goed begrip vat ik de kernuitkomsten van beide uitspraken hierna samen aan de hand van het feitencomplex.

33 Zie Verhulp 1996 en Verhulp 1999. 34 Overigens onderstreept het arrest Fuentes Bobo/Spanje dat het grondrecht van de vrijheid van meningsuiting zowel voor ambtenaren als voor werknemers geldt. Zie voor een bespreking van dit arrest de annotatie van Cliteur, aangehaald in noot 4. In Nederland zijn regels voor klokken‐ luiders voor ambtenaren wettelijk verankerd in artikel 125a Ambtenarenwet. 35 Zie hiervoor ook de annotatie van Alkema, EHRM 21 juli 2011, NJ 2008/305, m.nt. E.A. Alkema. 36 Zie ook de annotatie bij het arrest Heinisch/Duitsland in ArA 2011/10, p. 66-93 van F. Dorsse‐ mont. Zie ook noot 11; ik behandel hier in mijn commentaar niet het recente arrest van het EHRM in Szima/Hongarije. In die zaak betrof het een Hongaarse werkneemster, Szima, die naast haar werk voor de politie voorzitter is van een Hongaarse politievakbond en na een aantal kriti‐ sche columns over de gang van zaken binnen de politie op de website van de bond is veroordeeld tot een boete en een degradatie. Het EHRM behandelt de vrijheid van meningsuiting in deze zaak hoofdzakelijk in het licht van artikel 11 EVRM (vrijheid van vakvereniging) en niet vanuit klok‐ kenluidersperspectief. Hoewel het arrest interessante overwegingen bevat, behandel ik dit arrest echter niet, mede gelet op de reikwijdte van mijn commentaar op het arrest Quirijns/TGB die zich beperkt tot de positie van de klokkenluider in de jurisprudentie van het EHRM. Zie ook Dorssemont 2013 in zijn annotatie bij dit arrest voor een kritische beschouwing op de aanpak van het EHRM, die de handelwijze van Szima niet in het perspectief van klokkenluidersbescher‐ ming plaatst.


73

A.M. Helstone

5.1.1 Guja/Moldavië In deze zaak ging het om een ambtenaar, Guja, die als hoofd voorlichting functio‐ neerde op het Openbaar Ministerie (OM) van het bureau van de procureur-gene‐ raal in Moldavië. Guja leidt twee brieven aan het OM van de vicevoorzitter van het Moldavische parlement en een staatssecretaris door aan de pers. De inhoud van beide brieven was er − kort gezegd − op gericht om vervolging van politie‐ agenten te voorkomen. Guja wordt op grond hiervan ontslagen bij alle rechterlijke instanties in Moldavië. Daarop dient Guja een klacht in bij het EHRM. Hier krijgt Guja gelijk en kent het EHRM aan hem een schadevergoeding toe ad € 10.000. Het EHRM motiveert dat als volgt. Het EHRM concludeert dat ongeacht of de rechtsverhouding als een ambtelijke of private arbeidsverhouding moet worden gekwalificeerd, van de medewerker een ‘duty of loyalty, reserve and discretion’37 mag worden verwacht. Vervolgens moet de medewerker zich tot zijn meerdere of andere bevoegde instantie wenden. Slechts als dat ‘clearly impracticable’ is, vervalt de verplichting tot discretie en loyaliteit en bestaat in beginsel een rechtvaardiging voor openbaarmaking.38 Op grond van deze zaak zijn de afwegingscriteria van het EHRM39 die moeten worden getoetst voor de belangenafweging tussen de geheimhoudingsplicht en de vrijheid van meningsuiting − samengevat − de volgende: a. Uitgangspunt is dat de arbeidsovereenkomst met zich brengt dat discretie en loyaliteit van de werknemer vereist zijn ten opzichte van zijn werkgever. Daarbij geldt dat eerst intern moet worden geklaagd bij een leidinggevende of bij een andere competente autoriteit of orgaan. Openbaarmaking van ver‐ trouwelijke informatie die betrekking heeft op de onderneming van de werk‐ gever is slechts toegestaan als ultimum remedium. Het moet gaan om open‐ baarmaking van een zaak van publiek belang (het ultimum remedium-crite‐ rium) b. De betrouwbaarheid van de informatie waarover de klokkenluider beschikt (het betrouwbaarheidscriterium). c. De vraag of de werknemer te goeder trouw handelt (het goede trouw-crite‐ rium). d. De reputatieschade van de werkgever (het schadecriterium). e. De evenredigheid van de sanctie die tegen de werknemer is toegepast door de werkgever (het evenredigheidscriterium).

37 Zie paragraaf 70 arrest Guja. 38 Zie paragraaf 73 arrest Guja. Overigens deel ik de analyse van Alkema in zijn annotatie bij Guja, aangehaald in noot 35, dat het verschil in de Engelse en de Franse tekst en de vertaling van het begrip ‘clearly impracticable’ in het arrest van het EHRM tot interpretatiegeschillen kan leiden omdat de betekenis van ‘impracticable’ niet alleen als onuitvoerbaarheid kan worden uitgelegd, maar ook als onmogelijkheid. Met Alkema ben ik eens dat de Franse vertaling ‘en cas d’impossibi‐ lité manifeste’ een nuance strikter lijkt; het gaat dan uitsluitend om een onmogelijkheid voor de klokkenluider. Dat is een strengere maatstaf dan onuitvoerbaarheid. In het arrest Quirijns is die toets ook van belang voor de vraag of externe melding aan een ‘andere bevoegde instantie’ (i.c. de AFM) mogelijk was. Zie mijn commentaar hierna. 39 Zie bijvoorbeeld Van Uden 2013 en ook de annotatie van Dommering bij Heinisch/Duitsland.

74



5.1.2 Heinisch/Duitsland • Feiten Anders dan in de Guja-zaak gaat het hier om een geschil in een private arbeidsver‐ houding. Zoals hierna zal blijken, maakt dat voor het EHRM geen verschil in beoordeling: dezelfde afwegingscriteria worden toegepast. Mevrouw Heinisch werkt in Duitsland als verpleegster in een geriatrische instel‐ ling, Vivantes. Het Land Berlijn is de meerderheidsaandeelhouder van Vivantes. Uit een rapport van de toezichthouder op Vivantes blijkt dat er sprake is van ver‐ schillende misstanden binnen de onderneming van Vivantes; er is sprake van onderbezetting van de ziekenhuisstaf en de kwaliteit van de zorg laat zeer te wen‐ sen over. Mevrouw Heinisch trekt verschillende keren aan de bel binnen Vivantes bij haar leidinggevenden en beroept zich daarbij ook op het rapport van de toe‐ zichthouder. Ze valt uit wegens ziekte en laat zich vervolgens bijstaan door een advocaat. Deze brengt haar klachten opnieuw naar voren bij Vivantes. De directie van Vivantes heeft echter inmiddels een wat milder rapport van de toezichthouder ontvangen dat minder kritisch is dan het eerste rapport. Mede op grond hiervan verwerpt Vivantes de klachten van mevrouw Heinisch, waarop haar advocaat een strafklacht indient tegen Vivantes bij het Berlijnse Openbaar Ministerie (OM). Deze strafklacht wordt door de advocaat van Heinisch inge‐ diend ter voorkoming van persoonlijke strafrechtelijke aansprakelijkheid van Heinisch. Het Berlijnse OM doet in eerste instantie niets met de strafklacht. Vivantes zegt ondertussen de arbeidsovereenkomst met mevrouw Heinisch op en voert hiervoor als reden het frequente ziekteverzuim van mevrouw Heinisch aan. Daarop initieert mevrouw Heinisch een procedure bij de Berlijnse arbeidsrecht‐ bank tegen Vivantes en licht ook haar vakbond in. De vakbond maakt daarop een pamflet waarin op polemische wijze wordt gesuggereerd dat de strafklacht de wer‐ kelijke reden voor het ontslag van mevrouw Heinisch is en dus niets van doen heeft met haar frequente ziekteverzuim. De vakbond stuurt het pamflet ook aan Vivantes, die zo voor het eerst op de hoogte wordt gesteld van de door Heinisch ingediende strafklacht. Vivantes ontslaat daarop mevrouw Heinisch op staande voet, zonder de resterende periode van de opzegtermijn af te wachten. De zaak krijgt in Duitsland vervolgens veel media-aandacht. Het Bundesarbeitsgericht verwerpt het beroep van mevrouw Heinisch tegen haar ontslag. De handelwijze van mevrouw Heinisch door een strafklacht in te dienen tegen Vivantes zou te lichtvaardig en daarmee disproportioneel zijn; zij had eerst nogmaals de zaak intern moeten aankaarten en het nadere rapport van de toe‐ zichthouder moeten afwachten. Het EHRM past in deze zaak de afwegingscriteria toe die het in de Moldavische Guja-zaak heeft geformuleerd.40 Uitgangspunten zijn voor het EHRM in deze zaak de discretie en loyaliteit van het ultimum remedium-criterium. Ook hier her‐ haalt het EHRM dat verwacht mag worden dat een werknemer eerst de zaak aan‐ kaart binnen de onderneming van zijn werkgever of bij een andere bevoegde auto‐ riteit of orgaan. Slechts indien dat ‘clearly impracticable’ is, mag de vertrouwelijke 40 Paragraaf 65-70 arrest Heinisch.


75

A.M. Helstone

informatie worden geopenbaard.41 Volgens het EHRM doorstaat de handelwijze van mevrouw Heinisch de proportionaliteitstoets van het ultimum remediumcriterium wel degelijk, omdat zij te goeder trouw heeft gehandeld en haar klach‐ ten meerdere malen bij Vivantes onder de aandacht had gebracht. Daarbij is vol‐ gens het EHRM van belang dat de strafklacht tot doel had de persoonlijke straf‐ rechtelijke aansprakelijkheid van Heinisch ten opzichte van patiënten te voorko‐ men. Onder deze omstandigheden zijn discretie en loyaliteit van een werknemer volgens het EHRM niet langer vereist.42 Op grond van de andere afwegingscriteria die in de Guja-zaak zijn geformuleerd, stelt het EHRM ook nu vast dat het ontslag van Heinisch in strijd is met de vrij‐ heid van meningsuiting ex artikel 10 EVRM. De misstanden bij Vivantes kwalifi‐ ceren hier volgens het EHRM duidelijk als een maatschappelijk belang (public inte‐ rest). Vanwege de misstanden bij Vivantes komt aan Heinisch klokkenluidersbe‐ scherming toe. In dit licht wijst het EHRM nog op de klokkenluidersresolutie van de Raad van Europa,43 die zich richt op bescherming van klokkenluiders in de lid‐ staten. De uitgangspunten van deze resolutie zijn gebaseerd op het Britse voor‐ beeld van wettelijke klokkenluidersbescherming: Public Interest Disclosure Act 1998 (PIDA), die deel uitmaakt van de Britse Employment Rights Act 1996 (ERA) en een wettelijke basis verschaft voor de positie van klokkenluiders.44 5.2 Toepassing op Quirijns/TGB In de literatuur is kritiek geleverd op de terughoudende opstelling van de A-G en de Hoge Raad om de positie van Quirijns in het perspectief van klokkenluidersbe‐ scherming te plaatsen.45 Zowel de A-G als de Hoge Raad lijkt te worstelen met het onderscheid tussen de verschillende cassatieklachten van Quirijns. Hij rechtvaardigt zijn handelwijze immers naast de klokkenluidersbescherming ook op basis van de interne regels van TGB en de Wft. Gelet op de bijzondere omstandigheden die Quirijns aan‐ voert, is het niet onbegrijpelijk dat de A-G en de Hoge Raad met name Quirijns’ beroep op de interne regels van TGB en de Wft in cassatie belichten. Immers, als het beroep van Quirijns juist is, dan is de handelwijze van Quirijns in dat geval gerechtvaardigd door de contractuele (de interne instructieregels van TGB in de vorm van het Compliance Handboek) en de wettelijke regels (artikel 4:88 Wft en

41 Paragraaf 65 arrest Heinisch: ‘Consequently, in the light of this duty of loyalty and discretion, disclosure should be made in the first place to the person’s superior or other competent author‐ ity or body. It is only where this is clearly impracticable that the information could, as a last resort, be disclosed to the public.’ 42 Paragraaf 73 arrest Heinisch. 43 Resolution 1729-2010: Protection of ‘whistleblowers’, te downloaden op . 44 De PIDA wordt door het EHRM als belangrijk model voor wettelijke klokkenluidersbescherming beschouwd. 45 Van Uden betreurt in de afsluiting van zijn commentaar bij het arrest Quirijns/TGB (Van Uden 2013 (1)) de terughoudendheid van de ‘anders vaak zo uitgesproken’ A-G Spier om verder in te gaan op klokkenluiden.

76



artikel 167 Bgfo) en niet door een algemeen maatschappelijk belang.46 Deze inhoudelijke beoordeling is verder aan het verwijzingshof. Voor zover het verwij‐ zingshof vaststelt dat de interne regels van TGB en de Wft de handelwijze van Quirijns niet rechtvaardigen, ligt de vraag naar de klokkenluidersbescherming nog steeds ter beoordeling voor. Hiervoor is het volgende van belang. Het uitgangspunt van de grenzen van discretie en loyaliteit van de A-G en de Hoge Raad is in lijn met de jurisprudentie van het EHRM. Nu de directie van TGB al op de hoogte zou zijn van de misstanden en hier ook actief zelf aan meewerkte, zou een interne melding binnen TGB van Quirijns niets wezenlijks meer hebben opgeleverd.47 In de jurisprudentie van het EHRM wordt, als onderdeel van de afwegingscriteria, ook verwezen naar melding aan een ‘other competent authority or body’ en de vraag of andere alternatieve wegen voor de werknemer openstaan om de klok te luiden. Ook de STAR-richtlijnen gaan ervan uit dat de werknemer bij externe mel‐ ding de ‘meest in aanmerking komende instantie benadert’. Op grond van de STAR-richtlijnen moet de werknemer enerzijds rekening houden met de effectivi‐ teit waarmee die instantie kan ingrijpen en in staat is om de misstand op te hef‐ fen. Anderzijds moet de werknemer bij de belangenafweging rekening houden met het belang van de werkgever bij een zo gering mogelijke schade (het Schade‐ criterium in de afwegingscriteria van het EHRM). De STAR-richtlijnen merken uitdrukkelijk op dat het voor de hand ligt dat ‘een externe melding in de regel allereerst wordt gedaan bij de bevoegde instanties en niet bij de media’.48 De mel‐

46 Ik verwijs naar de STAR-richtlijnen, p. 5; in geval van een wettelijke verplichting of bevoegdheid tot extern melden kan niet van een werknemer worden verwacht dat hij eerst de interne proce‐ dure geheel doorloopt en afwacht. Hierbij moet bijvoorbeeld worden gedacht aan de aangiftever‐ plichting van artikel 160 Sr: wie kennis neemt van een ernstig misdrijf, is verplicht hiervan aan‐ gifte te doen. Zie hierover ook Van Uden 2013 (1). 47 Van Uden meent dat al snel is voldaan aan de interne meldingsplicht; volgens hem zou één mel‐ ding aan een leidinggevende normaal gesproken al moeten volstaan. Er hoeven dan geen nadere interne wegen meer te worden bewandeld; de werkgever riskeert dan externe melding (Van Uden 2013). Ik deel dit standpunt van Van Uden alleen voor zover het gaat om een situatie als die van Quirijns; als de directie op de hoogte is en zelf actief meewerkt aan de misstand, valt van een interne melding weinig nut te verwachten. Het gaat hier echter om een uitzonderlijke situatie; normaal gesproken zal een werknemer er niet van op de hoogte zijn of en in hoeverre de directie op de hoogte is van de misstand. Eén melding aan de leidinggevende volstaat mijns inziens dan niet en doorstaat dan wat mij betreft ook niet de maatstaf van het ultimum remedium-criterium. Denkbaar is dat de werknemer zich dan alsnog wendt tot de interne toezichthouder (RvC) of tot de aandeelhouder. In dit geval is de vraag of Quirijns zich niet tot de AFM had moeten wenden. Zie mijn commentaar hierna. 48 Zie de STAR-richtlijnen, p. 7. Dit uitgangspunt van de STAR-richtlijnen is in overeenstemming met dat van de PIDA. De PIDA voorziet in een keuze tussen interne melding en externe melding aan zogenoemde prescribed regulators. Directe melding aan een dergelijke voorgeschreven toe‐ zichthouder is toegestaan indien en voor zover de werknemer redelijkerwijs aanneemt dat die instantie bevoegd is. De gedachte van de toelaatbaarheid van deze externe melding aan ‘voorge‐ schreven toezichthouders’ is dat deze meldingsprocedure gewaarborgd is omdat de wetgever deze toezichthouders heeft aangewezen om in te grijpen in geval van specifieke misstanden.


77

A.M. Helstone

dingsprocedure van de klokkenluider wordt dan voldoende gewaarborgd, omdat deze toezichthouders de misstand vertrouwelijk zullen behandelen.49 In het licht van de afwegingscriteria van het EHRM en de STAR-richtlijnen valt het volgende op in het arrest. Impliciet werpt de A-G de vraag naar de toepasse‐ lijkheid van het ultimum remedium-criterium op de handelwijze van Quirijns wel op. Dat doet hij door zich af te vragen of de handelwijze van Quirijns wel propor‐ tioneel is en Quirijns op basis hiervan niet alsnog is tekortgeschoten jegens TGB.50 Het is dan op basis van de afwegingscriteria van het EHRM de vraag of de handelwijze van Quirijns de toets van het ultimum remedium-criterium wel kan doorstaan. Stonden er geen enkele alternatieve wegen meer open voor Quirijns om de behandeling van Dhir op een andere manier onder de aandacht te brengen? Met andere woorden: waren alternatieve wegen voor Quirijns ‘clearly impractica‐ ble’51 en noodzakelijkerwijs de enige weg voor Quirijns om Dhir te bcc-en op de gewraakte e-mail? Of waren er praktische bezwaren van dien aard dat er redelij‐ kerwijs geen alternatieve wegen meer open stonden die minder belastende gevol‐ gen zouden hebben dan melding aan de klant? Dat zal door het verwijzingshof moeten worden getoetst. Een essentieel verschil met Heinisch dringt zich hier op. Heinisch had (in navol‐ ging van eerdere klachten bij haar leidinggevende) eerst een strafklacht ingediend bij het Berlijnse OM, dat in eerste instantie geen verdere actie ondernam tegen haar werkgever. Haar advocaat had de werkgever van Heinisch voorafgaand aan de strafklacht gesommeerd te bevestigen hoe de misstanden zouden worden aan‐ gepakt, ook om strafrechtelijke aansprakelijkheid van zowel de werkgever als zijn werknemers te voorkomen. Pas daarna is het gewraakte pamflet (waarin is verwe‐ zen naar de strafklacht) openbaar gemaakt door de vakbond van Heinisch. Hier is het dan ook niet verwonderlijk dat het EHRM aanneemt dat het ultimum reme‐ dium-criterium is vervuld. Heinisch had immers niet alleen intern binnen Vivan‐ tes haar klachten geopenbaard, maar ook bij een ‘other competent body or author‐ ity’, dat wil zeggen het Berlijnse OM. In de zaak van Quirijns is dat niet aan de orde. Het staat vast dat Quirijns geen ‘other competent body or authority’ (jurisprudentie EHRM) of ‘de meest in aan‐ merking komende instantie’ (vergelijk de STAR-richtlijnen, p. 7) heeft ingelicht 49 Zie hiervoor bijvoorbeeld ook de Britse arbeidsrechtelijke literatuur over de PIDA in S. Deakin & G.S. Morris, Disclosure of confidential information in the public interest and protection of ‘whistleblowers’, in: Labour Law, Oxford and Portland: Hart Publishing 2009, p. 322-325, en Van Uden 2013 (1), in het bijzonder voetnoten 56 en 57. De waarborg van discretie en geheimhou‐ ding van de derde die wordt ingelicht is dus ook van belang voor de beoordeling van de handel‐ wijze van de klokkenluider. Zo heeft Verhulp erop gewezen dat indien een interne melding bin‐ nen de onderneming van de werkgever achterwege blijft, een externe melding niet onzorgvuldig is zo lang van die derden (als voorbeeld noemt Verhulp de politie, officier van justitie, milieuinspectie, vakbonden en arbeidsinspectie) discretie kan worden verwacht. Zie Verhulp 1996, p. 177. 50 Zie paragraaf 4.9.2 en paragraaf 4.14 conclusie A-G. 51 Zie hiervoor de laatste overweging van het EHRM in paragraaf 65 van het arrest Heinisch: ‘In assessing whether the restriction on freedom of expression was proportionate, therefore, the Court must take into account whether the applicant had any other effective means of remedying the wrongdoing which he intended to uncover (see Guja, cited above, Paragraaf 73).’

78



alvorens de klant op de hoogte te stellen. Uit de chronologie van het feitencom‐ plex blijkt dat Quirijns pas nadat TGB een schadevergoedingsprocedure tegen hem had geïnitieerd (op 28 oktober 2008), de aandeelhouders van TGB en vervolgens de AFM heeft ingelicht over de ontstane situatie en zijn ontslag. Dat roept op zijn minst de vraag op of van Quirijns onder deze omstandigheden niet redelijkerwijs verwacht had mogen worden onverwijld over te gaan tot melding aan de aandeel‐ houders na 5 september 2008 en tevens de AFM. Mijns inziens geldt dat met name voor de nalatigheid van Quirijns om de AFM direct in te lichten, temeer nu hij zich beroept op het algemeen maatschappelijk belang van de Wft-regels. Die regels zijn er nu juist op gericht om klanten en beleggers te beschermen tegen eventuele misstanden binnen financiële ondernemingen.52 Opvallend acht ik dat de A-G weinig vertrouwen lijkt te hebben in een dergelijke melding aan de AFM, en dat terwijl de AFM als financieel toezichthouder handha‐ ver is van de naleving op de Wft-regels waarop Quirijns zich beroept.53 Dat is met name opmerkelijk gelet op de rol van de AFM als gedragstoezichthouder ex artikel 1:25 Wft en de STAR-richtlijnen als het gaat om toezichthouders die nu juist zijn aangewezen door de wetgever als de bevoegde instanties die moeten ingrijpen in geval van specifieke misstanden. De AFM is hier bij uitstek de aangewezen toe‐ zichthouder die toeziet op de naleving van de Wft-regels waarop Quirijns zich beroept. Gelet op de vermeende misstand waarop Quirijns zich beroept, had hij er redelijkerwijs van uit mogen gaan dat de AFM actie zou ondernemen en handha‐ vend zou optreden tegen TGB. De A-G voert voorts nog aan dat, zelfs als de stelling van Quirijns maar voor de helft op waarheid zou berusten, er in zijn visie nog steeds sprake zou zijn van een algemeen maatschappelijk belang.54 Die gedachte is, gelet op de aard van de beweerdelijke handelwijze van TGB, niet geheel ongegrond, maar dat rechtvaar‐ digt mijns inziens niet zonder meer de handelwijze van Quirijns. Die moet ook dan kritisch worden getoetst in het licht van het ultimum remedium-criterium. Dat klemt temeer als zijn handelwijze wordt afgewogen tegen de schade die TGB lijdt, mede gelet op de schadevordering ad € 4,5 miljoen van Dhir, die mede op de aantijgingen in de gewraakte e-mail van Quirijns is gebaseerd (het schadecrite‐ rium).55 Of het ultimum remedium-criterium hier van toepassing is, is dus maar zeer de vraag. Ook het goede trouw-criterium dient hierbij in aanmerking te worden genomen. Het is immers ook onduidelijk wat de motieven van Quirijns nu zijn 52 Zie de doelstellingen van het gedragstoezicht van de AFM op grond van artikel 1:25 Wft, zoals aangehaald in noot 24 . 53 Zie ook Verhulp 1996, p. 177, die erop wijst dat het informeren van een derde slechts zinvol is als van die derde mag worden verwacht dat actie wordt ondernomen en dat die zal trachten om de misstand te voorkomen. In dit geval valt op geen enkele wijze in te zien waarom dat niet van de AFM had mogen worden verwacht; zie mijn commentaar hierna. 54 Paragraaf 4.16.3 conclusie A-G. 55 Zie voor het schadecriterium p. 7 van de STAR-richtlijnen: ‘Anderzijds moet hij rekening houden met het belang van de werkgever bij een zo gering mogelijke schade als gevolg van dat ingrijpen. Het ligt dus voor de hand dat een externe melding allereerst wordt gedaan bij de bevoegde instanties en niet bij de media.’


79

A.M. Helstone

geweest om op de dag van zijn ontslag uitsluitend Dhir, voor wie hij werkte bij TGB, in te lichten over zijn ontslag in plaats van de aandeelhouders en de AFM. Niet valt in te zien waarom het inlichten van de aandeelhouders en de AFM voor Quirijns onmogelijk was. Voor het beslissingskader van het verwijzingshof geldt naar mijn mening als uitgangspunt dat Quirijns de mogelijkheid had om de AFM in te lichten. Vaststaat dat de AFM op grond van de Wft (1) bevoegd is om hand‐ havend op te treden bij de naleving van de Wft56 en hiervoor sancties aan de financiële onderneming (in dit geval TGB) kan opleggen, en (2) geheimhouding gewaarborgd zou zijn.57 Ook om die redenen valt niet in te zien waarom van Qui‐ rijns in dit geval redelijkerwijs niet zou mogen worden verwacht onverwijld de AFM in te lichten. Niet alleen is deze procedurele stap van belang met het oog op de bescherming en positie van de werknemer zelf. In dit geval nam Quirijns zelf ontslag, maar het is op basis van de door hem aangevoerde feiten over TGB voor‐ stelbaar dat een onderzoek van de AFM ten gunste van Quirijns zou zijn uitgeval‐ len en hij ook geen ontslag zou hoeven vrezen van TGB. Door niet direct de AFM in te lichten en dit pas te doen nadat hij door TGB in rechte was betrokken, rijst in ieder geval de vraag of Quirijns niet alleen het individuele klantbelang van Dhir voor ogen had in plaats van het algemene belang, waarbij schade voor andere klanten en beleggers zo veel mogelijk zou worden voorkomen. Ook ligt het nu juist bij een algemeen maatschappelijk belang, zoals de Wft hier beoogt met betrekking tot de bescherming van klanten en beleggers, in de rede dat de bevoegde toezichthouder direct wordt ingelicht en handhavend kan optre‐ den. Op deze manier zou verdere schade, die ook aan andere klanten van TGB zou kunnen worden berokkend, kunnen worden voorkomen. Dit uitgangspunt is in overeenstemming met de STAR-richtlijnen, die ervan uitgaan dat de externe mel‐ ding in eerste instantie wordt gedaan bij de ‘bevoegde instanties’. Opvallend is nog dat de interne regels van TGB die zijn neergelegd in het Com‐ pliance Handboek en waarop Quirijns zich beroept, nu juist ook beogen dat bij overtreding van de Wft-regels de ‘bevoegde instanties’ op de hoogte worden gesteld. Uit paragraaf 4.5.1 ad (i) in de conclusie van de A-G blijkt in ieder geval dat het Compliance Handboek eist dat ‘ingeval van flagrante overtreding van weten regelgeving (direct) melding dient te worden gemaakt bij de autoriteiten en/of toezichthouders’. Ook hier wordt dus uitgegaan van melding aan een ‘other com‐ 56 Zie Grundmann-van de Krol 2012, p. 801-865 voor een overzicht van de sancties bij overtreding van de Wft. De sancties variëren van (o.a.) een aanwijzing tot boetes en het aanstellen van een curator, afhankelijk van de ernst van de schending van de Wft-regels. Op basis van de Wet op de economische delicten (WED) kan overtreding van de Wft ook worden gekwalificeerd als een eco‐ nomisch delict en strafrechtelijk worden gesanctioneerd door vervolging van feitelijk leidingge‐ venden. Onder feitelijk leidinggevenden worden in ieder geval bestuurders verstaan; indien komt vast te staan dat de aantijgingen van Quirijns over de rol van de directie van TGB juist zijn, dan zou dit mogelijk dus tot deze sancties kunnen leiden. 57 Zie hiervoor de hoofdregel van artikel 1:89 Wft (de geheimhoudingsplicht geldt voor eenieder die uit hoofde van de toepassing van de Wft of van krachtens de Wft genomen besluiten enige taken vervult of heeft vervuld), en ook hetgeen Grundmann-van de Krol opmerkt in Grundmann-van de Krol 2012, p. 691-695 over de verplichting tot geheimhouding van de financiële toezichthou‐ ders. Ook hieruit volgt mijns inziens dat Quirijns redelijkerwijs de AFM direct had moeten inlich‐ ten over de vermeende misstanden binnen TGB.

80



petent body or authority’ zoals voorgeschreven door het EHRM. Ook op basis van de interne gedragsregels van TGB lijkt dus geen rechtvaardiging voor de handel‐ wijze van Quirijns te bestaan.58 5.3 Interne complianceregels, artikel 4:88 Wft en artikel 167 Bgfo Op grond van het arrest van de Hoge Raad komt het verwijzingshof alleen toe aan de vraag of artikel 4:88 Wft en de uitwerking hiervan in artikel 167 Bgfo een rechtvaardigingsgrond opleveren voor de schending van de geheimhoudingsver‐ plichting van Quirijns voor zover de interne complianceregels dat niet rechtvaar‐ digen. De interne gedragsregels uit het Compliance Handboek vallen onder het instruc‐ tierecht ex artikel 7:660 BW. Dergelijke interne gedragsregels zijn aan te merken als ordevoorschriften die TGB eenzijdig mag opleggen aan haar werknemers voor zover die redelijk zijn.59 Deze regels uit het Compliance Handboek van TGB kun‐ nen echter mijns inziens niet afzonderlijk van artikel 4:88 Wft en artikel 167 Bgfo worden beoordeeld. Voor zover namelijk uit de stellingen van Quirijns valt af te leiden,60 zijn deze nu juist gebaseerd op de Wft-regels.61 Zo eisen de interne regels van het Compliance Handboek dat werknemers zich aan de toepasselijke weten regelgeving dienen te houden en niet mogen meewerken aan de overtreding hier‐ van of aan onethisch gedrag. Verder dienen werknemers van TGB hun eigen belangen en die van TGB ondergeschikt te maken aan de belangen van de cliënt en moeten belangenconflicten worden vermeden. De cliënt moet in dat geval op de hoogte worden gebracht van de belangenverstrengeling door de accountmana‐ ger van TGB en deze moet ervoor zorgen dat de klant eerlijk wordt behandeld.62 Deze interne complianceregels vloeien voort uit de belangenconflictenregeling

58 De externe meldingsplicht aan de AFM geldt mijns inziens ook voor zover er uit het Compliance Handboek van TGB een verplichting zou zijn om de klant in te lichten over een eventuele belan‐ genverstrengeling. Ik merk dit uitdrukkelijk op vanwege de bepaling ad (iv) in het door mij hier‐ voor reeds gegeven overzicht van de interne regels van TGB dat is ontleend aan paragraaf 4.5.1 van de conclusie van de A-G en waarop Quirijns een beroep doet: ‘dat ook in de nadere complian‐ ceregels voor accountmanagers van TGB is neergelegd dat wanneer de belangenverstrengeling onvermijdelijk is, de accountmanager de cliënt op de hoogte moet brengen van het tegengestelde belang en ervoor moet zorgen dat de cliënt eerlijk behandeld wordt’. Zelfs als deze weergave van Quirijns juist is, kan mijns inziens niet zonder meer worden aangenomen dat zijn handelwijze door het bcc-en van de gewraakte e-mail aan Dhir proportioneel is. Ook lijkt het hier te gaan om een algemene norm dat cliënten van financiële ondernemingen op een eerlijke en integere manier moeten worden behandeld. 59 Dit redelijkheidsvereiste past binnen de norm van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW. 60 Zie hiervoor de weergave van de stellingen van Quirijns over het Compliance Handboek in para‐ graaf 4.5.1 van de conclusie A-G. 61 Het gaat dan opnieuw om de gedragsregels van hoofdstuk 4 van de Wft; zie hiervoor noot 24 . 62 Paragraaf 4.5.1 conclusie A-G, ad (ii)-ad (iv).


81

A.M. Helstone

van artikel 4:88 Wft en artikel 167 Bgfo en zijn hiermee onlosmakelijk verbon‐ den.63 De kernvraag voor het verwijzingshof is dan dus uitsluitend in hoeverre de Wftregels eisen dat Quirijns de klant op de hoogte stelde van de gang van zaken bin‐ nen TGB. In dit verband is ook van belang vast te stellen tot wie de Wft-regels zich richten: tot de onderneming van de werkgever (TGB) of tot de werknemer (Quirijns)? Hiervoor dient te worden stilgestaan bij de normadressaat van de Wftregels. • Ratio artikel 4:88 Wft en artikel 167 Bgfo De normadressaat van de Wft bestaat uit de financiële ondernemingen die onder het toepassingsbereik vallen (artikel 1:1 Wft). Uitsluitend de financiële onderne‐ ming valt rechtstreeks onder het toezicht van de Wft. Er bestaat dus geen directe rechtsverhouding tussen financiële toezichthouders (DNB en de AFM) en werkne‐ mers van financiële ondernemingen. De regels van artikel 4:88 Wft en artikel 167 Bgfo moeten dus zo worden uitgelegd dat ze een verplichting opleggen aan finan‐ ciële ondernemingen om de gedragsregels na te leven. Schending van de gedrags‐ regels ex artikel 4:88 Wft en artikel 167 Bgfo kan tot vergaande sancties leiden van de toezichthouder aan de financiële instelling, zoals bijvoorbeeld een aanwij‐ zing, boetes of een last onder dwangsom. Ook strafrechtelijke sancties zijn niet uitgesloten. Nu vaststaat dat de Wft zich primair richt tot de financiële onderneming, rijst nog de vraag of artikel 4:88 lid 1 Wft zo kan worden uitgelegd dat de plicht tot het voeren van een adequaat beleid ter voorkoming en beheersing van belangencon‐ flicten rechtstreeks op werknemers rust of een rechtstreekse meldingsplicht aan klanten voor werknemers volgt. In de literatuur heeft Grundmann-van de Krol opgemerkt dat dit niet zo dient te worden geïnterpreteerd.64 Zij verwijst hiervoor naar de ratio van de MiFid en merkt hierover op: ‘Volgens de letterlijke tekst van artikel 4:88 Wft rust de plicht tot het voeren van een adequaat beleid ter voorkoming en beheersing van belangenconflic‐ ten ook op werknemers en verbonden agenten of een persoon die direct of indirect met de beleggingsonderneming is verbonden door een zeggenschaps‐ band. Dat is − gelet op artikel 18 lid 1 MiFid − naar mijn mening niet zo bedoeld. Bedoeld is belangenconflicten tussen de beleggingsonderneming en haar bestuurders, werknemers en verbonden agenten of een persoon die direct of indirect met de beleggingsonderneming is verbonden door een zeg‐ genschapsband te voorkomen en te beheersen.’

63 Ik merk in dit verband nog op dat dergelijke interne complianceregels door financiële onderne‐ mingen zoals TGB tevens voortvloeien uit de verplichting van artikel 3:17 lid 1 Wft. Hierin is de hoofdregel neergelegd dat de onderneming dient zorg te dragen voor een beheerste en integere bedrijfsvoering. Zie hiervoor bijvoorbeeld ook I.P. Asscher-Vonk, Integriteit en werknemers, in: Onderneming en Integriteit, Deventer: Kluwer 2007, p. 95-120. 64 Zie Grundmann-van de Krol 2012, p. 579.

82



Deze uitleg en benadering van Grundmann-van de Krol vindt navolging in de financieel-rechtelijke literatuur.65 Ik sluit mij hierbij aan. Uit het voorgaande volgt mijns inziens dat er geen rechtstreekse verplichting rust op werknemers om klanten in te lichten over eventuele belangenconflicten. Nu artikel 167 Bgfo een uitwerking is van de belangenconflictenregeling in artikel 4:88 Wft, kan ook in die bepaling geen rechtstreekse verplichting worden gelezen die op werknemers rust.66 Dit volgt ook uit artikel 4:88 lid 2 Wft, dat bepaalt dat de beleggingsonder‐ neming ervoor zorgt dat cliënten op een billijke wijze worden behandeld als een belangenconflict onvermijdelijk blijkt. In dat geval is het de beleggingsonderne‐ ming die de desbetreffende cliënt op de hoogte moet stellen van het belangencon‐ flict. Voor zover werknemers al klanten zouden inlichten over een belangencon‐ flict, is de strekking van artikel 4:88 lid 2 Wft dus duidelijk dat werknemers dit dan namens de beleggingsonderneming moeten doen en niet zelfstandig en op eigen titel.67 Overigens zou de redenering van Quirijns dat er een rechtstreekse verplichting voor werknemers uit artikel 4:88 Wft en artikel 167 Bgfo moet worden afgeleid, ertoe leiden dat dit tot rechtstreekse sancties uit hoofde van de Wft van financi‐ ele toezichthouders tegen werknemers kan leiden. Dat is niet het geval. Het is de financiële onderneming die zorg moet dragen voor naleving van de normen van de Wft door de werknemers. Bij schending hiervan zijn werknemers hiervoor niet aansprakelijk ex artikel 7:661 BW, tenzij sprake is van bewuste opzet of roeke‐ loosheid. Die aansprakelijkheid van werknemers volgt in elk geval niet recht‐

65 Zie hiervoor K.W.H. Broekhuizen, Regulering van belangenconflicten, in: Handboek Beleggings‐ ondernemingen, Deventer: Kluwer 2009, p. 418, die hierover opmerkt: ‘Gelet op artikel 18 lid 1 MiFid (waarop artikel 4:88 lid 1 is gebaseerd) neemt Grundmann-van de Krol terecht aan dat art. 4:88 lid 1 Wft (voor zover hier van belang) zo is bedoeld dat belangenconflicten tussen de beleggingsonderneming en haar bestuurders, werknemers en verbonden agenten of een persoon die direct of indirect met de beleggingsonderneming is verbonden door een zeggenschapsband enerzijds en cliënten anderzijds worden voorkomen en beheerst.’ Ook wijst Broekhuizen er hier‐ voor nog op dat het uitgangspunt van de MiFid niet zozeer is dat belangenconflicten worden voorkomen, maar dat wordt voorkomen dat belangenconflicten de belangen van cliënten scha‐ den. Op die manier dient artikel 4:88 Wft dus te worden geïnterpreteerd. 66 Zie Grundmann-van de Krol 2012, p. 579: in het Bgfo zijn nadere regels gesteld met betrekking tot het te voeren beleid ter voorkoming van belangenconflicten. 67 Overigens merk ik nog op dat Quirijns zijn betoog mede lijkt te baseren op de bepaling in het TGB Compliance Handboek (paragraaf 4.5.1, ad (ii) conclusie A-G) dat de bescherming van de belangen van de cliënt en/of de markt met zich kan brengen dat gedragingen van de werknemer die normaal ongeoorloofd zouden zijn dan toch gerechtvaardigd kunnen zijn. Een redelijke uit‐ leg, in het licht van de Wft-regels en gelet op het ondernemingsbelang van TGB, lijkt er voorals‐ nog niet op te duiden dat TGB hiermee een vrijbrief heeft willen geven aan haar bankiers om op eigen titel individuele klanten in te lichten. Ook dit aspect van de interne complianceregels zul‐ len kritisch moeten worden getoetst door het verwijzingshof.


83

A.M. Helstone

streeks uit de Wft; de rechtstreekse gevolgen van de schending van de Wft-regels komen primair voor rekening van de financiële onderneming.68 Voor het geval er al een rechtstreekse meldingsverplichting voor werknemers zou moeten worden afgeleid uit artikel 4:88 Wft en artikel 167 Bgfo, dan rechtvaar‐ digt dat in dit geval nog steeds niet de handelwijze van Quirijns, dat wil zeggen het overleggen (bcc-en) aan een klant van de volledige e-mail. Immers, arti‐ kel 4:88 lid 2 Wft vereist dat de klant door de beleggingsonderneming op de hoogte wordt gebracht van het belangenconflict, zodat de klant in staat is om af te wegen of hij de diensten van de bank wil blijven afnemen. Strikt genomen zou dan dus kunnen worden volstaan met het melden dat mogelijk sprake is van een belangenconflict in plaats van het bcc-en van een klant op een e-mail.69 Op grond hiervan geldt als uitgangspunt dat artikel 4:88 Wft en artikel 167 Bgfo zo moeten worden uitgelegd dat de beleggingsonderneming weliswaar wordt vertegenwoor‐ digd door haar werknemers bij de beheersing van belangenconflicten, maar dit geen vrijbrief aan werknemers biedt om op eigen titel meldingen aan klanten te doen. Werknemers kunnen dat uitsluitend doen namens de beleggingsonderne‐ ming. Nu moet worden aangenomen dat de interne complianceregels van TGB zijn gebaseerd op deze Wft- en Bgfo-regels, kan redelijkerwijs ook geen verplich‐ ting in het Compliance Handboek worden gelezen dat Quirijns de klant op eigen titel zou mogen inlichten, nog daargelaten de vraag of de wijze waarop hij Dhir heeft ingelicht (in de woorden van de A-G) wel ‘nodig en nuttig was’. Indachtig het oordeel van de Hoge Raad dat in situaties als deze geen interne mel‐ ding hoeft te worden gedaan, resteert dus nog steeds de vraag of de melding van Quirijns aan Dhir de toets van het ultimum remedium-criterium van het EHRM wel kan doorstaan. Voor zover Quirijns al in de veronderstelling was dat er een rechtstreekse plicht op hem zou hebben gerust om de klant in te lichten, had hij nu juist ook op grond van dezelfde interne complianceregels de plicht om de AFM direct op de hoogte te stellen. Die interne regels bepalen immers op grond van de 68 Wel kunnen de financiële toezichthouders maatregelen opleggen aan financiële ondernemingen die indirect een arbeidsrechtelijke impact hebben, zoals het geven van een aanwijzing aan de financiële onderneming dat de feitelijk beleidsbepalers (bijvoorbeeld bestuurders) ontslagen moeten worden. Een voorbeeld hiervan is bijvoorbeeld de aanwijzing die de AFM en DNB hadden gegeven in de beruchte zaak van Veer Palthe Voûte N.V. om de bestuurders te ontslaan wegens misbruik van voorwetenschap. De aanwijzingsbesluiten werden uiteindelijk herroepen, maar de voormalige bestuurders werden strafrechtelijk veroordeeld. Dat leidde uiteindelijk tot een schade‐ vergoedingsprocedure van de voormalige bestuurders tegen de AFM en DNB, die zij uiteinde‐ lijk bij de Hoge Raad definitief hebben verloren (zie hiervoor HR 23 december 2011, JAR 2012/37 m.nt. I. Janssen en JOR 2012/2 m.nt. B.P.M. van Ravels). NB en in verband met noot 57: finan‐ ciële toezichthouders kunnen niet zelf tot strafrechtelijke vervolging van feitelijk beleidsbepalers zoals bestuurders overgaan; dat primaat is voorbehouden aan het Openbaar Ministerie. 69 Dit standpunt lijkt ook door de A-G te worden onderschreven; zie paragraaf 4.9.1 conclusie A-G: ‘Zelfs al zou moeten worden aangenomen dat art. 4:88 (lid 1 of) lid 2 Wft, zoals uitgewerkt in art. 167b Bgfo, een verplichting op [eiser] legt om de cliënt omtrent het belangenconflict te informeren, was die verplichting m.i. beperkt tot de in art. 167 b Bgfo genoemde feiten en omstandigheden, te weten voldoende bijzonderheden om deze [de cliënt, de A-G] in staat te stel‐ len met voldoende kennis van zaken een beslissing te nemen ten aanzien van de beleggings‐ dienst, beleggingsactiviteit of nevendienst in verband waarmee het belangenconflict zich voor‐ doet.’

84



eigen stellingen van Quirijns ook dat ‘ingeval van flagrante overtreding van weten regelgeving (direct) melding dient te worden gemaakt bij de autoriteiten en/of toezichthouders’.70 Voor zover al kan worden gesproken van een algemeen belang, zou in ieder geval verdere schade voor Dhir en andere klanten van TGB op deze manier kunnen worden beperkt. Dat past binnen een proportionele handel‐ wijze die van een goed werknemer mag worden verwacht. Ook de waarborg van de discretie en geheimhouding die de AFM hier dient te betrachten, is mijns inziens van belang voor de afweging van het hof: deze alternatieve weg stond redelijker‐ wijs voor Quirijns open en past ook binnen de norm van artikel 7:611 BW. Hier geldt dus hetzelfde al hetgeen ik hiervoor al opmerkte over de handelwijze van Quirijns tegen de achtergrond van de klokkenluidersbescherming. Het verwij‐ zingshof zal dit kritisch verder moeten toetsen aan de hand van alle afwegingscri‐ teria van het EHRM. 6

Ter afsluiting

Dit is de eerste keer dat de Hoge Raad zich expliciet heeft uitgelaten over een mogelijke uitzondering als duidelijk is dat een interne melding over een misstand geen effect zal hebben. Die uitzondering doet zich voor indien de directie zelf betrokken is bij de beweerdelijke misstand. Dat lijkt mij een terecht uitgangspunt; de eis van een interne melding zou anders van een starre en formalistische bena‐ dering getuigen. Overigens is het naar mijn mening nog wel voorstelbaar dat bij de belangenafweging wordt getoetst of er nog praktische bezwaren waren tegen een interne melding bij de interne toezichthouder (raad van commissarissen) of de aandeelhouders. In dit arrest wordt hierop noch door de Hoge Raad noch de A-G verder ingegaan. Deze toets zou wel onderdeel moeten zijn bij een kritische beoordeling door de feitenrechter bij de afweging of er redelijkerwijs nog alterna‐ tieve manieren waren voor een melding. Tevens zal steeds van geval tot geval door de rechter moeten worden bezien of er een bevoegde instantie is die als handhaver is aangewezen bij de naleving van de wet. Het meest voor de hand ligt bij misstanden dat het gaat om externe toezicht‐ houders. Bij een overtreding van de Wft-regels zijn dat DNB en de AFM; bij nietnaleving van de Arbeidsomstandighedenwet is dat de Arbeidsinspectie, enzo‐ voort. Gelet op de waarborg van discretie bij deze toezichthouders en de middelen die zij tot hun beschikking hebben om handhavend op te treden, moet een derge‐ lijke melding proportioneel worden geacht. Op deze manier wordt niet alleen recht gedaan aan de belangen van de werkgever bij naleving van de geheimhou‐ dingsplicht. Ook de positie van de werknemer wordt hiermee gewaarborgd nu een dergelijke melding onder die omstandigheden niet onzorgvuldig is.71 70 Paragraaf 4.5.1 ad (i). 71 Zie Verhulp 1996, p. 177. Ik verwijs ook weer naar de STAR-richtlijnen (p. 7), die bepalen dat de werknemer enerzijds rekening moet houden met de effectiviteit waarmee de instantie kan ingrij‐ pen om de misstand op te heffen. Anderzijds moet de werknemer in verband met het schadecri‐ terium van het EHRM rekening houden met het belang van de werkgever van een zo gering mogelijke schade.


85

A.M. Helstone

De uitkomst van dit arrest werpt dus een nieuw perspectief op de toets of een interne melding achterwege kon worden gelaten, maar in mijn visie zet de Hoge Raad hiermee niet de deur open voor een minder terughoudende opstelling van de rechter bij de toets van het ultimum remedium-criterium. Loyaliteit en discre‐ tie staan nog steeds voorop. Op basis hiervan valt niet te verwachten dat de winst die Quirijns in cassatie heeft behaald zonder meer tot een positieve uitkomst voor hem zal leiden in de procedure bij het verwijzingshof.

86


De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht

Recommend Documents