De extraterritoriale reikwijdte van de exhibitieplicht bij banken

De extraterritoriale reikwijdte van de exhibitieplicht bij banken

De extraterritoriale reikwijdte van de exhibitieplicht bij banken.indd 1

7-7-2014 11:42:05


7-7-2014 11:42:05

De extraterritoriale reikwijdte van de exhibitieplicht bij banken

C.G. van der Plas

Boom Juridische uitgevers Den Haag 2014


7-7-2014 11:42:05

© 2014 C.G. van der Plas | Boom Juridische uitgevers Behoudens de in of krachtens de Auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektro nisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16h Auteurswet dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van (een) gedeelte(n) uit deze uitgave in bloem lezingen, readers en andere compilatiewerken (art. 16 Auteurswet) kan men zich wenden tot de Stichting PRO (Stich ting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.stichting-pro.nl). No part of this book may be reproduced in any form, by print, photoprint, microfilm or any other means without written permission from the publisher. ISBN 978-90-8974-969-7 NUR 822 www.bju.nl


7-7-2014 11:42:05

Inhoud

Lijst van in de ‘Offerhaus-serie’ verschenen deeltjes

7

1 Inleiding

11

2 De exhibitieplicht van artikel 843a Rv in vogelvlucht 2.1 Huidige wettekst en wetsvoorstel 2.1.1 Voorwaarden voor toewijzing 2.1.2 Uitzonderingen 2.1.3 Methoden van inzageverlening 2.2 Jurisprudentie in (inter)nationale gevallen 2.3 Conclusie

13 13 13 16 17 18 20

3 Parallelle problematiek bij internationaal derdenbeslag 3.1 Territorialiteitsbeginsel: lokalisering van vorderingen 3.2 Lindeteves-leer 3.3 Bevestiging Lindeteves 3.4 Overeenkomsten en verschillen met de grensoverschrijdende exhibitieplicht 3.5 Conclusie

21 21 21 24 27 29

4 Grensoverschrijdende discovery in het Amerikaanse recht 4.1 Bespreking Amerikaanse jurisprudentie 4.2 Conclusie

31 31 42

5 Relevantie bewijs- en erkenningsregelingen 5.1 Het Haags Bewijsverdrag en de Europese Bewijsverordening 5.2 Verordening Brussel I en het Verdrag van Lugano 5.3 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) 5.4 Conclusie

45 45 47 49 51

6 Bevindingen

53


7-7-2014 11:42:05


7-7-2014 11:42:05

Lijst van in de ‘Offerhaus-serie’ verschenen deeltjes

Hors séries: – Prof. mr. J. Offerhaus, De strijd om de mazen van het net. Over de wederzijdse wettelijke bescherming van schip en lading. (Afscheidscollege 7 juli 1962) – Prof. mr. J.E.J.Th. Deelen, De blinddoek van Von Savigny. (Intreerede 15 december 1966) – D.H. Beukenhorst, Th.M. de Boer, E. Cohen Henriquez, J.E.J.Th. Deelen, H.R. Eyl, J.P. Giltay Veth, W.E. Haak, A.S. Hartkamp, H.U. Jessurun d’Oliveira, F. Meeter, J. van Schellen, H.C.F. Schoordijk, J.C. Schultsz, J.L.W. Sillevis Smitt, W. Snijders, H. Stein, L. Strikwerda, C.C.A. Voskuil, Offerhauskring 1962-1987. Feestbundel ter gelegenheid van het vijfentwintig jarig bestaan van de Studiekring Prof. Mr. J. Offerhaus (1962-1987), Deventer: Kluwer 1987 – A.A.H. van Hoek, R.J.Q. Klomp, M.B.M. Loos, A.E. Oderkerk, J.A. Pontier, J.W. Rutgers (red.), Offerhauskring 1962 – 2012. Jubileumbundel ter gelegenheid van het vijftigjarig bestaan van de Studiekring Prof. Mr. J. Offerhaus (1962-2012), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012 1963 W. Snijders, De aansprakelijkheid van de wederpartij van de vervoerder voor schade aan het schip, 1963 (reeks Handelsrecht, no. 1) 1963 C.C.A. Voskuil, Rechtsvinding aan de hand van buitenlandse rechtsregels. Vorfrage en verkregen rechten, 1963 (reeks IPR, no. 1) 1964 H.J.C. ter Kuile, Besluitvorming en de bekrachtiging van onbevoegdelijk genomen besluiten van de naamloze vennootschap, 1964 (reeks Handelsrecht, no. 2) 1965 H.R. Eyl, Internationale echtscheiding in Nederland, 1965 (reeks IPR, no. 2) 1965 F.J.W. Löwensteyn, Over het rechtmatig en onrechtmatig ‘handelen’ van de naam loze vennootschap, 1965 (reeks Handelsrecht, no. 3) 1965 H.U. Jessurun d’Olivera, Internationale verkeersongelukken. Het slagveld van een grondslagenstrijd in het ipr, 1965 (reeks IPR, no. 3) 1966 P.M. Witteman, Buitencontractuele bescherming tegen produktenrisico naar Nederlands recht, 1966 (reeks Handelsrecht, no. 4) 1966 J.K. Franx, De vorm van internationale testamenten. Recente ontwikkelingen met betrekking tot art. 992 BW, 1966 (reeks IPR, no. 4) 1967 D. Texeira de Mattos, Imputatie en zekerheden bij rekeningcourant, 1967 (reeks Handelsrecht, no. 5) 1968 H. Stein, Praeconstitutieve rechtsbevoegdheid. Verkenningen naar aanleiding van art. 40 K., 1968 (reeks Handelsrecht, no. 6) 1969 W.E. Haak, De Hague Rules en het Alnati-arrest. Over de reikwijdte van het Brussels Cognossementsverdrag, 1969 (reeks IPR, no. 5) 1969 H.C.F. Schoordijk, De aandeelhouder en zijn stem, 1969 (reeks Handelsrecht, no. 7) 1969 J.E.J.Th. Deelen, Het internationale privaatrecht en het voldongen feit, 1969 (reeks IPR, no. 6)

7


7-7-2014 11:42:05

1970 F.H.J. Mijnssen, Regresrecht van de schadeverzekeraar, 1970 (reeks Handelsrecht, no. 8) 1971 A.C. van den Blink, Internationale aspecten van alimentatie na echtscheiding, 1971 (reeks IPR, no. 7) 1972 H.J. Sluyter, Standaardcontracten. De grenzen van de particuliere wetgever, 1972 (reeks Handelsrecht, no. 9) 1972 H.W. Voetelink, Verzekering en voorwaardelijk opzet, 1972 (reeks Handelsrecht, no. 10) 1973 H. Meijers, EEG op zee – vrije vestiging voor vissers, 1973 (reeks IPR, no. 8) 1974 E.C. Henriquez, De zakelijke rechten van de onbetaalde verkoper in het internationaal faillissement, 1974 (reeks IPR, no. 9) 1974 H.C.G.L. Polak, Risicioverzwaring en art. 7.17.2.11 ontwerp nieuw BW, 1974 (reeks Handelsrecht, no. 11) 1976 C. Sluijk, Internationale voogdijvoorziening na echtscheiding, 1976 (reeks IPR, no. 10) 1976 P.C. van den Hoek, ‘Oneigenlijk’ gebruik van emissiebevoegdheid door besturen van naamloze vennootschappen, 1976 (reeks Handelsrecht, no. 12) 1976 E. Korthals Altes, De Hoge Raad en het ongeschreven I.P.R. – Tien jaren, 1976 (reeks IPR, no. 11) 1977 F. Meeter, Dubbele verzekering, 1977 (reeks Handelsrecht, no. 13) 1977 J.B. Meijer, Risicoverdeling in het zeevervoer, 1977 (reeks Handelsrecht, no. 14) 1978 H.G. van der Waals, Rail en Weg, botsing van wetten, 1978 (reeks Handelsrecht, no. 15) 1980 A.S. Hartkamp, Het Weense Koopverdrag: Beschouwing over het VN-verdrag inzake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken (1980), 1980 (reeks Handelsrecht, no. 16) 1981 L. Strikwerda, Partij-autonomie en het internationale geval, 1981 (reeks IPR, no. 12) 1982 Th.M. de Boer, Alternatieven voor de lex loci delicti, 1982 (reeks IPR, no. 13) 1982 N.J.P. Giltay Veth, De aanpassing aan het nieuwe verenigingsrecht bij drie sportbonden: KNVB, Hockeybond en Cricketbond, 1982 (reeks Handelsrecht, no. 17) 1983 D.H. Beukenhorst, Het ontwerp Europees faillissementsverdrag. Het ontwerp van Verdrag inzake faillissement, akkoord en andere soortgelijke procedures van 1980, 1983 (reeks IPR, no. 14) 1983 J. van Schellen, Aspecten van internationaal stakingsrecht, 1983 (reeks IPR, no. 15) 1984 H.C.F. Schoordijk, Onderhandelen te goeder trouw. Prof. mr. J.E.J.Th. Deelen, IPR en de afgebroken onderhandelingen, 1984 (reeks Handelsrecht, no. 18) 1984 O.K. Brahn, Toelevering van voorwerpen onder eigendomsvoorbehoud bij indus triële fabricage volgens huidig en komend recht, 1984 (reeks Handelsrecht, no. 19) 1984 H. Stein, Plaats en tijd in het IPR: de lex causae is gewijzigd – wat nu?, 1984 (reeks IPR, nr. 16) 1985 H.U. Jessurun d’Oliveira, Krypto-ipr, 1985, (reeks IPR, nr. 17) 1987 A.L. Mohr, De commanditaire vennootschap en haar vreemde kostgangers, 1987 (reeks Handelsrecht, no. 20) 1989 H.C.F. Schoordijk, Verweermiddelen en derdenbescherming onder de United Nations Convention on International Bills of Exchange, 1989 (reeks Handelsrecht, no. 21)

8


7-7-2014 11:42:05

1989 A.C. van den Blink, De procedure tot vaststelling van het Nederlanderschap. Een stap op de weg naar integratie van gewone en administratieve rechtspraak?, 1989 (reeks IPR, no. 18) 1992 N.J.P. Giltay Veth, Past rechtspersoonlijkheid van de afdeling van een vereniging in het systeem van ons rechtspersonenrecht?, 1992 (reeks Handelsrecht, no. 22) 1994 Franx, De Hoge Raad: voorgaan, doorgaan of omgaan, 1994 (nieuwe reeks nr. 1) 1994 W.E. Haak, Interregionaal privaatrecht, 1994 (nieuwe reeks nr. 2) 1995 M.V. Polak, Civiele sancties in het internationale geval voor de Nederlandse rechter, 1995 (nieuwe reeks nr. 3) 1996 C.J.J. van Maanen, Onredelijkheid en onbillijkheid als beginselen faillissementsrecht, 1996 (nieuwe reeks nr. 4) 1996 C.E. du Perron, Aansprakelijkhed in groepen van contracten. Derdenwerking van overeenkomsten: een Franse les over de contractueel betrokken derde?, 1996 (nieuwe reeks nr. 5) 2001 R.P.J.L. Tjittes, Toerekening van kennis, 2001 (nieuwe reeks nr. 6) 2001 W. Snijders, Ongerechtvaardigde verrijking en het betalingsverkeer, 2001 (nieuwe reeks nr. 7) 2004 I. Giesen, Aansprakelijkheid na een nalaten. Een verkennend rechtsvergelijkend onderzoek naar de aansprakelijkheid wegens nalaten, in het bijzonder van toezichthouders, 2004 (nieuwe reeks nr. 8) 2004 C.B. Schutte, The European Fundamental Right of Property. Article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights: its Origins, its Working and its Impact on National Legal Orders, 2004 (nieuwe reeks nr. 9) 2007 H.L.E. Verhagen, Conflit mobile bij roerende zaken: assimilatie of transformatie? Een bijdrage over roerende zaken in het internationaal privaatrecht, 2007 (nieuwe reeks nr. 10) 2007 X.E. Kramer, Eenvormige Europese procedures voor de inning van vorderingen: De Europese betalingsbevelprocedure en de Europese procedure voor geringe vorderingen, 2007 (nieuwe reeks nr. 11) 2009 Marco B.M. Loos, De koopregeling in het voorstel voor een richtlijn consumentenrechten, 2009 (nieuwe reeks nr. 12) 2011 H.N. Schelhaas, Algemene voorwaarden in handelstransacties, 2011 (nieuwe reeks nr. 13) 2013 A.E. Oderkerk, De opname van het conflictenrecht in het Nederlandse BW, 2013 2014 J.L. Smeehuizen, Over de gespannen verhouding tussen klachtplicht en verjaring, 2014

9


7-7-2014 11:42:06


7-7-2014 11:42:06

1 Inleiding1

De exhibitieplicht zoals geregeld in artikel 843a Rv is inmiddels niet meer weg te denken uit het Nederlandse procesrecht. De precieze reikwijdte van de regeling is echter nog steeds niet helemaal duidelijk en vormt veelvuldig onderwerp van debat. In het debat over de reikwijdte van artikel 843a Rv mist een discussie over de vraag naar de extraterritoriale reikwijdte van artikel 843a Rv. Met deze bijdrage wil ik daar verandering in brengen. In mijn advocatenpraktijk word ik regelmatig geconfronteerd met verzoeken om inzage in bankafschriften in het kader van grensoverschrijdende fraudes. Aan de hand van discovery-verzoeken in verschillende jurisdicties probeert men zicht te krijgen op de geldstromen en zo het spoor van de fraudeur te volgen teneinde het weggesluisde vermogen terug te kunnen halen. Daarbij rijst de vraag of de Nederlandse rechter op basis van artikel 843a Rv een inzageverzoek kan toewijzen dat is gericht aan een in Nederland gevestigde bank maar ziet op bankafschriften van een rekening die wordt aangehouden bij een buitenlandse vestiging van die bank, en in die zin dus grensoverschrijdend is. Een vervolgvraag die rijst is op welke wijze een dergelijk verzoek dan zou moeten worden beoordeeld. De bank kan met een grensoverschrijdend gebod namelijk in een lastige positie worden gebracht indien zij in de betreffende jurisdictie een wettelijke geheimhoudingsplicht heeft en schending van die geheimhoudingsplicht civielrechtelijke, strafrechtelijke en/of bestuursrechtelijke vervolging met zich kan brengen. In deze bijdrage wordt getracht bovenstaande vraagstelling te beantwoorden. Na een korte beschrijving van het huidige regime van artikel 843a Rv, het wetsvoorstel en de stand van de jurisprudentie in internationale gevallen, zal in hoofdstuk 3 de in deze bijdrage centraal staande vraagstelling worden ontleed aan de hand van de parallelle problematiek bij internationaal derdenbeslag. De knelpunten die kunnen rijzen bij een grensoverschrijdende exhibitieplicht worden in hoofdstuk 4 geïllustreerd aan de hand van enkele Amerikaanse uitspraken in grensoverschrijdende discovery-kwesties. In hoofdstuk 5 wordt stilgestaan bij de relevantie van bewijs- en erkenningsregelingen in dat verband. Ten slotte zal in hoofdstuk 6 alles samen worden genomen om te bezien welke conclusies kunnen worden getrokken voor de wijze waarop de Nederlandse rechter om zou moeten gaan met een aan de bank gericht verzoek tot inzage van bankafschriften ten aanzien van een bij een buitenlandse vestiging aangehouden rekening.

1

Deze tekst is een bewerking van een op 27 november 2013 gehouden lezing tijdens de najaarsvergadering van de ‘Studiekring Prof.mr. J. Offerhaus’. De auteur dankt Aukje van Hoek voor haar kritische commentaar op eerdere versies van deze tekst en Olav Haazen, Ed Davis en Rodrigo Da Silva voor het aanleveren van Amerikaanse case law. Haar dank gaat ook uit naar de leden die destijds hebben bijgedragen aan de discussie.

11


7-7-2014 11:42:06


7-7-2014 11:42:06

2

De exhibitieplicht van artikel 843a Rv in vogelvlucht

2.1

Huidige wettekst en wetsvoorstel

Artikel 843a Rv bepaalt als volgt: 1. Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens. 2. De rechter bepaalt zo nodig de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft. 3. Hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn. 4. Degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

2.1.1 Voorwaarden voor toewijzing De kern van artikel 843a Rv staat in het eerste lid. Om voor toewijzing in aanmerking te kunnen komen moet een vordering tot inzage2 van bepaalde bescheiden aan vier voorwaarden voldoen: (1) de eisende partij dient een rechtmatig belang te hebben; (2) de bescheiden dienen voldoende bepaald te zijn; (3) de bescheiden moeten zien op een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is; en (4) degene van wie inzage wordt verlangd dient (feitelijk) te kunnen beschikken over de bescheiden. Een deel van de onduidelijkheid over de reikwijdte van artikel 843a Rv betreft de invulling van deze vier voorwaarden. Deze voorwaarden kristalliseren zich in de jurisprudentie steeds meer uit.3 Daarnaast is er een wetsvoorstel aanhangig in de Tweede Kamer waarmee wordt beoogd (een deel van) de bestaande onduidelijkheid over de reikwijdte van artikel 843a Rv uit de weg te ruimen. 4 2 3

4

In deze bijdrage zal steeds van ‘inzage’ worden gesproken als verzamelnaam voor ‘inzage, afschrift of uittreksel’. Zie bijvoorbeeld recent: HR 26 oktober 2012, JBPr 2013/6 m.nt. J. Ekelmans, JOR 2013/30 m.nt. T.S. Jansen (Theodoor Gilissen Bankiers) waarin de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over de invulling van drie van de vier hierboven genoemde voorwaarden; alleen het rechtmatig belang komt niet aan bod. Zie verder over de ontwikkeling van het inzagerecht in de jurisprudentie o.a. twee dissertaties uit 2010: J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht (Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering), Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, Deel IX, Deventer: Kluwer 2010 en J. Ekelmans, De exhibitieplicht, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, Deel X, Deventer: Kluwer 2010. Zie voor verwijzingen naar meer recente literatuur: A.S. Rueb en E. Gras, Compendium van het Burgerlijk Procesrecht, 19e druk, Kluwer: Deventer 2013, par. 7.3.2. Kamerstukken II 2011-2012, 33 079, nr. 2 (Voorstel van wet; Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden). Zie voor een bespreking van dit wetsvoorstel: J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd?, NTBR 2012/10, p. 49-58.

13


7-7-2014 11:42:06

Het voert binnen het bestek van deze bijdrage te ver om uitvoerig in te gaan op de ontwikkeling van het inzagerecht in de jurisprudentie en het aanhangige wetsvoorstel. Ik zal mij beperken tot een aantal elementen die van belang zijn voor de beantwoording van de in deze bijdrage centraal staande vraagstelling. Rechtsbetrekking Zoals hierboven al naar voren kwam, dient degene die inzage vraagt partij te zijn bij een rechtsbetrekking. Dat wordt ruim verstaan. Daaronder vallen alle rechtsverhoudingen waarover partijen een geschil kunnen hebben; het ziet dus niet alleen op overeenkomsten tussen partijen maar ook op verbintenissen uit onrechtmatige daad,5 ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling.6 Bovendien hoeft het bestaan van de rechtsbetrekking nog niet vast te staan; het al dan niet bestaan kan immers juist de inzet van het geding zijn.7 Voorwaarde is voorts dat de bescheiden die worden opgevraagd zien op de rechtsbetrekking waarbij de eiser partij is. Dat zal niet snel een probleem zijn, nu deze voorwaarde in de jurisprudentie doorgaans zo wordt uitgelegd dat de bescheiden relevant moeten kunnen zijn voor de beoordeling van het geschil met het oog waarop verstrekking wordt gevraagd.8 De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel – waarmee geen inhoudelijke wijziging van artikel 843a lid 1 Rv is beoogd9 – ondersteunt deze ruime opvatting door expliciet te vermelden dat het eveneens kan gaan om bescheiden waarbij degene die inzage verlangt, niet als partij betrokken is. Een fraudeslachtoffer zou dus inzage kunnen verzoeken in de bankafschriften van de bankrekeningen via welke de frauduleuze betalingen zijn gelopen om bewijsmateriaal te verzamelen voor een aansprakelijkheidsprocedure tegen de fraudeur alsook om te achterhalen waar het geld gebleven is. Daarmee is echter nog niet gezegd of het verzoek tot inzage ook kan worden gericht aan de bank in plaats van aan de rekeninghouder zelf. Uit de huidige wettekst wordt niet duidelijk of bescheiden al dan niet bij derden kunnen worden opgevraagd. In 2000 heeft de Hoge Raad die mogelijkheid nog expliciet afgewezen in een zaak waarin een fraudeslachtoffer de bank had verzocht inzage te verlenen in de bankafschriften van de bankrekening via welke was gefraudeerd.10 Inmiddels wordt echter in de literatuur aangenomen dat een

5

Dit volgt reeds uit de memorie van toelichting met betrekking tot de wetswijziging van 2002: A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis herziening van het burgerlijk procesrecht, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2002, p. 554. 6 Kamerstukken II 2011-2012, 33 079, nr. 3 (Memorie van toelichting; Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden), p. 9. 7 Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 9. 8 GS Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 843a Rv, aant. 3.4 (J. Ekelmans) met verwijzing naar diverse uitspraken. 9 Kamerstukken II 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 3. 10 HR 18 februari 2000, LJN AA4877, NJ 2001, 259 m.nt. PV (News c.s./ABN Amro), r.o. 4.1.4: ‘Ook indien aangenomen wordt dat de exhibitieplicht van art. 843a betrekking heeft op bankafschriften en tevens dat rechtsbetrekkingen uit onrechtmatige daad gerekend kunnen worden tot de rechtsbetrekkingen, waarop art. 843a het oog heeft, geeft het oordeel van de rechtbank dat News International c.s. niet kunnen worden aangemerkt als partij in de rechtsbetrekking tussen de Bank en de in bijlage 1 van de rogatoire commissie genoemde rekeninghouders Catalyst Micro Inc. en Mykanos Limited, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, de omstandigheid dat Clinger en de zijnen op de wijze als hiervoor in 4.1 onder (i) omschreven aanzienlijke geldbedragen van News International c.s. naar Clinger hebben doen vloeien en de omstandigheid dat er aanwijzingen zouden zijn dat een aantal van die betalingen is verricht op de rekeningen van evenvermelde rekeninghouders, brengen op zichzelf niet mee dat sprake is van een rechtsbetrekking tussen News International c.s. en de Bank.’

14


7-7-2014 11:42:06

inzageverzoek ook kan worden gericht aan een derde die geen partij is bij het geschil.11 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt zelfs uitdrukkelijk vermeld dat een inzageverzoek ook aan een derde kan worden gericht.12 Het fraudeslachtoffer zal zich dus in beginsel ook rechtstreeks tot de bank kunnen wenden waar de rekeninghouder een rekening aanhoudt. Door een rechtstreeks verzoek aan de bank kan mogelijk 13 worden voorkomen dat de fraudeur op de hoogte raakt van het inzageverzoek en vervolgens het geld (verder) wegsluist. Rechtmatig belang De eiser dient een rechtmatig belang te hebben bij het inzageverzoek. Die voorwaarde brengt mee dat het belang van de eiser steeds moet worden afgewogen tegen de andere betrokken belangen.14 De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel verduidelijkt dat het daarbij niet alleen om het belang van de wederpartij15 gaat, maar ook kan zien op het belang van degene die de bescheiden tot zijn beschikking heeft of degene op wie de informatie in de bescheiden mede betrekking heeft. De voorwaarde van het rechtmatig belang zou daarmee een kapstok bieden aan de rechtspraktijk om ‘de proportionaliteit en subsidiariteit van de aanspraak of afschrift van bescheiden’ te kunnen beoordelen.16 Daarin kan de omstandigheid dat het verzoek tot een derde wordt gericht worden meegenomen: ‘Daarbij kan dan bijvoorbeeld ook worden gedifferentieerd tussen de situatie waarbij de bescheiden zich bij de wederpartij of een derde bevinden. In het laatste geval ligt voor de hand dat strengere eisen aan de motivering van het beroep op het recht op afschrift van bescheiden mogen worden gesteld.’ 17

Tot zijn beschikking hebben Het inzageverzoek is beperkt tot bescheiden die degene tot wie het inzageverzoek is gericht tot zijn beschikking of onder zijn berusting heeft. Volgens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel18 is daarvan sprake wanneer: ‘de aangesprokene de bescheiden fysiek gezien onder zich heeft. Denkbaar is dat de aangesprokene de bescheiden niet fysiek onder zich heeft, omdat deze zich bij een derde bevinden, maar dat hij daarover wel de beschikking kan krijgen. De zinsnede “tot zijn beschikking hebben” moet zo ruim worden uitgelegd dat de aangesprokene ook in dat geval gehouden is om de bescheiden bij de derde op te vragen. Dat veronderstelt natuurlijk wel dat hij daarop ook recht heeft en er dus daadwerkelijk aanspraak op kan maken.’ 19

11 GS Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 843a Rv, aant. 8.1 (J. Ekelmans). 12 Kamerstukken II 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 11. 13 Een inzageverzoek kan in Nederland niet ex parte worden gedaan; de eiser is derhalve ook afhankelijk van de bereidheid van de bank om niet de betreffende rekeninghouder te informeren. 14 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 553. 15 Met ‘wederpartij’ wordt de uiteindelijke wederpartij bedoeld, zijnde de partij op wie eiser een aanspraak meent te hebben (hier: de rekeninghouder/fraudeur). 16 Kamerstukken II 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 11. 17 Kamerstukken II 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 11. 18 In het wetsvoorstel is de zinsnede ‘bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting hebben’ vervangen door ‘bescheiden tot hun beschikking hebben’, maar daarmee is geen inhoudelijke wijziging beoogd: zie Kamerstukken II 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 3. 19 Kamerstukken II 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 10.

15


7-7-2014 11:42:06

De rechtspraak laat voorbeelden zien waarin degene tot wie het inzageverzoek is gericht wordt geacht deze bescheiden op te kunnen vragen bij een gelieerde rechtspersoon of een rechtsvoorganger, of een machtiging moet geven aan de eiser om de bescheiden op te vragen.20 2.1.2 Uitzonderingen Als het inzageverzoek voldoet aan de voorwaarden van het eerste lid van artikel 843a Rv is daarmee niet gezegd dat inzage ook daadwerkelijk wordt verleend. Het recht op inzage is niet absoluut, zoals volgt uit het derde en vierde lid van artikel 843a Rv. Wettelijke geheimhoudingsplicht Geen inzage hoeft te worden verstrekt door degene die een verschoningsrecht heeft (art. 843a lid 3 Rv). In het aanhangige wetsvoorstel is verduidelijkt dat ook een wettelijke geheimhoudingsplicht aan informatieverschaffing in de weg staat. De gedachte is dan dat het verschoningsrecht besloten ligt in de wettelijke geheimhoudingsplicht. Bij de wettelijke geheimhoudingsplicht is blijkens de memorie van toelichting vooral gedacht aan toezichthouders voor wie kan gelden dat zij hun taak zonder inmenging van buitenaf kunnen uitvoeren. Irrelevant is dan bij wie de bescheiden zich bevinden. Onduidelijk is in hoeverre de rechter op grond van het wetsvoorstel nog ruimte zal hebben voor een belangenafweging indien er sprake is van een wettelijke geheimhoudingsplicht. Tot nu toe werd bij de aanwezigheid van een wettelijke geheimhoudingsplicht aansluiting gezocht bij de jurisprudentie van de Hoge Raad in zake het afleggen van een getuigenverklaring. Op grond van die jurisprudentie dient bij een wettelijke geheimhoudingsplicht een afweging plaats te vinden of in de concrete omstandigheden van het geval de belangen waarop de geheimhoudingsplicht ten aanzien van de verlangde inlichtingen of stukken zich in het bijzonder richt, zwaarder wegen dan het zwaarwegende maatschappelijk belang dat in rechte de waarheid aan het licht komt.21 Afgaand op de tekst van het wetsvoorstel zou een wettelijke geheimhoudingsplicht zonder meer in de weg staan aan een inzageverzoek, maar de memorie van toelichting lijkt toch uit te gaan van een zekere belangenafweging: “Er hoeft geen afschrift van bescheiden te worden verstrekt als uit de inhoud, de strekking en/of de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling blijkt dat de wetgever een uitdruk kelijke afweging heeft gemaakt dat de informatie vertrouwelijk moet blijven.” 22

De rechter zou dan dus vast moeten stellen dat uit de wet en/of wetsgeschiedenis onmiskenbaar blijkt dat de afweging is gemaakt dat de informatie vertrouwelijk moet blijven. Als dat niet zo is, dan zou er ruimte voor de hierboven omschreven belangenafweging door de rechter blijven.23

20 GS Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 843a Rv, aant. 3.5 (J. Ekelmans) met verwijzing naar diverse uitspraken. 21 HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8421, NJ 2009, 451 m.nt. E.J. Dommering (De Telegraaf/Staat der Nederlanden), r.o. 3.4.6. 22 Kamerstukken II 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 12. 23 Zie hierover ook: GS Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 843a Rv, aant. 6.5.2 (J. Ekelmans) en J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd?, NTBR 2012/10, p. 49-58.

16


7-7-2014 11:42:06

Gewichtige redenen Daarnaast kunnen ook gewichtige redenen zich tegen inzage verzetten (art. 843a lid 4 Rv). Uit de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling blijkt dat de wetgever daarbij in de eerste plaats het oog had op vertrouwelijke informatie betreffende seksuele geaardheid, medische status of financiële positie. Ook vertrouwelijke bedrijfsinformatie zou een gewichtige reden kunnen vormen die aan inzage in de weg staat.24 De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel verwijst naar die parlementaire geschiedenis en voegt daaraan het volgende toe: ‘De bij de geheimhouding op het spel staande belangen moeten worden afgewogen tegen het belang van de waarheidsvinding dat de voorgestelde wettelijke regeling wil dienen. In de wet zijn doelbewust geen belangen gespecificeerd die in ieder geval in de overweging zouden moeten worden betrokken. Evenmin is gespecificeerd welk gewicht aan bepaalde belangen zou moeten worden toegekend. De belangen die in ogenschouw moeten worden genomen en het gewicht dat daaraan moet worden toegekend, worden ingegeven door de concrete omstandigheden van het geval. Het moet dan ook mogelijk zijn een met een derde partij overeengekomen geheimhoudingsverklaring (geheel of gedeeltelijk) juist wel of juist niet onder “gewichtige redenen” te scharen. De variatieruimte is te onbegrensd om daar algemene uitspraken over te kunnen doen. Daarom wordt de invulling van wat als gewichtige redenen moet worden beschouwd die aan de waarheidsvinding in de weg staan, aan de rechtspraktijk overgelaten. Het voorstel biedt voldoende ruimte om in een concreet voorliggend feitencomplex met alle betrokken belangen rekening te houden en een wenselijke uitkomst te bewerkstelligen.’ 25

Met de uitzondering van de gewichtige redenen heeft de rechter derhalve voldoende mogelijkheid om andere belangen te laten prevaleren indien hij dat geraden acht. 2.1.3 Methoden van inzageverlening Indien de rechter van oordeel is dat het belang van de aangezochte partij bij geheimhouding in het concrete geval beschermenswaardig is, hoeft dat niet steeds te leiden tot een afwijzing van het inzageverzoek. Artikel 843a lid 2 Rv maakt het mogelijk voor de rechter om de wijze waarop en de voorwaarden waaronder inzage wordt verschaft vast te stellen.26 Zo kan de rechter bevelen dat de bescheiden waarvan inzage is verzocht, geheim moeten worden gehouden, of beslissen dat de betreffende bescheiden alleen in geschoonde vorm ter beschikking hoeven te worden gesteld dan wel dat alleen de rechter kennis neemt van de bescheiden in het kader van de beoordeling van het geschil in de bodemprocedure. Met dergelijke methoden van inzageverlening kan vaak het belang bij geheimhouding al worden ondervangen.27

24 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 157. 25 Kamerstukken II 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 12-13. 26 De huidige wettekst spreekt alleen over de ‘wijze waarop’; in de tekst van het wetsvoorstel zijn daaraan de ‘voorwaarden waaronder’ toegevoegd zonder dat daarmee een inhoudelijke wijziging lijkt te zijn beoogd ten aanzien van de bestaande praktijk. 27 Ook kunnen er zogenaamde fishing expeditions mee worden tegengegaan. Kamerstukken II 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 6.

17


7-7-2014 11:42:06

2.2

Jurisprudentie in (inter)nationale gevallen

Uit de jurisprudentie blijkt dat banken nogal eens een beroep doen op hun contractuele geheimhoudingsplicht en privacy-regelgeving als gewichtige redenen die zich tegen toewijzing van de vordering ex artikel 843a Rv zouden verzetten. In de regel lijkt de belangenafweging die vervolgens wordt gemaakt echter in het nadeel van de bank uit te vallen,28 tenzij er voor de eiser een alternatieve route voorhanden is waarmee hij inzage in de betreffende informatie kan verkrijgen.29 Er lijkt daarbij geen onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie waarin het verzoek is gericht aan Nederlandse banken of de situatie waarin het verzoek is gericht aan buitenlandse banken. Zo moest de rechtbank Amsterdam in het kader van de door Cargill en Citibank ingestelde aansprakelijkheidsprocedure tegen de aandeelhouders, bestuurders, commissarissen en andere functionarissen van KPNQwest oordelen over een verzoek tot inzage aan vier Nederlandse banken, drie buitenlandse banken en de buitenlandse export credit agency EDC die gezamenlijk een leningsovereenkomst zouden hebben afgesloten met KPNQwest (de ‘Original Lenders’).30 Ten behoeve van de tegen hen gestarte aansprakelijkheidsprocedure wilden de aandeelhouders, bestuurders, commissarissen en andere functionarissen van KPNQwest inzage in onder andere de bescheiden die betrekking hebben op het due dilligence-onderzoek aangaande de leningsovereenkomst (de ‘Facilities Agreement’) en op de onderhandelingen over diezelfde leningsovereenkomst. Interessant is het verweer dat EDC voerde: EDC beriep zich op een geheimhoudingsplicht op grond van de Canadese Export Development Act. Gezien deze verplichting naar Canadees recht zou EDC niet in de positie zijn om de gevraagde documenten aan de eisers af te geven, tenzij zij daartoe zou worden veroordeeld in een vonnis dat in Canada ten uitvoer kan worden gelegd. De rechter kwam helaas niet toe aan een bespreking van dit verweer omdat het verzoek ten opzichte van EDC al sneuvelde op het vereiste van de rechtsbetrekking.31 De andere gedaagden beriepen zich op hun contractuele geheimhoudingsplicht, maar dit beroep kon de banken niet baten. De rechtbank achtte daarbij van belang dat het gaat om stukken van KPNQwest, dat al zes jaar failliet was en geen bedrijf meer voerde; het belang van de banken bij geheimhouding van stukken voor aandeelhouders en voormalig bestuurders van KPNQwest vormde derhalve geen gewichtige reden als bedoeld in artikel 843a Rv. Dat een deel van de banken in het buitenland is gevestigd en mogelijk een deel van de documenten zich in het buitenland bevond, kwam in het geheel niet aan de orde.32

28 Zie bijv. rb. Amsterdam 11 september 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BF0587, r.o. 4.12. 29 Zie bijv. rb. Amsterdam 14 mei 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA0350, waarin Stichting Brein van ING Bank de naam en adresgegevens vordert die behoren bij een bankrekeningnummer dat staat vermeld op een website via welke illegaal auteursrechtelijk beschermd materiaal kan worden verkregen. ING doet een beroep op de bescherming van de privacy van haar klanten. De belangenafweging valt uit in het voordeel van de bank omdat Brein nog andere wegen ter beschikking blijken te staan om de gevraagde informatie te verkrijgen. 30 Rb. Amsterdam 11 september 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BF0587. 31 EDC was wel partij bij de Facilities Agreement maar bleek uiteindelijk geen financiering te hebben verstrekt aan KPNQwest, en had derhalve ook geen vordering uit onrechtmatige daad jegens de aandeelhouders, bestuurders, commissarissen en andere functionarissen van KPNQwest. In tegenstelling tot de andere Original Lenders had EDC derhalve ook geen vordering op Cargill door cessie overgedragen. 32 Zie ook in het kader van dezelfde hoofdprocedure rechtbank Amsterdam 2 april 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BC9315, NJF 2008, 237, waarbij het geen onderwerp van debat is dat Cargill en Citibank niet in Nederland zijn gevestigd.

18


7-7-2014 11:42:06

Ik ben evenmin andere uitspraken tegengekomen waarin de omstandigheid dat de op te vragen documenten zich mogelijk in het buitenland bevinden, onderwerp van discussie is.33 Dat verbaast overigens niet als men kijkt naar de tekst van artikel 843a Rv, waarin enkel wordt vereist dat de aangesprokene de betreffende bescheiden ‘te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft’. Ook voor het overige is er weinig jurisprudentie te vinden waarin de internationaliteit van de rechtsverhouding in relatie tot artikel 843a Rv onderwerp van debat is. Het meest belangwekkend is de beslissing van de Hoge Raad van 8 juni 2012 inzake een geschil tussen Fortis Bank en Abu Dhabi Islamic Bank.34 Daarin was de vraag gerezen of een verzoek ex artikel 843a Rv ook in het kader van een buitenlandse hoofdprocedure kan geschieden, welke vraag de Hoge Raad bevestigend heeft beantwoord.35 Over de spiegelbeeldige situatie, namelijk die waarin ten behoeve van een in Nederland te voeren hoofdprocedure gebruik wordt gemaakt van de discovery-mogelijkheden in andere jurisdicties, bestaan eveneens uitspraken. Zo heeft de rechtbank Rotterdam een bevestigend antwoord gegeven op de vraag of van de discovery-mogelijkheden in het Amerikaanse recht gebruik kon worden gemaakt om bescheiden te krijgen ten behoeve van een in Nederland aanhangig te maken procedure.36 Redengevend voor deze beslissing was de omstandigheid dat het Nederlandse recht een open systeem van bewijsmiddelen kent en de bewijsgaring in beginsel vrijelijk kan geschieden. Ook achtte de rechtbank de hierboven genoemde uitspraak van de Hoge Raad van belang; het lag volgens de rechtbank niet direct voor de hand om – nu de Hoge Raad het toelaatbaar acht dat ten behoeve van een buitenlandse procedure in Nederland een vordering ex artikel 843a Rv wordt ingesteld – een dergelijke vordering in de spiegelbeeldige situatie niet toe te laten.37

33 Zie bijv. rb. Rotterdam 3 juni 2006, ECLI:NL:RBROT:2009:BI9158, NJF 2009, 403 waarin een Amerikaanse partij wordt veroordeeld tot afgifte van een schikkingsovereenkomst. Het feit dat deze schikkingsovereenkomst zich al dan niet in de VS bevindt komt in het geheel niet ter sprake. 34 HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8510, JOR 2013/60 m.nt. P.E. Ernste (Abu Dhabi Islamic Bank/ABN Amro). 35 A-G Vlas wijst nog op de uitspraak van de Hoge Raad van 18 februari 2000 (HR 18 februari 2000, ECLI:NL: HR:2000:AA4877, NJ 2001, 259 m.nt. PV, News c.s./ABN Amro) waarin de exhibitieplicht van artikel 843a Rv aan de orde is gekomen in het kader van een op het Haagse Bewijsverdrag gebaseerd verzoek van de Engelse rechter tot het houden van een rogatoire commissie in Nederland, terwijl geen hoofdprocedure in Nederland aanhangig was of zou worden gemaakt. In het kader van deze rogatoire commissie rees de vraag of van de te horen getuige overlegging van de in de rogatoire commissie omschreven documenten (bankafschriften en betalingsopdrachten) kon worden verlangd, waarop in dat geval artikel 843a Rv van toepassing was. Die vraag is toen weliswaar ontkennend beantwoord. De reden daarvoor was echter niet gelegen in de omstandigheid dat de hoofdprocedure in het Verenigd Koninkrijk aanhangig was, maar in de omstandigheid dat de eiser niet in een rechtsbetrekking stond met de bank van wie inzage werd verlangd en de verzochte bankafschriften daarmee niet zagen op een rechtsbetrekking waarbij de eiser partij was (zie reeds par. 2.1.1 hiervoor). HR 6 juni 2012, LJN BV8510, JOR 2013/60, conclusie A-G Vlas, par. 2.7. 36 Rb. Rotterdam 8 augustus 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX4521, JBPR 2012/75 m.nt. R.B. van Hees en P.J. van der Korst. Zie voor een interessante analyse van deze uitspraak alsook voor andere voorbeelden uit de jurisprudentie de hier aangehaalde noot in JBPR. Zie verder o.a. P.J. van der Korst, Bedrijfsgeheimen en transparantieplichten, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, Deel 92, Deventer: Kluwer 2007, p. 121-123. 37 Overigens komt in de beslissing van de rechtbank noch in die van de Hoge Raad de vraag aan de orde in hoeverre de bewandelbare route van het Haags Bewijsverdrag in de weg staat aan rechtstreekse bewijsgaring in het buitenland. Deze vraag zal aan de orde komen in hoofdstuk 5.1.

19


7-7-2014 11:42:06

2.3 Conclusie Op grond van artikel 843a Rv kan een fraudeslachtoffer een inzageverzoek met betrekking tot bankafschriften van de bankrekening via welke zou zijn gefraudeerd, ook rechtstreeks aan de bank richten, en niet alleen aan de fraudeur. Het inzagerecht is echter niet absoluut; zo kan een (wettelijke) geheimhoudingsplicht of een (andere) gewichtige reden in de weg staan aan toewijzing van het verzoek, dan wel de rechter ertoe brengen de inzageverlening aan banden te leggen. De rechter dient in dat verband een belangenafweging te maken tussen onder andere het belang van de bank op geheimhouding en het belang van waarheidsvinding. In de jurisprudentie ben ik geen uitspraken tegengekomen waarin de omstandigheid dat de opgevraagde documenten zich mogelijk in het buitenland bevinden onderwerp van discussie is. Afgaand op de wettekst zou kunnen worden betoogd dat het niet ter zake doet of de bankafschriften zien op een in het buitenland aangehouden bankrekening, zolang de aangezochte bank maar kan beschikken over die bankafschriften. Daarmee wordt echter geheel voorbijgegaan aan de complicaties die kunnen optreden bij een grensoverschrijdende toepassing van de exhibitie plicht: wat als de aangezochte bank naar het recht van die vreemde Staat niet aan het inzageverzoek kan voldoen op straffe van civielrechtelijke, strafrechtelijke en/of bestuursrechtelijke vervolging aldaar? In hoeverre staat dat risico in de weg aan een extraterritoriale werking van de exhibitieplicht? Internationaal derdenbeslag kent een parallelle problematiek waarover al veel is gezegd en geschreven. Zoals een bank bij een grensoverschrijdende exhibitieplicht het risico kan lopen op vervolging in de vreemde jurisdictie, kan bij een grensoverschrijdend derden beslag de derdebeslagene het risico lopen dubbel te moeten betalen. In het volgende hoofdstuk zal de vraagstelling van deze bijdrage daarom worden ontleed aan de hand van de jurisprudentie over internationaal derdenbeslag.

20


7-7-2014 11:42:06

3

Parallelle problematiek bij internationaal derdenbeslag

3.1

Territorialiteitsbeginsel: lokalisering van vorderingen

Krachtens het territorialiteitsbeginsel kan de Nederlandse rechter alleen een beslagverlof geven voor zaken die zich op Nederlands territoir bevinden.38 Vorderingen zijn niet zo makkelijk te lokaliseren, aangezien zij onlichamelijk zijn en dus geen fysieke plaats hebben. Er worden drie mogelijkheden onderscheiden: de vordering wordt in Nederland gelokaliseerd indien de debiteur (de derdebeslagene) in Nederland woonplaats heeft, de crediteur (de beslagdebiteur) in Nederland woonplaats heeft, dan wel de vordering in Nederland betaalbaar is. In dat laatste geval wordt aan de hand van het recht dat van toepassing is op de aan de vordering ten grondslag liggende rechtsverhouding bepaald waar de vordering – die men wil beslaan – juridisch gezien betaald dient te worden.39 Er bestaat in de doctrine en literatuur geen overeenstemming over welke van deze drie mogelijkheden gehanteerd dient te worden als criterium voor lokalisering, waarbij overigens wel moet worden opgemerkt dat de woonplaats van de crediteur bij gebreke van voorstanders lijkt af te vallen. 40 3.2 Lindeteves-leer Ongeacht welk criterium wordt gekozen voor de lokalisering van de vordering in een internationale setting, in alle gevallen heeft het derdenbeslag een bepaalde mate van extraterritoriale werking. Dit volgt uit het befaamde Lindeteves-arrest van de Hoge Raad uit 1954 dat nog steeds leidend is. 41 Het ging hierin om een vordering van een Nederlandse vrouw op haar in Indonesië wonende ex-man die daar werkte bij de Indonesische vestiging van een in Nederland gevestigd bedrijf. Dat bedrijf, Lindeteves, betaalde de man salaris in Indonesische valuta. Ter executie van een Nederlandse alimentatiebeschikking had de vrouw beslag gelegd onder Lindeteves op hetgeen deze had te betalen aan de ex-man als werknemer van de Indonesische vestiging. Lindeteves heeft vervolgens verklaard dat zij weliswaar een bepaald bedrag in Indonesische valuta als loon aan de man verschuldigd was maar dat deze loonvordering van de man niet onder het beslag viel.

38 J.P. Verheul, Aspekten van Nederlands Internationaal Beslagrecht (diss. Amsterdam VU), Kluwer: Deventer 1968, p. 27. 39 L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, Kluwer: Deventer 2003, p. 926. 40 Zo vindt Van Brakel het beter aan te knopen bij de plaats waar de vordering betaalbaar is dan bij de woonplaats van de debiteur of die van de crediteur. Zie S. Van Brakel, Grondslagen en Beginselen van Nederlands Internationaal Privaatrecht, 3e druk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1953, p. 206. In deze zin ook: Broekveldt 2003, p. 917 e.v.; B.J. van ’t Kaar, ‘Grenzen aan beslaglegging in Europa’, NIPR 2009/2, p. 140; M. Freudenthal in haar noot bij rb. Den Haag 21 februari 2007, NJ 2008, 12 en W.H. Heemskerk in zijn noot bij Hof Den Haag 17 december 1987, NJ 1988, 1048. Verheul neemt de woonplaats van de debiteur/derdebeslagene als uitgangspunt, daarin gevolgd door Van den Heuvel & Boersma, alsook Atema. Zie Verheul 1968, p. 27; N.W.M. van den Heuvel en B. Boersma, ‘Derdenbeslag in internationaal perspectief’, WPNR 2009/6785, p. 115; J.M. Atema, ‘Grenzen van het derdenbeslag’, BER 2012/6, p. 23. 41 HR 26 november 1954, NJ 1955, 698 m.nt. DJV.

21


7-7-2014 11:42:06

De rechtbank is daarin meegegaan, het hof echter niet. Naar het oordeel van het hof is een buitenlands vermogensbestanddeel niet onttrokken aan een in Nederland gelegd beslag om de enkele reden dat het een buitenlands vermogensbestanddeel betreft. De reden is volgens het hof gelegen in de omstandigheid dat een Nederlands beslag niet kan worden bewerkstelligd buiten het Nederlands territoir, behoudens een uitdrukkelijke regeling daartoe. De aard van het beslag kan dat anders maken: ‘Wanneer echter door de aard van het beslag een buitenlands vermogensbestanddeel wel daaronder te betrekken valt, zal het buitenlands karakter van het vermogensbestanddeel niet verhinderen, dat het door het beslag wordt getroffen.’

Daarvan zou volgens het hof sprake zijn indien de derdebeslagene in Nederland woont, zoals Lindeteves. Naar het oordeel van het hof valt de loonvordering van de man derhalve wel onder het Nederlandse beslag en dient Lindeteves dus aan de Nederlandse vrouw te betalen. Het hof merkt daarbij nog wel op dat Lindeteves niet tot iets anders kan worden veroordeeld dan zij aan de man is verschuldigd, dat wil zeggen dat het bedrag in Indonesische valuta te Surabaja in Indonesië zal worden betaald. Het verweer dat de Indonesische rechter waarschijnlijk met deze betaling onder het beslag geen rekening zal houden kan Linteves niet baten. Het hof gaat er vanuit dat indien de man Lindeteves tot betaling aanspreekt, Lindeteves een succesvol beroep kan doen op verrekening met het bedrag dat zij onder het beslag aan zijn ex-vrouw heeft betaald. De Hoge Raad constateert in cassatie vervolgens dat de uitspraak van het hof kennelijk voortkomt uit de gedachte dat: ‘aan een hier te lande wonend persoon door den Nederlandsen rechter bevoegdelijk een bevel tot een buiten Nederland te verrichten handeling kan worden gegeven’. 42

Dat acht de Hoge Raad inderdaad niet onbestaanbaar, maar op de conclusie die hof daaruit trekt voor het derdenbeslag is wel wat af te dingen: ‘dat een zodanig bevel, in het bijzonder aan Nederlanders, rechtens niet onbestaanbaar is maar de door het Hof daaruit voor het derden-beslag getrokken conclusie toch alleen zou kunnen worden aanvaard, voorzover vaststaat, dat ter plaatse, waar de betaling ingevolge dit beslag zou moeten geschieden, door het gezag aldaar dit derden-beslag wordt erkend des, dat de hier te lande beslagene daar het beslag en het daaruit voortvloeiend bevel in recht als verweermiddel tegen een aanspraak van zijn schuldeiser op voldoening van de vordering, waarop het beslag betrekking heeft, kan doen gelden’. 43

Derdenbeslag op een buitenlands vermogensbestanddeel is dus wel mogelijk mits de derdebeslagene bevrijdend kan betalen aan de beslaglegger, niet alleen op grond van het Nederlandse recht maar ook op grond van het recht van de jurisdictie(s) waar betaling kan worden gevorderd. Daarvan was in casu geen sprake: uit het middel volgt dat het niet zeker was dat de Indonesische rechter de bij Nederlands vonnis vastgestelde schuld van de

42 HR 26 november 1954, NJ 1955, 698, p. 1251. 43 HR 26 november 1954, NJ 1955, 698, p. 1251.

22


7-7-2014 11:42:06

ex-man aan de ex-vrouw als vaststaand zou ervaren en evenmin dat de Indonesische rechter van oordeel zou zijn dat Lindeteves door betaling onder het beslag een vordering op de ex-man zou krijgen. De Hoge Raad heeft het arrest vernietigd; het hof had door anders te beslissen zijn rechtsmacht overschreden. Hoewel de Hoge Raad het niet expliciet als voorwaarde stelt, wordt in de doctrine ervan uitgegaan dat voor het toekennen van extraterritoriaal effect aan derdenbeslag ook is vereist dat de derdebeslagene in Nederland woonplaats heeft, waaronder mede de gevallen worden begrepen waarin de derde een vestiging, filiaal of bijkantoor in Nederland heeft. De reden daarvoor is dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is een bevel te geven aan een buitenlander tot een in het buitenland te verrichten rechtshandeling, 44 hetgeen alles te maken heeft met de soevereiniteit van Staten en het respecteren daarvan. Dat is voor de Hoge Raad kennelijk zo vanzelfsprekend dat het alleen impliciet aan de orde komt in zijn beslissing. Uit het arrest kan tot slot worden afgeleid dat het niet zoveel uitmaakt op grond van welk criterium de vordering wordt gelokaliseerd in een internationaal geval; de lokalisering is vooral instrumenteel – een constructie ter bereiking van een gewenst resultaat. 45 Ook al woont de derdebeslagene in Nederland en zou de vordering daarmee in Nederland worden gelokaliseerd, dan nog is het niet mogelijk ongeclausuleerd derdenbeslag te leggen op die vordering indien er voor de derdebeslagene een risico op dubbele betaling bestaat. 46 Omgekeerd geldt dat indien de plaats waar de vordering betaalbaar is, beslissend wordt geacht voor de lokalisering van de vordering en indien die plaats in het buitenland is gelegen, dat niet aan beslaglegging in de weg hoeft te staan, mits de derdebeslagene niet het risico loopt dubbel te moeten betalen. Mijns inziens is dus veeleer beslissend het al dan niet aanwezig zijn van een risico op dubbele betaling, welk risico aanwezig is als de vreemde Staat het gelegde derdenbeslag niet erkent als bevrijdend verweer. 47 Verheul ziet in het verlengde daarvan de omstandigheid dat de vordering in een vreemde Staat betaalbaar is48 maar ook de omstandigheid dat de derdebeslagene zijn hoofdvestiging in een vreemde Staat heeft als een feitelijke aanwijzing dat die vreemde Staat het Nederlandse beslag niet zal erkennen. Deze omstandigheden zouden dan leiden tot een omkering van de bewijslast;

44 P. Stein en A.S. Rueb, Compendium van het Burgerlijk Procesrecht, 13e druk, Kluwer: Deventer 2002, p. 339; Broekveldt 2003, p. 919; Verheul 1968, p. 27. 45 Zie ook Verheul 1968, p. 27. 46 Zie ook A.V.M. Struycken, Co-ordination and co-operation in respectful disagreement, General Course on Private International Law (Collected Courses of the Hague Academy of International Law, Volume 311, 2004), Martinus Nijhoff Publishers: Leiden/Boston 2009, p. 76-77 (no. 50). 47 Het is enigszins verwarrend dat in de rechtspraak over internationaal derdenbeslag gesproken wordt van ‘erkenning’ van het Nederlandse beslag. Mijns inziens wordt daarmee gedoeld op het (feitelijk) erkennen van het Nederlandse beslag als bevrijdend verweer, ongeacht of de Nederlandse beslissing waarin een beslagverlof wordt verleend of in stand gelaten voor (juridische) erkenning in aanmerking komt op basis van een erkennings-en executieverdrag. Het gaat erom of het derdenbeslag kan worden aangemerkt als (feitelijke) omstandigheid die in de weg te staat aan een veroordeling van de derdebeslagene om te betalen aan een ander dan de beslaglegger. Dit doet denken aan de wijze waarop aan buitenlands publiekrecht werking werd (en soms nog wordt) verleend voordat overtreding van vreemd publiekrecht meer juridisch werd beschouwd als een mogelijke schending van de Nederlandse openbare orde of de goede zeden en later voor directe toepassing in aanmerking kon komen via de leer van de voorrangsregels. Zie hierover het tweede deel van mijn dissertatie: C.G. van der Plas, De taak van de rechter en het IPR, een verkenning van de grenzen van de taak van de Nederlandse rechter bij de toepassing van vreemd privaat- en publiekrecht, (Serie Onderneming & Recht, deel 30), Deventer: Kluwer 2005, p. 213 e.v. 48 Zie ook Broekveldt 2003, p. 925.

23


7-7-2014 11:42:06

de b eslaglegger moet aantonen dat het beslag wel als bevrijdend verweer zal worden erkend in de betreffende vreemde Staat. 49 3.3

Bevestiging Lindeteves

In de weinige (lagere) jurisprudentie die over dit onderwerp te vinden is, is het arrest van de Hoge Raad steeds bevestigd. Woninginrichting Hulshoff/Weatherford Zo kreeg hof Den Haag in 1988 dezelfde vraag voorgelegd, maar dan met als derdebesla gene een Amerikaanse rechtspersoon (Weatherford) met een kantoor in Nederland, bij welk Nederlands kantoor de beslagdebiteur werkzaam was, maar waarbij diens arbeidsovereenkomst door Texaans recht werd beheerst en waarbij de salarisbetalingen werden gedaan in US dollars op de bankrekening van de beslagdebiteur in de Verenigde Staten.50 Het hof besliste dat de vordering die de beslagdebiteur als werknemer op zijn werkgever heeft in dit geval niet onder het Nederlandse beslag viel, omdat de Texaanse rechter een bevel tot afgifte (in de VS) van de Nederlandse rechter van de – naar intern Nederlandse maatstaven door het beslag getroffen – loonbetalingen niet zou erkennen in die zin dat de werkgever het bedrag van de werknemer vervolgens terug zou kunnen vorderen. Tulip/Shell In 2007 heeft de rechtbank De Haag zich gebogen over de vraag naar de extraterritorialiteit van derdenbeslag.51 Tulip Computers International B.V. had een vordering op de Staat Bangladesh uit hoofde van leveranties. Nadat Bangladesh in gebreke was gebleven met betaling van het bedrag waartoe zij bij verstek was veroordeeld, heeft Tulip executoriaal derdenbeslag gelegd onder Shell International Exploration & Production B.V. Shell liet weten niets verschuldigd te zijn aan Bangladesh met uitzondering van in Bangladesh te betalen belastinggelden. De rechtbank had onder andere te beslissen over de vraag of – los van de immuniteitsproblematiek – de betreffende belastinggelden al dan niet onder het beslag vielen. Daarbij lokaliseerde de rechtbank de belastingvordering in Bangladesh omdat deze vordering daar betaalbaar was. Vervolgens heeft de rechtbank aansluiting gezocht bij het Lindeteves-arrest en overwogen dat er wel beslag kan worden gelegd op een zich in het buitenland bevindend vermogensbestanddeel onder de volgende voorwaarde: ‘als het gaat om een vordering van een buitenlandse beslagdebiteur, moet vaststaan dat het derdenbeslag door het bevoegd gezag in het land, waar het vermogensbestanddeel zich bevindt, wordt erkend, zodat de derde-beslagene een uit hoofde van dit beslag aan de beslaglegger gedane betaling als bevrijdend verweer kan voeren jegens de (in dat land gevestigde) beslagdebiteur, indien deze hem in dat land tot betaling zou aanspreken.’

49 Verheul 1968, p. 35-36. 50 Hof Den Haag 14 januari 1988, NJ 1990, 785. 51 Rb. Den Haag 21 februari 2007, JBPR 2008/12 m.nt. M. Freudenthal.

24


7-7-2014 11:42:07

Nu Tulip niet had gesteld dat het door haar gelegde derdenbeslag door de Bengaalse autoriteiten was erkend of dat Shell daarvan erkenning52 in Bangladesh kon verkrijgen, was volgens de rechtbank aan bovenstaande voorwaarde niet voldaan, en vielen de belasting gelden derhalve buiten de reikwijdte van het gelegde beslag. Llanos Oil/Ecopetrol Vermeldenswaard is tot slot ook de beslissing van het hof Amsterdam van 19 april 2012 waarin de extraterritoriale reikwijdte van derdenbeslag in weer een andere feitenconstellatie aan de orde is gekomen.53 Het ging in deze zaak om een overeenkomst tussen twee buitenlandse vennootschappen, Llanos Oil en Ecopetrol, welke overeenkomst door Ecopetrol was opgezegd. Llanos Oil stelde zich op het standpunt dat zij hierdoor schade had geleden en heeft vervolgens conservatoir beslag gelegd onder ABN AMRO Bank N.V. De bank verklaarde dat er tussen haar en Ecopetrol geen rechtsverhouding bestond op grond waarvan Ecopetrol iets te vorderen had van de bank, waarbij de bank ter vermijding van misverstanden in haar verklaring vermeldde dat – gezien de territoriale werking van beslag – deze verklaring niet zag op mogelijk in het buitenland bij de bank aangehouden tegoeden van Ecopetrol. Llanos Oil was van mening in dat de bank daarmee niet had voldaan aan haar wettelijke verplichting om een verklaring af te geven, en heeft de voorzieningenrechter verzocht de bank te veroordelen een aangepaste of aanvullende verklaring te verstrekken. Daarbij speelde een rol dat Llanos Oil informatie had waaruit bleek dat onder andere bij een branchekantoor van de bank in New York op twee bankrekeningen van Ecopetrol een positief saldo aanwezig was. De voorzieningenrechter heeft het verzoek om andere – procesrechtelijke – redenen afgewezen. In hoger beroep gaat het over de vraag of de bank ook in haar verklaring banktegoeden moet vermelden die in het buitenland bij een buitenlands filiaal worden aangehouden. Bij de beantwoording van deze vraag wordt allereerst het Lindeteves-arrest in herinnering gebracht. Partijen zijn verdeeld over de vraag of het beslag door de rechter in New York zal worden erkend; zij brengen hierover tegengestelde legal opinions in het geding. Het hof constateert dat voor de extraterritoriale werking van het beslag beslissend is of het beslag door de rechter van New York zal worden erkend als verweer van de bank tegen een eventuele aanspraak van Ecopetrol tot uitbetaling van de in New York aangehouden tegoeden, welke erkenning in kort geding aannemelijk dient te zijn. Gezien de uiteenlopende legal opinions die door partijen zijn ingebracht kan daarover door het hof niet met voldoende zekerheid worden beslist. Die vraag blijft dus open. Het hof gooit het over een andere boeg op basis van een ander argument van Llanos Oil. Volgens Llanos Oil zegt het feit dat de betreffende tegoeden van Ecopetrol geadministreerd zijn bij een filiaal van de bank in New York niets over de locatie waar de vordering betaalbaar is en of de vordering alleen daar betaalbaar is. Llanos Oil stelt zich op het standpunt

52 Hier lijkt het de rechtbank wel te gaan om ‘juridische’ erkenning. Bij gebreke van een erkennings-en executieverdrag met Bangladesh zal een Nederlands beslagverlof niet snel voor erkenning in aanmerking komen (nog daargelaten dat het een ex parte beslissing betreft). Dat hoeft er echter niet aan in de weg te staan dat het Nederlandse beslag als bevrijdend verweer in aanmerking wordt genomen. Juridische erkenning zou derhalve naar mijn mening geen voorwaarde moeten zijn voor verlening of instandhouding van een extraterritoriaal beslagverlof. Zie over de rol van erkenningsregelingen ook hoofdstuk 5.2 hierna. 53 Hof Amsterdam 4 oktober 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW3378, JOR 2012/190 m.nt. B.J. van het Kaar.

25


7-7-2014 11:42:07

dat de vordering niet alleen in New York maar ook in Nederland betaalbaar is en wijst erop dat dit een essentieel verschil is met de casus van het Lindeteves-arrest waar de vordering uitsluitend in het buitenland betaalbaar zou zijn geweest. Het risico van dubbel betalen zou dan niet aan de orde zijn, omdat de vordering zich in juridische zin dan ook in Nederland bevindt. Het hof gaat hierin mee: ‘Indien de rechtsverhouding tussen Ecopetrol en RBS meebrengt dat Ecopetrol ook in Nederland aanspraak heeft op betaling van de in New York geadministreerde tegoeden, valt niet in te zien waarom die tegoeden niet zouden zijn getroffen door het onderhavige beslag.’ 54

Als gevolg hiervan acht het hof de door de bank gedane verklaring niet aanvaardbaar. Vervolgens wordt de bank in de gelegenheid gesteld om bij akte alsnog verklaring te doen: ‘Indien zij [de bank] meent dat haar rechtsverhouding met Ecopetrol meebrengt dat Ecopetrol tegenover RBS in Nederland geen aanspraak heeft op betaling van de in New York geadministreerde tegoeden zal RBS met zodanig betoog kunnen volstaan. Daarbij kan van RBS worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van haar betwisting van de stelling van Llanos Oil dat Ecopetrol ook in Nederland aanspraak heeft op uitbetaling van haar tegoeden in New York.’ 55

De bank heeft nog gewezen op de enorme praktische implicaties die zich zullen voordoen indien een bank bij een onder haar gelegd derdenbeslag moet onderzoeken of er tegoeden zijn die worden geadministreerd bij haar in het buitenland gevestigde kantoren. Het hof volgt de bank daarin in zoverre: ‘dat een bank in de regel niet tot zodanig onderzoek is gehouden. Deze regel kan echter uitzondering lijden, bijvoorbeeld indien de stellingen van de beslaglegger in het verzoekschrift tot het leggen van beslag een voldoende concrete aanwijzing bevatten dat in een specifiek land bij een zo specifiek mogelijk aan te duiden kantoor tegoeden aanwezig zijn.’ 56

Deze beslissing van het hof Amsterdam is niet alleen van belang omdat het met verwijzing naar het Lindeteves-arrest bevestigt dat het onder voorwaarden mogelijk is om extraterritoriaal effect toe te kennen aan een onder een Nederlandse derde gelegd conservatoir beslag. Interessant is ook dat het hof iets zegt over het vrijgeven van informatie door de bank ten aanzien van in het buitenland aangehouden rekeningen. Afhankelijk van de mate waarin de stellingen van de beslaglegger daarop zijn toegespitst kan de bank daartoe naar de opvatting van het hof gedwongen worden. Helaas wordt uit de uitspraak van het hof niet duidelijk hoe de omstandigheid dat een vordering niet alleen in het buitenland maar ook in Nederland betaalbaar is, zich verhoudt tot het risico op dubbele betaling dat ten grondslag ligt aan de beslissing van de Hoge Raad in het Lindeteves-arrest. De redenering van het hof lijkt te zijn dat nu de vordering ook in

54 Hof Amsterdam 4 oktober 2012, JOR 2012/190, r.o. 4.10. Ten tijde van de procedure bij het hof is (een deel van) ABN AMRO inmiddels overgenomen door RBS. 55 Hof Amsterdam 4 oktober 2012, JOR 2012/190, r.o. 4.10. 56 Hof Amsterdam 4 oktober 2012, JOR 2012/190, r.o. 4.12. De zaak is vervolgens naar een rolzitting verwezen voor het nemen van een akte door de bank. Voor zover ik heb kunnen nagaan is er (nog) geen nader arrest gewezen.

26


7-7-2014 11:42:07

Nederland betaalbaar is, zij in Nederland gelokaliseerd kan worden en daarmee niet wordt toegekomen aan de Lindeteves-leer omdat alle relevante aanknopingsfactoren in Nederland zijn gelegen. Mijns inziens is met het feit dat een vordering ook in Nederland betaalbaar is, het risico voor de derde op dubbele betaling echter nog niet geweken, en zou de rechter derhalve nog steeds moeten nagaan of dat risico zich kan manifesteren in de zaak die voor ligt. Toegespitst op de besproken zaak: denkbaar is immers dat de overeenkomst tussen Ecopetrol en (de New Yorkse vestiging van) de bank een forumkeuze voor de Amerikaanse rechter bevat en Ecopetrol derhalve daar een vordering zal moeten instellen indien de bank weigert (een tweede maal) te betalen. Denkbaar is ook dat die Amerikaanse rechter het Nederlandse derdenbeslag niet zal erkennen als bevrijdend verweer van de bank, en de bank als derde gedwongen wordt voor een tweede maal te betalen. Een dergelijke situatie voorkomen is, zoals hierboven reeds gesteld, naar mijn mening de ratio achter de erkenningsvoorwaarde in de Lindeteves-beslissing van de Hoge Raad. Hoe het ook zij, ook uit bovenstaande beslissing van het hof volgt dat het risico op dubbele betaling een factor is die de rechter mee moet nemen in zijn afweging bij het verlenen of in stand houden van een beslagverlof dat extraterritoriale werking claimt. 3.4

Overeenkomsten en verschillen met de grensoverschrijdende exhibitieplicht

Zoals reeds genoemd doen de complicaties die kunnen rijzen bij een grensoverschrijdende exhibitieplicht denken aan de hierboven besproken problematiek bij internationaal derdenbeslag. In deze paragraaf worden de overeenkomsten en de verschillen tussen het extra territoriaal derdenbeslag en de grensoverschrijdende exhibitieplicht nader geduid. Informatieverstrekking en aard risico Een executoriaal derdenbeslag op een vordering bergt voor de derdebeslagene drie handelingen in zich. De derdebeslagene dient de vordering op de beslagdebiteur te bevriezen en vervolgens te verklaren aan de beslaglegger of en tot welke hoogte het beslag doel heeft getroffen. Uiteindelijk dient hij het beslagen bedrag over te maken aan de beslaglegger. De problemen zoals besproken in de vorige paragraaf komen naar voren bij het afleggen door de derdebeslagene van de verklaring: het risico op dubbele betaling is reden voor de bank om te verklaren dat een vordering waarvan in het buitenland betaling kan worden gevorderd niet onder het beslag valt. Contractuele of wettelijke geheimhoudingsverplichtingen met betrekking tot in het buitenland aangehouden rekeningen lijken daarentegen niet in de weg te staan aan het doen van een verklaring door de bank. De uitspraak van het Hof Amsterdam inzake Llanos Oil waarin het een derdenbeslag onder ABN Amro betrof, maakt daarvan althans geen gewag. Mogelijk houdt dat verband met de omstandigheid dat de informatie die een bank in het kader van derdenbeslag moet verstrekken beperkt is, althans veel beperkter dan bij een inzageverzoek. De handeling van het doen van een verklaring zien we – in tegenstelling tot de twee andere handelingen – in zekere zin terug bij de exhibitieplicht. Alleen is er bij de exhibitieplicht geen risico op dubbele betaling, maar schuilt het probleem in de geheimhouding waartoe de bank naar vreemd recht mogelijk gehouden is op straffe van vervolging. Daarbij kan het gaan om civielrechtelijke, bestuursrechtelijke en strafrechtelijke vervolging.

27


7-7-2014 11:42:07

Het risico waaraan de bank wordt blootgesteld, kan dus veel groter zijn dan het risico op dubbele betaling dat bij derdenbeslag speelt. Non peius-regel en soevereiniteit De Lindeteves-leer lijkt in de eerste plaats te kunnen worden verklaard door de positie van de derdebeslagene die niet het slachtoffer moet worden van een geschil tussen de beslaglegger en de beslagdebiteur. Het gaat hier om de zogenaamde non peius-regel: De derde-beslagene komt door het beslag niet in een mindere positie dan hij zou zijn geweest, indien hij niet door de beslaglegger, maar door de beslagene – zijn eigen crediteur – tot betaling of afgifte zou zijn aangesproken.57

De derde staat immers in beginsel buiten het geschil tussen de beslaglegger en de beslagdebiteur en zal daar ook geen invloed op uit kunnen oefenen.58 Daarin onderscheidt de derdebeslagene zich van de beslagdebiteur, aldus Verheul: ‘Voor de beslagene is het een normaal risiko van het deelnemen aan het internationale verkeer, dat zijn in het buitenland uitstaande vorderingen beslagen kunnen worden. De derdebeslagene neemt weliswaar ook deel aan het internationale verkeer, maar het onder hem gelegde beslag en de kwade kans dubbel te moeten betalen kunnen voor hem, wie het geschil niet aangaat, niet als normaal risiko worden beschouwd’.59

Voorkomen moet derhalve worden dat die derdebeslagene riskeert dubbel te moeten betalen. Hier gaan soevereiniteitsargumenten meespelen: het risico op dubbele betaling staat en valt immers met de bereidheid van de vreemde Staat om een buitenlandse beslissing te erkennen waarin een beslagverlof wordt verleend of in stand gelaten met betrekking tot een vermogensbestanddeel dat zich in de jurisdictie van die Staat bevindt althans daar opgeëist kan worden. Dit is niet heel anders bij de grensoverschrijdende exhibitieplicht. Ook daar kan de bank in de problemen raken, alleen nu door een inzageverzoek dat zich uitstrekt tot een in het buitenland aangehouden bankrekening ten behoeve van een geschil waarin die bank meestal geen partij is. Ook die problemen staan en vallen met de bereidheid van de vreemde Staat om de beslissing met betrekking tot het inzageverzoek te erkennen. Dwangmaatregel en ex parte Een verschil is dat beslag een dwangmaatregel is; beslag kan worden bewerkstelligd tegen de wil van de beslagene. Dat geldt niet voor de exhibitieplicht. Daarnaast wordt een beslagverlof door de Nederlandse rechter in beginsel ex parte verleend en een inzageverzoek niet. De vergelijking tussen de situatie waarin inzage wordt gevorderd ten aanzien van bankafschriften van in het buitenland aangehouden rekeningen en de situatie waarin een beslagverlof wordt verzocht ten aanzien van tegoeden op in het buitenland aangehouden rekeningen, gaat in zoverre mank.

57 Stein/Rueb 2002, p. 332. 58 Broekveldt 2003, p. 368. 59 Verheul 1968, p. 34.

28


7-7-2014 11:42:07

3.5 Conclusie Derdenbeslag kan een bepaalde mate van extraterritoriale werking hebben. Op grond van het Lindeteves-arrest valt een in het buitenland te lokaliseren vordering onder een Nederlands beslag indien de (mede) in Nederland gevestigde derdebeslagene niet het risico loopt voor een tweede maal te moeten betalen. De beslagrechter dient in dat verband na te gaan of het Nederlandse derdenbeslag in de Staat waar betaling kan worden gevorderd in aanmerking zal worden genomen als bevrijdend verweer van de derdebeslagene. Indien er sprake is van een reëel risico op dubbele betaling, zou dat in de weg moeten staan aan verlening of instandhouding van het beslagverlof. In dat geval is er geen ruimte voor extraterritoriale werking van het Nederlandse derdenbeslag. De exhibitieplicht van artikel 843a Rv is weliswaar niet geheel op één lijn te stellen met het derdenbeslag. Er zijn niettemin voldoende parallellen te trekken die de conclusie rechtvaardigen dat ook bij de beoordeling van een grensoverschrijdend inzageverzoek rekening moet worden gehouden met het risico dat de bank mogelijk loopt op vervolging wegens schending van een geheimhoudingsplicht naar vreemd recht.

29


7-7-2014 11:42:07


7-7-2014 11:42:07

4 Grensoverschrijdende discovery in het Amerikaanse recht In dit hoofdstuk zal een aantal voorbeelden uit de Amerikaanse jurisprudentie worden besproken.60 Deze bespreking dient ter illustratie van het risico waar een bank bij een grensoverschrijdende discovery mee te maken kan hebben. Daarnaast geven de voorbeelden inzicht in de wijze waarop en de mate waarin de Amerikaanse rechter dit risico van de bank (mee)weegt in zijn beslissing het discovery-verzoek al dan niet toe te wijzen. 4.1

Bespreking Amerikaanse jurisprudentie

Het Amerikaanse recht biedt verschillende grondslagen voor een discovery verzoek. Het kent zelfs een specifieke (federale) bepaling die buitenlandse partijen de mogelijkheid biedt om ten behoeve van een buitenlandse procedure in de Verenigde Staten bewijs te vergaren: Section 1782 van Title 28 van de United States Code (28 USC s. 1782) a) The district court of the district in which a person resides or is found may order him to give his testimony or statement or to produce a document or other thing for use in a proceeding in a foreign or international tribunal, including criminal investigations conducted before formal accusation. The order may be made pursuant to a letter rogatory issued, or request made, by a foreign or international tribunal or upon the application of any interested person and may direct that the testimony or statement be given, or the document or other thing be produced, before a person appointed by the court. By virtue of his appointment, the person appointed has power to administer any necessary oath and take the testimony or statement. The order may prescribe the practice and procedure, which may be in whole or part the practice and procedure of the foreign country or the international tribunal, for taking the testimony or statement or producing the document or other thing. To the extent that the order does not prescribe otherwise, the testimony or statement shall be taken, and the document or other thing produced, in accordance with the Federal Rules of Civil Procedure. A person may not be compelled to give his testimony or statement or to produce a document or other thing in violation of any legally applicable privilege. b) This chapter does not preclude a person within the United States from voluntarily giving his testimony or statement, or producing a document or other thing, for use in a proceeding in a foreign or international tribunal before any person and in any manner acceptable to him.

60 Zoals in andere common law jurisdicties is in de Verenigde Staten de praktijk van third party discovery veel verder ontwikkeld dan in Nederland. Het voert binnen het bestek van deze bijdrage te ver om de jurisprudentie van meerdere common law landen te bespreken. Ik heb mij derhalve beperkt tot de Amerikaanse jurisprudentie waarin bovendien een aantal heldere voorbeelden te vinden waren.

31


7-7-2014 11:42:07

Chevron Corporation Deze bepaling ligt ten grondslag aan het discovery verzoek van Chevron Corporation dat onderwerp vormt van de beslissing van de United States District Court van Florida van 12 juni 2012.61 Chevron heeft toestemming gevraagd voor een discovery bij Banco Miami,62 een Amerikaanse vestiging van Banco Ecuador, ten behoeve van gerechtelijke procedures in Ecuador en een arbitrageprocedure bij het Permanente Hof van Arbitrage in Den Haag op basis van een Bilateral Investment Treaty (‘BIT’) tussen de Verenigde Staten en Ecuador. Het discovery-verzoek waar de Amerikaanse rechter over moet beslissen, betreft voor een groot deel documenten die zich in Ecuador bevinden. Banco Miami verweert zich tegen het verzoek door zich onder andere op het standpunt te stellen dat 28 USC s. 1782 zich niet uitstrekt tot documenten die zich buiten de Verenigde Staten bevinden, dat zij geen toegang heeft tot die documenten en dat zij niet kan voldoen aan het verzoek zonder de Ecuadoriaanse regelgeving op het gebied van privacy en geheimhouding te schenden: ‘if the bank and its employees were to comply with such an order, they would expose themselves to severe legal repercussions including imprisonment and hefty fines’.

Daarom zou de aangewezen weg om de documenten te verkrijgen een andere zijn, namelijk die van de rogatoire commissie (Letters Rogatory); een formeel verzoek om bewijshulp van de Amerikaanse rechter gericht tot de Ecuadoriaanse rechter.63 Met de eerste twee argumenten maakt de Amerikaanse rechter vrij snel korte metten. Hij acht het niet aannemelijk dat Banco Miami geen toegang heeft tot documenten van de vestiging(en) in Ecuador noch dat Banco Miami en Banco Ecuador separate entiteiten zouden zijn. En zelfs al zou dat anders zijn dan nog ziet de rechter in 28 USC s. 1782 geen beperking die in de weg staat aan het inzage verschaffen in documenten die zich in het buitenland bevinden. Deze bepaling vereist alleen dat degene tot wie het discovery-verzoek is gericht zich bevindt in de Verenigde Staten, meer specifiek in het district van de betreffende rechter.64 De Amerikaanse rechter is van oordeel dat aan de vereisten van 28 USC s. 1782 is voldaan maar benadrukt dat het al dan niet toewijzen van het verzoek een discretionaire bevoegdheid betreft. In de Amerikaanse jurisprudentie zijn vier criteria geformuleerd aan de hand waarvan de Amerikaanse rechter in dit verband een belangenafweging dient te maken: ‘Once the prima facie elements of § 1782 are satisfied, the following discretionary factors, as set forth by the United States Supreme Court in Intel, should be considered:

61 Re Chevron Corp, 2012 WL 3636925. 62 Dit gebeurt door een zogenaamde subpoena te vragen. Dit is een rechterlijk bevel om te verschijnen voor de rechter of om bepaald bewijs te verschaffen. Het niet voldoen aan een subpoena kan resulteren in een contempt of court- procedure. 63 Het is mij niet duidelijk op basis van welke regeling de rogatoire commissie zou geschieden, nu Ecuador geen partij is bij het Haags Bewijsverdrag 1970 en evenmin bij een van de (oudere) Haagse Rechtsvorderingsverdragen. Mogelijk bestaat er een bilateraal bewijsverdrag tussen de VS en Ecuador. 64 Om een zijstap te maken: dat is niet anders bij ons artikel 843a Rv; zoals reeds opgemerkt in hoofdstuk 2.1 bevat die bepaling evenmin een beperking met betrekking tot de plaats waar de betreffende bescheiden zich bevinden. Zie overigens de discussie in de Amerikaanse doctrine over een extraterritoriaal discovery-verzoek gebaseerd op 28 USC s. 1782 op conflict of laws.net: ‘Once More Unto the Breach of Extraterritorial Discovery under Section 1782’, posted: 07 Jan 2014 07:46 AM PST.

32


7-7-2014 11:42:07

(1) whether the person from whom discovery is sought is a participant in the foreign pro ceeding; (2) the nature of the foreign tribunal, the character of the proceedings underway abroad, and the receptivity of the foreign government, or court or agency abroad, to U.S. federal – court judicial assistance; (3) whether the request conceals an attempt to circumvent foreign proof gathering restrictions or other policies of a foreign country or the United States; and (4) whether the request is otherwise intrusive or burdensome.’ 65

In het kader van deze belangenafweging overweegt de Amerikaanse rechter ten aanzien van de eerste wegingsfactor dat Banco Miami geen partij is bij de in het buitenland aanhangige procedures en derhalve niet vaststaat dat de buitenlandse rechter Banco Miami zelf kan bevelen inzage te verstrekken. Deze omstandigheid zou pleiten voor toepassing van 28 USC s. 1782; kennelijk wordt een discovery order jegens een derde op grond van deze wegingsfactor sneller toegewezen dan jegens één van de in de hoofdprocedure betrokken partijen.66 Vervolgens overweegt de Amerikaanse rechter in het kader van de tweede wegingsfactor dat naar zijn mening de Ecuadoriaanse rechter noch het Permanente Hof van Arbitrage bewijs zal weren omdat het op grond van 28 USC s. 1782 is verkregen. Relevant hiervoor acht de Amerikaanse rechter dat in het kader van zowel de BIT-arbitrage als de procedures in Ecuador er al eerdere verzoeken zijn gedaan op grond van 28 USC s. 1782 en dat een deel van die verzoeken bovendien door de Ecuadoriaanse Staat is ingesteld: ‘Because the ROE has availed itself of this discovery tool, it can hardly be said that its own courts would be unreceptive to such discovery. There is likewise no evidence that suggests that the BIT arbitration panel would be non-receptive to the discovery. In fact, the record shows the exact opposite. The BIT tribunal based its findings and interim award, at least in part, on evidence that was compiled by way of § 1782 discovery.’ 67

Ook dit zou vóór toepassing van 28 USC s. 1782 pleiten. Bij de derde wegingsfactor staat de Amerikaanse rechter uitgebreid stil; het is ook in dit verband dat hij ingaat op het verweer van Banco Miami dat zij en haar werknemers door toewijzing van het verzoek gedwongen zouden worden in strijd met het recht van Ecuador te handelen en het risico lopen aan sancties te worden onderworpen. Volgens Banco Miami zou het comitasbeginsel ertoe moeten leiden dat het discovery-verzoek wordt afgewezen. Naar aanleiding daarvan overweegt de Amerikaanse rechter: ‘As a general matter, comity refers to the spirit of cooperation in which a domestic tribunal approaches the resolution of cases touching on the laws and interest of other sovereign states.’ 68

65 Re Chevron Corp, 2012 WL 3636925, p. 5 met verwijzing naar Intel Corp. V. Advanced Micro Devices. Inc., 542 U.S. 241, 242, 124, S.Ct. 2466, 159 L.Ed.2d 355 (2004). 66 In de hierna te bespreken jurisprudentievoorbeelden komt deze wegingsfactor niet terug. Wel speelt een rol of de aangezochte partij al dan niet een aandeel heeft gehad in de (onderliggende) fraude, hetgeen ook in deze procedure in het kader van de derde wegingsfactor (het comitasbeginsel) wordt meegewogen. Als de aangezochte partij in die zin derde is, vormt dat juist een argument om meer terughoudend te zijn bij de toewijzing van het discovery-verzoek. 67 Re Chevron Corp, 2012 WL 3636925, p. 9. 68 Re Chevron Corp, 2012 WL 3636925, p. 9.

33


7-7-2014 11:42:07

De Amerikaanse rechter komt toe aan een nadere belangenafweging in verband met het comitasbeginsel: ‘A comity analysis typically involves consideration of the following: (1) the importance of the litigation or the information requested; (2) the degree of specificity of the request; (3) whether the information originated in the United States; (4) the availability of the alternative means of securing the information; and (5) the extent to which noncompliance with the request would undermine the interests of the United States, or compliance with the request would undermine the interests of the state in which the infraction is located.’ 69

Ten aanzien van de eerste twee wegingsfactoren met betrekking tot het comitasbeginsel overweegt de rechter ten faveure van Chevron dat het verzoek specifiek genoeg is en beperkt in omvang. Wat betreft de derde wegingsfactor acht de rechter het aannemelijk dat de tegoeden op de in Ecuador aangehouden bankrekeningen in ieder geval deels afkomstig zijn uit de Verenigde Staten. Verder is het volgens de Amerikaanse rechter aan Chevron om te bepalen welke route zij bewandelt om het bewijs te vergaren; een verzoek ex 28 USC s. 1782 hoeft niet te zijn voorafgegaan door een rogatoire commissie. Ook de vierde wegingsfactor valt dus in het voordeel van Chevron uit. Van de wegingsfactoren met betrekking tot het comitasbeginsel acht de Amerikaanse rechter de laatste wegingsfactor het meest belangrijk. Het draait daarbij om de volgende bepaling van Ecuadoriaans recht: ‘Deposits and all other resource taking of whatever nature which take[s] place at institutions of the financial system shall be subject to banking secrecy and, therefore, the financial institutions receiving the funds and resources, their managers, officers, and employees may not provide information related to said operations except to the owner thereof or whomever legally represents him.’ 70

De sanctie op schending van deze bepaling kan variëren van één tot vijf jaar gevangenisstraf. Volgens de verklaring van de partijdeskundige van Chevron zouden er verschillende uitzonderingen op deze regel zijn. Weliswaar wordt het voldoen aan een buitenlands rechterlijk bevel niet expliciet als uitzondering genoemd, zij zou wel in lijn zijn met de overige uitzonderingen die allemaal te maken hebben met het feit dat er sprake is van illegale activiteiten. De rechter acht van belang dat het in deze zaak gaat om een grootschalige fraude ten aanzien van een Amerikaanse rechtspersoon gepleegd door personen uit de Verenigde Staten die funds gebruikt hebben waarvan het aannemelijk is dat die uit de Verenigde Staten afkomstig zijn. De bank, inclusief de vestiging in Miami, lijkt daarbij het ‘unwilling vehicle’ te zijn geweest dat voor de fraude is gebruikt. Deze omstandigheden maken dat het belang van Ecuador op handhaving van zijn regelgeving inzake bankgeheim in dit geval niet opweegt tegen het belang om een inhoudelijke beslissing te krijgen in deze zaak.

69 Re Chevron Corp, 2012 WL 3636925, p. 9. 70 Re Chevron Corp, 2012 WL 3636925, p. 10.

34


7-7-2014 11:42:07

De rechter weegt daarbij wel mee dat de betreffende bepaling van Ecuadoriaans recht in de praktijk niet lijkt te worden gehandhaafd. Volgens de partijdeskundige van Chevron zijn er geen gevallen te vinden waarin schending van de bepaling tot vervolging heeft geleid. Dit zou bevestigen dat de handhaving van de bepaling non-existent is. Verder onderstreept de partijdeskundige dat de route van de rogatoire commissie in Ecuador (de Ecuadoriaanse rechter zou namelijk een waiver kunnen verzoeken ten aanzien van het bankgeheim) jaren zou duren en daarmee geen reëel alternatief is. De rechter acht de verklaring van Chevron’s partijdeskundige overtuigend: ‘This Court finds nothing in Chevron’s application that evinces an attempt to circumvent the ROE’s proof gathering restrictions, policies or currently enforced laws. Simply put, the bank has failed to meet its burden of persuasion. As such, this factor likewise weighs in Chevron’s favor.’ 71

De rechter acht dus doorslaggevend dat er een voldoende band is met het Amerikaanse territoir alsook dat het om een grootschalige fraude gaat en daarmee het algemeen belang in het geding is. Het zou interessant zijn te weten hoe deze laatste nadere belangenafweging ten aanzien van het comitasbeginsel zou zijn uitgevallen indien wel aannemelijk was geworden dat schending van de bepaling van Ecuadoriaans recht inzake het bankgeheim tot vervolging leidt. Tot slot gaat de rechter in op de vierde wegingsfactor ‘whether the request is otherwise intrusive or burdensome’.72 Ook deze staat naar het oordeel van de rechter niet aan toepassing van 28 USC s. 1782 in de weg, omdat het verzoek is toegespitst op het verkrijgen van informatie die relevant is voor beide procedures en daarmee niet ‘otherwise intrusive or bur densome’ is. De einduitkomst van de verschillende belangenafwegingen is derhalve dat het discovery-verzoek van Chevron wordt toegewezen. Nova Scotia In de Nova Scotia-zaak gaat het om een discovery-verzoek ten aanzien van de Canadese bank Nova Scotia die onder andere vestigingen heeft in de Verenigde Staten en op de Bahama’s.73 In het kader van een onderzoek naar het omzeilen van regelgeving inzake belastingen en narcotica had een federale grand jury de Amerikaanse vestiging van Nova Scotia door middel van een subpoena gelast informatie te verschaffen over bankrekeningen aangehouden bij onder andere de vestiging in de Bahama’s. De bank weigert te voldoen aan het verzoek omdat zij zonder toestemming van de betreffende rekeninghouders of een bevel van een rechter van de Bahama’s het bankgeheim van de Bahama’s zou schenden. Volgens haar zou het in strijd met de vereisten van due process zijn als de subpoena zou worden gehandhaafd en de bank zou worden vervolgd voor contempt of court vanwege het niet voldoen aan het discovery-verzoek. Daarbij beroept zij zich op een beslissing van de Court of Appeals uit 1958, waarin een Zwitserse houdstermaatschappij geen sanctie kreeg opgelegd wegens het niet voldoen aan een discovery-verzoek.74 Ook daar was het (Zwitserse) bankgeheim de

71 Re Chevron Corp, 2012 WL 3636925, p. 11. 72 Zie het criterium genoemd in de hoofdtekst bij voetnoot 65. 73 Re Grand Jury Proceedings (United States v. the Bank of Nova Scotia), 691 F.2d 1384 (United States Court of Appeals, Eleventh Circuit, 1982). 74 Societe Internationale Power Participations Industriells v. Rogers, 357 U.S. 197, 78 S.Ct. 1087, 2 L.Ed.2d 1255 (1958).

35


7-7-2014 11:42:07

oorzaak van het niet kunnen voldoen aan het discovery verzoek. De Court of Appeals overwoog in die zaak: ‘It is hardly debatable that fear of criminal prosecution constitutes a weighty excuse for nonproduction, and this excuse is not weakened because the laws preventing compliance are those of a foreign sovereign.’ 75

In die zaak speelde echter mee dat de Zwitserse houdstermaatschappij haar uiterste best had gedaan zoveel mogelijk informatie wel te verstrekken in overleg met de Zwitserse regering, inclusief een voorstel om een onafhankelijke derde aan te wijzen die (een deel van) de relevante documenten zou onderzoeken en daarvan een rapport zou maken met de relevante gegevens zonder het bankgeheim te schenden; de eiser zou dan vervolgens op basis van de informatie in dat rapport inzage kunnen verzoeken, bijvoorbeeld via een rogatoire commissie of arbitrageprocedures bij de Zwitserse rechter.76 Naar het oordeel van de Court of Appeals in Nova Scotia had Nova Scotia niet al die moeite gedaan om aan het discovery verzoek te voldoen, en had de regering van de Bahama’s ook niets gedaan om te voorkomen dat de bank aan het verzoek zou voldoen; er was derhalve geen sprake van een ‘good faith effort to comply with the subpoena’. De bank beroept zich ook op het comitasbeginsel dat in de weg zou staan aan het handhaven van het discovery verzoek. In dat verband brengt de bank naar voren dat: ‘The government “could avoid rather than provoke disrespect for the sovereignty of a friendly nation” by pursuing the alternative of applying for an order of judicial assistance permitting disclosure from the Supreme Court of the Bahamas.’ 77

De Court of Appeals gaat daar niet in mee: ‘Applying for judicial assistance, however, is not a substantially equivalent means for obtaining production because of the cost in time and money and the uncertain likelihood of success obtaining the order.’ 78

Ook het belang van de Bahama’s bij de bescherming van het recht op privacy wordt terzijde geschoven: het weegt niet op tegen het belang van de Verenigde Staten bij de inning van belastingen. Daarbij speelt een rol dat een rechter uit de Bahama’s inzage kan bevelen in de documenten zoals in deze procedure aan de orde en dat ‘numerous officials, employees, attorneys, and agents’ van Nova Scotia of de Centrale Bank informatie mogen vrijgegeven in de uitoefening van hun functie op grond van de Bank Act:

75 Societe Internationale Power Participations Industriells v. Rogers, 78 S.Ct. 1087, 1095. 76 Dit voorstel wordt door de District Court overigens niet aangenomen; de District Court besliste dat de Zwitserse houdstermaatschappij niet aan het discovery verzoek had voldaan, hetgeen in hoger beroep dus niet in stand blijf. Overigens was de Zwitserse houdstermaatschappij geen derde maar partij in de hoofdprocedure; ze had zelf een vordering tot asset recovery ingediend en in verband daarmee verzocht de Amerikaanse regering discovery ten aanzien van bepaalde documenten. 77 Re Grand Jury Proceedings v. the Bank of Nova Scotia, 691 F.2d 1384 (United States Court of Appeals, Eleventh Circuit), p. 5 WL. 78 Re Grand Jury Proceedings v. the Bank of Nova Scotia, 691 F.2d 1384 (United States Court of Appeals, Eleventh Circuit), p. 5 WL.

36


7-7-2014 11:42:07

‘It is incongruous to suggest that a United States court afford greater protection to the customer’s right of privacy than would a Bahamian court simply because this is a foreign tribunal.’ 79

Het hoger beroep van de bank wordt uiteindelijk afgewezen: ‘In a world where commercial transactions are international in scope, conflicts are inevitable. Courts and legislatures should take every reasonable precaution to avoid placing individuals in the situation [the Bank] finds [it]self. Yet, this court simply cannot acquiesce in the proposition that United States criminal investigations must be thwarted whenever there is conflict with the interest of other states.’ 80

Stanford Interessant is ook de beslissing van de Amerikaanse rechter in de Stanford-zaak.81 Het gaat hierin om een discovery-verzoek van de curator van de Stanford International Bank (‘Stanford bank’) ten aanzien van de Zwitserse bank Société Générale Private Banking (‘SG Suisse’). Het discovery-verzoek dient ertoe documenten en informatie te verkrijgen in verband met de procedures die de Securities and Exchange Commission (‘SEC’) heeft ingesteld tegen onder andere de oprichter van de Stanford bank, R. Allen Stanford (‘Stanford’), vanwege een grootschalige fraude met securities. SG Suisse is geen partij in die procedures. Het discovery-verzoek is gericht aan de ‘international representative office’ van SG Suisse in de Verenigde Staten dat zich in Miami bevindt. SG Suisse verweert zich op verschillende gronden tegen dit op federale regelgeving gebaseerde discovery-verzoek, waarbij het belangrijkste – en voor deze bijdrage meest interessante – verweer het Zwitserse bankgeheim betreft en de sancties die de bank en haar medewerkers opgelegd kunnen krijgen indien dat bankgeheim wordt geschonden. Volgens SG Suisse zou om die reden de curator het discovery-verzoek via het Haags Bewijsverdrag moeten laten lopen. Met verwijzing naar eerdere case law overweegt de Amerikaanse rechter dat weliswaar de route van het Haags Bewijsverdrag – die als lang en omslachtig wordt ervaren – niet verplicht is maar dat in internationale discovery-geschillen Amerikaanse rechters wel voorzichtigheid moeten betrachten en oplettend moeten zijn voor problemen waarmee de buitenlandse gedaagde zich geconfronteerd ziet vanwege zijn nationaliteit of de plaats waar hij zijn activiteiten ontplooit, alsook voor de soevereine belangen van de vreemde Staat.82 De curator wijst de rechter vervolgens op een uitspraak in een geschil over discovery tussen

79 Re Grand Jury Proceedings v. the Bank of Nova Scotia, 691 F.2d 1384 (United States Court of Appeals, Eleventh Circuit), p. 5 WL. 80 Re Grand Jury Proceedings v. the Bank of Nova Scotia, 691 F.2d 1384 (United States Court of Appeals, Eleventh Circuit), p. 5 WL. 81 Securities and Exchange Commission v. Stanford International Bank, United States District Court, Northern District of Texas, Dallas Division, Civil Action No. 3:09-CV-0298-N Document 1315 (6 April 2011). 82 Securities and Exchange Commission v. Stanford International Bank, United States District Court, Northern District of Texas, Dallas Division, Civil Action No. 3:09-CV-0298-N Document 1315 (6 April 2011), p. 6 met verwijzing naar Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. United States District Court, 482 U.S. 522, 546 (1987): ‘American courts should therefore take care to demonstrate due respect for any special problem confronted by the foreign litigant on account of its nationality or the location of its operations, and for any sovereign interest expressed by a foreign state’. Overigens bestaat er tussen de Staten die partij zijn bij het Haags Bewijsverdrag geen consensus over de vraag of zij bij grensoverschrijdende bewijsgaring verplicht zijn de door het verdrag voorgeschreven methoden toe te passen; zie hierna in 5.1.

37


7-7-2014 11:42:07

Amerikaanse eisers en een Franse bank die volgens de eisers de Antiterrorism Act 1992 zou hebben geschonden door financiering aan te bieden aan groepen die zich bezighielden met terrorisme.83 In die zaak toetst de rechter aan zeven factoren. De rechter is van mening dat die zeven factoren op een juiste manier de complexiteit en de reikwijdte adresseren van de belangen die hier spelen. Het gaat daarbij om de volgende factoren: (1) the importance to the litigation of the documents or other information requested; (2) the degree of specificity of the request; (3) whether the information originated in the United States; (4) the availability of alternative means of securing the information; (5) the competing interests of the nations whose laws are in conflict; (6) the hardship of compliance on the party or witnesses from whom discovery is sought; (7) the good faith of the party resisting discovery under the Federal Rules;

waarbij de rechter het zwaarste gewicht toekent aan de laatste drie factoren. De eerste vijf factoren zijn overigens gelijk aan de factoren op grond waarvan in de Chevron-zaak een nadere belangenafweging in verband met het comitasbeginsel wordt gemaakt. Het aardige van deze uitspraak is dat de positie van degene van wie informatie wordt gevraagd een zelfstandige wegingsfactor is, terwijl daar in de Chevron-zaak wel rekening mee wordt gehouden, maar dan vooral in het kader van de belangen van de vreemde Staat.84 De eerste twee factoren wegen in het voordeel van de curator. Dat geldt niet voor de derde factor. In het kader van deze factor acht de Amerikaanse rechter van belang dat naar Zwitsers recht het strafbaar is om voorbereidende handelingen te verrichten bestaande uit het selecteren van de relevante documenten die in een ander land zullen worden geopenbaard zonder medewerking van een Zwitserse rechterlijke macht.85 Nu de verzochte documenten zich in Zwitserland bevinden, zullen de Zwitserse bankmedewerkers om ervoor te zorgen dat hun collega’s in de Verenigde Staten aan het verzoek van de curator kunnen voldoen, voorbereidende handelingen in Zwitserland moeten treffen die kennelijk naar Zwitsers recht strafbaar zijn.86 De weging van de vierde factor valt uit in het voordeel van de curator omdat alleen SG Suisse over de relevante informatie beschikt en voor zover de SEC via wederzijdse bijstand aan deze informatie zou kunnen komen haar niet met de curator mag delen. Wat de comitasweging betreft, toetst de rechter de belangen van Zwitserland en de Verenigde Staten slechts marginaal omdat hij zich als rechter niet geschikt acht om de belangen van staten meer inhoudelijk te toetsen. Beide staten hebben een substantieel belang; Zwitserland bij handhaving van het bankgeheim en de Verenigde Staten bij het kunnen berechten van zaken voor de Amerikaanse rechter en het verzekeren van de 83 Strauss v. Crédit Lyonnais, S.A. 242 F.R.D. 199 (E.D.N.Y. 2007). 84 Zoals reeds genoemd in vn. 66 zien we de eerste wegingsfactor in Chevron – die ook ziet op de positie van degene van wie informatie wordt gevraagd – niet terug in de overige in dit hoofdstuk besproken uitspraken. Die wegings factor lijkt ook a-typisch, nu op grond van deze wegingsfactor een discovery-order jegens een derde juist sneller lijkt te worden toegewezen dan jegens een van de partijen in de hoofdprocedure. 85 Het gaat hier om art. 271 van het Zwitserse wetboek van strafrecht dat in de Engelse vertaling als volgt luidt: ‘Any person who carries out activities on behalf of a foreign state on Swiss territory without lawful authority, where such activities are the responsibility of a public authority or public official, any person who carries out such activities for a foreign party or organisation, any person who encourages such activities, is liable to a custodial sentence not exceeding three years or to a monetary penalty, or in serious cases to a custodial sentence of not less than one year’. 86 De geografische fictie dat de informatie afkomstig is uit de Verenigde Staten – welke fictie in sommige case law wordt toegepast – gaat om die reden in deze zaak niet op.

38


7-7-2014 11:42:08

integriteit van de Amerikaanse financiële markt. De rechter overweegt voorts dat een afweging van de belangen van de twee staten in een zaak als deze nog ongepaster is vanwege het bestaan van het Haags Bewijsverdrag: ‘Such balancing seems especially inapposite in this case, where the legislative authorities of both nations essentially have spoken by adopting the Convention. In this respect, adopting the Convention not only establishes a procedure for conducting discovery among its signatories, it implicitly recognizes “the basic principle which animated all the discussion” at the Convention Conference in 1968: that “[a]ny system of obtaining evidence or securing the performance of other judicial acts internationally must be ‘tolerable’ in the State of execution and must also be ‘utilizable’ in the forum State of origin where the action is pending.”’ 87

In dat verband is van belang dat de Zwitserse regering in het verleden heeft verklaard dat indien bewijs via de (interstatelijke) route van het Haags Bewijsverdrag wordt verzocht dat voor Zwitserland acceptabel is omdat het bewijs verzameld wordt onder toezicht van de Zwitserse rechterlijke macht. De Amerikaanse rechter komt tot de slotsom dat het Haags Bewijsverdrag op een adequate wijze de belangen van de betrokken Staten weegt; het bewandelen van de verdragsroute draagt bij aan het belang van de Verenigde Staten doordat het benodigde bewijs via het verdrag beschikbaar raakt en draagt ook bij aan de bescherming van het Zwitserse belang doordat een inbreuk op de Zwitserse soevereiniteit wordt voorkomen. De comitasfactor acht de rechter daarmee neutraal. Het staat derhalve 3-1 voor de curator voordat de rechter toekomt aan de twee laatste factoren. Bij de weging van de hardship-factor gaat het erom of een gedaagde in moeilijkheden komt indien hij voldoet aan een discovery-verzoek. Om dat te kunnen vaststellen wordt in het algemeen op drie elementen gelet: 1) of er op grond van het betreffende buitenlandse recht een boete verbeurt indien wordt voldaan aan het Amerikaanse discovery-verzoek, 2) de mate van waarschijnlijkheid dat de betreffende buitenlandse wet wordt gehandhaafd door de autoriteiten aldaar en 3) of de gedaagde die zich tegen het discovery-verzoek verzet al dan niet partij is in de hoofdprocedure. De rechter overweegt ten aanzien van het eerste element dat een strafrechtelijke sanctie zwaarder weegt dan een civielrechtelijke. In deze zaak zouden SG Suisse en haar werknemers echter zowel strafrechtelijke, civielrechtelijke en ook bestuursrechtelijke sancties riskeren. Wel merkt de rechter op dat het hier in feite om een situatie gaat waarin een klant om inzage in zijn eigen bankrekeningen bij SG Suisse verzoekt. Naar de mening van de rechter zou SG Suisse aan het verzoek moeten kunnen voldoen zonder in strijd met het Zwitserse recht te handelen. Dit wordt bestreden door SG Suisse en de rechter acht het uiteindelijk een kwestie waarover de Zwitserse autoriteiten moeten beslissen. Vanwege het speculatieve karakter waagt de rechter zich bij de beoordeling van het tweede element niet aan een inschatting van de kansen of de Zwitserse autoriteiten SG Suisse en haar werknemers daadwerkelijk zal vervolgen indien zij zouden voldoen aan het discovery-verzoek van de curator en een inschatting in hoeverre SG Suisse en haar werknemers al dan niet succesvol een bevrijdend verweer kunnen voeren. Hij noemt het historisch belang van Zwitserland in het promoten van het bankgeheim en acht het

87 Securities and Exchange Commission v. Stanford International Bank, United States District Court, Northern District of Texas, Dallas Division, Civil Action No. 3:09-CV-0298-N Document 1315 (6 April 2011), p. 23.

39


7-7-2014 11:42:08

v oldoende dat in het verleden (rechts)personen door de Zwitserse autoriteiten zijn vervolgd voor schending van het bankgeheim. Ten aanzien van het derde element overweegt de rechter dat het bezwaarlijker is dat een gedaagde sancties riskeert door aan het discovery-verzoek te voldoen indien die gedaagde zelf geen onderwerp is van een strafrechtelijk onderzoek of partij is in de hoofdprocedure, dan wanneer die gedaagde dat wel is. Het enkele gegeven dat Stanford en aan Stanford gelieerde partijen hun bankrekening bij SG Suisse gebruikten voor hun frauduleuze praktijken maakt – zonder dat daar bewijs voor is – niet dat SG Suisse als medeschuldige wordt gezien. De conclusie is derhalve dat SG Suisse ‘may face substantial hardship should the Court order it to comply with the Receiver’s request’. De rechter is ook van oordeel dat SG Suisse te goeder trouw heeft gehandeld en zich niet beroept op het Haags Bewijsverdrag om daarmee de procedure te vertragen. De weging van de zevende factor valt daarmee net als de zesde factor uit in het voordeel van SG Suisse, al verwacht de rechter wel van SG Suisse dat zij zich tot het maximale zal inspannen om toestemming van de Zwitserse autoriteiten te verkrijgen voor het verstrekken van de verzochte informatie. De eindstand is derhalve 3-3, maar daarmee niet onbeslist. De curator trekt vooralsnog aan het kortste eind omdat de rechter aan de twee laatste factoren het zwaarste gewicht toekent. Dit betekent dat eerst de verdragsroute bewandeld dient te worden en als dat tot niets leidt, de rechter bereid is zijn beslissing te heroverwegen: ‘The Court directs the Receiver to pursue his discovery request under the Convention. In doing so, the Court is not precluding ever using the Federal Rules of Civil Procedure to obtain discovery from SG Suisse. The Court is requiring only that the Receiver in the first i nstance avail himself of the Convention’s procedures in the interest of comity. If the Swiss authorities agree with this Court that the Receiver is simply seeking production of his own banking records, then the Receiver may easily obtain what he need. Even if the Swiss a uthorities disagree on that point, they may find that the exigencies of this case and comity cause them to allow the Receiver to obtain the vital information he seeks via the procedures applicable under Swiss law. Alternatively if the Receiver fails to obtain the needed discovery through the Convention, the Court is prepared to revisit the balancing of factors it has reached today.’ 88

Wultz v. Bank of China Een dergelijke heroverweging was aan de orde in een beslissing van de Amerikaanse rechter ten aanzien van informatie die door de Bank of China (‘BOC’) zou moeten worden verstrekt.89 Nabestaanden en familieleden van slachtoffers van een bomaanslag in Israël hadden tegen de Amerikaanse vestiging van deze bank een procedure ingesteld vanwege – kort gezegd – het financieren van internationaal terrorisme. In het kader van die procedure was discovery verzocht. In een eerdere beslissing was door de Amerikaanse rechter besloten dat eerst de route van het Haags Bewijsverdrag moest worden gevolgd, mede omdat daarmee kon worden voorkomen dat BOC in strijd met de Chinese regelgeving over bankgeheim zou moeten handelen en de Centrale Bank van China aan BOC had laten weten het dis covery-verzoek in dat geval serieus te nemen en daaraan redelijkerwijs m edewerking te

88 Securities and Exchange Commission v. Stanford International Bank, United States District Court, Northern District of Texas, Dallas Division, Civil Action No. 3:09-CV-0298-N Document 1315 (6 April 2011), p. 32. 89 Wultz v. Bank of China Ltd. 910 F.Supp.2d 548 (S.D.N.Y.).

40


7-7-2014 11:42:08

verlenen. Dertien maanden nadat een rogatoire commissie is gestart, heeft de rechter nog steeds geen reactie gehad van de bevoegde autoriteit in China. Dit is aanleiding voor de Amerikaanse rechter om zijn eerdere beslissing te heroverwegen. Dat gebeurt aan de hand van de zeven factoren die in de hierboven besproken Stanford-zaak al aan de orde kwamen. Het wegen van de zeven factoren valt ditmaal uit in het voordeel van de eisers: indien de eisers hun discovery-verzoek enigszins inperken mogen zij alsnog de federale discovery- route volgen en kunnen ze de route van het Haags Bewijsverdrag laten voor wat het is. De rechter komt onder andere tot deze beslissing omdat BOC geen bewijs heeft geleverd waaruit volgt dat zij zou zijn vervolgd door de Chinese autoriteiten voor het gehoor hebben gegeven aan twee eerdere Amerikaanse rechterlijke bevelen tot afgifte van bescheiden in strijd met de Chinese regelgeving over het bankgeheim. Dat maakt dat er geen of onvoldoende sprake is van hardship aan de zijde van BOC. Het valt daarbij overigens op dat – in tegenstelling tot de hierboven besproken beslissing in Stanford – in het kader van de hardship-factor niet uitdrukkelijk wordt meegewogen de omstandigheid dat BOC partij is in de hoofdprocedure (en dus geen ‘onschuldige derde’ is), terwijl die omstandigheid wel zijdelings aan de orde komt op andere plaatsen in de beslissing.90 Tiffany v. Forbse BOC is ook geadresseerde van een discovery-verzoek in de inbreukzaak Tiffany v. Forbse,91 dit keer niet als partij maar als derde. Het verzoek richt zich niet alleen tegen BOC maar ook tegen twee andere Chinese banken. De Amerikaanse rechter oordeelt (op basis van dezelfde zeven factoren als hierboven in Stanford en Wultz) dat ten aanzien van de andere twee banken wel eerst de route van het Haags Bewijsverdrag gevolgd moet worden: ‘For ICBC and CMB, we find the possibility of a reasonable alternative means of discovery to be a deciding consideration. China has yet to have a meaningful opportunity to demonstrate whether it will comply with a Hague Convention request under these circumstances. Given the Chinese government’s stated intention to cooperate with such a request, as well as the near certainty that this issue will continue to arise in future litigation, we consider it appropriate to require Tiffany to direct its discovery requests for ICBC and CMB through the Hague Convention in the first instance.’

Dat geldt echter niet voor het discovery-verzoek ten aanzien van BOC, omdat naar het oordeel van de rechter BOC niet te goeder trouw is. Het betalingsverkeer van de inbreuk makende website van de gedaagde in de hoofdprocedure liep via BOC, ook nadat zij kennis had genomen van het discovery-verzoek. De rechter acht het aannemelijk dat het in de macht van BOC lag om verdere inbreuken via de website te voorkomen maar heeft nagelaten dat te doen. Slotsom is derhalve dat het discovery-verzoek ten aanzien van BC wel via de

90 De weging van de goede trouw van BOC valt neutraal uit; er zijn wel aanwijzingen dat BOC er vooral op uit is het spoedige verloop van de procedure te frustreren maar het ontbreekt de rechter aan voldoende bewijs. 91 Tiffany v. Forbse, 2012 WL 1918866 (S.D.N.Y.), 107 U.S.P.Q.2d 1304.

41


7-7-2014 11:42:08

federale regels mag geschieden ondanks de omstandigheid dat BOC daarmee in strijd met Chinese regelgeving zou moeten handelen.92 Ghidoni Tot slot volgt een alternatieve manier van benadering (zijdelings) uit een uitspraak van de Amerikaanse Court of Appeals in de Ghidoni-zaak.93 Ghidoni werd verdacht van een fraude waarbij gelden waren weggesluisd naar een bankrekening die door hem werd aangehouden bij de vestiging van de Canadese bank Nova Scotia op de Kaaimaneilanden. Tijdens het fraudeonderzoek hadden de Verenigde Staten door middel van een subpoena de Amerikaanse vestiging van Nova Scotia in Miami gelast de bankafschriften te verstrekken van de door Ghidoni aangehouden bankrekening bij Nova Scotia op de Kaaimaneilanden. In onderhandelingen met de Verenigde Staten over dit verzoek had de bank haar zorg geuit over de omstandigheid dat haar werknemers strafbaar zouden handelen naar het recht van de Kaaimaneilanden indien zij aan het verzoek zouden voldoen. Dit zou volgens de bank kunnen worden voorkomen indien Ghidoni een instructie zou geven om de bankafschriften openbaar te maken. Op verzoek van de Verenigde Staten beveelt de district court vervolgens Ghidoni een dergelijke instructie te verstrekken, waartegen Ghidoni (met een beroep op het recht om geen bewijs tegen zichzelf te leveren) tevergeefs appel instelt. 4.2 Conclusie Uit de in dit hoofdstuk besproken Amerikaanse jurisprudentie volgt dat de positie van de bank een redelijk prominente plaats heeft in de belangenafweging die de Amerikaanse rechter maakt bij het al dan niet toekennen van het grensoverschrijdende discovery-verzoek. In sommige uitspraken gebeurt dat indirect via de band van de belangen van de vreemde Staat en in andere uitspraken vormt de positie van de bank een zelfstandige wegingsfactor. Steeds is daarbij relevant hoe groot het risico wordt ingeschat dat de bank en haar werknemers in de vreemde Staat worden vervolgd wegens schending van het bankgeheim: is vervolging een reëel scenario of is het een dode letter? Daarbij moet overigens worden opgemerkt dat niet alle rechters zich aan een oordeel hierover wagen vanwege het speculatieve karakter. Daarnaast wordt gewicht toegekend aan de wijze waarop de bank zich opstelt: heeft de bank genoeg gedaan om aan het verzoek te voldoen? In hoeverre denkt de bank mee door bijvoorbeeld in overleg te treden met de relevante autoriteiten in de vreemde Staat die toestemming zouden kunnen verlenen? Indien de rechter de indruk heeft dat de bank vooral achterover leunt, de discovery enkel lijkt te frustreren om tijdwinst te boeken, of anderszins niet te goeder trouw is, is de rechter minder genegen met de positie van de bank rekening te houden. Datzelfde lijkt te gelden voor de situatie waarin de bank geen ‘onschuldige derde’, maar zelf gedaagde is in de hoofdprocedure of een aandeel heeft in het

92 De rechter laat de hardship-factor uiteindelijk niet meewegen vanwege het speculatieve karakter, maar neigt het wel met eiser eens te zijn dat het niet heel waarschijnlijk is dat de Chinese banken vervolgd zouden worden wegens het schenden van de Chinese regels omtrent het bankgeheim, nu de Chinese regering een groot aandelenbelang in die banken houdt. 93 U.S. v. Ghidoni, 732 F.2d 814 (1984).

42


7-7-2014 11:42:08

handelen dat de gedaagde in de hoofdprocedure wordt verweten.94 Daarmee is niet gezegd dat de bank het kan schudden als zij meer is dan ‘onschuldige derde’: het is slechts één van de wegingsfactoren. We zien dat het Haags Bewijsverdrag een belangrijke rol speelt als alternatief om een benarde positie van de bank te voorkomen en de vreemde Staat niet voor het hoofd te stoten. Duidelijk is echter ook dat de route van het Haags Bewijsverdrag aanzienlijk meer tijd kost dan de federale route; de Haagse route hoeft dan ook alleen bewandeld te worden indien de bank vervolging riskeert bij de federale route. In sommige gevallen wordt het bewandelen van de Haagse route bovendien afhankelijk gesteld van de coöperatieve opstelling die de bank in het voortraject tentoon heeft gespreid. Daarnaast zijn er ook andere alternatieven denkbaar zoals de laatste uitspraak laat zien. Het bewandelen van de Haagse route is niet de enige manier om te voorkomen dat de bank gedwongen wordt in strijd te handelen met het recht van de Staat waar de informatie zich bevindt en zich op die manier bloot te stellen aan civielrechtelijke, bestuursrechtelijke en/of strafrechtelijke vervolging aldaar. Tot slot lijkt uit de uitspraken te kunnen worden afgeleid dat weliswaar naar alternatieven wordt gezocht ter afwending van het risico van de bank op vervolging maar dat uiteindelijk – als die alternatieven niet het gewenste resultaat opleveren – de rechter bereid is het risico van de bank voor lief te nemen.

94 Deze factor speelt een rol ongeacht of de onderliggende hoofdprocedure een civielrechtelijke (Chevron, Wultz en Tiffany) of een strafrechtelijke procedure (Nova Scotia en Ghidoni) is.

43


7-7-2014 11:42:08


7-7-2014 11:42:08

5

Relevantie bewijs- en erkenningsregelingen

5.1

Het Haags Bewijsverdrag en de Europese Bewijsverordening

In het vorige hoofdstuk hebben we gezien dat naar Amerikaans recht het Haags Bewijsverdrag geen exclusiviteit geniet; de United States Supreme Court heeft reeds in 1987 in de Aérospatiale-zaak95 beslist dat het Bewijsverdrag een alternatief is dat gevolgd kan worden naast de nationale mogelijkheden tot bewijsgaring, zoals de federale regelgeving met betrekking tot discovery.96 Zoals in de in hoofdstuk 4 besproken jurisprudentie al naar voren kwam wordt een discovery-verzoek via het Haags Bewijsverdrag in de regel als problematisch ervaren gezien het tijdsverloop dat daarmee gepaard gaat. Juist in grensoverschrijdende fraudezaken is het van cruciaal belang dat snel inzage kan worden verkregen in bankafschriften van bankrekeningen in verschillende jurisdicties teneinde te voorkomen dat het weggesluisde vermogen definitief buiten bereik raakt. Een andere reden waarom de verdragsroute in de Amerikaanse praktijk liever vermeden wordt, is gelegen in de omstandigheid dat de meeste verdragsstaten het voorbehoud hebben gemaakt van artikel 23 van het verdrag inhoudende dat de betreffende Staat ‘geen uitvoering geeft aan rogatoire commis sies tot het houden van een procedure welke in de Staten van waar de Common Law geldt bekend is als “pretrial discovery of documents”.’ Op een dusdanig ruim voorbehoud plegen veel dis covery-verzoeken stuk te lopen. Tussen de verdragsstaten bestaat geen consensus over het al dan niet exclusieve karakter van het Haags Bewijsverdrag. De Amerikaanse uitspraak inzake Aérospatiale is destijds in andere verdragsstaten, vooral Duitsland, stevig bekritiseerd en werd aangemerkt als ondermijning van het verdrag. Pogingen van de Haagse Conferentie om te komen tot een eenvormig standpunt over de vraag of de verdragsluitende staten bij bewijsgaring verplicht zijn de door het verdrag voorgeschreven methoden toe te passen, zijn tot op heden mislukt.97 Wel heeft een aantal verdragsstaten op uitdrukkelijk verzoek het voorbehoud van artikel 23 gespecificeerd en daarmee ingeperkt. Zo heeft Nederland haar voorbehoud ingeperkt tot verzoeken die van een persoon verlangen aan te geven welke documenten hij in zijn bezit heeft, of andere documenten over te leggen dan die welke nauwkeuring

95 Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. United States District Court, 482 U.S. 522 (1987). 96 De route van het Haags Bewijsverdrag staat overigens niet los van het nationale procesrecht van de verdragsstaten. Op grond van artikel 9 van het verdrag past de rechter die een rogatoire commissie uitvoert zijn eigen wet toe. Dit betekent dat een verzoek alleen kan worden toegewezen voor zover zij in overeenstemming is met het recht van de aangezochte Staat. De reikwijdte van artikel 843a Rv is dus ook in het kader van het Haags Bewijsverdrag relevant. Zie in dit verband HR 18 februari 2000, LJN AA4877, NJ 2001, 259 m.nt. PV (News c.s./ABN Amro), waarover reeds voetnoot 9 en 30 hiervoor. Zie ook: B.J. van het Kaar, IPR-bewijsrecht en bewijsverkrijging, Serie Recht en Praktijk 163, Deventer: Kluwer 2008, p. 162-163 en M. Freudenthal, Schets van het Europees civiel procesrecht, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk 8, Deventer: Kluwer 2013, p. 157-158. 97 Zie bijvoorbeeld de uitvoerige notitie die door het Permanent Bureau van de Haagse Conferentie was voorbereid voor de Special Commission in februari 2009 waarin de argumenten voor en tegen exclusiviteit worden besproken (Prel. Doc. No. 10, ‘The Mandatory/Non-Mandatory Character of the Evidence Convention’ van december 2008, te raadplegen op www.hcch.net). Zie hierover ook de conclusie van A-G Vlas voor het verwijzende arrest van de Hoge Raad in de Lippens-zaak (HR 1 april 2011, NJ 2011, 155), par. 2.5 (en met name voetnoot 11), alsook de noot van Strikwerda bij HvJ EU 21 februari 2013, NJ 2013, 554 (Prorail/Xpedys), par. 2.

45


7-7-2014 11:42:08

in het verzoek zijn benoemd.98 Als gevolg van de specificering van de voorbehouden is de werking van artikel 23 meer in lijn met het doel waarvoor het was opgenomen, te weten het vermijden van zogenaamde fishing expeditions. De vraag rijst in hoeverre het de Nederlandse rechter vrijstaat de verdragsroute te passeren bij een grensoverschrijdende bewijshandeling die onder de reikwijdte van het Haags Bewijsverdrag valt. Daarover bestaat geen duidelijkheid. De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de vraag of het Haags Bewijsverdrag exclusieve werking heeft, en zoals hierboven besproken ontbreekt hierover een gezamenlijk standpunt van de verdragsstaten. In de lagere rechtspraak is het echter niet ongebruikelijk dat grensoverschrijdende bewijsgaring geschiedt via het eigen procesrecht in plaats van via de regels van het Haags Bewijsverdrag.99 Dat geldt ook voor verzoeken ex artikel 843a Rv.100 Over de bewijsverordening bestaat die duidelijkheid inmiddels wel. Naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Hoge Raad in het kader van de procedure tussen Lippens en Kortekaas in het Fortis-debacle heeft het Hof van Justitie voor het eerst beslist dat de bewijsverordening in beginsel geen exclusieve maar facultatieve werking heeft.101 De gedachte daarachter is onder andere dat de Bewijsverordening is bedoeld om de grensoverschrijdende bewijsgaring te vergemakkelijken; met dat doel zou het onverenigbaar zijn als de rechter bij grensoverschrijdende bewijsgaring geen gebruik meer zou kunnen maken van zijn nationale procesrecht indien de nationale route sneller, eenvoudiger of efficiënter zou zijn.102 In zijn noot bij de arresten van het Hof inzake Lippens en Prorail vestigt Strikwerda terecht de aandacht op het feit dat het Hof in zijn beslissing met betrekking tot de al dan niet exclusieve werking van de Bewijsverordening de bestaansreden van de verordening onvermeld laat. Aan zowel de Bewijsverordening alsook het Haags Bewijsverdrag (en zijn voorgangers) ligt het beginsel van de territoriale soevereiniteit van Staten ten grondslag dat immers aan grensoverschrijdende bewijsgaring belemmeringen in de weg kan leggen. Voor zover de bewijsgaring handelingen vergt die binnen de territoriale soevereine bevoegdheden vallen van de Staat op wiens grondgebied het bewijs zich bevindt, is er toestemming nodig van die Staat. Zowel de Bewijsverordening als het Bewijsverdrag (en zijn voorgangers) voorzien op basis van wederkerigheid in deze toestemming en geven vervolgens vorm aan de wijze waarop die toestemming in concrete methoden van rechtshulp haar beslag krijgt. Strikwerda leidt daaruit af dat de Bewijsverordening alleen dan facultatief zou moeten werken als het bewijs verkregen kan worden zonder dat handelingen nodig zijn die als inmenging in territoriale soevereine bevoegdheden van een andere EU-lidstaat kunnen worden aangemerkt.103 In de andere gevallen zou de Bewijsverordening wel exclusieve werking hebben.104 Ondanks het feit dat de A-G in zowel Lippens als Prorail

98 Zie hierover: B.J. van het Kaar 2008, p. 160 e.v. en M. Freudenthal 2013, p. 155 e.v. 99 Zie Freudenthal 2013, p. 160 met verwijzing naar enkele voorbeelden met betrekking tot getuigenverhoren. 100 Zie bijvoorbeeld de in par. 2.2 genoemde uitspraken. 101 HvJ EU 6 september 2012, C-170/11, NJ 2013, 552 m.nt. L. Strikwerda (Lippens/Kortekaas). Zie ook HvJ EU 21 februari 2013, C-332/11, NJ 2013, 554 m.nt. L. Strikwerda (Prorail/Xpedys). 102 HvJ EU 6 september 2012, C-170/11, NJ 2013. 552 m.nt. L. Strikwerda (Lippens/Kortekaas), r.o. 29-32; HvJ EU 21 februari 2013, C-332/11, NJ 2013, 554 m.nt. L. Strikwerda (Prorail/Xpedys), r.o. 42. 103 De vervolgvraag die dan rijst is of een inzagebeslissing van de Nederlandse rechter op grond waarvan de bank gedwongen wordt te handelen in strijd met het recht van het land waar de betreffende bankrekening wordt aange houden, onder dat criterium valt. Indien het antwoord daarop bevestigend luidt, zou bewijsverordening voor die gevallen dus exclusief werken. 104 Strikwerda in zijn noot bij HvJ EU 6 september 2012, C-170/11, NJ 2013/552 (Lippens/Kortekaas) en HvJ EU 21 februari 2013, C-332/11, NJ 2013/554 (Prorail/Xpedys), par. 4.

46


7-7-2014 11:42:08

dit uit het internationaal publiekrecht voortvloeiende soevereiniteitsargument naar voren brengt,105 besteedt het Hof alleen in Prorail aandacht aan dit argument door te preciseren dat een grensoverschrijdend deskundigenonderzoek: ‘in bepaalde omstandigheden invloed kan hebben op het openbaar gezag van de lidstaat waarin het onderzoek moet worden verricht, met name wanneer het wordt uitgevoerd op plaatsen die verband houden met de uitoefening van dat gezag of op plaatsen die volgens het recht van de lidstaat waar het onderzoek wordt uitgevoerd, niet of slechts door bevoegde personen mogen worden betreden of waar enkel die personen bepaalde handelingen mogen verrichten’.106

In die omstandigheden kan volgens het Hof in beginsel alleen de verordeningsroute worden gevolgd. Het Hof draait het dus juist om: de verordening is facultatief, maar kan in bepaalde omstandigheden exclusief zijn. Ik ben het met Strikwerda eens dat daar dogmatisch gezien wel het een en ander op is af te dingen, maar vanuit praktisch oogpunt heeft de benadering van het Hof mijn voorkeur. De facultatieve werking tot uitgangspunt nemen heeft als voordeel dat de ‘bewijsbehoevende’ de snelste route kan nemen indien haast geboden is. Dat zal meestal het geval zijn wanneer via inzage in bankafschriften gepoogd wordt het spoor van de fraudeur te volgen. 5.2

Verordening Brussel I en het Verdrag van Lugano

Een andere vraag die rijst is of een beslissing met betrekking tot een grensoverschrijdend inzageverzoek ex artikel 843a Rv in aanmerking komt voor automatische erkenning107 onder de Brussel I-Verordening108 en het op dit punt gelijkluidende Lugano-Verdrag,109 en zo ja wat daarvan het gevolg is.110 Indien de Nederlandse rechter (eveneens) bevoegd is in de bodemprocedure, dan zal hij ook bevoegd zijn om een grensoverschrijdende beslissing ex artikel 843a Rv te geven en zal die beslissing automatisch worden erkend in de andere EU-lidstaten en Lugano- staten.111 Dit is mogelijk anders indien de Nederlandse rechter geen bevoegdheid ten gronde heeft en het inzageverzoek in kort geding wordt gedaan. In dat geval zal de rechter

105 Zie de conclusie van A-G Jääskinen van 24 mei 2012 in C-170/11 (Lippens/Kortekaas), par. 54 en zijn conclusie van 6 september 2012 in C-332/11 (Prorail), par. 47-48, 60. 106 HvJ EU 21 februari 2013, C-332/11, NJ 2013/554 m.nt. L. Strikwerda (Prorail/Xpedys), r.o. 47-48. 107 Ik ga er in deze bijdrage vanuit dat het niet nodig is om de grensoverschrijdende beslissing ex art. 843a Rv in de vreemde Staat ten uitvoer te leggen. De bank is immers ook in Nederland gevestigd en kan door middel van dwangsommen gedwongen worden aan het vonnis te voldoen. 108 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L12/1, laatstelijk gewijzigd bij PbEU 2012, L50/3. 109 Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Lugano 30 oktober 2007, PbEU 2007, L 147/5. De meeste artikelen uit dit verdrag zijn identiek aan de artikelen van Brussel I. De verdragsstaten zijn: Denemarken, IJsland, Noorwegen, Zwitserland en de EU. 110 De Brussel I-Verordening en het Lugano-Verdrag worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘Brussel I / Lugano’. 111 Dat blijft ongewijzigd onder de Herschikking die per 10 januari 2015 van toepassing is op rechtsvorderingen ingesteld op of na die datum. Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Herschikking), PbEU 2012, L 351/1.

47


7-7-2014 11:42:08

zijn beslissing inzake een grensoverschrijdend inzageverzoek mede112 moeten baseren op artikel 31 Brussel I / Lugano. Dat betekent dat de rechter alleen maar bevoegd is indien of voor zover er voldaan is aan het in het Van Uden-arrest geformuleerde vereiste dat er een reële band moet bestaan tussen de gevraagde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid.113 Laten we gemakshalve aannemen dat daaraan is voldaan bij een verzoek gericht tot een in Nederland gevestigde bank die kan beschikken over de verzochte bankafschriften van haar buitenlandse filiaal.114 In dat geval zal de beslissing van de Neder landse rechter binnen de reikwijdte115 van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van Brussel I / Lugano vallen en dus automatisch worden erkend.116 Staat die automatische erkenning van een Nederlandse grensoverschrijdende inzagebeslissing in de weg aan vervolging van (de buitenlandse vestiging van) de bank in de lid- of verdragsstaat wier geheimhoudingsplicht geschonden wordt? Het lijkt me van niet. Automatische erkenning houdt in dat de Nederlandse beslissing in de overige EU-lidstaten hetzelfde gezag en effect heeft die zij in Nederland geniet.117 Gesteld dat Nederland een bankgeheim zou kennen en de Nederlandse rechter na een belangenafweging in weerwil van dat bankgeheim een bank gelast inzage te geven in de bankafschriften van in Nederland en in andere EU-lidstaten aangehouden rekeningen, dan ligt het voor de hand dat de bank in Nederland niet vervolgd kan worden wegens schending van het Nederlandse bankgeheim; die schending komt immers voort uit het voldoen aan een inzagebeslissing van de eigen Nederlandse rechter. Ik kan mij echter niet goed voorstellen dat de omstandigheid dat de Nederlandse rechterlijke inzagebeslissing in de weg staat aan vervolging alhier wegens schending van het bankgeheim automatisch tot gevolg zou hebben dat ook in de andere EU-lidstaten de bank niet vervolgd kan worden wegens schending van een wettelijke geheimhoudingsplicht aldaar. Dat automatische erkenning van de Nederlandse inzagebeslissing in een situatie als deze helemaal geen betekenis heeft laat zich echter eveneens moeilijk voorstellen. Het komt mijns inziens vooral neer op de vraag of de Nederlandse

112 Artikel 31 Brussel I (en Lugano) schept zelf geen bevoegdheid; er moet dus ook altijd een (andere) bevoegdheidsgrond aanwezig zijn. Zie bijv. rb. Midden-Nederland, 11 december 2013, ECLI:NL:RBMNE:2-13:6129, r.o. 4.4. 113 HvJ EG 17 november 1998, C-391/95, NJ 1999, 339 m.nt. P. Vlas (Van Uden). 114 Het kunnen beschikken over de verzochte documenten vormt ook een voorwaarde voor toewijzing van een verzoek ex artikel 843a Rv. 115 Elke door een gerecht van een EU-lidstaat gegeven beslissing valt onder de formele reikwijdte van de erkenningsen tenuitvoerleggingsregeling van Brussel I, ongeacht de daaraan gegeven benaming (zie art. 32 Brussel I). Het Lugano-Verdrag kent eenzelfde bepaling ten aanzien van de gerechtelijke beslissingen uit de verdragsstaten van Lugano (art. 32 Lugano). In de Herschikking is voor de toepassing van de erkennings- en executieregeling het begrip ‘beslissing’ ingeperkt (zie art. 2 sub a): voorlopige en bewarende maatregelen worden alleen als ‘beslissing’ aangemerkt als zij zijn bevolen door de rechter die bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. Ook ex parte gegeven voorlopige en bewarende maatregelen vallen buiten de reikwijdte van de erkennings-en executieregeling tenzij de beslissing die de maatregel bevat vóór de tenuitvoerlegging aan de verweerder is betekend. 116 Uit het Mietz-arrest (HvJ EG 27 april 1999, C-99/96, NJ 2001, 90 m.nt. P. Vlas) lijkt daarentegen te volgen dat de erkennings-en tenuitvoerleggingsregeling van Brussel I niet van toepassing is indien de op artikel 31 gebaseerde beslissing niet voldoet aan de Van Uden-criteria. Hoe dat met het systeem van Brussel I valt te rijmen wordt uit de beslissing overigens niet duidelijk. Waarschijnlijk is de redenering dat er dan geen sprake is van een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van artikel 31 Brussel I (toen nog art. 24 EEX-Verdrag) en daarmee geen sprake is van een beslissing als bedoeld in artikel 32 Brussel I (art. 25 EEX-Verdrag). In dat geval zou de grensoverschrijdende beslissing ex artikel 843a Rv dus niet automatisch worden erkend. Overigens verliest deze regel uit het Mietz-arrest haar betekenis onder de Herschikking, nu op grond van de Herschikking alleen voorlopige en bewarende maatregelen van een bodemrechter onder de erkennings-en executieregeling vallen; een op grond van artikel 35 Herschikking (art. 31 Brussel I) gegeven voorlopige of bewarende maatregel komt sowieso niet voor automatische erkenning in aanmerking. 117 L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Kluwer: Deventer 2012, no. 277.

48


7-7-2014 11:42:08

beslissing op grond waarvan de bank gedwongen wordt te handelen in strijd met een buitenlandse geheimhoudingsplicht een disculpatiegrond oplevert en op die manier in de weg staat aan civielrechtelijke, strafrechtelijke en/of bestuursrechtelijke vervolging van de bank in de vreemde Staat. Goed denkbaar is vervolgens dat een Nederlandse inzagebeslissing die voor (automatische) erkenning in aanmerking komt eerder een disculpatiegrond oplevert dan een buitenlandse inzagebeslissing die niet voor erkenning in aanmerking komt in de betreffende EU-lidstaat.118 5.3

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)

Bij de vraag of een Nederlandse grensoverschrijdende inzagebeslissing door de betreffende vreemde Staat zal worden aangemerkt als een disculpatiegrond die aan vervolging van de bank in de weg staat, speelt mogelijk (ook) het VWEU een rol. Interessant in dat verband is een recente en als opzienbarend aangemerkte uitspraak van de Engelse Court of Appeal over twee discovery-verzoeken, waarbij de onderliggende geschillen beide de schending van Europees mededingingsrecht betroffen.119 De Franse partijen van wie inzage werd verzocht, beriepen zich op het zogenaamde French Blocking Statute. Dit betreft een wet uit 1968 die is aangenomen om de Franse staatsveiligheid, soevereiniteit, openbare orde en economische belangen te beschermen.120 Op grond van deze wet mogen in Frankrijk gevestigde (rechts) personen121 buiten verdrag geen economische, commerciële, industriële of technische informatie verstrekken aan buitenlandse publieke autoriteiten op straffe van een boete en/ of een gevangenisstraf. De Engelse rechter maakt eenzelfde soort belangenafweging als de Amerikaanse rechter in de in het vorige hoofdstuk aangehaalde jurisprudentie: ‘Having formed the view that the Evidence Regulation was not mandatory, the Court of Appeal then looked at what the impact of potential criminality under the French Blocking Statute might have on its jurisdiction to make disclosure orders. It concluded that whether or not compliance with the orders of the English court is illegal under French law, the English court has jurisdiction to make them as part of the ordinary process of disclosure in civil proceedings because such matters are governed by English law as the law of the forum. (…)

118 Om hierover meer duidelijkheid te verkrijgen zou nader onderzoek moeten worden gedaan waarvoor binnen het bestek van deze bijdrage geen plaats is. Bij een nadere studie naar de invloed van de erkenning van een inzage beslissing op de ‘vervolgbaarheid’ van de bank, zou ook onderzocht kunnen worden of het nog verschil maakt of er sprake is van automatische erkenning onder Brussel I of erkenning op grond van een andere verdragsrechtelijke of commune erkenningsregeling. Mijn eerste gedachte is dat het geen verschil zou moeten maken. 119 Secretary of State for Health & ors v Servier Laboratories Ltd & ors [2013] EWCA Civ 1234 (22 October 2013). 120 Loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication de documents et renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères, art. 1: ‘Sous réserve des traités ou accords internationaux, il est interdit à toute personne physique de nationalité française ou résidant habituellement sur le territoire français et à tout dirigeant, représentant, agent ou préposé d’une personne morale y ayant son siège ou un établissement de communiquer par écrit, oralement ou sous toute autre forme, en quelque lieu que ce soit, à des autorités publiques étrangères, les documents ou les renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique dont la communication est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts économiques essentiels de la France ou à l’ordre public, précisés par l’autorité administrative en tant que de besoin.’ 121 Uit de wettekst lijkt te volgen dat daaronder ook een Frans filiaal van een in het buitenland gevestigde rechtspersoon valt.

49


7-7-2014 11:42:08

In the exercise of its jurisdiction the Court of Appeal noted, it is legitimate for the court to take account of the real risk of prosecution.’ 122

Er is echter één opvallend verschil. In de belangenafweging van de Engelse rechter wordt ook gewicht toegekend aan het Franse lidmaatschap van de EU, op grond waarvan Frankrijk voorrang aan het Gemeenschapsrecht zou dienen te geven. Een gevolg daarvan zou zijn dat onder andere de verplichting tot samenwerking (art. 4.3 VWEU) en het beginsel van non-discriminatie (art. 18 VWEU) in de weg staan aan toepassing van het Franse Blocking Statute in EU-verband. De Engelse rechter leidt hieruit af dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat er in Frankrijk vervolging zal plaatsvinden indien aan de Engelse discovery order wordt voldaan. Deze redenering van de Engelse rechter moet waarschijnlijk worden geplaatst tegen de achtergrond van de schending van Europees mededingingsrecht dat onderwerp vormt van de hoofdprocedure; bij de handhaving van EU-recht bestaat een sterke(re) plicht voor de EU-lidstaten om samen te werken. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie waarin het non-discriminatiebeginsel in een andere Europeesrechtelijke context (en via verschillende wegen) in de weg stond aan onverkorte toepassing van het nationale recht van een EU-lidstaat, kan worden afgeleid dat deze Engelse beslissing niet op zichzelf staat.123 In hoeverre de in het EU-recht neergelegde beginselen ook een rol kunnen spelen bij inzagebeslissingen binnen de EU zonder dat de hoofdprocedure betrekking heeft op (de handhaving van) EU-recht, zou nader onderzocht moeten worden.124 Het lijkt voorshands niet vanzelfsprekend dat de redenering van de Engelse rechter ook gebruikt kan worden in de situatie dat de hoofdprocedure niet te maken heeft met de handhaving van Europees recht. De beslissing van de Engelse rechter belicht bovendien maar één zijde van de medaille. Als de verplichting tot samenwerking en het non-discriminatiebeginsel een rol kunnen spelen bij een inzagebeslissing in EU-verband, zou dat twee kanten op moeten werken. Men zou ook kunnen betogen dat de Engelse rechter vanwege de in het EU-recht neergelegde beginselen het Franse belang bij toepassing van die wettelijke bepaling dient te respecteren indien een vergelijkbare bepaling uit het Engelse recht ook zou worden gerespecteerd. De in het EU-recht neergelegde beginselen zouden in dat geval evenzeer kunnen worden gebruikt als argument vóór afwijzing van het inzageverzoek.125

122 J. Rix in ‘Caught between a rock and a hard place, Cross-border document requests in litigation’, een publicatie van Allen & Overy van november 2013, p. 3 (www.allenovery.com). 123 HvJ EU 27 oktober 2009, C-115/08, NJ 2010, 94 m.nt. M.R. Mok (Čez II) en HvJ EU 6 oktober 2009, C-123/08, NJ 2009. 591 m.nt. N. Keijzer (Wolzenburg) Zie hierover: W.W. Geursen, ‘Non-discriminatie onder het EU- en Euratom- Verdrag: de doorwerking van artikel 12 EG-Verdrag (thans art. 18 VWEU)’, NtEr 2010/1, p. 17-26. 124 Het voert binnen het bestek van deze bijdrage te ver om dit punt verder uit te zoeken. De Engelse beslissing zou – in combinatie met de in de vorige voetnoot aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie – een interessante ingang zijn voor een nadere studie naar de betekenis van beginselen uit het EU-recht bij grensoverschrijdende discovery. 125 Deze keerzijde zou mijns inziens vooral spelen indien het geschil in de hoofdprocedure geen EU-recht betreft. Als de hoofdprocedure namelijk wel ziet op de schending (en dus handhaving) van EU-recht, ligt het voor de hand dat de verplichting tot samenwerking en het non-discriminatiebeginsel het meeste gewicht in de schaal legt als argument vóór toewijzing van het inzageverzoek. Het inzageverzoek afwijzen op basis van in het EU-recht neergelegde b eginselen omdat het Franse belang bij handhaving van de geheimhoudingsplicht gelijk wordt geacht aan het Engelse belang op geheimhouding in een vergelijkbaar geval, lijkt niet logisch in een situatie waarin de handhaving van EU-recht gebaat is bij toewijzing van het inzageverzoek.

50


7-7-2014 11:42:08

5.4 Conclusie Voor de Nederlandse rechter lijkt het (vooralsnog) mogelijk om de Haagse bewijsroute en de Europese bewijsroute te omzeilen bij een verzoek tot inzage met betrekking tot bank afschriften van een in het buitenland aangehouden rekening. Het voordeel van omzeiling is dat doorgaans sneller kan worden geschakeld, hetgeen in grensoverschrijdende fraudezaken van cruciaal belang is. Daarbij heeft de rechter mogelijk wel te maken met buitenlandse regelgeving die verlening van inzage door de bank in bankafschriften van een in die Staat aangehouden bankrekening van sancties voorziet. Hierdoor kan voor de bank het risico op vervolging bestaan, waarmee de rechter bij de beoordeling van het inzageverzoek rekening heeft te houden. De omstandigheid dat de Nederlandse beslissing in aanmerking zou kunnen komen voor erkenning onder Brussel I of Lugano staat naar mijn mening als zodanig niet in de weg aan de vervolging in een andere EU-lidstaat. Een erkende inzagebeslissing legt mogelijk wel meer gewicht in de schaal bij de beslissing van de vreemde Staat om de bank al dan niet te vervolgen wegens schending van het bankgeheim dan een inzagebeslissing die niet voor (automatische) erkenning in aanmerking komt; nader onderzoek zou daarover meer duidelijkheid kunnen bieden. Indien de hoofdprocedure betrekking heeft op de handhaving van EU-recht, lijkt bovendien gewicht te kunnen worden toegekend aan bepalingen uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, zoals de verplichting tot samenwerking en het beginsel van non-discriminatie. De gedachte daarbij is dat deze bepalingen in de weg zouden staan aan vervolging door de ene EU-lidstaat wegens het voldoen aan een grensoverschrijdende inzagebeslissing van de rechter van een andere EU-lidstaat indien het voldoen aan een dergelijke inzagebeslissing van de eigen rechter niet tot vervolging zou leiden. Hierdoor zou het risico op vervolging bij een grensoverschrijdende exhibitieplicht in EU-verband geminimaliseerd of zelfs geheel weggenomen worden. Het laatste woord daarover is aan het Hof van Justitie.

51


7-7-2014 11:42:08


7-7-2014 11:42:08

6 Bevindingen

In deze bijdrage is stilgestaan bij de vraag of de rechter een in Nederland gevestigde bank kan gelasten inzage te verstrekken in de bankafschriften van een bij een buitenlandse vestiging aangehouden bankrekening, en op welke wijze een dergelijk grensoverschrijdend inzageverzoek dan beoordeeld zou moeten worden. De tekst van artikel 843a Rv biedt ruimte voor grensoverschrijdende verzoeken zolang de gedaagde bank maar kan beschikken over de betreffende bankafschriften. Indien de bank zich verweert met een beroep op een geheimhoudingsplicht naar vreemd recht aan de schending waarvan sancties zijn verbonden is echter een belangenafweging noodzakelijk waarin de extraterritoriale dimensie van het verzoek wordt betrokken. Indachtig de in hoofdstuk 3 besproken Lindeteves-leer en de non-peiusregel zou de rechter zoveel mogelijk moeten voorkomen dat de bank en haar werknemers in een benarde positie geraken. De grensoverschrijdende gevallen onderscheiden zich daarbij van de interne gevallen waarin de bank zich beroept op haar (contractuele) geheimhoudingsplicht. Als de Nederlandse rechter het inzageverzoek in zo’n intern geval toewijst loopt de bank geen risico op een sanctie. Dat is anders in een internationaal geval waarin de vreemde Staat een sanctie kan opleggen. Uit hoofdstuk 2 volgt dat binnen artikel 843a Rv op verschillende manieren rekening zou kunnen worden gehouden met een beroep door de bank op een geheimhoudingsplicht naar vreemd recht. Zo vindt er in het kader van het vereiste van een rechtmatig belang van de eiser bij het inzageverzoek (art. 843a lid 1 Rv) een zekere belangenafweging plaats waarin de belangen kunnen worden meegenomen van de partij aan wie het inzageverzoek is gericht, ook wanneer dat een derde is. Daarnaast kan de bank een beroep doen op de aanwezigheid van gewichtige redenen (art. 843a lid 4 Rv) naar aanleiding waarvan een belangenafweging dient plaats te vinden. Daarentegen is de uitzondering van de wettelijke geheimhoudingsplicht als species van het verschoningsrecht (art. 843a lid 3 Rv) mijns inziens niet goed bruikbaar voor de grensoverschrijdende gevallen. Aangenomen moet worden dat de wetgever bij het opnemen in het wetsvoorstel van de wettelijke geheimhoudingsplicht als uitzondering niet een geheimhoudingsplicht naar vreemd recht op het oog heeft gehad. Bovendien is onduidelijk of er plaats is voor een belangenafweging in het kader van artikel 843a lid 3 Rv. Als een geheimhoudingsplicht naar vreemd recht onder de uitzondering van artikel 843a lid Rv zou worden begrepen, dan zou dat mogelijk tot gevolg hebben dat de rechter zonder meer voorrang moet verlenen aan buitenlands recht van semi-publiekrechtelijke aard. Dit lijkt me een ongewenste uitkomst gezien de uitgebreide toets waaraan vreemde voorrangsregels worden onderworpen op grond van onder andere de Rome I-Verordening126 en het commune IPR en de terughoudendheid in de rechtspraak om vreemde voorrangsregels toe te passen.127 Veel logischer is het om een buitenlandse

126 Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU 2008, L177/6. 127 Een kanttekening is hier op haar plaats: in bepaalde omstandigheden is denkbaar dat het EU-recht onverkorte toepassing van een wettelijke geheimhoudingsplicht van een andere Lidstaat mogelijk of nodig maakt. Zie daarover hoofdstuk 5.

53


7-7-2014 11:42:09

geheimhoudingsplicht mee te nemen als mogelijke gewichtige reden die aan toewijzing van een inzageverzoek in de weg kan staan. Zowel het huidige artikel 843a Rv als het wetsvoorstel biedt daartoe naar mijn mening voldoende ruimte. Voor de belangenafweging die in dat verband dient plaats te vinden kan aansluiting worden gezocht bij de in hoofdstuk 4 besproken Amerikaanse jurisprudentie, die een bruikbaar toetsingskader biedt. Een deel van dat toetsingskader vinden we reeds terug in artikel 843a lid 1 Rv: is het verzoek voldoende bepaald; zijn de gevraagde bescheiden van belang voor de procedure etc. Dat geldt echter niet voor het deel van het toetsingskader dat is toegesneden op de grensoverschrijdende aspecten van het inzageverzoek. Dat deel zou naar mijn mening de kern moeten vormen van de belangenafweging in het kader van artikel 843a lid 4 Rv. In navolging van de hier besproken Amerikaanse jurisprudentie zou de Nederlandse rechter bij een grensoverschrijdend inzageverzoek waarbij de bank zich verweert met een beroep op een geheimhoudingsplicht naar vreemd recht in ieder geval de hoogte van het risico op vervolging en de aard/zwaarte van de sanctie moeten meewegen. Daarbij kan dan ook worden nagegaan in hoeverre een (al dan niet voor erkenning vatbare) Nederlandse beslissing tot inzage mogelijk wordt aangemerkt door de vreemde Staat als een omstandigheid die aan vervolging in de weg staat, althans zou worden verdisconteerd in de sanctie. Daarnaast zou gewicht kunnen worden toegekend aan de al dan niet coöperatieve opstelling van de bank en aan de rol van de bank; is zij een niet betrokken derde of wordt de bank verweten enig aandeel te hebben gehad in het frauduleuze handelen dat onderwerp is van de hoofdprocedure? De gedachte daarbij zou zijn dat het risico op vervolging minder gewicht in de schaal legt naarmate de bank minder meewerkt en/of meer betrokken is. Daarentegen ben ik geneigd de in de Amerikaanse jurisprudentie gehanteerde comitas factor waarbij de belangen van de betrokken Staten tegen elkaar worden afgewogen als zodanig achterwege te laten. De belangen van Staten laten zich inhoudelijk lastig toetsen door een rechter, die daarbij tegen de grenzen van zijn taak aanloopt.128 Bovendien gaat het hier primair om het belang van de bank die risico loopt vervolgd te worden in het buitenland. Bij de vraag of dat belang in het concrete geval beschermingswaardig is, zouden de belangen van de betrokken Staten naar mijn mening geen zelfstandige wegingsfactor moeten zijn. Dit is mogelijk anders in EU-verband, waar op grond van het VWEU de unietrouw van de EU-lidstaten een rol kan gaan spelen bij de beoordeling van het inzageverzoek. Als de Nederlandse rechter vervolgens tot de conclusie komt dat het belang van de bank beschermingswaardig is, hoeft dat niet te betekenen dat de eiser met lege handen achterblijft. Een voor de hand liggende uitkomst lijkt te zijn dat de eiser (alsnog) wordt verwezen naar de route van het Haags Bewijsverdrag of die van de Europese Bewijsverordening met dien verstande dat de eiser de mogelijkheid wordt geboden een nieuw 129 verzoek in te dienen zodra de verdrags- of verordeningsroute praktisch onbegaanbaar blijkt. Ook kan worden gezocht naar een alternatieve oplossing waarin het risico van de bank op vervolging – voor zover het niet kan worden weggenomen – zoveel mogelijk wordt geminimaliseerd; artikel 843a lid 2 Rv geeft de rechter immers de ruimte om de wijze waarop en voorwaarden waaronder te bepalen.

128 Zie daarover het tweede deel van mijn dissertatie: Van der Plas 2005, p. 205 e.v. 129 Het is ook denkbaar dat de procedure ex art. 843a Rv wordt aangehouden hangende de verdrags- of verordenings route en afhankelijk van de uitkomsten daarvan al dan niet wordt voortgezet.

54


7-7-2014 11:42:09

Dus, ja, naar mijn mening kan de rechter een in Nederland gevestigde bank gelasten inzage te verstrekken in bankafschriften van een bankrekening aangehouden bij een buitenlands filiaal.130 Indien de bank zich verweert met een beroep op een geheim houdingsplicht naar vreemd recht, dient echter een belangenafweging à la Amerikaans model plaats te vinden. Op die manier wordt gewaarborgd dat het risico van de bank op zorgvuldige wijze wordt onderzocht en meegewogen. De rechter kan vervolgens weloverwogen beslissen dat risico van de bank te aanvaarden, of juist niet. ***

130 Hetzelfde geldt overigens voor een Nederlands filiaal van een in het buitenland gevestigde bank. Daar kan echter nog de vraag spelen of de Nederlandse rechter wel rechtsmacht heeft ten aanzien van (het filiaal van) die bank.

55


7-7-2014 11:42:09


7-7-2014 11:42:09

De extraterritoriale reikwijdte van de exhibitieplicht bij banken

Recommend Documents