De eenmaking van het Europese verzekeringscontractenrecht

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-2011

“De eenmaking van het Europese verzekeringscontractenrecht” Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟ DE PLUS STEFAN 00605129 major: Burgerlijk & Strafrecht

Promotor: Prof. Dr. K. BERNAUW Commissaris: Prof. Dr. J. ROGGE

VOORWOORD In mijn Masterproef bekijk ik de stand van zaken met betrekking tot een eenmaking van het Europese verzekeringscontractenrecht. Hoewel ik misschien geen gedoodverfde opvolger zal zijn, is mijn interesse voor het verzekeringswezen gegroeid vanuit het feit dat mijn vader een verzekeringskantoor heeft. Na het volgen van de bijzondere studie Verzekeringen bij professor Bernauw, tevens mijn promotor, lag mijn besluit vast: mijn scriptie zou gaan omtrent het verzekeringswezen. Waar Europa meer en meer een rol begint te spelen op allerlei punten van de maatschappij, is dit ook zo met betrekking tot de verzekeringscontracten. Hoewel dit tot op vandaag nog niet op punt is gebracht, is het uitermate interessant om de geschiedenis, met name de pogingen om tot een eenmaking van het Europese verzekeringscontractenrecht te komen, onder de loep te nemen. Mijn zeer oprechte dank gaat uit naar Prof. Dr. K. Bernauw, die me telkens bondig, doch op een overzichtelijke en verduidelijkende manier wist te informeren naar de stand van zaken met betrekking tot het onderwerp van mijn Masterproef, en die zonder enige twijfel de taak op zich nam om te fungeren als promotor van mijn Masterproef.

2

INHOUDSTAFEL

I. INLEIDING .................................................................................................................... 7 II. HET VERZEKERINGSWEZEN ........................................................................................... 9 a. Belang .................................................................................................................... 9 b. Ontstaan: van vroeger tot nu ................................................................................ 13 III. EÉNMAKING EUROPEES (VERZEKERINGS-)CONTRACTENRECHT: EEN NOODZAAK ?...... 19 a. ‘eenmaking’ vs ‘harmonisatie’ .............................................................................. 19 b. Interne markt ....................................................................................................... 21 c. Europees verzekeringscontractenrecht.................................................................. 22 d. Moeilijkheden ...................................................................................................... 26 e. Voordelen – Nadelen ............................................................................................ 26 IV. HISTORISCHE ACHTERGROND .................................................................................... 28 a. Oprichting van de EEG .......................................................................................... 28 b. Vrijheid van dienstverlening en vrijheid van vestiging ........................................... 29 i. De vrijheden van het Verdrag betreffende de werking van de EU ........................... 29 1. Vrijheid van dienstverlening .................................................................................. 29 2. Vrijheid van vestiging ............................................................................................. 31 ii. Rechtspraak .............................................................................................................. 32 1. Arrest 28 januari 1986............................................................................................ 32 2. Arrest 4 december 1986 ........................................................................................ 33 2.1. Afbakening vrije dienstverlening / vrijheid van vestiging .............................. 33 2.2. Toegestane beperkingen ................................................................................ 34 3. Conclusie ................................................................................................................ 35

3

c. Drie “generaties” richtlijnen.................................................................................. 35 i. Eerste generatie richtlijnen ....................................................................................... 36 1. Schadeverzekeringen ............................................................................................. 37 2. Levensverzekeringen .............................................................................................. 38 3. Conclusie ................................................................................................................ 38 ii. Tweede generatie richtlijnen .................................................................................... 39 1. Algemeen ............................................................................................................... 39 2. Tweede Richtlijn-schadeverzekering ..................................................................... 40 3. Tweede Richtlijn-levensverzekering ...................................................................... 42 iii. Derde generatie richtlijnen ...................................................................................... 43 1. Ontstaan ................................................................................................................. 43 2. Inhoudelijke aandachtspunten .............................................................................. 44 iv. Andere richtlijnen inzake verzekeringen ................................................................. 46 v. Conclusie met betrekking tot de drie generaties richtlijnen .................................... 47 d. Het voorstel van richtlijn in 1979 en 1980 ............................................................. 49 i. Ontstaan .................................................................................................................... 49 ii. Toepassingsgebied .................................................................................................... 50 iii. Inhoudelijk kernpunt ............................................................................................... 50 iv. Falen van de harmonisatiepoging............................................................................ 51 e. Agendapunt E.G.-Commissie over de Europese Interne Markt ............................... 52 f. Europese Akte ....................................................................................................... 54 V. INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT .............................................................................. 55 a. Algemeen ............................................................................................................. 55 b. Rechterlijke bevoegdheid ..................................................................................... 56 c. Tweede generatie richtlijnen ................................................................................ 57 i. Schadeverzekeringen................................................................................................. 58 ii. Levensverzekeringen ................................................................................................ 59

4

d. Wet van 9 juli 1975 betreffende de controle op verzekeringsondernemingen........ 59 i. Niet-leven ......................................................................................................... 61 ii. Leven ......................................................................................................................... 62 iii. Conclusie .................................................................................................................. 62 e. Verdrag van Rome van 19 juni 1980 ...................................................................... 63 f. Rome I Verordening .............................................................................................. 64 i. Totstandkoming ......................................................................................................... 64 ii. Toepassingsgebied .................................................................................................... 65 iii. Inhoudelijke regels................................................................................................... 66 iv. Conclusie .................................................................................................................. 69 g. Wetboek internationaal privaatrecht .................................................................... 70 h. Beperkingen aan de keuze van het toepasselijk recht ........................................... 70 i. Conclusie............................................................................................................... 72 VI. NIEUWE WENDING ? .................................................................................................. 73 a. Mededeling van de Europese Commissie over Europees verbintenissenrecht ........ 74 i. Actieplan .................................................................................................................... 75 VII. PROJECTEN EN NETWERKEN VAN EENMAKING EN HARMONISATIE ........................... 76 a. Buiten het Copecl-netwerk................................................................................... 76 i. COMMISSION FOR EUROPEAN CONTRACT LAW ....................................................... 76 ii. STUDY GROUP ON A EUROPEAN CIVIL CODE ........................................................... 77 iii. IUS COMMUNE CASEBOOKS FOR THE COMMON LAW OF EUROPE ....................... 77 iv. EUROPEAN GROUP ON TORT LAW .......................................................................... 78 v. PAVIA GROEP ............................................................................................................ 78 b. Joined Network on European Private Law ............................................................ 79 i. Samenstelling............................................................................................................. 79

5

ii. Gemeenschappelijk referentiekader ........................................................................ 79 iii. Verzekeringscontractenrecht in het Gemeenschappelijk Referentiekader ............ 80 iv. Conclusie .................................................................................................................. 81 VIII. PROJECT GROUP ON THE RESTATEMENT OF EUROPEAN INSURANCE LAW ................ 81 a. Onstaansgeschiedenis .......................................................................................... 81 b. Samenstelling en werkwijze ................................................................................. 82 c. Juridisch klimaat en doelstelling........................................................................... 83 d. Principles of European Insurance Contract Law .................................................... 85 i. Algemeen ................................................................................................................... 85 ii. Toepassingsgebied .................................................................................................... 86 iii. Inhoudelijke regels................................................................................................... 88 iv. De PEICL als optioneel instrument ? ........................................................................ 91 e. Conclusie en vooruitzicht ..................................................................................... 96 IX. VERSCHILPUNTEN: VOORSTEL VAN RICHTLIJN 1979-1980 EN DE PEICL ........................ 97 X. DE PEICL TEN OPZICHTE VAN DE WLVO ......................................................................101

BESLUIT................................................................................................................................107 BIBLIOGRAFIE.......................................................................................................................109

6

I. Inleiding 1.

Heden ten dage zijn verzekeringen zowel op sociaal als economisch vlak niet meer weg

te denken uit onze maatschappij: een brandverzekering, een BA autoverzekering, .. . Tevens is er al jaar en dag het fenomeen van de Europeanisering: in verschillende rechtstakken wenst men de rechtsregels de harmoniseren met het oog op de verwezenlijking van een interne markt. Wanneer men die beide componenten samenvoegt, namelijk het verzekeringswezen en Europeanisering, komt men onvermijdelijk bij de problematiek van de eenmaking van het Europese verzekeringscontractenrecht. 2.

We mogen niet meer enkel en alleen naar ons nationaal rechtsstelsel kijken, doch ons

denkveld verruimen naar de grenzen van Europa. Het Europees belang primeert steeds meer op het nationaal belang. Hoewel het Verdrag van Rome in 1957 een interne Europese markt vooropstelde als een te verwezenlijken doelstelling, lopen de nationale rechtsstelsels van de EU-lidstaten uiteen voor wat betreft een aantal fundamentele beginselen betreffende de totstandkoming en geldigheid van algemene verzekeringsovereenkomsten, wat bij de definitieve voltooiing van die interne markt een waar pijnpunt vormt. Als reactie hierop zijn er sinds 1979 initiatieven zijn in gang gezet met het oog op de eenmaking van het Europese verzekeringscontractenrecht. 3.

Hoewel het al zeker niet de bedoeling is een overzicht te geven van de stand van zaken

omtrent de eenmaking van het contractenrecht in het algemeen, is een overzicht omtrent de eenmaking van het verzekeringscontractenrecht al een uitgebreid kluwen van bijdragen in tijdschriften, meningen van rechtsgeleerden, verwarrende IPR-regels en de al dan niet innoverende PEICL. Daarom behandel ik globaal gezien enkel de belangrijkste punten die een rol hebben gespeeld in de huidige gedachtegang omtrent een mogelijke eenmaking van het Europese verzekeringscontractenrecht. 4.

Vooreerst wordt het belang en het ontstaan van het verzekeringswezen beknopt uit de

doeken gedaan. 5.

Vervolgens behandel ik het algemene gedachtegoed omtrent een mogelijk Europees

verzekeringscontractenrecht: wat houdt een harmonisatie juist in, wat is nu die ‘interne markt’, welke voordelen of nadelen zullen er zijn, wat zijn de obstakels, .. .

7

6.

Eén van de grote hoofdpunten vormt de historische achtergrond om het

verzekeringscontractenrecht te harmoniseren en de totstandkoming van de diverse conflictenregels van het IPR omtrent het verzekeringscontractenrecht. Dit betreft een vrij omvangrijk hoofdstuk, temeer omdat de IPR-conflictenregels de huidige stand van zaken betreffen. Hierbij wordt de volledige IPR-regeling behandeld om de volledigheid van deze regelgeving te bewaren. 7.

Daarna wordt er een kort woordje gezegd omtrent de Mededeling van de Europees

Commissie over Europees Verbintenissenrecht en haar Actieplan, waarna wordt overgegaan naar de projecten en netwerken inzake eenmaking en harmonisatie. 8.

Naast

de

historische

achtergrond

van

de

eenmaking

van

het

Europese

verzekeringscontractenrecht is de Project Group on the Restatement of European Insurance Law en de door haar samengestelde Principles of European Insurance Contract Law een ander lichtpunt in deze Masterproef. Waar het voorstel van richtlijn in 1979/1980 faalde, is dit een verwezenlijking van nieuwe hoop om tot een eengemaakt Europees verzekeringscontractenrecht te komen. 9.

Tot slot maak ik nog een korte vergelijking tussen enerzijds de PEICL en het voorstel

van richtlijn van 1979/1980, en anderzijds tussen de PEICL en de WLVO. Deze laatste vergelijking is in die mate interessant voor wanneer de PEICL zou aangenomen worden als optioneel instrument, en de partijen zouden kunnen kiezen tussen enerzijds de PEICL, en anderzijds het nationale recht inzake verzekeringscontractenrecht, in België de WLVO. 10.

De Principles zelf worden op drie plaatsen gedeeltelijk besproken: bij de inhoudelijke

regels van de PEICL, bij de vergelijking tussen de PEICL en het voorstel van richtlijn van 1979/1980 en bij de vergelijking tussen de PEICL en de WLVO.

8

II. Het verzekeringswezen 11.

Voor er nog maar één woord kan gerept worden over de verschillende pogingen om

tot een eenmaking van het Europese verzekeringscontractenrecht te komen, dient er vooreerst een antwoord worden gegeven op de vragen ‘Waarom bestaan verzekeringen ?’ en meer bepaald, ‘Hoe zijn verzekeringen ontstaan ?’.

a. Belang 12.

Het menselijk bestaan zit vol risico’s die schuilen in onverwachte gebeurtenissen. Dit

heeft niet enkel betrekking op de persoon (o.a. ziekten, lichamelijke ongevallen, voortijdig overlijden, ..) maar kunnen de mens ook treffen in zijn goederen (o.a. brand, diefstal, ..). Soms wordt het vermogen in zijn geheel van de belanghebbende getroffen wanneer hem onvoorziene kosten ten laste vallen of wanneer zijn aansprakelijkheid in het gedrang komt 1. 13.

De mens zal zich proberen te beschermen tegen die mogelijke bedreigingen. Eerst en

vooral zal men trachten preventief op te treden teneinde het risicogevaar zo miniem mogelijk te houden. Bij wijze van voorbeeld kan men denken aan het feit dat men een alarminstallatie plaatst, de aanwezigheid van brandblussers, het veiliger rijden, bliksemafleiders, .. Maar hoewel zij de kans op het onheil beperken, nemen zij het niet weg. Het risico blijft, zij het in iets minder omvangrijke vorm, bestaan2. Naast het feit dat men door middel van preventie het risico nooit volledig zal kunnen uitsluiten zal preventie in bepaalde situaties niet altijd nuttig zijn, voornamelijk wanneer de preventiekost veel groter is dan de waarde van het te beschermen goed3. 14.

Andere technieken beogen het ongeluk en de financiële of persoonlijke kater van het

slachtoffer te verlichten indien het risico zich realiseert. In bevolkingsgroepen waar een zekere solidariteitsgeest heerst, komen bijstandsmechanismen diegenen ter hulp die de slagen van het lot ondergaan: hulp van ouders, vrienden, van religieuze of menslievende organisaties, van de Staat.4

1

M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011 , 27. H. VAN BARNEVELD, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, ’s Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1964, 2. 3 M. DE GRAEVE en M. GYSELAERS, Praktisch verzekeringsrecht, Antwerpen, De Boeck, 2006, 19. 4 M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 27-28. 2

9

15.

Een andere wijze van voorzorgsmaatregel bestaat er in een voldoende groot

spaarkapitaal samen te stellen, met de bedoeling om bij de totstandkoming van een schadegeval de gevolgen te kunnen beperken.5. De ‘spaarkous’, het depositoboekje of het pakket aandelen zullen toelaten het loonverlies op te vangen, het gestolen voorwerp te vervangen, het beschadigde voertuig te herstellen, het afgebrande huis te heropbouwen, .. Het sparen voorkomt dus dat het schadegeval wordt ervaren als een ware ramp6. Dit sparen wordt niet bedoeld als een sparen voor een bepaald doel (het sparen voor te verwachten voorzieningen zoals een vakantie, trouwplannen, ..) maar als het aanleggen van een reserve voor het geval dat het risico zich voordoet en men zo de impact ervan op zijn vermogen kan reduceren. Indien een risico zich voordoet komt men niet voor financiële verrassingen te staan en kan men de aangelegde reserve aanspreken7. Maar net zoals men het tijdstip van de verwezenlijking van het risico niet kan voorspellen, is vaak de grootte van de gevolgen van het risico onvoorspelbaar waardoor het kan voorvallen dat de aangelegde reserve ontoereikend is om gevolgen op te vangen. 16.

Tevens bestaan er nog andere vormen van voorzorg met betrekking tot de

overdracht op een derde van de risicolast. Hier kan gewezen worden op het feit dat de risicolast het voorwerp uitmaakt van contractuele bedingen die het normaal toepasselijk regime in geval van verlies van de zaak wijzigen, of de risicolast kan ook het voorwerp zijn van de tussenkomst van een persoonlijke zekerheid die ten voordele van de schuldeiser het risico van in gebreke blijven door de schuldenaar draagt.8 17.

Is het treffen van voorzorgsmaatregelen en het vormen van reserves niet voldoende,

dan is er nog een mogelijkheid. Wat één alleen niet kan dragen, is immers een lichte last wanneer zeer velen er hun schouders eronder zetten9. Dit principe noemt men risicospreiding of risico-allocatie, de beschermingswijze is algemeen gekend als de verzekering. Enkel en alleen wanneer die hulp vooraf georganiseerd wordt in de vorm van vrijwillige samenwerking, kan men spreken van verzekering. De verzekering is dus één van de talrijke hulpmiddelen waarmee de mens zich beveiligt tegen de risico’s die hem 5

Bij rechtspersonen worden ‘voorzieningen’ ingeschreven op het passief van de balans om te verhelpen aan het voorvallen van sommige nadelige gebeurtenissen. 6 M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 28. 7 H. VAN BARNEVELD, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, ’s Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1964, 9. 8 M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 28. 9 H. VAN BARNEVELD, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, ’s Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1964, 3.

10

bedreigen.10 Hoewel de voornoemde beschermingswijzen elk hun voordelen en nadelen hebben, zal de verzekering de meest omvattende en belangrijkste bij uitstek zijn: zij kan immers zeer uiteenlopende risico’s dekken en is in staat om een volledige bescherming te bieden bij een schadegeval. 18.

VAN BARNEVELD11 omschrijft het principe van de verzekering nogal oubollig, doch

begrijpbaar voor elke leek: “Een groot aantal individuen legt elk een klein deel van zijn inkomen terzijde, teneinde uit de aldus verzamelde middelen diegenen hunner, die getroffen worden, de schade te helpen dragen of zelfs hun schade geheel voor hen te dragen. Dit is dus de vooraf georganiseerde hulp, waar alleen, die aan die organisatie aan deelnemen, staat op kunnen maken, als de kwade dag voor hen mocht aanbreken”. Door zich te verzekeren draagt de verzekerde dus aan de verzekeraar, in ruil voor de betaling van premies, de last van schadegevallen over waarvan hij het slachtoffer zou kunnen zijn.12 19.

Vanuit meer juridisch oogpunt is, overeenkomstig art. 1, A van de Wet op de

Landverzekeringsovereenkomsten van 25 juni 199213, een verzekeringsovereenkomst “een overeenkomst, waarbij een partij, de verzekeraar, zich er tegen betaling van een vaste of veranderlijke premie tegenover een andere partij, de verzekeringnemer, toe verbindt een in de overeenkomst bepaalde prestatie te leveren in het geval zich een onzekere gebeurtenis voordoet waarbij, naargelang van het geval, de verzekerde of de begunstigde belang heeft dat die zich niet voordoet.”. 20. Vanuit economisch standpunt is de verzekering een activiteit die erin bestaat in geld waardeerbare risico’s van enkelingen te spreiden over groepen van personen, door middel van een mutualistisch14 of kapitalistisch systeem15.16 21. De voornaamste functie van de verzekering bestaat uiteraard in de vergoeding van het nadeel dat voortvloeit uit de verwezenlijking van de risico’s. Een risico is het best te 10

M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 28. H. VAN BARNEVELD, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, ’s Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1964, 3. 12 M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 28. 13 Wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomsten, BS 20 augustus 1992 14 In een mutualistisch systeem draagt iedereen bij tot de vorming van een fonds. Dit fonds wordt beheerd door de verzekeraar. Telkens wanneer een risico zich voordoet, wordt dit afgewenteld op de gehele groep. 15 In een kapitalistisch systeem is de verzekering een transactie waarbij, door middel van het betalen van een premie, de financiële gevolgen van een risico geheel of gedeeltelijk worden afgewenteld op een verzekeraar. 16 L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 16. 11

11

omschrijven als een onzekere en mogelijke gebeurtenis waarvan de verwezenlijking buiten de wil van de verzekerde, verzekeringsnemer of begunstigde valt17. 22. De verzekering vervult een herstelfunctie welke haar tot een zeer belangrijke zekerheidsfactor in ieders leven maakt18. 23. LIBERT19 haalt tevens nog kort enkele, verschillende redenen aan waarom de verzekering zo belangrijk is in onze maatschappij, zowel op economische als op sociaal vlak:  Zij verschaft geestelijke rust door het individu en de onderneming te bevrijden van de bedreiging van een belangrijk vermogensverlies  Zij beschermt het familieleven  Zij maakt een spaarmethode uit (levensverzekering) en een financieringsmethode (lening op polis leven)  Zij begunstigt sociale promotie en maakt het de minder gegoeden mogelijk een grotere activiteit te ontplooien  Zij levert een bijdrage tot de economische ontwikkeling door o.a. de activiteiten te beveiligen, door de plaatsing van reserves, ..  Zij ontpopt zich als een factor van technische vooruitgang, zonder de steun van de verzekering zouden talrijke gewaagde activiteiten (kerncentrales, supertankers, satellieten, ..) nooit zijn ondernomen20  Door de studie en de toepassing van middelen tot voorkoming van schade, draagt ze bij tot de vermindering van het aantal schadeverwekkende feiten, voornamelijk inzake brand en arbeidsongevallen. Dit wordt voornamelijk in de hand gewerkt door het feit dat de verzekeraar contractueel verscheidene verplichtingen met betrekking tot de schadevoorkoming ten laste legt van de verzekerde21.

17

L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 20. H. VAN BARNEVELD, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, ’s Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1964, 11. 19 P. LIBERT, Recht en techniek van de verzekering, Brussel, Bruylant, 1986, 9. 20 M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 28. 21 H. VAN BARNEVELD, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, ’s Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1964, 12. 18

12

24.

De verzekering is dus één van de talrijke, maar in mijn ogen één van de belangrijkste

en efficiëntste, middelen waarmee de mens zich beveiligt tegen de risico’s die hem bedreigen22.

b. Ontstaan: van vroeger tot nu 25.

Zonder een uitgebreide en volledige schets van de geschiedenis voor ogen te hebben,

is een beknopte terugblik op het ontstaan van de verzekering een must. De totstandkoming van de huidige soorten verzekeringen waren immers niet het denkwerk van één geniaal brein, maar zijn het gevolg van ontwikkelingsproces doorheen de eeuwen. Voor een uitgebreide behandeling van de geschiedenis van het verzekeringswezen verwijs ik graag naar enkele gespecialiseerde werken23. 26.

Het ontstaan van het verzekeringswezen moet voornamelijk gezocht worden in de

voortdurende en angstvallige wens van de mens om een zo ruim mogelijke bescherming en beveiliging te genieten tegen mogelijke bedreigingen die kunnen voortvloeien uit haar eigen handelen, doch ook uit het handelen van de medemens of een natuurlijke oorzaak. 27.

Hoewel de homo sapiens zich destijds meer en meer begon te vestigen op een vaste

stek en er klein gemeenschapsleven ontstond, was de verzekering en in se, de noodzaak aan een verzekering, onbestaande. Wie door onheil wordt getroffen wordt geholpen door de overige leden van de familie of van zijn stam. Doch, aangezien alles in de handen van de goden lag, zou men de zoenoffers als een soort eerste ‘verzekeringspremie’ kunnen aanzien om de goden gunstig te stellen24. 28.

De eerste sporen van een verzekeringssysteem zijn terug te vinden in het oude Egypte

(omstreeks 2500 v.Chr.). Aangezien men overtuigd was van het leven na de dood, gaven ze de overleden een hele resem kledij, juwelen, voedsel, .. mee. De kosten hiervan waren dan ook navenant. Om hieraan tegemoet te komen richtten ze de eerste begrafenisverenigingen

22

M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Brussel, Larcier, 1999, 4. J. VAN DE RYCK, “De geschiedenis van het verzekeren”, De Verzekeringswereld, Antwerpen, 1978, 17.; L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 20.; R. RYCKAERT, “Van Manusmrti tot Lloyd’s koffiehuis”, Verz.W. 2009, afl. 17, 33. 24 J. VAN DE RYCK, “De geschiedenis van het verzekeren”, De Verzekeringswereld, Antwerpen, 1978, 17. 23

13

op, met andere woorden gemeenschappelijke kassen waaraan ze geld betaalden om zich van een behoorlijke uitvaart te verzekeren25. 29.

De allereerste vorm van risicodekking kan gevonden worden in een gebruik ten tijde

van het Babylonische Rijk26. De handel was in de handen van de rijken, maar het eigenlijke transport geschiedde door vrije rondzwervende stammen. De goederen werden toevertrouwd aan een karavaanleider, de chef van de zwervende stam, om ze op vreemde markten om te ruilen. Aangezien deze lange tochten vaak zeer gevaarlijk waren, was er groot risico om bij een gevecht de goederen, of ezels, te verliezen. Om dit te vermijden werd bij ontvangst van de koopwaren een inventaris gemaakt op een lei, met een exemplaar voor iedere partij. Hierdoor verbond de karavaanleider zich de helft van de te maken winst af te staan aan de handelaar. Indien de koopwaar geroofd werd, dan was de karavaanleider echter niets verschuldigd27. 30.

Hammurabi, stichter van Babylonië en er heerste van 1792 tot 1750 voor Christus, was

behalve krijgsman tevens de eerste verzekeringswetgever. Hij verzamelde allerlei plaatselijke regelingen en voorschriften tot een wetboek28 waarop een 300tal artikelen staan gebeiteld, en dat zijn sporen nog toont in de Codex van Justinianus en de Code Napeleon 29. In dit wetboek vindt men een regeling over karavaantochten30: ‘Als een reiziger bestolen wordt, dan moeten alle medereizigers tezamen hem een vergoeding voor de geleden schade geven’. Dit is dus het ontstaan van de spreiding van schadevergoeding bij schade veroorzaakt door een risico31. 31.

Naast de regeling over karavaantochten, zou het wetboek tevens in een specifiek

instrument voor zien hebben, m.n. de (lening op) bodemerij32.

25

J. VAN DE RYCK, ‘De geschiedenis van het verzekeren’, De Verzekeringswereld, Antwerpen, 1978, 17. Bewaard in het Louvre te Parijs. 26 Babylonië was een koninkrijk in het huidige Mesopotamië van 1800 v.Chr. tot 539 v.Chr. 27 J. VAN DE RYCK, ‘De geschiedenis van het verzekeren’, De Verzekeringswereld, Antwerpen, 1978, 17. 28 Bewaard in het Louvre te Parijs. 29 H. VAN BARNEVELD, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, ’s Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1964, 29. 30 Karavaantochten waren een soort van transport van goeden welke gebeurden door vrije zwervende stammen om ze op vreemde markten te ruilen. Dergelijke tochten waren vaak over zeer lange afstanden door dorre streken en waren dikwijls het mikpunt van gevaarlijke roversbendes. 31 J. VAN DE RYCK, ‘De geschiedenis van het verzekeren’, De Verzekeringswereld, Antwerpen, 1978, 17. 32 < bodemen, geldschieten op de bodem van het schip. 25

14

32.

De bodemerij kan algemeen omschreven worden als een overeenkomst tussen een

geldschieter en een geldopnemer, vaak een kapitein, waarbij een bepaalde som geld ter beschikking werd gesteld om het schip voor te bereiden en uit te rusten met het oog op de zeereis. Bij voorspoedige vaart (dus bij een behouden terugkeer) krijgt de geldschieter zijn kapitaal terug, verhoogd met een forse interest. Wanneer het schip en/of de lading geheel of gedeeltelijk teniet gaat als gevolg van weersomstandigheden of zeeroof verliest de geldschieter alle recht op het geleende kapitaal en de rente, en is de geldopnemer dus vrijgesteld van terugbetaling. Het gaat hier niet echt om een eigenlijke verzekering, maar eerder om een risico-verplaatsing. 33.

Bij de Feniciërs33 bleef de risicoregeling van de Babyloniërs bestaan. De goederen die

getransporteerd moesten worden, werden aan de kapitein van het schip toevertrouwd. Wanneer de goederen in een storm verloren gingen of gekaapt werd, was de kapitein van alle verplichtingen tegenover de bevrachter ontslaan34. 34.

Hoewel de Grieken35 geografisch een mengsel waren van onafhankelijk stadsstaten

met kolonies rond de Middellandse Zee (en hierdoor superieur werden met betrekking tot de maritieme handel), dachten ze ook al aan een manier om hun transport te verzekeren, m.n. de averijgrosse. Dit kwam erop neer dat wanneer met opzet schade was toegebracht aan een schip of de lading, om deze te redden, in zee werd gegooid bij een gevecht (ter voorkoming van het verdere schade of zelfs verlies van het schip en/of de lading), deze schade gelijkmatig moet worden verdeeld over de eigenaars van het schip en de eigenaars van de lading. De schade aan het schip of de lading ontstaat dus door een handeling die in een noodsituatie tot doel heeft om het schip, de opvarenden en de rest van de lading te redden. Bovendien werd ook de lening op bodemerij toegepast36. Later werd in de vierde eeuw onder Alexander de Grote door de Minister van Financiën Antimenes een verzekeringsmethodiek opgesteld waarbij voor het eerst sprake zou zijn van vaste premies37.

33

Zij zijn voornamelijk te situeren tussen 1200 v.Chr. - 800 v.Chr. en geografisch rond de Middellandse Zee, in het huidige Libanon. 34 J. VAN DE RYCK, De geschiedenis van het verzekeren, Antwerpen, De Verzekeringswereld, 1978, 12. 35 De Griekse beschaving ontwikkelde zich vanaf 4000 v.Chr. 36 J. VAN DE RYCK, De geschiedenis van het verzekeren, Antwerpen, De Verzekeringswereld, 1978, 14. 37 L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 9.; H. VAN BARNEVELD, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, ’s Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1964, 29.

15

35.

De Romeinen (voornamelijk tijdens de Pax Romana38, de hoogdagen van het Romeinse

Rijk) namen de verzekeringstechnieken van de Feniciërs over en hielden ze in stand 39. Ze kenden onder andere:

het principe van de bodemerij,

de averijgrosse, een

zeevaartverzekering40, een verzekering in geval van verlies van oogst door storm41, een soort verzekering voor begrafeniskosten42, ... 36.

Gedurende de Middeleeuwen43 ontstonden de gilden of beroepsverenigingen, welke

verschillende functies hadden in de toenmalige maatschappij: geldelijke bijstand aan weduwen van overleden gildebroeders (en dus een soort levensverzekering uitmaakt), borgstelling, betaling van begrafeniskosten van gildebroeders, .. .44 37.

Tevens vonden in de Middeleeuwen nog drie belangrijke figuren hun oorsprong: de

montes profani, de montes pietatis en de tontine. Waar de montes profani een soort van kredietinstellingen waren waarbij een lening aan de overheid werd afgesloten 45, waren de montes pietatis liefdadigheidsinstellingen die het armere plebs beschermde tegen de woekerinteresten die gevraagd werden bij het aangaan van bepaalde leningen door leningen tegen lage rentes te verstrekken46. De tontine kwam neer op een soort overlevingskas of spaarkasformule waarbij verschillende personen gedurende een bepaalde tijd een kapitaal verzamelden. De totale interest werd verdeeld aan de in leven zijnde deelnemers. Het aandeel van de overleden deelnemers werd over de overlevenden verspreid. Het was mogelijk om op een bepaald vooraf afgesproken ogenblik het totale kapitaal verdelen onder de langst levenden. Indien er niets bepaald was kwam de totaliteit van het kapitaal aan de langstlevende van alle deelnemers toe. Na de dood van de langstlevende kwam het kapitaal toe aan de staat.47

38

Ca. 30 v. Chr. en 180 n. Chr. J. VAN DE RYCK, De geschiedenis van het verzekeren, Antwerpen, De Verzekeringswereld, 1978, 19. 40 J. VAN DE RYCK, De geschiedenis van het verzekeren, Antwerpen, De Verzekeringswereld, 1978, 21. 41 L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 10. 42 R. RYCKAERT, “Van Manusmrti tot Lloyd’s koffiehuis”, Verz.W. 2009, afl. 17, 1/15 november 2009, (33) 33. 43 De Middeleeuwen zijn te situeren vanaf de val van het West/Romeinse Rijk in 476 n. Chr. tot circa 1453 n. Chr. 44 M. DE GRAEVE en M. GYSELAERS, Praktisch verzekeringsrecht, Antwerpen, De Boeck, 2006, 18; J. VAN DE RYCK, De geschiedenis van het verzekeren, Antwerpen, De Verzekeringswereld, 1978, 28. 45 M. DE GRAEVE en M. GYSELAERS, Praktisch verzekeringsrecht, Antwerpen, De Boeck, 2006, 18. 46 H. VAN BARNEVELD, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, ’s Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1964, 32. 47 H. VAN BARNEVELD, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, ’s Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1964, 40. 39

16

38.

Aangezien er een pauselijk verbod kwam op rente bij de bodemerij, werd de verkoop

onder ontbindende voorwaarde ontwikkeld. Door het hanteren van deze figuur kwam men tot het inzicht dat de dekking van het risico volledig zelfstandig en onafhankelijk kon bestaan van de geldlening.48 39.

De grondslag voor onze moderne verzekeringscontracten werd in verschillende Noord-

Italiaanse steden gelegd. De eerste verzekeringspolis die we als een moderne verzekeringspolis mogen beschouwen dateert van 1318 en werd in Florence afgesloten.49 40.

Gedurende de Renaissance50 werd het principe van de verzekeringen een kat en muis-

spel: Keizer Karel V liet in

1544 een volledige reglementering van de verzekeringen

opstellen, maar werd in 1569 door landvoogd Alva terug verboden aangezien verzekeringen tot misbruik leidden. Slechts een jaar later, in 1570, werden de verzekeringen alweer toegelaten door Filips II, door de Ordonnantie van Antwerpen. 51 41.

Vanaf de 17de eeuw werden de verzekeringen op meer wetenschappelijke basis

gebaseerd: onder andere Blaise Pascal en Johan De Witt bestudeerden het sterfteverloop en de sterftekansen in functie van de leeftijd. Wanneer men bijvoorbeeld de schadekansen kon berekenen, dan kon men tevens bepalen hoeveel de premie zal bedragen om een bepaald evenement te dekken.52 42.

Met de Nieuwe Tijd53 veranderde het afsluiten van verzekeringen van een particuliere

aangelegenheid

in

een

publieke

aangelegenheid. Verzekeringsactiviteiten

werden

uitgeoefend door verzekeringsmaatschappijen.54 43.

In deze periode is tevens het ontstaan van Lloyd’s te situeren, doch omdat dit deze

beknopte versie van de geschiedenis van het verzekeringswezen te ver zou leiden, verwijs ik hiervoor naar enkele interessante werken55.

48

J. VAN DE RYCK, De geschiedenis van het verzekeren, Antwerpen, De Verzekeringswereld, 1978, 32. H. VAN BARNEVELD, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, ’s Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1964, 47; J. VAN DE RYCK, De geschiedenis van het verzekeren, Antwerpen, De Verzekeringswereld, 1978, 34. 50 de de De Renaissance is te situeren vanaf het begin van de 16 eeuw tot het einde van de 17 eeuw. 51 J. VAN DE RYCK, De geschiedenis van het verzekeren, Antwerpen, De Verzekeringswereld, 1978, 37. 52 H. VAN BARNEVELD, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, ’s Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1964, 41. 53 Dit is de periode na de Middeleeuwen tot op heden. 54 H. VAN BARNEVELD, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, ’s Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1964, 52. 49

17

44.

Door de verstedelijking ontstonden tevens ook meer en meer risico’s (brand, diefstal,

..) waartegen het volk zich wou beschermen. De industriële revolutie56 bracht ook en toenemend aantal ongevallen met zich mee, voornamelijk met werktuigen en machines. Hierdoor ontstond de nood aan een verzekering tegen arbeidsongevallen. Ook de ontwikkeling van de auto en de opkomst van het verkeer gaven aanleiding tot de verzekering tegen lichamelijke ongevallen en aansprakelijkheid. 45.

De bloeiende handel en nijverheid gaven aanleiding tot de ontplooiing van nieuwe

verzekeringstakken en de oprichting van nieuwe verzekeringsmaatschappijen. 46.

Ook vandaag nog kent de verzekering een buitengewone ontwikkeling: steeds blijven

er nieuwe risico’s ontstaan als gevolg van de niet-afnemende vooruitgang van technologie en maatschappij. Zowel in omvang als in verscheidenheid is de groei haast niet meer te overzien.57 De uitbouw van het verzekeringswezen is continu in evolutie en wordt voortdurend aangepast aan wijzigende omstandigheden en nieuwe gebeurtenissen. Zo zijn terrorismedekkingen, verzekeringen met betrekking tot piraterij etc. zeer actueel.

55

J. VAN DE RYCK, De geschiedenis van het verzekeren, Antwerpen, De Verzekeringswereld, 1978, 49-50.; R. RYCKAERT, “Van Manusmrti tot Lloyd’s koffiehuis”, Verz.W. 2009, afl. 17, 33-35. 56 de In Europa vanaf het begin van de 19 eeuw. 57 M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 33.

18

III. Eenmaking Europees (verzekerings-)contractenrecht: een noodzaak ? 47.

Om tot een eenmaking te komen moeten er drie voorwaarden voldaan zijn: er is eerst

en vooral een kader nodig waarbinnen de eenmaking kan gerealiseerd worden, vervolgens is er een behoefte nodig voor een eenvormig recht te creëren en ten slotte moet er politieke bereidheid zijn om hier aan mee te werken58. Voornamelijk dit laatste is een heikel punt.

a. ‘eenmaking’ vs ‘harmonisatie’ 48.

Hoewel de termen vaak door elkaar worden gebruikt, moet er toch getracht worden

een onderscheid te maken tussen beide begrippen, namelijk eenmaking enerzijds en harmonisatie anderzijds. 49.

Eenmaking, of “unificatie” houdt in dat alle verschillen tussen de wetgevingen van de

lidstaten zouden worden weggewerkt en dat er slechts één regelgeving in alle lidstaten wordt toegepast. Dit zou in de praktijk omgezet worden door middel van een verordening, welke bindend is in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk is in elke lidstaat. Hierdoor wordt er dan een eengemaakt recht gecreëerd doorheen de EU, wat zoveel betekent dat het recht in alle lidstaten op een zelfde wijze zou worden georganiseerd, niet enkel met betrekking tot het resultaat, maar ook met betrekking tot de vorm en de middelen om tot dat resultaat te komen. De rechtssystemen van de verschillende lidstaten met betrekking tot een bepaalde rechtsmaterie houden op te bestaan en worden vervangen door één rechtssysteem. 50.

Harmonisatie zal leiden tot het nader bij elkaar brengen van de verschillende nationale

rechtsregels, waarbij de lidstaten een bepaalde mate van vrijheid hebben hoe ze die regels uitwerken. Het is dus geen doel op zich maar een instrument om de interne markt tot stand te brengen, dat in principe noodzakelijk is en evenredig moet doorgevoerd worden. Binnen de EEG is het een belangrijk instrument geworden om integratie tot stand te brengen, doch

58

A. VAN KEER, “Enige aspecten betreffende de mogelijkheden van eenmaking van het contractenrecht in Europa: grondslagen, eenmakingspolitiek, instrumentarium”, RW 1995-1996, nr. 22, 729.

19

het is niet door de EEG uitgevonden59. Bij een eventuele harmonisatie van de dwingende bepalingen van het verzekeringscontractenrecht mag in principe geen onderscheid gemaakt worden tussen zowel de algemene bepalingen60 als de bijzondere bepalingen61. Beide zijn immers van invloed op het product en belemmeren zo de werking van de interne verzekeringsmarkt.62 51.

Het begrip harmonisatie is echter niet éénduidig. Het kan zowel slaan op het volledig

gelijk maken van alle wetgeving binnen de gemeenschap (door middel van een instrument bijvoorbeeld), terwijl er tevens mee kan bedoeld worden de wetgevingen van diverse staten meer op elkaar af te stemmen (zoals omschreven in art. 3, h) EG-Verdrag).63 Artikel 94 EGVerdrag is de bevoegdheid van de Raad tot harmonisatie in verband met de instelling van de gemeenschappelijke markt. 52.

In art. 100 van het EEG-Verdrag64 wordt harmonisatie omschreven als “het nader tot

elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten welke rechtstreeks van invloed zijn op de instelling of de werking van de gemeenschappelijke markt”. Het EEG-Verdrag gebruikt echter zelf verschillende termen, zoals harmonisatie, coördinatie en de aanpassing van de wetgevingen, als synoniemen65. 53.

Een nadeel ten gevolge van een harmonisatie (welke voornamelijk gebeurt door

middel van het uitvaardigen van richtlijnen) is het feit dat het niet enkel leidt tot aanpassing van de wetgevingen in positieve zin, maar ook tot bijkomende oneffenheden, ten gevolge van de bevoegdheidstoebedeling in de EU. 54.

Omdat harmonisatie van wetgeving een doelgericht instrument vormt in het

contentieux van de Europese integratie, zijn verschillende soorten harmonisatie-technieken

59

P.J. SLOT, “Harmonisatie van wetgeving in de EEG”, Ars Aequi 1989, 453. Regels voor alle soorten verzekeringscontracten 61 Specifieke regels die gelden voor bepaalde soorten verzekeringen. 62 Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over “De Europese Verzekeringsovereenkomst”, 15 december 2004, Pb.C. 28 juni 2005, 157/5. 63 H.T.P.M. VAN DEN HURK, Europees gemeenschapsrecht en indirect belastingen: spanning tussen verdragsvrijheden en Nederlands belastingsrecht in Fiscale monografiën, Deventer, Kluwer, 2001, 170. 64 Verdrag van Rome tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap van 25 maart 1957, Pb. C. 24 december 2002, afl. 325, 33 – 184 (geconsolideerde versie van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap). 65 M. DELMAS-MARTY, “Le phénomène de l'harmonisation – L‟expérience contemporaine” in C. JAMIN en D. MAZEAUD, L’harmonisation du droit des contrats en Europe, Parijs, Economica, 2001, (23) 28-29. 60

20

ontwikkeld naargelang de rechtsmaterie die het voorwerp zal vormen van een mogelijk harmonisatie. 55.

Men onderscheidt onder andere de gemeenschappelijke bepalingen van recht, een

totale harmonisatie, optionele harmonisatie, partiële harmonisatie, minimum harmonisatie, alternatieve harmonisatie en wederzijdse erkenning van nationale normen en wederzijdse erkenning van controles.66 Waar een volledige harmonisatie in het kader van het verzekeringscontractenrecht het na te streven doel zou zijn, zou een minimum harmonisatie aan de lidstaten, overeenkomstig de Europese wetgeving, de keuzevrijheid geven om al dan niet een hogere beschermingsgraad te blijven hanteren, wat nieuwe obstakels zou teweegbrengen op de interne verzekeringsmarkt.67 56.

Om tot een gemeenschappelijk kader te komen in Europa waarbinnen de rechtsregels

met betrekking tot de verzekeringscontracten één en dezelfde zijn voor elke verzekeraar en verzekeringsnemer in elke lidstaat, dient er dus gestreefd te worden naar de eenmaking van het Europees verzekeringscontractenrecht, doch in de talrijke bronnen die ik geconsulteerd heb worden de termen harmonisatie, eenmaking of coördinatie duchtig door elkaar gebruikt. Hierbij moet voornamelijk aan de polishouder een hoog beschermingsniveau68 worden toegemeten: hij is immers de zwakkere partij in de contractsrelatie.

b. Interne markt 57.

De doelstelling van de Europese Unie was van in het begin de totstandbrenging van

een economische samenwerking tussen de verschillende lidstaten. De creatie van een interne markt was hierbij één van de belangrijkste hulpmiddelen. Artikel 14, al. 2 van het Verdrag van Rome van 25 maart 195769 definieert de interne markt als “een ruimte zonder binnengrenzen, waar het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is

66

P.J. SLOT, “Harmonisatie van wetgeving in de EEG”, Ars Aequi 1989, 456-457.; P. SLOT en G. STRAETMANS, “Harmonisatie van wetgeving in EG”, TPR 2003, afl. 2, 721-733. 67 Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over “De Europese Verzekeringsovereenkomst”, 15 december 2004, Pb.C. 28 juni 2005, 157/11. 68 Cfr. consumentenrecht. 69 Verdrag van Rome tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap van 25 maart 1957, Pb. C. 24 december 2002, afl. 325, 33 – 184 (geconsolideerde versie van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap)

21

verzekerd in samenhang met de voorzieningen van het Verdrag”. Hierdoor zou de grensoverschrijdende handel tussen de lidstaten bevorderd worden. 58.

De eenmaking van het Europese verzekeringscontractenrecht kadert dan ook in de

verwezenlijking van een interne markt. 59.

De weg naar een interne verzekeringsmarkt werd vooral vrijgemaakt door drie

generaties van Europese richtlijnen, welke verder zullen besproken worden. Deze zorgden voornamelijk voor de uitwerking van de principes van de vrijheid van dienstverlening en de vrijheid van vestiging. 60.

De reden waarom een eengemaakt verzekeringsovereenkomst nu cruciaal is voor de

werking van de interne markt, is het feit dat zij de handelsrelatie tussen aanbieders en consumenten meer zekerheid verschaft. Uiteenlopende nationale bepalingen met betrekking tot de belangrijkste bepalingen van de verzekeringsovereenkomst kunnen de voltooiing van de interne markt belemmeren en de grensoverschrijdende handel in de weg staan.70 Tevens hebben zowel verscheidene consumentenorganisaties als verenigingen van verzekeraars

er

reeds

geruime

tijd

op

gewezen

dat

de

regels

voor

verzekeringsovereenkomsten in hun geheel moeten geharmoniseerd worden.71

c. Europees verzekeringscontractenrecht 61. Waar vandaag de dag geen zelfde polissen en regels met betrekking tot het verzekeringscontractenrecht bestaan in elke lidstaat, moet men via de conflictenregels van het internationaal privaatrecht het toepasselijk recht bepalen bij een grensoverschrijdend verzekeringscontract. Dit zou veel gemakkelijker en eenvoudiger zijn indien er een instrument of een eengemaakte wetgeving bestaat waarop de partijen in zo’n geval kunnen terugvallen. De toename van het grensoverschrijdende diensten- en goederenverkeer vergroot immers de behoefte aan verzekeringsovereenkomsten waarvan de dekking zich over meerdere lidstaten uitstrekt72.

70

Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over “De Europese Verzekeringsovereenkomst”, 15 december 2004, Pb.C. 28 juni 2005, 157/1. 71 Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over “De Europese Verzekeringsovereenkomst”, 15 december 2004, Pb.C. 28 juni 2005, 157/2. 72 L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 57.

22

62.

In het verzekeringsrecht is er in de loop van de geschiedenis een soort Europees ius

commune gegroeid dat de harmonisatiepogingen rechtvaardigt en mogelijk maakt. Met dit soort Europees ius commune inzake het verzekeringsrecht worden de grote beginselen van het verzekeringsrecht bedoeld, denk maar aan de vereiste van het verzekerbaar belang, het indemniteitsbeginsel73, de goede trouw, .. . Deze beginselen kunnen aanzien worden als een creatie van Europees ius commune van het verzekeringsrecht, die dus ontstaan zijn los van de nationale rechtsstelsels.74 De bedoeling achter een ‘Restatement’ van het Europees verzekeringscontractenrecht is het verzamelen van deze principes tot één geheel, zodat ze in iedere lidstaat gelijk zijn en ze dus niet langer worden bedreigd door de explosie van nationale wetgevingen. 63.

De verscheidenheid van nationale wetgevingen veroorzaakt problemen voor de

interne markt. Enorm veel lidstaten van de Europese Unie hebben de laatste decennia een nieuwe of grondig vernieuwde wetgeving ingevoerd op het gebied van het verzekeringsrecht: Zweden in 1979 en 1980, Spanje in 1980, België in 199275, Finland in 1994, Nederland in 2005, Zweden opnieuw in 2006 en Frankrijk nagenoeg continu. In Duitsland is er het geheel vernieuwde “Versicherungsvertragsgesetz” en in het Verenigd Koninkrijk heeft de Law Commission in juni 2007 een uitgebreid rapport76 gepubliceerd over een aantal vraagstukken die tot een vernieuwing van de wetgeving zouden kunnen leiden.77 Dit is natuurlijk geen ideaal uitgangspunt voor een eenmaking of een harmonisatie. 64.

Het blijkt dus dat de verscheidenheid van nationale regelgevingen betreffende levens-

verzekeringen, schadeverzekeringen voor massarisico’s en verplichte verzekeringen een belemmering vormt voor de ontwikkeling van grensoverschrijdende verzekeringstransacties. De aantrekkelijkheid van bepaalde overeenkomsten op nationaal niveau kan wegvallen in grensoverschrijdende situaties waarbij moet worden voldaan aan andere regelgevende vereisten. Clausules betreffende de keuze van het toepasselijke recht kunnen dit probleem verminderen bij schadeverzekeringen voor grote risico’s. Zij zijn echter niet 73

Hiermee wordt bedoeld dat de uitkering bij een schadegeval niet hoger mag zijn dan de schade zelf. De verzekerde mag er met andere woorden niet op vooruit gaan. 74 H. COUSY, “Over de “Principles of European Insurance Law” een bloemlezing”, in X, Liber Amicorum Hubert Bocken: dare la luce, Brugge, Die Keure, 2009, 228. 75 Met name de wet op de landverzekeringsovereenkomsten van 25 juni 1992. 76 Consultation Paper nr. 182 van The Law Commission 77 H. COUSY, “Komt er dan toch een Europese harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht?”, TBH 2007, afl. 8, 741.

23

toelaatbaar in de andere gevallen. Het

opstellen van één polis die onder dezelfde

voorwaarden kan worden aangeboden op de verschillende Europese markten is in de praktijk onmogelijk gebleken78.

65.

Doordat de Gemeenschap er niet dus in geslaagd is om het materiële

verzekeringsrecht te harmoniseren, kunnen de verzekeringsmaatschappijen niet in alle lidstaten een dekking "kleine risico's" aanbieden op basis van een en dezelfde polis. Een bepaalde maatschappij was het, na uitgebreid onderzoek, niet gelukt om één verzekeringsovereenkomst op te stellen die met auto's zou kunnen worden verkocht in de hele Europese Unie, wegens onverzoenbare bindende regels79.

66.

Harmonisatie van het verzekeringsrecht lijkt aldus de enige manier waarop in een

geïntegreerde markt de belangen van de verzekeraars en verzekerden met elkaar kunnen worden verzoend. Verzekeraars wensen immers dat zij bij het aanbieden van grensoverschrijdende verzekeringspolissen toepassing kunnen maken van hun eigen verzekeringscontractenrecht, terwijl verzekerde van hun kant beschermd wensen te worden tegen de toepassing van een vreemd recht80. 67.

De eenmaking van de nationale voorschriften betreffende het verzekeringscontract

stond expressis verbis reeds vermeld in het in 1961-1962 opgestelde dubbel algemeen programma voor de opheffing van de beperkingen op de vrijheid van vestiging en de vrije dienstverlening.81 Nadien kwam er een harmonisatiepoging in 1979, welke mislukte, en stond de harmonisatie tevens als programmapunt van het Witboek in 1985. 68.

In aanloop van de plenaire zitting van 15 en 16 december 2004 van het Europees

Economisch en Sociaal Comité werd enerzijds een enquête georganiseerd onder een groot aantal publieke, particuliere, nationale en communautaire organisaties die representatief zijn voor de belangen in kwestie, en anderzijds een hoorzitting met de belangrijkste betrokkenen (verzekeraars, producenten, diverse beroepsgroepen en consumenten), 78

Mededeling van de Europese Commissie (COM (2003) 68), p 16. Mededeling van de Europese Commissie (COM (2003) 68), p 37. 80 H. COUSY, “Over de “Principles of European Insurance Law” een bloemlezing”, in X, Liber Amicorum Hubert Bocken: dare la luce, Brugge, Die Keure, 2009, 234. 81 H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het algemeen kader van de richtlijnen van de derde generatie” in X., Het Europa van de verzekeringen: de richtlijnen van de derde generatie, Antwerpen, Maklu, 1992, 41. 79

24

gespecialiseerde juristen en wetenschappers uit diverse landen met uiteenlopende rechtsstelsels. Uit de reacties op de enquête en de tijdens de hoorzitting 82 gemaakte opmerkingen en gedane suggesties, kwamen de volgende meningen naar boven83:  Het gebrek aan harmonisatie van dwingende bepalingen vormt een obstakel voor grensoverschrijdende dienstverlening op het gebied van verzekeringen84.  Consumenten kunnen maar moeilijk een verzekering afsluiten bij een buitenlandse verzekeraar.  Verzekeringsagenten zullen hun diensten niet gauw aanbieden over de grens.  Door de harmonisatie van de dwingende bepalingen van verzekeringsrecht zullen verzekeraars, consumenten en verzekeringsagenten vaker aan weerszijden van de grens met elkaar in zee gaan.  De eerste harmonisatiepoging door de richtlijn van 1979/1980 is een goed uitgangspunt voor de discussie omtrent de vooropgestelde harmonisatie, doch in een andere vorm en aan de hand van andere parameters. 69.

Gezien het falen van de harmonisatiepoging kwam de totstandkoming van de

Europese interne verzekeringsmarkt (welke voornamelijk in theorie bestaat, doch in de praktijk een ander paar mouwen is) niet via een harmonisatie, noch via een coördinatie van het materiaal verzekeringscontractenrecht. Bij ontstentenis van een harmonisatie, bleef het verzekeringscontractenrecht nationaal en werden in de tweede generatie richtlijnen met betrekking tot de activiteit ‘leven’ en ‘niet-leven’ de eenvormige verwijzingsregels voor de schade- en levensverzekeringsovereenkomsten uitgestippeld. Deze werden dan omgezet in de Controlewet. Waar voor 17 december 2009 moest gekeken worden naar het EVOVerdrag indien het risico buiten de EEG lag en naar de Controlewet indien het risico binnen de EEG lag, moet nu naar de Rome I Verordening gekeken worden, welke een universele gelding heeft.

82

Welke plaatsvond op 16 april 2004 Gebaseerd op het Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over “De Europese Verzekeringsovereenkomst”, 15 december 2004, Pb.C. 28 juni 2005, 157/4. 84 Dwingende bepalingen vormen immers een belangrijk kader waarbinnen partijen met autonomie kunnen contracteren en zijn, zolang ze niet zijn geharmoniseerd, tegelijkertijd een barrière voor die markt. 83

25

70.

De ‘Group on the Restatement of European Insurance Law’ heeft nu de taak tot zich

genomen om de algemene beginselen van het Europese verzekeringscontractenrecht te formuleren. In 2009 publiceerde zij haar boek, ‘Principles of European Insurance Law (PEICL)’. Zowel omwille van hun inhoud, als uit hoofde van de originele formule waarmee zij in het Europese recht zouden worden ingevoerd, kunnen deze PEICL een betekenisvolle stap betekenen op het moeizame pad naar een Europese interne markt voor verzekeringen voor massarisico’s.

d. Moeilijkheden 71.

Zoals vermeld botst de voltooiing van de interne markt op een aantal belemmeringen

die beletten dat haar volledige potentieel wordt ontwikkeld. Taalbarrières en belemmeringen van regelgevende en andere aard verhinderen de goede werking van de interne markt. Verschillen tussen nationale regelingen inzake contractenrecht vormen ook een belemmering, zoals is gebleken uit de door de mededeling van 2001 betreffende het Europees verbintenissenrecht gestarte raadpleging, uit de Eurobarometer-enquêtes en uit andere studies85.

72.

Aangezien harmonisatie voornamelijk het van toepassing worden van nieuwe

rechtsregels inhoudt, is tevens vooral de onwil van de lidstaten om van vandaag op morgen hun nationaal (contracten-)recht te vervangen door een Europees (contracten-)recht, een obstakel bij de totstandkoming van het Europees verzekeringscontractenrecht.86

e. Voordelen – Nadelen 73.

Talrijke argumenten pro, dan wel contra vinden omtrent deze materie hun ingang.

Harmonisatie is “un bien de soi”, enerzijds vanuit juridisch oogpunt omwille van het “deregulerend effect” dat ervan uitgaat, anderzijds vanuit economisch oogpunt. Rechtseconomen vertalen dit argument door erop te wijzen dat harmonisatie leidt tot een reductie van transactiekosten bij het sluiten van overeenkomsten met een internationaal

85

Groenboek van de Europese Commissie (COM (2010) 348), p 5. VAN KEER, A. “Enige aspecten betreffen de mogelijkheden van eenmaking van het contractenrecht in Europa: grondslagen, eenmakingspolitiek, instrumentarium”, RW 1995-1996, nr. 22, 731. 86

26

aspect. Met transactiekosten worden vooral de kosten bedoeld die gemaakt worden om de inhoud van de toepasselijke wetgeving te kennen en eventuele proceskosten. Door deze hoge transactiekosten gaan de partijen eventueel afzien van een internationale overeenkomst87. 74.

Op basis van een verzekeringstechnische grondslag wordt voorgehouden dat een

belangwekkend voordeel van harmonisatie van verzekeringsrecht hierin bestaat dat ‘cross border risk pools’ kunnen gevormd worden, die veel omvangrijker en ook meer “representatief” zijn voor multinationale verzekeraars dan deze die op nationaal vlak kunnen gevormd worden. De creatie van grote en grensoverschrijdende risk pools zou aan de verzekeraars toelaten eenvormige pan-Europese “single policy” aan te bieden, hetgeen ook voor de consumenten voordelig is, in het bijzonder voor de “euromobiles”, de “expatriates” en de grensbewoners88. 75.

Zo een eengemaakt recht zal hoe dan ook nog voor talrijke andere voordelen zorgen:

de

afwikkeling

van

(grensoverschrijdende)

contractuele

relaties

zal

aanzienlijk

vereenvoudigd worden, het zal een uitstraling hebben naar de Oost-Europese staten toe en het zal tevens van groot belang zijn bij het opnieuw bewust maken van de rechtssubjecten van de Europese rechtscultuur. 76.

Doch het voornaamste pro-argument is dat de eenmaking van het contractenrecht een

noodzakelijke voorwaarde is voor het welslagen van een werkzame grensoverschrijdende dienstverlening en van een interne verzekeringsmarkt voor massarisico’s. 77.

Hoewel er volgens mijn persoonlijke visie meer voordelen zijn dan nadelen, dient men

deze laatste serieus te nemen. Zwakke punten zijn onder meer de bereidwilligheid van sommige staten om hun nationaal recht halsoverkop te vervangen door een Europees (contracten)recht, de kans van ‘verstening’ van het eengemaakt recht, ..

89

. Tevens bestaat

er de kans de geharmoniseerd recht vrij snel op een “nationale” wijze geïnterpreteerd zal

87

Dit is natuurlijk niet wat de EU wou bekomen met de verwezenlijking van de interne markt. H. COUSY, “Komt er dan toch een Europese harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht?”, TBH 2007, afl. 8, 745. 89 A. VAN KEER, “Enige aspecten betreffen de mogelijkheden van eenmaking van het contractenrecht in Europa: grondslagen, eenmakingspolitiek, instrumentarium”, RW 1995-1996, nr. 22, p 731. 88

27

worden indien er geen bijzondere internationale rechtsinstantie is die de opdracht heeft om voor een eenvormige interpretatie te zorgen90.

IV. Historische achtergrond a. Oprichting van de EEG 78.

De allereerste grondslagen om, in hoofdorde tot een eenmaking van het Europees

contractenrecht te komen, en alsook van de verzekeringssector, werden genomen bij de oprichting van de Europese Economische Gemeenschap. 79.

In het Verdrag van Rome91 van 1957 werd het voornaamste objectief, namelijk de

verwezenlijking van een gemeenschappelijke, interne markt92, gekarakteriseerd door het wegwerken van de bestaande obstakels om zo tot een vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal te komen, evenals door de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten welke nodig zijn voor het functioneren van een interne markt 93. Ten slotte voerde zij een algemeen non-discriminatiebeginsel (art. 7 EEG-Verdrag) in volgens hetwelk discriminatie op grond van nationaliteit verboden is. Dit geldt als een fundamenteel rechtsbeginsel welk het gehele materiële recht beheerst. 80.

Met betrekking tot het verzekeringswezen werd een interne, open markt gecreëerd

met de oog om een interstatelijke, geharmoniseerde handel in verzekeringsproducten te realiseren94. Het doel van deze vrijgemaakte interne verzekeringsmarkt bestaat voornamelijk uit het uitbreiden van het spectrum van verzekeringsproducten dat aan de Europese

90

M. TRAEST, “Enkele aspecten inzake de harmonisatie van het contractenrecht in Europa”, TGR 1995, 88. Verdrag van Rome tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap van 25 maart 1957, Pb. C. 24 december 2002, afl. 325, 33 – 184 (geconsolideerde versie van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap). Het Verdrag van Rome werd door het Verdrag van Maastricht betreffende de Europese Unie van 7 februari 1992 gewijzigd in het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. 92 Artt. 2 en 3 EEG-Verdrag. 93 D. WEBER-RAY, “Harmonisation of European Insurance Contract Law” in S. VOGENAUER en S. WEATHERILL, “The Harmonisation of European contract law”, Hart Publishing, North America, 2006, 212. 94 K. VEEKMANS, “Bank/, beurs/ en verzekeringswezen: vrijmaking van de interne markt en supervisie in Europa en de Verenigde Staten”, Jura Falc. 2004/2005, 145. 91

28

consument wordt aangeboden zodat deze consument de beste dekking tegen de beste prijs kan uitzoeken, en dit volgens zijn persoonlijke behoeften95. 81.

De totstandkoming van de gemeenschappelijke markt met betrekking tot het

verzekeringswezen diende voornamelijk te worden verwezenlijkt door de erkenning en de bevordering van de vrijheid van vestiging enerzijds en van de vrijheid van dienstverrichting of dienstverlening anderzijds96.

b. Vrijheid van dienstverlening en vrijheid van vestiging 82.

De basisprincipes van de interne verzekeringsmarkt zijn terug te vinden in art. 49 (oud

art. 52, dan art. 43 EG-Verdrag), met name de vrijheid van vestiging, en in art. 56 (oud art. 59, dan art. 49 EG-verdrag) met betrekking tot de vrijheid van dienstverlening, van het Verdrag betreffende werking van de Europese Unie97.98

i.

De vrijheden van het Verdrag betreffende de werking van de EU

1. 83.

Vrijheid van dienstverlening

Met betrekking tot de vrijheid van dienstverlening moet ik vooreerst wijzen op de

definitie van dienst in art. 57 VwEU. Overeenkomstig dit artikel is er sprake van een dienst wanneer men te maken heeft met een dienstverrichting die gewoonlijk tegen vergoeding gebeuren en waarbij het gaat om een werkzaamheid van industriële of commerciële aard of van een ambacht of vrij beroep voor zover de bepalingen omtrent het vrij verkeer van goederen, personen of kapitaal niet op deze dienstverrichtingen van toepassing zijn.

95

B. DUBUISSON, “Le consommateur européen face au marché unique de l’assurance: mythes et réalités”, T.Verz. 1992, (401) 403. 96 H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het juridisch kader van de interne verzekeringsmarkt: overzicht en stand van zaken”, T.B.H. 1989, 908. 97 Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Pb.C. C 83, 30 maart 2010, 83 - 147. Hierna ‘VwEU’ genoemd. 98 Verzekeringskwesties raken echter ook nog andere vrijheden, met name het vrije verkeer van premies en verzekeringsopbrengsten (art. 63 Verdrag betreffende de werking van de EU) en mag de polis er niet onder lijden wanneer de houder ervan zijn gewone verblijfplaats in een ander land kiest.

29

84.

De vrijheid van dienstverlening zelf wordt gewaarborgd door artikel 56 VwEU (art. 49

van het EG-Verdrag99 of art. 59 EEG-verdrag) en houdt in dat het aanbieden en uitoefenen van diensten ten aanzien van een onderdaan van een andere lidstaat moet kunnen plaatsvinden onder dezelfde voorwaarden als de voorwaarden die worden aangewend voor het aanbieden en uitoefenen van diensten ten aanzien van een onderdaan van de eigen lidstaat en zonder de vereiste dat men gevestigd moet zijn in de lidstaat waar men zijn diensten aanbiedt.100 Beperkingen of een verschil in behandeling zijn dus ten strengste verboden. 85.

Toegepast op de verzekeringssector betekent dit dat elke verzekeringsonderneming,

die gevestigd is in een EU-lidstaat101, het recht moet hebben om haar verzekeringsdiensten (i.c. het verzekeren van mogelijke risico’s die zich kunnen voordoen in een andere lidstaat) aan te bieden en uit te oefenen in een andere lidstaat van de EU en dit zonder de vereiste dat men gevestigd moet zijn in de lidstaat waar men zijn diensten aanbiedt. Zoals hierboven vermeld mag er geen sprake zijn van beperkingen of verschil in behandeling met de nationale verzekeringsondernemingen. 86.

Elke verzekeringsonderneming die in een Europese lidstaat is gevestigd voor

onbepaalde termijn moet dus zijn diensten kunnen aanbieden op het grondgebied van een andere lidstaat zonder dat zij belemmerd mag worden door eisen die niet gelden voor nationale verzekeringsondernemingen. De vrijheid van dienstverlening omvat dus in de eerste plaats het non-discriminatiebeginsel volgens hetwelk er geen discriminatie op grond van nationaliteit mag plaatsvinden, maar houdt ook in dat er geen beperking ingevoerd mag worden die enkel en alleen haar grondslag vindt in het feit dat de verzekeringsonderneming in een andere lidstaat is gevestigd102. 87.

Het Hof van Justitie heeft in verscheidene rechtszaken aangehaald dat de vrijheid van

dienstverlening een fundamentele verdragsbepaling is103 en ze heeft door vier arresten van

99

Art. 49 van de geconsolideerde versie van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Pb. C. 24 december 2002, afl. 325, 33 – 18 100 H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het algemeen kader van de richtlijnen van de derde generatie” in X., Het Europa van de verzekeringen: de richtlijnen van de derde generatie, Antwerpen, Maklu, 1992, (35) 36. 101 Heden ten dage telt de EU 27 lidstaten. Een aantal landen zijn kandidaat-lidstaat. 102 H. CLAASSENS en H. COUSY,“Het juridisch kader van de interne verzekeringsmarkt: overzicht en stand van zaken”, TBH 1989, (907) 91 103 HvJ 33/74, Van Binsbergen, Jur. 1974, I, 1299; HvJ 39/75, Coenen, Jur. 1975, I, 1547; HvJ 110/78, Van

30

4 december 1986 de inspanningen met het oog op de verwezenlijking van de vrije dienstverrichting gedeblokkeerd.104 Die verwezenlijking is ook te danken aan de inwerkingtreding op 1 januari 1987 van de Europese Eenheidsakte.105 2. 88.

Vrijheid van vestiging

De vrijheid van vestiging wordt omschreven in art. 49 VwEU (art. 43 van het EG-

Verdrag106 of art. 52 EEG-Verdrag) als het feit dat een persoon of onderneming zich vrij in een andere lidstaat van de EU kan vestigen onder voorwaarden die niet verschillen van de voorwaarden die opgelegd worden aan personen of ondernemingen van het ontvangstland zelf en dit door het oprichten van een dochteronderneming, een agentschap of een bijkantoor107. 89.

Met betrekking tot de verzekeringssector moet het dus mogelijk zijn voor

verzekeringsmaatschappijen om zich in een andere lidstaat duurzaam te vestigen, en dit ter uitoefening van zelfstandige werkzaamheden, onder de voorwaarden die de lidstaat van vestiging stelt voor zijn eigen onderdanen. Deze vestiging moet de vorm kunnen aannemen hetzij van een hoofdvestiging, waarbij het dus gaat om ofwel de overgang van de ene lidstaat naar de andere van het belangrijkste activiteitscentrum van de onderneming ofwel om de oprichting van zo een centrum, hetzij van een secundaire vestiging, wat in concreto de oprichting van bijvoorbeeld een agentschap of een filiaal kan inhouden108. 90.

Voor het directe levensverzekeringsbedrijf werd de opheffing van discriminaties inzake

de vrije vestiging verwezenlijkt via twee richtlijnen, m.n. de richtlijn van 24 juli 1973

Wesemael, Jur. 1979, I, 35; H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het algemeen kader van de richtlijnen van de derde generatie” in X., Het Europa van de verzekeringen: de richtlijnen van de derde generatie, Antwerpen, Maklu, 1992, 38; H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het juridisch kader van de interne verzekeringsmarkt: overzicht en stand van zaken”, TBH 1989, 913. 104 M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 43. 105 M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 43. 106 Art. 43 van de geconsolideerde versie van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Pb. C. 24 december 2002, afl. 325, 33 – 184. 107 R. VAN GOMPEL, “Considérations générales sur le contrôle des entreprises d’assurances dans le cadre de l’évolution de la réglementation européenne”, T.Verz. 1994, (326) 327 ; H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het juridisch kader van de interne verzekeringsmarkt: overzicht en stand van zaken”, T.B.H. 1989, 909/ 108 J. STEENLANT en H. VANHEES, “Vrije vestiging van dienstverlening in de verzekeringssector – de arresten van 28 januari en 4 december 1986 van het Hof van Justitie”, RW 1987-1988, 105.

31

betreffende het directe schadeverzekeringsbedrijf109 en de richtlijn van 5 maart 1979 betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf110. Hierbij werd een tamelijk omvangrijke coördinatie tot stand gebracht van de voorwaarden die de toegang tot en de uitoefening van het beroep van de verzekeraar betreffen. Dit zal verder chronologisch besproken worden bij de drie “generaties” richtlijnen111.

ii. 91.

Rechtspraak

Inzake de instelling van een gemeenschappelijke markt binnen de verzekeringssector,

nl. door de vrijheid van dienstverlening en de vrijheid van vestiging, kan, of liever moet, ook nog rechtspraak van het Europees Hof van Justitie aangehaald worden om de juiste draagwijdte van het vigerend communautair recht te verduidelijken. Het betreft hier enerzijds een arrest van 28 januari 1986 dat betrekking heeft op de vrijheid van vestiging van verzekeringsmaatschappijen112, en anderzijds een arrest van 4 december 1986 dat verband houdt

met

de

problematiek

van

het

vrij

verrichten

van

diensten

door

verzekeringsondernemingen113. 1. 92.

Arrest 28 januari 1986

Met betrekking tot de vrijheid van vestiging, onderstreepte het Hof van Justitie in de

zaak Commissie t. Frankrijk van 28 januari 1986 de draagwijdte van het rechtstreeks toepasselijke art. 52 EEG-Verdrag. 93.

Volgens haar is iedere discriminatie verboden, zelfs de geringste. Aangezien een

onderneming in principe vrij is om te kiezen tussen een aantal rechtsvormen om haar werkzaamheden in een andere lidstaat uit te oefenen, mag zij, zelfs niet indirect, in haar

109

Eerste Richtlijn nr. 73/239/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juli 1973 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke betreffende de toegang tot het direct verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekering en de uitoefening daarvan, Pb. L. 228/3 van 16 augustus 1973 110 Eerste Richtlijn nr. 79/267/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 maart 1979 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe levensverzekeringsbedrijf, en de uitoefening daarvan, Pb. L. 63/1 13 maart 1979, 13 – 19. 111 H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het juridisch kader van de interne verzekeringsmarkt: overzicht en stand van zaken”, T.B.H. 1989, 910. 112 Arrest 270/83, Commissie t. Frankrijk, 28 januari 1986, RW 1986-1987, 1243. 113 Arrest 205/84, Commissie t. Duitsland, 4 december 1986, Jur. 1986, 3755.

32

keuze worden geremd doordat het kiezen van één van de rechtsvormen haar voordelen zal opleveren die zij zal moeten ontberen bij de keuze van de andere rechtsvormen114. 2. 94.

Arrest 4 december 1986

Hoewel er van die datum 4 arresten zijn van het Hof van Justitie115, welke telkens het

resultaat waren van een beroep ingesteld door de E.G.-Commissie tegen een lidstaat, zal ik hier slechts enkel arrest 205/84 Commissie t. Duitsland vermelden aangezien dit meer de algemene problematiek behandelt van de vrije dienstverlening in de verzekeringssector, terwijl de andere drie arresten beperkt zijn tot het contentieux van de co-assurantie (met uitzondering het beroep van de E.G.-Commissie tegen Denemarken, waar de materie van de vrije dienstverlening bijkomstig was). 95.

Hierbij verduidelijkt het Hof het onderscheid tussen de vrijheid van dienstverlening en

de vrijheid van vestiging, en tevens de voorwaarden waaraan elke beperking van de vrijheid van dienstverlening in de directe verzekeringen is onderworpen. 2.1. Afbakening vrije dienstverlening / vrijheid van vestiging 96.

De vrijheid van vestiging veronderstelt volgens overweging nr. 21 van het arrest

commissie t. Duitsland elke duurzame aanwezigheid (in een bepaalde lidstaat), “ook indien die aanwezigheid niet de vorm heeft van een bijkantoor of een agentschap, maar enkel van een eenvoudig bureau, beheerd door eigen personeel van de onderneming of door een zelfstandig persoon die echter gemachtigd is duurzaam voor die onderneming op te treden zoals een agentschap zou doen”116. 97.

Met betrekking tot de vrijheid van dienstverlening geeft het Hof geen nauwkeurige

verduidelijkingen maar neemt aan dat wanneer een persoon of onderneming zich naar een andere lidstaat begeeft met het doel er bepaalde diensten aan te bieden, er sprake is van een vrije dienstverlening zolang deze persoon of onderneming zich naar deze lidstaat 114

J. STEENLANT en H. VANHEES, “Vrije vestiging van dienstverlening in de verzekeringssector – de arresten van 28 januari en 4 december 1986 van het Hof van Justitie”, RW 1987-1988, 111. 115 HvJ 220/83, Commissie t. Frankrijk, Jur. 1986, I, 3663.; HvJ 252/83, Commissie t. Denemarken, Jur. 1986, I, 3713; HvJ 205/84, Commissie t. Bondsrepubliek Duitsland, Jur.1986, I, 3755.; HvJ 206/84, Commissie t. Ierland, Jur. 1986, I, 3817. 116 H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het juridisch kader van de interne verzekeringsmarkt: overzicht en stand van zaken”, T.B.H. 1989, 910.

33

begeeft met het doel er tijdelijk bepaalde diensten aan te bieden en niet om er zich te vestigen. Er wordt dus aangenomen dat de vrijheid van dienstverlening slaat op activiteiten “met een tijdelijk karakter” of zelfs op een activiteit die “een zuiver gelegenheidskarakter” heeft117. Dit wordt tevens in alinea 3 van artikel 50 van het EG-verdrag bepaald, dat met name stelt dat met betrekking tot de vrijheid van dienstverlening, degene die de diensten verricht daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk kan uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht. 98.

De vrijheid van vestiging wordt dus gekenmerkt door een duurzaam karakter, terwijl

de vrijheid van dienstverlening aldus gekenmerkt wordt door een tijdelijk karakter. 2.2. Toegestane beperkingen 99.

Het Hof van Justitie heeft de voorwaarden bepaald waaraan de begrenzingen of

beperkingen van de vrijheid van dienstverlening moeten voldoen om geldig te zijn. Dit zijn de vier volgende118: o

De beperkingen moeten hun grond vinden in dwingende redenen van algemeen belang.

o

De beperkingen mogen geen onnodige herhaling zijn van regels waaraan de dienstverlener reeds in zijn eigen land is onderworpen. Dit is de voorwaarde van noodzakelijkheid.

o

De voorwaarde van evenredigheid of proportionaliteit houdt in dat de beperkingen objectief noodzakelijk moeten zijn, met name dat hetzelfde resultaat niet kan bereikt worden door minder stringente of minder hinderlijke maatregelen.

o

Wanneer er beperkingen worden opgelegd, moeten die op gelijke wijze worden toegepast op elke persoon of onderneming die dezelfde activiteit uitoefent op het grondgebied van het land waar de dienst wordt verricht. Dit is de voorwaarde van niet-discriminatie.

117

H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het juridisch kader van de interne verzekeringsmarkt: overzicht en stand van zaken”, T.B.H. 1989, 915. 118 H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het algemeen kader van de richtlijnen van de derde generatie” in X., Het Europa van de verzekeringen: de richtlijnen van de derde generatie, Antwerpen, Maklu, 1992, 20.

34

100. In de vier voormelde arresten van het Hof van Justitie119, daterende van 4 december 1986, stelde het Hof dat de vier voorwaarden integraal van toepassing zijn op de vrije dienstverlening door verzekeringsondernemingen. 3.

Conclusie

101. Het Hof heeft aldus in zijn arresten het fundamentele karakter van het beginsel der vrije dienstverlening herbevestigd en de vier voorwaarden opgesomd waarvan de cumulatieve vereniging noodzakelijk was om eventuele afwijkingen te rechtvaardigen: de vrije dienstverlening kan slechts beperkt worden door nationale reglementeringen indien deze gerechtvaardigd zijn door het ‘algemeen belang’, de beperkingen dienen objectief noodzakelijk te zijn om de eerbiediging van het oogmerk van het algemeen belang te waarborgen (evenredigheidsbeginsel), de dienstverlener mag niet reeds aan gelijkaardige voorschriften in zijn lang van oorsprong onderworpen zijn en geen enkele discriminatie gesteund op de nationaliteit van de dienstverlener mag worden ingevoerd tussen de dienstverlener de ingezetenen van de gaststaat.120

c. Drie “generaties” richtlijnen 102. Na het Verdrag van Rome in 1960 heeft de Raad van de Europese Unie ter uitvoering van voormelde artikelen 52 en 59 van het Verdrag van Rome (EEG-Verdrag), drie generaties richtlijnen

afgekondigd om

de

controleregels

voor

schadeverzekeringen

en

de

levensverzekeringen te harmoniseren.121 103. Van 1973 tot 1992 werden verschillende Europese richtlijnen met betrekking tot de coördinatie van wetten, regelgevingen en administratieve voorzieningen inzake de levensverzekeringen122 en schadeverzekeringen123 goedgekeurd door de Raad van de 119

HvJ 220/83, Commissie t. Frankrijk, Jur. 1986, I, 3663; HvJ 252/83, Commissie t. Denemarken, Jur. 1986, I, 3713; HvJ 205/84, Commissie t. Bondsrepubliek Duitsland, Jur.1986, I, 3755; HvJ 206/84, Commissie t. Ierland, Jur. 1986, I, 3817. 120 M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011 , 43. 121 L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 57. 122 Drie richtlijnen met betrekking tot de levensverzekering: Eerste Richtlijn nr. 79/267/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 maart 1979 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe levensverzekeringsbedrijf, en de uitoefening daarvan Pb. L. 16 augustus 1973, afl. 228, 13 – 19.; Tweede Richtlijn nr. 90/619/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 8 november 1990 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het direct levensverzekeringsbedrijf, tot vaststelling van de bepalingen ter bevordering van de

35

Europese Gemeenschappen. Deze zogenoemde ‘drie generaties’ van richtlijnen hadden als hoofddoel de verwezenlijking van een gemeenschappelijke verzekeringsmarkt en het wegwerken van de obstakels met betrekking tot grensoverschrijdende handelingen. 104. De drie generaties richtlijnen betreffen voornamelijk het recht van toezicht, maar ook de belangrijkste kenmerken om beter de aanwezigheid of de afwezigheid van een verzekeringsovereenkomstenrecht op Europees niveau te begrijpen124. 105. Deze zogenoemde ‘drie generaties’ van richtlijnen regelen zowel de activiteit “nietleven”

(schadeverzekeringen) als “leven”

(levensverzekeringen) door middel

van

de

ontwikkeling van de vrijheid van vestiging enerzijds, en het vrij verrichten van diensten anderzijds.125

i.

Eerste generatie richtlijnen

106. De eerste generatie richtlijnen bestaat voor de schadeverzekering uit de Richtlijn 73/239 van de Raad van 24 juli 1973 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de directe verzekeringen met uitzondering van de levensverzekeringsbranche en de uitoefening daarvan 126 en de Richtlijn 73/240 van de Raad van 24 juli 1973 houdende de opheffing van de beperkingen op het daadwerkelijke uitoefening van het vrij verrichten van diensten en houdende wijziging van Richtlijn 79/267/EEG Pb. L. 29 november 1990, afl. 330, 50/6; Derde Richtlijn nr. 92/96/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 10 november 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de directe levensverzekering en houdende wijziging van Richtlijn 79/267/EEG en Richtlijn 90/619/EEG, PbEG L 360 van 9 december 1992 123 Drie Richtlijnen met betrekking tot de schadeverzekering: Eerste Richtlijn nr. 73/239/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juli 1973 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke betreffende de toegang tot het direct verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekering en de uitoefening daarvan, Pb. L. 16 augustus 1973, afl. 228, 13 – 19; Tweede Richtlijn nr. 88/357/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 22 juni 1988 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke betreffende de toegang tot het direct verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekering en de uitoefening daarvan, en houdende wijziging van Richtlijn 73/239/EEG, Pb. L. 4 juni 1988, afl. 172, 1/1; Derde Richtlijn nr. 92/49/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke betreffende de toegang tot het direct verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekering en de uitoefening daarvan, en houdende wijziging van Richtlijn 73/239/EEG en 88/357/EEG Pb.EG L 228 124 A. MÜLLER, “Vers un droit européen du contrat d’assurance. Le <>”, ERPL 2007, afl. 1, p. 66. 125 D. WEBER-RAY, “Harmonisation of European Insurance Contract Law”, in S. VOGENAUER en S. WEATHERILL, “The harmonization of European Contract Law”, Hart Publishing, North America, 2006, 212-213. 126 Richtlijn 73/239 van de Raad van 24 juli 1973 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de directe verzekeringen met uitzondering van de levensverzekeringsbranche en de uitoefening daarvan, Pb. L. 16 augustus 1973, afl. 228, 13 – 19. Hierna ‘eerste Richtlijn-schadeverzekering’ genoemd.

36

recht van vestiging op het gebied van het directe verzekeringsbedrijf met uitzondering van de levensverzekeringsbranche127. Richtlijn 79/267 van de Raad van 5 maart 1979 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe levensverzekeringsbedrijf, en de uitoefening daarvan organiseert de levensverzekering128. 107. Deze eerste generatie verwezenlijkte in de verzekeringssector enerzijds de vrijheid van vestiging (art. 43 ev. EG-Verdrag) en anderzijds een door het Verdrag opgelegde verplichting, met name een geleidelijk opheffing van de beperkingen op de vrijheid van vestiging129. 1.

Schadeverzekeringen

108. De eerste Richtlijn-schadeverzekering voorziet een coördinatie en harmonisatie van de nationale regelgevingen en voorwaarden van EU-lidstaten inzake de toegang en de uitoefening van verzekeringsactiviteiten om zo de oprichting van bijkantoren en agentschappen in andere lidstaten dan die waar de verzekeringsonderneming haar hoofdkantoor heeft, te vergemakkelijken130. 109. In de artikelen 6 ev. van voormelde richtlijn wordt onder andere bepaald dat elke lidstaat de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf op zijn grondgebied (dus zowel met betrekking tot een hoofdvestiging als met de agentschappen of bijkantoren) afhankelijk moet stellen van het toekennen van een vergunning. Deze toekenning is overeenkomstig de richtlijn

afhankelijk

van

voorwaarden

inzake

de

statuten,

de

rechtsvorm,

verzekeringspolissen en financiële vereisten. De vergunning zelf moet worden aangevraagd in de lidstaat waar de hoofdvestiging van de verzekeringsonderneming zich bevindt. 110. De Richtlijn 73/240 houdende de opheffing van de beperkingen op het recht van vestiging op het gebied van het directe verzekeringsbedrijf met uitzondering van de 127

Richtlijn 73/240 van de Raad van 24 juli 1973 houdende de opheffing van de beperkingen op het recht van vestiging op het gebied van het directe verzekeringsbedrijf met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, Pb. L. 16 augustus 1973, afl. 228, 20 – 22. 128 Richtlijn 79/267 van de Raad van 5 maart 1979 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe levensverzekeringsbedrijf, en de uitoefening daarvan, Pb. L. 13 maart 1979, afl. 63, 1/18. Hierna ‘eerste richtlijn-levensverzekering’ genoemd. 129 H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het juridisch kader van de interne verzekeringsmarkt: overzicht en stand van zaken”, T.B.H. 1989, 909. 130 J. STEENLANT en H. VANHEES, “Vrije vestiging en dienstverlening in de verzekeringssector – de arresten van 28 januari en 4 december 1986 van het Hof van Justitie”, RW 1987-1988, 107.

37

levensverzekeringsbranche, voorziet in een toepassing van het non-discriminatiebeginsel. Verzekeringsondernemingen hebben het recht om zich te vestigen in eender welke lidstaat en moeten hierbij de vormen en voorwaarden van de lidstaat van ontvangst respecteren. Hierbij mag er geen sprake zijn van een verschil in behandeling ten aanzien van de “vreemde” verzekeringsonderneming tegenover de vormen en voorwaarden die opgelegd worden aan de eigen verzekeringsondernemingen.131 2.

Levensverzekeringen

111. De eerste Richtlijn-levensverzekering loopt inhoudelijk ongeveer parallel met de eerste Richtlijn-schadeverzekering, doch bevat zij enkele aparte regels met betrekking tot de berekening van de solvabiliteitsmarge en een regeling met betrekking tot het gelijktijdig uitoefenen van het levensverzekeringsbedrijf en het schadeverzekeringsbedrijf.132 3.

Conclusie

112. Concluderend kan er gesteld worden dat naar aanleiding van de eerste generatie richtlijnen het voor een verzekeringsonderneming voldoende is om een vergunning te bekomen in de lidstaat waar zij haar hoofdvestiging heeft, om zo in gelijk welke andere lidstaat een vestiging te openen. Zij hoeft dus niet in elke lidstaat waar ze zich wil vestigen een vergunning te bekomen (men spreekt ook wel van een “single license” of “enige vergunning”). Eénmaal men de vergunning heeft bekomen, kan men zich beroepen op de vrijheid van vestiging. 113. Het probleem dat later de kop opstak was nochtans redelijkerwijze te voorzien: de regels voor het verkrijgen van een vergunning waren niet in elke lidstaat volledig gelijklopend. Zo kon een verzekeringsonderneming in de ene lidstaat solvabel en bekwaam zijn, terwijl ze dit in een andere lidstaat bijna niet was. Het idee was er, maar de praktische uitwerking, namelijk de harmonisatie van de voorwaarden voor het verkrijgen van een vergunning in elke lidstaat, niet.

131

B. DUBUISSON, “Le consommateur européen face au marché unique de l’assurance: mythes et réalités”, T.Verz. 1992, 405. 132 J. STEENLANT en H. VANHEES, “Vrije vestiging en dienstverlening in de verzekeringssector – de arresten van 28 januari en 4 december 1986 van het Hof van Justitie”, RW 1987-1988, 108.

38

114. Naar aanleiding van de coördinatierichtlijn van 24 juli 1973 kwam de algemene controlewetgeving van 9 juli 1975 in België tot stand.133 Deze wordt later besproken.

ii.

Tweede generatie richtlijnen 1.

Algemeen

115. De tweede generatie richtlijnen bestaat enerzijds voor de schadeverzekeringen uit de Richtlijn 88/357 van de Raad van 22 juni 1988 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, tot vaststelling van bepalingen ter bevordering van de daadwerkelijke uitoefening van het vrij verrichten van diensten en houdende wijziging van Richtlijn 73/239/EEG134, anderzijds voor de levensverzekering uit de Richtlijn 90/619 van de Raad van 8 november 1990 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf, tot vaststelling van de bepalingen ter bevordering van de daadwerkelijke uitoefening van het vrij verrichten van diensten en houdende wijziging van Richtlijn 79/267/EEG135. 116. De tweede generatie verzekeringsrichtlijnen, met betrekking tot de schade- en de levensverzekeringen, vindt haar oorsprong in de Europese Akte van 17 februari 1986136, die de kalender vastlegde om de eenheidsmarkt zo snel mogelijk te realiseren.137 117. Ze zijn gewijd aan het bevorderen van de vrijheid van dienstverlening (art. 49 EGVerdrag). Ze strekken er namelijk toe de reeds in de eerste generatie richtlijnen opgenomen bepalingen aan te vullen en te vervolledigen, en tevens de uitoefening van de vrije

133

H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het juridisch kader van de interne verzekeringsmarkt: overzicht en stand van zaken”, T.B.H. 1989, 910. 134 Richtlijn 88/357/EEG van 22 juni 1988 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het direct verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, tot vaststelling van bepalingen ter bevordering van de daadwerkelijke uitoefening van het vrij verrichten van diensten en houdende wijziging van richtlijn 73/239/EEG, Pb. L. 4 juni 1988, afl. 172, 1-14. Hierna ‘tweede richtlijnschadeverzekeringen’ genoemd. 135 Richtlijn 90/619 van de Raad van 8 november 1990 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf, tot vaststelling van de bepalingen ter bevordering van de daadwerkelijke uitoefening van het vrij verrichten van diensten en houdende wijziging van Richtlijn 79/267/EEG, Pb. L. 29 november 1990, afl. 330, 50-61. Hierna ‘tweede richtlijn-levensverzekeringen genoemd. 136 Europese Akte van 17 februari 1986, Pb. L. 28 juni 1986, afl. 169. 137 L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 59.

39

dienstverlening te vergemakkelijken in het kader van de schade- en levensverzekeringen. Dit alles gebeurt met het oog op de bescherming die geboden moet worden aan de consument, afhankelijk van de aard van het te dekken risico en de kwalificatie van de verzekeringsnemer138. 118. De realisatie van de vrijheid van dienstverlening geschiedde ten opzichte van de vrijheid van vestiging veel moeilijker139. 119. Toegepast op het verzekeringscontentieux, staat de vrijheid van dienstverlening een gevestigde, en goedgekeurde onderneming in een Lidstaat (thuisland) toe om vrij verzekeringsdiensten te realiseren in andere Lidstaten (gastland/risico-land) zonder dat zij wordt onderworpen aan verdere beperkingen van de kant van de rechtsorde van de ontvangstlidstaat140. 120. Hoewel deze twee generatie richtlijnen ook niet strekken tot een volledige harmonisatie en coördinatie van de nationale wetgevingen, zijn deze richtlijnen inhoudelijk veel ruimer doch moeilijker te realiseren dan de eenvoudige gelijkheid of gelijkmaking van de vestigingsvoorwaarden in de eerste generatie richtlijnen. De vrijheid van dienstverlening heeft een enorme invloed op de verwezenlijking van een echte gemeenschappelijke markt.141 De specifieke, inhoudelijke verwijzingsregels, welke werden omgezet in de Belgische controlewet, worden verder besproken in het hoofdstuk met betrekking tot het internationaal privaatrecht. 2.

Tweede Richtlijn-schadeverzekering

121. De doelstelling van de tweede Richtlijn-schadeverzekering is tweeledig: vooreerst vult ze de eerste Richtlijn-schadeverzekering142 aan en vervolledigt ze deze, en vervolgens voert ze enkele bepalingen in die specifiek betrekking hebben op de vrijheid van dienstverlening,

138

B. DUBUISSON, “Le consommateur européen face au marché unique de l’assurance: mythes et réalités”, T.Verz. 1992, 407. 139 H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het juridisch kader van de interne verzekeringsmarkt: overzicht en stand van zaken”, TBH 1989, 910. 140 H. COUSY, ‘Le marché intérieur de l’assurance en Europe. Aspects structurels et juridiques’, RDAI 1994,. 297. 141 H. CLAASSENS en H. Cousy, “Het juridisch kader van de interne verzekeringsmarkt: overzicht en stand van zaken”, T.B.H. 1989, 910. 142 Richtlijn 73/239 van de Raad van 24 juli 1973.

40

met het oog om “de toegang tot, de uitoefening van, en het toezicht op de werkzaamheden in het kader van het verrichten van diensten te bevorderen of te vergemakkelijken” 143.144 122. De tweede Richtlijn-schadeverzekering maakt een onderscheid tussen “grote risico’s” of “grote verzekeringsnemers” en de “massa-risico’s” of de “kleinere verzekeringsnemers” 145

. Dit onderscheid is voornamelijk gebaseerd op het feit dat bepaalde verzekeringsnemers

wegens hun hoedanigheid of grootte of wegens de aard van het te verzekeren risico geen bijzondere bescherming nodig hebben in de lidstaat waar het risico gelegen is. Om een beroep te kunnen doen op een zo ruim mogelijke verzekeringsmarkt moet aan deze verzekeringsnemers

een

totale

vrijheid

worden

verleend.

Voor

de

andere

verzekeringsnemers moet dan wel een adequate bescherming worden verzekerd.146 123. Voor de zogenaamde “grote risico’s” geldt de regeling van de “home country control”, welke concreet inhoudt dat er toepassing wordt gemaakt van de

nationale

controlereglementering van het land van de verzekeraar en het toezicht gebeurt door de overheid van dat land. 124. De verzekering van de “massa-risico’s” blijft beheerst door het principe van de “risk country control” of “host country control”. De verzekeringsnemers zijn hierbij onderworpen aan de nationale controlereglementering en het toezicht door de overheid van de lidstaat waar het risico zich situeert147. 125. Voornamelijk op het gebied van de “grote risico’s” heeft de tweede Richtlijnschadeverzekering dus een grote vrijheid van dienstverlening gerealiseerd, in veel mindere mate voor de andere risico’s (“massa-risico’s” en “kleine risico’s”).

143

Overweging 4 Richtlijn 88/357. H. CLAASSENS en H. Cousy, “Het juridisch kader van de interne verzekeringsmarkt: overzicht en stand van zaken”, TBH 1989, 922-923. 145 Voor een juiste en volledige omschrijving van de soorten risico’s verwijs ik naar: H. Claassens en H. Cousy, “Het algemeen kader van de richtlijnen van de derde generatie” in X., Het Europa van de verzekeringen: de richtlijnen van de derde generatie, Antwerpen, Maklu, 1992, 25-26.; H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het juridisch kader van de interne verzekeringsmarkt: overzicht en stand van zaken”, TBH 1989, 925-926. 146 H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het juridisch kader van de interne verzekeringsmarkt: overzicht en stand van zaken”, TBH 1989, 922-923. 147 B. DUBUISSON, “Le consommateur européen face au marché unique de l’assurance: mythes et réalités”, T.Verz. 1992, 408. 144

41

3.

Tweede Richtlijn-levensverzekering

126. Gelijklopend met realisatie van de vrijheid van dienstverlening op het gebied van “grote risico’s” bij de schadeverzekeringen, is er tevens bij de levensverzekering een grote vrijheid van dienstverlening gerealiseerd. Doch, de tweede Richtlijn-levensverzekering maakt geen onderscheid tussen “grote risico’s” en “massa-risico’s”, wel tussen passieve en actieve vrije dienstverlening. De nood aan bescherming is hier afhankelijk van de beslissing van de verzekeringsnemer zelf148. 127. Met betrekking tot de passieve vrije dienstverlening, waarmee in het Europese verzekeringsjargon

de

vrijmaking

wordt

bedoeld

met

betrekking

tot

de

levensverzekeringsovereenkomsten die in een andere lidstaat worden gesloten op initiatief van de verzekeringsnemer149, geldt, net zoals bij de “grote risico’s” bij schadeverzekeringen, het principe van de “home country control”150. 151 Deze regel is gebaseerd op de overweging dat de verzekeringsnemer die een verzekeringsovereenkomst rechtstreeks sluit met een verzekeringsonderneming in een ander land, daardoor ook bewust beslist zich te onttrekken aan de bescherming van de controleregels van zijn eigen land en zich te schikken naar de regels van dat andere land.152 Hier is sprake van een volwaardige vrije dienstverlening. 128. Alle andere verzekeringsovereenkomsten, met name deze welke niet op initiatief van de verzekeringsnemer maar op initiatief van de verzekeraar worden gesloten (nl. actieve vrije dienstverlening in hoofde van de verzekeraar), blijven voornamelijk onderworpen aan het principe van het “risk country control”153 en zijn dus zo goed als niet vrijgemaakt154.

148

H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het algemeen kader van de richtlijnen van de derde generatie” in X., Het Europa van de verzekeringen: de richtlijnen van de derde generatie, Antwerpen, Maklu, 1992, 27. 149 Passieve vrije dienstverlening in hoofde van de verzekeraar, actief optreden van de verzekeringsnemer. 150 Controle van het vestigingsland van de onderneming. 151 H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het algemeen kader van de richtlijnen van de derde generatie” in X., Het Europa van de verzekeringen: de richtlijnen van de derde generatie, Antwerpen, Maklu, 1992, 27. 152 H. Claassens en H. Cousy, “Het juridisch kader van de interne verzekeringsmarkt: overzicht en stand van zaken”, TBH 1989, 930. 153 Controle van het land waar het risico is gelegen of het land waar de verzekeringsnemer zijn gewone verblijfplaats of vestiging heeft. 154 H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het algemeen kader van de richtlijnen van de derde generatie” in X., Het Europa van de verzekeringen: de richtlijnen van de derde generatie, Antwerpen, Maklu, 1992, 28.

42

iii.

Derde generatie richtlijnen

129. De derde generatie richtlijnen bestaat voor wat betreft de schadeverzekering uit Richtlijn 92/49 van de Raad van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en houdende wijziging van de Richtlijnen 73/239/EEG en 88/357/EEG155, en voor de levensverzekering uit de Richtlijn 92/96 van de Raad van 10 november 1992 tot coördinatie van de wettelijke en

bestuursrechtelijke bepalingen

betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf en tot wijziging van de Richtlijnen 79/267/EEG en 90/619/EEG156. 130. Als algemene inleidende beschouwing bij deze derde generatie richtlijnen kan men stellen dat de invoering van de zogenaamde interne markt voor verzekeringen van 1 juli 1994

definitief gerealiseerd is

door

deze

richtlijnen

(weliswaar

voornamelijk

op

papier), welke in de eerste plaats gewijd waren aan de oprichting van een unieke vergunning-systeem. Het is juist met deze stap van de dynamische wetgeving van de gemeenschap dat men de <>, dit wil zeggen een markt zonder fysieke, technische of fiscale grenzen, heeft gevestigd en vervolledigd op het niveau van de particuliere verzekeringen157. 1.

Ontstaan

131. De zogenaamde tweede generatie richtlijnen, ter bevordering van de vrijheid van dienstverlening, waren nog maar pas of zelfs helemaal niet afgewerkt toen steeds duidelijker werd dat zij weldra moesten en ook zouden vervangen worden door richtlijnen van een nieuwe, derde generatie richtlijnen158. De Europese wetgever had immers bij de invoering van de tweede generatie richtlijnen niet alle mogelijkheden benut om vrijmaking van de 155

Richtlijn 92/49 van de Raad van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche,en houdende wijziging van de Richtlijnen 73/239/EEG en 88/357/EEG, Pb. L. 11 augustus 1992, afl. 228, 1-23. Hierna derde richtlijn-schadeverzekering genoemd. 156 Richtlijn 92/96 van de Raad van 10 november 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf en tot wijziging van de Richtlijnen 79/267/EEG en 90/619/EEG, Pb. L. 9 december 1992, afl. 360, 1-27. Hierna derde richtlijn-levensverzekering genoemd. 157 A. MÜLLER, “Vers un droit européen du contrat d’assurance. Le <>”, ERPL 2007, afl. 1, p. 68. 158 H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het algemeen kader van de richtlijnen van de derde generatie” in X., Het Europa van de verzekeringen: de richtlijnen van de derde generatie, Antwerpen, Maklu, 1992, 29.

43

verzekeringsmarkt te bewerkstelligen. Hierdoor kwam amper 2 jaar na de tweede Richtlijnlevensverzekering en 4 jaar na de tweede Richtlijn-schadeverzekering, de derde Richtlijnlevensverzekering en de derde Richtlijn-schadeverzekering uit. 132. De reden waarom deze er zo snel kwamen kan voornamelijk gevonden worden naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie in het arrest van 4 december 1986, nl. de Commissie tegen Duitsland159. Het Hof stelde immers vast dat de toen van kracht zijnde richtlijnen, met name de eerste Richtlijn-schade verzekering en de eerste Richtlijnlevensverzekering, niet geleid hadden tot harmonisatie van alle nationale regels, met name wat technische reserves, provisies en verzekeringsvoorwaarden betreft. Gevolg was dat de lidstaten hun eigen wetgeving inzake technische reserves en provisies hierbij konden toepassen. Het ontbreken van een eengemaakte, communautaire regeling hieromtrent was dan ook een valabal argument voor de voldoening van noodzakelijkheidsvereiste, welke werd gesteld om de beperkingen die door de nationale wetgevingen konden worden gesteld, te verantwoorden.160 Het ontbreken van voornoemde harmonisatie in de eerste generatie richtlijnen, en tevens in de tweede generatie richtlijnen, zorgde ervoor dat dit pas in de derde generatie richtlijnen gebeurde. 133. De derde generatie richtlijnen kunnen dan ook aanzien worden als de uitdrukking van de aangehouden betrachting van de Commissie om gevolg te geven aan de suggesties of aanduidingen van het Hof van Justitie161. 2.

Inhoudelijke aandachtspunten

134. De derde generatie richtlijnen is voornamelijk gebaseerd op twee belangrijke punten, met name een stelsel gebaseerd op de principes van de enige vergunning en het algemene stelsel van de “home country control”. De vrijheid van dienstverlening met twee snelheden uit de tweede generatie richtlijnen werd afgeschaft. Pas bij deze generatie is er een

159

HvJ 205/86, Commissie t. Duitsland, Jur. 1986, p. 3755. H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het algemeen kader van de richtlijnen van de derde generatie” in X., Het Europa van de verzekeringen: de richtlijnen van de derde generatie, Antwerpen, Maklu, 1992, 54. 161 H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het algemeen kader van de richtlijnen van de derde generatie” in X., Het Europa van de verzekeringen: de richtlijnen van de derde generatie, Antwerpen, Maklu, 1992, 36. 160

44

effectieve harmonisatie van prudentiële regels die noodzakelijk zijn in de bescherming van de verzekeringsnemer.162 135. Onder de “home country control”, welke in de derde generatie richtlijnen één van de hoofdpunten vormt, wordt verstaan, dat de controle enkel wordt uitgeoefend door de lidstaat waar de hoofdzetel van de verzekeringsonderneming gevestigd 163. Dit principe wordt veralgemeend, waardoor het principe van de “risk country control”, waarbij het toezicht werd gehandhaafd door de overheid van de lidstaat waar het risico zich voordeed en gedekt werd, geen werking meer heeft. 136. Het principe van de enige vergunning houdt in dat de bevoegde, toezichthoudende overheid van de lidstaat waar een verzekeringsonderneming zijn hoofdzetel heeft, deze een vergunning verleent wanneer zij voldoet aan bepaalde voorwaarden. De vergunning dekt alle activiteiten van de desbetreffende onderneming, zowel in het land waar haar hoofdzetel is gevestigd (én in de landen van haar agentschappen en bijkantoren), als alle activiteiten die in het kader van het principe van vrije dienstverlening in andere lidstaten worden aangeboden.164 Door deze enige vergunning is een volledige toepassing van de “home country

control”

mogelijk,

mits

wederzijdse

erkenning

van

de

nationale

controlemechanismen door elke lidstaat. 137. Om het principe van de enige vergunning volledige uitwerking te geven hebben de richtlijnen van de derde generatie de harmonisatie vooropgesteld van de nationale, prudentiële regels van controle en toezicht op verzekeringsondernemingen, alsook de toelatings- en uitoefeningsvoorwaarden voor het verzekeringsbedrijf, verplichtingen inzake de technische reservers, het waarborgfonds en de spreiding van de activa die corresponderen met de technische reserves. Deze harmonisatie zorgde er tevens voor dat de lidstaten wederzijds hun gehanteerde controlemechanismen erkenden.165

162

L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 73. H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het algemeen kader van de richtlijnen van de derde generatie” in X., Het Europa van de verzekeringen: de richtlijnen van de derde generatie, Antwerpen, Maklu, 1992, 57. 164 H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het algemeen kader van de richtlijnen van de derde generatie” in X., Het Europa van de verzekeringen: de richtlijnen van de derde generatie, Antwerpen, Maklu, 1992, 57. 165 L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 74. 163

45

iv. 138. Naast

Andere richtlijnen inzake verzekeringen de

drie

generaties

richtlijnen

inzake

schadeverzekeringen

en

levensverzekeringen, werden er ook nog andere richtlijnen uitgevaardigd, met name inzake: - herverzekeringen166 - burgerlijke aansprakelijkheid motorvoertuigen167 - bijstandverzekering168 - verzekeringstussenpersonen169 - medeverzekering170 - kredietverzekering171 - rechtsbijstandsverzekering172 - jaarrekeningen van verzekeringsondernemingen173

166

Richtlijn nr. 2005/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 november 2005 betreffende herverzekering en houdende wijziging van Richtlijnen 73/239/EEG en 92/49/EEG van de Raad en van Richtlijnen 98/78/EG en 2002/83/EG, Pb.L. 323 van 9 december 2005, 1-74. 167 Recentste richtlijn hieromtrent: Richtlijn nr. 2009/103/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 betreffende de verzekering tegen de wettelijke aansprakelijkheid waartoe de deelneming aan het verkeer van motorvoertuigen aanleiding kan geven en controle op de verzekering tegen deze aansprakelijkheid, Pb.L. 263 van 7 oktober 2009, 11-31. 168 Richtlijn van 10 december 1984, Pb.L. 339/21 van 27 december 1984. Deze richtlijn werd opgeheven door de Richtlijn 2009/138/EC van 25 november 2009, die de communautaire regeling m.b.t. verzekeringen heeft geconsolideerd. 169 Richtlijn nr. 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling, Pb.L. 9 van 15 januari 2003, 3-10. 170 Richtlijn van 30 mei 1978, Pb.L. 151/25 van 7 juni 1978. Deze richtlijn werd eveens opgeheven door de Richtlijn 2009/138/EC van 25 november 2009, die de communautaire regeling m.b.t. verzekeringen heeft geconsolideerd. 171 Richtlijn nr. 87/343/EEG van de Raad van 22 juni 1987 tot wijziging van de eerste Richtlijn 73/239/EEG tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en de uitoefening daarvan, met betrekking tot de kredietverzekering en de borgtochtverzekering, Pb.L. nr. 185 van 4 juli 1987, 72-76. 172 Richtlijn nr. 87/344/EEG van de Raad van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering, Pb.L. 185 van 4 juli 1987, 77-80. Deze richtlijn werd eveneens opgeheven door de Richtlijn 2009/138/EC van 25 november 2009, die de communautaire regeling m.b.t. verzekeringen heeft geconsolideerd. 173 Richtlijn nr. 91/674/EEG van de Raad van 19 december 1991 betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van verzekeringsondernemingen, Pb.L. 374 van 31 december 1991, 1-34.

46

v.

Conclusie met betrekking tot de drie generaties richtlijnen

139. Met betrekking tot het op het verzekeringscontract toepasselijke recht dient er gekeken te worden naar de bepalingen in de tweede generatie richtlijnen, welke bevestigd werden in de derde generatie richtlijnen. Er is dus na de drie generaties richtlijnen allerminst sprake van een harmonisatie van het materiële recht174 maar enkel van een eenmaking van de regels inzake wetsconflicten175. 140. Wat wel bereikt is, is de harmonisatie van het toezicht op het verzekeringswezen in de EG en de E.E.R. . Dit verliep zoals vermeld in drie stappen: - de eerste generatie richtlijnen is het beginpunt maar brengt allerminst een doorbraak in de vooropgestelde doelstelling. - de tweede generatie richtlijnen zorgt voor heel wat differentiatie. Zij maakt enerzijds een onderscheid tussen “grote risico’s” en “massa-risico’s”, anderzijds een onderscheid met betrekking tot de controles die hierop van toepassing zijn, met name de “home country control” en de “risk country control”. Hierdoor worden ze ook wel de richtlijnen met “twee snelheden” genoemd. Deze generatie richtlijnen zorgde wel voor de basis van onze Belgische controlewetgeving, waar de verwijzingsregels voor het toepasselijke recht op Europese verzekeringscontracten voor 17 december 2009 (én waarbij het risico in één van de lidstaten is gesitueerd) kan gevonden worden. Het feit dat in deze generatie richtlijnen wordt voorzien in een systeem waarbij voor de grensoverschrijdende verzekering van massarisico’s kan gekozen worden voor de toepassing van het recht van de verzekeringsnemer, wordt verantwoordelijk geacht voor de onwil van de verzekeraars in vrije dienstverlening om aan verzekering van massarisico’s te doen176.177 - de derde generatie richtlijnen is in het creatieproces van de interne verzekeringsmarkt de grootste stap voorwaarts. Dankzij het principe van de enige vergunning en een algemene 174

Enkel met betrekking tot bepaalde deelgebieden van het materiële verzekeringscontractenrecht is er een harmonisatie gebeurd, met name de harmonisatie van wetgeving betreffende de verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid in verband met motorrijtuigen en op het gebied van de rechtsbijstandverzekering. 175 H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het algemeen kader van de richtlijnen van de derde generatie” in X., Het Europa van de verzekeringen: de richtlijnen van de derde generatie, Antwerpen, Maklu, 1992, 36. 176 Dit zou kunnen opgelost worden door een geharmoniseerd Europees verzekeringscontractenrecht. 177 H. COUSY, “Over de “Principles of European Insurance Law” een bloemlezing”, in X, Liber Amicorum Hubert Bocken: dare la luce, Brugge, Die Keure, 2009, 235.

47

toepassing van de “home country control” heeft de consument een zo groot mogelijke toegang tot Europese verzekeringsproducten. 141. De Europese wetgever is dus overgegaan tot een minimumharmonisatie (harmonisatie van de essentiële, prudentiële regels), als alternatief voor het falen van de harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht. Dit wordt tevens met zoveel woorden gezegd in overweging 18 van de derde richtlijn-schadeverzekering: “Overwegende dat de harmonisatie van het recht op het gebied van verzekeringsovereenkomsten geen prealabele voorwaarde is voor de totstandbrenging van de interne verzekeringsmarkt; dat derhalve de aan de LidStaten gelaten mogelijkheid om verzekeringsovereenkomsten tot dekking van op hun grondgebied gelegen risico's onder toepassing van hun recht te doen vallen, voldoende waarborgen biedt voor verzekeringnemers die behoefte hebben aan bijzondere bescherming”. Het algemeen verzekeringscontractenrecht werd dus niet geharmoniseerd, maar maakt het voorwerp uit van specifieke verwijzingsregels, welke verder onder ‘Internationaal Privaatrecht’ uitvoerig worden besproken. 142. Doch, het feit dat de EU voor een minimumharmonisatie heeft gekozen, had tot gevolg dat meer behoudsgezinde lidstaten over de streep werden getrokken. Deze minimumaanpak is tevens een zeer effectieve manier om tot een snelle vrijmaking van de interne markt te komen. Er zal immers een wedloop ontstaan tussen de lidstaten om de meest liberale wetgeving te hebben, in een poging om zoveel mogelijk polissen aan te trekken. Behoudsgezinde lidstaten werden zonder het zelf te beseffen meegesleurd in een race to the bottom, met het oog op de creatie van een vrijgemaakte interne markt.178 143. Het merendeel van voormelde richtlijnen, werden opgeheven door de Richtlijn 2009/138/EC van 25 november 2009 betreffende de toegang en de uitoefening van het verzekerings- en herverzekeringsbedrijf (“Solvabiliteit II”).179 Uiterlijk op 31 oktober 2012 moet deze richtlijn door de lidstaten in hun nationale recht omgezet zijn.

178

K. VEEKMANS, “Bank/, beurs/ en verzekeringswezen: vrijmaking van de interne markt en supervisie in Europa en de Verenigde Staten”, Jura Falc. 2004/2005, 147. 179 M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 44.

48

d. Het voorstel van richtlijn in 1979 en 1980 144. De

eerste

echte

poging

tot

harmonisatie

van

het

materiële,

Europese

verzekeringscontracenrecht kwam er in 1979. Nadat in 1965 de Europese Commissie een initiatief nam om het nationale verbintenissenrecht van de lidstaten te harmoniseren met betrekking tot de verzekeringscontracten, leidde dit in 1979 tot een voorstel van richtlijn die zij indiende bij de Raad180. 145. Niet veel later, namelijk op 30 december 1980181, diende de Commissie een wijziging van het voorstel in bij de Raad.

i.

Ontstaan

146. De aanleiding voor de Commissie om de ontwerprichtlijn in te dienen waren de rechtskeuze-regels in het ontwerp van de tweede Richtlijn-schadeverzekering. In dit ontwerp koos men voor de vrije rechtskeuze, m.n. dat men zelf het recht mag bepalen dat op het contract van toepassing is. De Commissie wou echter meer duidelijkheid en wil de verzekeraar in staat stellen onder alle omstandigheden zijn eigen nationale recht van toepassing te verklaren. Tevens wil ze vermijden dat, ten gevolge van de belangrijke verschillen in de nationale wetgeving van de lidstaten en de daardoor soms grote verschillen in rechten en plichten van de verzekeringsnemers, verzekeringsnemers door lagere premies zouden worden verleid tot het sluiten van verzekeringscontracten, die een andere inhoud hebben, doordat er buitenlands recht van toepassing is182. 147. Dit voorstel was opgesteld overeenkomstig het algemeen programma voor de opheffing van belemmeringen voor de vrije dienstverrichting. In het voorstel werd de coördinatie via de toenmalige richtlijnen als ontoereikend aangemerkt. Verder werd er tevens op gewezen dat het EEG-verdrag een verbod bevat van iedere discriminatie op

180

Voorstel van richtlijn van 10 juli 1979, Pb.C. 1902 van 28 juli 1979. Pb. C. 355/30 van 1980, p.30. 182 H. BRONSVELD-TAUTE, “Europees verzekeringsrecht: goed voor de verzekeringsnemer?”, Ars Aequi 1989, 391 – 392. 181

49

dienstverleningsgebied die is gebaseerd op het feit dat een onderneming niet is gevestigd in de lidstaat waar die dienst wordt verricht.183 148. De belangrijkste doelstellingen van de richtlijn waren dus de verstrekking van verzekeringsdiensten te vergemakkelijken, alsook een vrije keuze van het toepasselijke recht in te voeren voor alle betrokken partijen, en ten slotte bepaalde fundamentele beginselen te harmoniseren, met name de bescherming van de belangen van de verzekerde.

ii.

Toepassingsgebied

149. De richtlijn was van toepassing op alle verzekeringscontracten, met uitzondering van de zee-, luchtvaart- en transportverzekering. Wegens hun uitgebreid internationaal karakter en de vrijheid die partijen bij het sluiten van desbetreffende overeenkomsten al genoten, vond de Commissie het niet opportuun om deze verzekeringen onder het toepassingsgebied van de richtlijn te laten vallen. 150. Tevens waren de bepalingen van de richtlijn niet van toepassing op de krediet- en borgtochtverzekeringen.

iii.

Inhoudelijk kernpunt

151. Het hart van het voorstel van Richtlijn van 10 juli 1979 lag in de artikelen met betrekking tot de aangifte van het risico door de verzekeringnemer wanneer het contract wordt gesloten, en de gevolgen die een onvoldoende verklaring zou hebben als er een vordering ontstaat. Dit was immers waar er de meeste verschillen tussen de nationale wetgevingen waren184. 152. In overeenstemming met de overwegingen van de richtlijn, belette niets de partijen van de ter uitvoering van de richtlijn getroffen voorschriften af te wijken, mits dat in het voordeel was van de verzekeringsnemer, dan wel de verzekerde of de derde. 153. Op 30 december 1980 werd door de Commissie bij de Raad een wijziging van het voorstel ingediend, waarbij er op verscheidene punten aanpassingen werden aangebracht of 183

Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over “De Europese Verzekeringsovereenkomst”, 15 december 2004, Pb.C. 28 juni 2005, 157/9. 184 P. PEARSON, “Opening Adress”, in F. REICHERT-FACILIDES en H.U.J. D’OLIVEIRA, International Insurance Contract Law in the EC, Deventer, Kluwer, 1993, 3-4.

50

zinnen werden geschrapt. Voor een gedeeltelijke, inhoudelijke bespreking verwijs ik graag naar Hoofdstuk IX, waar ik een vergelijking maak tussen de PEICL en dit voorstel van richtlijn van 1979/1980.

iv.

Falen van de harmonisatiepoging

154. Het voorstel diende van kracht te gaan op 1 juli 1983, maar, hoewel de Europese Commissie en het Europese Parlement de noodzaak van een geharmoniseerd Europees verzekeringscontractenrecht erkenden, trad de richtlijn uiteindelijk niet in werking. Dit valt grotendeels te verklaren door de onwil van de lidstaten, zij wilden immers hun nationaal recht te behouden.185 Vooral de onenigheid tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk enerzijds en de overige toenmalige lidstaten anderzijds deed de onderhandelingen muurvast zitten. Een aanvaardbare tekst voor alle lidstaten was dan ook ver weg. Tevens gaf het Europees Economisch en Sociaal Comité in zijn advies186 terzake overwegend negatieve opmerkingen, met name187:  De coördinatie werd beperkt tot de punten die de Commissie wezenlijk vond, doch dit volstaat niet, ook andere punten zouden moeten geharmoniseerd worden.  Er werd geen onderscheid gemaakt tussen massarisico’s enerzijds en commerciële of industriële risico’s anderzijds  De ziektekostenverzekering zou best niet onder de reikwijdte van het voorstel vallen (het werd dan ook uitgesloten in het gewijzigde voorstel van richtlijn)  Er werd in het richtlijnvoorstel niets bepaald omtrent verzekeringsovereenkomsten waarbij de verzekeraar in lidstaat A is gevestigd en het risico in lidstaat B, en voor overeenkomsten met buiten de EG gevestigde verzekeringsnemers.  Er moeten specifieke bepalingen met het oog op de bescherming van de verzekerde, onder meer

inzake de bedenktijd en herroeping, een verbod van misleidende

185

L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 58. Pb.C. van 16 juni 1980. 187 Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over “De Europese Verzekeringsovereenkomst”, 15 december 2004, Pb.C. 28 juni 2005, 157/10. 186

51

bepalingen, een uitdrukkelijke vermelding van gevalleen waarop de verzekering niet van toepassing is, goede informatieverplichtingen, .. 155. De Commissie heeft in 1980, na voormelde suggesties en opmerkingen van het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Europees Parlement188, haar voorstel gewijzigd en uitte hiermee voor het eerst het streven naar de voltooiing van een interne markt voor financiële diensten.189 156. Maar zelfs na deze wijziging van het voorstel in 1980190, werd het voorstel tot harmonisatie van de nationale regelgevingen op de verzekeringscontracten uiteindelijk definitief in 1993 officieel ingetrokken191. De Commissie besliste dat, naar aanleiding van het ontwerp derde richtlijn-schadeverzekering, de inspanningen van de Raad terzake hadden aangetoond dat de harmonisatie van het materieel verzekeringscontractenrecht niet meer hoogdringend was voor de creatie van de Europese interne markt en dat het gebrek aan politieke overeenstemming tussen de lidstaten te groot was. 157. De Commissie was voor een harmonisatie van het recht op het toezicht en het internationaal privaatrecht in de verzekeringssector192. Ze was van oordeel dat zij de bescherming van de verzekeringsnemers tevens voldoende kon waarborgen door te voorzien in de toepassing van het recht van de lidstaat waar het risico is gelegen193.

e. Agendapunt E.G.-Commissie over de Europese Interne Markt 158. Tevens stond de harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht in juni 1985 op de agenda van het Witboek194 van de Commissie over de Europese Interne Markt als één van de meer dan driehonderd richtlijnen die tegen eind 1992 moesten uitgevaardigd worden195.

188

Pb.C. 265 van 13 oktober 1980. Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over “De Europese Verzekeringsovereenkomst”, 15 december 2004, Pb.C. 28 juni 2005, 157/10. 190 Voorstel van wijzigende richtlijn van 30 december 1980, Pb. C. 335/30 van 31 december 1980. 191 D. WEBER-RAY, “Harmonisation of European Insurance Contract Law”, in S. VOGENAUER en S. WEATHERILL, The harmonization of European Contract Law, North America, Hart Publishing, 2006, 216. 192 A. MÜLLER, “Vers un droit européen du contrat d’assurance. Le <>”, ERPL 2007, afl. 1, 59. 193 H. COUSY en C. VAN SCHOUBROECK, “Internationale verzekeringsovereenkomsten”, in X, Europese IPRverdragen, Leuven, Acco, 1997, 282. 194 Witboek van de Commissie der Europese Gemeenschappen voor de Europese Raad, “De voltooiing van de interne markt”, Doc. COM (85), 310, d.d. 14 juni 1985. 189

52

159. Oorspronkelijk was het Witboek eigenlijk niets anders dan een zeer ambitieus actieprogramma opgesteld door de Commissie voor de Raad van Ministers, om zo snel mogelijk en ten laatste vóór het einde van 1992 de “grote interne markt” te verwezenlijken. Die interne markt wordt in het Witboek omschreven als een ruimte waar alle fysische, technische of fiscale grenzen en hinderpalen zijn opgeheven, zodat een vrij verkeer in de meest ruime zin mogelijk wordt196. 160. Het Witboek, op dit punt bevestigd door de Europese Akte197, stelde voor de voltooiing van de interne markt tegen eind 1992 een globale agenda of een “realistisch en bindend tijdschema” voorop, waarin meer specifiek voor het aannemen van de richtlijnen met betrekking tot het direct levensverzekeringsbedrijf door de E.G.-Raad, verschillende vervaltermijnen werden vastgesteld198. Tevens voorzag het Witboek in een methodiek om de doelstelling van de interne markt te bereiken: zij stelde immers 3 technieken voorop die een grote vooruitgang zouden kunnen betekenen voor de realisatie van de interne markt. Het ging om een minimale coördinatie van de nationale controlewetgevingen en reglementeringen, een wederzijdse erkenning van de controleregels van elke lidstaat en het beginsel van de “home country control”, wat inhoudt dat de controle zou plaatsvinden door het land van oorsprong van de dienstverrichter. Dit beginsel houdt in dat het toezicht op alle verrichtingen of activiteiten van een bank of een verzekeringsonderneming bij voorbeeld zou worden uitgeoefend door de autoriteiten van de lidstaat waar de hoofdvestiging van de betrokken bank of verzekeringsonderneming zich bevindt199. 161. Het Witboek werd overgenomen en bekrachtigd door de Europese Akte.

195

H. Cousy, “Komt er dan toch een Europese harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht?”, TBH 2007, afl. 8, p 742. 196 H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het juridisch kader van de interne verzekeringsmarkt: overzicht en stand van zaken”, T.B.H. 1989, 917. 197 Door de Lidstaten ondertekend in februari 1986, van kracht geworden op 1 juli 1987. 198 H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het algemeen kader van de richtlijnen van de derde generatie” in X., Het Europa van de verzekeringen: de richtlijnen van de derde generatie, Antwerpen, Maklu, 1992, 18. 199 H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het juridisch kader van de interne verzekeringsmarkt: overzicht en stand van zaken”, T.B.H. 1989, 919.

53

f. Europese Akte 162. De Europese Akte200, ondertekend in Luxemburg op 17 februari 1986 en in Den Haag op 28 februari 1986, en in werking getreden op 1 juli 1987, omvat zowel de herziening van de verdragen houdende oprichting van de Europese Gemeenschappen, als een nieuw verdrag betreffende de Europese politieke samenwerking. 163. Ze herneemt in een van haar bepalingen (m.n. art. 8A) de doelstelling van 1992 voor de voltooiing van de interne markt, zonder evenwel de precieze inhoud hiervan nader te bepalen. Hiervoor ontwikkelt ze echter wel een nieuwe regel: om de doelstelling te realiseren, kunnen de richtlijnen door de Raad van Ministers worden vastgesteld met een gekwalificeerde meerderheid, op voorstel van de Commissie in samenwerking met het Europees Parlement en na consultatie van het Economisch en Sociaal Comité201. Tevens had ze streefdata vastgesteld met het oogmerk de verwezenlijking van de eenheidsmarkt te bespoedigen. Inzake de verzekeringen zorgde zij op een zeer korte periode de aanneming van de richtlijnen van de tweede generatie (de tweede richtlijn schadeverzekering van 22 juni 1988 en de tweede richtlijn levensverzekering van 8 november 1990) en van de derde generatie (de derde richtlijn schadeverzekering van

18 juni 1992 en de derde

richtlijnlevensverzekering van 10 november 1992).202 164. Tevens in 1986 vestigde de “European Consumer Law Group” de aandacht op de noodzaak, de nationale wetgevingen inzake de verzekeringsovereenkomst tot op zekere hoogte te harmoniseren. Zo gaf de groep een gedetailleerde opsomming van aangelegenheden203 die men zou moeten pogen harmoniseren.204

200

Europese Eenheidsakte, Pb.L. 169/1 van 19 juni 1987 H. CLAASSENS en H. COUSY, “Het juridisch kader van de interne verzekeringsmarkt: overzicht en stand van zaken”, T.B.H. 1989, 920. 202 M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 44. 203 “ECLG – Consumer Insurance” in: Journal of Consumer Policy (1986), 205 – 228. 204 Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over “De Europese Verzekeringsovereenkomst”, 15 december 2004, Pb.C. 28 juni 2005, 157/3. 201

54

V. Internationaal Privaatrecht a. Algemeen 165. Door de ontwikkelingen in het Europees recht, met name uitbouw van een Europese interne markt, en de mislukking om tot een harmonisatie te komen van het Europese verzekeringscontractenrecht,

is

de

vraag

naar

het

toepasselijke

recht

op

verzekeringsovereenkomsten enorm gestegen. 166. De toename van het grensoverschrijdend verkeer van diensten en goederen had immers een tweeledig gevolg: ten gevolge van het grensoverschrijdend diensten- en goederenverkeer kwam er een enorme vraag naar verzekeringsovereenkomsten waarvan de dekking zich uitstrekt tot het recht van meerdere lidstaten, en tevens was de verhouding tussen de verzekeraar en verzekerde niet meer louter nationaal.205 167. Bij gebreke van eenmaking van het materiële verzekeringscontractenrecht vereiste de verwezenlijking van de vrije dienstverlening dus minstens de eenmaking van de verwijzingsregels. De onderscheiden nationale regels betreffende het materieel recht op de verzekeringsovereenkomsten zijn immers globaal gezien gesteund op gelijkaardige beginselen, doch de praktische uitwerking is vaak enorm verschillend.206 168. Het op het contract toepasselijke recht is dus niet geharmoniseerd geworden, doch het maakt het voorwerp uit van specifieke verwijzingsregels. In afwachting van een daadwerkelijke harmonisatie van het Europees verzekeringscontractenrecht, blijft in de praktijk het internationaal privaatrecht inzake verzekeringen zeer belangrijk207. 169. Wanneer een element van de verzekeringsovereenkomst, m.n. bijvoorbeeld de woonplaats van één der partijen of de plaats van het risico, vreemd is, rijst de vraag naar het toepasselijke recht. De relatie tussen enerzijds de verzekeraar en anderzijds de verzekeringsnemer wordt geregeld door het nationaal recht toepasselijk op de verzekeringsovereenkomst. 205

H. COUSY en C. VAN SCHOUBROECK, “Internationale verzekeringsovereenkomsten”, in X, Europese IPRverdragen, Acco, Leuven, 1997, 281. 206 H. COUSY EN C. VAN SCHOUBROECK, “Internationale verzekeringsovereenkomsten”, in X, Europese IPR-verdragen, Acco, Leuven, 1997, 282. 207 C. VAN SCHOUBROECK, “Internationaal privaatrecht inzake verzekeringen en het WIPR”, T.B.H. 2006-2007, 703.

55

170. De bepalingen van de op het verzekeringscontract toepasselijke wet maken voorwerp uit van bijzondere regels, opgesteld door Europese richtlijnen en omgezet in onze wet van 9 juli 1975 betreffende de controle op verzekeringsondernemingen208. Naast deze laatstvermelde wet, maken tevens het Verdrag inzake het recht van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst gesloten te Rome op 19 juni 1980209, het EEX-verdrag210 en de EEX-verordening211 (ook wel de Brussel I verordening genoemd) inzake de bevoegde rechter, deel uit van het Belgisch internationaal privaatrecht.212 Natuurlijk mag het Wetboek IPR213 niet vergeten worden. 171. Doch, sinds 17 december 2009 is het EVO-verdrag, én de door de Europese richtlijnen vastegestelde verwijzingsregels, welke in de Belgische Controlewet waren geïmplementeerd, vervangen door de Rome I Verordening van 17 juni 2008214. 172. Tevens moet er gewezen worden op een belangrijke bepaling van het WIPR, met name art. 2, welke bepaalt dat het nationaal recht hiërarchisch wordt geplaatst onder de regelen van verdragsrecht en Europees gemeenschapsrecht.

b. Rechterlijke bevoegdheid 173. Hoewel de problematiek van de rechterlijke bevoegdheid niet echt binnen het contentieux van deze masterproef valt, vermeld ik kort de bronnen welke moeten worden aangewend

tot

aanwijzing

van

de

bevoegde

rechter

in

grensoverschrijdende

verzekeringsgeschillen. 174. Tot 1 maart 2004 gold naar Belgisch recht het Verdrag van Brussel van 1968 betreffen de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, of afgekort het zogenaamde EEX-Verdrag. Na 1 maart 2004 werd dit 208

Wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen, BS 29 juli 1975 Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst gesloten, PbEG 1980, L226.; Ook wel EVO-verdrag genoemd. 210 Verdrag van Brussel van 27 september 1968 betreffende de gerechtelijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 1972, L299, 32. 211 Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L12, 1 gewijzigd door Verordening (EG) nr. 1496/2002 van 21 augustus 2002, PbEG 2002, L225, 13. 212 C. VAN SCHOUBROECK, “Internationaal privaatrecht en verzekeringen en het WIPR”, TBH 2006-2007, 707. 213 BS 27 juli 2004, Wet van 16 juni 2004 houdende het Wetboek inzake internationaal privaatrecht 214 Verordening EG 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Pb.EG L 4 juli 2008 209

56

vervangen, met uitzondering van Denemarken, door de Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, ook wel de EEXVerordening of de Brussel I Verordening215 genoemd. 175. Zoals hiervoor vermeld, laat art. 2 WIPR deze verwijzingsregels onverkort van toepassing.

c. Tweede generatie richtlijnen 176. Met betrekking tot de verwijzingsregels inzake internationale verzekeringscontracten vóór de inwerkingtreding van de Rome I Verordening, welke verder in dit hoofdstuk wordt besproken, geldt dat wanneer het verzekerde risico gelegen is op EU-grondgebied, de conflictenregels opgenomen in de diverse, specifiek verzekeringsrichtlijnen toepasselijk zijn. Indien het verzekerde risico buiten het EU-grondgebied ligt, zal er toepassing moeten worden gemaakt van het EVO-verdrag, welk hieronder nog wordt besproken. 177. Om te bepalen of het te verzekeren risico al dan niet in de Europese Economische Gemeenschap ligt, past de rechter volgens het EVO zijn eigen recht, doch reiken de Europese verzekeringsrichtlijnen de nationale rechters hiervoor ook eenvoudige criteria216 aan.217

215

Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1. 216

Art. 2, d) tweede richtlijn-schadeverzekering bepaalt dat “Lid-Staat waar het risico is gelegen :

- de Lid-Staat waar de goederen zich bevinden, wanneer de verzekering betrekking heeft hetzij op onroerend goed, hetzij op onroerend goed en op de inhoud daarvan, voor zover deze door dezelfde verzekerings polis wordt gedekt; - de Lid-Staat van registratie, wanneer de verzekering betrekking heeft op voer - en vaartuigen van om het even welke aard; - de Lid-Staat waar de verzekeringnemer de overeenkomst heeft gesloten, indien het overeenkomsten betreft met een looptijd van vier maanden of minder die betrekking hebben op tijdens een reis of vakantie gelopen risico's, ongeacht de branche; - de Lid-Staat waar de verzekeringnemer zijn gewone verblijfplaats heeft, of, indien de verzekeringnemer een rechtspersoon is, de Lid-Staat waar zich de vestiging van deze rechtspersoon bevindt waarop de overeenkomst betrekking heeft, in alle gevallen die niet uitdrukkelijk zijn genoemd in de vorige streepjes.” Art. 1, e eerste richtlijn-Levensverzekerings bepaalt dat de lidstaat van de verbintenis “de Lid-Staat is waar de verzekeringnemer zijn gewone verblijfplaats heeft of, indien de verzekeringnemer een rechtspersoon is, de LidStaat waar zich de vestiging van deze rechtspersoon bevindt waarop de overeenkomst betrekking heeft” 217 J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 799-800.

57

178. De

hierna

geïmplementeerd

vermelde in

de

conflictenregels zijn wet

van

9

juli

in

1975

de

Belgische

betreffende

de

nationale controle

wet op

verzekeringsondernemingen, welke in punt d. besproken wordt.

i. Schadeverzekeringen 179. Voor schadeverzekeringen is met name artikel 7 van de tweede richtlijnschadeverzekering218 van belang. Hieraan werd een enkele wijziging aangebracht door de derde richtlijn-schadeverzekering219. 180. Art. 7, lid 1, a) tweede richtlijn-schadeverzekering bepaalt dat indien de verzekeringsnemer zijn gewone verblijfplaats of zijn hoofdbestuur heeft op het grondgebied waar het risico is gelegen, de verzekeringsovereenkomst beheerst wordt door het recht van die lidstaat. In specifieke omstandigheden220 is er een beperkte rechtskeuze. Voor de grote risico’s hebben de partijen overeenkomstig art. 7, lid 1, f) tweede richtlijn-schadeverzekering een geheel vrije rechtskeuze. Hierbij moet wel rekening worden gehouden met art. 7, lid 1, g). 181. Tevens moet er nog gewezen worden op twee belangrijke bepalingen: enerzijds art. 7, lid 2 van voormelde richtlijn, welke de dwingende bepalingen van het land van de aangezochte rechter, voorrang verleent, ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht. Anderzijds is er art. 7, lid 3, waarin het volgende te lezen valt: “Behoudens het in de voorgaande leden bepaalde, passen de lidstaten op de in deze richtlijn bedoelde verzekeringsovereenkomsten de algemene bepalingen van hun internationaal privaatrecht inzake verbintenissen uit overeenkomst toe”. Er moet worden aangenomen dat hoewel de tweede richtlijn-schadeverzekering niet expliciet in een exceptie van openbare orde

218

Richtlijn 88/357/EEG van 22 juni 1988 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het direct verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, tot vaststelling van bepalingen ter bevordering van de daadwerkelijke uitoefening van het vrij verrichten van diensten en houdende wijziging van richtlijn 73/239/EEG, Pb. L. 1988 L 172 van 4 juli 1988, 1-14. 219 Derde Richtlijn nr. 92/49/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke betreffende de toegang tot het direct verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekering en de uitoefening daarvan, en houdende wijziging van Richtlijn 73/239/EEG en 88/357/EEG (PbEG L 228) 220 Art. 7, 1, b) – e) Tweede richtlijn-schadeverzekering.

58

voorziet, de exceptie toch toepassing vindt, omdat ze onder de algemene bepalingen van het internationaal privaatrecht inzake verbintenissen uit overeenkomst valt.221

ii. Levensverzekeringen 182. Voor de levensverzekeringen geldt artikel 32 van de gecodificeerde richtlijnlevensverzekering222. Deze bepaling bevat de conflictenregels die eerder in de tweede en derde richtlijn levensverzekering waren neergelegd. 183. Overeenkomstig art. 32, 1 en 2 wordt de verzekeringsovereenkomst beheerst door het recht van de ‘lidstaat van de verbintenis’. In artikel 1 van de gecodificeerde richtlijnlevensverzekering wordt onder g) de ‘lidstaat van de verbintenis’ gedefinieerd als “de lidstaat waar de verzekeringsnemer zijn gewone verblijfplaats heeft of, indien de verzekeringsnemer een rechtspersoon is, de lidstaat waar zich de vestiging van deze rechtspersoon bevindt waarop de overeenkomst betrekking heeft.”. 184. De partijen kunnen een rechtskeuze maken wanneer het recht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats of vestiging van de verzekeringsnemer dat toelaat. Tevens kan de verzekeringsnemer (natuurlijke persoon), die zijn gewone verblijfplaats heeft in een andere lidstaat dan waarvan hij onderdaan is, een rechtskeuze maken doch enkel voor het recht van de lidstaat waarvan hij onderdaan is223.224

d. Wet

van

9

juli

1975

betreffende

de

controle

op

verzekeringsondernemingen225 185. België heeft als lidstaat van de Europese Economische Ruimte de verwijzingsregels uit de Europese richtlijnen schade- en levensverzekering226 omgezet in het Belgisch recht. Deze zijn heden ten dage terug te vinden in de artikelen 28ter-octies van de Controlewet.

221

J. ERAUW, “Aansprakelijkheid en contracten onder de nieuwe regels van internationaal privaatrecht (2009)”, De Verz. 2009, 12. 222 Richtlijn (EEG) nr. 2002/83 van de Raad van 5 november 2002 betreffende de levensverzekering, PbEG L 345 van 19 december 2002, 1-51. 223 Art. 32, lid 2 gecodificeerde richtlijn-levensverzekering. 224 J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 805. 225 Hierna ‘Controlewet’ genoemd. 226 Art. 7 en 8 Tweede Richtlijn schadeverzekering van 22 juni 1988, zoals gewijzigd bij art. 30 Derde Richtlijn van 18 juni 1992; at. 32 gecodificeerde richtlijn levensverzekering van 5 november 2002.

59

186. De artikelen 28ter tot 28decies van voormelde wet, ingevoerd door de besluiten van 22 februari 1991, 8 januari 1993 en 12 augustus 1994, bepalen het ‘Recht van toepassing op de verzekeringsovereenkomsten met betrekking tot risico’s gelegen in de lidstaten van de Europese Gemeenschappen’. Voornoemde artikelen zijn met andere woorden van toepassing op verzekeringsovereenkomsten tot dekking van zogenaamde communautaire risico’s. Het betreft voornamelijk verzekeringscontracten die worden gesloten door een verzekeringsnemer (natuurlijke persoon) met gewone verblijfplaats in een lidstaat van de EER,

of

een

verzekeringsnemer

(rechtspersoon)

wiens

verzekeringsovereenkomst van toepassing is, gelegen is in de EER.

vestiging 227

waarop

de

Deze regels zijn ook

van toepassing op contracten met betrekking tot risico’s elders gelegen in de Europese Economische Ruimte. 187. Deze verwijzingsregels, de artikelen 28ter-octies juncto artikel 63 § 2 Controlewet, zijn van toepassing op verzekeringsovereenkomsten betreffende communautaire risico’s gesloten door zowel Belgische verzekeringsondernemingen als verzekeringsondernemingen uit een EER-lidstaat. Het is niet duidelijk of deze ook van toepassing zijn op overeenkomsten betreffende communautaire risico’s onderschreven door een verzekeraar uit een niet-EERland.228 188. Voor contracten met betrekking tot risico’s buiten de EER gelegen, diende het stelsel van het EVO-verdrag toegepast te worden. 189. In de Controlewet gaat men niet langer uit van het principe van de vrije wilskeuze door de partijen, doch van de dwingende toepassing van een strenge verwijzingsregel. Dit vloeit voort uit het idee van bescherming van de verzekeringsnemer op basis van het voor hem/ haar meest vertrouwde recht. Enkel voor de zogenaamde grote risico’s inzake schadeverzekering,

geldt

een

volledige

vrijheid

van

keuze

van

het

op

de

verzekeringsovereenkomst toepasselijke recht.229

227

C. VAN SCHOUBROECK, “Internationaal privaatrecht inzake verzekeringen en het WIPR”, TBH 2006-2007, 709. C. VAN SCHOUBROECK, “Internationaal privaatrecht inzake verzekeringen en het WIPR”, TBH 2006-2007, 709. 229 C. VAN SCHOUBROECK, “Internationaal privaatrecht inzake verzekeringen en het WIPR”, TBH 2006-2007, 709. 228

60

i. Niet-leven Onder hoofdstuk IIIbis van de Controlewet, m.n. “Recht van toepassing op de verzekeringsovereenkomsten met betrekking tot risico’s gelegen in de lidstaten van de Europese gemeenschappen en die behorende tot de groep van activiteiten “niet-leven” “, is art. 28ter terug te vinden. Art. 28ter bepaalt in §1, al. 1 dat “wanneer de overeenkomst betrekking heeft op in België gelegen risico's en wanneer de verzekeringnemer er zijn gewone verblijfplaats of zijn hoofdbestuur heeft, dan is het toepasselijk recht het Belgisch recht, niettegenstaande elk tegenstrijdig beding. In afwijking van lid 1 kunnen de partijen bij de overeenkomst, wanneer de overeenkomst betrekking heeft op in België gelegen risico's en wanneer de verzekeringnemer er zijn gewone verblijfplaats of zijn hoofdbestuur niet heeft, kiezen tussen de toepassing ofwel van het Belgisch recht, ofwel van het recht van het land waar de verzekeringnemer zijn gewone verblijfplaats of zijn hoofdbestuur heeft”. De principiële verwijzing naar de Belgische wet is niet neutraal, maar draagt bij tot de bescherming van de consument, in casu dus de verzekeringsnemer230. De regeling uit de tweede richtlijn-schadeverzekering omtrent de vrije rechtskeuze voor grote risico’s (art. 7, lid f) is in de Controlewet omgezet in artikel 28ter, §6. Zoals vermeld is er enkel op dit vlak een volledige vrije rechtskeuze omtrent het op het verzekeringscontract toepasselijke recht. Om effectief te zijn moet de rechtskeuze uitdrukkelijk zijn of voldoende blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij gebreke van rechtskeuze wordt de overeenkomst beheerst door het recht waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is. De overeenkomst wordt vermoed de nauwste binding te hebben met de lidstaat waar het risico gelegen is (art. 28ter, § 7 Controlewet). Wanneer het toepasselijke recht is gekozen of bepaald, moet er rekening gehouden worden met de dwingende rechtsregels van het rechtsstelsel van het land van de aangezochte rechter, met andere woorden, de dwingende bepalingen van de lex fori. Deze bepalingen vinden immers bij voorrang toepassing.231 Op basis van art. 28quater, §1 Controlewet 230

M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 60. J. ERAUW, “Aansprakelijkheid en contracten onder de nieuwe regels van internationaal privaatrecht (2009)”, De Verz. 2009, 12. 231

61

mogen, indien een zaak bij een Belgische rechter aanhangig wordt gemaakt, de bepalingen van art. 28ter Controlewet geen afbreuk doen aan de toepassing van de Belgische rechtsregels die, ongeacht het op de overeenkomst toepasselijk recht, het geval dwingend beheersen. Tevens kan er gevolg toegekend worden aan de dwingende bepalingen van het recht van de lidstaat waar het risico is gelegen of van de lidstaat die de verplichting tot verzekering oplegt, indien en voor zover die bepalingen volgens het recht van dat land toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst.232

ii. Leven 190. De relevante artikelen met betrekking tot de levensverzekeringen kan men terugvinden

onder

hoofdstuk

IIIter,

“Recht

van

toepassing

op

de

verzekeringsovereenkomsten met betrekking tot risico's gelegen in Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen en die behoren tot de groep van activiteiten " leven " “, van voormelde wet. 191. De Belgische wetgever sluit wilsautonomie uit (artikel 28nonies, §1, lid 2 Controlewet), wanneer het risico in België is gelokaliseerd, maar wanneer de verzekeringsnemer zijn woonplaats in België heeft en de nationaliteit van een andere lidstaat bezit, kan hij kiezen voor zijn nationale wet (art. 28nonies, §1, lid 2 Controlewet).

iii. Conclusie 192. Algemeen gezien wijst de rechtsleer op de complexiteit van deze materie. Het onderscheid tussen de verwijzingsregels, in de verschillende rechtsbronnen, naargelang het risico al dan niet kan gesitueerd worden binnen de EER, is in verschillende rechtsleer uitvoerig besproken en al dan niet bekritiseerd. Het was in ieder geval geen gemakkelijke opdracht om de richtlijnen om te zetten in nationaal recht en diverse lidstaten deden dat op hun eigen manier. De Belgische wetgever heeft bij de omzetting de regels niet duidelijk afgebakend waardoor het conflictenrecht niet echt als voorbeeldig kan aanzien worden.233

232

Artikel 28quater Controlewet en art. 7, lid 2 tweede richtlijn-schadeverzekering. J. ERAUW, “Aansprakelijkheid en contracten onder de nieuwe regels van internationaal privaatrecht (2009)”, De Verz. 2009, 11. 233

62

e. Verdrag van Rome van 19 juni 1980234 193. Het EVO-Verdrag duidt het recht aan dat toepasselijk is op verzekeringsovereenkomsten (gesloten voor de inwerkingtreding van de Rome I verordening op 17 december 2009) tot dekking van risico’s die niet op het grondgebied van de lidstaten van de Europese Economische Gemeenschap zijn gelegen en op herverzekeringsovereenkomsten (art. 2, 4 EVO-verdrag). Ze is dus van toepassing op alle overeenkomsten tot dekking van niet-communautaire risico’s, ongeacht het land van de vestiging van de verzekeraar. Verzekeringsovereenkomsten waarin ‘communautaire risico’s’ worden gedekt235 vallen dus, zoals hiervoor vermeld, buiten het toepassingsgebied van het EVO-verdrag (art. 2, 3 EVOverdrag). Deze uitsluiting is begrijpelijk, gelet op de voorgenoemde, meer geïntegreerde, specifieke Europese richtlijnen236. 194. Het EVO-Verdrag gaat uit van de wilsautonomie (art. 3), met andere woorden de vrije keuze door de partijen van de wet die hun verhoudingen zal beheersen. Tevens voorziet het, bij stilzwijgen van de partijen, in subsidiaire aanknopingen (art. 4)237. De vrije wilskeuze leidt in de praktijk vaak tot de toepassing van het recht van de verzekeraar. 195. De door het EVO-verdrag voorziene oplossingen zijn vaak ontoereikend gelet op de bijzondere kenmerken van het verzekeringscontract. Een voorbeeld van waarom de voorziene oplossingen ontoereikend zijn, kan gevonden worden in het feit dat de meest kenmerkende prestatie in een verzekeringsovereenkomst deze is van de verzekeraar, een omstandigheid die te vaak leidde tot toepassing van de nationale wet van deze laatste.238

234

Hierna ‘EVO-verdrag’ genoemd. Het betreft dus verzekeringsovereenkomsten die risico’s dekken die gelegen zijn op het grondgebied van een lidstaat van de EER en die gesloten zijn door een verzekeringsonderneming met hoofdkantoor in de EER. 236 J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 799. 237 B. CHETER en J. ROGGE, “Internationaal privaatrecht eindelijk gecodificeerd: gevolgen voor de verzekeringen”, T.Verz. 2005, afl. 1, 215-218. 238 M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, in het Nederlands vertaald door Kristiaan Bernauw, Brussel, Larcier, 1999, 59. 235

63

f. Rome I Verordening239 i. Totstandkoming 196. Op 17 juni 2008 werd Verordening 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ofwel de Rome I-Verordening, vastgesteld. Zij is de opvolger van het voornoemde EVO-verdrag en is van toepassing op overeenkomsten gesloten na 17 december 2009 (artikel 28 en 29 Rome I Verordening). 197. De totstandkoming van de Rome I Verordening liep niet van een leien dakje. De omzetting van het EVO-verdrag naar de Rome I Verordening kwam voort uit artikel 61 sub c jo artikel 65 EG-Verdrag, op grond waarvan maatregelen kunnen getroffen worden op het gebied van samenwerking in burgerlijke zaken met grensoverschrijdende gevolgen, voor zover nodig voor de goede werking van de interne markt. Tevens omvat art. 65 sub b EGverdrag de bevordering van de verenigbaarheid van de in de lidstaten geldende regels voor het toepasselijke recht en de bevoegdheidsregelen. De voorbereiding van de omzetting van het EVO-verdrag volgde uit de omzetting van het EEX-verdrag in 2002 in de Brussel I Verordening. Na de publicatie van een groenboek van de Commissie in 2003 over de omzetting van het EVO en het verschijnen van het Commissie-voorstel in 2005 voor Rome I, werd na een relatief lange periode van onderhandelingen in de Raad en het Parlement de Rome I Verordening op 12 juni 2008 voorgesteld.240 198. De nationale conflictenregels en de onderliggende bepalingen van de Europese richtlijnen, net zoals het EVO-verdrag werden vervangen door de Rome I Verordening van 17 juni 2008.

Zij heeft immers betrekking op alle verzekeringscontracten welke kunnen

gekwalificeerd worden als burgerlijke of commerciële contracten in de zin van art. 1 van de verordening, met uitzondering van de contracten vermeld in art. 1, J. 241 Waar de conflictenregels

voor

de

internationale

verzekeringsovereenkomsten

voor

de

totstandkoming van de Rome I Verordening bekend stonden om hun complexiteit en

239

Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), PbEG 2008, L. 177/6. 240 X.E. KRAMER, “Verzekeringsovereenkomsten en Rome I: een blijvende achilleshiel van het conflictenrecht”, Het Verzekerings-Archief 2008, 180-181. 241 U.P. GRUBER, “Insurance contracts”, in F. FERRARI en S. LEIBLE, Rome I Regulation: the law applicable to contractuel obligations in Europe, München, Sellier, 2009, 110.

64

inconsistentie (wat voornamelijk te danken was aan de grote versnippering van de conflictenregels over verschillende bronnen), tracht de Rome I Verordening hier meer duidelijkheid in te brengen. De conflictenregels, neergelegd in de verschillende verzekeringsrichtlijnen en de incorporatie ervan in de Belgische controlewet, zijn dus niet meer relevant voor verzekeringsovereenkomsten gesloten na 17 december 2009. 199. De Rome I Verordening baseert zich voornamelijk op de regels die eerder waren opgenomen in de richtlijnen.

ii. Toepassingsgebied 200. De werkingssfeer van de Rome I verordening is zoals hiervoor vermeld zeer wijd met betrekking tot de verzekeringovereenkomsten. Artikel 7242 bepaalt immers

dat de

verzekeringsovereenkomst wat betreft het toepasselijk recht onder het regime van de Rome I verordening valt, ongeacht waar het gedekte risico is gelegen (!). Tevens zijn de algemene regels van de Rome I Verordening in één enkel geval toepasselijk. Ook de vestiging van de verzekeraar is van geen belang. Groepsverzekeringen243 worden in art. 1, lid 2, (j) uitgesloten van het toepassingsgebied van de Rome I verordening. 201. Bij deze moet men dus geen verschillende bronnen meer raadplegen naargelang het gedekte risico al dan niet binnen het EG-grondgebied ligt, zoals vóór de totstandkoming van de Rome I Verordening wél het geval was. 202. Net zoals het EVO-verdrag, is het toepassingsgebied van de Rome I Verordening beperkt tot contractuele aangelegenheden. Om het toepasselijke recht met betrekking tot niet-contractuele verbintenissen te weten te komen, moet men vanaf 11 januari 2009 de Rome II verordening244 raadplegen.245

242

Dit artikel, en een regeling voor verzekeringsovereenkomsten in het algemeen, was niet aanwezig in het oorspronkelijke Commissie-voorstel van 2005. Slechts in de daaropvolgende onderhandelingen werd een aparte bepaling voor verzekeringsovereenkomsten voorzien. 243 Hiermee wordt bedoeld verzekeringsovereenkomsten voor levensverzekering wanneer ze niet gesloten worden door instellingen die de prestaties verrichten volgens art. 2 van de richtlijn 2002/83/EG, met name voor die instellingen die uitkeringen verstrekken aan personen in loondienst, bij overlijden, of bij leven, voor beëindiging of vermindering van de werkzaamheid, of voor ziekte of ongeval op het werk. 244 Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, PbEU 2007, L199/40. 245 X.E. KRAMER, “Verzekeringsovereenkomsten en Rome I: een blijvende achilleshiel van het conflictenrecht”, Het Verzekerings-Archief 2008, 181.

65

203. Zoals het EVO kent de Rome-I Verordening een universele werking. Het door de verordening aangewezen recht is bijgevolg van toepassing ongeacht of het aangewezen recht het recht van een lidstaat is. Het volstaat dat een zaak voor een rechtbank van een lidstaat aanhangig gemaakt wordt. Elke rechtbank in de EU zal dus met een andere woorden in elk internationaal verzekeringsgeschil de Rome I verordening moeten passen246.

iii. Inhoudelijke regels247 204. Artikel 7 van de Rome I verordening is een directe verwijzingsregel voor de verzekeringsovereenkomst. Het achterliggend motief hierbij is de noodzaak een specifiek maar behoorlijk beschermingsniveau voor polishouders te waarborgen.248 Uit samenlezing van lid 1 en 2 van voormeld artikel, kan men besluiten dat artikel 7 enkel en alleen geldt voor alle grote risico’s ongeacht waar het risico gelegen is en op alle overige risico’s voor zover het risico op het grondgebied van de lidstaten249 is gelegen. Voor de overige risico’s gelegen buiten het EU-grondgebied, evenals de in lid 1 uitgesloten herverzekeringen, gelden de algemene bepalingen van de Rome I verordening, met name de artikelen 3 en 4. 205. In

feite

onderscheidt

de

Rome

I

verordening

dus

vier

soorten

verzekeringsovereenkomsten, met name: 

Grote risico’s250: een verzekeringsovereenkomst die een groot risico dekt, onafhankelijk waar ze ook in de wereld is gelokaliseerd, wordt beheerst overeenkomstig met het art. 3 Rome I verordening gekozen recht251. Bij gebreke van rechtskeuze, wordt ingevolge art. 7, lid 2, alinea 2 Rome I verordening het recht van het land waar de verzekeraar zijn gewone verblijfplaats heeft van toepassing,

246

Dit met uitzondering van Denemarken, die niet deelneemt aan de verordening, en gelet op overweging 45 van de verordening ook het Verenigd Koninkrijk. 247 Hierbij was de bijdrage van Professor Kramer in het Nederlandse tijdschrift ‘Het Verzekerings-Archief’ een enorme hulp om kort en bondig, doch allesomvattend de verwijzingsregels inzake de verzekeringscontracten in de Rome I verordening samen te vatten. 248 J. ERAUW, “Aansprakelijkheid en contracten onder de nieuwe regels van internationaal privaatrecht (2009)”, De Verz. 2009, 13. 249 Rekening houdende met wat er bepaald is in art. 1, punt 4 Rome I verordening, moet men onder ‘lidstaten’ in artikel 7 ook Denemarken verstaan. 250 Voor een definitie van een ‘groot risico’ wordt verwezen naar art. 5, d) van de eerste richtlijnschadeverzekeringen, zoals gewijzigd in 1988. De Europese richtlijnen moeten dus nog steeds worden aangewend voor de toepassing van de Rome I verordening. 251 Tevens moet hierbij rekening worden gehouden worden met de algemene regels die op basis van de verordening gelden, met name beperkingen van die wilsvrijheid in limietgevallen en de eventuele afwijking op basis van strijdigheid met de eigen internationale openbare orde.

66

tenzij het recht van een ander land kennelijk nauwer verbonden is met de overeenkomst. Aangezien de Rome I verordening aldus zelf de regel inzake alle grote risico’s formuleert, worden de nationale omzettingsregelen van EG-lidstaten betreffende de grote risico’s die op het EG-grondgebied zijn gelegen, gepasseerd voor contracten vanaf 17 december 2009.252 

Overige risico’s, gelegen op het grondgebied van de lidstaten253: op basis van art. 7, lid 3 is hierbij een beperkte rechtskeuze door de partijen toegestaan. Zij kunnen vooreerst kiezen voor het recht van het land waar het risico gelegen is op het tijdstip dat de overeenkomst wordt gesloten254. Tevens kunnen zij het recht van het land waar de polishouder zijn gewone verblijfplaats heeft kiezen255. In geval van een levensverzekering, kunnen ze ook het recht van het land waarvan de polishouder onderdaan is kiezen256. Bij verzekeringsovereenkomsten ter dekking van risico’s die beperkt zijn tot gebeurtenissen in een lidstaat, anders dan de lidstaat waar het risico is gelegen, kunnen zij het recht van de lidstaat kiezen257. Tot slot is er nog een laatste keuzemogelijkheid, met name “indien de polishouder van een overeenkomst die onder art. 7, lid 3 valt een commerciële of industriële activiteit of een vrij beroep uitoefent en de verzekeringsovereenkomst twee of meer risico’s dekt die met deze activiteiten verband houden en in verschillende lidstaten zijn gelegen, het recht van een van de betrokken lidstaten of het recht van het land waar de gewone verblijfplaats van de polishouder is gelegen”258. Overeenkomstig art. 7, lid 3, al. 2 kunnen de lidstaten in de eerste twee gevallen en het laatste geval, een grotere vrijheid

verlenen

voor

de

keuze

van

het

toepasselijke

recht

op

de

verzekeringsovereenkomst. Bij gebreke van rechtskeuze, wordt overeenkomstig art. 252

J. ERAUW, “Aansprakelijkheid en contracten onder de nieuwe regels van internationaal privaatrecht (2009)”, De Verz. 2009, 14. 253 Om te bepalen waar het risico juist gelegen is, verwijst de Rome I verordening in art. 7, lid 6 naar de concrete bepalingen in de Europese verzekeringsrichtlijnen. Bij de overige risico’s moet men ook rekening houden met overweging 33 van de Rome I verordening welke stelt dat “Wanneer een verzekeringsovereenkomst die geen groot risico dekt, meer dan één risico dekt waarvan er tenminste één in een lidstaat is gelegen en tenminste één in een derde land, zijn de bijzondere bepalingen in deze verordening inzake verzekeringsovereenkomsten alleen van toepassing op het risico of de risico’s die in de betrokken lidstaat of lidstaten gelegen is/zijn”. 254 Art. 7, lid 3, al. 1, a) Rome I verordening 255 Art. 7, lid 3, al. 1, b) Rome I verordening. 256 Art. 7, lid 3, al. 1, c) Rome I verordening. 257 Art. 7, lid 3, al. 1, d) Rome I verordening. 258 Art. 7, lid 3, al. 1, e) Rome I verordening.

67

7, lid 3, al. 3 de verzekeringsovereenkomst beheerst door het recht van de lidstaat waar het risico is gelegen op het moment van de sluiting van de overeenkomst. Voor de bepaling hiervan zijn de schade- en levensverzekeringsrichtlijnen van belang. Deze regels stemmen overeen met die van de richtlijnen.259 

Overige

risico’s

gelegen

buiten

het

grondgebied

van

de

lidstaten

en

herverzekeringen: deze categorieën wordt zoals vermeld niet beheerst door artikel 7, maar door de algemene regels van de Rome I verordening, meer bepaald de artikelen 3 en 4. Hierbij is er dus geen specifieke consumentenbescherming. Artikel 3 handelt over een eventuele rechtskeuze die de partijen maken en is niet enkel van belang voor de niet door de artikel 7 gedekte verzekeringsovereenkomsten, maar ook voor de wel door de artikel 7 beheerste contracten, voor zover een rechtskeuze is gemaakt260. Die rechtskeuze kan ook voor het recht van een niet-EU lidstaat, voor zover de Rome I verordening zelf geen beperking oplegt261. In geval er sprake is van een verzekering van een overig (niet groot) risico waarbij het risico buiten een EUlidstaat is gelegen of een herverzekering en waarbij er geen rechtskeuze is gemaakt door de partijen overeenkomstig artikel 3, geldt artikel 4, lid 2 Rome I verordening262 als algemene conflictregel. Deze regel bepaalt dat het toepasselijke recht het recht is van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten haar gewone verblijfplaats heeft. In casu zal dit het recht van het land zijn waar de verzekeraar zijn gewone verblijfplaats heeft, aangezien hij in de verzekeringsovereenkomst de meest kenmerkende prestant is. Hierbij moet rekening gehouden worden met het feit dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band kan hebben met een land. Overeenkomstig art. 4, lid 3 Rome I verordening zal het recht van het andere land dan van toepassing zijn.

259

X.E. KRAMER, “Verzekeringsovereenkomsten en Rome I: een blijvende achilleshiel van het conflictenrecht”, Het Verzekerings-Archief 2008, 188. 260 X.E. KRAMER, “Verzekeringsovereenkomsten en Rome I: een blijvende achilleshiel van het conflictenrecht”, Het Verzekerings-Archief 2008, 185. 261 Tenzij het om een overig risico gaat, gelegen buiten de EU, dan geleden de beperkingen van artikel 7, lid 3 Rome I verordening niet. 262 Aangezien art. 4, lid 1 Rome I verordening voor specifieke contracten een bepaalde aanknopingsfactor voorziet en de verzekeringscontracten daar niet in voorkomen, geldt de algemene lid 2.

68



Verplichte verzekeringen263: deze categorie van verzekeringsovereenkomsten is een uitzondering op de normale verwijzingsregels uit art. 7, lid 2 en 3 Rome I verordening. Hiervoor zijn de regels uit de richtlijnen onverkort overgenomen.264 Op grond van art. 7, lid 4, a) is bepaald dat “de verzekeringsovereenkomst niet voldoet aan de verplichting een verzekering af te sluiten, tenzij zij voldoet aan de specifieke bepalingen in verband met die verzekering die zijn vastgesteld door de lidstaat die de verplichting oplegt. Indien het recht van de lidstaat waar het risico is gelegen en het recht van de lidstaat die de verplichting oplegt om een verzekering af te sluiten, met elkaar in tegenspraak zijn, prevaleert laatstgenoemd recht.”. Dit verschilt niet van wat er al bestond in de Belgische wetgeving en daarom blijft volgens ERAUW265 de Belgische regeling uit artikel 28sexies Controlewet werkzaam. Tevens kan overeenkomstig art. 7, lid 4, b) Controlewet een lidstaat bepalen dat de verzekeringsovereenkomst wordt beheerst door het recht van de lidstaat die de verzekeringsplicht oplegt.

iv.

Conclusie

206. Het systeem van de Rome I Verordening, welk nu alle verzekeringsovereenkomsten266 beheerst en de conflictregels in de andere rechtsbronnen deels overbodig maakt, is eenvoudiger, doch niet volledig toe te juichen. Tevens moeten de richtlijnen nog steeds worden geverifieerd voor de bepaling van wat een groot risico is en voor de plaats van een risico. Ook resulteert artikel 7, welk niet eens alle verzekeringsovereenkomsten omvat, niet in een uniforme regeling, omdat de vrijheid van implementatie zoals deze op grond van de richtlijnen bestond, behouden blijft.267 De Rome I Verordening herschrijft in feite wat er al in

263

In België zijn er geen verplichte verzekeringen voor particulieren in het algemeen, doch wel in bepaalde gevallen. Dit zijn bijvoorbeeld de autoverzekering burgerlijke aansprakelijkheid en indien men werknemers tewerkstelt, een arbeidsongevallenverzekering. 264 X.E. KRAMER, “Verzekeringsovereenkomsten en Rome I: een blijvende achilleshiel van het conflictenrecht”, Het Verzekerings-Archief 2008, 188. 265 J. ERAUW, “Aansprakelijkheid en contracten onder de nieuwe regels van internationaal privaatrecht (2009)”, De Verz. 2009, 14. 266 Met uitzondering van bepaalde groepsovereenkomsten: artikel 1, lid 1, (f) Rome I Verordening 267 X.E. KRAMER, “Verzekeringsovereenkomsten en Rome I: een blijvende achilleshiel van het conflictenrecht”, Het Verzekerings-Archief 2008, 188.

69

de richtlijnen bepaald was en is weinig innovatief. Doch, hoewel het erop lijkt dat er niets is veranderd268, primeert de verordening voor de bestaande conflictenregeling269.

g. Wetboek internationaal privaatrecht270 207. De Wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek inzake internationaal privaatrecht is op 27 juli 2004 in het Staatsblad verschenen en trad op 1 oktober 2004 in werking. Sensu lato staan er in het Wb.IPR een drietal begrippen centraal, dit zijn woonplaats, gewone verblijfsplaats en de nationaliteit. 208. Voor het verzekeringscontractenrecht, zijn de verwijzingsregels inzake contractuele relaties van belang. Het Wb.IPR bepaalt in art. 98. § 1 dat ‘Het recht toepasselijk op de contractuele verbintenissen wordt vastgesteld door het Verdrag inzake het recht van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst, gesloten te Rome op 19 juni 1980. Behalve in de gevallen waarin de wet anders bepaalt, worden contractuele verbintenissen die van het toepassingsgebied van dat verdrag zijn uitgesloten, beheerst door het recht dat krachtens de artikelen 3 tot 14 ervan toepasselijk is.’ Vanaf 17 december 2009 moet er echter gekeken worden naar de Rome I verordening, zoals hiervoor meermaals vermeld.

h. Beperkingen aan de keuze van het toepasselijk recht 209. Het op de verzekeringsovereenkomsten toepasselijke recht kan worden beperkt door bepalingen van enerzijds dwingend recht, anderzijds van openbare orde. Tevens moet er rekening gehouden worden met de notie ‘algemeen belang’. 210. Een rechtskeuze of een door de rechter opgelegd toepasselijk recht kan doorkruist worden door dwingendrechtelijke bepalingen van het land van de rechter, het land waar het risico is gelegen of het land die een verzekeringsplicht oplegt.271 Hierbij moet gewezen worden op de politiewetten van het forum, welke door de richtlijnen voorrang krijgen. 268

Rekening houdende met artikel 23 Rome I Verordening: “ J. ERAUW, “Aansprakelijkheid en contracten onder de nieuwe regels van internationaal privaatrecht (2009)”, De Verz. 2009, 13. 270 BS 27 juli 2004, Wet van 16 juni 2004 houdende het Wetboek inzake internationaal privaatrecht; vanaf hier ‘Wb.IPR’ genoemd. 271 L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 231. 269

70

Andere bepalingen van het Belgisch recht die van aard zijn om voorrang te hebben als politiewetten, zijn onder andere deze die verzekerings- of dekkingsplichten opleggen, deze die aan derden rechten toekennen op de verzekeringsprestatie, of deze die de meest fundamentele beginselen van de verzekeringsovereenkomst bevatten (verzekerbaar belang, vergoedend beginsel, ..).272 211. Tevens kan de rechter een exceptie van openbare orde inroepen op grond van zijn internationaal privaatrecht, waardoor het toepasselijk recht mogelijks moet wijken. De bedoeling hierachter is de toepassing van een vreemde wet te weren indien deze grondig zou indruisen tegen de morele, politieke of economische orde van het forum 273. Het is echter weinig waarschijnlijk dat de nationale wetgeving van een andere lidstaat van de E.E.R. dergelijke bepalingen bevat. 212. De notie ‘algemeen belang’, welk voornamelijk in de derde generatie richtlijnen wordt vermeld274, speelt een belangrijke rol met betrekking tot de toepasselijkheid van het nationaal verzekeringsrecht. Het is een specifiek begrip van het gemeenschapsrecht dat is uitgewerkt, vertrekkend van bepaalde artikelen van het Verdrag (de artikelen 36, 56 en 66) en van de rechtspraak van het Hof van Justitie.275 De term is een instrument om op kritische wijze de nationale bepalingen te onderzoeken die van aard zijn om hinderpalen te vormen voor de uitoefening van de fundamentele vrijheden van het EU-Verdrag. Het is een ‘gemeenschapscriterium

dat

beoogt

te

bepalen

of

een

nationale

regel

die

grensoverschrijdende handel tegenwerkt, kan worden gerechtvaardigd in het licht van het gemeenschapsrecht’276. Tevens moet rekening worden gehouden met de interpretatieve mededeling van de Commissie in 2000, “Vrij verrichten van diensten en algemeen belang in het verzekeringsbedrijf”277. Hierbij antwoordt zij op de vragen die het begrip ‘algemeen belang’ had doen rijzen en om te reageren op sommige te brede uitleggingen.278

272

M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 123. M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 123. 274 Zie artikel 28 van derde richtlijn-schadeverzekering en artikel 28 derde richtlijn-levensverzekering (vervolgens artikel 33 van de richtlijn tot ‘samensmelting’ van 5 november 2002). Een combinatie van de twee voormelde teksten is terug te vinden in het artikel 180 van de Richtlijn 2009/138/EG van 25 november 2009. 275 M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 127. 276 Verklaring van de Europese Commissaris Monti, C.E.A. INFO, april 1995, 27. 277 Mededeling 2000/C 43/03, Pb.C. 16 februari 2002, 43/5. 278 M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 129. 273

71

213. Sommige lidstaten hebben lijsten opgesteld van nationale bepalingen die zij van algemeen belang achten om de vreemde verzekeraars uit te nodigen om er zich naar te voegen279. Zij moeten hier wel rekening houden met de vereisten die het Hof van Justitie in zijn arresten van 1986 had vastgelegd. Hoewel de lidstaten vrij zijn om dit te doen, betekent het wel een gedeeltelijke beknotting van de openstelling van de vrije, interne markt.

i. Conclusie 214. Het feit dat er werd gekozen voor de eenmaking van de conflictenregels en niet van de materiële rechtsregels zorgde voor heel wat ophef: de afwezigheid van harmonisatie van het materieel contractenrecht wordt bekritiseerd omdat zij mede verantwoordelijk werd geacht voor het matig succes van de interne markt van grensoverschrijdende verzekering voor massarisico’s280. 215. Het ingewikkelde drieluik van IPR-bronnen inzake recht toepasselijk op de verzekeringsovereenkomsten, bleven een bron van kritiek vormen281. Doch, de nieuwe Rome I Verordening is ook niet bij iedereen in goede aarde gevallen. HEISS, welke verder nog vernoemd wordt in het kader van de Restatement-groep, noemt de nieuwe regels met de betrekking tot verzekeringscontracten “another recent failure of the European lawgiver”. LEIBLE en LEHMANN gaan nog verder en menen dat de bestaande regels met betrekking tot verzekeringscontracten “de hel vormen van het internationaal privaatrecht”.282 216. Zelfs in de Rome I Verordening zelf, met name artikel 27, werd een evaluatiemoment vooropgesteld met betrekking tot de toepassing van de verordening op de verzekeringscontracten. Art. 27 Rome I Verordening bepaalt immers dat “de Commissie uiterlijk op 17 juni 2013 aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité verslag uitbrengt over de toepassing van deze verordening. Het verslag 279

M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 126 – 127.; Voor België heeft de CBFA nu een lijst van “bepalingen toepasselijk op verzekeringsondernemingen die onderworpen zijn aan het recht van een andere lidstaat van de EER en werkzaam in België in het kader van de vrije dienstverlening” verspreidt, net als een lijst van bepalingen toepasselijk op de bijkantoren van die ondernemingen. Deze lijsten zijn bijgewerkt op 11 juni 2008 en zijn te raadplegen op de website www.cbfa.be 280 H. COUSY, “Komt er dan toch een Europese harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht?”, TBH 2007, afl. 8, 742. 281 C. VAN SCHOUBROECK, “Internationaal privaatrecht inzake verzekeringen en het WIPR”, TBH 2006-2007, 709. 282 U.P. GRUBER, “Insurance contracts”, in F. FERRARI en S. LEIBLE, Rome I Regulation: the law applicable to contractuel obligations in Europe, München, Sellier, 2009, 110-111.

72

gaat zo nodig vergezeld van voorstellen tot wijziging van deze verordening. Het verslag omvat: a) een studie over het recht dat van toepassing is op verzekeringsovereenkomsten en een beoordeling van de gevolgen van de eventueel in te voeren bepalingen”. Deze bepaling doet natuurlijk de vraag rijzen of er nood is aan hervorming of dat de bestaande regels kunnen worden behouden in de huidige staat283. Wanneer de verordening in 2013 dus op grond

van

artikel

27

wordt

geëvalueerd,

zal

best

de

regeling

omtrent

de

verzekeringsovereenkomsten eens grondig onder de loep moeten genomen worden. 217. De verwijzingsregels inzake verzekeringsovereenkomsten voor het bepalen van het toepasselijk recht blijven, zelfs na de inwerkingtreding van de Rome I Verordening, een moeilijk gegeven. Er zijn veel te veel detailregelingen in de loop der jaren ontstaan waardoor het geheel van de verwijzingsregels voor zelfs de meest intelligente juristen een heikel struikelblok vormen. 218. Tevens moet er gewezen worden op de zwakke positie van de verzekeringsnemer of polishouder ten opzichte van de verzekeraar die zou kunnen profiteren van de onkunde of onoplettendheid van de gebruiker of van een gebrekkige concurrentie of van een dominante positie. In Rome I Verordening is men hier proberen aan tegemoet te komen door te verhinderen dat er niet zomaar irrelevante stelsels kunnen gekozen worden of systemen met behoorlijk lage bescherming voor de polishouder. Deze bepalingen, over de rol van de beperkte wilsautonomie voor de ene of de andere soort van overeenkomsten, maken het geheel alleszins nog gecompliceerder.284

VI. Nieuwe wending ? 219. Aan de pogingen tot harmonisatie van het contractenrecht in het algemeen, en zodoende ook van het verzekeringscontractenrecht, werd evenwel een nieuwe impuls gegeven

door

de

“Mededeling

van

de

Europese

Commissie

over

Europees

283

U.P. GRUBER, “Insurance contracts”, in F. FERRARI en S. LEIBLE, Rome I Regulation: the law applicable to contractuel obligations in Europe, München, Sellier, 2009, 110-111. 284 J. ERAUW, “Aansprakelijkheid en contracten onder de nieuwe regels van internationaal privaatrecht (2009)”, De Verz. 2009, 11.

73

verbintenissenrecht” van 11 juli 2001 en haar later desbetreffende mededeling houdende een actieplan285. 220. Volgens COUSY is een vrije grensoverschrijdende verzekering van massarisico’s pas succesvol, wanneer het de verzekeraar toegelaten is de in den vreemde gelegen (massa-) risico’s te gaan verzekeren met toepassing van zijn eigen recht, of minstens met toepassing van een aan de verzekeraar welbekend contractenrecht. De oplossing van het EG-IPR bij toepassing waarvan op massarisico’s in beginsel het recht van de ligging van het risico wordt toegepast, is niet bevorderlijk voor het welslagen van een interne verzekeringsmarkt van massa-risico’s. Een geharmoniseerd contractenrecht blijft dus een noodzakelijk voorwaarde voor het tot stand komen van een interne verzekeringsmarkt van massa-risico’s.

a. Mededeling van de Europese Commissie over Europees verbintenissenrecht 221. In die mededeling stelde de Commissie vier verschillende oplossingen voor om een meer coherent Europees contractenrecht te bereiken. Dit waren: (i) de oplossing van geïdentificeerde problemen aan de markt over te laten; (ii) het stimuleren van de ontwikkeling

van

niet-bindende,

gemeenschappelijke

Europese

principes

van

verbintenissenrecht; (iii) het herzien en verbeteren van bestaande Europese wetgeving met betrekking tot het verbintenissenrecht, zodat het coherenter zou zijn of het aan te passen zodat het situaties zou omvatten die op het moment van de aanpassing niet te voorzien waren; (iv) een nieuw instrument aan te nemen voor Europees verbintenissenrecht.286 222. Een grote meerderheid van de belanghebbenden in het overleg pleitten voor de derde optie, terwijl de vierde optie, namelijk een eenwording van het Europese verbintenissenrecht, op een afwijzing strandde287.

285

H. COUSY, “Komt er dan toch een Europese harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht?”, TBH 2007, afl. 8, p 742. 286 COM (2001) 398, def., 11.7.2001 (PB C 255, 13.9.2001, blz. 1) en http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/cont_law_02_en.pdf 287

D. WEBER-RAY, “Harmonisation of European Insurance Contract Law”, in S. VOGENAUER en S. WEATHERILL, The harmonization of European Contract Law, North America, Hart Publishing, 2006, p223.

74

Actieplan288

i.

223. In de Mededeling van de Europese Commissie over het Actieplan289 wordt uiteengezet dat een gemeenschappelijk referentiekader (Common Framework Reference) een belangrijke stap uitmaakt in de richting van de verbetering van het acquis op het gebied van het contractenrecht. 224. Het gemeenschappelijk referentiekader is bedoeld om op te treden als een gereedschapskist of een handboek voor de communautaire wetgever met definities van juridische

termen,

de

verbintenissenrecht290.

fundamentele

beginselen

en

de

modelregels

van

het

Het moet een publiek toegankelijk document zijn dat de

Gemeenschapsinstellingen zou moeten helpen om het bestaande en toekomstige acquis samenhangender te maken op het gebied van het Europees verbintenissenrecht291. 225. Volgens de Commissie zijn de doelstellingen van het op te stellen gemeenschappelijk referentiekader aldus drievoudig: (i)

Om de coherentie van het EG-acquis op het terrein van verbintenissenrecht te verbeteren;

(ii)

Om het opstellen van typecontractbedingen voor de gehele EU te bevorderen; en

(iii)

Om verder te onderzoeken of problemen op het gebied van Europees verbintenissenrecht eventueel niet-sector-specifieke oplossingen vereisen, zoals een optioneel instrument.292

226. Het actieplan duidt ook de rechtstakken aan waaruit het Gemeenschappelijk Referentiekader moet worden geput: naast het algemeen contractenrecht is sprake van kredietzekerheden

288 289 290

op

roerende

goederen,

verrijking

zonder

oorzaak

van

de

Pb.C. 15 maart 2003 Mededeling van de Europese Commissie van 12 februari 2003 (COM (2003), 68) http://www.out-law.com

291

H. COUSY, “Komt er dan toch een Europese harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht?”, TBH 2007, afl. 8, p 743-744. 292 Actieplan, 59-62.

75

verkoopovereenkomst

en

van

diensten.

Het

is

onder

deze

laatste

dat

de

verzekeringsovereenkomst in aanmerking werd genomen.293 227. Het actieplan heeft voornamelijk betrekking op het contractenrecht in het algemeen, doch het omvat ook het verzekeringscontract, waarnaar het uitdrukkelijk verwijst (nr. 48 van het Actieplan). 228. Op dit Actieplan volgde in 2004 een nieuwe Mededeling294 van de Commissie die ‘de te volgen weg’ aangaf.295

VII. Projecten en netwerken van eenmaking en harmonisatie 229. Hoewel voor deze Masterproef in hoofdzaak de eenmaking van het Europese verzekeringscontractenrecht alle aandacht verdient, kan ik de netwerken en projecten die zich bezighouden met de eenmaking van het Europese verbintenissenrecht of privaatrecht niet onbetuigd laten. 230. Eerst en vooral dient er een onderscheid gemaakt te worden tussen de projecten buiten het Copecl-netwerk en het Copecl-netwerk zelf.

a. Buiten het Copecl-netwerk i. COMMISSION FOR EUROPEAN CONTRACT LAW 231. Dit netwerk van vooraanstaande Europese academici heeft de Principles of European Contract Law (beginselen van Europees verbintenissenrecht, "PECL" genoemd) opgesteld met de bedoeling de interne markt een eenvormig verbintenissenrecht te verschaffen. 232. De door de Commissie voor Europees verbintenissenrecht, beter bekend als de “Lando-groep”296,

uitgewerkte

beginselen

hebben

thans

waarde

verworven

als

293

H. COUSY, “Komt er dan toch een Europese harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht?”, TBH 2007, afl. 8, 744. 294 Droit européen des contrats et révision de l’acquis: la voie à suivre, Doc. COM(2004) 651 final van 11 oktober 2004. 295 M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011 , 46.

76

gezaghebbende

rechtsbron

van

een

aan

de

Europese

rechtsstelsels

gemeen

verbintenissenrecht297.

ii. STUDY GROUP ON A EUROPEAN CIVIL CODE 233. Deze studiegroep, onder voorzitterschap van de Duitse Hoogleraar Christian Von Bar, heeft tot nog toe voornamelijk gewerkt op een aantal materies in de sfeer van het privaat vermogensrecht.

iii. IUS COMMUNE CASEBOOKS FOR THE COMMON LAW OF EUROPE 234. Tevens vermeldenswaardig is het ‘casebook-project’, ofwel voluit ‘Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe’, van Walter van Gerven298. Dit gezamenlijk project van de rechtenfaculteiten van de Universiteit Maastricht en de Katholieke Universiteit

Leuven

bronnenmateriaal

wil

rechtspraak,

wetgeving,

rechtsleer

en

ander

relevant

verzamelen in elke belangrijke tak van het recht en voorzien

van inleidende commentaren, annotaties en vergelijkende overzichten. De Casebooks zijn niet louter dienstig voor onderwijsdoeleinden, doch kunnen evenzeer als naslagwerk geconsulteerd worden. De aandacht gaat in hoofdzaak, doch niet exclusief, uit naar de studie van de drie voornaamste Europese rechtsstelsels (Engels, Frans en Duits recht) en hun wisselwerking met de rechtsordes van de Europese Unie en de Raad van Europa. Vanuit de geselecteerde documenten poogt het project, via een inductieve (bottom-up) en functionele methode, aan te tonen in welke mate er reeds convergentie bestaat tussen de verschillende systemen, of ten minste de bestaande gelijkenissen en verschillen te onthullen om zo een mogelijke toekomstige toenadering te vergemakkelijken299. 235. Het

project

onderscheidt

zich

door

zijn

originele,

en

goed

doordachte

methodologische fundering, en door zijn ambitie die gericht is op het onderwijs van een Europese ius commune in de door W. van Gerven gesuggereerde transnationaal

296

Het netwerk, "Commissie voor Europees verbintenissenrecht" genoemd, was samengesteld uit academici uit alle lidstaten en was actief tussen 1982 en 2001 onder het voorzitterschap van Ole Lando. 297 H. COUSY, “Komt er dan toch een Europese harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht?”, TBH 2007, afl. 8, p 743. 298 Emeritus hoogleraar aan de universiteit van Leuven en Maastricht, en voormalig advocaat-generaal bij het Hof van Justitie. 299 www.casebooks.eu

77

georiënteerde Europese Law school van de toekomst, en ook door zijn vorm (zoals hierboven beschreven, nl. het opstellen van zogenaamde“casebooks”)300.

iv.

EUROPEAN GROUP ON TORT LAW

236. De European Group on Tort Law (voorheen ook wel “Tilburg Groep” en nu onder leiding van Prof. Jaap Spier en de Oostenrijkse hoogleraar Helmut Koziol) is een groep van wetenschappers, welke in 1992 is opgericht en zich toespitst op het aansprakelijkheidsrecht. De

groep

komt

regelmatig

bijeen

om

de

fundamentele

kwesties

van

het

aansprakelijkheidsrecht te bespreken, alsmede de recente ontwikkelingen en de toekomstige richting van het aansprakelijkheidsrecht. Dit leidde in 2005 tot de publicatie van ‘Principles of European Tort Law’, welke vergelijkbaar zijn met de ‘Principles of European Contract Law’, opgesteld door de European Contract Law Commissie ("Lando Commissie").301

v.

PAVIA GROEP

237. De Pavia-groep302, of andersgenaamd de ‘Academy of European Private Lawyers’, werd in 1992 opgericht door Professor Guiseppe Gandolfi. Meer dan honderd juristen van over de gehele wereld zijn lid van deze groep. Tot nu toe heeft de groep het eerste boek van haar ontwerp van een ‘European contract code’ uitgewerkt. Het omvat 173 artikelen, verdeeld over 11 hoofdstukken. De doelstelling van de Pavia-groep was om de daadwerkelijke eenmaking van het contractenrecht in Europa voor te bereiden door een geheel van regels voor te stellen die oplossingen bevatten krachtens hetwelk het contract een werkelijk, effectief instrument zou vormen om relaties te regelen in de Europese interne markt en daarmee volledig zou voldoen aan de eisen van degenen die erin werken.303

300

H. COUSY, “Komt er dan toch een Europese harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht?”, TBH 2007, afl. 8, 743. 301 www.egtl.org 302 De groep heeft immers haar zetel in Pavia, de hoofdstad van de Italiaanse regio Lombardije in Noord-Italië. 303

http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/stakeholders/5-20.pdf

78

b. Joined Network on European Private Law304 238. Dit netwerk werd met ingang op 1 mei 2005 op contractuele basis opgericht door de EG-commissie als een “Network of excellence within the Sixth Framework Program” en is belast met het ontwerpen van een gemeenschappelijk referentiekader (“Common Framework of Reference” (CFR)) van Europees verbintenissenrecht305.

i.

Samenstelling

239. Het omvat universiteiten, instituten en andere organisaties met meer dan 150 onderzoekers in alle EU-lidstaten. De volgende groepen participeren in het netwerk: de ‘Study Group on a European Civil Code’; de ‘Research Group on the Existing EC Private Law’306; de ‘Association Henry Capitant’, de ‘Société de Législation Comparée’ en het ‘Conseil Supérieur du Notariat’ in Frankrijk; het Nederlandse ‘Tilburg Law and Economics Center’; de ‘Common Core Group’; de ‘Database Group’; de ‘Academy of European Law’ en ten slotte de ‘Project Group on the Restatement of European Insurance Contract Law’307, welke voor deze Masterproef van uitermate belang is en hierna uitvoerig besproken wordt.

ii.

Gemeenschappelijk referentiekader

240. Het ‘Copecl-netwerk’ werkt een voorstel uit voor een gemeenschappelijk referentiekader van het Europees verbintenissenrecht, zoals voorgesteld in het Actie Plan308 van de Europese Commissie van 12 december 2003309 en de Mededeling van de Europese Commissie over het ‘Europese verbintenissenrecht en de herziening van het Acquis: de Stap Voorwaarts’ van 11 oktober 2004310. 241. Het “Common Fame of Reference” handelt over diverse onderdelen van het privaatrecht. De bedoeling is dat de Commissie met dit “referentiekader” zou beschikken 304

Hierna ‘Copecl-netwerk’ genoemd. H. COUSY, “Komt er dan toch een Europese harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht?”, TBH 2007, afl. 8, 743-744.; COM (2003) 68. 306 Ook gekend als de ‘Acquis Group’. 307 H. HEISS, “Principles of European Insurance Contract Law”, in J. RINKES en M.L. HENDRIKSE, Insurance and Europe, Zutphen, Uitgeverij Paris, 2007, 102. 308 Zie voor gedetailleerde omschrijving hoofdstuk VI, ii). 309 COM (2003) 68. 310 COM (2004) 651. 305

79

over een “ideeëntrommel” en een “begrippenkader”, waarmee zij kan werken bij het ontwerpen van verdere teksten die strekken tot harmonisatie van het privaatrecht van de lidstaten311. 242. Als één van de best bekende en meest gereglementeerde contracten van financiële dienstverlening, bekleedt het verzekeringscontractenrecht binnen dat grote CFR-project een bijzondere plaats.

iii. Verzekeringscontractenrecht in het Gemeenschappelijk Referentiekader 243. Zowel het Actieplan van 2003 als de Mededeling van de Europese Commissie van 2004 delen een belangrijke rol toe aan het verzekeringscontractenrecht. 244. Zoals Helmut HEISS312, voorzitter van de ‘Project Group on the Restatement of European Insurance Law’, zelf beschrijft, herhaalt het Actieplan meermaals de noodzaak van de harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht en stelt de Commissie erin ‘dat op het gebied van de financiële diensten firma’s geen financiële diensten over de grenzen heen kunnen aanbieden, of daarvan worden weerhouden, omdat de producten ontworpen worden in overeenstemming met lokale wettelijke vereisten of omdat het toepassen van andere vereisten van andere jurisdicties zou leiden tot buitensporige kosten of onaanvaardbare rechtsonzekerheid’313. Meer specifiek vermeldt de Europese Commissie dat ‘Dezelfde problemen zich vooral bij verzekeringsovereenkomsten stellen. Uit de bijdragen blijkt dat de verscheidenheid

van

nationale

regelgevingen

betreffende

levensverzekeringen,

schadeverzekeringen voor massarisico’s en verplichte verzekeringen een belemmering vormt voor de ontwikkeling van grensoverschrijdende verzekeringstransacties’314. 245. Met betrekking tot het Gemeenschappelijk Referentiekader, stelt de Mededeling van de Europese Commissie van 2004315 dat ‘er echter twee soorten overeenkomsten specifiek genoemd zijn, namelijk consumenten- en verzekeringsovereenkomsten. De Commissie gaat 311

http://assuraliaatschool.wordpress.com/2010/02/25/naar-een-europees-verzekeringscontractenrecht/

312

H. HEISS, “Principles of European Insurance Contract Law”, in J. RINKES en M.L. HENDRIKSE, Insurance and Europe, Zutphen, Uitgeverij Paris, 2007, 102. 313 COM (2003) 68, nr. 47. 314 COM (2003) 68, nr. 48. 315 COM (2004) 651

80

ervan uit dat bij de voorbereiding van het CFR bijzondere aandacht aan deze twee gebieden zal worden besteed.’316 246. Binnen het ‘Copecl-netwerk’ is de ‘Project Group on the Restatement of European Insurance Contract Law’ verantwoordelijk voor het ontwikkelen van een Gemeenschappelijk Referentiekader van het verzekeringscontractenrecht.

iv.

Conclusie

247. Hoewel het Gemeenschappelijk Referentiekader een serieuze vooruitgang zal zijn in de ontwikkeling

van

een

Europees

contractenrecht,

in

het

bijzonder

een

verzekeringscontractenrecht, zal het niet voldoende zijn om een een volwaardige, interne verzekeringsmarkt tot stand te brengen317.

VIII. Project Group on the Restatement of European Insurance Law 248. Het Europees project van harmonisatie van het materieel verzekeringscontractenrecht wordt uitgevoerd door de zogenaamde “Project Group on the Restatement of European Insurance Law” die deel uitmaakt van de ‘Copecl-netwerk’.

a. Onstaansgeschiedenis 249. Het falen van de Europese wetgever om te handelen, heeft de totstandkoming gestimuleerd van de ‘Project Group on the Restatement of European Insurance Law’318. 250. Deze groep van academici was reeds in 1999 opgericht als een losstaand academisch initiatief door wijlen professor Fritz Reichert-Facilides uit Innsbruck (Oostenrijk). Het telt een twintigtal professoren van het verzekeringscontractenrecht uit 15 Europese landen, welke sinds 1998 begonnen te werken aan een modelrecht voor de verzekeringscontracten door de dwingende bepalingen te harmoniseren. De inspanningen van de ‘Project Group’ sluiten 316

COM (2004) 651, nr. 3.1.3. H. HEISS, “Principles of European Insurance Contract Law”, in J. RINKES en M.L. HENDRIKSE, Insurance and Europe, Zutphen, Uitgeverij Paris, 2007, 102. 318 Hierna ‘Restatement-groep’ genoemd. 317

81

aan bij

voornoemde initiatieven van de Commissie, gericht op het harmoniseren

van het verbintenissenrecht in het algemeen en het verzekerings-contractenrecht in het bijzonder319. 251. Zoals hiervoor vermeld, is het ‘Copecl-netwerk’, waarin de Restatement-groep deelneemt, belast

met het ontwerpen van een gemeenschappelijk referentiekader

(“Common Framework of Reference” (CFR)) van Europees verbintenissenrecht. Dit zal bepalingen bevatten over het algemeen verbintenissenrecht, maar ook met betrekking tot twee specifieke contracten, namelijk de verkoop en verzekeringen320. Het is binnen dit ‘Copecl-netwerk’ dat de ‘Project Group’ het gemeenschappelijk referentiekader met betrekking tot het verzekeringsrecht ontwerpt321.

b. Samenstelling en werkwijze 252. Op uitnodiging van Fritz Reichert-Facilides, voormalig professor aan de universiteit van Innsbruck (Oostenrijk), kwamen experten in het verzekeringscontractenrecht uit heel Europa in september 1999 samen in Innsbruck. Zij vormden de ‘Project Group Restatement of European Insurance Contract Law’. De eerste voorzitter van de Restatement-groep was Fritz Reichert-Facilides zelf, maar ten gevolge van een hartoperatie overleed professor Reichert Facilides echter op 23 oktober 2003. Sinds april 2004 ligt het voorzitterschap in handen van Helmut Heiss322, de voormalige vice-voorzitter323. 253. De Restatement-groep telt momenteel 17 professoren en verschillende academische medewerkers uit de verschillende lidstaten. Niet alle lidstaten zijn in de werkgroep vertegenwoordigd, maar toch wordt een zekere representativiteit nagestreefd. 254. België wordt in deze commissie vertegenwoordigd door professor Herman Cousy, professor aan de KU Leuven, en deeltijds door Dhr. Jorge Pegado Liz.

319

A. MÜLLER, ‘Vers un droit européen du contrat d'assurance. Le <>’, ERPL 2007, afl. 1, 59. 320 Zie bijlage 1 van de Mededeling van de Europese Commissie van 11 oktober 2004, COM (2004) 651 321 www.restatement.info 322 Professor aan de universiteit van Mannheim (Duitsland). 323 A. MÜLLER, ‘Vers un droit européen du contrat d'assurance. Le <>’, ERPL 2007, afl. 1, 86.

82

255. De Restatement-groep werkt op onafhankelijke wijze met betrekking tot haar agenda en haar wijze van werken, en ze draagt bij tot de ontwikkeling van principes en een gemeenschappelijke terminologie inzake het Europese verzekeringscontractenrecht door middel van gedegen rechtsvergelijkend onderzoek. Dit wordt gewaarborgd door de brede samenstelling van de Restatement-groep. Het rechtsvergelijkend onderzoek geschiedt tegen de achtergrond van het algemeen verbintenissenrecht en de Restatement-groep houdt daarvoor de Lando/Beale-beginselen324 in het oog. Tevens werken ze nauw samen met de hiervoor vermelde “Study Group on a European Civil Code”.325

c. Juridisch klimaat en doelstelling 256. In het licht van dit falen van de Europese regelgeving van de voorbije jaren om tot een eenmaking te komen met betrekking tot het Europese verzekeringscontractenrecht, besliste de Restatement-groep om te streven naar de ontwikkeling van de ‘Beginselen van het Europese verzekeringscontractenrecht’326, met de bedoeling het eenmakingsproces te stimuleren327. 257. In 1998 werd het idee voor het eerst voorgesteld op een Internationale conferentie 328 in Basel. Op deze conferentie opperden Prof. Reichert-Facilides en Prof. Basedow immers dat de pogingen om tot een interne verzekeringsmarkt in de EU te komen gefaald hadden en dat de harmonisatie van internationaal privaatrecht niet de verwachte effecten had teweeggebracht voor de interne markt. Laatstgenoemde Prof stelde dat de harmonisatie van de conflictenregels niet adequaat genoeg waren om een interne markt voor verzekeringen tot stand te brengen.

324

O. LANDO en H. BEALE (ed.), Principles of European Contract Law, Parts I and II, Combined and Revised, Prepared by the Commission on European Contract Law, Den Haag, Kluwer Law International, 2000, XLVIII + 561. 325 Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over “De Europese verzekeringsovereenkomst”, 15 december 2004, Pb.C. 28 juni 2005, 157/2. 326 PEICL: Principles of European Insurance Law 327 H. HEISS, “Principles of European Insurance Contract Law”, in J. RINKES en M.L. HENDRIKSE, Insurance and Europe, Zutphen, Uitgeverij Paris, 2007, 102. 328 “Versicherungsrecht in Europa – Kernperspektiven am Ende des 20. Jahrhunderts”

83

258. Het doel van de werkzaamheden is tot een “restatement”329 te komen. Onder juristen betekent de term een hecht geheel van regels die afkomstig zijn van verschillende, maar in wezen soortgelijke bronnen die worden gesystematiseerd en geüniformiseerd als “beste oplossing”. Zo een “beste oplossing” voor het verzekeringsrecht kan het best gevonden worden door enerzijds rekening te houden met de essentiële functie van het verzekeringsovereenkomstenrecht, m.n. het scheppen van een rechtskader voor effectief risicobeheer door de verzekeraar, anderzijds door het zorgvuldig afwegen van de belangen van beide partijen, waarbij de polishouder een relatief hoog niveau van bescherming verdient.330 259. Prof. Basedow, één van de stichtende leden van de Restatement-groep, en zijn onderzoeksteam publiceerden in 2002 en 2003 een vergelijkende analyse van het verzekeringscontractenrecht in Europa331. Dit omvatte echter geen modelrecht voor Europa332. 260. De werkzaamheden van de Restatement-groep zijn voltooid met betrekking tot het algemene deel van verzekeringscontractenrecht, met inbegrip van de algemene regels voor alle soorten van schadeverzekeringen, alsmede voor alle soorten verzekeringen van vaste bedragen. In 2008 is de Restatement-groep begonnen met het opstellen van speciale regels voor afzonderlijke takken van het verzekeringswezen, te beginnen met de levensverzekering (met inbegrip van collectieve overeenkomsten) en aansprakelijkheidsverzekering. 261. Het algemene doel van hun werk is om de Europese wetgever te voorzien van een model-recht om de bestaande barrières van een geïntegreerde Europese verzekeringsmarkt te overwinnen.

329

Afgeleid van “restate”, wat zoveel betekent als “nogmaals of overtuigend tot uitdrukking brengen”. Het is een specifiek onder juristen algemeen bekende Amerikaanse technische term. 330 Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over “De Europese verzekeringsovereenkomst”, 15 december 2004, Pb.C. 28 juni 2005, 157/2. 331 “Europäisches Versicherungsvertragsrecht” 332 H. HEISS, “Introduction”, in J. BASEDOW, J. BIRDS, M. CLARKE, H. COUSY en H. HEISS, Principles of European Insurance Contract Law (PEICL), München, Sellier, 2009, xlix-lxvii.

84

d. Principles of European Insurance Contract Law333 i. Algemeen 262. De

Restatement-groep

startte

vanuit

de

premisse

dat

het

(Europees)

verzekeringscontractenrecht één moet zijn. Ze gingen ervan uit dat er met betrekking tot het verzekeringscontractenrecht een soort “ius commune” bestaat, met name algemene beginselen die “gemeen” zijn aan het recht van nagenoeg alle lidstaten, maar die totaal anders verwoord zijn in de verschillende lidstaten334. Ondanks de gemeenschappelijke oorsprong en zeer gelijksoortige structuren variëren de belangrijkste beginselen voor sluiting en geldigheid van verzekeringsovereenkomsten van lidstaat tot lidstaat in het licht van de nationale regelingen.335 263. Bij hun eerste studies kwamen ze meteen tot een algemene vaststelling: het gebrek aan harmonisatie van de materiële regels van het Europees verzekeringscontractenrecht belemmerde de ontwikkeling van een volwaardige interne markt voor verzekeringen336. 264. In 1999 had het Europees recht immers met betrekking tot het toezicht in het verzekeringscontractenrecht een ‘unieke vergunning’-systeem ontwikkeld en de kwesties omtrent de conflictenregels gedeeltelijk eengemaakt en gedeeltelijk geharmoniseerd door de Brussel I Verordening337, de Rome I Verordening338 en de Richtlijnen met betrekking tot het verzekeringsrecht339.

333

Hierna afgekort als ‘PEICL’. Omtrent de vernieuwde evolutie inzake de harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht zijn al enkele belangrijke artikelen geschreven, onder andere: J. BASEDOW, “The case fora n European Insurance Contract Code”, JBL 2001, 569 – 586.; M. CLARKE en H. HEISS, “Towards a European Insurance Contract Law ? Recent developments in Brussels”, Journ.Bus.Law. september 2006, 600 – 607.; J.H. WANSINK, “The Principles of European Insurance Contract Law”, A., V. & S. 2008, 117 – 122.; T. MÜLLER, “Vers un droit européen du contract d’assurance. Le ‘Project Group on the Restatement of European Insurance Contract Law’”, EPRL 2007, 59 – 101.; H. COUSY, “Over de “Principles of European Insurance Law” een bloemlezing”, in X, Liber Amicorum Hubert Bocken: dare la luce, Brugge, Die Keure, 2009, 227 - 238.; H. COUSY, “Komt er dan toch een Europese harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht?”, TBH 2007, afl. 8, 741 – 746. 334

http://assuraliaatschool.wordpress.com/2010/02/25/naar-een-europees-verzekeringscontractenrecht/

335

Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over “De Europese verzekeringsovereenkomst”, 15 december 2004, Pb.C. 28 juni 2005, 157/1. 336 A. ZANOBETTI, “Book review of PEICL”, Rev. dr. unif. 2010, 611. 337 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1.

85

265. In december 2007 werden het algemene deel van ‘Principles of European Insurance Contract Law (PEICL)’ overhandigd aan de EG-Commissie. 266. De Restatement-groep heeft in oktober 2009 haar lange verwachte uitgave, in boekvorm, gepubliceerd bij uitgeverij Sellier European law publishers, genaamd “Principles of European Insurance Contract Law (PEICL)”. Hierin presenteert zij haar beginselen van Europees verzekeringsovereenkomstenrecht (PEICL). Deze beginselen werden voorgelegd aan de Europese Commissie als een ontwerp van gemeenschappelijk referentiekader van de Europese verzekeringsovereenkomstenrecht (DCFR Insurance). Er moet worden nagegaan of die beginselen geschikt zijn om te kunnen besluiten of zij op contracten voor financiële diensten moeten worden toegepast en op welke manier. 267. In juni 2009 heeft de Europese Commissie gemeld dat het werk van een wetenschappelijk onderzoek over het ontwerp-CFR in het evaluatie-stadium was en dat informeel overleg met de Raad en het Europees Parlement geheel 2009 zou blijven duren, met het oog op de vaststelling van de definitieve CFR in 2010.

ii. Toepassingsgebied 268. De PEICL zijn algemene regels met betrekking tot het verzekeringscontractenrecht, en zijn toepasselijk op alle types van particuliere verzekeringen met uitzondering van de herverzekering340. 269. Ze zijn van toepassing op de verzekering van alle risico’s, d.w.z. zowel op de grote risico’s als op de massarisico’s. Evenwel zijn enkel de regels met betrekking tot de massarisico’s van dwingend recht. Hierbij moet wel opgemerkt worden dat er in de overeenkomsten van deze regels mag afgeweken worden, wanneer dit strekt tot voordeel van de verzekeringsconsument. Men zou dus kunnen stellen dat deze regels als “semidwingend” kunnen worden beschouwd. Voor de grote risico’s zijn de Principles slechts regels van aanvullend recht, hetgeen betekent dat er in de polis kan van afgeweken worden341. 338

Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), PbEG 2008, L. 177/6. 339 H. HEISS, “Introduction”, in J. BASEDOW, J. BIRDS, M. CLARKE, H. COUSY en H. HEISS, Principles of European Insurance Contract Law (PEICL), München, Sellier, 2009, xlix-lxvii. 340 Zie art. 1 : 101 PEICL. 341

http://assuraliaatschool.wordpress.com/2010/02/25/naar-een-europees-verzekeringscontractenrecht/

86

270. De mogelijke plaats van de PEICL in het rechtsregime van elke lidstaat wordt besproken onder titel iv, doch kan hier al melding gemaakt worden van het concept van het optioneel instrument. De PEICL zijn opgesteld als een optioneel instrument, met andere woorden, zij zouden enkel van toepassing zijn wanneer de partijen hier effectief voor kiezen. Dit is tevens voorwoord in PEICL zelf, m.n. artikel 1:102 PEICL: “Art. 1 : 102 Optionele toepassing De PEICL zijn van toepassing wanneer partijen, niettegenstaande enige beperking van de vrijheid van rechtskeuze onder internationaal privaatrecht, zijn overeengekomen dat hun overeenkomst daardoor zal worden beheerst. Behoudens artikel 1:103 zijn de PEICL in hun geheel van toepassing en is het uitsluiten van bepaalde artikelen niet toegestaan.” 271. Zo kunnen partijen dus, zowel bij internationale als bij zuiver binnenlandse overeenkomsten, kiezen voor ofwel het nationale recht welk wordt aangeduid door de het internationaal privaatrecht342, ofwel voor het optionele instrument. Kiezen zij voor het optionele instrument, dan wijkt het nationale recht, ook voor zover dat een dwingend karakter heeft!343 Dit vloeit voort uit het doel van de PEICL, met name binnen de Europese Unie het functioneren van een interne verzekeringsmarkt mogelijk te maken. 344 272. Er moet met nadruk gewezen worden op de laatste zin van voormeld, geciteerd artikel, m.n. “Behoudens artikel 1:103 zijn de PEICL in hun geheel van toepassing en is het uitsluiten van bepaalde artikelen niet toegestaan”. Partijen kunnen dus niet zomaar enkele artikelen van het optioneel instrument van toepassing verklaren op hun contractuele verhouding, naast enkele artikelen uit de nationale wetgevingen. Zoals professor HEISS zo mooi verwoordt in de inleiding van de PEICL, “Parties, therefore, may only opt for an application of

342

Door het EVO-Verdrag, de Rome I - Verordening (na 17 december 2009) en door de Richtlijnen met betrekking tot het verzekeringsrecht. 343 Uitzondering hierbij is wel dat dit niet geldt voor special voor de verzekeringsbranche vastgestelde dwingende nationale voorschriften die niet worden beheerst door bijzondere, in de PEICL opgenomen artikelen (art. 1:105, (1)). 344 F. STADERMANN en L.K. DE HAAN, “Verzekerd voorval en verjaring in de PEICL”, AV&S 2009, 123.

87

all or none of the Principles of European Insurance Contract Law and no “law cocktail” is allowed.”345.

iii. Inhoudelijke regels 273. In de huidige staat verenigt dit project het algemeen verzekeringscontractenrecht en de basisbepalingen inzake schadeverzekeringen en sommenverzekeringen. Zo is dus de inhoud verdeeld in drie delen, m.n. gemeenschappelijke bepalingen aan alle contracten van

het

PEICL,

gemeenschappelijke

bepalingen

voor

schadeverzekeringen

en

gemeenschappelijke bepalingen voor de verzekering van vaste bedragen. 274. Vooreerst kan gesteld worden dat alle documenten die uitgaan van de verzekeraar moeten gesteld worden in de taal waarin de onderhandelingen werden gevoerd en dat bij twijfel over de juiste interpretatie altijd de voor de verzekeringsnemer, verzekerde of begunstigde gunstigste uitleg prefereert.346 275. Naast informatieplichten bevat de PEICL ook waarschuwingsplichten die aan de verzekeraar moeten worden opgelegd, met name inzake de aanvang van de dekking347 en betreffende de leemtes in de dekking348. Met deze laatste waarschuwingsplicht wordt aan de verzekeraar de plicht opgelegd om over te gaan tot verificatie van de geschiktheid van de aangeboden dekking aan de noden van de verzekerde349. De draagwijdte van deze waarschuwingsplicht is afhankelijk van het al dan niet optreden van een onafhankelijke tussenpersoon. 276. Met de waarschuwingsplicht betreffende leemtes in de dekking, wordt volgens COUSY350 aan de verzekeraar met betrekking tot de door hem geboden dekking een soort ‘productaansprakelijkheid’ opgelegd van “fitness for purpose”.

345

H. HEISS, “Introduction”, in J. BASEDOW, J. BIRDS, M. CLARKE, H. COUSY en H. HEISS, Principles of European Insurance Contract Law (PEICL), München, Sellier, 2009, xlix-lxvii. 346 Art. 1:203 PEICL. 347 Art. 2:203 PEICL. 348 Art. 2:202 PEICL. 349 H. COUSY, “Over de “Principles of European Insurance Law” een bloemlezing”, in X, Liber Amicorum Hubert Bocken: dare la luce, Brugge, Die Keure, 2009, 238. 350 H. COUSY, “Over de “Principles of European Insurance Law” een bloemlezing”, in X, Liber Amicorum Hubert Bocken: dare la luce, Brugge, Die Keure, 2009, 238.

88

277. De verzekeringsovereenkomst komt consensueel tot stand en duurt in principe één jaar, met stilzwijgende verlenging behoudens opzegging351. Daarna volgt de afgifte van de polis en heeft de verzekeringsnemer een soort afkoelingsperiode352, met name een termijn van twee weken na de ontvangst van de aanvaardingsverklaring of de overhandiging van de polis, om de overeenkomst te vernietigen door een schriftelijke mededeling. 278. De PEICL bevat in art. 2:304 een omschrijving van onredelijk bezwarende bedingen 353, welke de verzekeringsnemer, de verzekerde of de begunstigde niet binden. Mogelijks bestaat de overeenkomst verder zonder het onredelijk bezwarend beding, doch vaak zal het worden vervangen door een beding dat redelijke partijen zouden zijn overeengekomen wanneer zij het onredelijk bezwarend karakter van het beding hadden gekend. 279. Een ander zeer belangrijk en innovatief artikel is artikel 2:401 van de PEICL, welk dekking voorziet met terugwerkende kracht. Er is dus sprake van dekking met terugwerkende kracht zolang er subjectieve onzekerheid bestaat in hoofde van de partijen omtrent het al dan niet plaatsgevonden schadegeval. Voor een uitgebreidere bespreking van dit artikel verwijs ik naar de vergelijking tussen de PEICL en de WLVO. 280. Naast artikelen omtrent een voorlopige dekking354, discrepanties tussen geboden en aangevraagde dekking355, de postcontractuele informatieplicht van de verzekeraar356, bedingen omtrent enerzijds risicoverzwaring357, anderzijds risicovermindering358, zijn in

hoofdstuk

6

de

artikelen

gebundeld

omtrent

de

verplichtingen

van

de

verzekeringsnemer/verzekerde/begunstigde bij schade. De verzekerde is bij schade gehouden de verzekeraar te informeren, enerzijds door middel van een meldingsplicht, anderzijds door middel van een medewerkingsplicht. 281. De meldingsplicht, welke vervat ligt in artikel 6:101 PEICL, komt neer op het feit dat de verzekerde de verwezenlijking van het risico onverwijld dient te melden aan de verzekeraar, 351

Art. 2:301 PEICL; Art. 2:601 en 2:602 PEICL. Art. 2:303 PEICL. 353 Hiermee worden bedingen bedoeld die de dekking beperken of wijzigen en slaat noch op de gelijkwaardigheid van de dekking en de geboden dekking, noch op duidelijk geformuleerde bedingen die een primaire beschrijving geven van de geboden dekking of de bedongen premie. 354 Art. 2:402 en 2:403 PEICL 355 Art. 2:502 PEICL 356 Art. 2:701 en 2:702 PEICL 357 Art. 4:201, 4:202 en 4:203 PEICL 358 Art. 4:301 PEICL 352

89

indien deze daarmee, mede met het bestaan van de verzekeringsdekking, bekend was of behoorde te zijn. Er kan een termijn bedongen worden met betrekking tot deze meldingsplicht, doch deze dient redelijk te zijn en mag niet korter zijn dan vijf dagen. Niet nakoming van de meldingsplicht leidt tot een vermindering van de uitkering onder de verzekering indien en voor zover de verzekeraar bewijst dat hij door onnodige vertraging is benadeeld.359 282. In artikel 6:102 PEICL wordt de medewerkingsplicht van de verzekerde geregeld. De verzekerde dient bij het onderzoek naar het verzekerde voorval aan de verzekeraar inlichtingen over de oorzaken en de gevolgen van het verzekerde voorval te verstrekken, gegevens of ander bewijsmateriaal omtrent het verzekerde voorval te overhandigen en tevens de toegang tot daarmee verband houdende percelen en gebouwen verlenen. Bij een bewezen schending is er een verminderde uitkering en bij opzet is de verzekeraar niet verplicht de verzekeringsuitkering te doen. 283. Tevens bevat hoofdstuk 6 drie innovatieve artikels360 met betrekking tot de afwikkeling van de schaderegeling door de verzekeraar. De verzekeraar is onder de PEICL gehouden aanspraken op een verzekeringsuitkering zo snel mogelijk af te wikkelen en dit binnen korte termijnen. Doet hij dit niet, dan wordt hij geacht de aanspraak onder de polis geaccepteerd te hebben. In dat geval dient de verzekeraar binnen een week na de aanvaarding en waardebepaling van de vordering, of een gedeelte ervan, de verzekeringsuitkering te voldoen. Indien er een week verstreken is, dan is hij een verhoogd rentepercentage verschuldigd en is hij tevens schadeplichtig.361 284. Waar de vordering van de verzekeraar op de verzekerde tot premiebetaling verjaart na één jaar nadat deze opeisbaar is geworden, verjaart de vordering van de verzekerde op de verzekeraar tot het doen van een uitkering, drie jaar nadat de verzekeraar zich definitief over de aanspraak van de verzekerde onder de polis heeft uitgesproken dan wel geacht wordt te hebben uitgesproken in overeenstemming met artikel 6:103 PEICL. Niettemin verjaart de vordering altijd tien jaar nadat het verzekerde voorval zich heeft voorgedaan. Bij

359

F. STADERMANN en L.K. DE HAAN, “Verzekerd voorval en verjaring in de PEICL”, AV&S 2009, 123. Artt. 6:103, 6:104 en 6:105 PEICL 361 F. STADERMANN en L.K. DE HAAN, “Verzekerd voorval en verjaring in de PEICL”, AV&S 2009, 126. 360

90

levensverzekeringen bedraagt dit 30 jaar362. Op overige aanspraken onder de verzekeringsovereenkomst zijn art. 14:101 tot en met 14:503 van de Principles of European Contract Law363 van toepassing.364 Deze kennen immers een uitgebreidere regeling hieromtrent, met name de mogelijkheid van schorsing365, verlenging366, en stuiting367.368 285. Deel twee van de PEICL, met name de artikelen 8:101 tot en met 12:102, bevat de algemene bepalingen voor de schadeverzekering. Deel drie, artikel 13:101, bevat een bepaling omtrent de toelaatbaarheid van een verzekering als sommenverzekering.

iv.

De PEICL als optioneel instrument ?

286. Waar het opstellen van de PEICL, rekening houdende met de 27 verschillende nationale rechtstelsels van lidstaten, al geen sinecure was, zal het vinden van een manier om de lidstaten ertoe te brengen deze geharmoniseerde principes op een of andere wijze op te nemen in de eigen nationale rechtsorde al zeker geen fluitje van een cent zijn. De Restatemtent-groep is ervan uitgegaan dat het, na het mislukken van de eerdere harmonisatiepogingen door de Europese Commissie zelf, zo goed als uitgesloten is dat lidstaten hun eigen wetgeving op het verzekeringscontract willen prijsgeven. 287. Het probleem van de al dan niet bereidwilligheid van lidstaten tot harmonisatie en sommige van hun eigen ontwikkelde principes en tradities aan de kant te schuiven, is naar het oordeel van de stellers van het PEICL op te lossen door de formule van het “optioneel instrument”, zulks in overeenstemming met de aanbevelingen die het Europees Economisch en Sociaal Comité formuleerde in zijn advies 1626/2004 van 15 december 2004369. De formule van het optioneel instrument wordt tevens impliciet in de inleidende considerans van de Rome I Verordening vermeld. Daarin wordt immers gesteld dat de Verordening

362

Een aparte regeling is uitgewerkt in art. 7:102, (2) PEICL voor de vordering tot uitkering van de afkoopwaarde van een levensverzekering. 363 Ontwikkeld door de ‘Commission on European Contract Law’ onder leiding van Ole Lando. 364 F. STADERMANN en L.K. DE HAAN, “Verzekerd voorval en verjaring in de PEICL”, AV&S 2009, 126. 365 Art. 14:301 – 14:303 PECL 366 Art. 14:304 – 14:306 PECL 367 Art. 14:401 – 14:402 PECL 368 F. STADERMANN en L.K. DE HAAN, “Verzekerd voorval en verjaring in de PEICL”, AV&S 2009, 129. 369 H. COUSY, “Komt er dan toch een Europese harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht?”, TBH 2007, afl. 8, 745; Hierin stelde het EESC immers dat een Europees initiatief op het gebied van de verzekeringsovereenkomst in eerste fase dient gericht te zijn op de mogelijkheid een optioneel instrument aan te nemen.

91

onverlet laat dat de partijen in hun overeenkomst een niet-statelijk recht of een internationale overeenkomst kunnen opnemen, door verwijzing ernaar. Eveneens wordt in considerans nr. 14 bepaald dat in een besluit, waarbij de Gemeenschap regels van materieel verbintenissenrecht, waaronder standaardvoorwaarden, vaststelt, kan worden bepaald dat de partijen ervoor mogen kiezen deze regels toe te passen.370 288. Een “optioneel instrument” zou kunnen verwoord worden als een wetgevend instrument dat een private of een publieke codificatie bevat van regels betreffende een bepaald type van rechtsbetrekking en dat door de partijen kan gekozen worden als het op die rechtsbetrekking toepasselijk recht, in de plaats van het nationaal recht dat bij toepassing van de gewone IPR-regelen normalerwijze toepassing zou vinden371. Het objectief bestaat er dus in om de mogelijkheid te creëren van pan-Europese verzekeringspolissen die hun rechtsgrond vinden in een verzekeringswetgeving die in elke lidstaat naast de bestaande nationale wetgeving aangetroffen wordt en die overal dezelfde is.372 289. Het is niet de bedoeling dat het optioneel instrument enkel zou worden toegepast bij

grensoverschrijdende

transacties.

Tevens

zouden

de

partijen

ook

bij

een

verzekeringsovereenkomst ook voor de toepassing van het instrument kunnen kiezen in een louter lokale situatie, met name wanneer de partijen en het verzekerde risico in eenzelfde lidstaat bevinden.373 290. Toegepast op het verzekeringscontractenrecht zouden de PEICL dus een optioneel instrument moeten worden welke naast de nationale regelgevingen van de lidstaten komt te staan en waarbij de partijen, indien zij in een grensoverschrijdende verhouding zitten en door de ipr-regels worden verwezen naar het nationaal recht van een lidstaat, kunnen kiezen voor de toepassing van het optioneel instrument. Het optioneel instrument komt in elke lidstaat op dezelfde hoogte te staan als het nationaal recht, en vormt dus een geharmoniseerd nationaal rechtsstelsel naast het ongewijzigde bestaande nationaal recht.

370

H. COUSY, “Over de “Principles of European Insurance Law” een bloemlezing”, in X, Liber Amicorum Hubert Bocken: dare la luce, Brugge, Die Keure, 2009, 235. 371 H. COUSY, “Over de “Principles of European Insurance Law” een bloemlezing”, in X, Liber Amicorum Hubert Bocken: dare la luce, Brugge, Die Keure, 2009, 235. 372 H. COUSY, “Over de “Principles of European Insurance Law” een bloemlezing”, in X, Liber Amicorum Hubert Bocken: dare la luce, Brugge, Die Keure, 2009, 237. 373 H. COUSY, “Over de “Principles of European Insurance Law” een bloemlezing”, in X, Liber Amicorum Hubert Bocken: dare la luce, Brugge, Die Keure, 2009, 236.

92

Hierbij is vereist dat de partijen zich bij hun keuze voor het optioneel instrument kunnen onttrekken, niet alleen aan de regels van aanvullend recht van het anderszins toepasselijk nationaal recht, maar ook aan de regels van dwingend recht. Indien de verzekeraar met de bepalingen van dwingend recht van de onderscheiden lidstaten zou moeten rekening houden, zou het objectief van een pan-Europese polis worden tenietgedaan.374 291. De techniek van het optioneel instrument wordt dus gekenmerkt door het feit dat haar toepassing afhangt van keuze van de partijen met betrekking tot het contract. Het vervangt het nationale verbintenissenrecht niet maar geeft de partijen een alternatief 375. Dit is waarom het mogelijk toekomstige optioneel instrument het ‘28 ste regime’ van contractenrecht in Europa wordt genoemd376. Het maakt het de partijen bij de verzekeringsovereenkomst mogelijk om te kiezen voor een verzekeringscontractenrecht, dat in alle lidstaten hetzelfde is, met name het recht van het optioneel instrument, met andere woorden een recht waarmee de verzekeraar vertrouwd is en waarin de verzekerde de gewenste bescherming vindt377. 292. De voornaamste redenen om te kiezen voor de techniek van het optioneel instrument, en niet voor de verplichte incorporatie van de PEICL in de nationale regelgevingen van de lidstaten, kunnen gevonden worden in verscheidene belangenafwegingen. 293. Vooreerst is de aantrekkelijkheid van de formule van het optioneel instrument te vinden in het feit dat het verzekeringscontractenrecht van de lidstaten onaangeroerd blijft en onafhankelijk ervan blijft bestaan. Hierdoor heeft ze veel meer kans om politieke appreciatie te vinden dan een instrument welk verplicht moeten worden geïncorporeerd in de nationale wetgevingen en deze zouden vervangen. Nationale wetgevers, met aanmoediging van de vertegenwoordigers uit het verzekeringsmilieu, zouden immers meer geneigd zijn om een instrument dat het nationale contractenrecht vervangt, te weigeren . Dit geldt voornamelijk voor de lidstaten die de laatste twintig jaar algemene

374

H. COUSY, “Over de “Principles of European Insurance Law” een bloemlezing”, in X, Liber Amicorum Hubert Bocken: dare la luce, Brugge, Die Keure, 2009, 237. 375 H. HEISS, “Principles of European Insurance Contract Law”, in J. RINKES en M.L. HENDRIKSE, “Insurance and Europe”, Zutphen, Uitgeverij Paris, 2007, 102. 376 H. HEISS, “Introduction”, in J. BASEDOW, J. BIRDS, M. CLARKE, H. COUSY en H. HEISS, Principles of European Insurance Contract Law (PEICL), München, Sellier, 2009, xlix-lxvii. 377 H. COUSY, “Over de “Principles of European Insurance Law” een bloemlezing”, in X, Liber Amicorum Hubert Bocken: dare la luce, Brugge, Die Keure, 2009, 238.

93

regelgeving hebben uitgevaardigd met betrekking tot het verzekeringscontractenrecht378 en dit vaak na lange onderhandelingen op nationaal niveau379. Zij zouden dus geen reden hebben om een optioneel instrument, welke het nationale recht laat bestaan, af te wijzen. 294. Tevens is er een belangrijke economische reden: een optioneel instrument lijkt economisch efficiënter omdat het de partijen niet dwingt om hun traditionele manier van

zaken doen te veranderen, maar het biedt hen alleen

een extra keuze380.

Ondernemingen die internationaal actief zijn zullen van het optionele instrument gebruik maken zodat ze niet telkens hun contracten en procedures moeten aanpassen aan een nieuwe juridische omgeving. 295. Verder zijn er nog enkele andere, doch minder overheersende voordelen aan een optioneel instrument. Zij kunnen immers ook bereikt worden door een verplicht, Europees instrument dat de bestaande nationale wetgevingen vervangt. Er zullen onder andere geen overgangsrechtelijke problemen zijn, de polissen en verzekeringsinstrumenten dienen niet te worden aangepast, de maatschappelijke en economische kost van de harmonisatie wordt vermeden381, efficiënter grensoverschrijdend gebruik van het internet om standaardpolissen te verkopen382, .. . Daarnaast zou een optioneel instrument ook interessant zijn voor verzekeringsnemers die voortdurend in een ander land verblijven, de zogenaamde euromobiele polishouders. Een optioneel instrument zou immers een stabiel contractueel kader kunnen zijn, welk niet onderhevig is aan het veranderende nationale recht van hun woonplaatsen383. Ondertussen beschikken verzekeraars over een modern, pan-Europees contractenrecht, op grond waarvan zij een pan-Europese polis kunnen ontwerpen. 296. Om dit alles vlot te laten verlopen zou het goed zijn dat deze regeling aan de lidstaten wordt opgelegd middels een Europese Verordening in plaats van een richtlijn. Hiermee wordt een volledige eenmaking het best gegarandeerd. Een verordening is immers bindend 378

Zie hiervoor randnummer 62. H. HEISS, “Introduction”, in J. BASEDOW, J. BIRDS, M. CLARKE, H. COUSY en H. HEISS, Principles of European Insurance Contract Law (PEICL), München, Sellier, 2009, xlix-lxvii. 380 H. HEISS, “Principles of European Insurance Contract Law”, in J. RINKES en M.L. HENDRIKSE, Insurance and Europe, Zutphen, Uitgeverij Paris, 2007, 102. 381 H. COUSY, “Over de “Principles of European Insurance Law” een bloemlezing”, in X, Liber Amicorum Hubert Bocken: dare la luce, Brugge, Die Keure, 2009, 239. 382 H. HEISS, “Introduction”, in in J. BASEDOW, J. BIRDS, M. CLARKE, H. COUSY en H. HEISS, Principles of European Insurance Contract Law (PEICL), München, Sellier, 2009, 383 H. HEISS, “Introduction”, in in J. BASEDOW, J. BIRDS, M. CLARKE, H. COUSY en H. HEISS, Principles of European Insurance Contract Law (PEICL), München, Sellier, 2009, xlix-lxvii. 379

94

in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat, waardoor een eengemaakt recht gecreëerd wordt in de gehele EU. Tevens kan men er niet van afwijken. Alleen op die wijze kan het objectief bereikt worden dat het optioneel instrument in elke lidstaat op hetzelfde niveau komt te staan als het nationale recht, en wel op die wijze dat het nationaal recht door het instrument geheel terzijde kan worden geschoven. Tevens moet het de nationale regelen van dwingend recht terzijde kunnen schuiven. Een richtlijn daarentegen verbindt de lidstaten van de EU slechts wat betreft het te bereiken resultaat. De keuze voor de vorm en de middelen om tot dat resultaat te komen, is vrij. Bij het gebruik van richtlijnen zal men dus eerder tot een harmonisatie van de verschillende nationale regels komen dan tot een eenmaking van het recht. Een bijkomend voordeel zou zijn dat de eenheid van interpretatie kan bewerkstelligd worden door de prejudiciële rechtspraak van het Europees Hof van Justitie 384.

297. Het verschil met een harmonisatie of eenmaking van het nationale verzekeringsrecht ligt hem dus in het feit dat daarbij de traditionele opvatting van het nationaal verzekeringsrecht wordt vervangen door een Europese oplossing, waarbij partijen niet voor hun nationale of voor het Europese model kunnen kiezen. Bij een optioneel instrument is dit wel het geval, gezien er dan twee parallelle rechtsstelsels ontstaan (de Europese en de nationale) waartussen partijen kunnen kiezen. Beide oplossingen hebben hetzelfde voordeel: de juridische obstakels voor de grensoverschrijdende handel in polissen verdwijnen en polishouders kunnen zich vrij bewegen binnen de EU zonder nadelen te ondervinden van nationale verschillen in verzekeringsovereenkomstenrecht. Doch kunnen er ook enkele, mogelijke verschillen tussen beide benaderingen worden aangehaald: waar bij een optioneel instrument bij de spelers op de interne markt een afwachtende houding kan ontstaan, zullen er bij een harmonisatie onmiddellijk resultaten zij aangezien niemand de toepassing ervan kan tegenhouden.

385

Ook is er een belangrijke bedenking bij de uitwerking van het optioneel instrument: maken de partijen een doelmatige keuze of wordt de keuze eenzijdig bepaald door de verzekeraars

384

http://assuraliaatschool.wordpress.com/2010/02/25/naar-een-europees-verzekeringscontractenrecht/ Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over “De Europese Verzekeringsovereenkomst”, 15 december 2004, Pb.C. 28 juni 2005, 157/13. 385

95

via een opt-in, dan wel opt-out clausule in hun algemene verzekeringsvoorwaarden ?386

298. Tevens is er een belangrijk technisch bezwaar tegen een optioneel instrument: een harmonisatie van de nationale voorschriften inzake verzekering voor wettelijke aansprakelijkheid motorrijtuigen is van groot belang voor de feitelijke mobiliteit van de EUonderdanen omdat hierdoor de bescherming van slachtoffers van verkeersongevallen wordt gewaarborgd. Wanneer er een optioneel instrument van toepassing zou worden, zou dit betekenen dat de bescherming van het slachtoffer afhankelijk wordt gemaakt van de keuze van de partijen voor een verzekeringsovereenkomst die vóór een Europees, optioneel instrument is.387 Dit is een vanzelfsprekend te vermijden scenario.

e. Conclusie en vooruitzicht 299. Het uiteindelijk doel van de werkzaamheden van deze Restatement-groep, is het opstellen van een “European Insurance Contract Act serving the interests of a common market”. Hoewel er al vooruitgang is geboekt op weg naar een eengemaakte Europese markt voor verzekeringen, is er relatief weinig grensoverschrijdende werk gedaan buiten het gebied van grote commerciële risico's. Verschillen in nationale wetten en regelgeving zorgen ervoor dat de verzekeraars nog altijd met betrekking tot hun formuleringen moeten tegemoet komen lokale verplichtingen. 300. Hoewel de PEICL op zichzelf al heel belovend en er welgestructureerd uitziet, is het in de praktijk zeker nog niet zo ver gevorderd als in theorie. Ze fungeren nog altijd als een voorstel voor een optioneel instrument en zijn nog lang niet te aanzien als bindende rechtsregels. Doch verdienen de leden van de Restatement-groep niets dan lof voor hun uitgebreid rechtsvergelijkend en historisch onderzoek naar passende, algemene en door elke lidstaat aanvaarde rechtsregels met betrekking tot het Europees verzekeringscontractenrecht. De toekomst zal moeten uitmaken of deze principes werkelijk kunnen dienen als een optioneel instrument.

386

Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over “De Europese Verzekeringsovereenkomst”, 15 december 2004, Pb.C. 28 juni 2005, 157/13. 387 Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over “De Europese Verzekeringsovereenkomst”, 15 december 2004, Pb.C. 28 juni 2005, 157/13.

96

IX. Enkele verschilpunten: voorstel van richtlijn 1979-1980 en de PEICL 301. Waar de harmonisatiepoging van 1979-1980 faalde, is de huidige poging om het materieel, Europees verzekeringscontractenrecht één te maken nog altijd een moeilijke maar vooral onzekere juridische droom.

302. Om een zicht te krijgen op mogelijke tekortkomingen, maar zeer zeker positieve innovaties, is een beknopte vergelijking tussen de inhoudelijke regels van de richtlijn van 1979 (en de aanpassing ervan in 1980) en de PEICL, een belangrijk onderzoek naar de slaagkansen van het PEICL.

303. Een eerste gemeenschappelijke bepaling kan gevonden worden in artikel 2 van het (weliswaar gewijzigde) voorstel van richtlijn van 1980 en artikel 2:501 PEICL. Hierin worden de belangrijkste gegevens bepaald die een verzekeraar moet opnemen in een document bestemd voor de verzekeringsnemer. Artikel 2:201 PEICL is hierbij een stuk ruimer aangezien zij tevens de verplichting oplegt voor de verzekeraar om het bestaan van buitengerechtelijke klachteninstanties mee te delen388, net zoals het bestaan van waarborgfondsen en andere compensatieregelingen389 en het recht de overeenkomst te vernietigen390. In hetzelfde artikel 2 van het voorstel van richtlijn van 1980 worden in de verschillende leden nog enkele verscheidene aandachtspunten behandeld, zoals onder meer een wijziging van de gegevens, de voorlopige dekking, .. . Deze zaken worden in de PEICL elk onder een apart artikel (zelfs in een onderscheiden hoofdstuk) behandeld391, wat de overzichtelijkheid duidelijk ten goede komt.

304. Artikel 3 van het voorstel van richtlijn van 1980 regelt enorm uitgebreid de mededelingsplicht van de verzekeringsnemer bij het aangaan van de verzekerings388

Art. 2:501, (k) PEICL Art. 2:501, (l) PEICL 390 Art. 2:501, (i) PEICL 391 Bijvoorbeeld de voorlopige dekking: dit wordt in de PEICL behandeld onder Afdeling Vier, artikel 2:402 en artikel 2:403. 389

97

overeenkomst. In de PEICL wordt dit geregeld in hoofdstuk twee, afdeling 1, artikel 2:201 tot en met artikel 2:105. Een belangrijk verschilpunt tussen beide is dat in de PEICL énkel de verzekeraar, bij niet-nakoming van de mededelingsplicht, een redelijke wijziging van de overeenkomst kan voorstellen of de overeenkomst kan opzeggen. Waar dit in het voorstel van richtlijn van 1979 ook zo was geregeld392, is dit in het gewijzigde voorstel van richtlijn van 1980 anders: daar mag naast de verzekeraar tevens de verzekeringsnemer een wijziging of de beëindiging van de overeenkomst voorstellen393. Tevens is er ook een verschil in termijn: in de PEICL dient de verzekeraar zijn voornemen binnen een maand nadat de schending hem bekend of kenbaar is geworden schriftelijke mee te delen, terwijl dit in het gewijzigde voorstel van richtlijn binnen een termijn van twee maanden dient te zijn. Globaal gezien is de PEICL in dit artikel minder positief ten opzichte van de verzekeringsnemer, doch zijn de touwtjes strakker gespannen voor de verzekeraar. Wat vooral in het oog springt is dat de omvang van de mededelingsplicht in het gewijzigde voorstel veel ruimer was geregeld dan in de PEICL. 305. Net zoals bij de mededelingsverplichting is bij de meldingsplicht bij risicoverzwaring de termijn voor de verzekeraar om de overeenkomst op te zeggen bij niet-nakoming van de meldingsplicht ingekort. Bij het gewijzigde voorstel van richtlijn bedraagt dit immers twee maanden394 terwijl dit in de PEICL slechts één maand bedraagt395. Ook met betrekking tot dit onderwerp is het gewijzigde voorstel van richtlijn uitgebreider dan de PEICL.

306. De positie van de verzekeringsnemer is gunstig geëvolueerd in het geval dat er sprake is van een risicovermindering, met name wanneer tijdens de looptijd van de overeenkomst het risico aanzienlijk is verminderd. Waar de verzekeringsnemer in het gewijzigde voorstel van richtlijn van 1980 bij de weigering van zijn voorstel om de premie te verminderen naar aanleiding van de risicovermindering, slechts 15 dagen de tijd had na zijn voorstel om de overeenkomst op te zeggen396, heeft hij in de PEICL twee maanden de tijd na indiening van zijn verzoek397. 392

Art. 3, lid 2 voorstel van richtlijn van 10 juli 1979. Art. 3, lid 2, a) gewijzigd voorstel van richtlijn van 30 december 1980. 394 Art. 4, lid 2 gewijzigd voorstel van richtlijn van 30 december 1980. 395 Art. 4:203 PEICL. 396 Art. 5, lid 1 gewijzigd voorstel van richtlijn van 30 december 1980. 397 Art. 4:301 PEICL. 393

98

307. Met betrekking tot het niet betalen van een vervallen premie of een premiegedeelte wordt in het gewijzigde voorstel van richtlijn pas ‘een sanctie’ toegepast na het verstrijken van een termijn van ten minste 15 dagen, te rekenen vanaf de schriftelijke kennisgeving van deze sanctie aan de verzekeringsnemer, welke eerst na de vervaldag kan plaatshebben. In de PEICL is dit op gelijkaardige wijze geregeld, doch uitgebreider geformuleerd. Overeenkomstig artikel 5:102 PEICL is een beding dat de bevrijding van de verplichting tot dekking van het risico door de verzekeraar bij niet betaling van een vervolgpremie inhoudt, niet inroepbaar, tenzij er een twee cumulatieve voorwaarden is voldaan: enerzijds moet de verzekeringsnemer een nota ontvangen die zowel de precieze hoogte van de opeisbare premie als de vervaldatum aangeeft, anderzijds moet er na het opeisbaar worden van de premie een aanmaning is toegezonden worden die een aanvullende betalingstermijn van ten minste twee weken vermeldt en een waarschuwing bevat dat de dekking wordt geschorst indien betaling uitblijft398. Na het verstrijken van die aanvullende termijn is de verzekeraar ontheven van aansprakelijkheid. Overeenkomstig artikel 5:103 PEICL is de verzekeraar ook gerechtigd de verzekeringsovereenkomst op te zeggen na het verstrijken van de aanvullende betalingstermijn. 308. Wanneer het verzekerd voorval plaatsvindt399, dient de verzekeringsnemer overeenkomstig artikel 8 van het gewijzigd voorstel van richtlijn de verzekeraar daarvan kennis te geven onder de in de polis vastgestelde voorwaarden en binnen de daarin aangegeven termijnen, welke redelijk dienen te zijn. In de PEICL is in artikel 6:101, (2) meer uitwerking aan de termijnvereiste gegeven. Daarin wordt bepaald dat de melding onverwijld geschiedt en indien de overeenkomst verlangt dat melding binnen een bepaald tijdsbestek wordt gegeven, is deze termijn redelijk én bedraagt deze in geen geval minder dan vijf dagen. Als sanctie is hierbij bepaald dat de verschuldigde verzekeringsuitkering wordt verminderd in de mate dat de verzekeraar bewijst dat hij door onnodige vertraging is benadeeld.400 In het gewijzigde voorstel van richtlijn wordt als sanctie bepaald dat de

398

De verzekeringsdekking herleeft wel voor de toekomst zodra de verzekeringsnemer het uitstaande bedrag betaalt, tenzij de overeenkomst is opgezegd overeenkomstig art. 5:103 PEICL. 399 In artikel 8 van het gewijzigde voorstel van richtlijn wordt dit verwoord als volgt: ‘in geval van schade, of indien een gebeurtenis zich voordoet die tot een verzoek om schadevergoeding kan leiden, ..’. 400 Art. 6:101, (2) PEICL.

99

verzekeraar de vergoeding van de hem geleden schade kan eisen en dat hij bij opzet bevrijd is van elke voor hem uit de schade voortvloeiende prestatieplicht.401

309. Inzake het opzeggingsrecht is het gewijzigde voorstel van richtlijn en de PEICL gelijkaardig geregeld. In het gewijzigde voorstel van richtlijn zijn de desbetreffende vermeldingen teruggevonden worden onder artikel 3, artikel 4, artikel 5 en artikel 10. Op basis van artikel 3 dient de verzekeringsnemer bij het sluiten van de overeenkomst zijn mededelingsplicht na te leven. Doet hij dit niet, dan kan de verzekeraar de overeenkomst opzeggen. Artikel 4 lid 2 verleent aan de verzekeraar een opzeggingsrecht bij een risicoverzwaring. Bij artikel 5 heeft de verzekeringsnemer het recht de overeenkomst, zonder schadevergoeding, op te zeggen indien de verzekeraar niet instemt met een overeenkomstige vermindering van premie. Overeenkomstig artikel 10 wordt de overeenkomst opgezegd in de gevallen en de voorwaarden die in de overeenkomst worden vermeld, hetzij rechtstreeks, hetzij door verwijzing naar de op de overeenkomst toepasselijke wet.402 Tevens kan de overeenkomst worden opgezegd zonder inachtneming van een opzeggingstermijn wanneer één der partijen zijn verplichtingen niet is nagekomen met de opzet, de andere partij te misleiden.403 Tevens worden in lid 3 van voormeld artikel drie speciale gevallen vermeld, met name de vervroegde opzegging, het opzeggingsrecht bij stilzwijgende verlenging en het opzeggingsrecht bij een overeenkomst van meer dan drie jaar.

310. In de PEICL zijn de artikelen omtrent een al dan niet opzeggingsrecht voor de verzekerde, dan wel de verzekeraar, verspreid. Enkele bepalingen:  Art. 2:102 PEICL: De verzekeraar is gerechtigd de overeenkomst op te zeggen indien de verzekeringsnemer zijn mededelingsplicht uit artikel 2:101 PEICL schendt. Bij bedriegelijke schending404 is de verzekeraar overeenkomstig artikel 2:104 PEICL gerechtigd de overeenkomst te vernietigen met behoud van het recht op opeisbare premie. 401

Art. 8, lid 3 en 4 gewijzigd voorstel van richtlijn 1980. Art. 10, lid 1 gewijzigd voorstel van richtlijn 1980. 403 Art. 10, lid 2 gewijzigd voorstel van richtlijn 1980. 404 Welk de verzekeraar ertoe heeft gebracht de overeenkomst te sluiten. 402

100

 Art. 2:604 PEICL: Dit artikel handelt over de tussentijdse opzegging na verwezenlijking van een verzekerd risico, welk mogelijk is op voorwaarde dat het opzeggingsrecht aan beide partijen toekomt en het niet om een persoonsverzekering gaat.  Art. 4:102 PEICL: Hierbij wordt een opzeggingsrecht toegekend aan de verzekeraar bij niet-nakoming van een preventieve garantie door de verzekeringsnemer en/of de verzekerde, wanneer deze zijn verplichtingen met opzet heeft geschonden met het oog om schade te veroorzaken.  Art. 4:203 PEICL: Bij verzwaring van het verzekerde risico kan de verzekeraar eveneens in de overeenkomst bedingen dat hij zich de mogelijkheid voorbehoudt om de overeenkomst op te zeggen, op voorwaarde dat dit recht wordt uitgeoefend door een schriftelijke mededeling aan de verzekeringsnemer binnen een maand na het tijdstip waarop de verzwaring aan de verzekeraar bekend of kenbaar wordt.  Art. 4:301 PEICL: Bij een risicovermindering heeft de verzekeringsnemer het recht de overeenkomstig op te zeggen wanneer er geen consensus wordt bereikt omtrent een eventuele vermindering van de premie.  Artikel 5:103 PEICL: dit artikel omvat de mogelijkheid van de verzekeraar om de overeenkomst door schriftelijke mededeling op te zeggen in geval van enerzijds nietbetaling van de eerste of eenmalige premie na een periode van twee weken na ontvangst van een nota, anderzijds in geval van niet-betaling van een vervolgpremie na het verstrijken van een aanvullende betalingstermijn.

X. De PEICL ten opzichte van de WLVO 311. Een korte vergelijking405 met betrekking tot enkele belangrijke artikelen uit enerzijds de PEICL, anderzijds de Belgisch wet op de Landverzekeringsovereenkomsten406 is vanuit een duaal opzicht interessant: - wanneer de PEICL in de toekomst effectief wordt aangenomen als een optioneel instrument en partijen kunnen kiezen tussen dit optioneel instrument of het Belgische 405

Deze vergelijking is voornamelijk gesteund op de bijdrage van professor Cousy “Over de “Principles of European Insurance Law” een bloemlezing” in Liber Amicorum Hubert Bocken: dare la luce, en eigen kritische bedenkingen, zonder daarbij in te gaan op de algemene regels voor de schadeverzekering of de algemene bepalingen voor de sommenverzekering. 406 Wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomsten, BS 20 augustus 1992

101

verzekeringscontractenrecht407 (geregeld in de WLVO), welk van de twee is dan het voordeligst voor enerzijds de verzekeringsnemer, anderzijds de verzekeraar ? - is de PEICL inhoudelijk uitgebreider dan de WLVO, met andere woorden, zou zij als een exhaustief, optioneel medium kunnen werken ? 312. Om de levensloop van een gemiddeld verzekeringscontract te respecteren, begin ik bij het begin: de totstandkoming van het contract. In de WLVO wordt overeenkomstig art. 5 een mededelingsplicht in handen van de verzekeringsnemer gelegd, dit wil zeggen dat deze bij het sluiten van de overeenkomst alle hem bekende omstandigheden nauwkeurig dient mee te delen die hij redelijkerwijs moet beschouwen als gegevens die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van het risico door de verzekeraar. Het initiatief ligt dus bij de verzekeringsnemer,

deze

moet

de

verzekeraar

in

staat

stellen

om

de

verzekeringsovereenkomst zo goed mogelijk te kunnen redigeren. Bij de PEICL is dit geheel anders geregeld: artikel 2:101 laat duidelijk verstaan dat “bij het sluiten van de overeenkomst de aanvrager verplicht is de verzekeraar omstandigheden mee te delen die hij kent of behoort te kennen en die onderwerp zijn van heldere en nauwkeurige vragen welke de verzekeraar hem heeft gesteld”. Waar de WLVO dus vasthoudt aan de zogenaamde spontane aangifteplicht van de verzekeringsnemer, wordt in de PEICL gekozen voor het systeem van de vragenlijst.

313. Met betrekking tot het verzekerd risico is er een opvallend verschil tussen de WLVO en de PEICL. Waar de WLVO in artikel 24 bepaalt dat de verzekering nietig is wanneer bij het sluiten van de overeenkomst het risico niet bestaat of reeds verwezenlijkt is, wordt in artikel 2:401 van de PEICL dekking met terugwerkende kracht verleend. Art. 2:401 PEICL bepaalt immers in (1) dat “indien de verzekeraar dekking biedt voor een periode voor het sluiten van de overeenkomst (dekking met terugwerkende kracht), en bij het sluiten weet dat er in die periode geen verzekerd risico is ingetreden, is de verzekeringsnemer slechts premies verschuldigd voor de periode na het tijdstip van de sluiting” en in (2) dat “indien de verzekeringsnemer, in geval van terugwerkende kracht, bij het sluiten van de overeenkomst weet dat het verzekerde voorval reeds is ingetreden, verleent de verzekeraar, behouden het 407

Indien het Belgische verzekeringscontractenrecht zou aangewezen worden als toepasselijk recht volgens de IPR-verwijzingsregels.

102

in artikel 2:104 bepaalde, slechts dekking voor de periode na het tijdstip waarop de overeenkomst

is

gesloten”.

In

de

PEICL

is

dus

gekozen

voor

de

verzekerbaarheid van het zogenaamde “putatief risico”, ofwel denkbeeldig risico 408. Er is dus sprake van dekking met terugwerkende kracht zolang er subjectieve onzekerheid bestaat in hoofde van de partijen omtrent het al dan niet plaatsgevonden schadegeval.409

314. Met betrekking tot de premiebetaling kan er zowel op een gelijkenis als op een verschil gewezen worden tussen de PEICL en de WLVO. Vooreerst kan er gewezen worden op de gelijkenis: zowel in de artikelen 14 - 16 WLVO als in het artikel 5:102 PEICL wordt enerzijds de schorsing van de dekking, anderzijds de opzegging van de overeenkomst, bij niet-betaling van een vervolgpremie afhankelijk gesteld van een voorafgaande ingebrekestelling met toekenning van aanvullende termijn van betaling410. Pas na het verstrijken van de aanvullende betalingstermijn treedt de schorsing van de dekking in werking.

Een verschil is te vinden in het feit dat waar in de WLVO het mogelijk is de totstandkoming van de overeenkomst of de aanvang van de dekking afhankelijk te maken van de betaling van de eerste premie, dit in de PEICL niet zomaar kan worden bewerkstelligd. Zo’n clausule heeft geen gevolg, tenzij voldaan is aan de voorwaarden411 bepaald in art. 5:101.412 315. Naast de precontractuele informatie- en waarschuwingsplichten413 van de verzekeraar, bestaan er tevens verplichtingen van de verzekerde bij de totstandkoming van een schadegeval. De WLVO en de PEICL vertonen met betrekking tot dit thema bijna geen 408

Hiermee wordt het risico bedoeld waarvan de partijen dachten dat het een onzekere gebeurtenis in de toekomst was, daar het ten tijde van het sluiten van het contract reeds een zekerheid was. 409 H. COUSY, “Over de “Principles of European Insurance Law” een bloemlezing”, in X, Liber Amicorum Hubert Bocken: dare la luce, Brugge, Die Keure, 2009, 228. 410 De termijn in de WLVO is vastgelegd op ten minste 15 dagen, te rekenen vanaf de dag volgend op de betekening op de afgifte ter post van de aangetekende brief. In de PEICL wordt de aanvullende betalingstermijn vastgelegd op ten minste twee weken. 411 De betaling van de eerste premie als voorwaarde voor het sluiten van de overeenkomst of de aanvang van de dekking moet aan de aanvrager, schriftelijk in duidelijk taal worden meegedeeld en erop gewezen worden dat dekking ontbreekt totdat de premie betaald is. Tevens moet er een periode van twee weken verstreken zijn na het ontvangst van een nota die voormelde gegevens bevat. 412 H. COUSY, “Over de “Principles of European Insurance Law” een bloemlezing”, in X, Liber Amicorum Hubert Bocken: dare la luce, Brugge, Die Keure, 2009, 229. 413 Artikel 2:202 PEICL regelt de waarschuwingsplicht in hoofde van de verzekeraar met betrekking tot leemtes in de dekking, terwijl artikel 2:203 PEICL de waarschuwingsplicht in hoofde van de verzekeraar betreffende de aanvang van de dekking regelt.

103

verschilpunten. In art. 19 WLVO wordt bepaald dat de verzekerde zodra mogelijk en in elk geval binnen de termijn bepaald in de overeenkomst het schadegeval aan de verzekeraar moet melden. Tevens moet hij aan de verzekeraar alle nuttige inlichtingen verstrekken en op de vragen antwoorden die hem gesteld worden, zodat de verzekeraar de omstandigheden en de omvang van de schade kan vaststellen. Doet de verzekerde dit niet en ontstaat er hierdoor een nadeel voor de verzekeraar, dan kan deze overeenkomstig art. 21, §1 WLVO aanspraak maken op een vermindering van zijn prestatie tot beloop van het door hem geleden nadeel. Wanneer er sprake is van bedrieglijk opzet in hoofde van de verzekerde, kan de verzekeraar zijn dekking weigeren414. De PEICL voorziet in een gelijkaardige regeling onder art. 6:101, (3). Dit artikel bepaalt de verschuldigde verzekeringsuitkering wordt verminderd in de mate waarin de verzekeraar bewijst dat hij door onnodige vertraging is benadeeld. Deze sanctie geldt ook voor de medewerkings- en informatieplicht van de verzekerde in art. 6:102 PEICL.

316. In vergelijking met de WLVO hebben de PEICL een belangrijke innovatie inzake de afwikkeling van de vordering tot uitkering na aanvaarding door de verzekeraar.

Enerzijds handelt artikel 6:103 PEICL over de aanvaarding van vorderingen tot uitkering en bepaalt het volgende: “(1) De verzekeraar neemt alle passende maatregelen om een vordering zo snel mogelijk af te wikkelen. (2) Een vordering tot uitkering wordt geacht te zijn geaccepteerd, tenzij de verzekeraar binnen een maand na ontvangst van de relevante gegevens en andere inlichtingen afwijst of de aanvaarding daarvan uitstelt bij schriftelijke mededeling onder vermelding van de redenen van zijn besluit”. Gelet op het feit dat de verzekerde, na de totstandkoming van het verzekerde risico, zo snel mogelijk wil geholpen worden teneinde de schade gecompenseerd te zien, is dit artikel zeker een meerwaarde van de PEICL ten opzichte van de WLVO. In de WLVO is er nergens een soortgelijk artikel terug te vinden.

Anderzijds bepaalt artikel 6:104 PEICL wanneer de verzekeringsuitkering moet gebeuren, m.n. van zodra de verzekeraar een vordering aanvaard, ook al is dit slechts gedeeltelijk. Alleszins mag de verzekeringsuitkering niet later dan een week na de aanvaarding en 414

Art. 21, §2 WLVO

104

waardebepaling van de vordering of een gedeelte daarvan geschieden. Indien er toch een week verstreken is, dan is hij, de verzekeraar dus, een verhoogd rentepercentage verschuldigd en is hij tevens schadeplichtig (art. 6:105 PEICL).

Deze drie regels uit de PEICL beogen dus de snelle uitvoering van de verzekeringsprestaties door de verzekeraar te bevorderen.415

317. Met betrekking tot de verjaringstermijn van de vordering van de verzekerde op de verzekeraar tot het doen van een uitkering is er tussen de PEICL en de WLVO geen verschil, bij beiden is de verjaringstermijn vastgepind op 3 jaar. Wel is er een verschil wanneer de termijn begint te lopen: in PEICL is dit vanaf de verzekeraar zich definitief heeft uitgesproken over de aanspraak van de verzekerde de polis, in de WLVO416 begint die termijn te lopen vanaf de dag van het voorval dat het vorderingsrecht doet ontstaan, tenzij diegene aan wie de rechtsvordering toekomt, bewijst dat hij pas op een later tijdstip van het voorval kennis heeft gekregen. In de WLVO verstrijkt de termijn in elk geval vijf jaar na het voorval, behoudens bedrog. In de PEICL is dit pas tien jaar na de verwezenlijking van het risico417. De PEICL is in dit opzicht dus gunstiger voor de verzekerde dan de WLVO.

318. Hoewel ze facultatief zijn en de verzekeringsovereenkomst er dus kan van afwijken (ten voordele van de verzekeringnemer, verzekerde of begunstigde), verwijst de PEICL in art. 7:103 naar de Principles of European Contract Law voor de overige verjaringskwesties, met name schorsing, verlening en stuiting van de verjaring. In de WLVO is dit zelf geregeld in art. 35.

319. Concluderend kan er gesteld worden dat de PEICL, op basis van de vergeleken artikelen, het voordeligst is voor de verzekeringsnemer/verzekerde. De verzekeraar heeft 415

H. COUSY, “Over de “Principles of European Insurance Law” een bloemlezing”, in X, Liber Amicorum Hubert Bocken: dare la luce, Brugge, Die Keure, 2009, 230. 416 Hierbij moet wel rekening gehouden worden dat dit een algemene regeling is. Bij de aansprakelijkheidsverzekering begint de termijn, wat de regresvordering van de verzekerde tegen de verzekeraar betreft, te lopen vanaf het instellen van de rechtsvordering door de benadeelde (art. 34, §1, lid 3 WLVO). Bij de persoonsverzekering begint de termijn, wat betreft de begunstigde betreft, te lopen vanaf de dag waarop deze tegelijk kennis heeft van het bestaan van de overeenkomst, van zijn hoedanigheid als begunstigde en van het voorval dat de verzekeringsprestaties opeisbaar doet worden (art. 34, §1, lid 4 WLVO). 417 Bij levensverzekeringen is dit 30 jaar.

105

immers een actieve rol bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst (met name door middel van een vragenlijst), waar bij de WLVO het initiatief volledig bij de verzekeringsnemer ligt (spontane aangifteplicht). De verzekeraar zal dus in de PEICL voldoende en duidelijke geformuleerde vragen moeten stellen om zo uitgebreide en goed geredigeerde verzekeringsovereenkomst te kunnen opstellen. Daarnaast verleent de PEICL, in tegenstelling tot de WLVO, dekking met terugwerkende kracht. Tevens kan in de WLVO de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst afhankelijk gemaakt worden van de betaling van een eerste premie, terwijl dit in de PEICL slechts mogelijk is mits voldaan is aan twee voorwaarden. Eveneens doorslaggevende bepalingen om te besluiten tot een gunstigere regeling in de PEICL voor de verzekeringsnemer/verzekerde, zijn de innovatieve artikelen 6:103 tot en met 6:105 PEICL, welke een snellere afwikkeling beogen van de aanspraken op een verzekeringsuitkering.

320. Hoewel de PEICL natuurlijk nog niet volledig zijn en voornamelijk tot nu toe de algemene bepalingen, van toepassing op alle verzekeringsovereenkomsten, en de algemene bepalingen met betrekking tot de schadeverzekering regelen, zijn de opstellers alleszins op de goede weg. Dankzij hun specifiek rechtsvergelijkend onderzoek trachten de leden van de Restatement-groep

de

belangen

van

de

verzekeraars

en

deze

van

de

verzekeringsnemers/verzekerden af te wegen zodat een welgevormd en aanvaardbaar geheel van rechtsregels tot stand kan komen.

106

BESLUIT Concluderend kan ik stellen dat na het falen van de harmonisatiepoging om tot een Europees verzekeringscontractenrecht te komen, werd gekozen voor een eenmaking van de verwijzingsregels. In zekere zin is dit te betreuren aangezien dit geen stap vooruit is, doch eerder ter plaatse blijven trappelen is. Voornamelijk in het contentieux van het contractenrecht (met een weerspiegeling in het verzekeringscontractenrecht) zou een eenmaking in Europa een enorme stap voorwaarts zijn om de mobiliteit, die noodzakelijk is om grensoverschrijdende handel te drijven, niet meer te belemmeren.

Vanuit een ander perspectief is de eenmaking van de verwijzingsregels een logisch gevolg van enerzijds de onwil van de lidstaten om hun nationaal recht zomaar over boord te gooien, anderzijds van de, in mijn ogen, haalbaarheid om tot een eenmaking te komen die voor de 27 Europese lidstaten evenveel voordelen als nadelen teweegbrengt.

Hoe dan ook, de dwingende bepalingen vormen een belemmering voor de interne verzekeringsmarkt en moeten daarom geharmoniseerd worden. Dit zou een aantal grote obstakels en moeilijkheden uit de weg ruimen die worden ervaren door de betrokken partijen bij een verzekeringsovereenkomst.

Hoewel de PEICL van de Project Group on the Restatement of European Insurance Law nog geen enkele bindende rechtskracht heeft en dus enkel een voorstel van rechtsregels zijn, is het initiatief enkel maar toe te juichen. De huidige zienswijze omtrent de PEICL is dat deze niet de 27 bestaande nationale wetgevingen omtrent het verzekeringscontractenrecht zou vervangen, maar een achtentwintigste regime aanbiedt aan partijen die er zich vrijwillig kunnen aan onderwerpen. Zo dienen de lidstaten hun zo geliefd verzekeringscontractenrecht niet overboord te gooien, maar kunnen zij de partijen de kans geven te kiezen tussen enerzijds het nationale verzekeringscontractenrecht, anderzijds de PEICL. Waar men in 1979/1980 trachtte door middel van een voorstel van richtlijn tot een harmonisatie van het Europese verzekeringscontractenrecht te komen, wil men nu een andere weg bewandelen: een optionele harmonisatie, maar door middel van een

107

verordening,

wat

in

feite

neerkomt

op

een

eenmaking

van

het

Europese

verzekeringscontractenrecht.

Een eengemaakt verzekeringscontractenrecht kan alleszins niet op zichzelf bestaan en moet gehandhaafd worden tegen een achtergrond van geharmoniseerde verbintenisrechtelijke regels, dat niet toebehoort aan één enkele lidstaat maar dat gemeen is aan alle lidstaten, zodat de PEICL in zijn geheel via een eenvormige interpretatie kan bestaan. Een geharmoniseerd verzekeringscontractenrecht zou dus een deel van het geheel moeten uitmaken, met name van een ruimer gamma van harmonisaties.

Zoals het Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité van 2005 vermeldt, zal de totstandbrenging van de interne markt voor financiële diensten enkel gewaarborgd kunnen worden indien de lidstaten een duidelijke politieke bereidheid aan de dag leggen om de inspanning tot harmonisatie van het verzekeringsovereenkomstenrecht te stimuleren. In 2013 wordt een evaluatie gemaakt van de Rome I verordening. Tegen dan zal tevens de PEICL, en dan vooral de slaagkansen ervan, zonder twijfel aan een grondig onderzoek onderworpen zijn en zal er op hoop van zegen meer duidelijkheid worden gebracht omtrent deze problematiek. Zal Europa vasthouden aan de ingewikkelde verwijzingsregels van het internationaal privaatrecht of zwichten ze voor de formule van het optioneel instrument als 28ste regime ? To be continued ..

108

BIBLIOGRAFIE 1. RECHTSLEER BEALE, H., en LANDO, O., Principles of European Contract Law, Parts I and II, Combined and Revised, Prepared by the Commission on European Contract Law, Den Haag, Kluwer Law International, 2000, XLVIII + 561. BORCHARDT, K., “Europese eenwording: oorsprong en groei”, Eur. Doc. 1990, afl. 1, 3-90. BASEDOW, J., ‘The Case for a European Insurance Contract Code’ in X, Towards a European Civil Code, 553-569. BASEDOW, J., BIRDS, J., CLARKE, M., COUSY, H. en HEISS, H., Principles of European Insurance Contract Law (PEICL), München, Sellier, 2009, 600. BINON, J., “Chronique de droit européen - Assurance et responsabilité (janvier 2000 septembre 2003)”, RGAR 2003, afl. 10, nr. 13.785, 29 p. BRONSVELD-TAUTE, H., “Europees verzekeringsrecht: goed voor de verzekeringsnemer ?”, Ars Aequi 1989, 391 – 399. CHETER, B. en ROGGE, J., ”Internationaal privaatrecht eindelijk gecodificeerd: gevolgen voor de verzekering”, T.Verz. 2005, afl. 1, 215-218. CLAASSENS, H., “Du droit de l'assurance au droit à l'assurance, avec ou sans frontières?” in X., Liber Amicorum René Van Gompel. Studies in verzekeringen, Diegem, Kluwer, 1998, 3957. CLAASSENS, H. en COUSY, H., “Het algemeen kader van de richtlijnen van de derde generatie” in X., Het Europa van de verzekeringen: de richtlijnen van de derde generatie, Antwerpen, Maklu, 1992, 35 - 61. CLAASSENS, H. EN COUSY, H., “Het juridisch kader van de interne verzekeringsmarkt: overzicht en stand van zaken”, TBH 1989, 907 – 934. COUSY, H., “Komt er dan toch een Europese harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht?”, TBH 2007, afl. 8, 741-746. COUSY, H., “Over de 'Principles of European Insurance Contract Law'. Een bloemlezing” in X., Liber amicorum Hubert Bocken. Dare la luce, Brugge, Die Keure, 2009, 227-238. COUSY, H., DE GRAEVE, A., DE GRAEVE, M., “Actualia verzekeringsrecht 2002-2004, highlights uit de recente wetgeving en jurisprudentie” in X., Aansprakelijkheids- en Verzekeringsrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 7-25.

109

COUSY , H., en VAN SCHOUBROECK, C., “Internationale verzekeringsovereenkomsten”, in X, Europese IPR-verdragen, Leuven, Acco, 1997, 410. DE GRAEVE, M., en GYSELAERS, M., Praktisch verzekeringsrecht, Antwerpen, De Boeck, 2006, 19. DE HAAN, L.K., en STADERMANN, F., “Verzekerd voorval en verjaring in de PEICL”, AV&S 2009, 123-132. DELMAS-MARTY, M., “Le phénomène de l‟harmonisation – L‟expérience contemporaine” in JAMIN, C. en MAZEAUD, D., L’harmonisation du droit des contrats en Europe, Parijs, Economica, 2001, 23. DELPORTE, J., “Verzekeringen in een eengemaakte markt”, Doc. Min. Fin. 1995, afl. 3, 4553. DOWNES, N. en HEISS, H., “Non-Optional Elements in an Optional European Contract Law. Reflections from a Private International Law Perspective”, ERPL 2005, afl. 5, 693-712. DUBUISSON, B., “Le consommateur européen face au marché unique de l’assurance: mythes et réalités”, T.Verz. 1992, 401-437. ERAUW, J., “Aansprakelijkheid en contracten onder de nieuwe regels van internationaal privaatrecht (2009)”, De Verz. 2009, 5-15. ERAUW, J., en STORME, H., Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 909. FONTAINE, M., Verzekeringsrecht, in het Nederlands vertaald door Kristiaan Bernauw, Brussel, Larcier, 1999, XXVI+497. FONTAINE, M., Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 698. GRUBER, U.P., “Insurance contracts”, in FERRARI, F. en LEIBLE, S., Rome I Regulation: the law applicable to contractuel obligations in Europe, München, Sellier, 2009, 377. HEISS, H., “Introduction”, in BASEDOW, J., BIRDS, J., CLARKE, M., COUSY, H. en HEISS, H., Principles of European Insurance Contract Law (PEICL), München, Sellier, 2009, xlix-lxvii. HEISS, H.,“Principles of European Insurance Contract Law”, in RINKES, J. en HENDRIKSE, M.L., “Insurance and Europe”, Zutphen, Uitgeverij Paris, 2007, 102. KRAMER, X.E., “Verzekeringsovereenkomsten en Rome I: een blijvende achilleshiel van het conflictenrecht”, Het Verzekerings-Archief 2008, 179-188. LIBERT, P., Recht en techniek van de verzekering, Brussel, Bruylant, 1986, 118. LOHEAC, F., Où en est l'Europe de l'assurance? in X., Liber Amicorum René Van Gompel. Studies in verzekeringen, Diegem, Kluwer, 1998, 345-360.

110

MÜLLER, A., “Vers un droit européen du contrat d'assurance. Le <>”, ERPL 2007, afl. 1, 59-101. MUYLDERMANS, J., “De (ir)relevantie van de aansprakelijkheid”, T.A.V.W. 2001, afl. 4, 295298. PEARSON, P., “Opening Adress”, in REICHERT FACILIDES, F., en D’OLIVEIRA, H.U.J., International Insurance Contract Law in the EC, Deventer, Kluwer, 1993, 3-4. RUHL, G., “Common law, civil law, and the single European market for insurances”, I.C.L.Q. 2006, afl. 4, 879-910. SCHUERMANS, L., “Verzekering en internationaal privaatrecht”, RW 1979-80, 2209-2228. SCHUERMANS, L., Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, XXXVII + 852. SLOT, P.J., “Harmonisatie van wetgeving in de EEG”, Ars Aequi 1989, 453-461. SLOT, P., en STRAETMANS, G., “Harmonisatie van wetgeving in EG”, TPR 2003, afl. 2, 691839. SPIER, J., “De gevaren van eenmaking van het privaatrecht in Europa” in X., Mok-aria. Opstellen aangeboden aan Prof. mr. M.R. Mok ter gelegenheid van zijn 70e verjaardag, Deventer, Kluwer, 2002, 307-315. STEENLANT, J., en VANHEES, H., “Vrije vestiging en dienstverlening in de verzekeringssector – de arresten van 28 januari en 4 december 1986 van het Hof van Justitie”, RW 19871988, 105-118. STUYCK, J., “Europees en nationaal concurrentierecht in de verzekeringssector”, in X., Het Europees concurrentiebeleid in de verzekeringssector, Brussel, Bruylant, 1994, 89-119. TRAEST, M., “Enkele aspecten inzake harmonisatie van het contractenrecht in Europa”, T.G.R. 1995, 88-97. VAN BARNEVELD, H., Inleiding tot de algemene assurantiekennis, ’s Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1964, 29. VAN DEN HURK, H.T.P.M., Europees gemeenschapsrecht en indirect belastingen: spanning tussen verdragsvrijheden en Nederlands belastingsrecht in Fiscale monografiën, Deventer, Kluwer, 2001, 459. VAN KEER, A.,“Enige aspecten betreffen de mogelijkheden van eenmaking van het contractenrecht in Europa: grondslagen, eenmakingspolitiek, instrumentarium”, RW 1995-1996, nr. 22, 729-741. VAN SCHOUBROECK, C., “Internationaal privaatrecht inzake verzekeringen en het WIPR”, TBH 2006, afl. 7, 703-716 en http://www.rdc-tbh.be (13 oktober 2006).

111

VEEKMANS, K., “Bank/, beurs/ en verzekeringswezen: vrijmaking van de interne markt en supervisie in Europa en de Verenigde Staten”, Jura Falc. 2004-2005, 147. WEBER-RAY, D., “Harmonisation of European Insurance Contract Law”, in VOGENAUER, S., en WEATHERILL, S., The Harmonisation of European contract law, Hart Publishing, North America, 2006, 259. WEYTS, B., “Gelijkheid onder verzekerden” in X., Gelijke behandeling in de bedrijfswereld, Antwerpen, Kluwer, 2009, 241-281. WEYTS, B., “Verzekeraars en de Antidiscriminatiewet”, NJW 2004, afl. 85, 1082-1091. WILKIE, A., “The actuarial principles in the third life directive” in X., Het Europa van de verzekeringen. De richtlijnen van de derde generatie, Antwerpen, Maklu, 1992, 165-169. ZANOBETTI, A., “Book review of PEICL”, Rev. dr. unif. 2010, 611.

2. RECHTSPRAAK HvJ 205/84, Commissie t. Bondsrepubliek Duitsland, Jur.1986, I, 3755.

3. WETTELIJKE EN REGLEMENTAIRE BEPALINGEN Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over “De Europese Verzekeringsovereenkomst”, 15 december 2004, Pb.C. 28 juni 2005, 157/1. Europese Eenheidsakte, Pb.L. 169/1 van 19 juni 1987 Mededeling 2000/C 43/03, Pb.C. 16 februari 2002, 43/5-27. Richtlijn nr. 73/239 van de Raad van 24 juli 1973 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de directe verzekeringen met uitzondering van de levensverzekeringsbranche en de uitoefening daarvan, Pb. L. 16 augustus 1973, afl. 228, 13 – 19 Richtlijn nr. 73/240 van de Raad van 24 juli 1973 houdende de opheffing van de beperkingen op het recht van vestiging op het gebied van het directe verzekeringsbedrijf met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, Pb. L. 16 augustus 1973, afl. 228, 20 – 22. Richtlijn nr. 79/267 van de Raad van 5 maart 1979 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe levensverzekeringsbedrijf, en de uitoefening daarvan, Pb. L. 13 maart 1979, afl. 63, 1 18. Richtlijn nr. 87/343/EEG van de Raad van 22 juni 1987 tot wijziging van de eerste Richtlijn 73/239/EEG tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering

112

van de levensverzekeringsbranche, en de uitoefening daarvan, met betrekking tot de kredietverzekering en de borgtochtverzekering, Pb.L. nr. 185 van 4 juli 1987, 72-76. Richtlijn nr. 87/344/EEG van de Raad van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering, Pb.L. 185 van 4 juli 1987, 77-80. Richtlijn nr. 88/357 van de Raad van 22 juni 1988 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, tot vaststelling van bepalingen ter bevordering van de daadwerkelijke uitoefening van het vrij verrichten van diensten en houdende wijziging van Richtlijn 73/239/EEG, Pb. L. 4 juni 1988, afl. 172, 1-14. Richtlijn nr. 90/619 van de Raad van 8 november 1990 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf, tot vaststelling van de bepalingen ter bevordering van de daadwerkelijke uitoefening van het vrij verrichten van diensten en houdende wijziging van Richtlijn 79/267/EEG, Pb. L. 29 november 1990, afl. 330, 50 - 61. Richtlijn nr. 91/674/EEG van de Raad van 19 december 1991 betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van verzekeringsondernemingen, Pb.L. 374 van 31 december 1991, 1-34. Richtlijn (EEG) nr. 2002/83 van de Raad van 5 november 2002 betreffende de levensverzekering, PbEG L 345 van 19 december 2002, 1-51. Richtlijn nr. 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling, Pb.L. nr. 9 van 15 januari 2003, 3-10. Richtlijn nr. 2005/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 november 2005 betreffende herverzekering en houdende wijziging van Richtlijnen 73/239/EEG en 92/49/EEG van de Raad en van Richtlijnen 98/78/EG en 2002/83/EG, Pb.L. 323 van 9 december 2005, 1-74. Richtlijn nr. 2009/103/EG van het Europees Parlement en de Raad van 17 september 2009 betreffende de verzekering tegen de wettelijke aansprakelijkheid waartoe de deelneming aan het verkeer van motorvoertuigen aanleiding kan geven en controle op de verzekering tegen deze aansprakelijkheid, Pb.L. 263 van 7 oktober 2009, 11-31. Verdrag van Rome tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap van 25 maart 1957, Pb. C. 24 december 2002, afl. 325, 33 – 184 (geconsolideerde versie van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap). Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Pb. L. 2001, L 12/1.

113

Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, PbEU 2007, L199/40. Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), Pb.EG 2008, L. 177/6. Voorstel van richtlijn van 10 juli 1979, Pb.L.. nr. C. 190 van 28 juli 1979. Voorstel van wijzigende richtlijn van 30 december 1980, Pb.L. nr. C. 335/30 van 31 december 1980. Witboek van de Commissie der Europese Gemeenschappen voor de Europese Raad, “De voltooiing van de interne markt”, Doc. COM (85), 310, d.d. 14 juni 1985. Wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekerings-ondernemingen, BS 29 juli 1975, Wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomsten, BS 20 augustus 1992 Wet van 16 juni 2004 houdende het Wetboek inzake internationaal privaatrecht, BS 27 juli 2004

4. INTERNET http://assuraliaatschool.worldpress.com http://ec.europa.eu http://www.casebooks.eu http://www.copecl.org

http://www.egtl.org http://www.restatement.info http://www.out-law.com

114