CONTOUREN VAN EEN NIEUWE WRAKINGSREGELING

NEDERLANDS JURISTENBLAD

CONTOUREN VAN EEN NIEUWE WRAKINGSREGELING ž Decryptiebevel en nemo tenetur ž De Cookiewet ž Goedwillende hackers P. 462-530 JAARGANG 88 22 FEBRUARI 2013

10295514

8

Where privacy meets compliancy De dagelijkse praktijk van privacy vraagstukken is veelomvattend. Hoe gaat uw organisatie om met persoonsgegevens? Van uw medewerkers, van uw klanten. Dat u hier zeer veel waarde aan hecht is vanzelfsprekend. Maar hoe waarborgt u dit? En hoe gaat u in 2014 de wijzigende weten regelgeving implementeren in uw organisatie? Benieuwd naar hoe Brunel uw organisatie kan helpen? Let’s meet op brunel.nl

Inhoud

465

Vooraf 383 Mr. C.E. Drion Wat is ‘iets’?

Vaak is een weloverwogen 466

Prof. mr. I. Giesen Prof. mr. F.G.H. Kristen Mr. L.F.H. Enneking Dr. L. van Lent Op weg naar een nieuwe wrakingsprocedure Meer legitimiteit en minder oneigenlijk gebruik

JUIST een GEBREK

480

483

388-406 Rechtspraak 407 Boeken 408-417 Tijdschriften 418-424 Wetgeving 425-429 Nieuws 430 Universitair nieuws 431 Personalia 432 Agenda

eraan Pagina 465

Mr. drs. M.A.P. Timmerman Goedwillende hackers, responsible disclosure en strafrecht

Rubrieken

In VERSCHILLENDE landen beoogt men MISBRUIK en ONEIGENLIJK gebruik van de WRAKINGSREGELING tegen te gaan door een vorm van SANCTIONERING

Pagina 470

Met de CRITICI kan worden gesteld dat MEER winst MOGELIJK was door het scheppen van DUIDELIJKHEID over de RECHTSPOSITIE van de goedwillende HACKER

Pagina 484 485 505 506 515 521 526 528 528

Als bij ‘ernstige gevallen’ een AFWEGING kan worden gemaakt om een inbreuk op het NEMO-TENETUR beginsel te rechtvaardigen dan BEGEVEN wij ons op een HELLEND vlak

Pagina 478 De OPTA is JUDGE en JURY tegelijk

Pagina 482

Het RECHT om VERGETEN te worden werd VERWELKOMD, maar bij de toepassing worden GROTE PROBLEMEN voorzien.

Pagina 519

Omslag: Wayne Lockwood, © Images.com/ Corbis

8

BESTE rechtsontwikkeling

Mr. G.H.G.M. van Berkel Alweer aanpassing ‘cookiewet’ voorgesteld: beter ten halve gekeerd

Opinie 387

P. 462-530 JAARGANG 88 22 FEBRUARI 2013

maar niet zelden is de

D.A.G. van Toor LL.M. B.Sc. Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel

Praktijk 386

ž Decryptiebevel en nemo tenetur ž De Cookiewet ž Goedwillende hackers

RECHT aangewezen,

477

Focus 385

SLINGER aan het

10140000

Wetenschap 384


CONTOUREN VAN EEN NIEUWE WRAKINGSREGELING

Er is GEEN specifieke wettelijke VERPLICHTING, op grond waarvan ADVOCATEN in het kader van de kwaliteitscontrole INZAGE moeten GEVEN in DOSSIERGEGEVENS

Pagina 522 Cloud computing vraagt om een HERBEZINNING op wat SOEVEREINITEIT betekent in een NETWERKENDE samenleving

Pagina 524


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

den voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

Erevoorzitter J.M. Polak

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen

reviewers beoordeeld.

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

Peter J. Wattel

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheids-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

recht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Adjunct-secretaris Berber Goris

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Capital Media Services

familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts-

Uitgever Simon van der Linde

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

pleging, Richard H. Happé, belastingrecht, Aart Hendriks,

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, Martijn

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht,

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H.

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, onderne-

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

mingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de

tel. (0570) 673 555.

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J.

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 300 (incl. btw.).

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties,

NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl.

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migra-

btw), extra gebruiker € 80 (excl. btw). Combinatieabonne-

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

tierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,

ment: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl. btw).

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G.

Prijs ieder volgende gebruiker € 80 (excl. btw). Bij dit

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst

abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toe-

en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout

gang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij

Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht

abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers € 30. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maan-

Each of the debtors is jointly and severally liable for compliance with all the provisions of this loan agreement And now in Dutch* Het Juridisch-Economisch Lexicon Uw instrument voor een accurate vertaling van juridische en economische teksten Nu ook Engels-Nederlands! * Ieder van de schuldenaars is hoofdelijk verbonden voor de nakoming van het geheel uit hoofde van deze overeenkomst van geldlening

• Online product • Altijd actueel • 60.000 lemmata • Ruim 100.000 voorbeeldzinnen Samensteller: Aart van den End, Gateway Woordenboeken

Meer informatie of bestellen? www.kluwer.nl/lexicon

Vooraf

383

Wat is ‘iets’?

8

Uit de natuurkunde weten we, ik zeg het zonder enige kennis te pretenderen en dus waarschijnlijk behoorlijk incorrect, dat deeltjes soms als stoffelijk zijn te beschouwen (bijvoorbeeld in de zin dat zij massa hebben) en soms niet. Ook weten we dat sommige deeltjes niet eenduidig aan een plaats zijn te koppelen, maar dat hen slechts met een bepaalde mate van waarschijnlijkheid een plaatsaanduiding kan worden gegeven. In het recht houden we niet van dergelijke nieuwlichterij en houden we het graag simpeler. Zoals artikel 3:1 BW het zegt: goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten, waaruit in het licht van de verdere omschrijvingen in de artikelen 3:2 (zaken) en 3:6 (vermogensrechten) onder meer voortvloeit dat bij de toepassing van ons burgerlijke recht iets niet én een zaak én een vermogensrecht kan zijn of dat een goed zou kunnen bestaan uit iets dat noch een zaak noch een vermogensrecht is. Dat zou een mooie (jan)boel worden! Toch verschijnen er zo nu en dan, meestal door middel van rechtspraak, scheuren in dit bouwwerk en dat leidt, begrijpelijk, tot commotie. Een voorbeeld daarvan bieden de stevige observaties van Dick van Engelen1 naar aanleiding van het arrest van het HvJEU inzake UsedSoft/ Oracle.2 Hij spreekt van een ‘ravage’ die wordt aangericht in onze goederenrechtelijke porseleinkast en bepleit een herziening van ons gesloten goederenrechtelijk stelsel.3 Het gaat in die zaak om de goederenrechtelijke status van (tweedehands) software en, met name om de vraag of op (niet stoffelijke) software eigendomsrechten kunnen gelden omdat software gelijk te stellen is aan een zaak, een vraag die het HvJEU in positieve zin beantwoordt.4 In Nederland is de Hoge Raad nog niet zover, maar er is wel inmiddels bepaald dat de kooptitel (Titel 7.1 BW) van toepassing is op een overeenkomst gericht op het verschaffen van standaardsoftware voor een niet in tijd beperkte duur tegen betaling van een bepaald bedrag, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of door middel van een download, kort gezegd, omdat een zodanige overeenkomst ertoe strekt iets te verschaffen dat individualiseerbaar is en waarover feitelijke macht kan worden uitgeoefend. De Hoge Raad bepaalt echter nadrukkelijk dat hiermee geen beslissing wordt gegeven over de goederenrechtelijke aard van software. Eerder had de Hoge Raad reeds uitgemaakt dat art. 7:17 BW (non-conformiteit) van toepassing kan zijn op goodwill bij de verkoop van een onderneming, ook indien goodwill niet zou kwalificeren als een zaak of een vermogensrecht. Het laat zich nog bezien hoe de ontwikkelingen verder zullen gaan. Is denkbaar dat ‘iets’ in de ene hoek van ons civiele recht als een zaak geldt, terwijl het in een andere hoek wordt behandeld als een vermogensrecht? Of is het zo dat er naast zaken en vermogensrechten nog andere ‘ietsen’ vatbaar worden geoordeeld voor een behandeling door het recht als een goed? Of zijn er weer andere routes denkbaar, bijvoorbeeld door analogische toepassing van bepaalde regels? Wie het meent te weten, hij of zij neme het woord.

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf.

Het zijn, hoe dan ook, interessante tijden, daar waar het recht wordt uitgedaagd door nieuwe maatschappelijke of technologische concepten die om inpassing dan wel aanpassing vragen. Dan moeten soms grenzen overschreden worden of bestaande onderscheidingen worden uitgebreid of genuanceerd. En laten we eerlijk zijn, it’s happened before. In 1919 zagen we het openbreken van het recht op het gebied van de onrechtmatige daad. Later volgden vele andere grensoverschrijdingen. Contracten traden buiten hun oevers in relatie tot contractueel betrokken derden (die dan bijvoorbeeld bescherming konden krijgen onder de paraplu van exoneratieclausules) en sommige derden werden juist een contractuele (of precontractuele) omgeving binnen gezogen. Nieuwe figuren (zoals ongerechtvaardigde verrijking en bijzondere zorgplichten) konden onder bepaalde voorwaarden hun intrede doen. Publiekrechtelijke normen vonden toepassing in het privaatrecht en vice versa. Redelijkheid en billijkheid fungeerden als multi-functioneel correctiemechanisme en flexibel aanvullingsinstrument en zij vonden voorts een vrije rol bij uitlegvraagstukken. Mensenrechten vloeiden over naar het vermogensrecht en zelfs naar het ondernemingsrecht. En zo zal wellicht ook de grens tussen verbintenissenrecht en goederenrecht verder vervagen of anders worden getrokken. Het recht wordt door dit soort grensoverschrijdingen genuanceerder, minder hoekig en ronder, zou je kunnen zeggen. Maar daarmee ook minder rechtlijnig, digitaal en voorspelbaar. En dus bepaald ook kritisch te bejegenen, zeker in tijden waarin door rechters oude schoenen worden weggegooid, terwijl de nieuwe nog worden aangepast en het volstrekt onzeker is of zij zullen bevallen. Het belang van de rechtszekerheid mag nooit uit het oog worden verloren, zomin als buiten zicht mag verdwijnen dat er grenzen zijn aan wat een rechter vermag. Vermetelheid, bescheidenheid, creativiteit en wijsheid, zij alle vooronderstellen elkanders bestaansrecht. Vaak is een weloverwogen slinger aan het recht aangewezen, maar niet zelden is de beste rechtsontwikkeling juist een gebrek eraan. Oftewel: niets is (soms ook al heel) wat. Coen E. Drion

1. Dick van Engelen, Twee voor de prijs van één, NJB 1012/38, p. 2678. Hij signaleert in de rechtspraak van de Hoge Raad soortgelijke openingen als die welke volgens hem volgen uit het genoemde arrest van het HvJEU. Op strafrechtelijk terrein signaleert hij twee zaken van 31 januari 2012 (Belminuten en Diefstal virtuele goederen) en een van 17 april 2012 (Telecom credit). Op civielrechtelijk terrein wijst hij op de beide zaken van De Beeldbrigade van 27 april 2012, LJN BV1301 en LJN BV1299, NJ 2012/293/294. 2. HvJEU 3 juli 2012, C-128/11. 3. Zie de reactie op Van Engelen van de zijde van R.M. Wibier en J. Diamant, alsmede het naschrift van Van Engelen, beide in NJB 2012/40, p. 2966 e.v. 4. Zie over dit arrest ook mijn Vooraf ‘Tweedehands software’, NJB 2012, p. 2113.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 22-02-2013 – AFL. 08

465

384

Wetenschap

Op weg naar een nieuwe wrakingsprocedure Meer legitimiteit en minder oneigenlijk gebruik Ivo Giesen, François Kristen, Liesbeth Enneking en Leonie van Lent1 Wrakingsverzoeken worden steeds vaker ingediend, maar níet vaker gehonoreerd. Dit suggereert dat het middel ‘oneigenlijk’ wordt ingezet. De effectiviteit van de regeling komt echter onder druk te staan als miskend wordt dat deze een correctiemechanisme is voor uitzonderlijke gevallen. Oneigenlijk gebruik knaagt derhalve aan de fundamenten van onze rechtspleging. Auteurs maken een rechtsvergelijkende analyse van de wrakingsprocedures in een tiental andere rechtsstelsels als inspiratie ter verbetering van het eigen recht. Uit deze analyse vloeien een aantal aanbevelingen voort met betrekking tot mogelijke contouren voor een aangepaste Nederlandse regeling. De contouren van deze nieuwe wrakingsregeling bevatten aan de ene kant prikkels om het oneigenlijk gebruik te temperen terwijl tegelijkertijd de legitimiteit van het instrument, en daarmee het maatschappelijk draagvlak, wordt vergroot.

1. Inleiding De rechterlijke macht ligt onder het maatschappelijke vergrootglas. De maatschappij wil meer en meer weten over de rechterlijke macht en over de individuele leden ervan, en wil meer inzicht in de werking van de rechterlijke macht. Tegelijkertijd is de eeuwenlang als natuurlijk gegeven veronderstelde autoriteit, gezag en legitimiteit van diezelfde rechterlijke macht aan erosie onderhevig, zo lijkt het. Beeldbepalende zaken, vooral strafzaken als de zaak-Wilders, de Klimop-zaak en de zaak-Robert M., met uitgebreide media-aandacht dragen hieraan bij.2 Dat de rechter onbevangen en onbevooroordeeld tot zijn beslissing komt, één van de kernwaarden van de rechtspraak in Nederland, wordt minder voetstoots aangenomen. De mogelijkheid van wraking van de rechter is hét instrument dat de rechtszoekende burger benutten kan om uiting te geven aan twijfel over de rechterlijke onpartijdigheid in zijn zaak. Onder andere op basis van Utrechts onderzoek is recent duidelijk geworden dat de wrakingsregeling de laatste jaren steeds vaker benut wordt, met name in eerste aanleg.3 Bauw heeft vervolgens een aantal plausibele verklaringen daarvoor aangevoerd: mondiger burgers, publieke meningsvorming, polarisatie, meer empathie bij rechters, actievere rechters en meer unus-rechtspraak.4 Anderen wijzen op de toegenomen assertiviteit en betere kennis van advocaten.5 Het aantal toegewezen verzoeken is echter (met een uitschieter) redelijk stabiel gebleven. Concreter: in de vele tienduizenden civiele procedures die in 2009 gevoerd werden, werden in totaal 48 verzoeken

466


tot wraking ingediend, waarvan er (slechts) vier slaagden.6 Het feit dat wrakingsverzoeken wél vaker worden ingediend maar níet vaker worden gehonoreerd, suggereert dat de regeling ook steeds vaker ‘oneigenlijk’ wordt benut. ‘Wraking als vorm van manipulatie’, schreef Asser toen hij eenzelfde trend signaleerde.7 Daarbij wijst hij er tevens op dat advocaten hiertoe steeds meer gedwongen worden door hun cliënt; hier geldt waarschijnlijk ‘voorbeeld doet volgen’.8 Dergelijk oneigenlijk gebruik ondermijnt – in elk geval op de langere termijn – de wrakingsregeling zelf en is daarmee ongewenst. De effectiviteit van de wrakingsregeling kan onder druk komen te staan als wordt miskend dat de wrakingsregeling een correctiemechanisme is voor uitzonderlijke gevallen om een fundamentele waarde – de rechterlijke onpartijdigheid – te waarborgen. Oneigenlijk gebruik van de wrakingsregeling knaagt derhalve aan de fundamenten van onze rechtspleging. Voor de rechterlijke macht is dat een onwenselijke situatie en voor de rechtsstaat, en dus de burger zelf, ook. Logisch dat wraking, de wrakingsregeling en het toegenomen gebruik ervan op de rechterlijke werkvloer, in de dagelijkse omgang tussen collega’s, gespreksonderwerp is.9 En het is niet alleen gespreksonderwerp. De rechterlijke macht reageert op de ontwikkelingen. Er wordt intern nagedacht over hoe om te gaan met wraking en er zijn volgens een landelijk model wrakingsprotocollen opgesteld.10 In zeer bijzondere gevallen wordt een andere organisatie van de beoordeling van een wrakingsverzoek toegepast, namelijk behandeling door rechters uit een andere rechtbank.11 Bovendien is het onderwerp, met name door

het toegenomen aantal wrakingsverzoeken, het vermoeden van oneigenlijk gebruik van de wrakingsregeling en het veranderende beeld van de burger over de rechterlijke macht en de onpartijdigheid van de rechter, hoog op de beleidsagenda van de Raad voor de rechtspraak (verder: Rvdr) komen te staan. Daar heeft het geleid tot de vraag of wrakingsverzoeken in Nederland op een meer adequate en efficiënte manier zouden kunnen worden georganiseerd en zo ja, op welke wijze. Ter beantwoording van deze vraag heeft de Rvdr in het voorjaar van 2012 zowel een empirisch onderzoek als (daaraan voorafgaand) een juridisch inhoudelijk onderzoek uitgezet naar de mogelijkheden tot herziening van de Nederlandse wrakingsprocedure.12 Laatstgenoemd onderzoek behelsde een rechtsvergelijking met wrakingsprocedures in verschillende andere rechtsstelsels. De hiervoor geschetste problemen die aanleiding gaven tot de onderzoeksvraag zijn immers niet ‘uniek Nederlands’. Het rechtsvergelijkende onderzoek, dat werd uitgevoerd door de Universiteit Utrecht, behelsde een quick scan van de wrakingsprocedures in een tiental andere rechtsstelsels (België, Denemarken, Duitsland, Engeland, Frankrijk, Italië, Oostenrijk, Spanje, de VS en Zwitserland) gevolgd door een nadere bestudering van twee daarvan (Frankrijk en Zwitserland). Uit deze vergelijkende analyse, ingezet als bron van inspiratie om nieuwe ideeën op te doen ter verbetering van het eigen recht, vloeiden een aantal aanbevelingen voort met betrekking tot mogelijke contouren voor een aangepaste Nederlandse wrakingsregeling. Deze aanbevelingen, welke primair opgesteld werden vanuit het (interne) perspectief van de noodzaak tot een verbeterde adequatie en efficiëntie van de wrakingsregeling als zodanig,13 zullen hierna worden geschetst (paragrafen 3 en 4). Daaraan voorafgaand volgt een beknopte schets van de huidige Nederlandse wrakingsprocedure.14

2. De Nederlandse wrakingsprocedure Partijen bij een civielrechtelijk, strafrechtelijk of administratiefrechtelijk geding voor een Nederlandse rechter mogen verwachten dat hun zaak beoordeeld wordt door een rechter die neutraal is zowel ten opzichte van het onderwerp in geding, als ten opzichte van de betrokken partijen. Dit vloeit onder meer voort uit het in art. 6 EVRM neergelegde recht op berechting door een onpartijdig gerecht. Dit recht kan worden afgedwongen door een verzoek tot wraking van een partijdig veronderstelde rechter. Uitgangspunt is evenwel dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling wordt vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing vormen dat een rechter jegens een procespartij vooringenomen is (althans dat de bij die partij bestaande vrees daarvoor objectief gerechtvaardigd is).15 Als alternatief voor en ter voorkoming van wraking kan een rechter zelf verzoeken zich te mogen verschonen (de formele verschoning; die overigens weinig voorkomt) dan wel gebruik maken van de mogelijkheid tot ‘informele verschoning’, waarbij de rechter zich voorafgaand aan of, in uitzonderingsgevallen, tijdens de zitting terugtrekt en de zaak overdraagt aan een collega. Verder wordt reeds bij de toedeling van zaken aan rechters al rekening gehouden met mogelijke problemen ten aanzien van de onpartijdigheid.16 Procedures voor zowel wraking als (formele) verschoning zijn vastgelegd in verschillende wettelijke regelingen en verder uitgewerkt in een aantal landelijke richtlijnen vastgesteld door de rechterlijke macht alsook in wrakingsprotocollen opgesteld door iedere rechtbank en ieder gerechtshof zelf. De wrakingsprotocollen laten ruimte voor een eigen invulling door het desbetreffende gerecht. De huidige wettelijke regeling inzake de wraking van

Auteurs

dam 18 april 2011, LJN BQ1648). In de

satie/Publicaties-En-Brochures/Researchme-

ModelWrakingsprotocolPer2007.pdf> (hier-

1. De auteurs zijn allen werkzaam bij de

Klimop-zaak was sprake van een succesvol-

moranda/Documents/RM-2012-6.pdf

na: Aanbeveling wrakingsprotocol), § 3.

Universiteit Utrecht en verbonden aan het

le wraking, zie Rb. Haarlem, 4 april 2011,

(hierna Van Rossum e.a. 2012).

11. Zoals in de zaak-Wilders en zie infra

Montaigne Centrum voor Rechtspleging

LJN BQ0083, terwijl in de zaak-Robert M.

7. Zie W.D.H. Asser, ‘De gewraakte

paragraaf 2.

en/of het Utrecht Centre for Accountability

het wrakingsverzoek is afgewezen, zie Rb.

gerechtigheid’, TCR 2011, p. 106. Idem

12. Zie voor het empirisch onderzoek: Van

and Liability Law (UCALL). Deze bijdrage

Amsterdam 14 maart 2012, LJN BV8737.

W.F. Korthals Altes, ‘Ons wrakingssysteem

Rossum e.a. 2012 en supra noot 1 voor het

steunt in belangrijke mate op een door ons

3. L. Chrit & R.L. Venneman, ‘Wraking en

moet overboord’, NJB 2012/1761, afl. 30,

juridisch inhoudelijk onderzoek.

in opdracht van de Raad door de recht-

de legitimiteit van de Rechterlijke Macht.

p. 2131 en Knapen 2012.

13. In het eerdergenoemde empirisch

spraak geschreven onderzoeksrapport: I.

Een evaluatie van het wrakingsinstituut’,

8. Ook het omgekeerde komt geregeld

onderzoek staat het externe perspectief (de

Giesen, F. Kristen, L. Enneking, E. de Kezel,

Trema 2011-1, p. 11-18.

voor: cliënten die na weigering van hun

maatschappelijke aanvaardbaarheid van de

L. van Lent, P. Willemsen, De wrakingspro-

4. E. Bauw, ‘Wat te denken van wraking’,

advocaat een wrakingsverzoek in te dienen,

wrakingsregeling) centraal. Zie Van Rossum

cedure – Een rechtsvergelijkend onderzoek

AA 2011-3, p. 202. Zie ook M. Kuijer, aant.

dit op eigen houtje doen, zie Van Rossum

e.a. 2012.

naar de mogelijkheden tot herziening van

1 op art. 512-519 (suppl. juni 2006), in:

e.a. 2012, p. 78 en 93.

14. Voor een meer gedetailleerde bespre-

de Nederlandse wrakingsprocedure,

A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a. (red.),

9. Zie in dit verband het verslag van het

king van de Nederlandse wrakingsprocedu-

Research Memoranda nr. 5, jrg. 8, Den

Het wetboek van strafvordering, Deventer:

jaarcongres van de NVvR (K.G.F. van der

re zie het onderzoeksrapport (supra ster-

Haag: Raad voor de rechtspraak, december

Kluwer (losbladig).

Kraats, ‘Het droomschip heeft de bestem-

noot), p. 29-54.

2012,
5. M. Knapen, ‘Advocaten ontdekken

ming nog niet bereikt’, Trema 2011, p.

15. Vergelijk HR 18 november 1997, NJ

satie/Publicaties-En-Brochures/Researchme-

wraking’, Advocatenblad nr. 1, 13 januari

375), alwaar ook gewag wordt gemaakt

1998, 244, r.o. 5.2.

moranda/Documents/RM-2012-5.pdf>.

2012.

van een gevoelen dat misbruik wordt

16. Zie, in meer detail: P.M. Langbroek,

6. Zie voor meer empirische informatie W.

gemaakt van de wrakingsregeling.

‘Toedeling van zaken en rechterlijke integri-

Noten

van Rossum, J. Tigchelaar, P. Ippel, Wraking

10. Zie Aanbeveling wrakingsprotocol

teit in de Nederlandse gerechten’, in:

2. In de zaak-Wilders werd een eerste wra-

bottum-up – Een empirisch onderzoek,

gerechtshoven en rechtbanken (november

J.B.J.M. ten Berge en A.M. Hol (red.), De

kingsverzoek toegewezen (Rb. Amsterdam

Research Memoranda nr. 6 jrg. 8, Den

2006), gepubliceerd op
onafhankelijke rechter, Den Haag: BJu

22 oktober 2010, LJN BO1532) en een

Haag: Raad voor de rechtspraak, december

spraak.nl/Procedures/Landelijke-regelin-

2007, p. 95-123.

tweede verzoek afgewezen (Rb. Amster-

2012, http://www.rechtspraak.nl/Organi-

gen/Algemeen/Documents/


467

Wetenschap

rechters is sinds 1994 vastgelegd in art. 36-39 Rv voor de civielrechtelijke procedure, art. 512-516 Sv voor de strafrechtelijke procedure en art. 8:15-8:18 Awb voor de bestuursrechtelijke procedure. In lijn met de wens van de wetgever om een eenvormige wrakings-/verschoningsregeling te creëren, zijn de bepalingen in deze regelingen vrijwel identiek voor de drie rechtsgebieden.17 Wanneer een partij bij een rechtsgeschil meent dat

468


er sprake is van feiten of omstandigheden die reden geven om te vrezen dat de rechterlijke onpartijdigheid in het geding is, kan hij een verzoek tot wraking indienen tegen ieder van de rechters die de zaak behandelen.18 Dat wrakingsverzoek moet concrete feiten en omstandigheden naar voren brengen waaruit objectief de vrees voor partijdigheid van de rechter kan worden afgeleid. De door de rechterlijke macht zelf opgestelde ‘Leidraad onpartij-

Vanaf 1994 gaat de wettelijke regeling uit van een open wrakingsgrond: ‘(...) feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden’ digheid van de rechter’19 geeft, tezamen met relevante rechtspraak van het EHRM, de betrokken partijen en rechters een indicatie wanneer sprake kan zijn van (een te vermijden schijn van) partijdigheid. Een verzoek tot wraking wordt ter terechtzitting (en dus in beginsel in het openbaar) behandeld door een meervoudige kamer waarin de rechter van wie wraking is verzocht, geen zitting heeft.20 In bijzondere gevallen kan een wrakingskamer worden geformeerd waarin rechters of raadsheren uit een ander gerecht van gelijke aard zitting hebben (zoals in de zaak-Wilders).21 De wet stelt enkele formele vereisten aan een wrakingsverzoek; niet naleving daarvan kan leiden tot nietontvankelijkheid van het verzoek.22 De wet kent niet langer een cumulatieve of uitputtende opsomming van feiten en omstandigheden op grond waarvan het vermeend ontbreken van de (schijn van) rechterlijke onpartijdigheid door een wrakingsverzoek aan de orde gesteld kan worden; vanaf 1994 gaat de wettelijke regeling uit van een open wrakingsgrond: ‘(...) feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden’ (zie art. 36 Rv, 512 Sv en 8:15 Awb). Wanneer de indruk bestaat dat misbruik wordt gemaakt door de betrokken partijen van het wrakingsinstrument, bijvoorbeeld waar dezelfde partij herhaaldelijk een verzoek tot wraking indient tegen ofwel dezelfde ofwel opeenvolgende rechters, dan kan de (meervoudige) wrakingskamer bepalen dat een volgend verzoek niet in behandeling wordt genomen.23 Na een verzoek tot wraking wordt de behandeling van de zaak aangehouden totdat op het wrakingsverzoek is beslist.24 Het wrakingsverzoek heeft derhalve schorsende werking. De rechter van wie wraking is verzocht kan in de wraking berusten.25 In geval van berusting wordt geen onderzoek meer verricht naar de gegrondheid van het wrakingsverzoek. De betreffende rechter neemt niet meer deel aan verdere behandeling van de zaak. Berust de

betreffende rechter niet in de wraking, dan begint na schorsing van behandeling van de zaak de behandeling ter (in beginsel openbare) terechtzitting van het verzoek tot wraking.26 De daartoe ingestelde meervoudige kamer beslist zo spoedig mogelijk (binnen twee weken) schriftelijk en gemotiveerd over het verzoek tot wraking, eventueel na horen van de verzoeker en/of de rechter van wie wraking is verzocht. Deze beslissing wordt onverwijld in het openbaar uitgesproken en aan de verzoeker, de andere partijen en de rechter van wie wraking was verzocht medegedeeld.27 Daarna wordt de behandeling in de zaak hervat, al dan niet in nieuwe samenstelling. De wet bepaalt dat tegen de beslissing op een verzoek tot wraking in beginsel geen rechtsmiddel openstaat.28 Echter, blijkens de parlementaire geschiedenis kan dit appèlverbod in civielrechtelijke geschillen onder omstandigheden worden doorbroken.29 Een dergelijke uitzondering is voor het strafrecht niet door de Hoge Raad aanvaard.30 Daarnaast kan de partij die het verzoek tot wraking heeft ingediend in het kader van een hoger beroep of cassatie tegen de eindbeslissing in de hoofdzaak ook de beslissing op het wrakingsverzoek ter discussie stellen.31 Tot slot bestaat nog de mogelijkheid van een klachtenprocedure op de voet van art. 26 Wet RO.32

3. Elementen van inspiratie uit buitenlandse rechtsstelsels Uit het onderzoek naar de kenmerken van de wrakingsprocedures in de onderzochte landen komt een aantal vernieuwende elementen naar voren. Dat zijn de elementen waarmee de desbetreffende wrakingsregelingen zich onderscheiden van de Nederlandse wrakingsregeling. Deze elementen leveren een aantal denkrichtingen op voor mogelijke aanpassingen van de Nederlandse wettelijke wrakingsregeling en het wrakingsprotocol. Daarmee kan beter worden voldaan aan enerzijds de belangen van de rechtspraak en anderzijds de belangen van partijen en

17. Kamerstukken II 1991/92, 22 495 nr.

23. Art. 39 lid 4 Rv, 516 lid 4 Sv, 8:18 lid 4

re: MvT Parlementaire Geschiedenis Her-

Aanbeveling wrakingsprotocol, § 9.6. Zie

3, p. 112.

Awb. Van een dergelijke bepaling zal in de

ziening Rv, p. 191. Zie ook: HR 22 januari

voor het strafrecht Kuijer, aant. 10 op art.

18. Art. 36 Rv, art. 512 Sv respectievelijk

beslissing op het wrakingsverzoek melding

1999, NJ 1999, 243, r.o. 3.3. Zie voor het

515 (suppl. 163, oktober 2007), in: Melai &

art. 8:15 Awb.

worden gemaakt, zie recent nog HR 3

bestuursrecht ABRvS 13 maart 2001,

Groenhuijsen e.a. Zie voor het bestuurs-

19. Gepubliceerd op
februari 2012, LJN BV2739.

200005243/2; ABRvS 1 augustus 2007,

recht, bijvoorbeeld ABRvS 28 augustus

spraak.nl/Procedures/Landelijke-regelin-


200608678/1 en ABRvS 29 april 2008,

1997, H01.96.0535. Zie ook ABRvS 9

gen/Algemeen/Documents/20040316leidr

Awb.

200702845/1; JB 2008/138.

augustus 2006, 200506527/1, en ABRvS 1

aadonpartijdigheidvanderechter.pdf>.

25. Art. 38 Rv, 514 Sv, 8:17 Awb.

30. HR 14 juni 2005, LJN AT7031.

augustus 2007, 200608681/1.

20. Art. 39 lid 1 Rv; art. 515 lid 1 Sv; art.

26. Zie verder Aanbeveling wrakingsproto-

31. Indien de desbetreffende beslissing niet

32. Kamerstukken II 1991/92, 22 495 nr.

8:18 lid 1 Awb.

col, § 9.

in stand kan blijven wegens een schending

3, p 114. Zie over de verhouding tussen de

21. Zie voor een bijzonder geval Aanbeve-


van het (uit art. 6 EVRM voortvloeiende)

wrakingsprocedure en de klachtrechtproce-

ling wrakingsprotocol, § 5.5. Zie ook Bauw

Awb.

fundamentele recht op behandeling van de

dure, M.I. Veldt, Het EVRM en de onpartij-

2011, p. 202.


zaak door een onpartijdige rechter. Zie

dige strafrechter, Arnhem: Gouda Quint

22. Zie het onderzoeksrapport, p. 40-42

Awb.

bijvoorbeeld: HR 16 januari 2009, NJ 2009,

1997, p. 261-263.

(supra noot 1).

29. Zie voor wat betreft de civiele procedu-

562; HR 9 juli 2008, LJN BD 9747. Zie ook


469

Wetenschap

de samenleving. De vernieuwende elementen zijn hieronder schematisch weergegeven.33 Een aantal daarvan komt hierna verder aan bod; voor de overige verwijzen wij naar het rapport. Financiële sancties? Allereerst valt op dat men in verschillende landen (Frankrijk, Zwitserland, België, Italië en Spanje) misbruik en oneigenlijk gebruik van de wrakingsregeling beoogt tegen

Uit het onderzoek naar de kenmerken van de wrakingsprocedures in de onderzochte landen komt een aantal vernieuwende elementen naar voren te gaan door een vorm van sanctionering. Die sanctionering bestaat uit het verbinden van financiële gevolgen aan misbruik of oneigenlijk gebruik van de wrakingsregeling, namelijk een geldboete en/of een veroordeling in de proceskosten (van het wrakingsincident). De mogelijkheid van een geldboete en/of veroordeling in de proceskosten staat bijvoorbeeld in Zwitserland open bij misbruik en oneigenlijk gebruik.53 In Frankrijk is het evenwel niet gekoppeld aan een dergelijk criterium. Daar moet in strafzaken een verzoeker wiens wrakingsverzoek ongegrond Elementen van inspiratie /Landen

Be

Ondertekening van wrakingsverzoek door een ‘gekwalificeerd’ advocaat

x

Geldboete en/of proceskostenveroordeling

x

Beoordeling door hogere rechter

x

Korte, vaste termijnen

x

Limitatief opgesomde (‘gesloten’) wrakingsgronden

x

Combinatie van ‘open’ en ‘gesloten’ gronden Spoedeisende handelingen mogen verricht worden (evt. door vervangende rechter)

wordt verklaard, worden veroordeeld tot betaling van een geldboete tussen € 75 en € 750.54 In civiele zaken kan een boete tot € 3 000 worden opgelegd; het is dan een bevoegdheid van de rechter die het wrakingsverzoek heeft afgewezen die ruimte laat voor het opleggen van een passende boete. Ook in België kan een boete worden opgelegd bij een kennelijk niet-ontvankelijk verzoek, in Italië kan eveneens een (beperkte)55 boete worden opgelegd bij afwijzing van het wrakingsverzoek en in Spanje bij een wrakingsverzoek te kwader trouw.56 Een dergelijke vorm van sanctionering is het overwegen waard. De wetenschap voor betrokkene dat er ook voor hem ‘iets’ (een financiële sanctie) op het spel staat, zal de verzoeker allicht een prikkel geven om niet al te lichtzinnig naar de mogelijkheid van wraking te grijpen. Daar staat uiteraard tegenover dat zo’n financiële sanctie een te groot afschrikkend effect zou kunnen sorteren. Daarmee zou een te grote drempel kunnen worden opgeworpen voor de reële wrakingsverzoeken alsook de twijfelgevallen. Een financiële sanctie57 zal dus niet zo hoog mogen zijn dat er geen effectief rechtsmiddel resteert en een midden moeten vinden tussen prikkelen en afschrikken. Het is mogelijk om die reden dat de boete in Zwitserland 2 000 Zwitserse frank bedraagt (ongeveer € 1 665) en 5 000 Zwitserse frank bij recidive (ongeveer € 4 162) en in Frankrijk maximaal € 750 in strafzaken58 en maximaal € 3 000 in civiele zaken. Dit zijn bedragen waaruit niet direct een doelstelling van leedtoevoeging spreekt, maar die wel hoog genoeg zijn om een betrokkene ertoe te bewegen zich vooraf goed rekenschap te geven van wat zijn beweegredenen zijn bij zijn wrakingsverzoek. Vermeldenswaard is nog dat in Spanje de boete kan oplopen tot € 6 000, maar alleen kan worden opgelegd ingeval van een afgewezen wrakingsverzoek waarbij sprake is van kwade trouw. Hier heeft een dergelijk hoge boete wel degelijk een bestraffend karakter. Den

x

En

x

35

x34

x

x

x

x

It

Oost

x

x x

36

x

x

x x

x

x

x

x

x42

x43

x x39

38

x

x x

x

x

46

x

x

x

Rechtsgevolg aan te laat indienen (‘waiver’)

x

x

x

x

x51

x52

Affidavit (eed)

x

x

x

x

x44

x45

x

x

x

x

x

x

x

x x47

x48

x49

Tabel 1: Schematisch overzicht van elementen van inspiratie uit diverse rechtsstelsels


Zw

x

Ontvankelijkheidsoordeel (evt. door instructierechter)

470

VS

x 37

x x

Wraken van geheel college

Afzonderlijk rechtsmiddel tegen de wrakingsbeslissing (incl. cassatieberoep)

Sp

x x

40

Behandeling voortzetten (en evt. proceshandelingen later overdoen); geen schorsende werking

‘Plicht’ tot verschoning

Fr

x

x 41

Du

x

x50

x

x

Voor een proceskostenveroordeling naast of in plaats van een boete, zoals bijvoorbeeld in Zwitserland in strafzaken mogelijk is, geldt de voorgaande afweging onverkort, waarbij uiteraard ook rekening moet worden gehouden met het cumulatieve effect als een proceskostenveroordeling naast een boete komt. Het is niettemin nuttig om specifiek ook de mogelijkheid van een veroordeling in de proceskosten te bezien, maar wat ons betreft dan vooral voor civiele en bestuursrechtelijke procedures (in strafzaken kan de mogelijkheid van een boete goed worden ingepast en volstaan) en met name voor wat betreft de proceskosten in de hoofdzaak (en niet enkel de kosten van het wrakingsincident), want dat betekent dat ook in dergelijke procedures een instrument voorhanden is om de lichtvaardig wrakende partij ‘op de vingers te tikken’. Het gevolg is wel dat de wederpartij in de oorspronkelijke zaak dan profiteert van de mislukte wraking (via de proceskostenveroordeling van de oneigenlijke ‘wraker’ in de hoofdzaak), en er geen genoegdoening komt voor de Staat of de rechter in kwestie. Echter, ‘wrakingskosten’ zijn als het ware systeemkosten voor de rechterlijke macht. Om een afweging van belangen in het individuele geval mogelijk te maken, dient het opleggen van een financiële sanctie naar onze mening een discretionaire bevoegdheid te zijn die toekomt aan de wrakingsrechter. Voor een wettelijk vastgelegde, van rechtswege (verplicht) op te leggen financiële sanctie voelen wij niets. Het is de wrakingsrechter die bij uitstek in het individuele geval en rekening houdend met alle omstandigheden van het geval (waaronder interne belangen van procespartijen alsook maatschappelijke belangen, zoals de aandacht die een zaak in de media krijgt) maatwerk kan leveren door een toegesneden boete op te leggen en/of proceskostenveroordeling uit te spreken of daarvan af te zien. Op die wijze kan de rechter bijvoorbeeld ook verdisconteren dat een wrakende partij die zonder gemachtigde of anderszins deskundige bijstand procedeert, wellicht uit onwetendheid of een overdaad aan emoties tot een rauwelijks wrakingsverzoek komt. Gelet op de zojuist genoemde doelstelling van een financiële sanctie ligt een criterium van ‘oneigenlijk gebruik’ van de wrakingsregeling voor de hand als ingangsvoorwaarde voor de bevoegdheid om een financiële sanctie te verbinden aan een rauwelijks gedaan wrakingsverzoek. Dit criterium dient een wettelijke basis te hebben. Het lijkt ons vervolgens aan de rechtspraktijk om in de concrete omstandigheden van het geval aan te

Om een afweging van belangen in het individuele geval mogelijk te maken, dient het opleggen van een financiële sanctie naar onze mening een discretionaire bevoegdheid te zijn die toekomt aan de wrakingsrechter geven wanneer een bepaald wrakingsverzoek moet worden beschouwd als een oneigenlijk gebruik van de wrakingsregeling. Bij wijze van voorbeeld kan vermeld worden dat in Duitsland en Oostenrijk onnodig tijd rekken gezien wordt als een vorm van als oneigenlijk gebruik. Voorts beschouwt de Duitse wetgever het doen van een wrakingsverzoek voor het nastreven van procedurevreemde doelen (‘verfahrensfremde Zwecke’) als oneigenlijk gebruik. Dit geldt overigens alleen in strafzaken. In Spanje geldt een wrakingsverzoek te kwader trouw als oneigenlijk gebruik. Verder kan ook gedacht worden aan wrakingsverzoeken die volgen op onwelgevallige inhoudelijke beslissingen (bijvoorbeeld het afwijzen van een verzoek tot het horen van een getuige), herhaalde wrakingsverzoeken van hardnekkige klagers en wrakingsverzoeken gericht tegen (een rechter uit) de wrakingskamer. Hierbij aansluitend kunnen we vaststellen dat de huidige wettelijke wrakingsregeling reeds enkele aanknopingspunten biedt waarop kan worden voortgebouwd voor het bepalen van wat oneigenlijk gebruik omvat. In het huidige art. 37 lid 4 Rv, art. 513 lid 4 Sv en art. 8:18 lid 4 Awb wordt immers al gesproken over een ‘volgende verzoek’ dat niet in behandeling wordt genomen tenzij er nieuwe feiten of omstandigheden zijn aan te wijzen (dat kan als zodanig al een niet-ontvankelijkheidsgrond zijn). En art. 515 lid 4 Sv kent, net als art. 39 lid 4 Rv en art. 8:18 lid 4 Awb, een expliciete ‘anti-misbruikregeling’ door te bepalen dat in geval van misbruik een volgend verzoek niet in behandeling hoeft te worden genomen. Wie beoordeelt? Een hogere rechter In Frankrijk (en overigens ook in België) geschiedt de behandeling en beoordeling van de wrakingszaak door

33. De betreffende elementen zijn niet in

het landenrapport.

45. In strafzaken en mogelijk onder

Prozessführung’, zie hoofdstuk 4 van het

een specifieke volgorde weergegeven.

39. In strafzaken bij de ‘open’ wrakings-

omstandigheden ook in civiele zaken.

rapport.

34. Het betreft één zaak waarin het High

gronden, in civiele zaken al naar gelang het

46. In strafzaken.

54. Tenzij het een afgewezen verzoek tot

Court zelf tot deze sanctie op een oneigen-

kantonale recht dat bepaalt, en in bestuurs-

47. Enkel cassatie.

wraking van een rechter van de Cour de

lijk wrakingsverzoek is gekomen.

rechtelijke zaken, tenzij het een besluit van

48. Enkel tegen een afwijzing.

cassation in een strafzaak betreft; in dat

35. Alleen in zaken over sociale verzekerin-

een ‘Kollegialbehörde’ betreft.

49. In civiele zaken en in strafzaken in de

geval kan de boete oplopen tot € 3 000.

gen en werkloosheidsverzekeringen.

40. In strafzaken.

vorm van een vereenvoudigde procedure.

55. Van maximaal € 250.

36. Tenzij wraking van een appelrechter of

41. Op verzoek van een partij en na beoor-

50. Enkel in civiele zaken via beroep in

56. De boete kan tussen € 180 en € 6 000

cassatierechter; dan wordt het wrakingsver-

deling door de voorzitter van het gerecht.

cassatie.

bedragen.

zoek beoordeeld door het desbetreffende

42. In strafzaken.

51. Enkel cassatie.

57. Deze zal toevallen aan de Staat, niet

gerecht, zij het door een andere kamer.

43. Alleen bij vermeend oneigenlijk gebruik

52. In civiele zaken ingeval van een afwij-

aan eventuele wederpartijen.

37. Enkel in civiele zaken en bij afwijzing.

(vertraging) in civiele zaken.

zing.

58. En als het gaat om wraking een rechter

38. In enkele specifieke gevallen, zie nader

44. In strafzaken.

53. Men noemt dat ‘böse oder mutwillige

van het Cour de cassation tot € 3 000.


471

Wetenschap

een hoger geplaatste rechter die daartoe is aangewezen. In Zwitserland gebeurt dat ook in strafzaken in de gevallen dat de zogenoemde ‘open’ wrakingsgronden zijn ingeroepen; bij de ‘formele’ wrakingsgronden volgt geen toetsing. In civiele zaken kan het kantonale recht een hogere rechter aanwijzen als het wrakingsgerecht. In federale bestuursrechtelijke zaken wordt het wrakingsverzoek ofwel behandeld door een hogere instantie, ofwel – bij een besluit door een ‘Kollegialbehörde’ – door hetzelfde orgaan. In Italië maakt de wrakingsregeling onderscheid tussen soorten zaken. In strafzaken beoordeelt het hof van beroep de wrakingsverzoeken tegen een rechter uit de rechtbank; andere gevallen (i.e. een wrakingsverzoek tegen een appelrechter en een cassatierechter) worden door een andere kamer van hetzelfde gerecht beoordeeld. Evenzo in civiele zaken, en dan over de gehele linie. Ten slotte voorziet ook de Spaanse wrakingsregeling in bepaalde gevallen in een beoordeling van het wrakingsverzoek door een hogere rechter. In Nederland gaat de discussie op dit moment over de vraag of een wrakingskamer van een andere rechtbank of een ander hof moet worden ingeschakeld als er op het niveau van een rechtbank of hof een wrakingsverzoek komt. Dat levert horizontale spreiding op. In navolging van Frankrijk, België en deels Zwitserland, en overigens deels ook Italië en Spanje, bepleiten wij een verticale spreiding, dat wil zeggen om omhoog in de keten te kijken. De extra afstand en extra autoriteit die ‘de hogere rechter’ geniet, kan op het vlak van maatschappelijke aanvaardbaarheid goed uitpakken, zo menen wij. De rechtspraak als geheel laat dan zien dat gestelde schendingen van het fundamentele recht van berechting door een onafhankelijke en onpartijdige rechter, serieus worden genomen en dat de organisatie een mogelijk eigen tekortschieten op consciëntieuze wijze beoordeelt. Het enkele feit dat een hogere rechter dan het optreden van een lagere rechter beoordeelt laat de rechtzoekende en de samenleving dan zien dat het wrakingsverzoek zorgvuldig en met autoriteit en gezag wordt behandeld. Ook het interne perspectief speelt hier mee. In het geval de hogere rechter het wrakingsverzoek afwijst, kan de lagere rechter hierin een stevige bevestiging zien van de juistheid van zijn optreden. Zijn positie om de zaak vervolgens inhoudelijk af te doen, is daarmee door de hogere rechter bekrachtigd. En dat draagt weer bij aan de aanvaardbaarheid van diens uitspraak voor partijen en samenleving. Wijst de hogere rechter het wrakingsverzoek daarentegen toe, dan geeft een hiërarchisch hoger geplaatst instituut een duidelijk signaal af naar de desbetreffende rechter dat zijn optreden niet aanvaardbaar is geweest. Daar kan die rechter en de rechtspraak als organisatie van leren. Voor de efficiëntie maakt het in wezen weinig uit wie de wraking beoordeelt: deze beoordeling kost rechterlijke tijd, ongeacht wie die tijd besteden moet, hoewel het salaris van een raadsheer natuurlijk wel iets hoger ligt dan dat van een arrondissementsrechter. Organisatorisch maakt het bovendien ook niet uit of de zaak nu naar een andere rechtbank of naar een van de hoven gaat, zeker niet als op reistijd kan worden bespaard door moderne technieken als ‘telehoren’ te benutten. Omwille van eenduidigheid en duidelijkheid, met name vanuit

472


het externe perspectief van maatschappelijke aanvaardbaarheid, verdient het aanbeveling om in elk geval binnen een rechtsgebied een uniforme regeling te treffen waarin wrakingsverzoeken steeds door een hogere rechter worden beoordeeld, tenzij het een wrakingsverzoek tegen een rechter van het hoogste rechtscollege betreft,

De extra afstand en extra autoriteit die ‘de hogere rechter’ geniet, kan op het vlak van maatschappelijke aanvaardbaarheid goed uitpakken zoals de Hoge Raad. In dat geval dient een andere kamer van dat hoogste rechtscollege over het wrakingsverzoek te beslissen.59 Termijnen? Eveneens vanuit het perspectief van efficiëntie valt op dat verschillende landen korte, strakke termijnen verbinden aan verschillende onderdelen en stadia van hun wrakingsprocedures. Deze termijnen kunnen zich richten tot de verzoeker of tot het wrakingsgerecht en zien op verschillende onderdelen: - Degene die een wrakingsverzoek overweegt, dient dat verzoek binnen een bepaalde termijn in te dienen op straffe van niet-ontvankelijkheid (Frankrijk en Zwitserland, waarbij de termijn is gekoppeld aan het bekend worden van de wrakingsgrond voor verzoeker; zie ook België, Spanje en Italië); - Verzoeker dient binnen een bepaalde, korte termijn de vernietigbaarheid in te roepen van proceshandelingen en uitspraken waaraan de gewraakte rechter heeft meegewerkt (Zwitserland); - Het wrakingsgerecht dient de wrakingsprocedure binnen een bepaalde termijn te behandelen. Dat kan worden gerealiseerd door i) wettelijk voor te schrijven binnen welke termijn de gehele wrakingsprocedure moet zijn afgerond, ii) een bepaalde summiere, snelle (al dan niet schriftelijke) procedure voor te schrijven (Zwitserland) of iii) de verschillende proceshandelingen en -stadia aan termijnen te binden (Frankrijk); - Het vervangen van de gewraakte rechter in het desbetreffende college (Frankrijk, Italië). Sommige termijnen zijn in dagen gesteld en hebben een fataal karakter. Andere termijnen behelzen een beperkte beoordelingsmarge, zoals het vereiste om onverwijld na kennisneming van de wrakingsgrond het wrakingsverzoek in te dienen. En voor weer andere termijnen wordt met een beroep op art. 6 EVRM betoogd dat die moeten kunnen worden gerelativeerd. Voor alle termijnen geldt dat zij een vlotte behandeling en afhandeling van het wrakingsverzoek beogen. Dat ligt ook voor de hand; een wrakingsverzoek betekent dat de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid ter discussie wordt gesteld en dat dient niet te lang boven de

desbetreffende procedure te hangen. Voorts zijn strakke termijnen van belang ingeval een wrakingsverzoek of -procedure schorsende werking heeft. Onnodige vertraging van de procedure door het wrakingsverzoek moet zoveel mogelijk worden voorkomen. Gelet op deze overwegingen vinden wij het niet meer dan vanzelfsprekend dat ook in Nederland termijnen worden gesteld.60 Daarbij kan bovenstaande indeling van onderdelen waaraan termijnen zijn gebonden, alsmede de aanduiding van soorten termijn, tot inspiratie dienen. Voorts kan in de uitvoering ook een voortvarende behandeling worden gerealiseerd. Overal moeten teams ‘stand by’ staan om een wrakingsverzoek te kunnen afwikkelen, in beginsel de eerste of tweede werkdag na het wrakingsverzoek, met een behandeling van de zaak op die dag, en een uitspraak de dag of twee dagen daarna. Dat is een kwestie van efficiënt handelen waarmee het maatschappelijk vertrouwen in de rechtspraak wordt gediend. Formele en/of open wrakingsgronden? Een stroomlijning van de wrakingsregeling worden voorts verwezenlijkt door een net andere vormgeving ervan. In navolging van de wrakingsregelingen van Frankrijk en Zwitserland, alsook België, Spanje en Italië, kan worden gewerkt met een (al dan niet limitatieve) opsomming van een aantal wrakingsgronden. Een dergelijke opsomming van wrakingsgronden leidt snel(ler) tot duidelijkheid. Dat dient de efficiëntie en is tevens van belang voor de justitiabele en de maatschappelijke acceptatie van de wrakingsprocedure omdat snel duidelijkheid wordt verkregen. Tegelijkertijd bergt dit wel het gevaar in zich dat er geen recht kan worden gedaan aan een individueel, toevallig net niet geregeld geval. Voor die situaties kan, in navolging van bijvoorbeeld de Zwitserse wrakingsregeling, een vangnet worden gecreëerd door een open, algemeen geformuleerde wrakingsgrond, zoals die thans in de Nederlandse wrakingsregeling reeds bestaat met wraking ‘(…) op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden’ (zie art. 36 Rv, 512 Sv en 8:15 Awb). Aan een opsomming van wrakingsgronden kunnen twee soorten gevolgen worden verbonden. Allereerst kunnen de wrakingsgronden dan tevens de gronden zijn waarop de rechter zichzelf moet verschonen (bijvoorbeeld in Zwitserland, maar ook Spanje, alwaar de optie van verschoning stevig benadrukt wordt), en waarop deze eventueel bij gebrek van een verschoning kan worden gewraakt. Ten tweede heeft men onder meer in Zwitserland gedifferentieerd in de procedure die volgt op de gestelde aanwezigheid van een bepaalde wrakingsgrond. Er is een wrakingsprocedure voor een ‘open’ grond als ‘vooringenomenheid’ of ‘de onpartijdigheid kan redelijkerwijs worden betwist’. Een dergelijke wrakingsprocedure kan schriftelijk zijn, doch ook mondeling en op tegenspraak gevoerd. Voor de zogenoemde ‘formele’ gronden, bijvoorbeeld dat er een familieband tot in

een bepaalde graad bestaat, is er dan geen procedure. Dergelijke ‘formele’ gronden zijn evident en vergen geen uitvoerige behandeling in een wrakingsprocedure. Met een dergelijke gedifferentieerde wijze van afdoening van een wrakingsverzoek kan een relevant deel61 van de wrakingsverzoeken zeer vlot worden afgedaan. Het maakt de wrakingsprocedure als geheel efficiënt en flexibel, alhoewel dit de regeling ook complexer maakt. Schorsende werking van het verzoek? Naar Nederlands recht wordt (vooralsnog) de behandeling van de onderliggende zaak wordt geschorst gedurende de wrakingsprocedure.62 Dat kan ook anders. Men kan er bijvoorbeeld voor kiezen – in Frankrijk doet men dat in civiele zaken waarin elk wrakingsverzoek leidt tot een volledige schorsing van de procedure – om als er spoed bij is, ambtshalve door de rechtbank een nieuwe rechter te laten aanstellen die de nodige (onderzoeks)maatregelen beveelt. Aldus kunnen de effecten van de schorsende werking van het indienen van een wrakingsverzoek worden gemitigeerd, en kan worden voorkomen dat een verzoeker de wraking als vertragend instrument in gaat zetten. De rechter heeft zo een instrument in handen om daarop te (kunnen) reageren. Dat is vanuit efficiëntie-overwegingen zonder meer bepleitbaar. Er dient uiteraard ook maatschappelijk draagvlak voor te vinden zijn, maar daar verwachten wij geen problemen. Het gaat hier immers om een correctiemechanisme op de schorsende werking van een wrakingsverzoek. Nog een stap verder gaat het om de behandeling van de zaak ‘gewoon’ voort te zetten na een wrakingsverzoek, om geen schorsende werking te accepteren. Frankrijk en Zwitserland kennen deze mogelijkheid. In Frankrijk leidt het indienen van een wrakingsverzoek in strafzaken niet tot een schorsing van het strafproces, al mag de strafrechter wel daartoe overgaan. In Zwitserland (en Spanje) heeft een wrakingsverzoek in strafzaken in elk geval geen opschortende werking en in Zwitserland wordt voor civiele en bestuursrechtelijke zaken aangenomen dat dit doorgaans eveneens het geval is. In Duitsland geldt dat laatste ook voor civiele zaken. En in Oos-

Een wrakingsverzoek betekent dat de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid ter discussie wordt gesteld en dat dient niet te lang boven de desbetreffende procedure te hangen

59. Zie voor verdere bespreking van de

dachten, slachtoffers en samenleving die

geling reeds, zie bijv. art. 513 lid 1 Sv, 37 lid

zaken voorkomt.

vraag of behandeling door een hogere

specifiek bij deze zaken spelen en de

1 Rv en 8:16 lid 1 Awb.

62. Dat wil niet zeggen dat de zittingsrech-

rechter voor elk van de drie rechtsgebieden

(media)aandacht die ze kunnen krijgen) het

61. Zo laten Van Rossum e.a. 2012, p. 53

ter altijd onmiddellijk al zijn werkzaamhe-

zou moeten gelden, of bijvoorbeeld alleen

onderzoeksrapport (supra noot 1).

zien dat wraking op grond van functionele

den moet staken, zie bijvoorbeeld HR 10

in strafzaken (gezien de belangen van ver-

60. Dat gebeurt in de huidige wrakingsre-

betrokkenheid van de rechter in 64 van 641

januari 2012, LJN BR1143.


473

Wetenschap

tenrijk heeft het wrakingsverzoek geen schorsende werking ingeval van vermeend oneigenlijk gebruik van de wrakingsregeling (bijvoorbeeld als de wraking als vertragingstactiek dient).63 Motiveringseisen? Indien eenmaal een beslissing op een wrakingsverzoek is genomen, rijst nog de vraag of deze beslissing moet worden gemotiveerd. Een motivering heeft namelijk de functies van inscherping, explicatie en controle.64 Zwitserland kent een bijzondere regeling voor de motivering van de beslissing op het wrakingsverzoek. In strafzaken dient deze beslissing te zijn gemotiveerd, terwijl de beslissing in civiele en bestuurszaken in beginsel niet hoeft te worden gemotiveerd, tenzij één van de partijen binnen tien dagen om een motivering verzoekt dan wel wanneer het, in civiele zaken, gaat om een wrakingsbeslissing die bij het Bundesgericht kan worden aangevochten. In deze gevarieerde regeling ziet men een afweging tussen de functies van motiveren en efficiëntie. In strafzaken wordt kennelijk aan de explicatiefunctie richting samenleving meer gewicht toegekend dan in civiele en bestuursrechtelijke zaken. Voorts wordt in civiele zaken de controlefunctie gediend als er een rechtsmiddel openstaat, want dan wordt een motivering verlangd. Vanuit het oogpunt van efficiëntie valt wel wat voor de Zwitserse regeling te zeggen indien deze wordt gecombineerd met een stelsel van ‘formele’ en ‘open’ wrakingsgronden. Ingeval van toepasselijkheid van een ‘formele’ wrakingsgrond waarbij geen of een beperkte wrakingsprocedure wordt gevolgd voor de vaststelling daarvan, kan worden volstaan met de wrakingsbeslissing zelf. Een motivering daarvan voegt vanuit de idee van explicatie weinig toe; een ‘formele’ grond is in zichzelf evident en berust op de wet. Mochten partijen nog een beperkte motivering wensen, dan zou daarin op hun verzoek kunnen worden voorzien, vergelijkbaar met de Zwitserse wrakingsregeling; zodoende wordt de legitimiteit van de procedure gediend. Een dergelijke combinatie van ‘formele’ wrakingsgronden met een differentiatie in het motiveringsvereiste voor alle soorten zaken (bestuurs-, civiel- en strafrechtelijke) maakt een vlotte(re) afdoening van een wrakingsverzoek mogelijk zonder al te veel afbreuk te doen aan de verschillende functies van motiveren. Rechtsmiddelen? Is eenmaal een beslissing op een wrakingsverzoek genomen, dan rijst ook nog de vraag of tegen deze beslissing een afzonderlijk rechtsmiddel moet openstaan. In Frankrijk en Spanje is die vraag negatief beantwoord, hoewel cassatieberoep (in Nederlandse termen is dat óók een rechtsmiddel) soms (in civiele zaken in Frankrijk) wel nog open staat. In Zwitserland kent men daartegen wel een afzonderlijk rechtsmiddel tegen de wrakingsbeslissing. Datzelfde geldt in een of andere vorm voor de andere rechtsstelsels. Qua draagvlak voor de wrakingsregeling zou een dergelijke mogelijkheid van controle binnen de rechterlijke kolommen ook wenselijk kunnen zijn. Daar staat tegenover dat het weinig efficiënt is om na een uitspraak in de wrakingszaak nog een rechtsmiddel te moeten afwachten; het zorgt voor verdere vertraging van de behandeling van de hoofdzaak. Voor zover er behoefte zou

474


bestaan aan een apart rechtsmiddel tegen een afwijzing van het wrakingsverzoek, zal die behoefte minder zijn ingeval de behandeling van het wrakingsverzoek door een hogere rechter geschiedt, zoals wij hier hebben bepleit. Daar komt nog bij dat er een alternatief voorhanden is ingeval de beslissing op het wrakingsverzoek in het reguliere hoger beroep in de hoofdzaak ‘mee’ kan worden ‘genomen’, zoals dat in Nederland mogelijk is. Langs die weg is er in wezen dus ook nu al een (verkapt) rechtsmiddel beschikbaar. Wanneer er echter gekozen zou worden voor de introductie van een boete of een proceskostenveroordeling bij een oneigenlijk wrakingsverzoek, lijkt een expliciete toekenning van een rechtsmiddel, direct te richten tegen die (afwijzende) beslissing bij een hogere instantie, vanuit de gedachte van rechtsbescherming voor de justitiabele voor de hand te liggen. Efficiëntie moet dan even

Volstaan kan worden met het introduceren van een rechtsmiddel tegen afwijzende beslissingen op wrakingsverzoeken waarbij een financiële sanctie is opgelegd pas op de plaats maken. Dat alles tezamen betekent dat volstaan kan worden met het introduceren van een rechtsmiddel tegen afwijzende beslissingen op wrakingsverzoeken waarbij een financiële sanctie is opgelegd; meer is niet nodig vanuit het perspectief van de burger.

4. De contouren van een nieuwe wrakingsregeling Op basis van de resultaten van de vergelijkende analyse kan worden nagedacht over concrete maatregelen ter verbetering van de Nederlandse wrakingsregeling. In deze paragraaf schetsen wij de contouren van een nieuwe wrakingsregeling, mede aan de hand van de argumenten en de afwegingen zoals die in de vorige paragraaf naar voren zijn gebracht. Vooraf dient nog te worden vermeld dat wij – net als de wetgever in België, Nederland en Zwitserland – in het algemeen voorstander zijn van zoveel mogelijk harmonisatie binnen de procesrechtstelsels. (a) Wij zien ruimte voor een sterkere nadruk op de plicht van elke rechter om problemen te voorkomen door zichzelf tijdig voor aanvang van een procedure, direct na toewijzing van een zaak, te verschonen.65 Dat zou, vanuit maatschappelijk perspectief, de legitimiteit van de huidige mogelijkheden om de onpartijdigheid van de rechter te kunnen laten toetsen, versterken. Die extra nadruk op wat wij een ‘plicht’ tot verschoning zouden willen noemen, geldend voor alle soorten procedures, is o.a. in Spanje, Italië en Engeland bekend en is voor de hand liggend in het licht van onze tweede

voorstel. Het betreft hier overigens naar de aard (slechts) een morele plicht voor de rechter; zij vergt immers steeds een eigen afweging door de rechter. (b) Wij bepleiten de (her)introductie van enkele formele, vastomlijnde wrakingsgronden, omdat die gronden snel en eenvoudig te toetsen zijn. Denk aan verwantschap, financiële betrokkenheid, functionele betrokkenheid. Het draagvlak voor dergelijke formele gronden kan worden gezocht door deze in de wet neer te leggen. Een ‘piepsysteem’ gekoppeld aan de toedeling van zaken kan er in andere dan bulkzaken of zeer spoedeisende procedures in principe voor zorgen dat de rechter meteen na ontvangst van de zaak toetst of hij of zij deze zaak wel kan doen. Aansluitend bij de aard van deze formele wrakingsgronden kan er vervolgens worden gekozen voor een korte, schriftelijke procedure waarin de aanwezigheid (of bij hoge uitzondering de afwezigheid) van een formele wrakingsgrond wordt vastgesteld door de wrakingskamer, in beginsel zonder nadere motivering. Het gebruik van formele wrakingsgronden met een vlotte en efficiënte vaststelling verschaft snel duidelijkheid, voorkomt vertraging en geeft zekerheid, zowel aan de betrokken rechter als aan de justitiabele. (c) Naast die formele gronden blijft het Nederlandse systeem gewoon werken met een algemene ‘open’ grond, zoals nu reeds in de wet verankerd. (d) Als de rechter zichzelf niet verschoont, en/of na een wrakingsverzoek niet daarmee kan instemmen, dan volgt wat ons betreft geen automatische schorsing van de zaak meer, maar wordt het geding ‘gewoon’ voortgezet. Daarmee is de efficiëntie in twee opzichten gediend, want het geding loopt geen vertraging op en het ontneemt de prikkel om te wraken teneinde de procedure te vertragen.66 Wij realiseren ons dat dit een voorstel is dat vergaande consequenties heeft, hoewel elders ook al soortgelijke inzichten gangbaar zijn. Wil men toch vasthouden aan schorsende werking, dan moet er minst genomen een voorziening komen om die schorsende werking te mitigeren en aldus ook oog te hebben voor de efficiëntie. Indien spoed in de behandeling of een beslissing in de hoofdzaak is vereist, mede gelet op de belangen van de wederpartij en/ of de samenleving, of (nadere) onderzoeksmaatregelen noodzakelijk zijn of sprake zijn van oneigenlijk gebruik van de wrakingsregeling, dan moet de schorsende werking kunnen worden ontzegd.

(e) Als het wrakingsverzoek slaagt, wordt als logische consequentie daarvan (een deel van) het geding overgedaan (op kosten van de staat). Dit zet weliswaar druk op de rechter om zich bij twijfel te verschonen, en het geschil niet te beslechten, maar op een terrein waarop elke schijn vermeden moet worden, is dat veeleer een pluspunt dat tot meer draagvlak kan leiden. Ten aanzien van de stappen (d) en (e) verdient nog opmerking dat voor vooral civiele zaken, maar wellicht ook wel bestuursrechtelijke zaken, de noodzaak van ‘niet schorsen’ wellicht minder gewichtig is dan in strafzaken, omdat ‘de’ zitting daar minder belangrijk is. Immers, omdat een groot deel van de procedure schriftelijk verloopt, zal er bij een redelijk snelle wrakingsbeslissing (zoals die nu al bestaat) nauwelijks vertraging optreden. Echter, nu ook bij een mondelinge behandeling of pleidooi een wraking kan worden verzocht, is er geen reden om hier een principieel onderscheid te maken. (f) Het wrakingsverzoek wordt beoordeeld door een hogere rechter, en niet langer door een wrakingskamer van dezelfde rechtbank of hof.67 De legitimiteit van de regeling is daarmee beter gewaarborgd. Dat betekent dat het hof wordt ingeschakeld voor wrakingsverzoeken op het niveau van de rechtbank, dat de Hoge Raad wordt ingezet voor de hoven en voor alle hoogste rechters.68 (g) Verschillende onderdelen in de wrakingsregeling moeten aan termijnen worden gebonden. Voor het indienen van een wrakingsverzoek kan worden vastgehouden aan het vereiste dat zodra de feiten of omstandigheden voor wraking bij verzoeker bekend zijn geworden, het wrakingsverzoek moet worden gedaan. Dit dan op straffe van niet-ontvankelijkheid. De behandeling van het wrakingsverzoek dient vervolgens binnen korte termijn te worden afgerond. Omdat er overal vaste wrakingskamers bestaan, die ook permanent ‘stand by’ zijn, is een oordeel op korte termijn van twee tot vier dagen heel wel mogelijk. Dat past ook bij de efficiency die in het huidige tijdsgewricht hoort te worden bereikt. (h) Als tegenwicht voor de toegenomen druk op rechters en om justitiabelen te prikkelen om geen oneigenlijke/vertragende verzoeken in te dienen, dient er uit oogpunt van efficiëntie bij wet een boete voor de wrakende partij, dan wel een proceskostenveroordeling, te worden geïntroduceerd bij een oneigenlijk wrakingsverzoek. De wrakingsrechter komt een discretionaire bevoegdheid toe tot het opleggen van een

63. Een belangrijke variant is dat de tijdens

gronden zoals opgenomen in de Leidraad

schorsende werking.

Rossum e.a. 2012, p. 95, 100 en 116, laten

de wrakingsperiode verrichte proceshande-

Onpartijdigheid van de rechter. Van Rossum

67. Deze keuze sluit aan bij de in een Alge-

zien dat dit voorstel bijval krijgt vanuit de

lingen later worden overgedaan als blijkt

e.a. 2012, p. 53, vinden aanwijzingen dat

meen Overleg bij motie (nr. 136) geuite wens

advocatuur en de rechterlijke macht alsmede

dat de wraking terecht was (Frankrijk, Oos-

de huidige praktijk van informele verscho-

van de Tweede Kamer, zie
onder de bevolking op steun kan rekenen.

tenrijk). Het systeem is er dan dus één van

ning goed werkt.

tweedekamer.nl/kamerstukken/verslagen/

68. Binnen de Hoge Raad kan een andere

vernietigbaarheid van proceshandelingen,

66. In Van Rossum e.a. 2012, p. 95 en 99

verslag.jsp?vj=2011-2012&nr=54>, en

kamer van dat college de wrakingsbeslissing

gekoppeld aan een termijn.

geven de rechters aan de vertraging van de

Kamerstukken II 2011/12, 29 279, nr. 136.

nemen, zodat bijvoorbeeld de strafkamer

64. Zie verder het onderzoeksrapport

hoofdzaak het vervelendste aspect van de

Zie ook M. Hertogh, ‘Een betere klachtenpro-

over de wrakingsverzoeken in civiele zaken

(supra noot 1).

wraking te vinden. Toch zijn zij, evenals de

cedure vergroot het vertrouwen in de recht-

oordeelt. Een dergelijke regeling is niet

65. Daarbij kan worden aangesloten bij de

advocaten, niet voor het afschaffen van de

spraak’, NJB 2012/650, afl. 11, p. 742. Van

ongewoon, zie bijvoorbeeld Italië.


475

Wetenschap

dergelijke financiële sanctie (boete en/of proceskostenveroordeling) teneinde in de concrete omstandigheden van het geval, gegeven ook de hoedanigheid van de wrakende partij en de vraag of deze rechtsbijstand genoot, een passende sanctie te kunnen opleggen. De boetebedragen moeten van zodanige aard zijn dat zij oneigenlijk gebruik van de wrakingsregeling afremmen, maar geen leed toevoegen door hun hoogte of door de combinatie met een proceskostenveroordeling.69 Daarnaast kan in het kader van het tegengaan van oneigenlijk gebruik van de wrakingsregeling bij wet worden voorzien in een regeling van onmiddellijke niet-ontvankelijkheid bij oneigenlijk gebruik van de wrakingsregeling, als een duidelijke, vooraf kenbare en vaststaande sanctie.70

wrakingsbeslissing. Dat geldt evenzo voor de beslissing waarbij het verzoek niet-ontvankelijk wordt verklaard wegens niet voldoen aan de formele eisen. (k) Blijkt dat het wrakingsverzoek ontvankelijk is omdat het aan de daaraan gestelde voorwaarden voldoet, en dat (mede) een beroep wordt gedaan op een open wrakingsgrond, dan volgt als tweede variant een volledige behandeling van het wrakingsverzoek door de wrakingskamer. Deze procedure is uitvoeriger, met de mogelijkheid van wisseling van standpunten door partijen, en mondt uit in een – vanuit de idee van legitimiteit en maatschappelijke aanvaardbaarheid wenselijk geachte – gemotiveerde beslissing op het wrakingsverzoek.

5. Afsluitend (i) Een afzonderlijk rechtsmiddel tegen de wrakingsbeslissing is niet altijd nodig, bijvoorbeeld omdat bezwaren tegen de wrakingsbeslissing kunnen worden meegenomen in een eventueel principaal (cassatie)beroep. Voorts zal de behoefte aan een afzonderlijk rechtsmiddel geringer zijn bij aanvaarding van stap (f), de beoordeling van het wrakingsverzoek door een hogere rechter. Dat biedt reeds sterke rechtsbescherming aan de verzoeker. Een afzonderlijk rechtsmiddel is daarentegen wel zijn plaats wanneer een boete en/of proceskostenveroordeling na een oneigenlijk wrakingsverzoek kan worden opgelegd (stap h). (j) Enige differentiatie in de wrakingsprocedure is op zijn plaats, en wel door een procedure die twee varianten kent. Allereerst een op snelheid en efficiëntie gerichte procedurevorm voor een wrakingsverzoek dat kennelijk ongegrond is na een toets door de daartoe aangewezen wrakingskamer van de voorwaarden voor een wrakingsverzoek (zoals de tijdige indiening), in combinatie met een toets aan de lijst van formele wrakingsgronden. Dat leidt tot hetzij een niet-ontvankelijkheid van het verzoek, hetzij de vaststelling dat een formele wrakingsgrond al dan niet van toepassing is. In dat laatste geval wordt het verzoek gegrond dan wel ongegrond verklaard en volgt in beginsel geen motivering van de

476


Met het voorgaande resteert enkel nog de vraag tot welke concrete resultaten deze voorgestelde, herijkte wrakingsregeling zal leiden. Het is natuurlijk onmogelijk om in de toekomst te kijken. Daardoor zijn bepaalde feitelijke gevolgen van onze keuzes vooralsnog noodzakelijkerwijs onzeker, en verdient deze regeling een evaluatie en empirische toets over enige tijd. Maar wij denken wel dat de hier geschetste contouren van een nieuwe wrakingsregeling aan de ene kant de prikkel om de wrakingsregeling oneigenlijk te gebruiken stevig zullen temperen (kernwoorden: boetes en proceskostenveroordelingen; geen schorsende werking), terwijl tegelijkertijd de legitimiteit van het instrument, en daarmee het maatschappelijk draagvlak, wordt vergroot (kernwoorden: eerder verschonen; oordeel van hogere rechter), met daaraan gekoppeld een vergroting van de efficiëntie (kernwoorden: formele en open wrakingsgronden met differentiatie in procedure; strakke termijnen; niet steeds een afzonderlijk rechtsmiddel). Dat zijn volgens ons precies de elementen die een nieuwe wrakingsprocedure zou moeten behelzen.

69. Vergelijk ook Van Rossum e.a. 2012, p. 99-100. 70. Dit strookt met de wens van de rechterlijke macht zoals verwoord in het rapport van Van Rossum e.a. 2012, p. 99.

Focus

385

Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel Dave van Toor1 Minister Opstelten wil een nieuwe strafbepaling om verdachten te verplichten versleutelde (kinderporno) bestanden te ontsleutelen. Het voorstel om bij het niet-meewerken aan dit zogenoemde decryptiebevel een gevangenisstraf van maximaal twee jaar op te kunnen leggen, lijkt gezien de mate van dwang onverenigbaar met art. 6 EVRM.

Inleiding De opsporing en berechting van kinderporno blijft de maatschappelijke en juridische gemoederen bezighouden. In 2000 bracht Koops de resultaten van het eerste onderzoek naar de mogelijkheid om verdachten te verplichten versleutelde kinderpornobestanden te ontsleutelen naar buiten.2 Onlangs werd het vervolgonderzoek gepubliceerd.3 Hierin wordt geconcludeerd dat het rechtens mogelijk is de verdachte het bevel te geven zijn digitale bestanden te ontsleutelen. Concreet betekent dit dat een verdachte kan worden gedwongen wachtwoorden van digitale bestanden aan justitie te geven. Dit bevel zou worden gegeven onder bedreiging van twee tot drie jaar gevangenisstraf wanneer niet wordt meegewerkt. Minister van Veiligheid en Justitie Opstelten heeft in een brief aan de Tweede Kamer inmiddels laten blijken een voorkeur te hebben voor het opnemen van de bevelsbevoegdheid in het Wetboek van Strafvordering en een afzonderlijke strafbepaling voor het niet voldoen aan het decryptiebevel in het Wetboek van Strafrecht.4 Hij kiest voor een afzonderlijke bepaling omdat hij de strafmaat van art. 184 Sr (niet voldoen aan wettelijk bevel) te laag vindt. In deze bijdrage zal ik bij een aantal onderdelen van dit onderzoek kanttekeningen plaatsen. Ten eerste wordt Koops’ opvatting dat het nemoteneturbeginsel voornamelijk bescherming biedt tegen het afgedwongen verkrijgen van bepaald bewijs besproken. Ten tweede wordt de conclusie – dat het mogelijk is een medewerking onder strafdreiging te creëren die het nemo-teneturbeginsel niet schendt – besproken. Op grond van beide onderdelen zal ik concluderen dat de

door Koops voorgestelde en door minister Opstelten omarmde decryptieregeling onverenigbaar is met het nemo-teneturbeginsel.

Het nemo-teneturbeginsel In zijn onderzoek beschrijft Koops dat de kern van het nemo-teneturbeginsel ligt in de verklaringsvrijheid die verdachte bezit en dat daarnaast de verdachte voornamelijk wordt beschermd tegen ‘intellectuele inspanning’.5 Een intellectuele inspanning is vereist als het gevorderde bewijs alleen afhankelijk van de wil van de verdachte kan worden verkregen. Bij een vaag of ruim geformuleerde vordering om documenten te verkrijgen, dient de verdachte zelf te bepalen welke documenten nu precies onder de vordering vallen. Hierbij is intellectuele inspanning vereist. Terwijl bij een heel specifieke vordering van één document dat op een bij de autoriteiten bekende plek ligt er alleen een fysieke inspanning is vereist om het document over te dragen. Het nemo-teneturbeginsel lijkt hiermee te worden gezien als beginsel dat bescherming biedt tegen het verkrijgen onder dwang van bewijs dat in de kern een verklaring is. Hierbij maakt het niet uit of de verklaring mondeling wordt afgelegd of dat de ‘verklaring’ inhoudt dat documenten worden overgedragen na een open en/of vage vraagstelling.6 Om te beoordelen of de hierboven beschreven kern van het nemo-teneturbeginsel wordt geschonden door een afgedwongen medewerking worden volgens Koops door het EHRM vier factoren genoemd: 1) de aard en mate van dwang; 2) het gewicht van het publieke belang in de opsporing en vervolging van het strafbare feit; 3) aanwezigheid van relevante waarborgen; 4) de manier

Auteur

Noten

Universiteit van Tilburg 2012.

de plaats waar de documenten liggen geen

1. D.A.G. van Toor LL.M. B.Sc. studeerde

2. B-J. Koops, Verdachte en ontsleutel-

4. Kamerstukken II 2012/13, 33 400, nr.

uitgemaakte zaak is. Koops 2012, p. 84.

Nederlands recht (LL.M.) en Psychologie

plicht: hoe ver reikt nemo-tenetur?, Deven-

68, p. 7-8.

6. In de Amerikaanse rechtspraak en litera-

(B.Sc.). Hij is als docent/promovendus ver-

ter: Kluwer 2000.

5. Hierbij verwijst Koops naar de zaken Fun-

tuur over het nemo-teneturbeginsel wordt

bonden aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid

3. B-J. Koops, ‘Het decryptiebevel en het

ke en J.B. van het EHRM en Amerikaanse

gesproken over testimonial evidence versus

van de Radboud Universiteit. Hij doet dis-

nemo-teneturbeginsel: Nopen ontwikkelin-

jurisprudentie over het nemo-teneturbegin-

non-testimonial fysical evidence. Zie US

sertatie-onderzoek naar de grondslagen van

gen sinds 2000 tot invoering van een ont-

sel. Het zou hierbij gaan om het vorderen

Supreme Court 20 juni 1966, 384 U.S. 757

het strafprocesrecht.

sleutelplicht voor verdachten?’, Tilburg:

van documenten waarvan het bestaan en

(1966), (Schmerber vs. California).


477

Focus

waarop het afdwongen materiaal wordt gebruikt.7 Mijns inziens zit er een innerlijke tegenstrijdigheid in Koops’ opvatting over het nemo-teneturbeginsel en het gebruikte beoordelingsschema. In de literatuur wordt namelijk de vraag opgeworpen of het nemo-teneturbeginsel een ‘means-based’ of ‘material-based’ beginsel is.8 Beschermt het nemo-teneturbeginsel tegen ongeoorloofde middelen om bewijs te verkrijgen (means-based) of tegen het verkrijgen van bepaald bewijs (material-based)? Koops ziet het nemo-teneturbeginsel (ten minste impliciet) als material-based. Het nemo-teneturbeginsel biedt bescherming tegen verkrijgen van bepaald bewijs. De verklaringsvrijheid is de kern, en verder biedt het bescherming tegen ‘intellectuele inspanning’.

Als bij ‘ernstige gevallen’ een afweging kan worden gemaakt om een inbreuk op het nemo-teneturbeginsel te rechtvaardigen dan begeven we ons op een hellend vlak Opmerkelijk is dat in de vier factoren, hierboven genoemd, die het EHRM beschrijft9 – en waar Koops zijn conclusie op baseert – enkel een means-basedcriterium is opgenomen (de aard en mate van dwang gebruikt bij het verkrijgen van het bewijs). Binnen het beoordelingsschema van het EHRM speelt het type bewijs alleen indirect een rol, namelijk bij het beoordelen van de aard en mate van dwang. Dus in het onderzoek van Koops wordt het nemoteneturbeginsel voornamelijk bekeken als material-based, maar in de vier criteria die Koops in navolging van het EHRM formuleert voor de beoordeling van de vraag of het nemo-teneturbeginsel geschonden is, wordt gebruik gemaakt van means-basedcriterium. Mogelijk speelt deze innerlijke tegenstrijdigheid – tussen de beschrijving van het beginsel en de beoordeling van de rechtvaardiging van inbreuken op het beginsel – een rol bij het feit dat mijns inziens de navolgende conclusie van Koops, gezien de jurisprudentie van het EHRM, onhoudbaar is.

Gevangenisstraf voor niet-meewerken In de beoordeling van de vraag of het decryptiebevel (het gedwongen afstaan van wachtwoorden) in strijd is met het nemo-teneturbeginsel wordt het volgende geconcludeerd: ‘Al met al betekent dit dat een substantiële strafdreiging die enigermate effectief zou kunnen zijn om verdachten tot medewerking te prikkelen (waarbij gedacht kan worden aan 2-3 jaar gevangenisstraf als maximum) alleen verenigbaar is met het nemo-teneturbeginsel als de hoge mate van dwang in sterke mate wordt gecompenseerd door andere waarborgen. De wet-

478


telijke regeling en de toepassing daarvan zullen zich moeten beperken tot ernstige gevallen (in abstracto en in concreto), er zal een afgewogen stelsel van procedurele waarborgen moeten zijn, en de rechter zal terughoudend moeten zijn bij het daadwerkelijk opleggen van straf voor de weigering of het daadwerkelijk gebruiken van ontsleuteld materiaal als bewijs.10 Ik zal hieronder aandacht besteden aan de volgende punten: 1) de factor ‘het belang bij opsporing, vervolging en berechting van ernstige strafbare feiten’ en; 2) het verkrijgen van bewijs onder bedreiging met twee of die jaar gevangenisstraf. Hoewel het gewicht van het publieke belang in de opsporing en vervolging van het strafbare feit in Jalloh als factor wordt genoemd waarmee rekening moet worden gehouden,11 komt deze factor in de jurisprudentie na Jalloh niet meer terug.12 Ook wordt bij het uiteen zetten van de algemene beginselen door het EHRM in het Jalloharrest deze factor niet genoemd als algemeen uitgangspunt.13 Het is derhalve ten minste onzeker of deze factor (nog steeds) meegewogen moet worden bij de beoordeling van schendingen van het nemo-teneturbeginsel. Daarnaast lijkt het mij dat het EHRM in Jalloh niet heeft bedoeld dat ‘het gewicht van het publieke belang’ ten nadele van de verdachte kan worden gebruikt. In die zaak gaat het om het bezit van 0,2 (!) gram cocaïne. Het gewicht van het publieke belang bij opsporing en berechting van bagateldelicten is minimaal. In zulke zaken wordt – zo interpreteer ik de woorden van het EHRM – sneller een schending van mensenrechten aangenomen. Dit maakt ook duidelijk waarom het EHRM deze factor niet bij de algemene beginselen heeft besproken, maar enkel noemt bij het oordeel over de concrete casus. Ook wijst het EHRM in Saunders expliciet op het feit dat het nemo-teneturbeginsel bij elk strafbaar feit dient te gelden: “the right not to incriminate oneself, [applies] to criminal proceedings in respect of all types of criminal offences without distinction from the most simple to the most complex.”14 Zou de uitleg die Koops aan Jalloh geeft wel aannemelijk en geldend recht zijn, dan zou mijns inziens terughoudend moeten worden omgegaan met het gebruik van deze factor. Als bij ‘ernstige gevallen’15 een afweging kan worden gemaakt om een inbreuk op het nemo-teneturbeginsel te rechtvaardigen (als de procedurele waarborgen in orde zijn)16 dan begeven we ons op een hellend vlak. Dit zou namelijk impliceren dat er ook ruimte bestaat voor grove inbreuken op het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel bij terrorisme of moord. Dat zijn immers zwaardere strafbare feiten dan het bezit van kinderporno. En zou in een tikkende bomsituatie – dat toch ook zeker als ‘ernstig geval’ moet worden gezien – martelen mogelijk moeten zijn als daar een rechterlijke machtiging (als procedurele waarborg) voor is verkregen? Als laatste wil ik het voorstel om een afzonderlijke strafbepaling te creëren waarin het niet voldoen aan het decryptiebevel strafbaar wordt gesteld met een gevangenisstraf van twee of drie jaar17 problematiseren. Mij lijkt het opleggen (dus niet de enkele strafdreiging) van een gevangenisstraf van enkele maanden al zonder twijfel onverenigbaar met art. 6 EVRM. In de zaak Quinn, een ter-

© ImageZoo/Corbis

rorismezaak waarin van de verdachte een beschrijving van zijn activiteiten gedurende enkele dagen werd gevergd, wordt het opleggen van zes maanden gevangenisstraf voor het niet-meewerken aan het onderzoek gezien als vorm en mate van dwang die het nemo-teneturbeginsel schendt.18 Het ging in deze zaak om een ernstiger strafbaar feit (terrorisme versus kinderporno) en om een gevangenisstraf van kortere duur dan het voorgestelde maximum bij het decryptiebevel (zes maanden versus twee jaar). Het lijkt mij daarom boven elke twijfel verheven dat het voorstel omtrent het decryptiebevel de Straatsburgse toets niet kan doorstaan.

Afsluiting Bezien vanuit de jurisprudentie van het EHRM beschermt het nemo-teneturbeginsel de verdachte tegen ongeoorloofde wijzen van bewijsgaring. Het opleggen van een gevangenisstraf is naar zijn aard al een zware vorm van dwang. Het voorstel om bij het niet-meewerken aan het decryptiebevel een gevangenisstraf van maximaal twee jaar op te kunnen leggen, lijkt mij gezien de mate van dwang onverenigbaar met het art. 6 EVRM. Deze aard en mate van dwang kan mijns inziens zeker niet worden gerechtvaardigd door het publieke belang bij opsporing en berechting van kinderpornozaken.

7. Koops 2012, p. 86. Deze vier factoren

2843-2849.

25624/02 (O’Halloran & Francis vs. het

feiten (zoals kinderporno) onder wordt

volgen uit EHRM 11 juli 2006, NJ 2007,

9. Zie EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226,

Verenigd Koninkrijk).

verstaan.

226, r.o. 117 (Jalloh vs. Duitsland).

r.o. 117 (Jalloh vs. Duitsland).

13. EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, r.o.

16. Koops 2012, p. 95.

8. M. Redwayne, ‘Rethinking the Privilege

10. Koops 2012, p. 95.

100 (Jalloh vs. Duitsland).

17. Koops 2012, p. 95.

Against Self-Incrimination’, Oxford Journal

11. EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, r.o.

14. EHRM 17 december 1996, NJ 1997,

18. EHRM 21 december 2000, EHRC 2001,

of Legal Studies 2007, 2, p. 215. Zie ook D.

46 (Jalloh vs. Duitsland).

699, r.o. 74 (Saunders vs. het Verenigd

18, r.o. 59 (Quinn vs. Ierland).

van Toor, ‘Natuur in de mens; het ‘schuldi-

12. Zie E. Myjer, dissenting opinion, onder

Koninkrijk).

ge’ geheugen”’, NJB 2011/2147, afl. 42, p.

EHRM 29 juni 2007, appl.nrs. 15809/02

15. Ik neem aan dat daar ernstige strafbare


479

Praktijk

386

Alweer aanpassing ‘cookiewet’ voorgesteld: beter ten halve gekeerd Godfried van Berkel1 Sinds 1 januari wordt de internetter bij elke site die hij wil bezoeken geconfronteerd met de vraag of hij ‘cookies’ accepteert: de Cookiewet is in werking getreden. Deze toevoeging aan de Telecommunicatiewet gaat echter verder dan gevergd door de Richtlijn burgerrechten. Met een amendement heeft de Tweede Kamer een ‘kop’ op deze Europese regeling gezet om een koppeling met de Wet bescherming persoonsgegevens tot stand te brengen. De expliciete toestemming die daardoor verplicht is gesteld, maakt het onmogelijk voor de branche om tot een goed werkende standaard te komen voor een do not track-functie.

D

e op 5 juni 2012 in werking getreden toevoeging van art. 11.7a aan de Telecommunicatiewet, in het spraakgebruik beter bekend als de ‘cookiewet’, is al weer voorwerp van discussie. D66-kamerlid Kees Verhoeven wil aan bezwaren uit de praktijk tegemoet komen door nóg een soort cookies te reguleren, naast de al door de wet geregelde technische cookies en trackingcookies. De Minister van Economische Zaken heeft inmiddels laten weten ruimte te zien om de wet op die manier toe te passen.2

De indieners van het amendement

Dit is gebeurd door middel van de Richtlijn burgerrechten (2009/136/EG), die de zogeheten ePrivacyrichtlijn (2002/58/EG) wijzigt. De Richtlijn burgerrechten vereist voor het plaatsen van cookies die niet een louter technisch doel dienen geïnformeerde toestemming van de gebruiker. Zulke toestemming hoeft niet per se expliciet te zijn, maar kan ook besloten liggen in een gedraging zoals het zonder protest verder bezoeken van een website. De cookiebepaling uit de Richtlijn burgerrechten is in Nederland omgezet in art. 11.7a van de Telecommunicatiewet. Daarin is dankzij een amendement van PVV en PvdA een dubbele bodem aangebracht, die het plaatsen van cookies met als doel het verzamelen, analyseren of combineren van surfgedrag voor onder meer commerciële doelen aanmerkt als verwerking van persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Langs deze ingewikkelde omweg hebben de indieners van het amendement bereikt dat voor tracking-cookies geen gewone toestemming, maar ondubbelzinnige toestemming – een begrip uit de Wbp – is vereist. In de praktijk wordt dat uitgelegd als een actieve, expliciete bevestiging, bijvoorbeeld door op ‘ja’ of ‘ok’ te klikken na voldoende ingelicht te zijn over de toepassing van de cookies. Het impliciet blijk geven van toestemming door ondanks de waarschuwing de site te bezoeken wordt als onvoldoende beschouwd. Overigens is de bepaling die het gebruik van cookies koppelt aan de Wbp pas op 1 januari jl. in werking getreden om de markt de tijd te geven procedures aan te passen.

hebben dan al politiek gescoord,

Spanning tussen Europees en nationaal recht

Hoe zat het ook alweer? Nagenoeg alle websites plaatsen cookies – kleine bestandjes met daarin doorgaans een unieke code – op bijvoorbeeld de computer of smartphone van de gebruiker. Dat kan om een louter functionele reden zijn, zoals het koppelen van een winkelwagentje aan de juiste gebruiker (technische cookies), maar ook om statistieken te verzamelen over het gebruik van de website (analytische cookies). Een derde toepassing is het in kaart brengen van het surfgedrag van de gebruiker om hem bijvoorbeeld te kunnen benaderen met aanbiedingen die passen bij zijn voorkeuren. Het is vooral deze laatste toepassing van cookies, veelal tracking genoemd, die de Europese wetgever ertoe heeft gebracht om het gebruik van cookies te reguleren.

terwijl de (rechts)praktijk met de brokken blijft zitten 480


De nieuwe regeling werd door de Eerste Kamer op het allerlaatste moment en met tegenzin aangenomen. Dat had vooral te maken met het amendement van PVV en PvdA. Bij omzetting van Europese regelgeving naar natio-

Craig Barhorst © Stockagogo/Shutterstock.com

naal recht heeft Nederland als lidstaat maar beperkt de ruimte om een eigen invulling daaraan te geven. In elk geval mag de omzetting niet tot gevolg hebben dat het doel van de richtlijn – harmonisatie van het recht van de lidstaten – wordt gefrustreerd. De nog steeds geldende ePrivacyrichtlijn bepaalt in art. 15 bovendien dat de lidstaten geen verdergaande beperking aan (onder meer) cookiegebruik mogen stellen dan in de richtlijn voorzien, tenzij dat noodzakelijk, redelijk en proportioneel is ter bescherming van de openbare orde en veiligheid. Door voor niet-technische cookies niet meer dan toestemming te vereisen heeft de regering in haar wetsvoorstel de Richtlijn burgerrechten een-op-een willen omzetten. De betekenis van dat begrip toestemming moet om de rechtseenheid te waarborgen naar Europees recht autonoom worden uitgelegd. Dat betekent dat daarover in laatste instantie het Hof van Justitie EU oordeelt. Het Nederlandse staatsrecht kent het recht van amendement. Dat houdt in dat de Tweede Kamer een wetsvoorstel kan wijzigen, ongeacht of de regering het daarmee eens is. Wordt zon amendement – tegen de zin van de regering – aangenomen in de Tweede Kamer, dan kan de regering niet anders dan het aldus gewijzigde wetsvoorstel naar de Eerste Kamer sturen. De minister moet dan in de Eerste Kamer een wetsvoorstel verdedigen waar hij niet achter staat. Erger is, dat de Eerste Kamer het

wetsvoorstel alleen als geheel kan aannemen of verwerpen. Ongedaan maken van het amendement is dus niet mogelijk. Verwerpen betekent echter een aanzienlijke vertraging, omdat een nieuw of aangepast voorstel dan weer langs de Tweede Kamer moet, met het risico bovendien dat er opnieuw amendementen worden ingediend en aangenomen. Dat kost meer tijd dan de EU de lidstaten voor omzetting gunt. Bovendien zou de Eerste Kamer dan de zwartepiet krijgen voor iets dat goed beschouwd in de Tweede Kamer is misgelopen. Op deze manier weet de Tweede Kamer ‘koppen’ op Europese regelgeving te zetten die in strijd zijn met het Europese recht. Voordat dat echter aan het licht komt in rechtspraak of – zeldzamer – in een inbreukprocedure van de Europese Commissie tegen Nederland, gaat er veel tijd voorbij. De indieners van het amendement hebben dan al politiek gescoord, terwijl de (rechts)praktijk met de brokken blijft zitten. Bij behandeling van de cookiewet heeft de Eerste Kamer terecht vastgesteld dat de omzettingswet door het

Auteur

Noten

1. Mr. G.H.G.M. van Berkel is als advocaat

2. Brief van de minister aan de Tweede

verbonden aan VMW Taxand NV te

Kamer d.d. 20 december 2012, kenmerk

Amsterdam.

DGETM-TM / 12385793, geraadpleegd via www.rijksoverheid.nl.


481

Praktijk

amendement verder ging dan de richtlijn toeliet. Gezien de tijdsdruk is het voorstel echter aangenomen, maar niet zonder een indringende motie (de motie-Bröcker, Kamerstuk 32 549, nr. K) om in het vervolg ‘koppen’ op omzettingswetgeving niet meer via een amendement, maar in een aparte (initiatief)wet vorm te geven. Zodoende zou de Eerste Kamer deze ‘koppen’ apart kunnen aannemen of verwerpen, zonder dat de omzetting van EU-recht vertraging oploopt.

Nederlandse implementatie zulke generieke toestemming onmogelijk maakt. Ten slotte wijkt Nederland af van zijn buurlanden. Dat maakt dat aanbieders van grensoverschrijdende websites verschillende standaarden moeten hanteren. Van een level playing field, juist het doel van harmonisatie, is dan geen sprake, terwijl één van de vier vrijheden van de EU, het vrije verkeer van diensten, in het geding komt. Nu al leidt de onrust in de branche ertoe dat sommige aanbieders overwegen de hosting van hun sites uit Nederland weg te halen.

Knelpunten Gelet op de tekst van de Richtlijn burgerrechten is de Nederlandse implementatie te streng. Toestemming hoeft niet expliciet te zijn, maar kan evengoed blijken uit het zonder protestbezoeken van een site, mits de gebruiker maar voldoende is ingelicht over de toegepaste cookies. Dit wordt bevestigd door de omzetting in andere lidstaten als Duitsland en het Verenigd Koninkrijk, waar impliciete toestemming voldoende is. Als extra complicatie heeft de toezichthouder hier te lande ruime bevoegdheden om zijn eigen beleid te bepalen, wat de rechtszekerheid voor de branche er niet beter op maakt. De OPTA is judge en jury tegelijk.

De Nederlandse implementatie maakt zulke generieke toestemming onmogelijk Daarbij is het op zijn minst ironisch, dat voor het onthouden dat een gebruiker géén cookies wil, toch een cookie nodig is. Wie in zijn browser heeft ingesteld geen cookies te accepteren, loopt daar tegenaan. Recentelijk heeft de publieke omroep al zijn websites op slot gezet voor wie geen cookies accepteert. Dit is opmerkelijk, omdat deze sites zonder cookies voorheen prima toegankelijk waren. De Telecommunicatiewet beoogt burgers te beschermen tegen ‘de commercie’, maar wie zichzelf al wist te beschermen wordt nu verplicht cookies te accepteren om bepaalde sites te kunnen bezoeken. De regeling schiet dus bepaald haar doel voorbij. Een ander bezwaar is, dat de in Nederland gekozen expliciete toestemming het onmogelijk maakt voor de branche om tot een goed werkende standaard te komen voor een do not track-functie, waarmee niet op het niveau van iedere individuele website, maar in het algemeen toestemming kan worden gegeven of geweigerd voor trackingcookies. De Europese regelgever heeft aan deze ontwikkeling juist expliciet ruimte geboden, terwijl de

482


Het voorstel van Verhoeven Verhoeven constateert terecht dat de nieuwe regeling in de praktijk niet goed werkt. In elk geval voor het gebruik van cookies uitsluitend met als doel statistieken te verzamelen is expliciete (‘ondubbelzinnige’) toestemming een te zwaar middel. Er worden immers geen wezenlijke privacybelangen geschaad. Het voorstel van Verhoeven houdt in dat voor cookies van de tweede hierboven genoemde soort, dus analytische cookies, geen toestemming meer vereist is, mits de statistische gegevens alleen door de bezochte website zelf worden gebruikt en niet met derden worden gedeeld. Nog daargelaten dat deze uitbreiding de Nederlandse implementatiewetgeving nog verder laat afwijken van het Europese recht, zijn er ook praktische bezwaren. Veelal wordt de statistiek verzameld door derde partijen, zoals Google Analytics. Het voorstel van Verhoeven gaat ervan uit dat deze partijen geen beschikking krijgen over de verzamelde gegevens. Het is echter niet eenvoudig om dat waterdicht te regelen. Hoe moet een websitebeheerder bijvoorbeeld aantonen en controleren dat de aanbieder van analysediensten zich aan zulke afspraken houdt? Hoe verhoudt zo’n afspraak zich met bijvoorbeeld de Patriot Act, die de overheid van de VS het recht geeft op inzage in alle gegevens die haar ingezetenen bewaren, in of buiten de VS? Bovendien gaat het voorstel voorbij aan de problemen die aanbieders van trackingcookies ondervinden. Door de onduidelijkheid over hoe toestemming moet worden verkregen is een wirwar aan waarschuwingen en popups ontstaan, die vaak technisch gebrekkig werken. Wat wel en niet mag is niet duidelijk en dat is voor geen van de betrokkenen goed. Beter zou het zijn om de Telecommunicatiewet in overeenstemming te brengen met het Europese recht. Dat kan heel eenvoudig door de koppeling met de Wbp te verwijderen en geen verdergaande eis te stellen dan ‘toestemming’ – net als in praktisch alle andere lidstaten. Dit zou bij de eerstvolgende wijziging van de Telecommunicatiewet kunnen worden aangepast. In de tussentijd kan de OPTA alvast worden geïnstrueerd om bij de handhaving slechts uit te gaan van impliciete toestemming, net als bij de buren. Op die manier kan de dwaling die cookiewet heet worden hersteld. Immers: beter ten halve gekeerd, dan ten hele gedwaald.

Opinie

387

Goedwillende hackers, responsible disclosure en strafrecht Mikhel Timmerman1

Door het ontbreken van duidelijk beleid over het melden van kwetsbaarheden in informatiesystemen wisten goedwillende hackers tot nu toe vaak niet bij wie de kwetsbaarheden te melden en hoe met die melding zou worden omgegaan. Vanuit Justitie is daarom een Leidraad opgesteld die moet bijdragen aan een praktijk van responsible disclosure. In het licht van het stimuleren van de meldingsbereidheid van goedwillende hackers was het beter geweest de leidraad te doen vergezellen van een vervolgingsrichtlijn van het Openbaar Ministerie.

O

p 3 januari van dit jaar stuurde de Minister van Veiligheid en Justitie de ‘leidraad om te komen tot een praktijk van Responsible Disclosure’ naar de Tweede Kamer.2 Responsible disclosure wordt daarin omschreven als het op verantwoorde wijze bekendmaken van ICT-kwetsbaarheden. Dergelijke kwetsbaarheden worden veelal ontdekt door hackers die in digitale informatiesystemen hebben ingebroken en daardoor strafbare feiten hebben gepleegd.3 De leidraad biedt een kader voor de omgang met hackers die kwetsbaarheden in informatiesystemen hebben geconstateerd en propageert direct contact tussen instanties die digitale informatie beheren en de hackers die in de systemen van die instanties hebben ingebroken.4 De mogelijkheid dat instanties met hackers kunnen overeenkomen geen aangifte te doen van computervredebreuk, wordt aangemerkt als een belangrijke manier om te komen tot responsible disclosure van geconstateerde kwetsbaarheden.5 Daarmee wordt beoogd de veiligheid van de betrokken digitale informatiesystemen te vergroten. In de leidraad wordt gedoeld op afspraken met hackers die met hun computerinbraak enkel een beveiligingsrisico aan de kaak willen stellen: de zogenoemde goedwillende of ethische hackers. Door die groep hackers is de leidraad echter niet onverdeeld positief ontvangen. Met name het feit dat is volstaan met het benadrukken van de mogelijkheid dat betrokkenen kunnen overeenkomen dat tegen de hacker geen aangifte zal worden gedaan, is gelaakt.6 Het ontbreken van een verduidelijking van de strafrechtelijke rechtspositie van goedwillende hackers wordt gezien als een gebrek. Hoewel de leidraad voor goedwillende hackers inderdaad geen garanties tegen strafrechtelijke vervolging bevat, is die voor de strafrechtelijke rechtspositie van de ethische hacker echter niet betekenisloos. De leidraad zal daarom wel degelijk kunnen bijdragen aan de praktijk van responsi-

ble disclosure en is derhalve een belangrijke eerste stap in de richting van het versterken van de digitale veiligheid. Responsible disclosure houdt in dat door hackers geconstateerde kwetsbaarheden van informatiesystemen eerst – en alleen – aan de informatiebeherende instanties worden gemeld. Op die manier kan de instantie de problemen verhelpen vóór het bestaan daarvan algemeen bekend wordt en blijven de veiligheidsrisico’s beperkt. Door het ontbreken van duidelijk beleid over het melden van kwetsbaarheden in informatiesystemen wisten goedwillende hackers tot nu toe vaak niet bij wie de kwetsbaarheden te melden en hoe met die melding zou worden omgegaan. De leidraad spoort instanties daarom aan tot het ontwikkelen en openbaar maken van beleid zodat daarover duidelijkheid wordt verschaft. Daardoor moet worden voorkomen dat een goedwillende hacker zich gedwongen voelt een geconstateerde kwetsbaarheid direct – en anoniem – wereldkundig te maken. Dat ethische hackers voortaan beter weten waar ze beveiligingsproblemen moeten melden is een vooruitgang. Met de critici kan echter worden gesteld dat meer winst mogelijk was door het scheppen van duidelijkheid

Auteur

Kamerstukken II 2012/13, 26 643, nr. 264,

1. Mr. drs. M.A.P. Timmerman is docent

p. 3.

straf(proces)recht Radboud Universiteit.

5. Leidraad om te komen tot een praktijk van Responsible Disclosure, Bijlage bij

Noten



p. 5.

264.

6. Zie bijvoorbeeld ‘Richtlijn ethisch hacken

3. Zie bijvoorbeeld art. 138ab van het Wet-

lost niets op’, Trouw 4 januari 2013, p. 7,

boek van Strafrecht waarin computervrede-

‘Hoe voed je hackers op?’, NRC Handels-

breuk strafbaar is gesteld.

blad 4 januari 2013, p. 2 en ‘Hacker nog

4. Leidraad om te komen tot een praktijk

onbeschermd’, De Volkskrant 5 januari

van Responsible Disclosure, Bijlage bij

2013, p. 15.


483

Opinie

John S. Dykes, © Images.com/Corbis

over de rechtspositie van de goedwillende hacker. Wanneer duidelijk is omschreven in welke gevallen en onder welke voorwaarden plegers van computervredebreuk straffeloos kunnen zijn, zullen hackers immers eerder bereid zijn uit de anonimiteit te treden en direct contact op te nemen met de betrokken instanties. Voorop staat nu evenwel dat de door de betrokken partijen in het kader van de leidraad gemaakte afspraken geen enkele invloed hebben op de bevoegdheden inzake opsporing en vervolging van de gepleegde strafbare feiten.7 Dat betekent dat een goedwillende hacker die na een computerinbraak een veiligheidsrisico binnen de grenzen van de leidraad, en overeenkomstig het beleid van de betrokken instantie meldt, zichzelf formeel op dezelfde manier blootstelt aan strafrechtelijke vervolging als de hacker met kwaad in de zin. In het licht van het stimuleren van de meldingsbereidheid van goedwillende hackers was het beter geweest de leidraad te doen vergezellen van een vervolgingsrichtlijn van het Openbaar Ministerie. In een dergelijke richtlijn kan namelijk worden vastgelegd dat de bevoegdheid tot vervolging van strafbare feiten wordt gereserveerd voor bepaalde gevallen van hacken. Omdat officieren van justitie in beginsel gebonden zijn aan gepubliceerd vervolgingsbeleid zou de rechtspositie van de goedwillende hacker in dat geval wel helder zijn. Het voldoen aan de in de richtlijn gestelde eisen zal de hacker vrijwaren van strafvervolging en daardoor zal deze eerder bereid zijn tot responsible disclosure. De toezegging van de minister om in de eerste helft van 2013 met het Openbaar Ministerie in overleg te treden over meldingen van kwetsbaarheden die conform de leidraad zijn gedaan,8 is mogelijk een eerste stap in de richting van het vaststellen van een vervolgingsrichtlijn. Tot de publicatie van die richtlijn zullen goedwillende hackers het

484


desalniettemin met de leidraad moeten doen. Voor het vergroten van de digitale veiligheid is dat een gemis. Tegelijkertijd is de leidraad voor de rechtspositie van de ethische hacker niet betekenisloos en daarom kan die wel degelijk bijdragen aan responsible disclosure van kwetsbaarheden. De aan de leidraad ten grondslag liggende gedachte kan namelijk van belang zijn voor de beoordeling van de concrete strafbaarheid van een goedwillende hacker. Aangezien het de ethische hacker met zijn computervredebreuk juist te doen is om het vergroten van de digitale veiligheid is zijn handelen in beginsel immers geen gedrag dat afkeuring verdient. De leidraad stelt zelfs dat een hacker een belangrijke maatschappelijke verantwoordelijkheid neemt indien hij in een computersysteem inbreekt met het enkele doel om een kwetsbaarheid van dat systeem op verantwoorde wijze bekend te maken.9 Wat als het nemen van een belangrijke maatschappelijke verantwoordelijkheid wordt beschouwd, is niet afkeurenswaardig en zou ook niet strafbaar moeten zijn. Het handelen conform de leidraad zou daardoor in een concreet geval het wederrechtelijke karakter aan een computervredebreuk kunnen ontnemen. Op basis daarvan, en in het belang van de digitale veiligheid, verdient de hacker die overeenkomstig de leidraad heeft gehandeld een welwillende benadering. Zowel van het Openbaar Ministerie als – in geval van vervolging – van de strafrechter.


264.





p. 3 en 6.



p. 8.

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

het DT de rechtbank om de reikwijdte van

dat de regel voorzienbaar moet zijn, in de zin

NJB 2013/ … (nummer uitspraak)

het bevel uit te breiden tot ‘het blokkeren

dat hij met voldoende precisie moet zijn

van Google Sites’. Het DT betoogde dat het

geformuleerd om individuen, zo nodig met

EHRM

485

blokkeren van geheel Google Sites de enige

advies, in staat te stellen hun gedrag erop af

Hoge Raad (civiele kamer)

486

wijze was waarop de website van de beschul-

te stemmen.

Hoge Raad (strafkamer)

494

digde persoon kon worden geblokkeerd. Op

Het Hof stelt vast dat, op grond van de Turk-

Hoge Raad (belastingkamer)

499

24 juni heeft de rechtbank van Denizli het

se Wet 5651, een gerecht een bevel kan geven

Afd. Rechtspraak Raad van State

500

verzoek van DT ingewilligd en DT bevolen

tot het blokkeren van informatie op internet

Centrale Raad van Broep

503

om toegang tot geheel Google Sites te blok-

indien er voldoende redenen zijn om aan te

keren. DT gaf vervolgens uitvoering aan dit

nemen dat de informatie een strafrechtelijke

bevel. Google Sites hoste niet alleen de web-

overtreding kan opleveren. Het Hof over-

site van de beschuldigde persoon, maar

weegt dat in casu noch Google Sites noch de

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

(o.m.) ook de site van klager. Als gevolg van

site van klager onderwerp waren van een

de blokkade had klager geen toegang meer

strafrechtelijk onderzoek. Ook overweegt het

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

tot zijn eigen website. Op juli 2009 heeft kla-

Hof dat, hoewel de rechtbank in het besluit

kers van de Universiteit Leiden, de VU

ger een beroepschrift tegen het bevel aan DT

van 24 juni 2009 heeft geoordeeld dat Google

Amsterdam en de RU Nijmegen. Onderstaan-

ingediend bij de rechtbank van Denizli. Op

Sites verantwoordelijk was voor de site die

de bewerking is verzorgd door mr. dr. M.M.

13 juli 2009 heeft de rechtbank het beroep

het had gehost, Wet 5651 geen bepaling

Groothuis (Universiteit Leiden). Alle uitspra-

van klager verworpen.

bevat over het geheel blokkeren van toegang zoals dat door de rechtbank was bevolen.

ken van het EHRM staan op www.echr.coe. int; een selectie verschijnt uiteindelijk in

B. Procedure in Straatsburg

Evenmin geeft deze wet de bevoegdheid tot

Reports of Judgments and Decisions. De uit-

Op 12 januari 2010 diende M. Ahmet Yildi-

het blokkeren van een geheel internetdo-

spraken van kamers van het EHRM worden

rim een klacht in bij het Europese Hof voor

mein zoals Google Sites.

drie maanden na de uitspraakdatum defini-

de Rechten van de Mens. Hij klaagde dat hij

Het Hof overweegt dat niets in het dossier

tief, tenzij er intern appel wordt ingesteld bij

geen toegang meer had tot zijn eigen website

aanleiding geeft te concluderen dat Google

de Grote Kamer van het Hof.

ten gevolge van een bevel in het kader van

Sites zou zijn geïnformeerd dat het informa-

een strafrechtelijke procedure die geen enkel

tie zou hosten die illegaal werd geacht, of

verband hield met zijn website. In zijn visie

zou hebben geweigerd uitvoering te geven

was sprake van een schending van de vrij-

aan een bevel betreffende een site die onder-

heid van meningsuiting zoals beschermd

werp was van strafrechtelijk onderzoek. Het

18 december 2012, appl.nr. 3111/10

door art. 10 EVRM.

Hof stelt vast dat de wet aan een bestuursor-

Artikel 10 EVRM. Vrijheid van meningsui-

C. Beslissing van het Hof

vergaande ruimte biedt bij de uitvoering van

ting. Beperking van toegang tot internet.

(Tweede Kamer: Raimondi (president),

een bevel tot blokkade dat aanvankelijk was

Blokkade van Google Sites en alle sites die

Jočienė, Popović, Sajó, Karakaş, Pinto de Albu-

gegeven in relatie tot een specifieke website.

daarop worden ‘gehost’. Niet voldaan aan

querque, Keller)

Tevens stelt het Hof vast dat het DT in casu

vereiste van voorzienbaarheid bij wet.

Het Hof roept in herinnering dat artikel 10

zonder enige procedure aan de rechtbank

Schending.

EVRM vrijheid van meningsuiting garandeert

kon verzoeken om het toepassingsbereik van

voor een ieder en dat deze bepaling niet

het bevel te vergroten.

alleen betrekking heeft op de inhoud van

Het Hof roept in herinnering dat een beper-

informatie, maar ook op de middelen om

king op toegang tot een bron van informatie

informatie te verspreiden.

slechts verenigbaar is met de Conventie

Het Hof overweegt dat het bevel van de

indien er een nauwkeurig juridisch raam-

A. Feiten

rechtbank van Denizli dient te worden

werk is dat de reikwijdte van de beperking

De klager, M. Ahmet Yildirim, heeft woon-

gekwalificeerd als een beperking van de toe-

aangeeft en de garantie biedt van een gerech-

plaats in Istanbul. Hij heeft een website,

gang tot internet. Het Hof benadrukt de sig-

telijke toets om mogelijk misbruik te voorko-

‘gehost’ door internet service provider Google

nificantie van deze maatregel, in het bijzon-

men. Het Hof overweegt dat toen de recht-

Sites, waarop hij zijn eigen wetenschappelijke

der nu het internet een van de belangrijkste

bank van Denizli in het onderhavige geval

publicaties plaatst, alsmede opinies over ver-

wijzen van het uitoefenen van de vrijheid

besloot de toegang tot Google Sites geheel te

scheidene onderwerpen (‘hosten’ is het aan-

van meningsuiting is geworden. Het Hof

blokkeren, het dit deed met een eenvoudige

bieden van computercapaciteit, bijvoorbeeld

overweegt dat het gerechtelijk bevel een

verwijzing naar het verzoek van het DT, zon-

om een website te publiceren).

inbreuk vormt op de vrijheid van meningsui-

der na te gaan of een minder vergaande

Op 23 juni 2009 heeft de rechtbank van

ting en dat een zodanige inbreuk een schen-

maatregel kon worden genomen om toegang

Denizli een bevel gegeven tot het blokkeren

ding zou vormen van artikel 10 EVRM, als

tot de specifieke website te blokkeren. Het

van een website waarvan de eigenaar

deze niet voorzienbaar is bij wet, strekt tot

Hof overweegt voorts dat er geen aanwijzin-

beschuldigd was van het beschimpen van de

bescherming van de legitieme doelen in de

gen zijn dat de rechtbank heeft getracht de

nagedachtenis van Atatürk. Dit bevel was uit-

zin van artikel 10 lid 2 EVRM en noodzakelijk

in geding zijnde belangen tegen elkaar af te

gebracht als een preventieve maatregel in de

is in de democratische samenleving.

wegen, in het bijzonder door te onderzoeken

context van een strafrechtelijke procedure

Ten aanzien van de eis van voorzienbaarheid

of het noodzakelijk was om de toegang tot

tegen de eigenaar van de site. Het bevel was

van wet overweegt het Hof dat deze eis niet

Google Sites geheel te blokkeren. Naar het

gericht tot het Turkse Directoraat Telecom-

alleen inhoudt dat de maatregel een basis

oordeel van het Hof is deze tekortkoming

municatie (DT). Op diezelfde dag verzocht

moet hebben in het interne recht, maar ook

een gevolg van het nationale recht, dat geen

388

gaan, het Directoraat Telecommunicatie (DT),

(EVRM art. 10) Ahmet Yildirim vs. Turkije


485

Rechtspraak

enkele verplichting oplegde aan het gerecht

Met het wettelijk stelsel is onverenigbaar

voet van art. 3:35 BW over en weer erop mogen

om te onderzoeken of het geheel blokkeren

dat een gewezen echtgenoot, zonder in ver-

vertrouwen dat de wederpartij ook rechtens

van Google Sites noodzakelijk was. Het Hof

zuim te zijn geraakt, zonder meer op aan de

met de verdeling instemt. Aangezien de vrouw

overweegt dat het gerecht had moeten mee-

maatstaven van redelijkheid en billijkheid

een grief heeft gericht tegen het oordeel van de

wegen dat een zodanige maatregel grote hoe-

ontleende gronden zou zijn gehouden om

rechtbank dat partijen het eens zijn over de

veelheden informatie ontoegankelijk zou

aan de andere gewezen echtgenoot een ren-

verdeling van de goederen, heeft gesteld dat

maken en aldus een inbreuk zou vormen op

tevergoeding te betalen over een wegens

nog geen verdeling heeft plaatsgevonden, en

de rechten van internetgebruikers.

overbedeling verschuldigde geldsom.

heeft gevorderd dat het hof de wijze van verdeling zelf zou vaststellen, kon het hof niet vol-

Het Hof concludeert dat de inbreuk op de vrijheid van meningsuiting, resulterend uit

(BW art. 3:35, 3:169, 3:182, 3:185 lid 2, 6:119)

staan met het oordeel dat partijen reeds tijdens hun huwelijk overeenstemming hadden

de toepassing van Wet 5651, niet voldoet aan de eis van voorzienbaarheid en dat aldus aan

De man, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand, vs.

bereikt over de feitelijke verdeling van de tot

de klager niet de bescherming is geboden die

de vrouw, adv. mr. E.H. van Staden ten Brink

de huwelijksgoederengemeenschap behorende goederen. De klacht treft doel.

het primaat van het recht in een democrati-

Feiten en procesverloop

In het principale beroep: het hof heeft de ver-

Partijen zijn in 1975 in algehele gemeenschap

plichting van de man om aan de vrouw een

D. Slotsom

van goederen gehuwd en in 2004 gescheiden.

rentevergoeding te voldoen gebaseerd op de

Het Hof is unaniem van oordeel dat artikel

In dit geding heeft de rechtbank de verdeling

maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die

10 EVRM is geschonden. Voorts kent het

van de huwelijksgoederengemeenschap vast-

de verhouding tussen gewezen echtelieden

Hof unaniem een schadevergoeding toe van

gesteld, waarbij zij als peildatum voor de

beheersen. Het onderdeel treft doel. De schade-

€ 7500 voor immateriële schade en € 1000

waardebepaling van de boedelbestanddelen

vergoeding, verschuldigd wegens vertraging in

voor kosten. Aan de uitspraak is een opini-

de door de man voorgestelde datum van 21

de voldoening van een geldsom, is in art. 6:119

on concordante gehecht van rechter Pinto

juli 2004 (de datum van inschrijving van de

BW geregeld. Deze vergoeding moet worden

de Albuquerque.

echtscheidingsbeschikking) heeft aanvaard.

berekend over de tijd dat de schuldenaar met

In hoger beroep is het hof bij beschikking

de voldoening in verzuim is geweest. Met dit

van 29 december 2009 van dezelfde peilda-

wettelijk stelsel is onverenigbaar dat een gewe-

Hoge Raad (civiele kamer)

tum uitgegaan en heeft het aan de vrouw

zen echtgenoot, zonder in verzuim te zijn

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

een rentevergoeding toegekend, gelijk aan de

geraakt, zonder meer aan, aan de maatstaven

Lewin, raadsheer in het gerechtshof Amster-

wettelijke rente over het aan haar verschul-

van redelijkheid en billijkheid ontleende gron-

dam. De uitspraken zijn integraal in te zien

digde bedrag wegens overbedeling vanaf 21

den zou zijn gehouden om aan de andere

op www.rechtspraak.nl

juli 2004 tot de dag van de voldoening.

gewezen echtgenoot een rentevergoeding te

sche samenleving vereist.

betalen over een wegens overbedeling ver-

Hoge Raad

schuldigde geldsom. Het hof heeft dit miskend.

In het incidentele beroep: als peildatum voor

Volgt in het principale en het incidentele

de waardering van de tot de huwelijksgoederen-

beroep vernietiging en verwijzing, overeen-

8 februari 2013, nr. 10/01300

gemeenschap behorende goederen geldt in de

komstig de conclusie van de A-G.

(Mrs. F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, M.A.

regel de datum van de verdeling. Dit is slechts

De A-G bespreekt onder 3.5-3.6 de gefixeerde

Loth, C.E. Drion en M.V. Polak; A-G mr. E.B.

anders als partijen een andere datum zijn over-

schadevergoeding van art. 6:119 BW en de

Rank-Berenschot)

eengekomen, of als op grond van redelijkheid

gebruiksvergoeding van art. 3:169 BW en

LJN BY4279

en billijkheid een andere datum moet worden

onder 4.9-4.10 de vraag of de vaststelling van

aanvaard (vgl. HR 22 september 2000, LJN

de vordering uit overbedeling een noodzake-

Gemeenschap. Verdeling. Ex-echtelieden

AA7205, NJ 2000/643). Het hof heeft ten

lijk onderdeel van de verdeling vormt.

hebben met wederzijdse instemming de tot

onrechte overwogen dat in de enkele omstan-

de huwelijksgoederengemeenschap beho-

digheid dat partijen de tot de huwelijksgoeder-

rende goederen feitelijk verdeeld, maar zij

engemeenschap behorende goederen met

zijn het niet eens over de financiële conse-

wederzijdse instemming feitelijk hebben ver-

quenties. HR: 1. Overeengekomen verdeling.

deeld, ligt besloten dat zij een verdeling als

8 februari 2013, nr. 11/00230

In de enkele omstandigheid dat partijen de

bedoeld in art. 3:182 BW zijn overeengekomen.

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spapens,

tot de gemeenschap behorende goederen

Deze feitelijke verdeling met wederzijdse

C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders; plv.

met wederzijdse instemming feitelijk heb-

instemming impliceert immers niet zonder

P-G mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense)

ben verdeeld, ligt niet besloten dat zij een

meer dat partijen het ook eens zijn geworden

LJN BX7846

verdeling als bedoeld in art. 3:182 BW zijn

over de financiële consequenties die de verde-

overeengekomen. Dit neemt niet weg dat,

ling van de goederen voor ieder van hen heeft

Beleggingsadviesrelatie. Een particulier

indien aanvankelijk uitsluitend een feitelij-

(het ontstaan van vorderingen uit over- en

heeft een beleggingsadviesrelatie met een

ke verdeling met wederzijdse instemming

onderbedeling). Uit HR 23 november 2007, LJN

bank. Een beleggingsvoorstel van de bank

heeft plaatsgevonden, en protest in ver-

BB6176, NJ 2007/624 kan niet anders kan wor-

uit 1999 wordt na instemming van de cli-

band met de financiële consequenties daar-

den afgeleid. Het vorenstaande neemt niet weg

ent uitgevoerd. In 2003 vraagt de cliënt een

van uitblijft, partijen onder omstandighe-

dat, indien aanvankelijk uitsluitend een feitelij-

bindend advies wegens klachten over de

den over en weer erop mogen vertrouwen

ke verdeling met wederzijdse instemming

door de bank vanaf 1999 gegeven adviezen.

dat de wederpartij ook rechtens met de ver-

heeft plaatsgevonden, en protest in verband

In 2004 stelt hij de bank aansprakelijk. In

deling instemt. 2. Huwelijksgoederenge-

met de financiële consequenties daarvan uit-

2008 stelt hij een vordering tot schadever-

meenschap. Overbedeling. Rentevergoeding.

blijft, partijen onder omstandigheden op de

goeding in. HR: 1. Klachtplicht. Het oordeel

389

486


390

Rechtspraak

van het hof dat de cliënt, gelet op de gerust-

diend bij de Klachtencommissie DSI ter zake

vanwege haar deskundigheid om advies wordt

stellende mededelingen van de bank, niet

van de door de Bank vanaf september 1999

verzocht, waarbij de cliënt in beginsel mag

behoefde te begrijpen dat sprake was van

gegeven beleggingsadviezen. Bij beslissing

afgaan op het oordeel van die deskundige par-

een gebrekkig advies, noch reden had voor

van 18 december 2003 heeft de Commissie

tij (vgl. het arrest van de Hoge Raad van heden,

onderzoek ter zake, geeft geen blijk van een

vastgesteld dat de klacht niet in behandeling

nr. 11/05318, LJN BY4600 (X c.s./Rabobank)).

onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpe-

wordt genomen. X is in het tegen deze beslis-

Het oordeel van het hof dat X c.s., gelet op de

lijk en behoefde geen nadere motivering. 2.

sing ingestelde beroep bij de Commissie van

geruststellende mededelingen van de Bank,

Verjaring. Stuiting. De omstandigheid dat

Beroep van DSI niet-ontvankelijk verklaard.

niet behoefden te begrijpen dat sprake was

een eis is ingesteld of bindend advies is

Bij fax van 24 maart 2004 heeft X de Bank

van een gebrekkig advies, noch reden hadden

gevraagd, en dat de verjaring op grond van

aansprakelijk gesteld voor de financiële

voor onderzoek ter zake, geeft in verband

art. 3:316 leden 1 en 3 BW in beginsel wordt

gevolgen van de door de Bank in het najaar

daarmee geen blijk van een onjuiste rechtsop-

gestuit zolang op die eis dan wel dat ver-

1999 gegeven adviezen en de op grond daar-

vatting. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk

zoek niet is beslist, laat onverlet dat de ver-

van ingerichte beleggingsportefeuille.

en behoefde geen nadere motivering.

jaring van de rechtsvordering tot nakoming

In dit geding hebben X c.s. schadevergoe-

Onderdeel 1b, dat uitgaat van de veronder-

van een verbintenis ook kan worden

ding gevorderd. De rechtbank heeft het

stelling dat het hof in het midden heeft

gestuit door een schriftelijke aanmaning of

beroep van de Bank op art. 6:89 BW gehono-

gelaten of X c.s. in januari 2001 het gebrek

mededeling als bedoeld in art. 3:317 lid 1

reerd en daarom de vorderingen van X c.s.

in de advisering kenden of behoorden te

BW. Het niet (tijdig) instellen van een nieu-

afgewezen. Het hof heeft voor recht ver-

kennen, mist feitelijke grondslag. Het oor-

we eis of het niet (tijdig) opnieuw vragen

klaard dat de Bank haar zorgplicht heeft

deel van het hof komt immers erop neer dat

van bindend advies in de zin van art. 3:316

geschonden en de Bank veroordeeld tot

X c.s., hoewel op dat moment bij X naar

lid 2 BW brengt niet het intreden van de

schadevergoeding, op te maken bij staat.

diens eigen zeggen voor het eerst het besef

verjaring mee, maar heeft slechts tot gevolg

Daarbij heeft het hof overwogen dat aan X

doorbrak dat de Bank een verkeerd advies

dat de stuitende werking van de eerder

c.s. toe te rekenen omstandigheden voor

had gegeven, het gebrek niet kenden noch

ingestelde eis of het eerdere gedane ver-

50% tot hun schade hebben bijgedragen,

behoorden te kennen, omdat zij afgingen en

zoek komt te vervallen. 3. Causaal verband.

zodat de vergoedingsplicht van de Bank met

mochten afgaan op de geruststellende mede-

Het oordeel van het hof dat de cliënt bij

dat percentage moet worden verminderd.

delingen van de Bank die het hof noemt. Daarbij heeft het hof aangenomen dat X

een juist advies of een adequate waarschuwing voor slechts 30% van het belegde ver-

Hoge Raad

bedoeld heeft te zeggen dat hij in januari

mogen in zakelijke waarden zou hebben

Het hof heeft overwogen dat de op de Bank

2001 voor het eerst aan de mogelijkheid

belegd, geeft niet blijk van een onjuiste

als effecteninstelling rustende bijzondere

heeft gedacht dat de Bank een verkeerd

opvatting omtrent de stelplicht en bewijs-

zorgplicht niet alleen de verplichting mee-

advies had gegeven. Aldus begrepen geeft dit

last met betrekking tot het vereiste condi-

brengt dat zij zich bij aanvang van de relatie

oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsop-

cio sine qua non-verband tussen de tekort-

met de cliënt dient te vergewissen van diens

vatting en is ook het niet onbegrijpelijk.

koming en de schade.

financiële mogelijkheden, beleggingserva-

Onderdeel 2 keert zich tegen de verwerping

ring en beleggingsdoelstelling, maar tevens

door het hof van het door de Bank gedane

(BW art. 3:316, 3:317, 3:318, 6:74, 6:89, 6:101,

dat de Bank haar cliënt dient te waarschu-

beroep op verjaring als bedoeld in art. 3:310

7:23; Rv art. 150)

wen indien de cliënt effectentransacties

lid 1 BW. Het hof heeft in dit verband geoor-

aangaat of opdraagt, die bezien in het licht

deeld dat, ervan uitgaande dat de verjaring

F. van Lanschot Bankiers, adv. mr. J. de Bie

van hetgeen de effecteninstelling bekend is

is gaan lopen in december 2000, deze tijdig

Leuveling Tjeenk, vs. X c.s. (de cliënten), adv.

omtrent de financiële mogelijkheden en

is gestuit door de brief van X van 24 maart

mr. D.M. de Knijff

doelstellingen van haar cliënt, extra risico’s

2004 en vervolgens door de inleidende dag-

meebrengen. Deze oordelen zijn in cassatie

vaarding in deze zaak in 2008. Het onder-


niet bestreden (zulks terecht, uitgaande van

deel klaagt dat de Bank heeft aangevoerd

X c.s. zijn sinds 1995 cliënt van de Bank. Bij

de vaststelling van het hof dat de relatie

dat X weliswaar de verjaring in 2003 tijdig

brief van 11 januari 1999 heeft X de Bank

tussen de Bank en X c.s. een vermogensad-

heeft gestuit met de klacht bij de Klachten-

advies gevraagd in verband met het voorne-

viesrelatie betrof; zie laatstelijk het arrest

commissie DSI, maar niet, zoals art. 3:316

men van hem en zijn echtgenote om per 1

van de Hoge Raad van heden, nr. 11/05318,

lid 2 BW eist, binnen zes maanden nadat die

oktober 1999 met vervroegd pensioen te

LJN BY4600 (X c.s./Rabobank)).

procedure was geëindigd door de niet-ont-

gaan. Bij brief van 5 oktober 1999 heeft de

Onderdeel 1a richt zich tegen het oordeel van

vankelijkverklaring van X door de Commis-

Bank aan X c.s. een beleggingsvoorstel

het hof dat X c.s. tijdig hebben geklaagd over

sie van Beroep DSI in september 2004, een

gedaan. De Bank stelde voor om het beschik-

het gebrekkige advies van de Bank. Het onder-

(nieuwe) eis heeft ingesteld. Indien de verja-

bare bedrag van € 817 000 te beleggen in

deel faalt. Bij de beantwoording van de vraag

ring eenmaal op de voet van art. 3:316 lid 1

62% aandelen, 28% obligaties en 10% onroe-

of tijdig is geprotesteerd als bedoeld in art.

of lid 3 BW is gestuit door het instellen van

rend goed fondsen. X heeft mondeling met

6:89 BW, moet worden acht geslagen op alle

een eis of het vragen van een bindend

het advies ingestemd. In de periode decem-

relevante omstandigheden. Terecht heeft het

advies, kan deze volgens de Bank nadien

ber 1999 tot en met april 2000 heeft de Bank

hof hiertoe mede de aard van de dienstverle-

alleen nog maar worden gestuit op de wijze

voor rekening van X c.s. effecten gekocht. De

ning gerekend - in dit geval: vermogens- en

als vermeld in art. 3:316 lid 2 BW, dus door

Bank heeft bij brief van 23 december 2002 X

beleggingsadvies door een bank aan een parti-

het instellen van een nieuwe eis binnen de

bericht dat het belegbaar vermogen voor

culiere belegger - en terecht heeft het hof hier-

daar genoemde termijn. Het betoog van de

70% zou worden belegd in zakelijke waarden

bij mede in aanmerking genomen dat het in

Bank berust op een onjuiste rechtsopvat-

en 30% in vastrentende waarden. Bij brief

dit geval gaat om een adviesrelatie met de

ting. De omstandigheid dat een eis is inge-

van 10 januari 2003 heeft X een klacht inge-

Bank als een bij uitstek deskundige partij, die

steld of – zoals hier – bindend advies is


487

Rechtspraak

gevraagd, en dat de verjaring op grond van

391

art. 3:316 leden 1 en 3 BW in beginsel wordt

Hoge Raad Bij de behandeling van het middel wordt

gestuit zolang op die eis dan wel dat ver-

8 februari 2013, nr. 11/01920

vooropgesteld dat voor het antwoord op de

zoek niet is beslist, laat onverlet dat de ver-

(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, A.H.T. Hei-

vraag of tijdig is geprotesteerd als bedoeld in

jaring van de rechtsvordering tot nakoming

sterkamp, M.A. Loth en G. Snijders; plv. P-G

art. 6:89 BW, acht moet worden geslagen op

van een verbintenis ook kan worden gestuit

C.L. de Vries Lentsch-Kostense)

alle relevante omstandigheden (zie het arrest

door een schriftelijke aanmaning of mede-

LJN BX7195

van de Hoge Raad van heden, nr. 11/05318, LJN BY4600 (X c.s./Rabobank), en HR 8 okto-

deling als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW. Dit strookt met de wetsgeschiedenis van de art.

Beleggingsadviesrelatie. Klachtplicht. Een

ber 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545 (Tan/For-

3:316 en 3:317 BW (Parl. Gesch. Boek 3, p.

cliënt heeft op basis van een adviesrelatie

ward)). Tot die omstandigheden behoren

934 en 936). De bepaling van art. 3:316 lid 2

zijn vermogen belegd bij de bank. De bank

onder meer de aard en inhoud van de rechts-

BW moet dan ook aldus worden uitgelegd

handelt in 1998-2005 voor rekening van de

verhouding, de aard en inhoud van de

dat het niet (tijdig) instellen van een nieuwe

cliënt in opties en futures. In september

betrokken prestatie en de aard van het

eis of het niet (tijdig) opnieuw vragen van

2007 stelt de cliënt de bank aansprakelijk.

gestelde gebrek. In deze zaak gaat het in de

bindend advies niet het intreden van de ver-

Het hof oordeelt dat X niet tijdig heeft

eerste plaats om de bijzondere zorgplicht van

jaring meebrengt, maar slechts tot gevolg

geprotesteerd. HR: 1. Tijdstip waarop de

de bank bij beleggingsadviesrelaties, meer in

heeft dat de stuitende werking van de eer-

schuldeiser het gebrek redelijkerwijze had

het bijzonder de bijzondere zorgplicht die op

der ingestelde eis of het eerdere gedane ver-

moeten ontdekken. De enkele omstandig-

de bank rust als de cliënt handelt in opties

zoek komt te vervallen.

heid dat de beleggingen waarop de beleg-

en futures, welke zorgplicht mede strekt ter

De onderdelen 4-7 bestrijden het oordeel

gingsadviesrelatie betrekking heeft, een

bescherming van de cliënt tegen het gevaar

van het hof dat indien de Bank haar waar-

tegenvallend rendement hebben of tot ver-

van gebrek aan kunde en inzicht of van

schuwingsplicht zou zijn nagekomen, X c.s.

liezen leiden, behoeft voor de cliënt in

eigen lichtvaardigheid (zie daarover laatste-

hun vermogen op andere wijze zouden heb-

beginsel niet een reden voor onderzoek te

lijk het arrest van de Hoge Raad, no.

ben belegd. Het oordeel van het hof omtrent

zijn. Dat geldt des te meer indien de bank

11/05318, LJN BY4600 (X c.s./Rabobank)). Het

het causaal verband komt hierop neer dat

omstandigheden noemt die niet in haar risi-

door X gestelde ‘gebrek’ in de prestatie houdt

het aannemelijk is dat X c.s., indien zij juist

cosfeer liggen, zoals de heersende marktom-

in dat de Bank in de nakoming van deze

zouden zijn geadviseerd dan wel - wat op

standigheden, of geruststellende mededelin-

zorgplicht is tekortgeschoten. De bank heeft

hetzelfde neerkomt - naar behoren zouden

gen doet. 2. Stelplicht en bewijslast. Pas

bij beleggingsadviesrelaties te gelden als pro-

zijn gewaarschuwd, op een andere wijze zou-

indien de schuldenaar het verweer voert dat

fessionele en bij uitstek deskundige dienst-

den hebben belegd, namelijk voor slechts

niet tijdig is geklaagd, dient de schuldeiser

verlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een

30% van het belegde vermogen in zakelijke

gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewij-

zodanige professionaliteit en deskundigheid

waarden. Hierin ligt besloten dat X c.s. bij

zen dat en op welk moment is geklaagd.

ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet

een juist advies of een adequate waarschuwing ervoor zouden hebben gekozen om op

zonder meer op de hoogte behoeft te zijn (BW art. 6:89, 7:23, Rv art. 150)

deze wijze te beleggen, omdat die wijze van

van het bestaan van de hiervoor bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij

beleggen het beste bij hun beleggingsdoel-

X (de cliënt), adv. mrs. R.P.J.L. Tjittes en

daarvan wel op de hoogte is, in beginsel

stelling paste. Aldus begrepen geeft het oor-

L. Kelkensberg, vs. F. Van Lanschot Bankiers,

ervan mag uitgaan dat de bank die zorg-

deel van het hof niet blijk van een onjuiste

adv. mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk

plicht jegens hem naleeft. Het niet naleven

opvatting omtrent de stelplicht en bewijs-

van de zorgplicht is derhalve niet een tekort-

last met betrekking tot het vereiste condicio


koming van de bank die de cliënt zonder

sine qua non-verband tussen de tekortko-

X heeft in 1997 zijn onderneming verkocht en

meer behoort op te merken. Op de cliënt rust

ming van de Bank en de door X c.s. gestelde

(een deel van) zijn daardoor verkregen vermo-

dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een

schade. Voor het overige is dat oordeel van

gen belegd bij de Bank op basis van een

onderzoeksplicht met betrekking tot de

feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. In het

adviesrelatie. De Bank heeft tot november

vraag of de bank de zorgplicht jegens hem

licht van een en ander kunnen de onderde-

2005 voor rekening van X gehandeld in opties

heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht

len 4-7 niet tot cassatie leiden.

en futures. Bij fax van 27 september 2007

op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

heeft de advocaat van X de Bank aansprakelijk

veronderstellen dat de bank daarin kan zijn

sie van de plv. P-G.

gesteld wegens onzorgvuldig handelen.

tekortgeschoten. De omstandigheid dat de

De plv. P-G bespreekt onder 10-20 de klacht-

In dit geding heeft X schadevergoeding

beleggingen waarop de beleggingsadviesrela-

plicht, met aandacht voor rechtspraak en lite-

gevorderd, stellende dat de Bank is tekortge-

tie betrekking heeft, een tegenvallend rende-

ratuur, en onder 23 toegespitst op de beleg-

schoten doordat zij (i) een te risicovol beleg-

ment hebben of tot verliezen leiden, wijst

gingsadviesrelatie. Onder 33-34 bespreekt zij

gingsbeleid heeft geadviseerd in relatie tot

niet zonder meer op een tekortschieten van

de samenloop van de in art. 3:316-3:318 BW

zijn cliëntenprofiel en X niet heeft gewaar-

de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft

geregelde wijzen van stuiting van verjaring.

schuwd voor de aan belegging in opties en

voor de cliënt dan ook in beginsel niet een

Onder 39 bespreekt zij de zorgplichten van

futures verbonden specifieke risico’s, (ii) de

reden voor onderzoek te zijn. Dat geldt des te

een effecteninstelling. Onder 47-49 gaat zij in

transacties heeft uitgevoerd tijdens perioden

meer indien de bank als oorzaak voor tegen-

op de stelplicht en de bewijslast ter zake van

van dekkingstekorten, en (iii) zich schuldig

vallende rendementen of verliezen omstan-

het causaal verband tussen de tekortkoming

heeft gemaakt aan churning (provisiejagen).

digheden noemt die niet in haar risicosfeer

en de schade bij schending van zorgplichten

De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

liggen, zoals de heersende marktomstandig-

als de onderhavige.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank

heden, of indien de bank geruststellende

bekrachtigd en daartoe geoordeeld dat X niet

mededelingen doet. De cliënt mag immers in

tijdig heeft geprotesteerd.

beginsel afgaan op dergelijke mededelingen

488


Rechtspraak

van de bank als de in de onderlinge verhou-

worden verstaan dat de in dat arrest bedoel-

gehuwd met Y2. Bij brief van 15 september

ding deskundige partij. Tegen de achtergrond

de stelplicht en bewijslast pas aan de orde

2002 hebben X en Y2 aan de notaris geschre-

van het vorenstaande komt onderdeel 4 van

komen indien de schuldenaar respectievelijk

ven dat zij het testament van X aldus wilden te

het middel terecht op tegen het oordeel van

de verkoper het verweer voert dat niet tijdig

wijzigen dat de Z c.s. niet zullen kunnen

het hof dat X al in 2002/2003 onderzoek had

is geklaagd als bedoeld in genoemde artike-

beschikken over het vermogen van X tot na de

behoren te doen naar het door hem gestelde

len. Voert de schuldenaar dit verweer niet,

dood van Y2. Bij testament van 16 januari 2003

tekortschieten van de Bank in haar zorg-

dan kunnen art. 6:89 en 7:23 BW niet worden

heeft X laatstelijk over zijn nalatenschap

plicht. Onderdeel 3 klaagt voorts terecht dat

toegepast (vgl. HR 20 januari 2006, LJN

beschikt. Het testament bevat de bepaling dat

het hof niet heeft kunnen oordelen dat X

AU4122, NJ 2006/80 (Robinson/Molenaar)).

de artikelen 4:19 en 4:20 BW worden uitgeslo-

zich in elk geval reeds op 19 februari 2001,

Voert de schuldenaar dit verweer wel, dan

ten. Op 3 februari 2006 is X overleden. Op 10

toen hij de helft van zijn kapitaal had verlo-

dient de schuldeiser gemotiveerd te stellen

januari 2008 heeft de instrumenterend notaris

ren, had behoren te realiseren dat de Bank

en zo nodig te bewijzen dat en op welk

verklaard dat sprake is van een schrijffout of

hem een te risicovol beleggingsbeleid had

moment is geklaagd. Of die klacht tijdig in

kennelijke misslag in de zin van artikel 45 lid 2

geadviseerd. Uit het enkele feit dat X dergelij-

de zin van de art. 6:89 en 7:23 BW is geweest,

Wet op het notarisambt en dat de uitsluiting in

ke verliezen leed, behoefde hij immers niet af

hangt verder af van de overige omstandighe-

het testament van de artikelen 4:19 en 4:20 BW

te leiden dat de Bank jegens hem was tekort-

den van het geval (vgl. het heden uitgespro-

gelezen moet worden als uitsluiting van de

geschoten in haar zorgplicht of dat er reden

ken arrest van de Hoge Raad, nr. 11/05318,

artikelen 4:21 en 4:22 BW.

bestond voor onderzoek op dat punt. Onder-

LJN BY4600 (X c.s./Rabobank)).

In dit geding heeft Y2 een verklaring voor

deel 4 klaagt in dit verband bovendien nog

Volgt vernietiging en verwijzing, overeenkom-

recht gevorderd dat het testament aldus moet

terecht dat X in beginsel mocht afgaan op de

stig de conclusie van de plv. P-G.

worden uitgelegd dat de wilsrechten van de

door hem gestelde verklaring van de Bank

De plv. P-G bespreekt onder 8-18 de klacht-

artikelen 4:21 en 4:22 BW zijn uitgesloten. De

dat de verliezen te wijten waren aan het

plicht met aandacht voor wetsgeschiedenis,

rechtbank heeft de vordering afgewezen. In

slechte beursklimaat en dat herstel zou vol-

rechtspraak en literatuur. Onder 34-39

hoger beroep heeft Y2 haar eis vermeerderd

gen.

bespreekt zij de stelplicht en bewijslast in het

met een subsidiaire vordering, strekkende tot

Onderdeel 1 klaagt dat bij beleggingsadvies-

kader van de klachtplicht.

een verbod aan Z c.s. om de wilsrechten van de artt. 4:21 en 4:22 uit te oefenen, op de

relaties als de onderhavige, tussen een bank en een particuliere belegger, niet de algemene regel van art. 6:89 BW geldt, maar de regel

392

grond dat uitoefening van die wilsrechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof heeft

dat de klachttermijn eerst gaat lopen als de cliënt het gebrek heeft ontdekt of als de cli-

8 februari 2013, nr. 11/03946

het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en

ent ‘een voldoende mate van zekerheid heeft’

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spa-

ook de subsidiaire vordering afgewezen.

(naar analogie van hetgeen is bepaald in art.

pens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T.

7:23 lid 1 derde zin BW). Die opvatting is niet

Heisterkamp; plv. P-G mr. C.L. de Vries

Hoge Raad

juist, zoals al volgt uit het hiervoor overwo-

Lentsch-Kostense)

Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte

gene. Ook bij beleggingsadviesrelaties geldt

LJN BY2595

geen toepassing heeft gegeven aan de uitleg-

dat de klachttermijn van art. 6:89 BW reeds

regels zoals neergelegd in art. 4:46 lid 1 en lid

gaat lopen als de cliënt het gebrek redelijker-

Testament. Uitleg. Een testament bevat de

2 BW. De klacht is gegrond. Ingevolge art. 4:46

wijs had moeten ontdekken en ook bij die

bepaling dat de artikelen 4:19 en 4:20 BW

lid 1 dient bij de uitleg van een uiterste wils-

relaties is het antwoord op de vraag of de

worden uitgesloten. Na het overlijden van de

beschikking te worden gelet op de verhoudin-

schuldeiser een onderzoeksplicht heeft en

erflater verklaart de notaris dat deze uitslui-

gen die de uiterste wil kennelijk wenst te rege-

wanneer hij behoort te klagen, afhankelijk

ting moet worden gelezen als een uitslui-

len en op de omstandigheden waaronder de

van alle relevante omstandigheden.

ting van de artikelen 4:21 en 4:22 BW. HR:

uiterste wil is opgemaakt. Art. 4:46 lid 2

Onderdeel 7 komt op tegen de verwerping

Tegen de achtergrond van de omstandigheid

bepaalt dat daden of verklaringen van de erf-

door het hof van het standpunt van X dat de

dat het testament geen ‘duidelijke zin’ heeft

later buiten de uiterste wil slechts dan voor

stelplicht en de bewijslast met betrekking tot

als bedoeld in art. 4:46 lid 2 BW, heeft het

uitleg van een uiterste wilsbeschikking

de vraag of X tijdig heeft geprotesteerd als

hof miskend dat bij de uitleg van het onder-

mogen worden gebruikt indien deze uiterste

bedoeld in art. 6:89 BW, op de Bank rusten.

havige testament daden of verklaringen van

wil zonder die daden of verklaringen geen

Het onderdeel betoogt in dit verband dat de

de erflater mochten worden gebruikt die

duidelijke zin heeft. Het hof heeft – in cassatie

Hoge Raad moet terugkomen van zijn (door

niet in dat testament zijn vervat.

niet bestreden – vastgesteld dat de bepaling

het hof gevolgde) oordeel in HR 23 november

in het testament dat Z c.s. zich niet kunnen

2007, LJN BB3733, NJ 2008/552 (Ploum/

(BW art. 4:19, 4:20, 4:21, 4:22, 4:46 lid 1 en 2;

beroepen op de wilsrechten van de art. 4:19

Smeets I) dat de stelplicht en bewijslast met

Wet op het notarisambt art. 45 lid 2)

en 4:20 BW, zinloos was. Dit brengt mee dat de

betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd

uitleg van het testament aan de hand van de

als bedoeld in art. 6:89 en 7:23 BW op de

Y2 (de tweede echtgenote), adv. mr. M.J.

maatstaf van art. 4:46 lid 1 BW tot de slotsom

schuldeiser respectievelijk de koper rusten.

Schenck, vs. Z c.s. (de kinderen), adv. mr. J.

leidt dat het testament in zoverre geen ‘duide-

Daartoe bestaat evenwel geen grond. Het

van Duijvendijk-Brand

lijke zin’ heeft als bedoeld in art. 4:46 lid 2 BW.

ging in genoemd arrest, voor zover hier van

Tegen die achtergrond heeft het hof miskend

belang, om de vraag op wie de bewijslast


dat op de voet van art. 4:46 lid 2 bij de uitleg

rustte ter zake van een door de schuldeiser

X (de erflater) is in eerste echt gehuwd geweest

van het onderhavige testament daden of ver-

gesteld telefoongesprek waarin hij over de

met Y1. Uit dat huwelijk zijn Z c.s. geboren. Het

klaringen van de erflater mochten worden

prestatie zou hebben geklaagd. De overwe-

huwelijk is in 1989 ontbonden door het overlij-

gebruikt die niet in dat testament zijn vervat,

ging van de Hoge Raad daarover moet aldus

den van Y1. De erflater is in tweede echt

zoals in dit geval de wens van de erflater die


489

Rechtspraak

blijkt uit de verklaring van de notaris van 10

dig in aandelen te beleggen. X heeft in 2000

deel verwijst naar het ‘ken-uw-cliënt-beginsel’.

januari 2008 alsook uit de brief van 15 sep-

en 2001 substantiële verliezen op zijn aande-

Ook deze klachten zijn gegrond. In het licht

tember 2002 van X en Y2.

lenportefeuille geleden en in 2002 de

van het beroep van X op de bedoelde brieven

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

beheerovereenkomst met Dexia opgezegd.

en berekeningen en de inhoud daarvan, is het

komstig de conclusie van de plv. P-G.

Dexia heeft X bij brief van 30 mei 2002

oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd.

De plv. P-G bespreekt onder 9-13 de maatstaf

bevestigd zijn rekening te zullen beëindigen

Het onderdeel wijst voorts terecht erop dat tot

voor de uitleg van testamenten en onder 14

en medegedeeld dat de afwikkeling vijf tot

de op Dexia als vermogensbeheerder rustende

het ‘stiefoudergevaar’ en de zinledigheid van

tien werkdagen in beslag kan nemen. De

bijzondere zorgplicht – op welke zorgplicht

de litigieuze bepaling in het testament,

afwikkeling heeft geduurd tot augustus 2002.

mede door X een beroep is gedaan –, behoort

indien letterlijk opgevat.

In dit geding heeft X schadevergoeding

dat zij tevoren naar behoren onderzoek moest

gevorderd, stellende dat Dexia een niet bij

doen naar de financiële mogelijkheden, des-

zijn beleggingsdoelstelling passend beleg-

kundigheid en doelstellingen van X (zoals ook

gingsbeleid heeft gevoerd zonder X te wijzen

wordt voorgeschreven in het door X ingeroe-

op de daaraan verbonden risico’s. De recht-

pen art. 28 lid 1 Nadere Regeling toezicht

8 februari 2013, nr. 11/04119

bank heeft Dexia veroordeeld tot betaling

effectenverkeer 1999, waarin het ‘ken-uw-cli-

(Mrs. E.J. Numann, J.C. van Oven, C.A. Streef-

van € 109 457,84 in hoofdsom. Het hof heeft

ent-beginsel’ is neergelegd) (vgl. HR 3 februari

kerk, C.E. Drion en G. Snijders; plv. P-G mr.

de vordering van X alsnog afgewezen.

393

2012, LJN BU4914, NJ 2012/95 (Rabobank/X)). Het hof heeft daarom niet tot zijn oordeel

C.L. de Vries Lentsch-Kostense)

Hoge Raad

kunnen komen zonder na te gaan of Dexia

Onderdeel 1 keert zich tegen de vaststelling

deze onderzoeksplicht is nagekomen.

Beleggingsadviesrelatie. Een effecteninstel-

van het hof dat het verwijt van X dat Dexia een

Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof

ling belegt het door een cliënt in beheer

niet passend beleggingsbeleid heeft gevoerd,

dat niet is toegelicht of onderbouwd dat de

gegeven vermogen volledig in aandelen. De

berust op de stelling dat het in beheer gegeven

afwikkeling door Dexia van de beleggingspor-

cliënt lijdt substantiële verliezen en zegt de

vermogen uitsluitend dan wel in relevante

tefeuille van X te lang heeft geduurd. Ook

beheerovereenkomst op. De afwikkeling

mate was bestemd voor aanvulling op het pre-

deze klacht is gegrond. Niet valt in te zien dat

van de opzegging duurt drie maanden. Het

pensioen en latere pensioen van X. Het onder-

X in dit verband onvoldoende zou hebben

hof wijst de vordering van de cliënt tot

deel voert aan dat genoemd verwijt van X,

gesteld. Het oordeel van het hof is derhalve

schadevergoeding af. HR: 1. ‘Ken-uw-cliënt-

zoals de rechtbank al heeft vastgesteld, mede

onbegrijpelijk. Met het oog op de behandeling

beginsel’. Het hof heeft niet voorbij kunnen

berust op de stellingen dat (i) X vermogens-

na verwijzing merkt de Hoge Raad op dat een

gaan aan de in het onderdeel bedoelde

groei op de lange termijn beoogde, waarbij

effecteninstelling die opdracht krijgt tot over-

onderbouwing van het verwijt dat de ver-

jaarlijks een bedrag van f 75 000 kon worden

boeking van een effectenportefeuille, deze

mogensbeheerder een niet passend beleg-

onttrokken, zonder in te teren op het vermo-

opdracht met bekwame spoed dient uit te

gingsbeleid heeft gevoerd. Het hof had

gen, (ii) de risicobereidheid van X beperkt was

voeren, tenzij de opdracht anders inhoudt of

moeten nagaan of de vermogensbeheerder

en hij zich – vanwege zijn beleggingsdoelstel-

meebrengt, dan wel sprake is van bijzondere

zijn plicht is nagekomen om tevoren naar

ling – ook geen grote risico’s kon veroorloven,

omstandigheden.

behoren onderzoek te doen naar de financi-

en (iii) Dexia van deze feiten op de hoogte was.


ele mogelijkheden, deskundigheid en doel-

Het onderdeel klaagt dat het hof aan deze stel-

komstig de conclusie van de plv. P-G.

stellingen van de cliënt. 2. Overboeking.

lingen is voorbijgegaan. Deze klacht is gegrond.

De plv. P-G geeft onder 10-13 een inleiding

Een effecteninstelling die opdracht krijgt

De weergegeven stellingen zijn onmiskenbaar

over de vermogensbeheerrelatie, het ‘ken-uw-

tot overboeking van een effectenportefeuil-

mede door X aan genoemd verwijt ten grond-

cliënt’-beginsel, het begrip vermogensgroei en

le, dient deze opdracht met bekwame spoed

slag gelegd en kunnen dat verwijt – en het

de vraag welke asset allocation bij een

uit te voeren, tenzij de opdracht anders

daarop gebaseerde verwijt dat Dexia is tekort-

bepaalde doelstelling past. Onder 27 gaat zij

inhoudt of meebrengt, dan wel sprake is

geschoten in haar verplichtingen uit de vermo-

in op de aansprakelijkheid van vermogensbe-

van bijzondere omstandigheden.

gensbeheerovereenkomst – zelfstandig dragen.

heerders voor fouten bij het overboeken.

LJN BY4440

Het hof heeft aan de in het onderdeel bedoelde (BW art. 7:401)

onderbouwing van genoemd verwijt dan ook niet voorbij kunnen gaan.

394

X (de cliënt), adv. mrs. R.P.J.L. Tjittes en L. van

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van

den Eshof, vs. Dexia, adv. mr. J. de Bie Leuve-

het hof dat Dexia bij het aangaan van de ver-

8 februari 2013, nr. 11/04973

ling Tjeenk

mogensbeheerovereenkomst dan wel op enig

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spa-

moment tijdens de looptijd daarvan, niet wist

pens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en G.


en niet heeft behoeven te weten dat het ver-

Snijders; A-G mr. L. Timmerman)

In 1998 heeft X zijn onderneming verkocht

mogen van X uitsluitend of in relevante mate

LJN BY2640

voor circa f 1,6 miljoen en een vermogensbe-

een (pre)pensioenbestemming had. Het

heerovereenkomst gesloten met (een rechts-

onderdeel wijst op het beroep dat X heeft

Misbruik van omstandigheden. Op 28

voorgangster van) Dexia. X was een begin-

gedaan op brieven en berekeningen en doet

februari 2003 sluit een aantal partijen een

nend belegger zonder relevante ervaring.

een beroep op de omstandigheden dat Dexia

intentieovereenkomst over zekerheden

Dexia heeft in 1998 aan X geschreven als

de leeftijd van X kende, althans behoorde te

met betrekking tot de financiering van

uitgangspunt te hanteren dat jaarlijks onge-

kennen, en dat Dexia op de hoogte was,

een vennootschap. De intentieovereen-

veer f 75 000 uit de portefeuille onttrokken

althans behoorde te zijn, van het feit dat X

komst bevat een ontbindende voorwaarde.

zou worden en dat Dexia het verantwoord

zijn onderneming had verkocht en geen sub-

Hierop beroept een partij zich. Vervolgens

achtte het in beheer gegeven vermogen volle-

stantiële inkomensbron meer had. Het onder-

beroept de wederpartij zich in rechte op

490


Rechtspraak

misbruik van omstandigheden bij het tot

A op misbruik van omstandigheden. Het hof

en 238).

stand komen van de ontbindende voor-

heeft hiertoe overwogen dat A zijn stelling


waarde. HR: 1. Motiveringsklacht. De

dat een redelijke uitleg van de intentieover-


gestelde feiten kunnen het beroep op mis-

eenkomst de vernietiging van de ontbinden-

De A-G bespreekt onder 3.9-3.11 de vernieti-

bruik van omstandigheden dragen. Het

de voorwaarde met zich brengt, onvoldoende

gingsgrond misbruik van omstandigheden.

hof mocht niet ongemotiveerd aan deze

heeft onderbouwd en dat bovendien A zelf in

stellingen voorbijgaan. 2. Verjaring. De

de memorie van antwoord onder 26 heeft

partij heeft zich op misbruik van omstan-

gesteld dat er geen grond is voor ontbinding

digheden beroepen ter afwering van het

of vernietiging van de overeenkomst. De

beroep van de wederpartij op de ontbin-

onderdelen slagen. Hetgeen A heeft aange-

8 februari 2013, nr. 11/05236

dende voorwaarde. Een zodanig beroep op

voerd in zijn memorie van antwoord, laat

(Mrs. E.J. Numann, J.C. van Oven, A.H.T. Hei-

misbruik van omstandigheden kan wor-

geen andere lezing toe dan dat hij zich op

sterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak; A-G mr.

den gedaan zonder dat daaraan verjaring

misbruik van omstandigheden bij het tot

J.L.R.A. Huydecoper)

kan worden tegengeworpen.

stand komen van de ontbindende voorwaar-

LJN BY4119

395

de heeft beroepen, en dat hij op die grond de (BW art. 3:44 lid 4, 3:51 lid 3, 3:52 lid 1, aan-

vernietiging van die voorwaarde heeft inge-

Onteigening. Onteigend wordt grasland ten

hef en onder b, 6:22)

roepen. De door A daartoe gestelde feiten

behoeve van de aanleg van een verzorgings-

kunnen het beroep op misbruik van omstan-

plaats bij een rijksweg. In een brief uit 1993

A, adv. mr. L. Kelkensberg, vs. B1, B2, B3 en

digheden dragen. Het hof mocht dus niet,

van Rijkswaterstaat aan de gemeente is ver-

B4 (samen: B1 c.s.), adv. mr. F.E. Vermeulen

zoals het heeft gedaan, ongemotiveerd aan

zocht om in het ontwerp-bestemmingsplan

deze stellingen voorbijgaan. Anders dan het

een verzorgingsplaats op te nemen conform


hof heeft geoordeeld, staat hetgeen A in de

een uitgewerkt voorontwerp. In 1995 komt

A en B1 c.s. houden gezamenlijk (middellijk)

memorie van antwoord onder 26 heeft aan-

een bestemmingsplan tot stand. In 2003

alle aandelen in Atepro. Op 19 november 2002

gevoerd daaraan niet in de weg; de aldaar

wordt onteigend. De rechtbank denkt de

hebben A, B1 en B3 zich jegens de Rabobank

aangevoerde stellingen van A kunnen niet

bestemmingen uit het bestemmingsplan

hoofdelijk verbonden als borg tot zekerheid

anders uitgelegd worden dan dat zij uitgaan

van 1995 weg. HR: 1. Eliminatie. Het oor-

voor al hetgeen de bank van Atepro te vorde-

van de geldigheid van de intentieovereen-

deel dat genoegzaam is gebleken dat de ver-

ren heeft, tot een maximum van € 200 000 per

komst als geheel (waarop A immers zijn vor-

zorgingsplaats is gerealiseerd overeenkom-

persoon. Op 28 februari 2003 hebben A, B1 en

dering tot vrijwaring baseerde), hetgeen niet

stig een ten tijde van de vaststelling van

B3 een intentieovereenkomst ondertekend.

onverenigbaar is met zijn betoog dat (alleen)

het bestemmingsplan al bestaand (con-

Hierin is onder meer bepaald dat de borgstel-

de ontbindende voorwaarde vernietigd moet

creet) plan, geeft niet blijk van een onjuiste

ling van € 200 000 van A wordt overgenomen

worden wegens misbruik van omstandighe-

rechtsopvatting en is voldoende gemoti-

door B1 c.s. Voorts bevat de overeenkomst een

den bij het tot stand komen van die clausule.

veerd. Ook de eventuele waardevermeerde-

ontbindende voorwaarde die verband houdt

B1 c.s. hebben in cassatie betoogd dat A

rende invloed van de planbestemming

met de omzet van het Atepro-filiaal te Tilburg

geen belang heeft bij de klachten van de

moet worden geëlimineerd. 2. Nadeel door

in het eerste kwartaal van 2003. Bij brief van

onderdelen 1 en 2. Zij voeren daartoe aan

gemis van het bedrag waarmee de schade-

11 april 2003 heeft de advocaat van B1 c.s. aan

dat A pas in de memorie van antwoord voor

loosstelling het voorschot overtreft. De

A meegedeeld dat zijn cliënten zich beroepen

het eerst een (voldoende duidelijk) beroep

waarde van het gemiste genot van het

op de ontbindende voorwaarde in de intentie-

op vernietiging wegens misbruik van

bedrag waarmee de schadeloosstelling het

verklaring en dat zij zich niet langer gebonden

omstandigheden heeft gedaan, maar dat de

voorschot overtreft, behoeft niet in alle

achten aan de intentieverklaring. Op 17 april

rechtsvordering tot vernietiging toen reeds

gevallen te worden begroot op de wettelijke

2003 is Atrepo failliet verklaard. De Rabobank

was verjaard ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef

rente. 3. Proceskosten. De kosten die zijn

heeft in het faillissement een vordering van

en onder b, BW. Dit betoog faalt. Het beroep

gemaakt voor het inwinnen van een cassa-

€ 721 283 ingediend. Bij brief van 28 mei 2003

van B1 c.s. op de ontbindende voorwaarde is

tieadvies met betrekking tot het vonnis van

heeft de Rabobank A gesommeerd zijn borg-

erop gericht de rechtsgevolgen van de inten-

vervroegde onteigening, vallen niet onder

tochtverplichtingen voor € 200 000 gestand te

tieovereenkomst teniet te doen, en moet

de in art. 50 Ow bedoelde kosten van het

doen. De Rabobank heeft in rechte gevorderd

dan ook worden aangemerkt als een op de

proces. Art. 50 Ow heeft uitsluitend betrek-

dat A wordt veroordeeld tot betaling van

rechtshandeling (de ontbindende voorwaar-

king op het geding voor de rechtbank.

€ 200 000 uit hoofde van de borgtocht. De

de) steunende ‘rechtsmaatregel’ als bedoeld

rechtbank heeft de vordering van de Rabobank

in art. 3:51 lid 3 BW. A heeft zich op mis-

jegens A toegewezen.

bruik van omstandigheden bij de totstand-

In het onderhavige vrijwaringsgeding heeft A

koming van de ontbindende voorwaarde

Ballast Nedam, adv. mrs. A.E.H. van der

gevorderd dat B1 c.s. worden veroordeeld tot

beroepen ter afwering van deze rechtsmaat-

Voort Maarschalk en J.F. de Groot, vs. de

betaling van al hetgeen waartoe A in de

regel. Een zodanig beroep kan volgens art.

Staat der Nederlanden (Ministerie van Infra-

hoofdzaak jegens de Rabobank zal worden

3:51 lid 3 ‘te allen tijde worden gedaan’, dat

structuur en Milieu), adv. mr. M.W. Scheltema

veroordeeld. De rechtbank heeft de vordering

wil zeggen zonder dat daaraan verjaring kan

toegewezen. Het hof heeft de vordering als-

worden tegengeworpen. Dat strookt met de


nog afgewezen.

ratio van deze bepaling dat, zolang de

Perceelsgedeelten grasland zijn bij vervroe-

wederpartij stilzit en geen beroep doet op

ging onteigend ten behoeve van de aanleg

Hoge Raad

de (gebrekkige) rechtshandeling, de andere

van een verzorgingsplaats aan de oostzijde

De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de

partij niet het initiatief tot vernietiging

van de Rijksweg A27. Het vonnis van ver-

verwerping door het hof van het beroep van

hoeft te nemen (Parl. Gesch. Boek 3, p. 232

vroegde onteigening is op 12 september

(Ow art. 40c, 50)


491

Rechtspraak

396

2003 in de openbare registers ingeschre-

passing vond in gevallen waarin het plan

ven. Het onteigende had ten tijde van de

voor het werk waarvoor onteigend werd een

onteigening ingevolge het Bestemmings-

waardeverhogende invloed had op de grond-

8 februari 2013, nr. 11/05318

plan Landelijk Gebied 1995 van de gemeen-

prijzen ter plaatse van het onteigende (zie

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spa-

te Eemnes de bestemmingen Verkeersdoel-

reeds HR 19 maart 1909, W 8843, onteige-

pens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en

einden I (interlokaal verkeer),

ning ten behoeve van de ontginning van de

M.A. Loth; A-G mr. M.H. Wissink)

Verkeersdoeleinden II (lokaal verkeer) en

Staatsmijn ‘Emma’).

LJN BY4600

Verkooppunt van motorbrandstoffen. Het

Onderdeel 6 klaagt over de beslissing van de

onteigende had voor het van kracht worden

rechtbank om het te vergoeden nadeel dat

Beleggingsadviesrelatie. Klachtplicht. Op

van het Bestemmingsplan Landelijk Gebied

Ballast Nedam heeft geleden door het gemis

basis van een beleggingsadviesrelatie met

1995 een agrarische bestemming. Bij de

van het bedrag waarmee de schadeloosstelling

de bank beleggen cliënten in 1997-2002 in

waardering van het onteigende heeft de

het voorschot overtreft (€ 13.301), in het voet-

aandelen en handelen zij in opties. Zij lij-

rechtbank, onder verwijzing naar de arres-

spoor van de deskundigen, vast te stellen op

den daarbij grote verliezen. Eind 2005 kla-

ten van de Hoge Raad van 9 juli 2010, LJN

de waarde van dat gemiste genot, en wel op

gen zij bij de bank over schending van de

BL1634, NJ 2010/631, LJN BL1639, LJN

jaarbasis 3,5% van dat bedrag, te rekenen van-

zorgplicht. Het hof acht de klachtplicht

BN0763, LJN BL1647 en LJN BN0761 (Van

af 12 september 2003 tot de dag van het von-

geschonden. HR: Vooropstelling: zie hoofd-

der Eijk e.a./Zuid-Holland), die bestemmin-

nis van de rechtbank. Het onderdeel klaagt

tekst. Op de cliënt rust pas een onderzoeks-

gen op de voet van art. 40c Ow weggedacht.

dat de rechtbank het nadeel dat Ballast

plicht met betrekking tot de vraag of de

Nedam lijdt als gevolg van vorenbedoeld

bank de zorgplicht heeft nageleefd, indien

Hoge Raad

gemis had moeten begroten op de wettelijke

hij van die zorgplicht op de hoogte is en

Onderdeel 1 richt klachten tegen het oor-

rente. De klacht mist feitelijke grondslag voor

gerede aanleiding heeft te veronderstellen

deel van de rechtbank dat genoegzaam is

zover die ervan uitgaat dat de rechtbank heeft

dat de bank daarin kan zijn tekortgescho-

gebleken dat de verzorgingsplaats en het

beslist dat de toegekende vergoeding van

ten. De enkele omstandigheid dat verliezen

brandstofverkooppunt zijn gerealiseerd

3,5% per jaar enkelvoudig moet worden bere-

zijn geleden, behoeft voor de belegger nog

overeenkomstig een ten tijde van de vast-

kend. Voor het overige faalt de klacht, nu

geen reden te zijn om te veronderstellen

stelling van het bestemmingsplan al

begroting van de waarde van het gemiste

dat de bank is tekortgeschoten of om daar-

bestaand (concreet) plan als bedoeld in de

genot van het bedrag waarmee de schadeloos-

naar onderzoek te doen. De enkele omstan-

arresten van de Hoge Raad van 9 juli 2010.

stelling het voorschot te boven gaat, een

digheid dat het lang heeft geduurd voordat

De rechtbank baseerde dit oordeel op een

beoordeling van feitelijke aard behelst, het-

de cliënt heeft geklaagd, is ontoereikend

brief van het Directoraat-Generaal Rijkswa-

geen meebrengt dat die waarde niet in alle

voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW.

terstaat van 11 november 1993 aan het Col-

gevallen behoeft te worden begroot op de

lege van Burgemeester en Wethouders van

(samengesteld te berekenen) wettelijke rente.

de gemeente Eemnes, waarin de wenselijk-

Tot een nadere motivering van haar beslissing

heid werd gemeld van realisatie op termijn

op dit punt was de rechtbank niet gehouden.

X c.s. (de cliënten), adv. mr. M.E.M.G. Peletier,

van een verzorgingsplaats/brandstofver-

Onderdeel 7 betoogt dat de rechtbank in de

vs. de Rabobank, adv. mr. J. de Bie Leuveling

kooppunt aan de oostzijde van Rijksweg A27

ten laste van de Staat uitgesproken proces-

Tjeenk

bij Eemnes, en verzocht werd om in het ont-

kostenveroordeling een vergoeding had moe-

werp-bestemmingsplan Landelijk Gebied

ten opnemen van de kosten die Ballast


Eemnes een verzorgingsplaats/brandstofver-

Nedam gemaakt heeft voor het inwinnen

X c.s. hebben vanaf 1997 tot 2002 via Rabo-

kooppunt op te nemen conform een uitge-

van een cassatieadvies met betrekking tot

bank belegd in aandelen en gehandeld in

werkt voorontwerp dat reeds in bezit van

het vonnis van vervroegde onteigening. Dit

opties. X c.s. hebben in die periode soms dage-

Burgemeester en Wethouders was. Dat oor-

betoog faalt, omdat dergelijke kosten niet

lijks, soms wekelijks transacties door Rabo-

deel geeft niet blijk van een onjuiste rechts-

vallen onder de in art. 50 Ow bedoelde kos-

bank laten uitvoeren. Tussen partijen bestond

opvatting en is voldoende gemotiveerd.

ten van het proces.

een beleggingsadviesrelatie. In voormelde

Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van

Met betrekking tot de proceskosten in cassa-

periode hebben X c.s. grote verliezen geleden.

de rechtbank dat bij de waardebepaling van

tie heeft Ballast Nedam aangedrongen op

In dit geding hebben X c.s. schadevergoeding

het onteigende niet alleen een waardever-

toepassing van art. 50 Ow. Zoals in HR 21

gevorderd wegens schending door Rabobank

minderende, maar ook een eventuele waarde-

november 2008, LJN BF0415, NJ 2009/303 (De

van bijzondere zorgplichten. De rechtbank

vermeerderende invloed van een planbe-

Bruyn/Rivierenland) is geoordeeld, heeft art.

heeft de vordering afgewezen op de grond

stemming die aan het onteigende gegeven is

50 Ow evenwel uitsluitend betrekking op het

dat X c.s. niet binnen bekwame tijd hebben

teneinde een reeds (concreet) bestaand plan

geding voor de rechtbank. Ballast Nedam zal

geprotesteerd. Het hof heeft het vonnis van

voor het werk waarvoor onteigend wordt uit-

daarom in de kosten van het geding in cassa-

de rechtbank bekrachtigd.

voerbaar te maken, moet worden geëlimi-

tie worden veroordeeld, te begroten op de

neerd. Dat oordeel is echter juist. Art. 40c Ow

gebruikelijke voet.

Hoge Raad

schrijft voor dat bij het bepalen van de scha-


Art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbin-

deloosstelling geen rekening wordt gehou-

sie van de A-G.

tenissen, waaronder ook die uit beleggings-

den met voordelen of nadelen, teweegge-

De A-G bespreekt onder 6-32 de eliminatie

adviesrelaties. Bij een beroep op art. 6:89 BW

bracht door (onder meer) de plannen voor

van dwangbestemmingen, met aandacht voor

in geval van een gesteld gebrek in een pres-

het werk waarvoor onteigend wordt. Deze in

de vraag of ook waardeverhogende bestem-

tatie die in iets anders bestaat dan in de afle-

1981 ingevoerde bepaling brengt een begin-

mingen moeten worden geëlimineerd en voor

vering van een verkochte zaak zijn de hierna

sel onder woorden dat reeds geruime tijd in

de vraag wanneer een plan dat tot onteige-

volgende regels, die gelden bij art. 7:23 BW,

de rechtspraak was aanvaard, en dat ook toe-

ning leidt, voldoende concreet is.

van overeenkomstige toepassing. Volgens de

492


(BW art. 6:89, 7:23 lid 1)

Rechtspraak

rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag

zoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede

opties (vgl. onder meer HR 26 juni 1998, LJN

of de koper binnen de bekwame tijd als

bepalend of de belangen van de verkoper zijn

ZC2686, NJ 1998/660 (Van de Klundert/Rabo-

bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd

geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belan-

bank), HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ

over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet

gen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig

2005/103 (Van Zuylen/Rabobank), HR 5 juni

in algemene zin worden beantwoord. In de in

voldoende reden zijn de koper een gebrek

2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia), BH2811

de eerste zin van die bepaling geregelde

aan voortvarendheid te verwijten. In dit ver-

(Levob/Bolle) en BH2822 (Spaarconstructie/

gevallen dient de koper (a) ter beantwoor-

band kan de ernst van de tekortkoming mee-

Aegon), NJ 2012/182-184, HR 24 december

ding van de vraag of de hem afgeleverde zaak

brengen dat een nalatigheid van de koper

2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/Bour-

aan de overeenkomst beantwoordt het in de

hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25

gonje), en HR 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ

gegeven omstandigheden redelijkerwijs van

maart 2011, LJN BP8991). Het bovenstaande

2012/95 (Rabobank/X)). De bank heeft bij

hem te verwachten onderzoek te verrichten

brengt mee dat (zoals al besloten ligt in HR 8

beleggingsadviesrelaties te gelden als profes-

en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft

oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545

sionele en bij uitstek deskundige dienstverle-

ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had

(Ploum/Smeets I)) bij beantwoording van de

ner, terwijl bij de cliënt doorgaans een zoda-

behoren te ontdekken dat de afgeleverde

vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW

nige professionaliteit en deskundigheid

zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt,

besloten liggende onderzoeks- en klacht-

ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet

hiervan kennis te geven aan de verkoper. De

plicht, acht dient te worden geslagen op alle

zonder meer op de hoogte behoeft te zijn

lengte van de termijn die beschikbaar is voor

omstandigheden van het geval, waaronder de

van het bestaan van de hiervoor bedoelde

het onder (a) bedoelde onderzoek is afhanke-

aard en inhoud van de rechtsverhouding, de

zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij

lijk van de omstandigheden van het geval,

aard en inhoud van de prestatie en de aard

daarvan wel op de hoogte is, in beginsel

waarbij onder meer van belang zijn de aard

van het gestelde gebrek in de prestatie. Zoals

ervan mag uitgaan dat de bank die zorg-

en waarneembaarheid van het gebrek, de

volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is

plicht jegens hem naleeft. Het niet naleven

wijze waarop dit aan het licht treedt, en de

bij de beantwoording van de vraag of tijdig is

van de zorgplicht is derhalve niet een tekort-

deskundigheid van de koper. Een onderzoek

geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van

koming van de bank die de cliënt zonder

door een deskundige kan noodzakelijk zijn.

belang of de schuldenaar nadeel lijdt door

meer behoort op te merken. Op de cliënt rust

Wat betreft de lengte van de onder (b)

het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft

dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een

bedoelde termijn dient in het geval van een

geklaagd. In dit verband dient de rechter

onderzoeksplicht met betrekking tot de

niet-consumentenkoop de vraag of de ken-

rekening te houden met enerzijds het voor

vraag of de bank de zorgplicht jegens hem

nisgeving binnen bekwame tijd is geschied

de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van

heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht

te worden beantwoord onder afweging van

het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW

op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te

alle betrokken belangen en met inachtne-

vermeld – te weten verval van al zijn rechten

veronderstellen dat de bank daarin kan zijn

ming van alle relevante omstandigheden,

ter zake van de tekortkoming – en anderzijds

tekortgeschoten. De omstandigheid dat de

waaronder het antwoord op de vraag of de

de concrete belangen waarin de schuldenaar

beleggingen waarop de beleggingsadviesrela-

verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in

is geschaad door het late tijdstip waarop dat

tie betrekking heeft, een tegenvallend rende-

acht genomen klachttermijn. Een vaste ter-

protest is gedaan, zoals een benadeling in

ment hebben of tot verliezen leiden, wijst

mijn kan daarbij niet worden gehanteerd,

zijn bewijspositie of een aantasting van zijn

niet zonder meer op een tekortschieten van

ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007,

mogelijkheden de gevolgen van de gestelde

de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft

LJN AZ7617, NJ 2008/606 (Pouw/Visser)).

tekortkoming te beperken. De tijd die is ver-

voor de cliënt dan ook in beginsel niet een

Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de

streken tussen het tijdstip dat bekendheid

reden voor onderzoek te zijn. Overeenkom-

onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet

met het gebrek bestaat of redelijkerwijs dien-

stig het hiervoor overwogene geldt dat des te

los kunnen worden gezien van de aard van

de te bestaan, en dat van het protest, vormt

meer indien de bank als oorzaak voor tegen-

de gekochte zaak en de overige omstandighe-

in die beoordeling weliswaar een belangrijke

vallende rendementen of verliezen omstan-

den, omdat daarvan afhankelijk is wat de

factor, maar is niet doorslaggevend.

digheden noemt die niet in haar risicosfeer

koper kan en moet doen om een eventueel

Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als

liggen, zoals de heersende marktomstandig-

gebrek op het spoor te komen en aan de ver-

professionele en bij uitstek deskundige

heden, of indien de bank geruststellende

koper mededeling te doen van een met vol-

dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij

mededelingen doet. De cliënt mag immers in

doende mate van waarschijnlijkheid vastge-

beleggingsadviesrelaties met particuliere

beginsel afgaan op dergelijke mededelingen

stelde tekortkoming. Naarmate de koper op

beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer

van de bank als de in de onderlinge verhou-

grond van de inhoud van de koopovereen-

dat de bank vooraf naar behoren onderzoek

ding deskundige partij. Indien de cliënt,

komst en de verdere omstandigheden van

moet doen naar de financiële mogelijkheden,

eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend

het geval sterker erop mag vertrouwen dat de

deskundigheid en doelstellingen van de cli-

is geworden met het tekortschieten door de

zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal

ent en dat zij hem dient te waarschuwen

bank in haar zorgplicht, of daarmee redelij-

van hem minder snel een (voortvarend)

voor eventuele risico’s die aan een voorgeno-

kerwijs bekend had moeten zijn, dient hij ter

onderzoek mogen worden verwacht, omdat

men of toegepaste beleggingsvorm zijn ver-

zake op de voet van art. 6:89 BW binnen

de koper in het algemeen mag afgaan op de

bonden, alsook voor het feit dat een door

bekwame tijd te protesteren. Daarbij moet

juistheid van de hem in dit verband door de

hem voorgenomen of toegepaste beleggings-

hem een redelijke termijn voor beraad wor-

verkoper gedane mededelingen, zeker als die

strategie niet past bij zijn financiële moge-

den gegund. Bij de beoordeling of het beroep

mogen worden opgevat als geruststellende

lijkheden of doelstellingen, zijn risicobereid-

van de bank op art. 6:89 BW gegrond is, komt

verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid

heid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt

voorts groot gewicht toe aan het antwoord

van bepaalde eigenschappen van het gekoch-

mede ter bescherming van de cliënt tegen

op de vraag of de bank nadeel lijdt door het

te. De vereiste mate van voortvarendheid wat

het gevaar van een gebrek aan kunde en

tijdsverloop tussen het moment van ontdek-

betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhan-

inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Zij

king van de tekortkoming en het moment

gen van de ingewikkeldheid van het onder-

geldt bij uitstek als de cliënt handelt in

waarop is geprotesteerd.


493

Rechtspraak

Onderdeel 1 treft doel. Het kennelijke oordeel

sing is gelaten. 2. Herstelfunctie. Een hoger

hof heeft A niet-ontvankelijk verklaard in

van het hof dat in ieder geval de bekendheid

beroep kan dienen om een in eerste aanleg

zijn hoger beroep.

van X c.s. met de geleden verliezen in de

ingestelde eis te veranderen of te vermeer-

herfst van 2002 aanleiding diende te zijn tot

deren, maar een niet-appellabel vonnis kan

Hoge Raad

een onderzoek naar de eventuele gebrekkig-

niet appellabel worden gemaakt door in

Onderdeel 5 klaagt dat het hof heeft miskend

heid van de prestatie van Rabobank en dat

hoger beroep een gewijzigde vordering of

dat de uitsluiting van hogere voorziening van

zodanig onderzoek eind 2002 gereed had

een nieuwe vordering in te stellen.

art. 130 lid 2 Rv (eiswijziging) niet in de weg

moeten zijn, althans zodanig gevorderd dat X c.s. de bank daaromtrent hadden kunnen en

staat aan de ontvankelijkheid van het hoger (Rv art. 130 lid 2)

moeten informeren, is zonder nadere toelich-

beroep van een partij die klaagt dat de rechter ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art.

ting onbegrijpelijk. In het licht van hetgeen

A (de verhuurder), adv. mr. S.M. Kingma, vs.

130 lid 1 Rv. De klacht is ongegrond. In HR 28

hiervoor is overwogen, hoeft immers de enke-

B c.s. (de huurders), niet verschenen

mei 1999, LJN ZC2914, NJ 2000/220 (Heep/ Heep), is geoordeeld dat het onderhavige

le omstandigheid dat verliezen zijn geleden, voor de belegger nog geen reden te zijn om te


rechtsmiddelenverbod, dat destijds was neer-

veronderstellen dat de bank is tekortgescho-

B c.s. huren sinds 1988 woonruimte op de

gelegd in art. 134 lid 3 (oud) Rv, niet doorbro-

ten in haar dienstverlening dan wel om naar

bovenverdiepingen van een pand te Amster-

ken kan worden indien art. 134 (oud) ten

zodanig tekortschieten onderzoek te doen.

dam. A is sinds 2002 eigenaar van het gehele

onrechte dan wel met verzuim van essentiële

Ook onderdeel 3 slaagt. Toepassing van art.

pand. Hij woont op de benedenverdiepingen.

vormen is toegepast, of ten onrechte buiten

6:89 BW vergt een waardering van belangen

De huurcommissie heeft naar aanleiding van

toepassing is gelaten. De aard van de beslis-

door de rechter. In die beoordeling speelt het

een daartoe strekkend verzoek van B c.s.

sing op een verzet tegen een wijziging van eis

tijdsverloop tussen het moment waarop het

geoordeeld dat verlaging van de huurprijs

achtte de Hoge Raad daarbij doorslaggevend.

gebrek in de prestatie is ontdekt of redelij-

van € 1 033 tot € 761 per maand met ingang

Nu die aard sedert 1999 niet is gewijzigd, ziet

kerwijs had moeten worden ontdekt en de

van 1 maart 2004, redelijk is. Het tegen deze

de Hoge Raad geen grond om thans anders te

klacht weliswaar een belangrijke, maar geen

uitspraak door A gedane verzet is door de

oordelen. Hieraan doet niet af dat in HR 12

doorslaggevende rol. De enkele omstandig-

huurcommissie bij uitspraak van 12 juli 2004

mei 2006, LJN AV8720, NJ 2006/293, verzoeker

heid dat het lang heeft geduurd voordat de

ongegrond verklaard.

in cassatie ontvankelijk is geacht wat betreft

cliënt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de

In dit geding heeft A gevorderd dat de kan-

zijn klacht dat het hof ten onrechte toepassing

overige omstandigheden van het geval wor-

tonrechter

had gegeven aan art. 130 lid 1 Rv. Het ging in

den betrokken, zoals de aan- of afwezigheid

(I) de huurovereenkomst met B c.s. ontbindt

die zaak om een klacht die gericht was tegen

van nadeel bij de bank door het tijdsverloop,

wegens wanprestatie en B c.s. veroordeelt tot

het oordeel van het hof omtrent de omvang

is ontoereikend voor een succesvol beroep op

ontruiming en

van het geding na cassatie en verwijzing en de

art. 6:89 BW. In dat licht is onjuist dat – zoals

(II) de uitspraak van de huurcommissie van

mogelijkheid om daarin door het aanvoeren

het hof heeft geoordeeld – een fors tijdsver-

12 juli 2004 vernietigt, althans B c.s. niet-ont-

van nieuwe stellingen of grieven dan wel door

loop slechts onder bijzondere omstandighe-

vankelijk verklaart in hun vordering tot huur-

vermeerdering van het verzoek wijziging te

den niet leidt tot verval van het recht om een

prijsvaststelling, althans de huurprijs vaststelt.

brengen. Tegen een dergelijk oordeel staat cas-

beroep te doen op een gebrek in de prestatie.

De kantonrechter heeft bij deelvonnis vorde-

satieberoep open blijkens deze beschikking,


ring (I) afgewezen. Het door A daartegen

ook voor zover dat oordeel tevens kan worden


ingestelde hoger beroep is verworpen. In de

aangemerkt als een beslissing omtrent een

De A-G bespreekt de klachtplicht onder 2.1-

bij de kantonrechter voortgezette procedure

vermeerdering van het verzoek. Een dergelijk

2.9, met onder 2.5.3 de opmerking dat de

met betrekking tot vordering (II) heeft A bij

geval is hier evenwel niet aan de orde.

nadruk is verschoven van het tijdsaspect naar

wege van eisvermeerdering een vordering tot

Onderdeel 6 klaagt dat het hof heeft miskend

het belangaspect, en onder 2.7.2 de opmer-

ontbinding van de huurovereenkomst en

dat het hoger beroep mag dienen tot uitslui-

king dat bij de beoordeling van de vraag of

ontruiming van de woning ingesteld op

tend een verandering of vermeerdering van

de schuldenaar door het tijdsverloop nadeel

grond van onvoorziene omstandigheden (art.

de eis. Ook deze klacht is ongegrond. Inder-

heeft ondervonden, in beginsel moet worden

6:258 BW) en subsidiair gevorderd dat de

daad kan een hoger beroep dienen om een in

gelet op concreet nadeel.

kantonrechter de huurovereenkomst in die

eerste aanleg ingestelde eis te veranderen of

zin wijzigt dat er een hogere huurprijs zal

te vermeerderen, maar een niet-appellabel

gelden. B c.s. hebben zich tegen deze eisver-

vonnis kan niet appellabel worden gemaakt

meerdering verzet. In zijn eindvonnis heeft

door in hoger beroep een gewijzigde vorde-

de kantonrechter overwogen dat de eisver-

ring of een nieuwe vordering in te stellen.

8 februari 2013, nr. 11/05335

meerdering dient te worden afgewezen en,


(Mrs. F.B. Bakels, J.C. van Oven, C.A. Streef-

onder afwijzing van het meer of anders

sie van de A-G.

kerk, M.A. Loth en M.V. Polak; A-G mr. E.M.

gevorderde, de beslissing van de huurcom-

De A-G bespreekt onder 2.7-2.13 de vraag of

Wesseling-van Gent)

missie van 12 juli 2004 vernietigd en bepaald

het rechtsmiddelenverbod van art. 130 lid 2

LJN BY2599

dat de huurprijs per 1 maart 2004 gehand-

Rv kan worden doorbroken.

397

haafd blijft op € 1 033 per maand. In het Appellabiliteit. Eiswijziging. HR: 1. Doorbre-

door hem tegen dit eindvonnis ingestelde

king. Het rechtsmiddelenverbod van art. 130

hoger beroep heeft A gevorderd dat het hof

Hoge Raad (strafkamer)

lid 2 Rv (eiswijziging) kan niet doorbroken

alsnog zijn vordering tot ontbinding en ont-

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

worden indien art. 130 lid 2 Rv ten onrechte

ruiming wegens verandering van omstandig-

P.H.P.H.M.C van Kempen, hoogleraar

dan wel met verzuim van essentiële vormen

heden, althans zijn subsidiaire vordering tot

straf(proces)recht Radboud Universiteit

is toegepast, of ten onrechte buiten toepas-

wijziging van de huurprijs, zal toewijzen. Het

Nijmegen.

494


Rechtspraak

398

ken, aangezien filmbeelden niet kunnen

beslissingen hof omtrent de op een getuige

worden beschouwd als voorwerpen in de zin

betrekking hebbende verweren in casu in

29 januari 2013, nr. 12/00766

van die bepaling.

overeenstemming met deze jurisprudentie;

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu en N. Jörg)

[…]

A-G: anders.

(Na conclusie van A-G Aben, strekkende tot

2.4. Het middel berust op de opvatting dat

verwerping; adv. mr. B.P. de Boer, Haarlem)

onder ‘voorwerpen die kunnen dienen om de

LJN BY9005

waarheid aan de dag te brengen’ als bedoeld

(EVRM art. 6)

in art. 189, eerste lid sub 3, Sr geen opnames

Inleiding:

Begunstiging van de dader. Onder ‘voorwer-

met een videobewakingssysteem en filmbeel-

Post-Vidgen. De drie middelen die hieronder

pen die kunnen dienen om de waarheid

den kunnen worden verstaan. Die beperkte

in het arrest van de Hoge Raad aan de orde

aan de dag te brengen’ als bedoeld in art.

en niet rechtstreeks uit de bewoordingen of

komen hebben alle betrekking op een getui-

189 lid 1 sub 3 Sr kunnen ook opnames met

uit de strekking van genoemde bepaling

ge [betrokkene 1] die weigert te antwoorden

een videobewakingssysteem en filmbeel-

voortvloeiende opvatting is echter onjuist. De

op vragen van de verdediging ter terechtzit-

den worden verstaan.

enkele omstandigheid dat in andere strafbe-

ting. Deze middelen vinden hun grondslag in

palingen, zoals in art. 240a Sr, wordt gespro-

art. 6 EVRM.

ken over ‘een afbeelding, een voorwerp of een

Verdachte is veroordeeld omdat hij opzette-

gegevensdrager’, doet daaraan niet af.

lijk heeft vervoerd ongeveer 1 kilogram van

Inleiding:

2.5. Het middel kan derhalve niet tot cassa-

een materiaal bevattende heroïne. Verdachte

Verdachte is veroordeeld op grond van art.

tie leiden.

heeft verklaard dat hij op 26 september 2005

189 Sr (begunstiging van de dader) wegens

3. Beoordeling van het tweede middel

in de garage van [betrokkene 1] was en daar

het opzettelijk verbergen en aan het onder-

3.1. Het middel klaagt dat het Hof het beroep

toen met deze heeft gesproken over heroïne.

zoek van de ambtenaren van de justitie of

op de exceptie als omschreven in art. 189,

Het hof gebruikt het proces-verbaal waarin

politie onttrekken van voorwerpen die kun-

derde lid, Sr ten onrechte, althans onvoldoen-

de later door [betrokkene 1] tegenover de

nen dienen om de waarheid aan de dag te

de gemotiveerd heeft verworpen.

politie afgelegde verklaring is neergelegd

brengen, met het oogmerk om de inbeslagne-

[…]

voor het bewijs. Dit proces-verbaal houdt in,

ming daarvan te beletten, te belemmeren of

3.3. Het Hof heeft blijkens zijn overwegingen

voor zover van belang en zakelijk weergege-

te verijdelen. Verdachte is eigenaar van een

niet aannemelijk geacht dat de verdachte de

ven: ‘[Verdachte] heeft op 26 september 2005

discotheek. De in de discotheek werkzame

beelden heeft gewist teneinde gevaar voor

1 kilo heroïne bij mij opgehaald. Hij zou hier-

portiers hebben twee bezoekers de disco-

vervolging van hemzelf te ontgaan omdat het

voor € 12 000 of € 12 500 betalen. Hij heeft

theek uitgezet, waarbij deze personen ten val

Hof wel aannemelijk achtte dat de verdachte

de kilo heroïne meegenomen. Ik liet mensen

zijn gekomen en letsel hebben opgelopen.

heeft gehandeld ‘teneinde te voorkomen dat

denken dat de drugs ver weg lag. Ik wilde

Van deze confrontatie zijn camerabeelden

die opnamen op internet zouden belanden

niet dat ze wisten dat de drugs gewoon in de

gemaakt, die de verdachte direct na het inci-

waardoor het imago van zijn discotheek zou

kluis lag.’ De verdediging heeft zich op het

dent heeft gewist. De politie heeft de beelden

kunnen worden geschaad’. Het daarop geba-

standpunt gesteld dat deze verklaring van

toch nog achterhaald. Het eerste cassatiemid-

seerde oordeel van het Hof dat de verdachte

[betrokkene 1] niet kan worden gebezigd

del keert zich tegen een extensieve interpre-

niet met vrucht een beroep kan doen op art.

voor het bewijs, kort gezegd omdat de verkla-

tatie van een begrip uit het Wetboek van

189, derde lid, Sr, getuigt niet van een onjuiste

ring van [betrokkene 1] het enige bewijsmid-

Strafrecht, in die zin dat onder ‘voorwerpen’

rechtsopvatting. Het verweer is voorts, gelet

del is waaruit de betrokkenheid van de ver-

in de zin van art. 189 lid 1 onder 3 Sr niet

op hetgeen daaromtrent is aangevoerd, vol-

dachte bij het tenlastegelegde rechtstreeks

‘met een videobewakingssysteem gemaakte

doende gemotiveerd verworpen.

kan volgen, terwijl [betrokkene 1] op zitting

filmbeelden’ zouden kunnen worden begre-

3.4. Het middel faalt.

waar hij op verzoek van de verdediging als

(Sr art. 189)

getuige is opgeroepen, heeft geweigerd vra-

pen. Voor het tweede cassatiemiddel is relevant dat de verdediging in hoger beroep een beroep doet op art. 189 lid 3 Sr. Het hof acht

399

gen van het hof of de verdediging over de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde te beantwoorden. Het hof

echter niet aannemelijk dat verdachte de beelden heeft gewist ten einde gevaar voor

29 januari 2013, nr. 10/01564

verwerpt deze verweren en overweegt daar-

vervolging van hemzelf te ontgaan. Het hof

(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin

toe ‘dat – anders dan de raadsman heeft

houdt verdachte aan zijn bij zijn politiever-

Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos

betoogd – naar het oordeel van het hof het

horen gegeven lezing dat hij de opnamen

en Y. Buruma)

bewijs van de betrokkenheid van de verdach-

heeft gewist teneinde te voorkomen dat die

(Na conclusie van A-G Vellinga, strekkende

te bij het hem tenlastegelegde niet in over-

opnamen op internet zouden belanden waar-

tot vernietiging en terugwijzing dan wel

wegende mate rust op bedoelde verklaring

door het imago van zijn discotheek zou kun-

verwijzing; adv. mr. W.J. Ausma, Utrecht)

van [betrokkene 1]. Immers: uit verdachtes

nen worden geschaad.

LJN BX5539

eigen verklaring ter terechtzitting in hoger

Hoge Raad, onder meer:

Grenzen getuigenbewijs Post-Vidgen. Hoge

verdachte aanwezig was in de garage van

2. Beoordeling van het eerste middel

Raad past vaste jurisprudentie inzake gren-

[betrokkene 1] op 26 september 2005 en dat

2.1. Het middel klaagt dat het Hof ten

zen getuigenbewijs uit HR 1 februari 1994,

hij met [betrokkene 1] heeft gesproken over

onrechte bewezen heeft verklaard dat de

LJN AB7528, NJ 1994/427 aan in het licht

(kennelijk: de aanschaf van) heroïne. De ver-

verdachte een of meer voorwerpen in de zin

van EHRM 10 juli 2012, NJ 2012/649 (Vid-

klaring van [betrokkene 1] vindt daarmee

van art. 189, eerste lid sub 3, Sr heeft verbor-

gen/the Netherlands) en EHRM (GK) 15

verankering in verdachtes eigen verklaring

gen en aan het onderzoek van de ambtena-

december 2011, NJ 2012/283 (Al-Khawaja

en voorts in hetgeen als bewijsmiddel 3 en 4

ren van de justitie en politie heeft onttrok-

and Tahery/the UK). Hoge Raad oordeelt

hierboven is opgenomen (de observatie en de

beroep van 16 maart 2010 volgt reeds dat


495

Rechtspraak

OVC). Voor bewijsuitsluiting op de primair

baal, wordt ingevolge de autonome betekenis

baal voor zover inhoudende de door die per-

genoemde grond is dan ook geen aanleiding.

welke toekomt aan de term “witnesses/

sonen in het opsporingsonderzoek afgelegde

(...).’

témoins” in art. 6, lid 3, aanhef en onder d,

verklaringen niet tot het bewijs kunnen wor-

EVRM, in het perspectief van het EVRM aan-

den gebezigd.

Inleiding eerste middel:

gemerkt als verklaring van een getuige als

(iii-2) Het onder (iii-1) overwogene zal in

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte,

aldaar bedoeld.

ieder geval gelden indien een ambtsedig pro-

althans ontoereikend gemotiveerd het ver-

6.3.3. In de praktijk blijkt onzekerheid te

ces-verbaal, inhoudend een in het opspo-

weer heeft verworpen dat de verklaring van

bestaan of en in hoeverre de rechter in

ringsonderzoek afgelegde belastende verkla-

[betrokkene 1] van het bewijs moet worden

bepaalde processuele situaties gebruik mag

ring van een persoon, het enige bewijsmiddel

uitgesloten.

maken van dergelijke in ambtsedige proces-

is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het

sen-verbaal vervatte verklaringen voor het

telastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en

Hoge Raad, wat betreft het eerste middel onder meer:

bewijs.

die persoon nadien door een rechter is

De Hoge Raad zal daarom, voor zover dit past

gehoord en ten overstaan van deze die ver-

3.2. Blijkens hetgeen hiervoor onder 2.3 sub 2

in de onderhavige zaak, de hierna volgende

klaring heeft ingetrokken of een op essentië-

is weergegeven is [betrokkene 1] op verzoek

grenzen aangeven zoals die thans moeten

le punten ontlastende nadere verklaring

van de verdediging als getuige opgeroepen

worden getrokken. Daarbij wordt, als voor

heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te

en verschenen op de terechtzitting in hoger

deze zaak niet relevant, de kwestie van het

verklaren omtrent de feiten en omstandighe-

beroep van 16 maart 2010 en heeft hij aldaar

gebruik van anonieme verklaringen voor het

den waarover hij eerder verklaard heeft.

geweigerd vragen van het Hof en van de ver-

bewijs ter zijde gelaten.

Indien dit is geschied ter gelegenheid van

dediging over de betrokkenheid van de ver-

(i) In het licht van het EVRM is het gebruik

een verhoor van de bedoelde persoon door

dachte bij het hem tenlastegelegde te beant-

voor het bewijs van een ambtsedig proces-

de rechter-commissaris behoort deze per-

woorden. Nochtans heeft het Hof zijn op 1

verbaal voor zover inhoudende een niet ter

soon ter terechtzitting in eerste aanleg en in

december 2005 tegenover de politie afgeleg-

terechtzitting afgelegde de verdachte belas-

geval van appel ook ter terechtzitting in

de verklaring tot bewijs gebezigd, op de

tende verklaring niet zonder meer ongeoor-

hoger beroep als getuige te worden gedag-

grond dat – kort gezegd – het bewijs van de

loofd en in het bijzonder niet onverenigbaar

vaard of opgeroepen, opdat de rechter zich

betrokkenheid van de verdachte bij het hem

met art. 6, lid 1, en lid 3, aanhef en onder d,

door eigen waarneming van de getuige een

tenlastegelegde niet in overwegende mate

EVRM.

oordeel zal kunnen vormen omtrent de

steunt op die verklaring van [betrokkene 1]

(ii) Van onverenigbaarheid als onder (i)

betrouwbaarheid van diens verklaringen dan

zodat er geen aanleiding is deze verklaring

bedoeld is in ieder geval geen sprake indien

wel omtrent de redenen van diens weigering

van het bewijs uit te sluiten.

de verdediging in enig stadium van het

aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde

3.3.1. Bij de behandeling van de zaak in

geding, hetzij op de terechtzitting hetzij

persoon zal eveneens ter terechtzitting in

hoger beroep is door de verdediging ter sta-

daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een

hoger beroep als getuige moeten worden

ving van het verweer beroep gedaan op HR 1

dergelijke verklaring op haar betrouwbaar-

opgeroepen indien hij ter terechtzitting in

februari 1994, LJN AB7528, NJ 1994/427. Dat

heid te toetsen en aan te vechten door de

eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen

arrest houdt, voor zover hier van belang, het

persoon die de verklaring heeft afgelegd als

op zijn eerder in het voorbereidend onder-

volgende in:

getuige te (doen) ondervragen. Van de verde-

zoek afgelegde verklaring dan wel heeft

‘6.3.1. Het bepaalde in art. 338 Sv brengt mee

diging mag in de regel het nodige initiatief

geweigerd een verklaring af te leggen.

dat het bewijs dat de verdachte het tenlaste-

daartoe worden verwacht. De enkele omstan-

(iii-3) Indien in de onder (iii-2) omschreven

gelegde heeft begaan door de rechter slechts

digheid dat een getuige die voor een rechter

gevallen een getuige, die ter terechtzitting is

kan worden aangenomen, indien deze uit het

is opgeroepen en aldaar is verschenen, wei-

opgeroepen, hetzij aldaar verschijnt, hetzij

onderzoek op de terechtzitting door de

gert een verklaring af te leggen, brengt niet

aldaar niet verschijnt en verdere oproeping

inhoud van wettige bewijsmiddelen de over-

mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door

zinloos is gebleken, staat het de rechter vrij

tuiging daarvan heeft verkregen. Als zodani-

art. 6, lid 3, aanhef en onder d, EVRM gewaar-

de in het opsporingsonderzoek afgelegde ver-

ge wettige bewijsmiddelen, waarvan de waar-

borgde recht. Dat de rechter geen gijzeling

klaring voor het bewijs te bezigen.’

dering is voorbehouden aan de rechter die

van die getuige heeft bevolen doet daaraan

3.3.2. In dit arrest is erop gewezen dat het

over de feiten oordeelt, komen ingevolge art.

niet af.

gaat om het aangeven van grenzen ‘zoals die

344 Sv mede in aanmerking ambtsedige pro-

Voorts is van ongeoorloofdheid als onder (i)

thans moeten worden getrokken’.

cessen-verbaal, behelzende de mededeling

bedoeld geen sprake indien genoemde gele-

Zo heeft de Hoge Raad naar aanleiding van

door personen die tot het opmaken daarvan

genheid heeft ontbroken, doch die verkla-

latere rechtspraak van het Europese Hof voor

bevoegd zijn van door hen zelf waargenomen

ring in belangrijke mate steun vindt in

de rechten van de mens geoordeeld dat de in

feiten en omstandigheden, zoals een tegen-

andere bewijsmiddelen.

voormeld arrest onder 6.3.3 sub (ii) slot

over hen afgelegde verklaring van een derde.

(iii-1) Afhankelijk van de omstandigheden

genoemde kwalificatie ‘in belangrijke mate’

Binnen de door wet en verdrag getrokken

van het geval, zoals de aard van de zaak en

aldus moet worden begrepen dat reeds vol-

grenzen mag de rechter van dergelijk wettig

de omstandigheid of en in hoeverre het

doende is als de betrokkenheid van de ver-

bewijsmateriaal in het algemeen zonder

telastegelegde feit door de verdachte wordt

dachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt

meer voor zijn bewijsvoering bezigen wat

ontkend, kunnen beginselen van behoorlijke

bevestigd door ander bewijsmateriaal. Als die

hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid

procesorde meebrengen dat het openbaar

betrokkenheid dus in voldoende mate steun

daartoe dienstig voorkomt.

ministerie bepaalde personen als getuige ter

vindt in andere bewijsmiddelen, staat art. 6

6.3.2. Een door enig persoon in het opspo-

terechtzitting dient te dagvaarden of op te

EVRM niet in de weg aan het gebruik tot het

ringsonderzoek afgelegde en de verdachte

roepen dan wel dat de rechter zodanige dag-

bewijs van zo’n – de verdachte belastende –

belastende verklaring, zoals die onder meer

vaarding of oproeping ambtshalve dient te

verklaring (vgl. HR 14 april 1998, LJN ZD1013,

kan zijn vervat in een ambtsedig proces-ver-

bevelen bij gebreke waarvan processen-ver-

NJ 1999/73).

496


Rechtspraak

Voorts is in HR 20 juni 2003, LJN AF5704, NJ

bewijs indien aan de verdachte met het oog

grond van jegens hem geuite bedreigingen

2003/672 geoordeeld dat dit steunbewijs dan

op zijn wens die verklaring op haar betrouw-

wegens de door hem eerder afgelegde verkla-

betrekking zal moeten hebben op die onder-

baarheid te toetsen, een aan de eisen van

ringen – heeft geweigerd verder te verklaren,

delen van de hem belastende verklaring die

een behoorlijke en effectieve verdediging

dat de verdediging te kennen heeft gegeven

de verdachte betwist.

beantwoordende compensatie is geboden

geen heil te zien in de voortzetting van het

3.3.3. In het licht van de uitspraak EHRM 10

voor het ontbreken van de mogelijkheid tot

verhoor van de getuige, en dat onder deze

juli 2012, LJN BX3071, NJ 2012/649 nr.

daadwerkelijke ondervraging van de getuige,

omstandigheden de hernieuwde oproeping

29353/06 (Vidgen tegen Nederland) moet

waarbij de wijze waarop een zodanige com-

van de getuige zinloos is. In het licht van

thans worden geoordeeld dat in een geval

pensatie zal kunnen worden geëffectueerd

deze door het Hof vastgestelde feiten en

als het onderhavige, waarin de op verzoek

afhangt van de omstandigheden van het

omstandigheden getuigt de afwijzing van de

van de verdediging opgeroepen en ter

geval, en voorts

in het middel bedoelde verzoeken niet van

terechtzitting verschenen getuige heeft

(b) dat ingeval een getuige weigert antwoord

een onjuiste rechtsopvatting. Die afwijzing is

geweigerd antwoord te geven op de hem

te geven op de hem gestelde vragen en op

– mede gelet op hetgeen door de verdedi-

gestelde vragen, de verdachte niet het bij

grond van objectieve gegevens in rechte

ging aan de verzoeken ten grondslag is

art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM

komt vast te staan dat deze weigering het

gelegd – niet onbegrijpelijk en is toereikend

voorziene recht heeft kunnen uitoefenen

gevolg is van een ernstige bedreiging door of

gemotiveerd.

die getuige te (doen) horen omtrent diens

van de zijde van de verdachte, de verdachte

4.4. De middelen falen.

niet ter terechtzitting afgelegde, de verdach-

het recht om deze getuige (nader) te (doen)

te belastende verklaring. Dat betekent dat in

horen heeft prijs gegeven.

zo’n situatie geen sprake is van het in voor-

400

geval dat ‘de verdediging in enig stadium

Inleiding tweede en derde middel:

van het geding, hetzij op de terechtzitting

Het tweede en het derde middel klagen dat

(Mrs. W.A.M. van Schendel, J. de Hullu, W.F.

hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad

het hof het verzoek om [betrokkene 1]

Groos, Y. Buruma en V. van den Brink)

om een dergelijke verklaring op haar

opnieuw als getuige op te roepen en hem


betrouwbaarheid te toetsen en aan te vech-

desnoods te gijzelen, op ontoereikende

gedeeltelijke vernietiging en in zoverre tot

ten door de persoon die de verklaring heeft

gronden heeft afgewezen. Ten aanzien van

terugwijzing; adv. mr. S.F.W. van ’t Hulle-

afgelegd als getuige te (doen) ondervragen’.

bedoelde in hoger beroep gedane verzoeken

naar, Arnhem)

3.3.4. Het Hof heeft in de hiervoor onder 2.3

overwoog het hof het volgende: ‘Nu ener-

LJN BY2814

weergegeven overwegingen evenwel als zijn

zijds de verdediging de gelegenheid heeft

oordeel tot uitdrukking gebracht dat de ver-

gehad de getuige [betrokkene 1] ter zitting

Het onrechtmatig niet vernietigen van in

klaring van [betrokkene 1] bruikbaar is voor

in hoger beroep van 16 maart 2010 te

een zaak verkregen DNA-informatie, levert

het bewijs nu de betrokkenheid van de ver-

ondervragen en anderzijds deze getuige

in een andere zaak geen vormverzuim op

dachte in voldoende mate steun vindt in

vanaf 16 oktober 2008 steeds heeft ver-

als bedoeld in art. 359a Sv. Alleen in uitzon-

andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs

klaard onder druk van bedreigingen te

derlijke gevallen kan buiten het kader van

betrekking heeft op die onderdelen van

staan en om die reden niet meer te willen

art. 359a Sv bewijsuitsluiting vanwege

diens verklaring die door de verdachte zijn

verklaren over de rol van met name

vormverzuimen plaatshebben. Onrechtma-

betwist. In het licht van de inhoud van de

genoemde personen in het onderzoek

tigheden als voormelde kunnen daartoe

gebezigde bewijsmiddelen geeft dat oordeel

Apartman, ook niet toen hem geen verscho-

niet leiden. Aldus kan, wanneer beroep

niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting

ningsrecht meer toekwam, zoals ter terecht-

erop wordt gedaan dat sprake is van zulke

en is het niet onbegrijpelijk. Gelet hierop is

zitting op 16 maart 2010, acht het hof een

onrechtmatigheden, de rechter een onder-

de verwerping van het gevoerde verweer

hernieuwde oproeping van de getuige

zoek daarnaar achterwegen laten.

toereikend gemotiveerd. Het middel is dus

[betrokkene 1], die als onwillige getuige

tevergeefs voorgesteld.

moet worden aangemerkt, zinloos en dien-

3.4. De Hoge Raad voegt aan het vorenover-

tengevolge niet noodzakelijk. Nu ook overi-

wogene nog toe dat uit genoemde beslissing

gens de noodzaak van het verzochte niet is

Inleiding:

van het EHRM en andere daarin vermelde

gebleken, wordt het verzoek van de verdedi-

Verdachte is veroordeeld voor verschillende

uitspraken, zoals die van 15 december 2011

ging dan ook afgewezen. Aan het verzoek

inbraken in bedrijfspanden gepleegd in

in de zaak Al-Khawaja and Tahery tegen het

[betrokkene 1] desnoods te gijzelen komt

2003, 2005 en 2007. Bij sporenonderzoek

Verenigd Koninkrijk, nos. 26766/05 en

het hof in het licht van het vorenstaande

naar deze feiten is op de plaatsen delict

22228/06, NJ 2012/283, kan worden afgeleid

niet toe.’

bloed aangetroffen. Het daarvan bemonster-

meld arrest onder 6.3.3. sub (ii) vermelde

(a) dat de omstandigheid dat de verdachte

29 januari 2013, nr. 11/04579

(Sv art. 151b en 359a)

de celmateriaal is ten behoeve van vergelijkend DNA-onderzoek veiliggesteld. Naar

oefenen om een op verzoek van de verdedi-

Hoge Raad, wat betreft het tweede en derde middel onder meer:

ging opgeroepen en ter terechtzitting ver-

4.3. Blijkens deze overwegingen heeft het

van DNA-onderzoek wangslijmvlies afgeno-

schenen getuige te (doen) horen omtrent

Hof als vaststaand aangenomen dat de ver-

men in mei 2008. Het daarvan vervaardigde

diens niet ter terechtzitting afgelegde, de

dediging het recht tot ondervraging van de

DNA-profiel is in de DNA-databank opgeno-

verdachte belastende verklaring omdat die

getuige [betrokkene 1] heeft kunnen uitoefe-

men. Dit leidde in mei 2008 tot een match

getuige weigert antwoord te geven op de

nen, dat zij in dat kader de door haar dien-

met het in de databank aanwezige DNA-pro-

hem gestelde vragen, niet in de weg staat

stig geoordeelde vragen heeft kunnen stel-

fiel dat was gegenereerd uit het bloed van

aan het gebruik van die verklaring voor het

len, dat de getuige – naar zijn zeggen op

de inbraken. De verkrachtingszaak naar aan-

niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uit-

aanleiding van een verdenking van verkrachting is van de verdachte ten behoeve


497

Rechtspraak

leiding waarvan het DNA-profiel van de ver-

van het Hof besloten dat, ook indien de

buiten beschouwing zal worden gelaten.

dachte is verkregen, is in juni 2008 gesepo-

afname en het bewaren van het DNA-profiel

Volgt verwerping van het beroep.

neerd. Bij brief van 24 juni 2008 heeft de

van de verdachte niet rechtmatig zouden

officier van justitie opdracht gegeven om

zijn geweest, zulks niet tot bewijsuitsluiting

het DNA-materiaal van de verdachte uit de

van de uitkomst van het vergelijkingsonder-

DNA-databank te verwijderen. De raadsman

zoek kan leiden, zodat een nader onderzoek

stelt in hoger beroep – kort gezegd – aan de

naar de rechtmatigheid daarvan achterwege

29 januari 2013, nr. 11/01227

orde dat niet duidelijk is of het DNA-materi-

kan blijven.

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu en N. Jörg)

aal in de verkrachtingszaak rechtmatig van

Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste


verdachte is verkregen, dat onduidelijk is

rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

vernietiging, maar uitsluitend wat betreft

wanneer dat DNA-vergelijkingsonderzoek

Dat berust op het volgende.

duur gevangenisstraf, vermindering daar-

door het NFI in de verkrachtingszaak heeft

2.3.2. De aan verweer en middel ten grond-

van en tot verwerping voor het overige; adv.

plaatsgevonden, zodat niet valt na te gaan

slag liggende stelling dat het in de verkrach-

mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam)

of ten tijde van het vergelijkingsonderzoek

tingszaak op 22 mei 2008 in de DNA-data-

LJN BY8962

in onderhavige zaak het DNA-profiel uit de

bank opgenomen DNA-profiel, de

verkrachtingszaak zich nog rechtmatig in de

bijbehorende gegevens, het celmateriaal als-

De bevoegdheid uit art. 414 lid 1 tweede vol-

DNA-databank bevond, en ten slotte dat

mede het verslag DNA-onderzoek volgens de

zin Sv om voor of bij de behandeling van

onduidelijk is of bij de afname, bewaring,

destijds geldende regels verwijderd en ver-

een zaak in hoger beroep nieuwe beschei-

verzending en onderzoeking van het wang-

nietigd hadden behoren te zijn, kan, indien

den of stukken van overtuiging over te leg-

slijm de geldende waarborgen zijn nage-

juist, niet de gevolgtrekking dragen dat

gen, is onderworpen aan de beginselen van

leefd. Om deze reden zouden de resultaten

zulks een vormverzuim oplevert dat is

een behoorlijke procesorde. Daarnaast verzet

van het DNA-onderzoeken dienen te worden

begaan in het kader van het voorbereidend

art. 8 lid 1 EVRM zich ertegen gegevens van

uitgesloten van de bewijsvoering. Voor zover

onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv naar

zeer persoonlijke en vertrouwelijke aard

het hof niet tot bewijsuitsluiting zou over-

de in deze zaak tenlastegelegde en bewezen-

zonder toestemming van de betrokkene zon-

gaan, verzoekt de raadsman subsidiair om

verklaarde feiten.

der meer aan een dossier in een tegen een

aanhouding van de behandeling, opdat het

2.3.3. Buiten het kader van art. 359a Sv is

ander lopende strafzaak toe te voegen.

dossier alsnog gecompleteerd kan worden

slechts in uitzonderlijke gevallen plaats voor

met de (onderliggende) stukken van de ver-

bewijsuitsluiting op grond van vormverzui-

krachtingszaak waarin het DNA van ver-

men. Aan het in dit geval gestelde vormver-

dachte zou zijn afgenomen. Het hof komt

zuim – zou dit zich hebben voorgedaan –

Inleiding:

niet tot bewijsuitsluiting en wijst het subsi-

kan niet de gevolgtrekking worden

In deze ontuchtzaak verklaart de raadsvrouw

diaire verzoek af.

verbonden dat daardoor in de onderhavige

in hoger beroep dat zij aan haar pleitnota

strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk

een verslag heeft gehecht, dat is opgemaakt


voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aan-

door gedragswetenschapper en gz-psycho-

2.3.1. Met betrekking tot het belang bij het

zienlijke mate is geschonden dat de uitkomst

loog M. Haverkate, waaruit zou blijken dat de

subsidiaire verzoek tot het toevoegen van

van het DNA-vergelijkingsonderzoek van het

aangeefster [betrokkene 1] veelvuldig liegt.

stukken heeft de verdediging aangevoerd,

bewijs zou moeten worden uitgesloten.

De raadsvrouw verzoekt dit stuk aan het dos-

zakelijk weergegeven, dat duidelijkheid

2.4. Het middel kan dus niet tot cassatie lei-

sier te toe voegen. Het hof wijst het verzoek

moet worden verkregen of de afname en

den.

bij tussenarrest af omdat ‘het een verslag

het bewaren van het DNA-profiel van de ver-

2.5. Opmerking verdient nog dat de rechter

betreft met privacygevoelige informatie over

dachte in een (geseponeerde) verkrachtings-

ook in het hiervoor onder 2.3.3 bedoelde

aangeefster en verdachte dit verslag via de

zaak rechtmatig is geweest. Aan dit verzoek

geval van een tot bewijsuitsluiting strek-

moeder van aangeefster heeft ontvangen.

ligt kennelijk de opvatting ten grondslag

kend beroep op een buiten het kader van

Het betreft immers geen verslag dat in het

dat, indien niet vaststaat dat die afname en

art. 359a Sv vallend vormverzuim een

kader van deze strafrechtelijke procedure op

bewaring rechtmatig zijn geweest, de uit-

onderzoek naar de juistheid van de aan dat

verzoek van de verdediging dan wel het

komst van het onderhavige DNA-vergelij-

beroep ten grondslag gelegde feitelijke stel-

openbaar ministerie in opdracht van het hof

kingsonderzoek van het bewijs moet wor-

lingen achterwege kan laten op grond van

is opgemaakt, noch is er sprake van toestem-

den uitgesloten.

zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd –

ming van betrokkene dan wel haar wettelijke

Het Hof heeft geoordeeld dat geen nood-

ware het juist – niet tot de gevolgtrekking

vertegenwoordiger.’ Uiteindelijk bepleit de

zaak en evenmin enig verdedigingsbelang

kan leiden dat daardoor in de aanhangige

raadsvrouw vrijspraak, waartoe zij onder

tot inwilliging van het verzoek aanwezig is.

strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk

meer aanvoert dat de door het slachtoffer

Daartoe heeft het Hof – als zijn oordeel zelf-

voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig

afgelegde verklaringen niet als geloofwaardig

standig dragende grond – overwogen dat

aanzienlijke mate zou zijn geschonden dat

kunnen worden aangemerkt. Die verklarin-

niet ‘is opgeworpen dat en hoe een volledig

het onderzoeksmateriaal waarop het beroep

gen bevatten volgens de raadsvrouw de nodi-

beeld van de procedures rondom de afname

betrekking heeft van het bewijs zou moeten

ge inconsequenties en uit een verslag zou

van dat materiaal en de opname van dat

worden uitgesloten.

volgen dat het slachtoffer veel liegt en bang

materiaal in de databank van het NFI enige

Overigens geldt ook voor vormverzuimen

is de waarheid te vertellen. De raadsvrouw

waarschijnlijkheid zou kunnen opleveren

buiten het kader van art. 359a Sv dat, indien

heeft daartoe een verslag van GZ-psycholoog

dat het in deze zaak gebruikte vergelijkings-

daardoor de betrouwbaarheid van het in de

Haverkate aan haar pleitnota gehecht. In het

materiaal van iemand anders dan verdachte

aanhangige strafprocedure verkregen onder-

eindarrest overweegt het hof met betrekking

afkomstig zou zijn, het enige dat er in dit

zoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed, dat

tot de bewijsbeslissing onder meer dat het

verband toe doet’. Daarin ligt als oordeel

materiaal reeds om die reden door de rechter

hof geen reden heeft ‘om te twijfelen aan de

498


401

(EVRM art. 8; Sv art. 414)

Rechtspraak

verklaringen van het slachtoffer voor zover

sfeer zich ertegen verzet dat dergelijke gege-

om informatie inzake door de gemeente

zij heeft verklaard dat verdachte haar gedu-

vens zonder meer ten behoeve van een ander

Landgraaf aan haar burgemeester en wethou-

rende een langere periode heeft gestreeld en

doel dan waarvoor zij zijn verschaft, worden

ders gedane betalingen die geen reguliere

betast aan de borsten en vagina. Ook ver-

gebruikt en in een wijdere kring bekend wor-

loonbetaling zijn.

dachte heeft in zijn verklaring van 15 juli

den (vgl. HR 27 november 2007, LJN BB8765,

3.1.2. Het College heeft dit verzoek op grond

2008 verklaard de borsten van het slachtoffer

NJ 2008/173).

van de Wob ingewilligd. Het heeft ter voldoe-

te hebben betast en met zijn vingers aan de

2.5. Het oordeel van het Hof moet aldus wor-

ning aan het verzoek werkzaamheden doen

schaamlippen van aangeefster te hebben

den begrepen dat het de overlegging van het

verrichten die bestonden uit (a) het opzoe-

gezeten. Bij de rechter-commissaris heeft ver-

verslag van M. Haverkate wegens de privacy-

ken van declaraties, het anonimiseren van

dachte op 17 juli 2008 verklaard aangeefster

gevoeligheid van de daarin vervatte informa-

documenten en het vervaardigen van over-

op haar vagina te hebben betast. Daarbij

tie bij gebreke van toestemming van degene

zichten, en (b) het maken van kopieën.

overweegt het hof dat het slachtoffer tegen-

op wie dat verslag betrekking heeft dan wel

3.1.3. De heffingsambtenaar heeft van

over haar moeder, de politie, en de raads-

diens wettelijke vertegenwoordiger niet in

belanghebbende leges geheven die voor een

heer-commissaris steeds met een hoge mate

overeenstemming heeft geacht met de begin-

bedrag van € 276,80 betrekking hebben op de

van consistentie heeft verklaard over voren-

selen van een behoorlijke procesorde. Aldus

hiervoor in 3.1.2 onder (a) bedoelde werk-

omschreven handelingen door verdachte. Het

verstaan heeft het Hof bij zijn beslissing de

zaamheden.

hof merkt hierbij op dat het bij de bewijsbe-

juiste maatstaf aangelegd en is zijn oordeel

3.2. Voor het Hof was in geschil of de leges-

slissing geen acht heeft geslagen op het ver-

niet onbegrijpelijk.

heffing tot het bedrag van € 276,80 is toege-

slag dat door de raadsvrouw aan haar pleit-

2.6. Het middel faalt.

staan op de grond dat de desbetreffende werkzaamheden zijn aan te merken als dien-

nota is gehecht. Een verzoek tot toevoeging

sten in de zin van artikel 229, lid 1, letter b,

aan het dossier van bedoeld verslag was reeds op 8 juli 2010 door het hof afgewezen.

Hoge Raad (belastingkamer)

van de Gemeentewet. Het Hof heeft deze

Voor zover de raadsvrouw heeft bedoeld het

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. drs.

vraag ontkennend beantwoord. Hiertegen

verzoek te herhalen, wijst het hof dat af op

M.R.T. Pauwels verbonden aan het Fiscaal

richt zich het middel.

grond van hetgeen dienaangaande ter

Instituut Tilburg van de Tilburg University en

3.3.1. Volgens het middel geeft artikel 229

terechtzitting van 8 juli 2010 werd overwo-

werkzaam bij het Ministerie van Financiën.

van de Gemeentewet in verbinding met de Legesverordening 2009 van de gemeente

gen.’ Het cassatiemiddel klaagt over de afwijzing door het Hof van het verzoek tot toevoe-

Landgraaf het College de bevoegdheid leges

ging van stukken aan het dossier.

402


8 februari 2013 nr. 12/00529

gaat om een verzoek op grond van artikel 3

2.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet

(Mrs. Van den Berge, Ilsink, Schaap, Feteris

van de Wob en dat het algemeen belang

het volgende worden vooropgesteld. Ingevol-

en De Groot; na conclusie IJzerman tot

daarin niet voorop staat. Volgens het College

ge art. 414, eerste lid tweede volzin, Sv zijn de

ongegrondverklaring van het beroep)

betreft het informatie die naar haar aard

advocaat-generaal bij het hof en de verdachte

LJN BZ0693

reeds openbaar is en berust het doen toeko-

te heffen voor de in 3.1.2 onder (a) bedoelde werkzaamheden. Het College betoogt dat het

men van die informatie aan belanghebbende

bevoegd voor of bij de behandeling van een zaak in hoger beroep nieuwe bescheiden of

Ter zake van verstrekking van Wob-infor-

enkel op haar persoonlijke wens.

stukken van overtuiging over te leggen. De

matie op zichzelf is heffing van leges niet

3.3.2. Op grond van artikel 229, lid 1, aanhef

uitoefening van die bevoegdheid is evenwel

toegestaan. Wob-informatieverstrekking is

en letter b, van de Gemeentewet kunnen rech-

onderworpen aan de eisen die voortvloeien

geen dienst in de zin van de Gemeentewet;

ten worden geheven ter zake van het genot

uit de beginselen van een behoorlijke proces-

uit samenstel Wob-bepalingen volgt name-

van door of vanwege het gemeentebestuur

orde. Een algemene regel daaromtrent valt

lijk dat openbaarmaking van Wob-informa-

verstrekte diensten. Door of vanwege het

niet te geven. Van geval tot geval zal dus

tie niet in overheersende mate verband

gemeentebestuur verrichte werkzaamheden

moeten worden beoordeeld of aan die eisen

houdt met dienstverlening ten behoeve van

kunnen worden aangemerkt als diensten in

is voldaan, waarbij mede betekenis toekomt

een individualiseerbaar belang. Art. 14 Wob

de zin van die bepaling indien die werkzaam-

aan de (belastende dan wel ontlastende) aard

heeft het oog heeft op kostenberekening

heden rechtstreeks en in overheersende mate

van de over te leggen bescheiden of stukken

langs andere weg dan via heffing van leges.

verband houden met dienstverlening ten

en, indien het gaat om belastende beschei-

Obiter dictum: het vervaardigen van kopie-

behoeve van een individualiseerbaar belang.

den of stukken, aan de (al dan niet complexe)

en van de documenten waarin de gevraag-

3.3.3. Bij de beantwoording van de vraag of

aard van de te berechten zaak en het stadi-

de informatie is neergelegd is wel een

werkzaamheden in het kader van de behan-

um waarin de procedure zich bevindt (vgl.

dienst, en ter zake daarvan mag dus wel

deling van een verzoek op grond van de Wob

HR 16 november 1999, LJN ZD1451, NJ

leges worden geheven.

(hierna: een Wob-verzoek) in overheersende mate verband houden met een individuali-

2000/214). 2.4.2. In een geval als het onderhavige geldt

(Gemeentewet art. 229; Wet openbaarheid

seerbaar belang als hiervoor in 3.3.2 bedoeld,

bovendien dat de rechter of het openbaar

van bestuur art. 12 en 14)

dient in het bijzonder acht te worden geslagen op de strekking van de Wob.

ministerie gegevens van zeer persoonlijke en vertrouwelijke aard niet, althans niet zonder

Beroep in cassatie college van B&W gemeen-

3.3.4. Volgens artikel 2 van de Wob is over-

toestemming van de betrokkene, aan een

te Landgraaf

heidsinformatie in beginsel openbaar, tenzij andere, zwaarder wegende belangen dat belet-

dossier in een tegen een ander lopende strafzaak zal kunnen toevoegen, aangezien het in


ten. Deze openbaarheid dient het algemene

art. 8, eerste lid, EVRM gewaarborgde recht

‘3.1.1. Belanghebbende heeft onder verwij-

belang van een goede en democratische

op eerbiediging van de persoonlijke levens-

zing naar de Wob aan het College verzocht

bestuursvoering. Artikel 2, lid 1, van de Wob


499

Rechtspraak

bepaalt ook dat het bestuursorgaan bij het

verlening als bedoeld in artikel 229, lid 1,

teur de uitkering terecht tot het belastbare

verstrekken van informatie overeenkomstig

letter b, van de Gemeentewet. Tussen partij-

inkomen uit werk en woning heeft gerekend.

deze wet uitgaat van het algemeen belang van

en is dan ook terecht niet in geschil dat de

Hieraan doet volgens het Hof niet af dat de

openbaarheid van informatie. Volgens artikel

heffingsambtenaar leges in rekening mocht

uitkering moet worden aangemerkt als een

3, lid 1, van de Wob kan een ieder verzoeken

brengen voor het vervaardigen van kopieën

vergoeding voor door belanghebbende gele-

om informatie die is neergelegd in documen-

van de documenten waarin de gevraagde

den immateriële schade.

ten over een bestuurlijke aangelegenheid. Arti-

informatie is neergelegd.’

3.2.3. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat

kel 3, lid 3, van de Wob bepaalt dat een verzoe-

Volgt ongegrondverklaring cassatieberoep.

feiten of omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de uitkering

ker bij zijn verzoek geen belang behoeft te stellen. Daarin ligt besloten dat het bestuursorgaan bij de behandeling van een Wob-ver-

403

niet tot het premie-inkomen behoort, niet zijn gebleken en dat evenmin is gebleken dat de over het vastgestelde premie-inkomen

zoek geen acht mag slaan op het belang van de verzoeker bij het verzoek. Uit dit samenstel

8 februari 2013, nr. 12/02569

verschuldigde premie volksverzekeringen op

van bepalingen moet worden afgeleid dat de

(Mrs. Van den Berge, Groeneveld en De

onjuiste wijze is berekend.

openbaarmaking van informatie naar aanlei-

Groot)

3.3. De hiertegen gerichte klachten houden

ding van een Wob-verzoek, behoudens de hier-

LJN BZ0729

onder meer in dat de uitkering niet mag worden begrepen in het premie-inkomen omdat

na in onderdeel 3.3.7 genoemde werkzaamheden, niet in overheersende mate verband

Uitkering uit ‘Artikel 2 Fonds’ (Claims Con-

de uitkering strekt tot vergoeding van door

houdt met dienstverlening ten behoeve van

ference) aan slachtoffer van de Jodenvervol-

belanghebbende als slachtoffer van de Joden-

een individualiseerbaar belang.

ging tijdens WO-II in Nederland onderwor-

vervolging geleden immateriële schade. De

3.3.5. Het middel betoogt verder dat een

pen aan de heffing van premie

wetgever heeft echter geen aanleiding gezien

gemeente op grond van artikel 14 van de

volksverzekeringen. Rechter kan de rede-

om periodieke uitkeringen als de onderhavi-

Wob een zekere mate van autonome beslis-

lijkheid en billijkheid van een wettelijke

ge op die grond van het inkomen uit te zon-

singsbevoegdheid heeft bij het in rekening

regeling niet toetsen.

deren. ’s Hofs oordeel dat de onderhavige uitkering is aan te merken als een tot het

brengen van leges voor een Wob-verzoek. Ook dit betoog moet worden verworpen. Het

(Wet IB 2001 art. 3:101; Wet AB art. 11)

14 van de Wob, voor zover deze ziet op het in

inkomen behorende periodieke uitkering geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvat-

miskent dat de delegatiebepaling van artikel Belanghebbende in cassatie

ting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassa-

rekening brengen van kosten, evenals artikel 12 van die wet het oog heeft op kostenbere-


tie niet op juistheid worden getoetst. Voorts

kening langs andere weg dan via heffing van

‘3.1.1. Belanghebbende is geboren in 1941. Zij

heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat

leges. De artikelen 12 en 14 van de Wob wer-

is slachtoffer van de vervolging van Joden

zijn oordeel is gegrond op een wettelijke

pen ook geen nader licht op de vraag of bij

tijdens de Tweede Wereldoorlog.

regeling waarvan de redelijkheid en billijk-

het verrichten van werkzaamheden op grond

3.1.2. In 2005 is aan belanghebbende een uit-

heid niet door de rechter kunnen worden

van die wet sprake is van dienstverlening in

kering toegekend (hierna: de uitkering) uit

getoetst. In zoverre falen de klachten.

de zin van artikel 229 van de Gemeentewet.

het zogenoemde “Artikel 2 Fonds” van de

3.4. De klachten kunnen voor het overige

3.3.6. Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat

Claims Conference, dat is de Conference On

evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft,

het hier niet gaat om informatie die reeds

Jewish Material Claims Against Germany, Inc.

gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de

openbaar is en dat derhalve sprake is van

In 2006 bedroeg de uitkering € 270 per

rechterlijke organisatie, geen nadere motive-

openbaarmaking op grond van de Wob. Dit

maand. De uitkering komt ten laste van de

ring, nu de klachten in zoverre niet nopen

uitgangspunt geeft geen blijk van een onjuis-

Duitse overheid.

tot beantwoording van rechtsvragen in het

te rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

3.1.3. In de aan belanghebbende voor het jaar

belang van de rechtseenheid of de rechtsont-

Daarvan uitgaande brengt het hiervoor in

2006 opgelegde aanslag in de inkomstenbe-

wikkeling.”

3.3.4 en 3.3.5 overwogene mee dat de in 3.1.2

lasting/premie volksverzekeringen is de uit-

Volgt ongegrondverklaring.

onder (a) bedoelde werkzaamheden niet zijn

kering tot het belastbare inkomen uit werk

aan te merken als diensten in de zin van arti-

en woning gerekend. Tevens is aan belang-

kel 229, lid 1, letter b, van de Gemeentewet,

hebbende een aftrek ter voorkoming van

Raad van State

zodat heffing van leges uit hoofde van die

dubbele belasting toegekend, omdat – kort

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. drs. B.

bepaling niet mogelijk is. Het middel faalt.

gezegd – de heffing van inkomstenbelasting

Veenman en mr. drs. J. de Vries van de direc-

3.3.7. Opmerking verdient nog het volgende.

over de uitkering op grond van het Belasting-

tie Bestuursrechtspraak van de Raad van Sta-

Een bestuursorgaan dat uitvoering geeft aan

verdrag met Duitsland is toegewezen aan die

te. Volledige versies van deze uitspraken zijn

een ingewilligd Wob-verzoek door het ver-

staat. Duitsland heft geen belasting en even-

te vinden op www.raadvanstate.nl.

vaardigen van kopieën van documenten en

min sociale premies over de uitkering.

uittreksels of samenvattingen van de inhoud

3.1.4. Belanghebbende is in Nederland verze-

daarvan, mag aan de verzoeker de kosten

kerd voor de volksverzekeringen.

daarvan in rekening brengen. Ook al is met

3.2.1. Voor het Hof was in geschil of in de

de openbaarmaking van de verzochte gege-

aanslag terecht het in 3.1.3 bedoelde belast-

30 januari 2013, nr. 201107134/1/A2

vens eerst en vooral het algemeen belang

bare inkomen tevens als premie-inkomen is

(Mrs. Polak, Roemers, Schuyt)

gediend, met de vorm waarin de gegevens

aangemerkt, als gevolg waarvan een bedrag

LJN BY9933

aan de verzoeker worden verstrekt is immers

aan premie volksverzekeringen is geheven

in het bijzonder een particulier belang

over de uitkering.

De Open Universiteit Nederland kwalifi-

gediend. In zoverre is wel sprake van dienst-

3.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspec-

ceert niet als onderneming in de zin van

500


404

Rechtspraak

art. 101 en 107 VWEU, zodat de Europese

(www.curia.europa.eu), volgt dat het begrip

de opleiding worden betaald. De OUN lijkt

staatssteunregels niet van toepassing zijn.

onderneming elke eenheid omvat die een eco-

derhalve, voor wat de betrokken activiteiten

nomische activiteit uitoefent, ongeacht haar

betreft, geen onderneming te zijn in de zin

rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefi-

van artikel 107, eerste lid, van het VWEU,

nancierd. Uit het arrest van het Hof van Justi-

ondanks het feit dat soortgelijke opleidingen

Uitspraak op het hoger beroep van: [LOI en

tie van 18 juni 1998, C-35/96, Commissie tegen

door concurrerende particuliere organisaties

NTI], tegen de uitspraak van de rechtbank

Italië, punt 36 (www.curia.europa.eu) volgt dat

worden aangeboden.’

’s-Gravenhage van 18 mei 2011 in zaken nrs.

onder economische activiteit wordt verstaan

8.6. Gelet op het antwoord van de Commissie

10/2441 en 11/1098 in het geding tussen:

iedere activiteit bestaande in het aanbieden

zal de Afdeling onderzoeken of de Nederland-

LOI en NTI en de staatssecretaris van

van goederen en diensten op een bepaalde

se staat, door de opleiding te financieren, zijn

Onderwijs, Cultuur en Wetenschap

markt. Gelet hierop is het van belang om vast

sociale, culturele en opvoedkundige taak

te stellen of het aanbieden van de opleiding

jegens zijn bevolking vervult en of die finan-

Procesverloop

door de OUN is aan te merken als een econo-

ciering een aanzienlijk gedeelte van de kosten

Bij besluit van 21 november 2008 heeft de

mische activiteit overeenkomstig de omschrij-

van de opleiding dekt (vergelijk het arrest van

minister van Onderwijs, Cultuur en Weten-

ving van dit begrip in de rechtspraak van het

het Hof van Justitie van 20 mei 2010, C-56/09,

schap (hierna: de minister) geweigerd toe-

Hof van Justitie.

Zanotti, punt 13; www.curia.europa.eu).

stemming te verlenen aan de Open Universi-

8.3. De Commissie behandelt in haar Mede-

Niet in geschil is dat de Nederlandse Staat

teit Nederland (hierna: de OUN) voor het

deling 2012 [(Pb 2012 C 8/02)] in paragraaf

een aanzienlijk gedeelte van de kosten van

verzorgen van de deeltijdse bacheloroplei-

2.1.5. de vraag of onderwijsactiviteiten als

de opleiding dekt.

ding HBO-rechten in de vorm van afstands-

economische activiteiten kunnen worden

De staatssecretaris heeft bij het verlenen

onderwijs (hierna: de opleiding).

beschouwd. In punt 28 van deze Mededeling

van toestemming aan de OUN om de oplei-

(…)

merkt zij op dat in bepaalde lidstaten

ding te mogen verzorgen, in aanmerking

Bij besluit van 3 augustus 2010 heeft de

publieke instellingen onderwijsdiensten

genomen dat de door de OUN aangeboden

staatssecretaris alsnog toestemming ver-

aanbieden die, als gevolg van hun aard, hun

opleiding zich richt tot een specifieke groep

leend aan de OUN voor het verzorgen van de

financieringsstructuur en het feit dat er

studenten die niet steeds door andere

gevraagde opleiding.

concurrerende particuliere organisaties

bekostigde scholen en rechtspersonen voor

(…)

bestaan, als economische activiteit moeten

hoger onderwijs, zoals LOI en NTI, bediend

worden aangemerkt.

kunnen worden. Daarmee is voldoende

Overwegingen

(…)

komen vast te staan dat de Nederlandse

(…)

De Afdeling heeft (…) aanleiding gezien de

Staat met het financieren van de opleiding

7.2. (…) De staatssecretaris heeft op basis van

Commissie advies te vragen als bedoeld in

zijn sociale, culturele en opvoedkundige

de door de OUN overgelegde rapporten van

hoofdstuk 3.2 van de Mededeling 2009

taak jegens de bevolking vervult. Het betoog

bureau CHEPS en bureau ROA in redelijkheid

[(2009/C85/01)]. (…)

van LOI en NTI in hun reactie van 7 decem-

kunnen aannemen dat de vraag naar de

8.4. In haar advies stelt de Commissie dat,

ber 2012 dat particuliere organisaties reeds

opleiding HBO-rechten toeneemt en dat de

hoewel de formulering van punt 28 van de

in de vraag naar de opleiding voorzien,

arbeidsmarkt voor afgestudeerden gunstig is

Mededeling zou kunnen worden opgevat als

zodat van het vervullen van een dergelijke

en daaraan de conclusie kunnen verbinden

een cumulatieve opsomming van factoren,

taak geen sprake kan zijn, leidt niet tot een

dat, gelet op de bestaande capaciteit en infra-

de vraag of het aanbieden van onderwijs-

ander oordeel. Dat betoog gaat eraan voorbij

structuur, voldoende ruimte bestaat voor de

diensten als een economische activiteit

dat, gelet op hetgeen is overwogen onder

opleiding. Voorts heeft de rechtbank in aan-

moet worden aangemerkt, veeleer moet

7.2, ervan moet worden uitgegaan dat de

merking mogen nemen dat voor de OUN

worden beantwoord op grond van een ana-

opleiding van de OUN zich richt tot een spe-

geen vooropleidingseisen gelden en dat het

lyse van de specifieke omstandigheden

cifieke groep personen die niet steeds door

bij de OUN inschrijven voor een module

waaronder de activiteit plaatsvindt. Daarbij

bestaande onderwijsaanbieders bediend

geldt als inschrijving voor een HBO-oplei-

moet volgens haar de zwaarwegendheid van

kunnen worden en dat voor de opleiding

ding, terwijl dat voor de opleidingen van de

elk van de verschillende elementen in punt

voldoende ruimte bestaat.

LOI en NTI niet het geval is. (…)

28 van de Mededeling in aanmerking wor-

8.7. De Afdeling leidt uit het vorenstaande af

(…)

den genomen. (…)

dat het aanbieden van de opleiding door de

8. LOI en NTI betogen ten slotte dat de recht-

8.5. Gelet op het bovenstaande beantwoordt de

OUN niet is aan te merken als een economi-

bank heeft miskend dat de toestemming van

Commissie de vraag van de Afdeling als volgt:

sche activiteit. De rechtbank heeft derhalve

de staatssecretaris een verboden steunmaatre-

‘Het aanbieden van een deeltijdse bachelors-

terecht geoordeeld dat de OUN niet kwalifi-

gel is, als bedoeld in artikel 107 van het

opleiding in de rechten in de vorm van

ceert als onderneming in de zin van de arti-

VWEU, zodat hiervan op grond van artikel 108,

afstandsonderwijs door de OUN, lijkt geen

kelen 101 en 107 van het VWEU, zodat de

derde lid, van dat verdrag mededeling had

economische activiteit te vormen in zoverre

Europese staatssteunregels niet van toepas-

moeten worden gedaan aan de Commissie. (…)

kan worden aangetoond dat de Nederlandse

sing zijn en van de toestemming van de

(…)

Staat, door de opleiding te financieren, zijn

staatssecretaris geen mededeling op grond

8.2. Artikel 101 van het VWEU (afspraken tus-

sociale, culturele en opvoedkundige taak

van artikel 108, derde lid, van het VWEU aan

sen ondernemingen) en artikel 107 van het

jegens zijn bevolking vervult, en in zoverre

de Commissie hoefde te worden gedaan.

VWEU (staatssteun verleend aan ondernemin-

die financiering een aanzienlijk gedeelte van

Gelet op het antwoord van de Commissie dat

gen) gaan ervan uit dat alleen ondernemin-

de kosten van deze opleiding dekt, zodat er

vooral gebaseerd was op de rechtspraak van

gen onder beide verbodsbepalingen vallen.

geen reëel verband bestaat tussen de feitelij-

het Hof van Justitie, ziet de Afdeling geen

Uit het arrest van het Hof van Justitie van 23

ke kosten van de litigieuze opleiding en de

aanleiding het Hof van Justitie de prejudicië-

april 1991, C-41/90, Höfner en Elser, punt 21

eventuele particuliere vergoedingen die voor

le vraag voor te leggen of het aanbieden van

(VWEU art. 101, 107, 108)


501

Rechtspraak

de opleiding door de OUN een economische

te Oost-Graftdijk, gemeente Graft-De Rijp,

vertegenwoordiger is betrokken.

activiteit is.

4. de besloten vennootschap met beperkte

12.3. Op 22 mei 2002 heeft Zeeman Vastgoed

(…)

aansprakelijkheid Zeeman Vastgoed B.V.,

het college van burgemeester en wethouders

gevestigd te Hoorn,

verzocht om een bouwvergunning voor

en

zeventien woningen. Bij besluit van 15 maart

de raad van de gemeente Graft-De Rijp, ver-

2004 is de verzochte bouwvergunning ver-

weerder.

leend aan Zeeman Vastgoed, nadat het colle-

405

ge van gedeputeerde staten een verklaring

6 februari 2013, nr. 201008516/1/R1 en 201201618/1/R1

Procesverloop

van geen bezwaar voor het bouwplan had

(Mrs. Van Diepenbeek, Helder en Van der

Bij besluit van 1 juli 2010 heeft de raad

afgegeven. Tegen deze bouwvergunning heeft

Wiel)

besloten het bestemmingsplan ‘Partiële

[persoon] bezwaar gemaakt. Hangende de

LJN BZ0796

bestemmingsplanherziening Oostgraftdijk-

behandeling van dit bezwaar, is de Wro in

Locatie Stoop’ niet vast te stellen.

werking getreden en is ervoor gekozen om

De omstandigheid dat de raadsleden, onder

(…)

de bouw van inmiddels vijftien woningen in

wie [persoon], die tegen het voorstel tot

12. Zeeman Vastgoed betoogt dat het plan

plaats van met een vrijstelling mogelijk te

vaststelling van het plan hebben gestemd

ten onrechte niet is vastgesteld. Hiertoe

maken door een herziening van het bestem-

lid waren van politieke partijen die blij-

voert zij aan dat de raad bij het besluit om

mingsplan. Daartoe is een ontwerpplan ter

kens hun verkiezingsprogramma en coali-

het plan niet vast te stellen vooringenomen

inzage gelegd waarover [persoon] mede

tieakkoord tegen het ontwerpplan waren, is

was omdat de raadsleden die tegen het voor-

namens anderen een zienswijze naar voren

ontoereikend voor het oordeel dat de raad

stel tot vaststelling van het plan hebben

heeft gebracht. [persoon] heeft zijn zienswij-

vooringenomen was.

gestemd lid zijn van politieke partijen die

ze ingetrokken nadat hij tot raadslid was

Artikel 2:4 lid 2 Awb strekt ertoe de burger

blijkens hun verkiezingsprogramma en coali-

benoemd. [persoon] heeft op 1 juli 2010

een waarborg te bieden voor naleving van

tieakkoord tegen het ontwerpplan waren.

tegen vaststelling van het plan gestemd. De

de in het eerste lid neergelegde norm. Daar-

Voorts was de raad volgens Zeeman Vastgoed

raad heeft met de kleinst mogelijke meerder-

toe wordt, niet aan de in de bepaling

vooringenomen omdat een raadslid, [per-

heid besloten het plan niet vast te stellen.

bedoelde personen individueel, maar aan

soon], zich niet onthouden heeft van stem-

12.4. De Afdeling ziet in hetgeen Zeeman

het tot besluiten bevoegd bestuursorgaan,

ming over het voorstel. Met verwijzing naar

Vastgoed heeft aangevoerd geen grond voor

een zorgplicht opgelegd die in elk geval

de uitspraak van de Afdeling van 22 juni

het oordeel dat in dit geval artikel 2:4, eerste

inhoudt dat door het orgaan wordt voorko-

2011 in zaak nr. 201007983/1/R2 wijst Zee-

lid, van de Awb is geschonden. De omstandig-

men dat de besluitvorming niet meer vol-

man Vastgoed er in dit verband op dat [per-

heid dat de raadsleden, onder wie [persoon],

doet aan de in het eerste lid neergelegde

soon] bezwaar had gemaakt tegen een eerder

die tegen het voorstel tot vaststelling van het

norm. Met het begrip ‘persoonlijk’ is blij-

verleende bouwvergunning voor het bouw-

plan hebben gestemd lid waren van politieke

kens de wetgeschiedenis van de totstandko-

plan, een zienswijze over het ontwerpplan

partijen die blijkens hun verkiezingspro-

ming van artikel 2:4 Awb (Kamerstukken II

naar voren had gebracht en, omdat hij in de

gramma en coalitieakkoord tegen het ont-

1988/89, 21 221, nr. 3, blz. 55) gedoeld op

nabijheid woont van de gronden waarop het

werpplan waren, is ontoereikend voor het

ieder belang dat niet behoort tot de belan-

ontwerpplan zag, belanghebbende is in de

oordeel dat de raad vooringenomen was. De

gen die het bestuursorgaan uit hoofde van

zin van artikel 1:2 van de Awb. Er is volgens

vaststelling van een bestemmingsplan vergt

de hem opgedragen taak behoort te beharti-

Zeeman Vastgoed gehandeld in strijd met

immers een belangenafweging, waarbij poli-

gen. In aanmerking genomen dat het hier

artikel 2:4 van de Awb en artikel 28, eerste

tieke inzichten een belangrijke rol spelen.

gaat om besluitvorming door de gemeente-

lid, onder a, van de Gemeentewet.

12.5. Ten aanzien van de beweerdelijke

raad die een belangenafweging vergt waar-

12.1. De raad stelt zich op het standpunt dat

schending van artikel 2:4, tweede lid, van de

bij politieke inzichten een belangrijke rol

[persoon] zich niet behoefde te onthouden

Awb overweegt de Afdeling dat deze bepa-

spelen, ligt het in de rede voor de invulling

van stemming over het voorstel, onder meer

ling ertoe strekt de burger een waarborg te

van het begrip ‘persoonlijk belang’ aanslui-

omdat hij zijn zienswijze over het ontwerp-

bieden voor naleving van de in het eerste

ting te zoeken bij artikel 28 lid 1 onder a

plan had ingetrokken. Volgens de raad was

lid neergelegde norm. Daartoe wordt, niet

van de Gemeentewet. Deze bepaling dient

geen persoonlijk belang van [persoon] in

aan de in de bepaling bedoelde personen

strikt te worden uitgelegd, nu daarbij het

het geding nu [persoon] heeft gestemd over-

individueel, maar aan het tot besluiten

fundamentele recht van een raadslid om

eenkomstig het verkiezingsprogramma van

bevoegd bestuursorgaan, een zorgplicht

deel te nemen aan een stemming wordt

zijn partij.

opgelegd die in elk geval inhoudt dat door

ingeperkt.

12.2. Ingevolge artikel 2:4, eerste lid, van de

het orgaan wordt voorkomen dat de besluit-

Awb vervult het bestuursorgaan zijn taak

vorming niet meer voldoet aan de in het

zonder vooringenomenheid.

eerste lid neergelegde norm. Met het begrip

Ingevolge het tweede lid waakt het bestuurs-

‘persoonlijk’ is blijkens de wetgeschiedenis

Uitspraak in het geding tussen:

orgaan ertegen dat tot het bestuursorgaan

van de totstandkoming van artikel 2:4 van

1. [appellant sub 1], wonend te Oost-Graft-

behorende of daarvoor werkzame personen

de Awb (Kamerstukken II 1988/89, 21 221,

dijk, gemeente Graft-De Rijp,

die een persoonlijk belang bij een besluit

nr. 3, blz. 55) gedoeld op ieder belang dat

2. [appellant sub 2] en anderen, allen

hebben, de besluitvorming beïnvloeden.

niet behoort tot de belangen die het

wonend te Oost-Graftdijk, gemeente Graft-De

Ingevolge artikel 28, eerste lid en onder a,

bestuursorgaan uit hoofde van de hem

Rijp,

van de Gemeentewet neemt een lid van de

opgedragen taak behoort te behartigen. In

3. [appellant sub 3A], thans zijn rechtsopvol-

raad niet deel aan de stemming over een

aanmerking genomen dat het hier gaat om

gers [appellant sub 3B] en anderen (hierna:

aangelegenheid die hem rechtstreeks of mid-

besluitvorming door de gemeenteraad die

[appellant sub 3] en anderen), allen wonend

dellijk persoonlijk aangaat of waarbij hij als

een belangenafweging vergt waarbij politie-

(Awb art. 2:4 lid 1 en 2)

502


Rechtspraak

ke inzichten een belangrijke rol spelen, ligt

procedure en over het ontwerpplan een –

rechtbank, voor zover van belang, het

het in de rede voor de invulling van het

later ingetrokken – zienswijze heeft

beroep van appellant tegen het bestreden

begrip ‘persoonlijk belang’ aansluiting te

ingediend. Nu bijkomende omstandigheden

besluit ongegrond verklaard. De rechtbank

zoeken bij artikel 28, eerste lid, onder a, van

in dit geval niet aanwezig zijn, bestaat, ook al

zag geen aanknopingspunten voor het oor-

de Gemeentewet. Deze bepaling dient strikt

is het besluit genomen met de kleinst moge-

deel dat het (bezwaar)verzekeringsgenees-

te worden uitgelegd, nu daarbij het funda-

lijke meerderheid, geen aanleiding voor het

kundig onderzoek onjuist, onzorgvuldig of

mentele recht van een raadslid om deel te

oordeel dat het betrokken raadslid heeft

onvolledig is geweest. Hierbij heeft de recht-

nemen aan een stemming wordt ingeperkt.

gehandeld in strijd met artikel 28, eerste lid,

bank overwogen dat de artsen van het Uwv

12.6. Uit artikel 2:4 van de Awb volgt dus –

onder a, van de Gemeentewet en de raad

over informatie van de huisarts en van de

en de Afdeling preciseert hiermee haar uit-

daarmee met artikel 2:4 van de Awb. Het

neuroloog van appellant beschikten en

spraak van 22 juni 2011 in zaak nr.

betoog faalt.

appellant tijdens het spreekuur hebben gezien. De rechtbank zag geen aanleiding

201007983/1/R2 – in het algemeen niet dat

om te twijfelen aan de juistheid van het

een persoon die deel uitmaakt van een democratisch gekozen bestuursorgaan zoals

Centrale Raad van Beroep

standpunt van de artsen van het Uwv dat

de gemeenteraad en die bij een besluit

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

appellant ondanks zijn duizeligheids- en

belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2,

van der Ham, vice-president van de Centrale

psychische klachten met ingang van 20 sep-

eerste lid, van de Awb, zich zou moeten ont-

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

tember 2010 in staat was zijn werk als

houden van deelname aan de besluitvor-

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

inpakker te verrichten. De bezwaarverzeke-

ming. Dit zou afbreuk doen aan de taak en

Raad van Beroep.

ringsarts heeft naar het oordeel van de rechtbank bovendien gemotiveerd uiteenge-

de fundamentele rechten van een gekozen volksvertegenwoordiger en daarmee aan het democratisch proces.

406

zet waarom de inhoud van de door appellant overgelegde brief van de arts Erikli van 22 januari 2011, noch de door appellant

Er kunnen zich evenwel bijkomende omstandigheden voordoen die maken dat

30 januari 2013, nr. 11/4117 ZW

overgelegde brief van longarts Vos van 22

de behartiging van het persoonlijk belang

(Mrs. Rottier, Bolt, Van Dun)

februari 2011 reden was om zijn conclusie

van een raadslid zodanig aan de orde is bij

LJN BZ0604

te wijzigen. De rechtbank was niet gebleken dat de verzekeringsarts en de bezwaarverze-

het onderwerp van de besluitvorming dat hij daaraan niet behoort deel te nemen.

Intrekking ZW-uitkering is in strijd met het

keringsarts de aard of ernst van de psychi-

Weliswaar kan de gemeenteraad niet ver-

vertrouwensbeginsel.

sche klachten van appellant hebben onderschat, of dat appellant als gevolg van die

hinderen dat een lid deelneemt aan de besluitvorming en aan stemmingen, maar

(Awb art. 3:4)

heid van zo’n persoonlijk belang wel toe

klachten niet in staat was om per 20 september 2010 zijn arbeid als inpakker te ver-

deelname van een lid kan er bij aanwezig(….)

richten. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat

leiden dat de bestuursrechter tot het oordeel moet komen dat het desbetreffende

Overwegingen

verweerder heeft toegezegd dat appellant

besluit is genomen in strijd met artikel 2:4

1.1. Appellant heeft zich op 17 augustus 2009

gedurende het gehele traject bij Physique

van de Awb. De conclusie dat het betrokken

met klachten over duizeligheid ziek gemeld

een ZW-uitkering zou ontvangen. De recht-

bestuursorgaan in strijd met deze bepaling

voor zijn arbeid als bloemenverpakker. Per 29

bank heeft evenmin een aanwijzing gevon-

een besluit heeft genomen, kan echter pas

april 2010 is het dienstverband beëindigd.

den dat aan appellant toestemming is ver-

worden getrokken indien aannemelijk is

Appellant is aansluitend een uitkering op

leend om van 15 september 2010 tot 13

dat de betrokken volksvertegenwoordiger

grond van de Ziektewet (ZW) toegekend.

oktober 2010 op vakantie te gaan en hij

de besluitvorming daadwerkelijk heeft beïn-

1.2. Op 5 juli 2010 is door het Uwv besloten

daarom niet voor het einde van zijn vakan-

vloed. In de hiervoor vermelde uitspraak

dat appellant bij Physique, centrum voor

tie hersteld had mogen worden verklaard.

van 22 juni 2011 waren bijkomende

sport & gezondheid, een traject zal volgen

3. Appellant heeft in hoger beroep zijn stel-

omstandigheden als vorenbedoeld om tot

met het doel de klachten te verbeteren en

ling gehandhaafd dat zijn medische beper-

strijd met artikel 2:4 van de Awb te conclu-

weer tot een normaal functioneren te komen

kingen onvoldoende zijn onderkend. Hij

deren aanwezig. Het betrokken raadslid

en dat appellant voor de duur van dat traject

heeft er verder op gewezen dat een duidelijke

woonde en werkte op het bedrijventerrein

zijn ZW-uitkering zou behouden. Een verze-

beschrijving van zijn functie ontbreekt en

waarvoor het aan de orde zijnde bestem-

keringsarts van het Uwv heeft dat met appel-

dat geen of onvoldoende rekening is gehou-

mingsplan werd vastgesteld en juist hij had

lant besproken.

den met de zwaarte van zijn werk. Appellant

amendementen ingediend die tot strekking

1.3. Na onderzoek door deze verzekeringsarts

heeft verder gesteld dat de rechtbank ten

hadden dat een gunstiger woon- en leefkli-

op 13 september 2010 heeft het Uwv bij

onrechte heeft aangenomen dat geen sprake

maat werd gecreëerd ter hoogte van zijn

besluit van 13 september 2010 de ZW-uitke-

zou zijn van relevante gedane toezeggingen

eigen gronden. Bovendien is een aantal

ring per 20 september 2010 beëindigd. Op

of gemaakte afspraken ten aanzien van door-

amendementen aangenomen met de kleinst

dat moment was het traject bij Physique nog

betaling van zijn ZW-uitkering tijdens de

mogelijke meerderheid.

niet afgesloten. Op dat moment was het tra-

gehele duur van het traject bij Physique.

In dit geval zijn bijkomende omstandigheden

ject bij Physique nog niet afgesloten. Bij

4.1. De rechtbank heeft de door appellant

als hiervoor bedoeld niet aanwezig. Als zoda-

besluit van 8 december 2010 (bestreden

opgeworpen medische gronden naar behoren

nig is onvoldoende dat [persoon], die moge-

besluit) heeft het Uwv appellants bezwaar

besproken en zij heeft op juiste wijze gemoti-

lijk belanghebbende is in de zin van artikel

tegen het besluit van 13 september 2010

veerd waarom die gronden niet slagen. Aan

1:2 van de Awb, partij was in de hiervoor ver-

ongegrond verklaard.

die beoordeling is in hoger beroep niets toe

melde vóór 1 juli 2010 beëindigde bezwaar-

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de

te voegen.


503

Rechtspraak

4.2. In het rapport van de bezwaarverzeke-

met klant besproken.’

om op het spreekuur van 13 september 2010

ringsarts van 28 oktober 2010 is een korte

4.4. Deze uitlatingen van de verzekeringsarts,

met appellant te bespreken of voortzetting

omschrijving opgenomen van het werk dat

die ook zijn neergelegd in een brief van 5 juli

van het traject zinvol was. Het traject liep

appellant verrichtte, met de fysieke/mentale

2010 aan de huisarts van appellant, bevatten

gewoon door en appellant is op alle afspra-

belasting ervan. Appellant heeft de juistheid

een uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en

ken bij Physique blijven verschijnen. Ook de

van die beschrijving bevestigd tegenover de

onvoorwaardelijke toezegging welke, nu de ver-

melding van appellant dat hij van 15 sep-

bezwaarverzekeringsarts. Er moet dan ook van

zekeringsarts het bevoegde orgaan was om te

tember 2010 tot 13 oktober 2010 op vakantie

worden uitgegaan dat bij het Uwv een juist

beslissen of appellant recht had op ZW-uitke-

wilde gaan heeft, hoewel het traject toen nog

beeld bestond van de inhoud en de zwaarte

ring, bevoegdelijk is gedaan. De verwachting

liep, niet tot enige reactie van de kant van

van het eigen werk van appellant. De recht-

van appellant dat hij gedurende het traject bij

het Uwv geleid. Uiteindelijk heeft het traject

bank heeft uitgaande van die korte omschrij-

Physique ZW-uitkering zou blijven ontvangen,

tot en met 29 oktober 2010 geduurd.

ving, terecht geconcludeerd dat appellant op

was dan ook gerechtvaardigd (vgl. de uitspraak

4.7. Uit 4.3 tot en met 4.6 volgt dat de beëin-

20 september 2010 tot het verrichten van

van de Raad van 19 januari 2012, LJN BV2323).

diging van de ZW-uitkering van appellant

arbeid als bloemenverpakker in staat was.

4.5. Bij brief van 13 juli 2010 heeft Physique

met ingang van 20 september 2010 in strijd

Voor benoeming van een deskundige, zoals

de verzekeringsarts een rapportage toegezon-

is met de aan hem gedane toezegging. Het

appellant heeft verzocht, is geen aanleiding.

den met zijn bevindingen, conclusie en advi-

Uwv had de ZW-uitkering van appellant niet

4.3. In het rapport van de verzekeringsarts

sering. Om de hoofddoelstelling, reactivatie en

eerder dan met ingang van 30 oktober 2010

van 5 juli 2010 staat onder meer:

omgaan met duizeligheid in ADL, duurzaam

mogen beëindigen. Dit betekent dat het

‘Ik heb belanghebbende verwezen middels

te behalen zijn twee behandeldoelen geformu-

bestreden besluit is genomen in strijd met

een niet REA-traject naar Physique voor con-

leerd die na twaalf weken bereikt zouden

artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet

ditie verhogende, spier opbouwende en even-

moeten zijn. Het door de verzekeringsarts toe-

bestuursrecht (Awb). De rechtbank heeft dit

wichtsbevorderende oefeningen, dit alles om

gezegde traject zou dus twaalf weken duren.

niet onderkend, zodat de aangevallen uit-

de duizeligheid de baas te worden.

4.6. Van omstandigheden op grond waarvan

spraak niet in stand kan blijven.

Belanghebbende wordt in de ziektewet

het Uwv niet gehouden was de gedane toe-

5. Uit een oogpunt van finale geschilbe-

gehouden om zijn klachten te verbeteren en

zegging na te komen is niet gebleken. Welis-

slechting wordt zelf in de zaak voorzien, als

om weer tot een normaal functioneren te

waar heeft Physique de verzekeringsarts in

bedoeld in artikel 8:72, vierde lid, van de

komen voor de duur van het traject bij Phy-

een tussenrapportage van 23 augustus 2010

Awb en wordt het besluit van 13 september

sique. Belanghebbende krijgt op deze

laten weten dat de gestelde doelen niet

2010 herroepen en zal worden bepaald dat

manier de kans om zijn klachten en herstel

behaald konden worden, maar dat heeft de

de ZW-uitkering eindigt met ingang van 30

gedrag te verbeteren. Bovenstaande werd

verzekeringsarts geen aanleiding gegeven

oktober 2010.

AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen.

žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden

Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen

en een naschrift binnen de 300 woorden.

geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.

- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen vind-

žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de

plaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-

bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch

de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.

worden verantwoord.

Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de

Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woor-

andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

den. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante actuele ontwikkelingen in een deelgebied. žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikkelende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan bij voorkeur in de tekst zelf.

504


Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder Voor Auteurs

Boeken

Het moderne EVRM Enerzijds geldt het EVRM al meer dan zestig jaar en is het een vertrouwd verdrag. Anderzijds heeft het juist de afgelopen jaren een enorme ontwikkeling doorgemaakt en dreigt het voer voor specialisten te worden. Over dat EVRM wordt van alles beweerd en daarbij wordt het verdrag en de jurisprudentie van het EHRM niet altijd recht gedaan. Dit boek bevat een systematische behandeling van de inhoud en strekking van het moderne EVRM en bedient zich uitsluitend van de primaire bron: de jurisprudentie van het EHRM. Het biedt op die wijze informatie over recente ontwikkelingen rondom de verhouding tussen de nationale en de internationale rechtsorde, de invloed van andere mensenrechtenverdragen, het regime voor de negatieve verplichtingen, de figuur van de positieve verplichtingen en, tot slot, de plichten tot deugdelijke wetgeving en beleid. Om het inzicht in de aard en de structuur van de burger- en politieke rechten te verhogen, geeft het slothoofdstuk bovendien op basis van de inventarisatie en de beschrijvingen een uitgewerkte nadere karakterisering van de rechten in dat moderne EVRM. F.M.C. Vlemminx Boom Juridische uitgevers 2013, 442 p., ± € 49 (uitgave verwacht februari 2013) ISBN 978 90 8974 738 9

Slachtoffer-dader mediation in het strafrecht Nederland trekt internationaal de aandacht door haar voortrekkersrol op het terrein van de mediation in civiele zaken; mediation in strafzaken daarentegen is in Nederland nauwelijks van de grond gekomen. In deze studie staat de vraag centraal of mediation valt in te passen in het bestaande systeem van strafrechtelijke afdoening van strafbare feiten en of die afdoeningsmogelijkheid dan voldoende meerwaarde heeft om tot een wettelijke regeling daarvan over te gaan. Om die vragen te beantwoorden is in de rechtsstelsels van Duitsland, Frankrijk en Oostenrijk onderzocht hoe daar de mediation in strafzaken wettelijk is

geregeld, voor welke strafbare feiten het pleegt te worden gebruikt en hoe de mediation in strafzaken in de praktijk wordt toegepast. Uit deze rechtsvergelijking blijkt dat veel van de reserves die in de Nederlandse juridische literatuur tegen de strafrechtelijke mediation zijn aangevoerd niet gegrond zijn. Anderzijds blijkt ook dat de hoge verwachtingen van de strafrechtelijke mediation, die de voorstanders van deze vorm van afdoening voorspellen, niet sporen met de ervaringen die in de drie rechtssystemen zijn opgedaan. Peter J.P. Tak SteR, deel 13 Kluwer 2013, 137 p., € 25 ISBN 978 90 1311 394 5

The Legal Reasoning of the Court of Justice of the EU The book is divided into two parts. Part one develops a new heuristic theory of legal reasoning which argues that legal uncertainty is a pervasive and inescapable feature of primary legal material and judicial reasoning alike, which has its origin in a combination of linguistic vagueness, value pluralism and rule instability associated with precedent. Part two examines the jurisprudence of the Court of Justice of the EU against this theoretical framework. The author demonstrates that the ECJ’s interpretative reasoning is best understood in terms of a tripartite approach whereby the Court justifies its decisions in terms of the cumulative weight of purposive, systemic and literal arguments. That approach is more in line with orthodox legal reasoning in other legal systems than is commonly acknowledged and differs from the approach of other higher, especially constitutional courts, more in degree than in kind. It nevertheless leaves the Court considerable discretion in determining the relative weight and ranking of the various interpretative criteria from one case to another. Gunnar Beck

Modaliteiten van betekening in rechtsvergelijkend perspectief De efficiëntie en slagvaardigheid van de strafrechtspleging hangt in hoge mate af van een adequate regelgeving en praktijk van de betekening van gerechtelijke stukken. Een correcte betekening bepaalt of een bepaalde fase in het strafproces kan beginnen en snelle executie is afhankelijk van goede betekening in de voorfase. Het onderwerp vraagt mede om die reden voortdurend aandacht en is ook in dit boek weer onder ogen gezien. Is de elektronische communicatie al voldoende ontwikkeld om ook in het communicatieverkeer tussen overheid en burger in het rechtsverkeer, in het bijzonder ook inzake de betekening van stukken in het strafrecht, te kunnen functioneren op een wijze die voldoende rechte doet aan alle, bij adequate betekening in het geding zijnde belangen? Daartoe wordt met het onderzoek dat in dit boek is neergelegd geïnventariseerd welke regelingen in een aantal landen inzake betekening bestaan die mogelijkerwijze een bijdrage kunnen leveren aan verbetering en versnelling van de betekening en daarmee aan de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen in Nederland. Ook wordt geïnventariseerd in hoeverre deze voorzieningen, mede gelet op het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, in de betreffende landen acceptabel en werkbaar zijn. Daartoe wordt in dit onderzoek verslag gedaan van de inrichting van het systeem van betekening van gerechtelijke stukken in strafzaken in de rechtsstelsels van enkele Europese landen. De bevindingen worden bijeengebracht in een slotbeschouwing over de introductie en inpasbaarheid van nieuwe vormen van betekening van stukken in strafzaken in Nederland. P.A.M. Mevis, J.H.J. Verbaan en M.M.V.L. Postma Boom Juridische uitgevers 2013, 239 p., € 45 ISBN 978 90 8974 737 2

Modern Studies in European Law - no. 36 Hart Publishing 2013, 486 p., € 84,50 ISBN 9781849463232


505

407

Tijdschriften

408 Fiscaal recht PS Documenta Nr. 1, 5 febr. 2013 H.C. Verploegh, PS Documenta 2013/1 Loonheffingen 2013 – Het aantal wijzigingen in de loonheffingen voor 2013 is beperkt. Het zou veel groter zijn geweest als diverse aangenomen en aangekondigde wijzigingen niet zouden zijn teruggedraaid. Zo zijn de meeste maatregelen die waren opgenomen in het zogenaamde vitaliteitspakket, waaronder de invoering van de vitaliteitsregeling, teruggedraaid. Het Kunduzakkoord voorzag in ingrijpende maatregelen voor de fiscale behandeling van reiskosten. Ook deze zijn teruggenomen. In dit artikel geeft de schr. een overzicht van de belangrijkste wijzigingen die wel zijn doorgevoerd, te weten: Wet uniformering loonbegrip (WUL); AOW- en pensioenrichtleeftijd; Levensloopregeling; Auto van de zaak; 30%-regeling; Verklaring Arbeidsrelatie (VAR); Pseudo-eindheffingen; Belastingtarief eerste schijf; Werkbonus; Mobiliteitsbonussen; Afdrachtvermindering onderwijs; Jaaropgave; Burgerservicenummer.

Praktijkblad Salarisadministratie 14e jrg. nr. 3, 8 febr. 2013 W. Bolderman Compensatie in fiscale pensioenregels na verhoging AOW-leeftijd. Collectieve aanwijzing en geen doorwerkvereiste – De Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd (Wet VAP) is op 1 januari 2013 ingevoerd. Deze wet regelt een stapsgewijze verhoging van de AOW-leeftijd. Ook veranderen de fiscale regels voor de opbouw van het aanvullende pensioen. De staatssecretaris van Financiën biedt in twee beleidsbesluiten een oplossing voor enkele tijdens de parlementaire behandeling van de Wet VAP gesignaleerde problemen. Zo is het mogelijk om tot en met 31 december 2014 door te gaan met de bestaande pensi-

506


oenregeling. Verder kan men tijdelijk de ingangsdatum van het aanvullende ouderdomspensioen uitstellen zonder door te werken. Hiermee kan men de ingangsdatum van het ouderdomspensioen laten aansluiten bij ingangsdatum van de AOW-uitkering. Mr. Erik K. Beckers Aandachtspunten werkgever en werknemer bij pensioenplannen. Herziening arbeidsvoorwaarden vereist – De stapsgewijze, versnelde verhoging van de AOW-leeftijd krijgt veel media-aandacht. De data staan vast. Daartegenover staat dat een werkgeverspensioen best een andere ingangsdatum mag hebben dan de AOW. De fiscale spelregels voor pensioenen zijn dan vooral van toepassing, maar die komen niet of nauwelijks in het nieuws. Datzelfde geldt voor de indirecte gevolgen van alle maatregelen. Deze vereisen een grondige heroriëntatie op arbeidsvoorwaarden in 2014 en 2015, die verder gaan dan alleen de pensioenopbouw. In dit artikel komen de aandachtspunten en dilemma’s aan bod die in de media nog weinig aandacht kregen.

Weekblad Fiscaal Recht 142e jrg. nr. 6987, 7 febr. 2013 Mr. A.J.M. Arends, drs. R.P. Bitter, WFR 2013/174 De eigenwoningrenteaftrek anno 2013 onder de loep – Op 1 januari 2013 is de Wet herziening fiscale behandeling eigen woning in werking getreden. Hierdoor zijn voor wat betreft de rente over de eigenwoningschuld twee aftrekregimes ontstaan. Tevens heeft de wetgever de gelegenheid aangegrepen om in de structuur en de inhoud van de wettelijke regels die op de eigenwoningrente betrekking hebben enkele aanpassingen te maken. In dit artikel zullen beide schrs. een overzicht geven van de relevante structuur en overige wijzigingen, van de regelgeving omtrent de nieuwe eigenwoningschuld en van het overgangsrecht met betrekking tot op 31 december 2012 bestaande eigenwoningschulden. Ten slotte wordt stilgestaan bij de gevolgen van boedelmenging, echtscheiding en overlijden voor de status van bestaande eigenwoningschuld. Daar waar nodig worden de bepalingen van een kritische noot voorzien. Dr. mr. E. Nijkeuter, mr. M.F. de Wilde,

WFR 2013/185 “Met de kennis van nu..” (deel II) – Op 13 november 2012 heeft het Hof van Justitie EU voor de tweede keer arrest gewezen in de zaak-Test Claimants in the FII Group Litigation (‘FII 2’). Het Hof van Justitie EU kiest bij zijn keuze voor de toepasselijke verkeersvrijheid in derdelandsituaties een andere benadering dan we in Nederland gewend zijn. Het Hof van Justitie EU acht, vrij vertaald, de kapitaalverkeersvrijheid ook van toepassing wanneer binnen de EU gevestigde lichamen belastbare voordelen behalen uit meerderheidsbelangen in vennootschappen gevestigd in derdelanden. Dit wanneer de betrokken (belasting)wetgeving van generieke aard is. De gekozen route wijkt af van die van de Hoge Raad in diverse recente arresten. De Hoge Raad ziet in buitengrensoverschrijdende investeringen in meerderheidsbelangen louter vestigingshandelingen, die buiten de bescherming van het Unierecht vallen. In een tweeluik analyseren schrs. het FII 2 arrest (deel 1, WFR 2013/138) en bespreken zij de gevolgen voor de fiscale rechtstoepassing in Nederland (deel 2). Mr. L.J.A. Pieterse, WFR 2013/198 De doorwerking van algemene rechtsbeginselen in de BTW – Verslag van het congres ‘De doorwerking van algemene rechtsbeginselen in de btw’, gehouden op dinsdag 4 december 2012, te Bunnik.

WPNR 145e jrg. nr. 6960, 2 febr. 2013 A. de Leeuw Afgezonderd particulier vermogen en toerekening aan meerdere personen (II slot) – Bij toepassing van de APV-regeling kan het voorkomen dat het APV-vermogen wordt toegerekend aan meerdere personen of dat het vermogen door meerdere personen is ingebracht. De interpretatie die de wetgever aan de APV-regeling geeft voor de inkomstenbelasting sluit niet aan op de interpretatie voor de schenkbelasting. In deze bijdrage doet schr. een voorstel voor een gewijzigde regeling die meer aansluit bij de bedoeling van deze regeling. Uitgangspunt is daarbij de huidige APV-regeling. Het voorstel is om aan te sluiten bij het door de wetgever gehanteerde uitgangspunt van gemeenschappelijk eigendom voor de

Tijdschriften

inkomstenbelasting en een zodanige interpretatie te geven aan de APV-regeling dat het mogelijk is om ‘aandelen’ bij te houden en een uitkering aan een specifiek ‘aandeel’ toe te rekenen.

409 Gezondheidsrecht PS Documenta Nr. 18, 11 jan. 2013 N.J.E.G. Cremers, PS Documenta 2012/212 Verlengde arm constructie via Europsyche – Europsyche profileerde zich als ‘een landelijk erkende instelling in de GGZ in de tweedelijns zorg die professionele hulp biedt aan mensen met psychische problemen’ en was een toegelaten instelling als bedoeld in de WTZi (Wet toelating zorginstellingen). De WTZi stelt geen kwaliteitseisen. Het betrof een netwerkorganisatie (in de berichtgeving ook wel de ‘verlengde arm constructie’ genoemd). Dat wil zeggen dat zij raamovereenkomsten heeft met verschillende hulpverleners. Europsyche volgde binnen haar constructie een zodanige definitie van hoofdbehandelaar, dat deze hulpverleners vaak geen psychiater of zenuwarts waren. Via deze weg opende Europsyche de mogelijkheid om zorg als tweedelijns GGZ vergoed te krijgen, terwijl dit niet het geval zou zijn geweest als deze behandelaars hun werkzaamheden rechtstreeks zouden hebben gedeclareerd. Deze werkwijze was de aanleiding voor een kort geding, aangespannen door een zorgverzekeraar. Ook de NZa heeft zich over deze kwestie gebogen. Schr. belicht de werkwijze van Europsyche, de rechtszaak en de uitkomsten van het onderzoek, en concludeert dat het laatste woord hierover nog niet is gezegd. N.J.E.G. Cremers, PS Documenta 2012/213 Vrije prijsvorming mondzorg op zijn retour – In dit artikel gaat schr. in op de beleidsregel die de NZa heeft vastgesteld met betrekking tot de vrije prijsvorming mondzorg. Zij beschrijft het doel en de reikwijdte van deze beleidsregel. Tevens gaat zij in op de reacties die genoemde beleidsregel heeft uitgelokt. Tenslotte bespreekt

zij de uitkomsten van de Marktscan Mondzorg, van de zorgautoriteit van juni 2012. Uit deze marktscan komt onder andere naar voren dat de prijzen van 36 prestaties gemiddeld 9,6 procent zijn gestegen, waarbij een grote variatie in prijswijzigingen is waar te nemen. Indien de prijzen nog gereguleerd zouden zijn geweest, zou de NZa de tarieven met 3,31 procent hebben geïndexeerd. N.J.E.G. Cremers, PS Documenta 2012/214 Apotheker verplicht tot tekenen contract – Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft op 7 juni 2012 een uitspraak gedaan en daarmee de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) in het gelijk gesteld. Deze stelde dat een apotheker verplicht kon worden een contract te tekenen met een verzekeraar, nadat onderzoek had uitgewezen dat de apotheek het concurrentie-evenwicht verstoorde op de zorginkoopmarkt. In dit artikel bespreekt schr. het begrip ‘aanmerkelijke marktmacht’ en de definitie van dit begrip. Ook gaat zij in op de verhouding van het begrip aanmerkelijke marktmacht en de Europese mededingingsregels. Daarna komt de verhouding met de Mededingingswet aan de orde, de zorgplicht van de verzekeraar, de farmaceutische zorgverlening en zorginkoop en het preferentiebeleid. Tenslotte bespreekt schr. de kern van het besluit van het CBb.

Tijdschrift voor Gezondheidsrecht Nr. 1, 2013 J.W. van de Gronden Grensoverschrijdend patiëntenverkeer in de Zorgverzekeringswet: is de voorgenomen wijziging van artikel 13 Europeesrechtelijk houdbaar? – De regering heeft een wetsvoorstel ingediend om verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders te verbieden. Artikel 13 van de Zorgverzekeringswet wordt daarmee gewijzigd. Doel is om zorgverzekeraars de mogelijkheid te bieden om niet-gecontracteerde zorg, ook die ondergaan is in het buitenland, niet te vergoeden. Het gaat om het grensoverschrijdend patiënten-

verkeer. De regering geeft aan dat Richtlijn 2011/24 betreffende de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg (hierna Richtlijn 2011/24) de mogelijkheid biedt om deze wijziging door te voeren. In deze bijdrage staat de vraag centraal of deze stelling van de regering klopt. Voor specialisten op het terrein van het Europees recht leveren zaken betreffende grensoverschrijdende zorg en onjuiste implementatie een keur aan interessante kwesties op. De vraag is echter of de patiënten hiermee geholpen zijn. Eerst wordt ingegaan op artikel 13 Zvw, daarna wordt ingegaan op de EU-regels voor het vrije verkeer en vervolgens wordt onderzocht of het voorgestelde artikel 13 een juiste implementatie van Richtlijn 2011/24 is. Schr. beoordeelt daarna welke problemen een eventuele onjuiste omzetting kan veroorzaken. J. Legemaate, L.L.E. Bolt De afhandeling van onzorgvuldige euthanasiezaken door openbaar ministerie en Inspectie voor de Gezondheidszorg – Op grond van de Wet toetsing levensbeëindiging (WTL) is een arts die euthanasie of hulp bij zelfdoding verleent, verplicht de zaak te melden. De zaken waarin een arts onzorgvuldig heeft gehandeld, worden door de regionale toetsingscommissies euthanasie (RTe’s) toegezonden aan het openbaar ministerie (OM) en aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ). Deze beide instanties kunnen zo nodig besluiten in deze zaken nadere stappen te zetten. In de periode 2007-2011 werden door de regionale toetsingscommissie euthanasie bijna 14.000 meldingen beoordeeld. In 36 van deze zaken oordeelde de commissie dat de arts onzorgvuldig gehandeld had en zond de commissie de meldingen naar het OM en de IGZ. Dit artikel doet verslag van een dossieronderzoek naar de afhandeling van deze zaken door OM en IGZ. In geen van de 36 zaken werd tegen de arts een formele juridische procedure gestart, mede omdat de geconstateerde onzorgvuldigheden niet de kerncriteria voor euthanasie betroffen. Ph. S. Kahn Bespreking van de rapporten Sorgdrager en Van der Steenhoven over de Inspectie voor de Gezondheidszorg


507

Tijdschriften

– Er zijn reeds vele rapporten over het functioneren van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) en haar wettelijke bevoegdheden uitgebracht. In deze bijdrage worden twee rapporten over de IGZ van Sorgdrager en van Van der Steenhoven besproken. Beide onderzoekers verlangen van de Inspectie enerzijds een sterk op de individuele burger gerichte (procedurele) taak met betrekking tot klachtbehandeling, anderzijds een focus met betrekking tot het systeemtoezicht waarmee zij sinds 1995 is belast. Er wordt een fundamentele discussie over de rol van de IGZ gevoerd. De beide rapporten geven een duidelijk beeld van de wetgeving met de bijbehorende taken van de Inspectie. Het rapport Van der Steenhoven is expliciet over de plaats en positie van de Inspectie binnen het Ministerie van VWS en de verantwoordelijkheid van diens minister voor de Inspectie. Aangezien men kennelijk binnen en buiten de IGZ de Inspectie een meer onafhankelijkere rol toedicht dan wettelijk verantwoord is, is het goed dat hier nog eens in heldere taal de onderlinge posities van Inspectie en minister uiteen worden gezet. Beide rapporten bevatten volgens schr. van deze bijdrage waardevolle informatie. Volgens schr. zal de burger echter niet begrijpen dat de Inspectie een louter procedurele taak vervult en (in beginsel) de melding niet inhoudelijk onderzoekt, doch slechts verwijst. Verwarring bij de burger ten aanzien van de (daadkracht van de) Inspectie zal eerder toedan afnemen. Als minister en politiek een zo vergaande bemoeienis op microniveau van de Inspectie verlangen, dan moet een fundamentele herbezinning op de inspectietaken plaatsvinden. C.T. Dekker, E. Belhadj, E. Hameleers Kroniek rechtspraak mededingingsrecht Zie onder Handels- & economisch recht.

410 Handels- & economisch recht Bedrijfsjuridische berichten Nr. 3, 2013 M. Mussche, Bb. 2013/5 Tegenstrijdig belang: nieuwe regeling, nieuwe vragen – Met de inwerkingtreding van het

508


Wetsvoorstel Bestuur en toezicht per 1 januari 2013 is de tegenstrijdigbelangregeling gewijzigd. De vertegenwoordigingsregel die tegenstrijdige belangen tussen bestuurders en de vennootschap voorheen regelde, is vervangen door een besluitvormingsregel. Deze wijziging neemt, aldus schr., een aantal praktische problemen weg, maar werpt ook nieuwe vragen op. Na een korte uiteenzetting van de herziene wetgeving bespreekt schr. in dit artikel een aantal van de vragen die hierbij opkomen. Onder andere staat hij stil bij de vraag welk vennootschapsorgaan moet bepalen of er sprake is van een tegenstrijdig belang. O.A. Sleeking, R.J. Roks, Bb 2013/6 Vervangt het aanbestedingsrecht de contractvrijheid in de private sector? – Sinds het arrest Baris/Riezenkamp uit 1957 geldt als heersende leer van de Hoge Raad dat partijen in de precontractuele fase een ruime contractsvrijheid hebben, die slechts wordt begrensd door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (HR 15 november 1957, NJ 1958/68). Vanaf medio 2008 lijkt er een kentering zichtbaar in de lagere rechtspraak voor die gevallen waarin een private contractpartij meerdere partijen uitnodigt in een tenderprocedure. In deze gevallen is inmiddels herhaaldelijk geoordeeld dat – ondanks dat de uitvragende partij geen aanbestedende dienst is – toch de aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing zijn. In dit artikel betogen schrs. dat deze toepassing van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel verstrekkende gevolgen heeft voor de contractvrijheid.

Maandblad voor Vermogensrecht 23e jrg. nr. 1, 2013 Proefschriftennummer Met daarin de volgende bijdragen: M.G. van ’t Westeinde, Rechtsgevolgen van stille cessie. Proefschrift van mr. drs. J.W.A. Biemans. W.L. Valk, Informatieplichten. Over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht. Proefschrift van mr. K.J.O. Jansen. B. Barentsen, De ontbindingsbeschikking ex art. 7:685 BW getoetst. Proefschrift van mr. P. Kruit.

R. Westrik, Cessie. Beschouwingen over kernthema’s van de overdracht van vorderingen op naam tegen de achtergrond van de hedendaagse internationale financiële praktijk en securitisation in het bijzonder. Proefschrift van mr. M.H.E. Rongen. H.W. Wefers Bettink, Recht doen aan privacyverklaringen. Een juridische analyse van privacyverklaringen op internet. Proefschrift van mr. E.W. Verhelst. C.A.N.M.Y. Cauffman, Consumer Sales Guarantees in the European Union. Proefschrift van mr. A. Wiewiorowska-Domagalska. M. van Straaten, I.J.F. Wijnberg, Openbaarmaking van koersgevoelige informatie. Proefschrift van mr. G.T.J. Hoff.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht Nr. 1, febr. 2013 M.L. Hendrikse Het leerstuk van subrogatie in het verzekeringsrecht: noodzakelijke regeling of overdreven regelzucht? – Artikel 7:962 BW bepaalt dat vorderingen tot schadevergoeding die de verzekerde op derden heeft in het kader van door de verzekerde geleden schade bij wijze van subrogatie op de verzekeraar overgaan voor zover deze laatste die schade aan de verzekerde vergoedt. De vraag is wat de subrogatieregeling in het verzekeringsrecht toevoegt ten opzichte van algemene leerstukken zoals onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking en cessie. In deze bijdrage wordt ingegaan op de, al dan niet, overbodigheid van de regeling van artikel 7:962 BW. Er wordt tevens een rechtsvergelijking gedaan en beoordeeld of daardoor nieuwe inzichten ontstaan voor de onderzoeksvragen. Conclusie van schr. is dat een schadeverzekeraar ook door middel van de rechtsfiguur cessie zou kunnen bewerkstelligen dat wordt voorkomen dat de derde-schadeveroorzaker de dans ontspringt indien deze schade heeft veroorzaakt aan de verzekerde en deze laatste zijn schade vergoed krijgt van de schadeverzekeraar. Dat artikel 7:962 BW kan worden gemist is daarmee echter niet gezegd. Schr. legt uit waarom niet.

Tijdschriften

V. Colaert De MiFID-geschiktheidsbeoordeling: naar een beter georganiseerde kennis van cliënt én product – De in 2004 afgekondigde Richtlijn Markten in Financiële Instrumenten (MiFID) en de Uitvoeringsrichtlijn van 2006 moesten op 31 januari 2007 zijn omgezet in de lidstaten. Implementatie heeft het nodige gekost. Met name de zogenaamde ken-uw-cliëntverplichtingen noopten tot nieuwe procedures, documenten en strategieën. Op basis van deze verplichtingen zijn financiële instellingen die beleggingsdiensten aanbieden gehouden een clientenprofiel te bepalen op basis waarvan voor de cliënt geschikte of passende financiële instrumenten kunnen worden geïdentificeerd. De financiële sector is niet heel enthousiast over de MiFID-herziening die de regels ter bescherming van de belegger verder wil verstrengen zo kort nadat reeds ingrijpende maatregelen zijn ingevoerd. Ten aanzien van de ken-uw-cliënt-verplichtingen zijn echter geen grote wijzigingen voorzien. In deze bijdrage wordt ingegaan op de Richtsnoeren die de Europese Autoriteit voor Effecten en Markten heeft opgesteld en de bindende werking van die Richtsnoeren. P. van Zwieten Reikwijdte van de verhaalsimmuniteiten ex art. 7:962 lid 3 BW – Indien een verzekeraar schade vergoedt aan haar verzekerde, wordt de verzekeraar in beginsel in alle schadevergoedingsrechten van de verzekerde jegens de derde gesubrogeerd. Uitzondering daarop is opgenomen in artikel 7:962 lid 3 BW. In dit artikellid is bepaald dat door de verzekeraar geen verhaal kan worden gezocht op onder andere de verzekeringnemer, een mede-verzekerde, de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of de andere levensgezel van een verzekerde. Ook kan er geen verhaal worden gezocht op bloedverwanten in de rechte lijn van een verzekerde, op een werknemer of werkgever van de verzekerde en evenmin op degene die dezelfde werkgever heeft als de verzekerde. De wetgeving die gold voor invoering van artikel 7:962 lid 3 BW kende een dergelijke bepaling niet. In zijn uitspraak van 23 november 2012 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over een verhaalsconstructie met als ken-

nelijk doel de verhaalsuitsluiting uit art. 7:962 lid 3 BW, te omzeilen. In deze bijdrage wordt ingegaan op deze uitspraak en staat het oordeel van de Hoge Raad centraal. Schr. voorziet de uitspraak van commentaar. B.S. Janssen Weg met de drempelvoorwaarde en kansrekening – In deze bijdrage wordt ingegaan op het arrest van de Hoge Raad HR 10 augustus 2012, NJ 2012, 652 (Maat/ Traxys). De Hoge Raad is hierbij uitgegaan van de heersende leer van de 5 januari-arresten (HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391 (Cigna/Overbeek), HR 5 januari 2001, NJ 2001, 392 (Philip Morris/Van der Graaf). De vraag is of het criterium van de Hoge Raad te rigide is en te weinig ruimte laat voor een bevredigende oplossing voor schrijnende gevallen, waaronder diefstal. Schr. vindt de huidige uitleg van de Hoge Raad zo stringent dat doorbreking van de CMR-limiet praktisch alleen nog mogelijk lijkt in geval van bewezen (of aannemelijk gemaakte) opzet. Versoepeling van artikel 8:1108 BW zou de Nederlandse interpretatie van artikel 29 CMR meer in lijn brengen met rechtspraak van andere vooraanstaande CMR-lidstaten. Schr. pleit derhalve voor versoepelde uitleg.

Ondernemingsrecht Nr. 1, 24 jan. 2013 B.J. de Jong, A.C.W. Pijls, Ondernemingsrecht 2013/2 Schadevergoeding voor zittende aandeelhouders bij misleidende berichtgeving? – Een beursvennootschap kan door middel van haar berichtgeving een misleidend positieve voorstelling van zaken geven. In dat geval kan men onderscheiden tussen 1. degenen die na de misleidend positieve berichtgeving aandeelhouder zijn geworden in de vennootschap; en 2. degenen die ten tijde van de misleidend positieve berichtgeving reeds aandeelhouder waren in de vennootschap. Dit artikel gaat in op de vraag of laatstgenoemden (‘zittende aandeelhouders’) succesvol schadevergoeding kunnen vorderen van de vennootschap. Hierbij gaat het schrs. in het bijzonder om het geval dat zij door de misleidend optimistische berichtgeving hun aandelen te laat hebben verkocht, en hierdoor schade hebben geleden. Hun conclusie is dat de proceskan-

sen van de zittende aandeelhouders er niet rooskleurig uitzien. Dit heeft twee redenen. In de eerste plaats is het bewijs van causaal verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing problematisch. In de tweede plaats zal een redelijke toerekening van schade tot gevolg hebben dat slechts in bepaalde gevallen schadevergoeding kan worden toegekend. H.J. Blaisse, Ondernemingsrecht 2013/3 De reikwijdte van de derdenaansprakelijkheid van de accountant ‘Het grijze gebied tussen altijd en nooit’ De Hoge Raad heeft in het Vie d’Orarrest het raamwerk neergezet voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de controlerend accountant jegens derden. Normschending door de accountant brengt niet mee dat de accountant altijd aansprakelijk is jegens de derde, maar betekent evenmin dat er nooit aansprakelijkheid kan zijn. Of de accountant aansprakelijk is dient te worden beoordeeld aan de hand van de relevante gezichtspunten. Schr. gaat in zijn bijdrage in op die gezichtspunten en de onderliggende uitgangspunten die bij de beoordeling een rol kunnen spelen. M.J.C. Somsen, R. van Staden ten Brink, Ondernemingsrecht 2013/4 Anti-corruptie compliance: wat te doen als het mis gaat? Compliance-programma’s beperken de kans dat zich omkoping voordoet, maar sluiten het niet uit. In sommige landen is het doen van onzakelijke betalingen aan overheidsfunctionarissen nog steeds gebruikelijk om opdrachten of vergunningen te bemachtigen. Werknemers kunnen in die landen ten onrechte op eigen initiatief besluiten dat de commerciele belangen van de onderneming zwaarder moeten wegen dan naleving van wetgeving en het beleid van de onderneming. Wanneer zich dit soort misstanden voordoen is intern onderzoek vaak aangewezen. In dit artikel geven schrs. een korte schets van het internationaal-juridisch kader en gaan ze in op de redenen voor een intern onderzoek, de aanpak ervan, dilemma’s die erbij opkomen en de trends en ontwikkelingen. A.J. van Wees, Ondernemingsrecht 2013/5 Verkort cijfermatig overzicht Ondernemingskamer 2011


509

Tijdschriften

Schr. geeft een statistisch overzicht van alle zaken die in 2011 bij de Ondernemingskamer aanhangig waren. Diverse tabellen geven een overzicht van onder meer de hoeveelheid verzoekschriften, dagvaardingen, enquêtezaken, WOR-zaken, jaarrekeningenprocedures en rolprocedures. A.J.P. Tillema, H.K.O. Reimers, Ondernemingsrecht 2013/6 Ontwikkelingen rond de accountancy in 2012 In februari 2012 verscheen in Ondernemingsrecht 2012/11 een overzichtsartikel over de ontwikkelingen in de accountancy onder de titel ‘An appetite for change?’. Daarin werd onder meer ingegaan op ontwikkelingen met betrekking tot het toezicht door de AFM, het nationale debat over het accountantsberoep en voorstellen van de Europese Commissie. De conclusie was dat veel nieuwe regelgeving op komst is uit onder meer Europa, waarbij de zin daarin (‘appetite’) varieert, maar de zin daarvan breed werd onderkend. Bijna een jaar verder is een aantal ontwikkelingen over 2012 volgens schrs. zeker het signaleren waard. Ze beginnen met het toezicht op accountants, maar staan vooral stil bij de nieuwe Wet op het accountantsberoep (Wab) en de daarin verborgen wijzigingen van de Wet toezicht accountantsorganisaties.

PS Documenta Nr. 18, 11 jan. 2013 N.J.E.G. Cremers, PS Documenta 2012/214 Apotheker verplicht tot tekenen contract Zie onder Gezondheidsrecht.

Tijdschrift voor Gezondheidsrecht Nr. 1, 2013 C.T. Dekker, E. Belhadj, E. Hameleers Kroniek rechtspraak mededingingsrecht – In deze kroniek staat de praktijk van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) in de zorgsector in 2011 centraal. De meeste zorgbesluiten die de NMa nam hadden betrekking op concentraties (fusies en overnames). In de beschikkingspraktijk van de NMa is gaandeweg meer duidelijkheid ontstaan over de manier waarop de NMa in de zorgsector bepaalde relevante markten afbakent. In haar besluiten

510


sloot de NMa in 2011 veelal aan bij haar eerdere zorgbesluiten. Aangezien de zorgmarkten erg in beweging zijn, zal de NMa echter steeds kritisch moeten bekijken of zich in de marktsituatie veranderingen hebben voorgedaan en of dit zou moeten leiden tot het kiezen van een andere analyse van de markt, bijvoorbeeld op het gebied van de afbakening van de markt waarop zorgverzekeraars actief zijn. In de kroniek wordt aan deze marktafbakening aandacht besteed. Ook de wijze waarop de NMa de effecten van een concentratie beoordeeld wordt besproken. Daarnaast komt de handhaving van het kartelverbod aan de orde. De NMa hield ook in 2011 scherp toezicht op de zorgsector.

Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk 4e jrg. nr. 1, febr. 2013 Mr. T.J. de Graaf Aandachtspunten bij het draften van contracten – In dit artikel worden een aantal aandachtspunten bij het draften van contracten belicht. Besproken worden aandachtspunten bij garanties, boetes, exoneraties en beëindigingsclausules. Aan het einde van het artikel is een samenvatting opgenomen. Mr. dr. D.M.A. Gerdes Enkele korte beschouwingen over artikel 1:23 Wft – In artikel 1:23 Wet op het financieel toezicht (Wft) staat een regeling ten aanzien van rechtshandelingen die in strijd met de Wft worden verricht. Is een privaatrechtelijke rechtshandeling in strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels, zo bepaalt dit artikel, dan is de rechtshandeling niet ‘uit dien hoofde aantastbaar’, behalve voor zover in de Wft anders is bepaald. Met deze bepaling wordt een bijzondere regeling gegeven voor de problematiek van rechtshandelingen die in strijd zijn met een dwingende wetsbepaling. Dat is opmerkelijk, omdat artikel 3:40 BW ook al in deze problematiek voorziet. Het uitgangspunt van artikel 3:40 BW is dat een rechtshandeling in strijd met een dwingende wetsbepaling nietig of vernietigbaar is (lid 2); dat uitgangspunt lijdt uitzondering als de wetsbepaling niet

de strekking heeft de ‘geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen’ aan te tasten (lid 3). De vraag rijst dan ook wat, in het licht van deze algemene regeling, de precieze betekenis is van artikel 1:23 Wft.

Vennootschap & Onderneming 23e jrg. nr. 1, 2013 J. de Meij Zij aan zij aansprakelijk: wanneer verliest de bestuurder zijn vennootschappelijke bescherming? – De fysieke component voor een rechtspersoon om te kunnen handelen in het rechtsverkeer is in de eerste plaats de bestuurder van de rechtspersoon. Als deze bestuurder een fout begaat, terwijl hij handelt in het kader van de rechtspersoon, wordt dit primair de rechtspersoon toegerekend. De rechtspersoon is derhalve aansprakelijk voor de uit de fout van de bestuurder voortvloeiende schade. Waar ooit aansprakelijkheid van een bestuurder geheel werd uitgesloten lijkt hij nu meer op zijn hoede te moeten zijn. Indien de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken, kan ook hij persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. In zijn arrest van 23 november 2012 heeft de Hoge Raad bepaald dat de bestuurder in sommige gevallen ook rechtstreeks aansprakelijk kan worden gesteld uit onrechtmatige daad zonder dat er een stringentere norm wordt gehanteerd. In de onderhavige zaak is de functionaris rechtstreeks aansprakelijk geoordeeld, terwijl ook de Vennootschap aansprakelijk is. Doordat uit het arrest niet goed duidelijk wordt in welke gevallen een functionaris rechtstreeks dan wel via de vennootschap aansprakelijk moet worden geoordeeld, bestaat onzekerheid ten aanzien van de functionaris toekomende vennootschappelijke bescherming. In deze bijdrage staat de vraag centraal of de Hoge Raad in het arrest een nieuwe lijn inzet richting rechtstreekse aansprakelijkheid van bestuurders of dat slechts sprake is van een marginale verschuiving binnen het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid. F.G.K. Overkleeft Het nieuwe Action Plan op het gebied van het Europese ondernemingsrecht (2012) – In deze bijdrage worden enkele hoofdpunten van het EU Action Plan

Tijdschriften

2012 besproken. Met name wordt ingegaan op de onderwerpen die betrekking hebben op de corporate governance van beursvennootschappen, te weten de voorstellen van de Europese Commissie tot het verbeteren van transparantie in verschillende (rechts)relaties in de context van beursgenoteerde ondernemingen en de voorstellen met betrekking tot het faciliteren van betrokken aandeelhouderschap bij beursvennootschappen. De concrete uitwerking die de Europese Commissie bij vele van deze maatregelen voorstelt, is het opleggen van aanvullende transparantieverplichtingen (disclosure). Conclusie van schr. is dat het pakket aan voorgestelde maatregelen zeker nuttige onderdelen bevat, maar dat het voor andere onderdelen de vraag is en blijft in hoeverre het mogelijk is om via het opleggen en handhaven van transparantieverplichtingen daadwerkelijk effectief te kunnen sturen op gedrag van de betrokken partijen. Het risico bestaat dat het opleggen van aanvullende transparantieverplichtingen – in combinatie met de bestaande transparantieverplichtingen op grond van het financieel toezichtrecht en de verschillende nationale codes – het doel voorbijschiet. Dit risico zou in ieder geval een punt van aandacht moeten zijn in de ex ante impact assessments voor de afzonderlijke uitvoeringsmaatregelen en in het verdere wetgevingsproces. M.L. Louisse Het wettelijk recht op een betaalrekening is een feit, maar wel een zeer beperkt feit – De Europese Commissie en het Europees Parlement buigen zich over de vraag of consumenten gegarandeerd toegang tot een betaalrekening zouden moeten hebben. In Nederland wordt het Europese antwoord niet afgewacht. Door de op 29 februari 2012 gepubliceerde Wet gemeentelijke schuldhulpverlening is de wettelijke verplichting in de Wet op het financieel toezicht (hierna: de Wft) geïntroduceerd voor banken om een betaalrekening te verstrekken op aanvraag van natuurlijke personen die in het schuldhulpverleningstraject zitten. De verplichting zou in eerste instantie per 1 januari 2013 in werking treden. Het lijkt er nu echter op dat de inwerkingtreding wordt uitgesteld tot 1 juli 2013. Dit hangt

samen met een wijziging die alweer is voorzien in de Wijzigingswet financiële markten 2013 van 13 december 2012. In deze bijdrage wordt de inhoud van deze wettelijke verplichting besproken en er wordt stilgestaan bij de vraag hoe deze wettelijke verplichting moet worden geplaatst in het bestaande wettelijke kader waarbinnen banken werken. Daarna wordt ingegaan op de Europese ontwikkelingen op dit gebied en de vraag hoe deze verplichting moet worden geplaatst in het kader van deze ontwikkelingen. G. van der Linden Het onroerendezaaklichaam in de overdrachtsbelasting – De verkrijger van in Nederland gelegen onroerende zaken is overdrachtsbelasting verschuldigd, tenzij een vrijstelling van toepassing is. Het algemene tarief van de overdrachtsbelasting is 6%. Een laag tarief van 2% is van toepassing op de verkrijging van onroerende zaken die naar hun aard zijn bestemd voor bewoning door particulieren. De verkrijger is belastingplichtig ongeacht of deze verkrijger een natuurlijk persoon is, een rechtspersoon, een ingezetene of een niet-ingezetene van Nederland. Zowel de verkrijging van de juridische eigendom als de verkrijging van de economische eigendom van onroerende zaken is aan de heffing van overdrachtsbelasting onderworpen. Aandelen in een ‘onroerendezaaklichaam’ kwalificeren als ‘fictieve’ onroerende zaken op grond van artikel 4 Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR). Daarom kan onder omstandigheden ook overdrachtsbelasting verschuldigd zijn over de verkrijging van dergelijke aandelen. In de huidige markt zijn er veel OZL’s die moeten worden geherstructureerd. Veelal zullen bijvoorbeeld vastgoedfondsen als OZL kwalificeren. De overdrachtsbelasting kan een belemmerende factor voor herstructurering zijn. Ook bij reguliere overnames blijkt regelmatig dat er binnen een groep bepaalde groepsvennootschappen kwalificeren als OZL, zodat ook in de transactiepraktijk OVB een punt van aandacht is. Deze bijdrage geeft antwoord op de vraag wat een OZL is en er wordt besproken onder welke omstandigheden bij de verkrijging van aandelen in een OZL overdrachtsbelasting is verschuldigd.

411 Intellectuele eigendom, mediarecht & informatierecht Juridisch up to Date Nr. 3, 7 febr. 2013 D.A. Korteweg Netneutraliteit en leveringsplicht internettoegang: De regulering van internettoegangsdiensten nader bezien – Artikel 7.4a Telecommunicatiewet (verplichting netneutraliteit) en artikel 7.6a Telecommunicatiewet (leveringsplicht internettoegang) zijn twee nieuwe bepalingen die op 1 januari 2013 in werking zijn getreden. Door beide bepalingen wordt de vrijheid van aanbieders van internettoegangsdiensten beperkt. Schr. bespreekt beide artikelen met een korte beschrijving van de verplichtingen die aan aanbieders van internettoegangsdiensten worden opgelegd. Vervolgens wordt nader ingegaan op het begrip internettoegangsdienst waarbij de vraag centraal staat wanneer er sprake is van een internettoegangsdienst. Omdat de Telecommunicatiewet daar geen duidelijk antwoord op geeft, onderzoekt schr. dit begrip aan de hand van de parlementaire behandeling en een recent besluit van de OPTA.

412 Internationaal privaatrecht Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk 4e jrg. nr. 1, febr. 2013 Mr. drs. J.H.M. Spanjaard De gevolgen van de exclusieve forumkeuze voor het vreemdelingenbeslag – In een arrest van de Hoge Raad van 9 november 2012 heeft de Hoge Raad zich over de forumkeuze uitgelaten. Het interessante aspect in het arrest is dat de Hoge Raad uitspreekt dat de forumkeuze voor de aangewezen rechter leidt tot de afwijzing van de bevoegdheid van


511

Tijdschriften

alle andere rechters. Dit artikel vormt de aanleiding om de forumkeuzeclausule nader te bespreken. In dit artikel worden achtereenvolgens het arrest, de forumkeuze en de contractenrechtelijke dimensie besproken.

413 Jeugd-, relatie- & erfrecht WPNR 145e jrg. nr. 6960, 2 febr. 2013 F.M.H. Hoens Postrelationele solidariteit: wat een pech, pensioenpot weg (I) – Dit artikel is het negende in de Rode Draad Postrelationele solidariteit. Pensioensolidariteit is een wezenlijk onderdeel van het wettelijk systeem met betrekking tot partnerpensioen en ouderdomspensioen. Door een aantal aspecten van het wettelijke stelsel kan deze solidariteit echter onder druk komen te staan. In dit eerste deel van zijn bijdrage gaat schr. in op de verschillende soorten pensioenovereenkomsten, het pensioenrecht als voorwaardelijk recht, het recht op waardeoverdracht en het op risicobasis gefinancierde partnerpensioen en het vrijwillige karakter van uitruil. E.A.A. Luijten, W.R. Meijer Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht in de overgang – Op 1 januari 2012 is het huwelijksvermogensrecht gewijzigd. In deze bijdrage gaan schrs. in op de vraag of en in hoeverre het nieuwe recht van toepassing is op bestaande huwelijken. Zij concluderen dat het overgangsrecht bij het nieuwe huwelijksvermogensrecht verwarrend is. Door de overgangsbepaling van wetsvoorstel 32 870 zijn alle nieuwe bepalingen met betrekking tot de huwelijksgemeenschap niet van toepassing op huwelijken van voor 1 januari 2012. Dit was echter niet de bedoeling van de wetgever. Schrs. pleiten daarom voor een verduidelijking van de wettelijke regeling door aanpassing van de overgangsbepaling in wetsvoorstel 32 870, zodat duidelijk is dat de oorspronkelijke overgangsbepalingen uit wetsvoorstel 28 867 van kracht zijn.

512


414 Omgevingsrecht Bouwrecht 50e jrg. nr. 1, jan. 2013 F. Onrust, A. Drahman, BR 2013/1 Flora- en faunawet: nieuwe donkere wolken boven Nederland? – De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft recentelijk een aantal uitspraken gedaan waaruit blijkt dat het stappenschema van EL&I inzake ontheffing op grond van de Flora- en faunawet nuancering behoeft. Schrs. geven aan op welke wijze het bestaande stappenschema kan worden uitgebreid en aangepast om zo voor de praktijk weer als een handig hulpmiddel voor het doorlopen van de verschillende stappen in de Ffw te kunnen dienen bij de beantwoording van de vraag of een ontheffing op grond van art. 75 Ffw is vereist. Na een korte achtergrond van de totstandkoming van het huidige stappenschema van EL&I wordt het stappenschema doorlopen en wordt ingegaan op de recente Afdelingsjurisprudentie. Waar mogelijk wordt tevens vooruitgeblikt op de gevolgen van het Wetsvoorstel Natuurbescherming. E.J. van Baardewijk, E.R. Hijmans, BR 2013/2 Grondexploitatie in de Omgevingswet – In september 2012 is door het Ministerie van I&M een werkversie van het Concept-ontwerp Omgevingswet met toelichting op kleine schaal verspreid ten behoeve van de zogenaamde botsproeven en gerichte consultatie. Die werd vergezeld van een ontwerptekst van de algemene en artikelsgewijze memorie van toelichting. Deze bijdrage biedt een beschrijvend overzicht van de concepttekst van de voorstellen op het vlak van de afdeling Grondexploitatie, waarbij schrs. enkele kanttekeningen plaatsen. M.I. Jaarsma, BR 2013/3 Investeren in gebiedsontwikkeling nieuwe stijl – De handreiking ‘Investeren in gebiedsontwikkeling nieuwe stijl’, die onlangs onder auspiciën van het Ministerie van Infrastructuur en

Milieu verscheen, bevat handvatten voor het inslaan van nieuwe wegen na sanering en afwaardering. Provinciale en gemeentelijke ambtenaren, alsmede beslissers van andere private en publieke partijen zijn de doelgroep. De handreiking is het resultaat van een aantal werksessies van vertegenwoordigers van overheden en private partijen, literatuuronderzoek en een toetsing in het Forum Gebiedsontwikkeling. Deze bijdrage bevat een summiere samenvatting.

415 Sociaal Recht ArbeidsRecht 20e jrg., nr. 1, 2013 G. Boot, ArbeidsRecht 2013/1 Themanummer Pensioen – Generatieconflict of solidariteit tussen verschillende leeftijdsgroepen? Er gaat werkelijk geen dag voorbij, of de relatie tussen generaties komt in de media aan de orde. In sommige situaties is de belangentegenstelling duidelijk: het geld dat nu vanuit de pensioenfondsen wordt uitgekeerd, zit er straks niet meer in. Zo bezien hebben jongeren belang bij een zuinig uitkeringsbeleid. In andere gevallen is het maar de vraag of er een belangentegenstelling is. Voor het betaalbaar houden van de verzorgingsstaat, is het nodig dat de arbeidsparticipatie stijgt. Dat moet vooral komen door een stijging van de arbeidsparticipatie van ouderen. Dit is nodig om er voor te zorgen dat er over 10 tot 30 jaar voldoende werkenden zijn om de dan niet-werkenden te kunnen onderhouden. Dat betekent, paradoxaal, dat in de huidige situatie van werkloosheid en vooral jeugdwerkloosheid, er toch gestreefd moet worden naar het langer doorwerken van ouderen. Het is vanwege dit maatschappelijk belang dat dit themanummer Pensioen verschijnt. De nadruk ligt daarbij op de toepasbaarheid van de verschillende onderdelen van deze discussie op de arbeidsrechtpraktijk. Er zijn drie hoofdthema’s te onderscheiden: ontslag rondom de pensioenleeftijd, pensioenvoorzieningen en het doorwerken na de reguliere pensioenleeftijd. Het nummer bevat de

Tijdschriften

volgende bijdragen: E. Lutjens, ArbeidsRecht 2013/2, Pensioengevolgen en ontslag. B. Degelink, ArbeidsRecht 2013/3, Verjaring van pensioen. M. Heemskerk, ArbeidsRecht 2013/4, Pensioenontslagbeding na verhoging AOW-leeftijd: oppassen en aanpassen. A.G. van Marwijk Kooy, ArbeidsRecht 2013/5, Bijstorting en aanvullen werkgeverspremies: de Unisys-zaak. J.M van Slooten, ArbeidsRecht 2013/6, De ‘uitgewerkte rechtsverhouding’: geen argument, maar soms een conclusie. I.H. Vermeeren-Keijzers, W.C.M. Donner-Broersma, ArbeidsRecht 2013/7, Is het maken van onderscheid bij het korten op pensioen geoorloofd? A.W. Rutten, ArbeidsRecht 2013/8, Het wijzigen van de pensioenregeling. M. Warmerdam, ArbeidsRecht 2013/9, Doorwerken na het bereiken van de pensioenleeftijd: de status-quo.

Praktijkblad Salarisadministratie 14e jrg. nr. 3, 8 febr. 2013 W. Bolderman Compensatie in fiscale pensioenregels na verhoging AOW-leeftijd. Collectieve aanwijzing en geen doorwerkvereiste Zie onder Fiscaal recht. Mr. Erik K. Beckers Aandachtspunten werkgever en werknemer bij pensioenplannen. Herziening arbeidsvoorwaarden vereist Zie onder Fiscaal recht.

PS Documenta Nr. 18, 11 jan. 2013 E.J. Kronenburg-Willems, PS Documenta 2012/211 De Ziektewet voor vangnetwerknemers vanaf 1 januari 2013 – Op 1 januari 2013 is een groot deel van de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters in werking getreden. Achtergrond van de wet is het feit dat vangnetters de helft van de instroom in de Wet WIA uitmaken, terwijl zij een veel kleiner deel van het totale verzekerdenbestand van de Ziektewet vormen. Voor alle duidelijkheid: het gaat hier alleen om vangnetters die geen werkgever hebben die bij ziekte het loon moet doorbetalen. Voor vangnetters die wél een werkgever hebben, zoals arbeids-

gehandicapten, orgaandonoren en vrouwen die arbeidsongeschikt zijn als gevolg van zwangerschap of bevalling, en die bij ziekte zowel recht op loon als recht op ziekengeld hebben, blijven gewoon de regels gelden die ook op niet-vangnetters van toepassing zijn. In dit artikel licht schr. de achtergrond en de werking van deze nieuwe regeling toe.

PS Documenta Nr. 1, 5 febr. 2013 E.H.A. van den Berg, PS Documenta 2013/2 Kroniek Studiefinanciering IX – Op het gebied van de Wsf 2000 zijn ook in 2012 weer een aantal ontwikkelingen te schetsen. In dit artikel geeft schr. een beknopt overzicht van recente en te verwachten wijzigingen in de Wsf 2000. Daarnaast noemt schr. de richtinggevende rechtspraak op dit gebied. Verder komen in dit artikel brieven van de Minister van OCW aan de Tweede Kamer en Kamervragen en antwoorden over dit onderwerp aan de orde. G. le Noble, PS Documenta 2013/3 De nieuwe wet inburgering – Met de nieuwe Wet inburgering is de gemeentelijke ondersteuning van inburgeringsplichtigen opgeheven. Zij zullen voortaan op eigen kracht moeten inburgeren. Verder is de uitvoering van de Wet inburgering gecentraliseerd. De taken zijn verschoven van gemeenten naar de Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO). In dit artikel bespreekt schr. deze en andere wijzigingen. E.L. Niezen, PS Documenta 2013/3 Ontwikkeling aanpak wanbetalers premie zorgverzekering beschreven – Op 1 januari 2006 is de Zorgverzekeringswet (Zvw) in werking getreden. Deze wet voorziet in een sociale verzekering voor geneeskundige zorg ten behoeve van de hele bevolking. Vanaf de invoering van de Zvw bestaat een groep verzekerden die de verschuldigde zorgverzekeringspremie niet tijdig voldoet. In dit artikel beschrijft schr. de ontwikkeling in de aanpak van deze wanbetalers vanaf de invoering van de Zvw. Eerst passeren een aantal algemene kenmerken van de zorgverzekering de revue. Daarna komen de maatregelen waarmee de wanbetaler te maken kan krijgen aan de orde. Tenslotte besteedt schr. aandacht aan de evaluatie van de wanbetalersrege-

ling en aan een aantal recente en toekomstige ontwikkelingen.

Tijdschrift Recht en Arbeid 5e jrg. nr. 2, febr. 2013 B.P. ter Haar, TRA 2013/13 De onzichtbare hand van Europa – Hoewel er met alle aandacht voor de crisis weinig ruchtbaarheid wordt gegeven aan Europees sociaal beleid, is er in het kader van de Europa 2020 Strategie wel veel gaande. Een groot deel van de Europese activiteiten vindt plaats via de open coördinatie methode. Dit is een Europees integratie-instrument dat relatief nieuw is, juridisch niet bindend, en de lidstaten veel ruimte laat voor het ontwikkelen van het eigen beleid. In dit artikel beschrijft schr. hoe de methode werkt, en gaat na in welke mate deze methode het Nederlandse werkgelegenheidsbeleid beïnvloedt. J.M. van Slooten, TRA 2013/14 Hoe wordt de ‘passende arbeid’ die een zieke werknemer verricht de ‘bedongen arbeid’? Pleidooi voor toepassing van de re-integratiejurisprudentie van de Hoge Raad – De praktijk worstelt met de vraag wanneer de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. De loondoorbetalingsverplichting gedurende twee jaar na hernieuwde uitval staat op het spel, en dat is voor beide partijen een groot belang. Van de wetgever valt weinig te verwachten. De huidige jurisprudentie zit op het verkeerde spoor. Rechters en werknemersadvocaten kunnen echter, aldus schr., met een beroep op de re-integratiejurisprudentie een oplossing forceren. E.B. Wits, TRA 2013/15 Kort van memorie? De onterechte degradatie van een arbeidsovereenkomst tot een uitzendovereenkomst – Met de teloorgang van het poldermodel lijkt ook de complexe geschiedenis van één van zijn producten, de Flexwet uit 1999, in de vergetelheid te raken. In dit artikel staat art. 7:690 BW centraal. De vraag waar het volgens schr. om gaat is of een uitzendovereenkomst zonder te voldoen aan art. 7:610 BW als arbeidsovereenkomst wordt bestempeld door toepassing van art. 7:690 BW (visie 1), of op grond van dit artikel een bijzon-


513

Tijdschriften

der type arbeidsovereenkomst is (visie 2). Schr. licht toe dat het alleen afgaan op dit wetsartikel, zonder kennisname van de context en wetshistorie, tot onjuiste interpretaties kan leiden, met grote gevolgen voor werknemer en werkgever.

416 Staats- & bestuursrecht De Gemeentestem Nr. 7382, 2013 M. van der Velden, D. Radder, Gst. 2013/9 Tips en tricks voor een “Wira-proof” aanbesteding – Met de Wira (Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden) hebben (potentiële) inschrijvers en gegadigden een aantal sterke troeven in handen om aanbestedingsprocedures kritisch onder de loep te nemen, en desgewenst ingrijpende rechtsmaatregelen te treffen. Tegelijkertijd is het doel van deze wet om door het verplichten tot duidelijke, tijdige en kenbare motivering, nodeloze kort gedingen te voorkomen. In dit artikel proberen schrs. om aanbestedende diensten meer inzicht te geven in de rechtsbescherming die (potentiële) inschrijvers genieten bij aanbestedingen, zodat aanbestedende diensten daarop kunnen anticiperen. Het niet correct naleven van de Wira leidt ertoe dat de gesloten overeenkomst kan worden vernietigd en dat de aanbestedende dienst het risico van een administratieve boete loopt. Aan de hand van praktijkvoorbeelden sinds de inwerkingtreding van de Wira, signaleren schrs. de belangrijkste implicaties van deze wet. Dit artikel is geschreven met de focus op het bieden van een handleiding met tips en tricks voor iedere aanbesteder.

Rechtskundig Weekblad 76e jrg. nr. 23, 2 febr. 2013 J.-P. Diependaele Eenmaal? Andermaal? Cumul van administratieve sancties in de werkloosheid met strafsancties (of met administratieve sancties): de opflakkering van een oud zeer – (België) In deze openingsrede wordt ingegaan op de recente commotie

514


over de cumulatie van administratieve sancties met strafsancties, die ontstond na de ommezwaai in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens met betrekking tot het non bis in idem-beginsel zoals verwoord in art. 4, 1° van het Protocol nr. 7 bij het EVRM. Deze rechtspraak werd door het Hof van Cassatie in zijn arrest van 25 mei 2011 tot verbazing van velen niet gevolgd. Omdat de ratificatie van dit protocol door België op 1 juli 2012 in werking is getreden, wordt verwacht dat het Hof van Cassatie deze Europese rechtspraak in de toekomst niet meer zal kunnen negeren. Er wordt dan ook het best nu al nagedacht over hoe het dan verder moet met de bestaande sanctiemogelijkheden. Zijn twee vormen van sancties wel echt nodig? Zo ja, hoe kan een tweede bestraffing vermeden worden? In de fiscale materie heeft de wetgever alvast ingegrepen via het instellen van een ‘una via’principe bij de wet van 20 september 2012 (BS 22 oktober 2012). Is deze oplossing zo maar transponeerbaar naar de sancties in de sociale zekerheid, en in het bijzonder naar de sancties in het Werkloosheidsbesluit?

417 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Delikt en Delinkwent 43e jrg. nr. 1, jan. 2013 M.S. Groenhuijsen, DD 2013/1 Deetman, Samson, Korver en Brenninkmeijer: ‘Umwertung der Werte’ – Strafrechtjuristen met belangstelling voor slachtoffers van delicten hebben een bewogen periode achter de rug. Naast spectaculaire zaken als de berechting van Robert M. en de ontknoping in het onderzoek naar de moord op Marianne Vaatstra verschenen kort achtereen publicaties die op dit terrein van belang zijn. De commissie-Deetman rapporteerde over seksueel misbruik van minderjarigen binnen de Katholieke kerk. De commissie-Samson deed hetzelfde omtrent door de overheid uit huis

geplaatste kinderen. De advocaat Richard Korver publiceerde een boek met een aanklacht tegen het Nederlandse rechtssysteem, waarin het slachtoffer naar zijn oordeel nog altijd wordt buitengesloten. En ten slotte openbaarde de Nationale Ombudsman in december 2012 een ‘behoorlijkheidswijzer’ met spelregels waaraan de overheid is gebonden in contacten met slachtoffers van misdrijven. Groenhuijsen bespreekt deze publicaties. L.J.J. Peters, DD 2013/2 Onderhandelen op het continent: vonnisafspraken in strafzaken – Het bewerkstelligen van meer efficiency in de strafrechtsketen is één van de kernthema’s van strafrechtelijk beleid. In dat licht werd in 2008 de strafbeschikking geïntroduceerd. Met deze afdoeningswijze kan het OM eenvoudige misdrijven zonder rechterlijke tussenkomst afdoen door het opleggen van een strafsanctie. Waar de Nederlandse wetgever koos voor de strafbeschikking, implementeerden wetgevers van andere WestEuropese landen ‘vonnisafspraken’: een akkoord tussen verdachte, OM en eventueel het gerecht, op de totstandkoming waarvan de verdachte actief invloed kan uitoefenen, en die een bepalende invloed heeft op het verloop van het strafproces en de inhoud van het vonnis. In Nederland is weinig belangstelling voor deze afdoeningswijze. Toch maken recente ontwikkelingen het interessant het thema opnieuw te exploreren en te bezien of de ervaringen die in Italië, Duitsland en Frankrijk zijn opgedaan ons iets zouden kunnen brengen. S. Meijer, DD 2013/8 De dadelijke uitvoerbaarheid van rechterlijke beslissingen – Het uitvoeren van strafrechtelijke sancties nog voordat de rechterlijke beslissing onherroepelijk is, is sinds enige tijd in bepaalde gevallen mogelijk. Het instellen van hoger beroep schorst de tenuitvoerlegging in die gevallen niet. Deze dadelijke uitvoerbaarheid wordt in steeds meer gevallen mogelijk gemaakt. Het doel van deze bijdrage is om te bezien hoe de toepassing van de mogelijkheid van dadelijke uitvoerbaarheid in de praktijk gestalte krijgt. Welke vragen zijn in de jurisprudentie aan de orde gekomen en welke vragen roept deze jurisprudentie op?

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Staatsblad Recidive-regeling SZW-wetgeving 418 Besluit houdende wijziging van het Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens en het Besluit SUWI in verband met de aanscherping van het sanctiebeleid van de SZW-wetgeving – In verband met de bij de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) ingevoerde recidiveregeling is het noodzakelijk dat de uitvoeringsinstellingen op het terrein van de sociale zekerheid kunnen beschikken over justitiële gegevens ter zake van de relevante overtredingen waarvoor deze uitvoeringsinstellingen na inwerkingtreding van de wet aangifte hebben gedaan. Naar verwachting betreft dit tussen de 100 en 200 zaken per jaar. Dit besluit tot wijziging van het Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens (Bjsg) creëert de grondslag voor deze gegevensverstrekking voor de betreffende uitvoeringsinstellingen, te weten het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) met betrekking tot de werknemersverzekeringen, de Sociale verzekeringsbank (SVB) met betrekking tot de volksverzekeringen en de gemeenten met betrekking tot de sociale voorzieningen. Daarnaast is het Besluit structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (verder Besluit SUWI) gewijzigd voor de regels die gelden voor het gebruik en het beheer van de justitiële gegevens die aan de uitvoeringsinstellingen zijn verstrekt voor het nemen van een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete in het kader van de sociale zekerheidswetgeving. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip Besluit van 28-1-2013, Stb. 2013, 30

Aanpassing regeling bevrijdende verjaring Inwerkingtreding 419 Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 27 september 2012 tot wijziging van de bevrijdende verjaring in het Burgerlijk Wetboek in geval van schade veroorzaakt door strafbare feiten (Stb. 2012, 454) – De wet treedt in werking met ingang van 1 april 2013. Inwerkingtredingsbesluit van 4-2-2013, Stb. 2013, 31

Nieuwe wetsvoorstellen Staatsinterventie SNS 420 Wetsvoorstel (1-2-2013) tot wijziging van de begrotingsstaat van het Ministerie van Financiën (IX) voor het jaar 2013 (Incidentele suppletoire begroting staatsinterventie). – Het onderhavige wetsvoorstel strekt ertoe om voor het jaar 2013 wijzigingen aan te brengen in de departementale begrotingsstaat van het Ministerie van Financiën (IXB), zodat de verplichtingen voor het aangaan van een kapitaalinjectie, leningafgifte, en garantieverstrekking in verband met de staatsinterventie in SNS Reaal N.V. tijdig in de begroting opgenomen worden. Kamerstukken II 2012/13, 33 533, nrs. 1-2

Wijzigingswet kinderopvang 421 Wetsvoorstel (7-2-2013) tot wijziging van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wijzigingswet kinderopvang 2013) – Met het wetsvoorstel wordt voorgesteld de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko) te wijzigen. De achtergrond van de wijzigingen in de Wko is drieledig. Allereerst wordt beoogd de veiligheid van kinderen binnen de kinderopvang en het peuterspeelzaalwerk verder te waarborgen. Het gaat daarbij om een uitbreiding en aanscherping van de plicht om te beschikken over een verklaring omtrent het gedrag, afgegeven volgens de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en om de

invoering van een zogenaamde meldplicht voor professionals. Verder heeft het wetsvoorstel met name betrekking op maatregelen die als doel hebben: a. het creëren van meer transparantie op het gebied van prijs en kwaliteit; b. het verbeteren van het toezicht op en de kwaliteit van de kinderopvang in het algemeen en de gastouderopvang in het bijzonder; c. het tot stand brengen van een meer eenduidig en meer betrouwbaar register buitenlandse kinderopvang dat voor zover mogelijk uitgaat van dezelfde systematiek als het register kinderopvang en het register peuterspeelzaalwerk. Tenslotte wordt in overeenstemming met de Minister van Economische Zaken een wijziging van de Handelsregisterwet 2007 voorgesteld. Deze wijziging hangt samen met de invoering van een systeem van continue screening in de kinderopvang en het peuterspeelzaalwerk. Kamerstukken II 2012/13, 33 538, nrs. 1-4

Vastleggen kentekengegevens 422 Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van het vastleggen en bewaren van kentekengegevens door de politie – Voorgesteld wordt in het Wetboek van Strafvordering een bevoegdheid op te nemen voor het vastleggen en bewaren van de zogenaamde passagegegevens. Dit zijn gegevens betreffende kentekens van passerende voertuigen, waarbij het ook gaat om kentekengegevens van voertuigen die op het moment van de vastlegging, niet noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de politietaak. Kentekens en de daarmee verbonden gegevens van tijd en locatie kunnen dan, ongeacht of er sprake is van een hit, worden vastgelegd en gedurende een periode van vier weken worden bewaard. Indien in deze periode naar voren komt dat het kan bijdragen aan de opsporing van een bepaald misdrijf om een kenteken van een voertuig te vergelijken met de bewaarde kentekens, is dat mogelijk. Ook is het mogelijk te kijken welke voertuigen op een bepaald tijdstip op een bepaalde locatie aanwezig waren. Voorgesteld wordt dat de gegevens ook mogen worden


515

Wetgeving

gebruikt voor het aanhouden van voortvluchtige veroordeelden of verdachten. In de MvT wordt ook nog ingegaan op andere toepassingen van ANPR (Automatic Numberplate Recoquition), op grond van de bestaande wettelijke bevoegdheden ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten. Kamerstukken II 2012/13, 33 542, nrs. 1-4

Biometrie in de Vreemdelingenwet Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (29-1-2013) tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met de uitbreiding van het gebruik van biometrische kenmerken in de vreemdelingenketen in verband met het verbeteren van de identiteitsvaststelling van de vreemdeling.

Correctief referendum Brief van het lid Heijnen (8-2-2013) bij het initiatiefwetsvoorstel van de leden Sap, Heijnen en Schouw houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot opneming van bepalingen inzake het correctief referendum. – Brief i.v.m. het vertrek uit de Kamer van mevrouw Sap, de verdediging zal worden voortgezet door Heijnen en mevrouw Voortman neemt de plaats in van Heijnen. Kamerstukken II 2012/13, 30 174, nr. 25

Raadgevend referendum Brief van het lid Heijnen (8-2-2013) en vierde nota van wijziging (11-22013) bij het initiatiefwetsvoorstel van de leden Heijnen, (Sap) Voortman en Schouw, houdende regels inzake het raadgevend referendum. – Brief i.v.m. het vertrek uit de Kamer van mevrouw Sap, de verdediging zal worden voortgezet door mevrouw Voortman.

Kamerstukken II en I 2012/13, 33 330, nr. 17, 39, 43, A

Staten-Generaal 2012/13, 33 486 (R1994), nrs. 4-5-6

Recidive rijden onder invloed van drugs

424

Nota n.a.v. het verslag en nota van wijziging (8-2-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met een uitbreiding van de reikwijdte van de recidiveregeling voor ernstige verkeersdelicten en de verhoging van de keuringsleeftijd voor oudere rijbewijshouders.

Implementatieachterstanden Houdbare overheidsfinanciën Verslag (5-2-2013) over het wetsvoorstel inzake houdbare financiën van de collectieve sector.

Aanpassingen warmtewet

Kamerstukken II 2012/13, 33 416, nr. 7

Kamerstukken II 2012/13, 32 839, A

Lesbisch ouderschap Voorlopig verslag (5-2-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie. Kamerstukken I 2012/13, 33 032, B

516


Nota’s, rapporten & verslagen

Kamerstukken II 2012/13, 33 346, nrs. 6 en 7

Kamerstukken II 2012/13, 30 372, nrs. 41 - 42

Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (5-2-2013) tot wijziging van de Warmtewet in verband met enkele aanpassingen.

Verdrag overbrenging gevonniste personen met Peru

Nota n.a.v. het tweede nader verslag (6-2-2013), brieven van de Minister voor W en R (11 en 12-2-2013) en nota van wijziging (13-2-2013) bij en over het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte (huurverhoging op grond van een tweede categorie huishoudinkomens). – Brief met een reactie op amendementen en antwoorden openstaande vragen m.b.t. het wetsvoorstel en brief inzake behandeling uitvoeringswet.

Huren middeninkomens

Vervolgstukken

Kamerstukken II 2012/13, 33 484, nr. 5

Voorstel van rijkswet (8-2-2013) houdende goedkeuring van het op 12 mei 2011 te ‘s-Gravenhage tot standgekomen verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Peru; ’s-Gravenhage, 12 mei 2011. – Op 20 december 2012 gaven 107 leden van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, overeenkomstig artikel 5, eerste lid, van de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen, de wens te kennen dat dit Verdrag aan de uitdrukkelijke goedkeuring van de Staten-Generaal zal worden onderworpen. Het onderhavige voorstel van rijkswet strekt daartoe.

Kamerstukken I 2012/13, 33 192, A

423

het Burgerlijk Wetboek in verband met het transparanter en voor een breder publiek toegankelijk maken van de executoriale verkoop van onroerende zaken.

Openbaarheid WOZ Nota van wijziging (1-2-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet waardering onroerende zaken in verband met een verruiming van de openbaarheid van de WOZ-waarde en enkele technische aanpassingen. Kamerstukken II 2012/13, 33 462, nr. 6

Executieveiling via internet Verslag (6-2-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en

Brief van de Minister van BuZa (24-12013) waarbij hij het periodieke overzicht aanbiedt van de stand van zaken bij de implementatie van EUrichtlijnen en -kaderbesluiten in de Nederlandse weten regelgeving aan het einde van het vierde kwartaal van 2012. – De achterstand per 1 januari 2013 bedraagt 10 richtlijnen en kaderbesluiten tegenover 8 in het vorige kwartaal. In het vierde kwartaal van 2012 zijn 8 achterstallige richtlijnen/ kaderbesluiten geïmplementeerd. Tegelijkertijd zijn er dit kwartaal 5 nieuwe richtlijnen/kaderbesluiten in overschrijding bijgekomen. De 10 achterstallige richtlijnen/ kaderbesluiten zijn aan de volgende ministeries toegedeeld: BZK (1),

Wetgeving

EZ (3), FIN (1), IenM (1), VenJ (3) en VWS (1). De overschrijding van de implementatiedatum varieert sterk: zo bedroeg op 1 januari 2013 de kleinste overschrijding 1 dag, terwijl de uiterste implementatiedatum van een richtlijn met ruim 23 maanden was overschreden. Een exacte aanduiding van de overschrijding per richtlijn/kaderbesluit is te vinden op de laatste pagina van het bijgevoegde kwartaaloverzicht. Kamerstukken II 2012/13, 21109, nr. 208

Hervorming EU Brief van de Minister President, Minister van AZ en de Minister van BuZa (29-1-2013) met een reactie op de toespraak die de Britse premier Cameron op 23 januari jl. heeft gehouden over de toekomst van Europa. – Het kabinet herkent zich in de analyse van premier Cameron dat de Europese Unie moet worden hervormd om de crisis te overwinnen, Europa concurrerender te maken en de steun van de bevolkingen van de lidstaten te verzekeren. Een belangrijk ijkpunt bij deze hervorming van de Unie is voor het kabinet het beginsel van de subsidiariteit. Zoals vastgelegd in het regeerakkoord zet het kabinet in op het aangaan van het gezamenlijk debat in de Unie over de vraag of de huidige bevoegdhedenverdeling tussen de Europese en nationale overheden toekomstbestendig is. Op pragmatische wijze zal moeten worden bezien of sommige, eerder bij de Europese overheid belegde verantwoordelijkheden en taken niet beter door de overheden van de lidstaten kunnen worden uitgevoerd. Het kabinet streeft hierbij niet naar een herdefiniëring van de Nederlandse relatie met de EU en wil geen specifieke opt-outs bedingen. Het debat moet zich richten op de vraag of de Unie de goede dingen doet, en die dingen goed doet. In de Staat van de Unie zal het kabinet hier nader op ingaan, ook wat betreft de procedure die het hierbij voor ogen staat. Kamerstukken II 2012/13, 21 501-20, nr. 748

Analytische cookies Brief van de Minister van EZ (5-22013) over de huidige stand van zaken met betrekking tot analytische cookies, waarbij specifiek in wordt gegaan

op het voorziene tijdpad met betrekking tot eventuele aanpassing van de regels/voorwaarden omtrent cookies. – Mede op verzoek van de Kamer is de afgelopen tijd samen met OPTA bekeken op welke wijze kan worden bereikt dat voor cookies bedoeld om de effectiviteit van de website te verbeteren, de zogenoemde analytische cookies, geen toestemming hoeft te worden gevraagd. Momenteel wordt een dergelijke oplossing uitgewerkt. Daarbij wordt uitdrukkelijk naar een structurele oplossing gekeken, waarbij het gebruiksgemak van internet wordt verbeterd en beter recht wordt gedaan aan het doel van de cookiebepaling: bescherming van de privacy van internetgebruikers. De mogelijkheid van een wetswijziging wordt niet uitgesloten. De minister verwacht binnen een maand meer duidelijkheid te kunnen bieden. Kamerstukken II 2012/13, 24 095, nr, 332

Dierenleed Brief van de Minister van VenJ (4-22013) waarbij hij een onderzoeksrapport aanbiedt getiteld: ‘Dierenwelzijn in het vizier. De aard en omvang van dierenwelzijnszaken en de stand van zaken van de handhaving van de regelgeving op dat gebied in Nederland’. – Het onderzoek is uitgevoerd als een nulmeting. Het brengt de stand van zaken ten aanzien van de handhaving van de regelgeving op het gebied van dierenwelzijn in kaart. De omvang en de aard van de dierenwelzijnszaken behandeld door de politie en de samenwerking tussen de politie en ketenpartners zijn onderzocht. Het beleid van het OM is erop gericht om, waar mogelijk, bestuursrechtelijk in plaats van strafrechtelijk op te (laten) treden. In de eerste negen maanden dat het meldpunt 144 actief is geweest zijn er ruim 135.000 telefoongesprekken gevoerd die resulteerden in bijna 40.000 meldingen inzake dierenwelzijn. De meldingen worden overdragen aan diverse instanties voor opvolging. De dierenpolitie neemt daarvan circa een vijfde (19%) voor haar rekening. Kamerstukken II 2012/13, 28 286, nr. 619

Thuiskopieheffing Brief van de Staatssecretaris van VenJ (4-2-2013) over de uitvoering van de

aangenomen motie Verhoeven/ Oosenbrug die de regering verzoekt af te zien van voorstellen tot wetswijzigingen die een downloadverbod tot stand brengen of anderszins het recht op het maken van een thuiskopie beperken. – Naar aanleiding van het aannemen deze motie wordt het indienen van een wetsvoorstel tot inperking van de thuiskopie-uitzondering thans niet voorzien. Dit heeft tot gevolg dat net als voor 2013, ook voor de komende jaren een thuiskopieheffing op voorwerpen zal moeten worden geheven. Kamerstukken II 2012/13, 29 838, nr. 64

Gerechtstolken en vertalers Brief van de Staatssecretaris van VenJ (31-1-2013) met een reactie op de petitie aangeboden door de Vereniging SIGV, inzake gekwalificeerde gerechtstolken en juridische vertalers. – In de petitie stelt de Vereniging SIGV, dat door een overgangsbepaling in de Wet beëdigde tolken en vertalers (Wbtv) een grote groep tolken en vertalers in het register is opgenomen die niet aan de kwaliteitsnormen zouden voldoen. Nederland zou hierdoor niet voldoen aan de verplichtingen aangaande een gegarandeerd kwaliteitsniveau, zoals neergelegd in Richtlijn 2010/64/EU betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures. De Vereniging SIGV bepleit daarom opschoning van het register. De staatssecretaris herinnert eraan dat deze kwestie eerder onderwerp van discussie is geweest. Vertalers die zijn beëdigd onder de (per 1 januari 2009 ingetrokken) Wet van 6 mei 1878, inhoudende bepalingen omtrent de beëdigde vertalers, en tolken en vertalers die definitief waren ingeschreven in het landelijk kwaliteitsregister tolken en vertalers (de voorloper van het huidige register) behoefden voor opname in het register ingevolge de overgangsregeling van art. 37 Wbtv, tot 1 januari 2011 alleen een verklaring omtrent gedrag te overleggen. Het aanvankelijke wetsvoorstel kende een overgangsregeling waarbij onder de ingetrokken Wet beëdigde vertalers, na een periode van vijf jaren wederom getoetst zouden worden aan de voorwaarden voor opname in het register. Hiertegen bestonden grote


517

Wetgeving

bezwaren bij organisaties van beëdigde vertalers. Mede naar aanleiding van deze bezwaren vanuit de beroepsorganisaties is de overgangsregeling toen heroverwogen, en is bij nota van wijziging de thans geldende overgangsregeling ingevoegd. Voor het merendeel van de onder de overgangsregeling tot het register toegelaten tolken en vertalers geldt bovendien dat zij zich in de praktijk op het tolken voor politie en justitie of het opstellen van juridische vertalingen hebben toegelegd. Gelet op het voorgaande is er geen aanleiding voor opschoning van het register. De staatssecretaris voegt daar aan toe dat de thans geldende eisen voor verlenging van de inschrijving na vijf jaar en de klachtenregeling voldoende waarborgen bieden voor goede kwaliteit. Per 1 januari 2014 dienen de eerste tolken en vertalers die een beroep op de overgangsregeling hebben gedaan, aan de eisen voor verlenging van de inschrijving te voldoen. Zo er al een kwaliteitsprobleem zou zijn, wordt dat door de eisen voor verlenging van de inschrijving op korte termijn opgelost. Wat betreft Richtlijn 2010/64/ EU betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures, geldt dat art. 5 van de Richtlijn de lidstaten verplicht de totstandkoming van een register te bevorderen waarin onafhankelijke gekwalificeerde tolken en vertalers zijn opgenomen. Nederland voldoet aan deze verplichting middels de Wet beëdigde tolken en vertalers. Kamerstukken II 2012/13, 29 936, nr. 31

Eigen bijdrage rechtsbijstand echtscheiding Verslag van een schriftelijk overleg (vastgesteld 1-2-2013) over het ontwerpbesluit aanpassingen eigen bijdrage rechtzoekenden en vergoeding rechtsbijstandverleners. – Eén wijziging verbaast de leden van de SP- en GroenLinks-fractie in het bijzonder, namelijk de bepaling in het voorgestelde artikel 2a van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand: ‘een hogere eigen bijdrage [is] verschuldigd indien de toevoeging ziet op de verlening van rechtsbijstand bij verzoeken die voortkomen uit de verbreking van een huwelijkse of niet-huwelijkse relatie’. Wie een huwelijksrelatie wil verbre-

518


ken moet nog steeds naar de rechter, ook als partijen alles in goede harmonie hebben geregeld, ‘hun verantwoordelijkheid hebben genomen’ – in termen van het kabinet. Hoe rechtvaardigt de regering de hogere eigen bijdrage voor een gang naar de rechter waartoe iemand wettelijk verplicht is? In de nota van toelichting lezen de leden van de SP- en GroenLinks-fractie in de tweede alinea dat besparingen op de rechtsbijstand ‘onder andere worden gerealiseerd door het invoeren van de mogelijkheid om zonder tussenkomst van een advocaat een echtscheiding bij de rechter aan te vragen’. Dat is iets heel anders dan echtscheiding zonder tussenkomst van de rechter mogelijk te maken. Tot slot vragen zij wat de ratio is van het voorgestelde tweede lid van artikel 5 van het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000, om een lagere vergoeding toe te kennen indien de instantie eindigt door een beslissing ‘kennelijk gegrond’? Volgens de staatssecretaris van justitie is het van belang dat de rechtzoekende stilstaat bij zijn probleem waardoor een grotere mate van bewustwording wordt gecreëerd. Dat geldt ook op het terrein van het beëindigen van een relatie waar de naar zijn aard emotionele geladenheid van de situatie ertoe kan leiden dat niet op voorhand rationeel over een goede afwikkeling van deze relatie wordt nagedacht. Het opwerpen van een financiële drempel zal eraan bijdragen dat de rechtzoekende meer sturing geeft aan het eigen probleem. Dit is niet een zelfstandige reden om – anders dan in andere rechtsgebieden – een hogere eigen bijdrage te vragen voor de verlening van rechtsbijstand in echtscheidingszaken. In deze gevallen kan een hogere eigen bijdrage ook gevraagd worden omdat de toevoeging voor de echtscheiding ook de nevenvorderingen alsmede de behandeling en wijzigingen van voorlopige voorzieningen omvat die in dit kader binnen het jaar na afgifte van de toevoeging worden aangevraagd. Hetzelfde geldt voor het leggen van maritaal beslag alsmede het opstellen van een ouderschapsplan. Het feit dat alle procedurele facetten van een echtscheiding onder het bereik van één toevoeging worden gebracht, brengt met zich dat de rechtzoekende in beginsel door

middel van een totaalpakket de gehele echtscheiding kan afwikkelen en daarvoor slechts één, weliswaar hogere, eigen bijdrage betaalt. Aansluitend wordt het voornemen uit het regeerakkoord van Rutte II bevestigd om echtscheiding zonder tussenkomst van de rechter mogelijk te maken indien er geen kinderen bij zijn betrokken en de partners overeenstemming hebben bereikt over de scheiding. De uitwerking van deze maatregel scheiden zonder rechter, waarbij de tussenkomst van de advocaat gehandhaafd blijft, is thans ter hand genomen. Indien op een aanvraag of in een procedure een ‘kennelijke’ beslissing volgt betekent dat, dat de feiten van dien aard zijn dat ‘in één oogopslag’ duidelijk is dat de zaak gegrond is. Dat houdt in dat er relatief weinig werk aan de beoordeling van de zaak besteed hoeft te worden. Kamerstukken I 2012/13, 31 753, B

Huisbezoek Brief van de Staatssecretaris van SZW (7-2-2013) met een voortgangsbericht inzake de toezegging een protocol op te stellen te verankeren via algemene maatregel van bestuur voor het afleggen van huisbezoeken, in het kader van de sociale zekerheid. – Inmiddels zijn de noodzakelijke uitvoeringstoetsen gevraagd bij de Sociale Verzekeringsbank, het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen en het Uitvoeringspanel Gemeenten. Na ontvangst van het advies van de Raad van State en publicatie zal de bewindsvrouw de AMvB terstond toesturen, naar verwachting rond 1 juli 2013. Kamerstukken I 2012/13, 31 929, E

JBZ-Raad Brief van de Minister en Staatssecretaris van VenJ (1-2-1013) met het verslag van de Informele Raad Justitie en Binnenlandse Zaken, gehouden in Dublin op 17 en 18 januari 2013. – Als bijlage bij het verslag is de samenvatting van het Griekse Nationale Actieplan Asiel en Migratiemanagement bijgevoegd. De belangrijkste resultaten van de Raad zijn als volgt samen te vatten. Migratie en groei: In de Raad bestond overeenstemming over de bijdrage die migratie van hooggekwalificeerden kan leveren aan

Wetgeving

economische groei in de EU. Lidstaten wezen op het tegengaan van misbruik en op het belang van terugkeer. Nationaal actieplan Griekenland: Het herziene actieplan Griekenland werd door de Raad verwelkomd. Bij de grensbewaking en de asielprocedures is vooruitgang geboekt, maar er moet nog veel gebeuren. Over de uitvoering van het actieplan moeten nadere afspraken worden gemaakt. Syrië: De Raad ontving het verzoek van UNHCR om 500 vluchtelingen te hervestigen. De statusdeterminatie in de lidstaten loopt nogal uiteen. Veiligheid en groei: In de Raad was overeenstemming dat de ontneming van crimineel verkregen vermogens een belangrijke bijdrage kan leveren aan de bestrijding van financieel-economische criminaliteit. Insolventierecht: De voorstellen zijn recent gepresenteerd, zodat veel lidstaten slechts voorlopige reacties konden geven. De strekking van de reacties was positief. De Raad vindt het belangrijk om ook de pre-insolventie-fase in de EUwetgeving te betrekken. Ook de voorstellen over faillissementstoerisme en het ‘centre of main interest’ werden verwelkomd. Gegevensbescherming: De Raad gaf de richting aan voor de verdere onderhandelingen op een drietal punten: 1. Individuele personen die incidenteel gegevens verwerken moeten buiten de werkingssfeer van de verordening blijven, als zij dit niet beroeps- of bedrijfsmatig doen. 2. Het recht om vergeten te worden werd verwelkomd, maar bij de toepassing worden grote problemen voorzien. 3. Over de noodzaak van sancties bestond geen verschil van mening. Veel delegaties vonden de boetes te dwingend en te hoog, wilden over meer sanctie-instrumenten kunnen beschikken en de toepassing daarvan aan nationale gegevensbeschermingscolleges overlaten. Kamerstukken II 2012/13, 32 317, nr. 154

Evaluatie Aanbestedingswet 2012 Brief van de Minister van EZ (8-22013) met een overzicht van alle aspecten waarvan bij de behandeling is toegezegd dat ze bij de evaluatie

van de Aanbestedingswet betrokken zullen worden. – Deze aspecten zijn: 1. De toegankelijkheid van overheidsopdrachten voor het midden- en kleinbedrijf met bijzondere aandacht voor jonge bedrijven. 2. De mate waarin uniformering heeft plaatsgevonden. 3. De praktische werkbaarheid van het Aanbestedingsreglement werken, met aandacht voor de gecombineerde functie (in bepaalde gevallen is toepassing verplicht, in andere gevallen vrijwillig) van het Aanbestedingsreglement werken. 4. In hoeverre de wet heeft geleid tot meer transparantie, gelijkheid en proportionaliteit in aanbestedingsprocedures. In het kader van proportionaliteit zal eveneens aandacht worden besteed aan de vraag of speciale-sectorbedrijven voldoende proportioneel aanbesteden en of de Gids proportionaliteit niet belemmerend werkt voor aanbestedende diensten. 5. De wenselijkheid van een grijze dan wel zwarte lijst van contractvoorwaarden bij aanbestedingen. 6. De mate waarin bij aanbestedingen duurzaamheid, sociale gunningscriteria en innovatieve toepassingen een rol spelen. 7. De mate waarin professionalisering heeft plaatsgevonden. Momenteel wordt nog geïnventariseerd welke overige aspecten zullen worden meegenomen in de evaluatie. Kamerstukken I 2012/13, 32 440, O

Ontwikkelingssamenwerking Brief van de Minister voor BHenO (22-1-2013) met de Nederlandse visie op de ontwikkelingsagenda na de Millennium Ontwikkelingsdoelen (MDGs) die in 2015 aflopen. – In de brief wordt de stand van zaken m.b.t. de Millenniumdoelen en de internationale discussie over de post-2015 ontwikkelingsagenda beschreven, evenals de Nederlandse inzet op hoofdlijnen. Inhoudelijk wordt de Nederlandse inzet bepaald door het algemene Kabinetsbeleid op het terrein van ontwikkelingssamenwerking, met bijzondere aandacht voor de prioriteiten (watermanagement, voedselze-kerheid, veiligheid en rechtsorde, seksuele en reproductieve gezondheid en rechten) en doorsnijdende thema’s (gender, duurzaamheid en goed

bestuur). De Nederlandse inzet wordt mede gebaseerd op nieuw beleid op het gebied van internationale samenwerking op de middellange termijn, dat de minister voornemens is dit jaar verder te ontwikkelen. Het betreft vier sporen: (1) Verdieping door de directe armoedebestrijding, (2) Verbreding door grotere inzet op mondiale publieke goederen, (3) Versterking van de economische samenwerking met ontwikkelingslan-den, en (4) Bevordering van buitenlandse handel. Binnen deze kaders wordt ten aanzien van het post-2015 raamwerk vooral ingezet op de volgende aspecten: a. Armoedebestrijding, b. Duurzaamheid en bescherming van mondiale publieke goederen, c. Vrede en veiligheid, d. Gender, seksuele en reproductieve rechten en gezondheid, e. Internationale samenwerking, vernieuwing ODA en f. Proces. Kamerstukken II 2012/13, 32 605, nr. 120

Europese regels PNR Verslag van een schriftelijk overleg (vastgesteld 6-2-2013). – Al enige tijd is de ontwerprichtlijn Europees PNR in behandeling bij de commissie voor Immigratie en Asiel / JBZ-Raad. Op de verwerking en doorgifte van passagiersgegevens is inmiddels diverse weten regelgeving van toepassing, terwijl meer regelgeving in voorbereiding is. Daarnaast zijn de afgelopen jaren enkele Mededelingen van de Europese Commissie over PNR zijn verschenen. De leden van de commissie hebben behoefte aan inzicht in de samenhang tussen deze regels, zowel de geldende als de toekomstige. Naar aanleiding daarvan heeft de commissie de minister van Veiligheid en Justitie op 18 december 2012 een brief gestuurd. De minister en de staatssecretaris van VenJ hebben op 5 februari 2013 gereageerd met een brief die het gevraagde inzicht geeft. Kamerstukken I 2012/13, 32 669, I

Voor een samenvatting van de inhoud van die laatste brief, zie: NJB 2013/379, afl. 7, p. 457

Eigen bijdrage AWBZ en Wmo Brief van de Staatssecretaris van VWS (29-1-2013) waarin hij een aantal aspecten van de vermogensinkomensbijtelling nader te verduidelijken.


519

Wetgeving

– Deze bijtelling heeft de nodige vragen opgeroepen. Sommige mensen worden geconfronteerd met forse stijgingen in de eigen bijdrage voor de AWBZ en/of de Wmo die zij met ingang van dit jaar moeten betalen. Deze stijgingen worden veelal veroorzaakt door de genoemde vermogensinkomensbijtelling die sinds 1 januari van kracht is. Hierdoor telt niet alleen de hoogte van het inkomen mee voor de hoogte van de eigen bijdrage, maar ook een deel van het vermogen. Bij de maatregel uit het Begrotingsakkoord geldt echter wel een aantal randvoorwaarden, waarvan de staatssecretaris de belangrijkste hier noemt. Allereerst geldt dat de eigen bijdrage mee beweegt met de hoogte van inkomen en vermogen. Dus bijvoorbeeld in geval van een daling in het pensioeninkomen daalt de eigen bijdrage mee. Daarnaast geldt dat de eigen bijdrage voor intramurale zorg altijd gemaximeerd is. Daarnaast gelden vrijstellingen, waarbij is aangesloten bij de geldende fiscale regels waardoor voor iedereen een vrijstelling geldt van € 21.139 per persoon (dubbele voor fiscale partners), welke kan oplopen tot € 49.123 per persoon. Voor de eigen woning geldt dat volgens de fiscale regels de ‘eigen woning’ pas twee jaar na opname in een instelling niet langer als eigen woning wordt beschouwd. Vervolgens geldt dat die voormalige eigen woning pas twee jaar later in beeld komt als vermogen dat gedeeltelijk meetelt voor de eigen bijdrage, aangezien de eigen bijdrage wordt gebaseerd op het inkomen en het vermogen in het jaar T-2. Is de woning op dat moment nog niet verkocht dan kan iemand nog een jaar de lage eigen bijdrage betalen en naderhand het verschil voldoen (betalingsregeling CAK). Kamerstukken II 2012/13, 33 204, nr. 21

Volkenrechtelijke vraagstukken Brief van de Minister van BuZa (6-22013) met het werkprogramma 2013 van de Commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken.

520


– De CAVV is voornemens de aanvraag voor een advies over de internationale aspecten van de bevoegdheidsverdeling tussen de EU en de EU-leden en aanvraag over het gebruik van bewapende drones zomer 2013 af te ronden. De CAVV acht het bovendien zinvol in de loop van 2013 te bezien of een advies over een of meer van de volgende onderwerpen zinvol is: (1) voorbehouden bij verdragen (2) Investeringsbeschermingsverdragen in europeesrechtelijk verband (3) de aansprakelijkheid van internationale organisaties De CAVV is verder gaarne bereid onvoorziene adviesverzoeken in behandeling te nemen. In 2013 zal de CAVV bovendien via een eigen website informatie over de Commissie en haar werkzaamheden verspreiden. Daarnaast zal de Commissie in 2013 de eigen werkmethoden kritisch evalueren om op een slagvaardiger en vooral minder tijdrovende wijze de adviserende rol te kunnen vervullen. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 V, nr. 111

Derivatenposities decentrale overheden Brief van de Minister van BZK (5-22013) over de derivatenposities van decentrale overheden naar aanleiding van een vraag van het lid Omtzigt welke gemeenten en provincies derivaten in bezit hebben en welke daarvan bijstortverplichtingen hebben. – De minister heeft de reikwijdte van het onderzoek verbreed tot waterschappen en gemeenschappelijke regelingen. In totaal was de uitvraag gericht aan 831 decentrale overheden. Naast eventuele bijstortverplichtingen, is tevens navraag gedaan naar bijzondere (mogelijk ontbindende) voorwaarden in de contracten die risico’s met zich mee kunnen brengen. Het doel van de uitvraag was om inzicht te krijgen in mogelijke risico’s verbonden aan bepaalde derivatenposities van decentrale overheden. Van de 831 aangeschreven gemeenten, provincies, waterschappen en hun publiekrechtelijke gemeenschappelijke regelingen, hebben er 814 uiteindelijk gereageerd.

Van de aangeschreven instellingen heeft 5% (43 organisaties) aangegeven in 2012 in het bezit te zijn van derivaten. In totaal zijn de 43 organisaties gezamenlijk in het bezit van 111 derivaten. In totaal hebben de derivaten een onderliggende waarde aan leningen van 2,27 miljard euro per 31/12/2011 en 2,45 miljard euro per 30/11/2012. Elf organisaties zijn in het bezit van derivaten met bijstortverplichtingen en/of bijzondere (ontbindende) voorwaarden. Een analyse van de mogelijke risico’s verbonden aan de derivaten met bijstortverplichtingen, heeft opgeleverd dat de minister de daarmee verbonden risico’s als gering kwalificeert. Zowel in termen of de kans zich voordoet als in termen van het financieel belang, mede in relatie tot de begroting en balans van de desbetreffende organisatie. De resultaten van de uitvraag zullen ter beschikking worden gesteld aan de toezichthouders en worden betrokken bij het reguliere financieel toezicht. De minister zal de toezichthouders van de organisaties die in het bezit zijn van derivaten met bijstortverplichtingen en/of bijzondere voorwaarden, verzoeken in hun reguliere toezichtstaak hier specifiek aandacht aan te besteden. Eveneens zal hen worden gevraagd de organisaties die niet hebben gereageerd, te bevragen over het bezit van derivaten. Verder wordt de komende periode bezien of de regelgeving omtrent derivatengebruik door decentrale overheden verduidelijkt en of aangepast dient te worden. Kamerstukken II 2012/13, 33 489, nr. 6

Insolventieprocedures Brief van de vaste commissie voor Europese zaken (6-2-2013) waarin staat dat de commissie heeft geadviseerd een parlementair behandelvoorbehoud te plaatsen bij het voorstel voor een verordening tot wijziging van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures (COM (2012) 744), vanwege het politieke belang daarvan. Kamerstukken II 2012/13, 33 536, nr. 1

Nieuws

425

Meer speelruimte bij verlengen tbs De rechter die beslist over een verlenging van tbs kan zelf beoordelen of sprake is van een geweldsmisdrijf op basis waarvan verlenging mogelijk is, zo oordeelde de Hoge Raad op 12 februari jl. (LJN BY8434). Die mogelijkheid doet zich alleen voor als de rechter die de tbs in eerste instantie oplegde zich niet duidelijk heeft uitgelaten of er sprake van een geweldsmisdrijf is.

D

e Hoge Raad besliste op een vordering tot cassatie in het belang der wet van de procureur-generaal bij de Hoge Raad. Die vordering ging over de vraag welke speelruimte er is voor de rechter die beslist over de verlenging van een tbs (de verlengingsrechter) als de rechter die de maatregel heeft opgelegd (de opleggingsrechter) niet met zoveel woorden heeft gezegd dat er sprake was van een ‘geweldsmisdrijf’. Dit is van belang omdat alleen in het geval van een veroordeling voor een geweldsmisdrijf een tbs na vier jaar verder kan worden verlengd (artikel 38e lid 1 Sr).

Cassatie in belang der wet De vordering van de procureur-generaal houdt verband met een recente uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (Van der Velden vs. Nederland; EHRM 31 juli 2012). Daarin worden uitspraken gedaan over de verhouding tussen de beslissing van de opleggingsrechter en van de verlengingsrechter bij het bepalen van de maximale duur van een tbs. In de wet is bepaald dat de opleggingsrechter zich er over moet uitlaten of van een geweldsdelict sprake was. Van zijn oordeel hangt af of de tbs na vier jaar nog mag worden verlengd. Aan dat oordeel is de verlengingsrechter dan gebonden. Maar als de opleggingsrechter zich daarover niet (duidelijk) heeft uitgelaten, heeft de verlengingsrechter een zekere vrijheid bij de uitleg van het vonnis van de opleggingsrechter, zo oordeelt de Hoge Raad nu. De verlengingsrechter dient zich dan af te vragen of uit het vonnis aan de hand van de feitelijke en juridische vaststellingen kan worden afgeleid of al dan niet van een geweldsmisdrijf sprake was. Daarbij wijst de Hoge Raad er op dat die uit-

leg van het vonnis voor de veroordeelde niet als een verrassing mag komen. In deze zaak, waarin cassatie in het belang der wet is ingesteld, wees het hof (als verlengingsrechter) een vordering tot verlenging van een tbsmaatregel af (LJN BX8788). Volgens de Hoge Raad heeft het hof een te beperkte uitleg gegeven aan het vonnis van de rechter die de tbs had opgelegd. De Hoge Raad vernietigt deze beslissing in het belang der wet.

Rechtsgevolgen Een cassatie in het belang der wet brengt geen verandering in de beslissing in deze specifieke zaak. Er zijn dus geen rechtsgevolgen voor de betrokken partijen. Cassatie in het belang der wet geeft richting in toekomstige soortgelijke zaken. In de door de taskforce van de Raad voor de rechtspraak en het Openbaar Ministerie geselecteerde zaken waarin tbs mogelijk niet kan worden verlengd, zal opnieuw moeten worden bekeken of de aanwezige speelruimte van de verlengingsrechter tot verlenging kan leiden.

426

Advocaten ‘psychiatrisch piket’ hoeven Raad rechtsbijstand geen inzage te geven in hun dossiers Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft op 12 februari 2013 in kort geding beslist dat veertien advocaten uit Haarlem en omgeving niet verplicht zijn om dossiers in zaken van psychiatrische patiënten door de Raad voor Rechtsbijstand te laten inzien.

D

e Raad voor Rechtsbijstand zorgt ervoor dat psychiatrische patiënten, die gedwongen worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis of een psychiatrische inrichting, op toevoeging een advocaat krijgen die die patiënten bijstaat in de rechtszaak,

waarin beslist wordt over hun gedwongen opname. De toegevoegde advocaten hebben zich voor het “psychiatrisch piket” aangemeld bij de Raad voor Rechtsbijstand en zijn door de Raad op een piketrooster gezet, zodat zij bij toerbeurt aan de patiënten worden toe-


521

Nieuws

gevoegd. Volgens de Wet op de rechtsbijstand mag de Raad voor Rechtsbijstand eisen stellen aan de kwaliteit van de aan die patiënten geleverde rechtsbijstand. Als de vereiste kwaliteit niet wordt gehaald, mag de Raad beslissen om de desbetreffende advocaat niet langer aan patiënten toe te voegen. Met het oog op de kwaliteitscontrole heeft de Raad voor Rechtsbijstand aangekondigd dat hij voortaan eenmaal per twee jaren van iedere advocaat kopieën wil ontvangen van vijf dossiers uit het psychiatrisch piket. Naar aanleiding van deze aankondiging hebben de veertien advocaten zich daartegen verzet door een kort geding aan te spannen.

Volgens de advocaten mag de Raad geen dossiers opvragen omdat zij, zoals iedere advocaat, verplicht zijn om de inhoud van de dossiers geheim te houden en vallen de dossiers van psychiatrische patiënten ook onder het medische beroepsgeheim. De Raad mag zich ook niet bemoeien met de manier waarop de advocaten hun werk doen, aldus de advocaten. Het gerechtshof heeft de veertien advocaten op het laatste punt geen gelijk gegeven en vindt dat de Raad voor Rechtsbijstand eisen mag stellen aan de kwaliteit van het werk dat de advocaten leveren. Maar volgens het hof mag de Raad daarbij niet van de advocaten eisen dat zij hun beroepsgeheim en het medisch geheim

schenden. De Nederlandse privacywetgeving kent verschillende bepalingen waaruit blijkt dat de advocaten zich aan die geheimhoudingsplichten moeten houden, ook indien de dossiers geanonimiseerd worden. Er is ook geen specifieke wettelijke verplichting, op grond waarvan de advocaten in het kader van de kwaliteitscontrole inzage moeten geven in de dossiergegevens. Dit betekent dat de Raad volgens het hof bij het controleren van de kwaliteit van de rechtsbijstand in psychiatrische piketzaken de dossiers van de psychiatrische patiënten niet mag opeisen. De uitspraak is te vinden op njb.nl, Actuele documenten, week 8.

427

Weinig alternatieve conflictoplossing in luchtvaartsector Om een conflict tussen passagier en luchtvaartmaatschappij op te lossen is goed werkende alternatieve conflictoplossing in Europa doorslaggevend. Het Netwerk voor Europese Consumenten Centra (ECC-Net) heeft een rapport gepubliceerd met een overzicht van de huidige situatie in de EU, Noorwegen en IJsland en doet aanbevelingen.

H

et ECC-Net is gespecialiseerd in de behandeling van grensoverschrijdende consumentenklachten. Klachten over de naleving van passagiersrechten zijn vaak grensoverschrijdend en raken daarmee de kern van de werkzaamheden. Het ECC-Net heeft de laatste jaren te maken gehad met een aanhoudende groei in het aantal klachten in de luchtvaartsector. Sinds 2010 gaat zo’n 20% van de ECC-Net bemiddeling over de rechten van luchtvaartpassagiers. Het oplossen

522


van dergelijke klachten blijft een moeizaam traject. Wanneer het gaat om het oplossen van klachten van passagiers over langdurige vertraging, annulering, instapweigering, bagage, maar ook klachten van passagiers met een beperking of verminderde mobiliteit, wordt alternatieve conflictoplossing niet optimaal ingezet. Omdat er hiervoor geen gemeenschappelijke Europese regeling bestaat, varieert het aanbod van land tot land. Deelname is nergens verplicht gesteld en luchtvaartmaatschappijen werken soms niet mee. Bovendien zijn de beslissingen niet overal bindend en verschillen de bevoegdheden van de instanties aanzienlijk van land tot land. Een aantal landen, waaronder Nederland, biedt passagiers helemaal geen alternatieve procedures voor conflictoplossing in de luchtvaartsector.

Aanbevelingen Het ECC-Net doet de volgende aanbevelingen; žOÐĄäąĮäėýôąðġĤěěäąôąěġÐąġôäě voor alternatieve conflictoplossing, het ECC-Net en handhavende autoriteiten met het oog op: - Efficiënte hulp aan passagiers en zorgen voor uitvoering van EUregelgeving. - Toezicht op de luchtvaartsector. - Het begrijpelijk maken van de passagiersrechten. - Instanties voor alternatieve conflictoplossing moeten over goede kennis van passagiersrechten beschikken. - Samenwerking tussen instanties voor alternatieve conflictoplossing en handhavende autoriteiten op technisch niveau. Het rapport ‘Alternative Dispute Resolution in the Air Passenger Rights sector’ is te vinden op consumenteninformatiepunt.nl.

Nieuws

428

Wat mag de deurwaarder meenemen? KBvG pleit voor herziening van verouderde regels voor inbeslagname Een koelkast, een iPad, een tv, wat mag een deurwaarder in beslag nemen bij een burger die in de schulden zit? Op 7 februari spraken Kamerleden hier met maatschappelijke organisaties over tijdens een rondetafelgesprek over vernieuwing van de verouderde wetgeving. Gerechtsdeurwaarders ervaren de effecten van de tenuitvoerlegging van een uitspraak van de rechter in de praktijk. “Het beslagverbod is verouderd en moet bij de tijd worden gebracht”, zo vatte John Wisseborn, voorzitter van de Koninklijke Beroepsorganisatie voor Gerechtsdeurwaarders (KBvG) het samen.

D

e wetgeving uit 1838 voor het in beslag nemen van goederen van mensen die in de schulden zitten, moet vernieuwd worden. Als aanzet daartoe schreef de Koninklijke Beroepsvereniging van Gerechtsdeurwaarders (KBvG) een preadvies. Over dit advies gingen op 7 februari jl. Kamerleden en maatschappelijke organisaties in gesprek. De artikelen 447 en 448 Rv bepalen op welke inboedelgoederen een deurwaarder geen beslag mag leggen. Dit verbod is sinds 1838 nauwelijks gewijzigd en is gebaseerd op de eerste levensbehoeften uit die tijd. Volgens de KBvG moeten de regels voor inbeslagname dringend worden herzien, zo blijkt uit het preadvies. Er mag nu geen beslag worden gelegd op kleding, bed en beddengoed en eten en drinken voor een maand. Dit is in de huidige tijd te weinig om een schuldenaar een sociaal minimum te garanderen. Uit het advies blijkt dat deurwaarders in de praktijk weliswaar prudent omgaan met het beslag op inboedelgoederen, zo leggen zij bijvoorbeeld geen beslag op spullen waarvan zij vinden dat een schuldenaar daarover vanuit menselijk oogpunt moet kunnen beschikken. Die praktijk moet veran-

kerd worden in de wet, vinden de gerechtsdeurwaarders.

Lijst Maak een geactualiseerde lijst van zaken die niet in beslag genomen mogen worden, stellen drie van de vier voorgestelde varianten in het preadvies. Dan kan de schuldenaar een ‘menswaardig’ bestaan blijven leiden. Dan blijft bij wijze van spreken niet alleen het bed staan, maar ook die oude bank en de koelkast. Spullen die nodig zijn voor werk en scholing zoals gereedschap, boeken of een computer - blijven eveneens ongemoeid. Wel mag de deurwaarder beslag leggen op ‘bovenmatige’ goederen, zoals een luxe auto of dure televisie. Over dit uitgangspunt zijn de gesprekdeelnemers het eens. De meningen verschillen over de wijze waarop zo’n lijst wordt ingezet. Twee varianten zijn kansrijk. In de ene variant mag degene met schulden die deelneemt aan een schuldhulpverleningstraject in ruil daarvoor voorlopig al zijn spullen houden - kostbare luxegoederen uitgezonderd. Als hij zich niet aan de afspraken houdt, neemt de deurwaarder na een half jaar alsnog zaken in beslag. Deze variant krijgt de voorkeur van de deurwaarders zelf. In de andere variant is er geen verplicht hulptraject. Ook kan de schuldenaar daar bezwaar aantekenen tegen inbeslagname. Dat bezwaar wordt dan beoordeeld door de kantonrechter. In de huidige procedure voor boedelbeslag speelt de rechter al in een vroeg stadium een rol. Hij beslist bij vonnis of de vordering van de schuldeiser rechtmatig is. Saskia Noordman-Den Uijl, als voorzitter van de Landelijke organisatie Sociaal Raadslieden (LOSR) aanwezig, zegt dat er te vaak sprake is van een spijkerharde aanpak. “Wij zien dat veel deurwaarders het boedelbeslag gebruiken als drukmiddel. Hierdoor voelen mensen zich gedwongen om

hun rekeningen aan bijvoorbeeld de telefoonprovider te betalen.” Het risico daarvan is dat ze de huur en andere vaste lasten niet meer kunnen betalen. Dit risico wordt versterkt omdat deurwaarders in opdracht van de schuldeisers werken. Daardoor zouden deurwaarders een financieel belang hebben om hard op te treden. Zeker wanneer zij opereren volgens no cure no pay, zoals bij het innen van verkeersboetes namens het CJIB.

Dubbele pet Egbert Loesberg, op persoonlijke titel aanwezig en kort gedingrechter bij de rechtbank Oost-Brabant en als rechtercommissaris in faillissementen veel zaken rond schuldsaneringsregeling natuurlijke personen gedaan, vindt ook dat boedelbeslag te vaak wordt gelegd: “Zelfs als de kosten de baten overtreffen. Het dreigen met inbeslagname vind ik eigenlijk niet kunnen.” Een premie op deelname aan een schuldhulpverleningstraject vindt Loesberg niet realistisch: “Mijn ervaring als rechter-commissaris leert dat iemand met schulden daar niet snel terecht kan. Dat is een heel tra-ject, de wachttijd kan oplopen tot een jaar.” Loesberg constateert dat de gerechtsdeurwaarder een lastige dubbelrol heeft. “Enerzijds is hij een rijksambtenaar, anderzijds werkt de deurwaarder in opdracht van de schuldeisers. Dat kan leiden tot ongewenste situaties.”

Overkill Wisseborn ziet de deurwaarder als een verlengstuk van de rechter. “Wij zijn de uitvoerders van het recht in de praktijk.” Maar wordt dat recht door deurwaarders ook ‘behoorlijk’ uitgevoerd? Dat vraagt ombudsman Alex Brenninkmeijer zich af. Te weinig, is zijn indruk. Brenninkmeijer wijst erop dat rechter en deurwaarder diverse verschillende manieren van incasso kennen. Zoals loonbeslag, waarbij maandelijks een deel van het salaris


523

Nieuws

wordt ingehouden. Boedelbeslag moet pas worden ingezet wanneer andere middelen gefaald hebben, aldus de ombudsman. “Loonbeslag is een heel effectief middel”, beaamt rechter Loesberg. “Boedelbeslag kan leiden tot een overkill, dan komt de schuldenaar klem te zitten.” Advocate Erica Schruer stelt dat de huidige werkwijze leidt tot ‘bizarre’ situaties: “In mijn eigen praktijk heb ik meegemaakt hoe mensen radeloos werden van een beslag dat zich uitstrekte over het koffiezetapparaat en de vitrage.” Schruer bepleit een verbod op boedelbeslag waar geen netto opbrengst verwacht wordt. Dit soort regelgeving wordt niet gesteund door hoogleraar Ton Jongbloed, die ook raadsheer-plaatsvervanger is in het hof Leeuwarden en het hof Amsterdam. “De deurwaarder is geen hulpje

van de schuldeiser”, stelt Jongbloed. Hij ziet graag een zekere vrijheid voor de deurwaarder om te beoordelen of goederen ‘bovenmatig’ zijn of niet. “Neem een iPad”, stelt Jongbloed. “Die heeft veel waarde. Maar op sommige scholen moeten leerlingen een iPad hebben. Dan breng je kinderen in de problemen als je beslag legt.” Voor hardnekkige schuldenaars moet de deurwaarder juist extra streng kunnen zijn, vindt Jongbloed. “Sommige mensen weten precies hoe ze de dans kunnen ontspringen. Wat ze wel en niet kunnen bestellen bij de Wehkamp. Je moet er voor waken dat mensen onaantastbaar worden.”

Niet willen of niet kunnen In het preadvies maakt de KBvG een onderscheid tussen niet-willers en niet-kunners. De eerste groep schul-

denaren wil niet betalen, de tweede groep kan niet betalen. Voor de laatste groep stelt de KBvG voor dat geen beslag kan worden gelegd op bovenmatige inboedel, op voorwaarde dat zij hulp zoeken bij een schuldhulpverlener. Maar, zo waarschuwt Wisseborn, “het beslag- en executierecht is een wetssysteem waar je wijzigingen met beleid en verstand moet toepassen. Ik ben beducht voor maatregelen die bijdragen aan het ontstaan van een groep “onaanraakbaren” wier inkomen en bezittingen niet meer zijn te beslaan. Deze groep kan daardoor geheel buiten de maatschappij komen te staan in die zin dat er geen enkele prikkel meer ontstaat om hulp te zoeken, eenvoudigweg omdat de schuldensituatie niet meer als problematisch wordt ervaren.”

429

Opslag van data via cloud computing vereist nieuwe wetgeving WODC-rapport: Misdaad en opsporing in de wolken Cloud computing stelt de opsporing en vervolging van misdaad voor uitdagingen, is de conclusie van een onderzoeksrapport van het Tilburg Institute for Law, Technology, and Society (TILT) dat op 11 februari 2013 is gepubliceerd. Het onderzoek vond plaats in opdracht van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. In cloud computing wordt gegevensopslag en dataverwerking uitbesteed, vaak aan buitenlandse partijen. Het is daarbij vaak moeilijk te bepalen waar gegevens precies liggen opgeslagen. De wetgever en beleidsmakers zullen daar snel op moeten inspelen.

D

ataopslag in de cloud is verdeeld over verschillende locaties en dynamisch. Het ‘verlies van locatie’ vormt een fundamentele uitdaging voor de territoriaal georiënteerde strafvordering. De problemen die dat creëert voor opsporing zijn op

524


zich niet nieuw, maar krijgen wel een nieuwe dimensie door de fundamentele verschuiving die ontstaat wanneer burgers en bedrijven grootschalig data ‘in de cloud’ plaatsen. De wetgever moet zich bezinnen op de systematiek van het strafrecht in relatie tot Internetaanbieders. De aanbieders van clouddiensten vallen niet naadloos in het bestaande begrippenkader van communicatie- en telecommunicatieaanbieders. Ook vervaagt het onderscheid dat de wet maakt tussen stromende en opgeslagen gegevens. Voor het beleid liggen er uitdagingen om een barrièremodel te ontwikkelen voor cloud-gerelateerde criminaliteit, de beveiliging van cloud computing te stimuleren, en om een strategie te ontwikkelen voor het omgaan met het ‘verlies van locatie’. Naast investeren in samenwerking met buitenlandse overheden en cloudaanbieders, vraagt cloud com-

puting ook om een herbezinning op wat soevereiniteit betekent in een netwerkende samenleving. De praktijk zal beter moeten leren omgaan met computerdoorzoekingen en Internettaps in een tijdperk waarin gegevens niet meer op de harde schijf maar ‘in de wolken’ liggen opgeslagen. Dat vergt kennis en expertise, en investeringen in het soepel laten verlopen van rechtshulp met andere landen. Het rapport concludeert dat cloud computing vooralsnog meer knelpunten dan kansen oplevert voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Als wetgeving, beleid en praktijk echter een nieuwe, systematische en uitgebalanceerde regeling en praktijk ontwerpen voor opsporing in de wolken, kan van deze nood alsnog een deugd worden gemaakt. Het rapport Misdaad en opsporing in de wolken is te vinden op wodc.nl.

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Promoties Grensoverschrijdende erfopvolging Het leven van steeds meer mensen speelt zich niet meer binnen een enkele landsgrens af. Mensen vestigen zich in een ander land dan waarvan ze de nationaliteit bezitten of verkrijgen goederen die in verschillende landen zijn gelegen. Binnen de Europese Unie wordt deze ontwikkeling gestimuleerd door de verwezenlijking van een vrij verkeer van personen en goederen. Na overlijden komt dan ook steeds vaker de vraag op, welk recht iemands erfopvolging beheerst. Momenteel heeft ieder land een eigen antwoord op deze vraag, aangezien de regels die het van toepassing zijnde recht bepalen, de verwijzingsregels, in beginsel nationale regels betreffen. Hierdoor kunnen de verschillende landen die betrokken zijn bij eenzelfde erfopvolging verschillend toepasselijk recht aanwijzen met alle moeilijkheden van dien. Voor lidstaten van de Europese Unie gaat dit veranderen. Op 27 juli 2012 is de Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring (hierna: Erfrechtverordening) gepubliceerd. De Erfrechtverordening zal van toepassing zijn op een erfopvolging van een erflater die op of na 17 augustus 2015 zal zijn overleden. De Europese erfrechtelijke verwijzingsregels, waar dit proefschrift van Pia Lokin de nadruk op legt, hebben in vergelijking met de nationale regels eenzelfde taak te vervullen, namelijk het toepasselijke recht op

een erfopvolging aan te wijzen. De vraag rijst of zij ook eenzelfde grondslag hebben en zo ja, welke deze grondslag is. Bij de opstelling van de Erfrechtverordening is rekening gehouden met de bestaande nationale erfrechtelijke verwijzingssystemen van de lidstaten en hun traditie. In het boek worden de Europese erfrechtelijke verwijzingsregels aan dit uitgangspunt getoetst. De vragen die in het boek centraal staan en de zoektocht naar de juiste wijze om deze vragen te beantwoorden zijn eeuwen oud. Het erfrecht komt in de vroegste ipr-geschriften al veelvuldig aan bod. Dat is niet verbazingwekkend, aangezien het erfrecht betrekking heeft op familie en vermogen, twee onderdelen die ieders leven in de kern raken. Om deze reden zijn allereerst klassieke methoden, die van belang zijn geweest voor de vorming van de verschillende nationale erfrechtelijke verwijzingsregels, onderzocht. Deze methoden zijn gebaseerd op de leer van de statutisten, van Von Savigny en van Mancini. De drie nationale verwijzingssystemen die vervolgens in het boek aan bod komen, het Nederlandse, het Franse en het Zweedse systeem, zijn alle drie afkomstig uit lidstaten van de Europese Unie. Aandacht is geschonken aan het Haags verdrag inzake erfopvolging van 1989 en het Scandinavisch verdrag inzake erfopvolging van 1934 (laatstelijk gewijzigd in 2012). Aaneensluitend is het Europese erfrechtelijke verwijzingssysteem onderzocht. In het bijzonder is er gekeken naar de grondslagen waarop de regels zijn gestoeld. Voor dat doel is het voorbereidend onderzoek naar en de toelichting op de Erfrechtverordening onderzocht en het gehele unificatieproces belicht tot aan het moment waarop de Erfrechtverordening is vastgesteld. De bespreking van de voorbereidende stukken van de Erfrechtverordening kan vergeleken worden met de parlementaire geschiedenis van een wet, die een verklaring geeft voor de uiteindelijke wettelijke regels. Daarnaast geeft het inzicht in het Europese wetgevingsproces, dat vaak weinig transparant lijkt. Hoewel de nadruk van het onderzoek ligt op de verwijzingsregels, die de kern van de Erfrechtverordening vormen, wordt

de Verordening in brede zin besproken, aangezien het ook andere regels van internationaal privaatrecht bevat en daarnaast een Europese verklaring van erfrecht introduceert, die naast nationale verklaringen zal gaan gelden. De Europese conflictenrechtelijke waarden worden tenslotte in het licht van de rechtsvergelijkende nationale stelsels geëvalueerd. Hierbij is aandacht geschonken aan keuzes voor concrete verwijzingsregels ter realisering van deze waarden. Daarnaast is stil gestaan bij nationale uitgangspunten die zullen verdwijnen onder het Europese erfrechtelijke verwijzingssysteem. Lokin promoveerde op 21 december 2012 aan de Universiteit Utrecht. Haar promotor was prof. dr. K.R.S.D. Boele-Woelki. Pia Lokin Grensoverschrijdende erfopvolging. Behoud van nationale conflictenrechtelijke waarden in de nieuwe Europese regelgeving. Ars Notariatus, deel 151 Kluwer 2013, 352 p., € 55 ISBN 978 90 1311 252 8

Transborder Data Flow This PhD examines how the transfer of personal data across national borders is regulated under data protection and privacy law in over 70 countries worldwide, draws conclusions about its legal nature and underlying policies, and proposes improvements based on theories of legal pluralism. Regulation of transborder data flows is now a subject of strategic importance as data flows have become integral to economic and social development, free expression, cultural activities, and other basic social values. The architecture of the Internet has caused transborder data flows to become ubiquitous, and even a transfer to a party in the same country may result in the message or file transiting via other countries, without the sender ever being aware of this. A number of international data protection instruments such as the Council of Europe Convention 108, the OECD Privacy Guidelines, and the EU Data Protection Directive 95/46 regu-


525

430

Universitair Nieuws

late the flow of personal data across national borders; as yet there is no multinational instrument of truly global scope dealing with the subject. The most influential model has been the EU Directive, which, besides being applicable in the EU and EEA Member States, has significantly influenced transborder data flow regulation in other regions like South America, Africa, and Asia. Other newer regional models are currently gaining influence. Private sector regulation (such as contractual clauses and binding corporate rules) and technology (such as encryption) can also be used to regulate data flows. The legal basis of transborder data flow regulation under EU law, fundamental rights law, and EU law is discussed in light of the challenges posed by the Internet. The PhD also analyses the interaction between transborder data flow regulation and private international law, including issues of applicable law, jurisdiction, and extraterritoriality, and conflicts between regulation and other areas of law. Transborder data flow regulation is best regarded as a form of legal pluralism, since there is no hierarchical legal structure that can provide an overall, authoritative governance framework for it, or adjudicate all disputes that arise under it. This means that the legal issues it raises cannot be completely resolved by an international convention. However, the issues such regulation presents could be at least partially addressed if certain steps were taken, including adopting a default position allowing transborder data flows without a separate legal basis; using an organizational approach that includes geography as a relevant factor; ensuring the continued accountability of data controllers; better adjus-

526


ting regulation to technological realities; promoting international legal interoperability; exercising jurisdictional restraint and furthering greater acceptance of international values; increasing regulatory transparency; and better regulatory compliance by States. Christopher Kuner succesfully defended his PhD-thesis at Tilburg University on 30 January 2013. The PhD was supervised by prof. mr. J.E.J. Prins. Christopher Kuner Transborder data flow regulation in data protection and privacy law Publication expected in May 2013 by Oxford University Press under the title Transborder Data Flow Regulation and Data Privacy Law, 296 p., £ 75 ISBN 978 01 9967 461 9

Scriptie Cloud computing Cloud computing is het onderwerp van gesprek in de ICT wereld. Veel bedrijven maken er gebruik van en het internet zoals we het momenteel kennen kan niet zonder. De Europese Unie wil de voordelen van cloud computing optimaal benutten en heeft als doelstelling om ‘world’s cloud computing powerhouse’ te worden. De huidige data protection regelgeving is één van de obstakels om dit doel te behalen. Daarom heeft de Europese Commissie een voorstel gedaan om het hele raamwerk omtrent de bescherming van persoonsgegevens te hervormen. De Commissie streeft naar een modernisering en vereenvoudiging van de wetgeving om zowel de bescherming van personen als mede de economische belangen te waarborgen. Bart Schellekens zet uiteen of de hervorming van deze wetgeving bijdraagt aan het doel van de EU om een belangrijke speler te worden in

de cloud computing industrie. Hij bespreekt in zijn scriptie het cloud computing concept en geeft de belangrijkste uitdagingen voor de bescherming van persoonlijke data. Daarna analyseert hij de huidige wetgeving en de effecten van deze regels op de providers en gebruikers. Vervolgens focust de scriptie zich op de voorgestelde wetgeving met als conclusie dat er nog duidelijk aanpassingen nodig zijn. Rekening houdend met alle belanghebbende in de cloud computing industrie worden aanbevelingen aangedragen, zoals het verwijderen van de regels betreffende the right to be forgotten en the right to data portability en het versoepelen van de regels bij gebruik van pseudonimisering- of anonimiseringstechnieken.

Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op de website van het NJB geplaatst. De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail: [email protected].

Personalia

Hoge Raad Mr. M.W.C. Feteris wordt vicepresident van de Hoge Raad. De ministerraad heeft op voorstel van minister Opstelten van Veiligheid en Justitie besloten hem voor te dragen voor benoeming. Daarnaast is mr. L.F. van Kalmthout voorgedragen voor benoeming in de functie van raadsheer in de Hoge Raad. De heer Feteris zal de vacature vervullen die is ontstaan door het verwachte terugtreden van mr. J.W. van den Berge per 1 april 2013. Hij is sinds september 2008 al raadsheer in de belastingkamer van de Hoge Raad. De heer Feteris is ook staatsraad in buitengewone dienst bij de Raad van State. De heer Van Kalmthout is sinds 2004 vennoot bij Loyens & Loeff, waar hij onder meer voorzitter is geweest van de algemene fiscale praktijkgroep. Verder was hij in de periode juli 1999 – juni 2003 advocaat-generaal bij de Hoge Raad. In deze functie was hij voornamelijk werkzaam ten behoeve van de belastingkamer.

Rector magnificus Carel Stolker is voorzitter van het College van Bestuur en rector van de Universiteit Leiden geworden. Hij heeft daarmee het stokje overgenomen van Paul van der Heijden. Stolker is hoogleraar Privaatrecht te Leiden. Hij is

daar ook geboren en getogen, studeerde en promoveerde hier (burgerlijk recht) en was zes jaar decaan van de Leidse rechtenfaculteit (20052011). Stolker is tevens rechterplaatsvervanger in de Rechtbank Haarlem en raadsheer-plaatsvervanger in het Hof ‘s-Hertogenbosch.

Hoogleraar Dr. mr. P.H.L.M. (Pieter) Kuypers is met ingang van 1 februari 2013 benoemd tot bijzonder hoogleraar Europees en nationaal aanbestedingsrecht aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit Nijmegen. Kuypers is sinds 1989 als advocaat en procureur verbonden aan het advocaten- en notariskantoor AKD. In 1995 werd hij managing partner bij AKD, vestiging Brussel en voorzitter van de vakgroep Europees en mededingingsrecht. Daarnaast werkt hij onder meer als docent op het terrein van Aanbestedingsrecht bij de Universiteit van Amsterdam (Amsterdam School of Real Estate), de Universiteit van Utrecht en bij het Centrum voor Postacademisch Juridisch Onderwijs, verbonden aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit.

431

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie naar [email protected] sturen.

van den Berg als partner toe tot het team van Legaltree. Van den Berg is gespecialiseerd in vastgoed-, huur- en aanbestedingsrecht. Tot haar cliënten behoren bouwondernemingen en projectontwikkelaars, woningcorporaties en verhuurders en exploitanten van commercieel vastgoed. De afgelopen jaren was ze werkzaam bij Van Herik & Verhulst Advocaten als advocaat en hoofd van de sectie Vastgoed, waarvan de laatste drie jaar als aandeelhouder/bestuurder. Jorgo Tsiris zal per 1 maart 2013 als advocaat-partner verbonden zijn aan Steins Bisschop & Schepel B.V. in Den Haag. Tsiris is sinds 2004 aan Allen & Overy verbonden en is gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Voordat hij bij Allen & Overy kwam, was hij juridisch en politiek adviseur in het Nederlandse parlement.

Advocatuur Per 15 februari 2013 treedt Christine

Agenda

11 03 2013 e.v. Recht en cultuur Het Leids Platform voor Literatuur, Recht en Retorica (waarin Leidse wetenschappers van Geesteswetenschappen en Rechten zich treffen), organiseert een maandelijks discussie-seminar over de relatie recht en cultuur. Dit semester worden er vier bijeenkomsten gehouden (waarvan één al heeft plaatsgevonden). Tijd: maandag 11 maart, 22 april en 13 mei van 17.00 tot 19.00 uur.

Plaats: Lipsius 030, Cleveringaplaats te Leiden Inlichtingen en aanmelding: voor meer informatie: [email protected] of y.horsman@hum. leidenuniv.nl.

13 03 2013 CIROC Seminar CIROC, Centre for Information and Research on Organised Crime, organiseert een seminar onder de titel: ‘Waar blijft het geld? Nieuwe inzichten in de aard van de georganiseerde misdaad op basis van de Monitor

Georganiseerde Criminaliteit en onderzoek in binnen- en buitenland’. In februari 2013 wordt de vierde rapportage op basis van de Monitor Georganiseerde Criminaliteit gepubliceerd. In deze vierde rapportage wordt in het bijzonder aandacht besteed aan illegale verdiensten, illegale bestedingen en de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Aan het begin van deze deze dag zullen de betrokken onderzoekers verschillende inzichten uit dit


527

432

Agenda

onderzoek presenteren. Daarna zal René van Tilburg, coördinator van het geldteam (douane Schiphol), ingaan op ontwikkelingen op het gebied van nieuwe betaalmethoden en witwassen. De middag geeft een bredere blik op Nederland en haar omgeving, op basis van onderzoek van twee promintente onderzoekers van Oxford University. Tijd: woensdag 13 maart van 10.00 tot 16.30 uur Plaats: Universiteit Utrecht, Raadzaal, Achter Sint Pieter 200, 3512 HT Utrecht Inlichtingen en aanmelding: kosten € 200. Aanmelden en verdere informatie via www.ciroc.nl. Voor vragen kunt u zich ook wenden tot het secretariaat van het Willem Pompe Instituut voor Strafrechtswetenschappen, 030 2537125/7137, [email protected].

14 03 2013 EU-gelijkebehandelingsrecht Bijeenkomst Werkgroep Sociaal en Europees recht Vereniging voor Vrouw en Recht (VVR) met als onderwerp: EU-gelijkebehandelingsrecht. Susanne Burri (UHD Departement Rechtsgeleerdheid Universiteit Utrecht; coördinator European Network of legal experts in the field of gender equality) bespreekt de ontwikkelingen en de stand van zaken van het EU-gelijkebehandelingsrecht en de betekenis hiervan voor de Nederlandse rechtspraktijk. Onderwerpen die in ieder geval aan de orde komen, zijn de arresten Kelly en Meister (resp. JAR 2012, 152 en 153) inzake het bewijs van discriminatie en het recht op informatie van sollicitanten. De concept-richtlijn streefcijfers vrouwen van 14 november 2012 (COM (2012) 614 final) van de Europese Commissie wordt toegelicht en is zeker onderwerp van debat. Tijd: donderdag 14 maart van 18.30 tot 20.30 uur Plaats: Vergadercentrum Vredenburg Vredenburg 19 Utrecht

Inlichtingen en aanmelding: verzoek om uw komst tijdig aan te melden bij: [email protected].

20 03 2013 VMR Actualiteitendag 2013 Tijdens de VMR Actualiteitendag 2013 brengen 13 deskundige sprekers u in één dag op de hoogte van de actuele ontwikkelingen in wetgeving, jurisprudentie en uitvoering binnen het omgevingsrecht. Onderwerpen die worden besproken zijn: Wabo, Omgevingswet, programmatische aanpak, bestuursprocesrecht, handhaving, Crisis- en herstelwet, milieu-effectrapportage, natuurbescherming, water, jurisprudentie Europees Hof van Justitie, ondergronds ruimtegebruik en bodemenergie. Tijd: woensdag 20 maart van 09.30 tot 16.30 uur Plaats: Prins Claus Congreszaal, Jaarbeurs te Utrecht. Inlichtingen en aanmelding: via www.milieurecht.nl.

22 03 2013 Artikel 1-lezing Door prof. Thomas Spijkerboer, onder de titel: Gelijke behandeling van niet uitzetbare vreemdelingen? Na het gelijkheidsbeginsel geeft de Grondwet in artikel 2 meteen een uitzondering daarop: het vreemdelingenrecht. Vreemdelingen kunnen, anders dan Nederlanders, in beginsel worden uitgezet. Maar wat moet er gebeuren als vreemdelingen niet kunnen worden uitgezet? Kan aan hen aanspraak op grondrechten worden ontzegd, om hen zo te prikkelen tot terugkeer naar hun land van herkomst? Of moet de conclusie luiden dat, nu de dwangmiddelen van het vreemdelingenrecht zijn uitgewerkt, hun situatie niet meer onder het vreemdelingenrecht valt zodat zij inderdaad recht op gelijke behandeling hebben? Prof. E.M.H. Hirsch Ballin is referent. De Artikel

1-lezing wordt jaarlijks georganiseerd door Rechtstheorie, Departement rechtsgeleerdheid, Universiteit Utrecht. Tijd: vrijdag 22 maart van 15.00 tot 17.00 uur Plaats: Raadzaal, Achter Sint Pieter 200 te Utrecht Inlichtingen en aanmelding: de toegang is vrij. Aanmelden kan door een e-mail te sturen naar het secretariaat: [email protected] vòòr 19 maart.

18 04 2013 VMR Themamiddag Op deze middag wordt ingegaan op de vraag op welke wijze toezicht en handhaving plaatsvindt in het omgevingsrecht. Twee inleiders, prof. mr. A.B. Blomberg (Erasmus Universiteit Rotterdam)en mr. dr. I.M. Koopmans (Functioneel Parket) gaan in op de instrumenten uit het bestuursrecht en het strafrecht. Zij bespreken onder meer wie bevoegd is, welke (nieuwe) instrumenten er zijn, Europese ontwikkelingen, actuele jurisprudentie en of er sprake is van een integrale aanpak en hoe die werkt. Beide inleiders bespreken enkele knelpunten uit de praktijk bij de toepassing van de instrumenten. Na een korte pauze beziet dr. C.G. van Wingerde (Rekenkamer Rotterdam) op basis van recent onderzoek of de toepassing van sancties wel leidt tot betere naleving. Tot slot zal mr. J. Teekens (Ministerie van IenM) bespreken wat er nodig is om enkele knelpunten op te lossen en welke nieuwe ontwikkelingen te verwachten zijn in het licht van de Omgevingswet. Voorzitter: Mr. dr. M.J.C. (Marjolein) Visser, bestuurslid VMR, ACELS/Centrum voor Milieurecht UvA. Tijd: donderdag 18 april van 14.00 tot 17.00 uur Plaats: Domstad Cursus- en vergadercentrum, Koningsbergerstraat 9, Utrecht Inlichtingen en aanmelding: via www.milieurecht.nl. Toegang voor leden gratis, niet-leden € 5. De themamiddag omvat 2 netto-opleidingsuren.

Agenda kort

22 02 2013 EU Counter-terrorism Policy NJB 2012/2528, afl. 43, p. 3077

26 02 2013 Workshop wijziging EU Insolventieverordening

NJB 2013/136, afl. 2, p. 146

26 02 2013 NGB sectie Arbeidsrecht NJB 2013/289, afl. 5, p. 343

528


Agenda kort

VMR Actualiteitendag 2013

NJB 2013/432, afl. 8, p. 529

11 03 2013 e.v. Discussie-seminar Recht en cultuur

NJB 2013/432, afl. 8, p. 529

19 04 2013 Jaarvergadering VGR

NJB 2013/432, afl. 8, p. 528

21 t/m 27 03 2013 Movies that matter/ The Act of Killing

NJB 2013/334, afl. 6, p. 404

13 03 2013 CIROC Seminar

NJB 2013/194, afl. 3, p. 218

NJB 2013/432, afl. 8, p. 528

19 04 2013 EU environmental norms and third countries

22 03 2013 13e PIV Jaarconferentie

NJB 2013/382, afl. 7, p. 461

NJB 2013/194, afl. 3, p. 218

25 04 2013 Seminar Belastingverdrag D-NL

NJB 2013/432, afl. 8, p. 529

22 03 2013 Artikel 1-lezing

NJB 2013/334, afl. 6, p. 404

15 03 2013 Symposium De Zorgverzekering

NJB 2013/432, afl. 8, p. 529

04 06 2013 Seminar Duitse juridische termen

NJB 2013/238, afl. 4, p. 285

18 04 2013 TBR lustrumbijeenkomst

NJB 2013/334, afl. 6, p. 404

15 03 2013 Recommendations for nominations The Hague Prize

NJB 2013/238, afl. 4, p. 285

01 en 02 07 2013 Criminology Conference: Resistance

14 03 2013 VVR bijeenkomst EU-gelijkebehandelingsrecht

NJB 2013/55, afl.1, p. 67

18 04 2013 VMR Themamiddag

20 03 2013

Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.

529

Altijd en overal uw NJB bij de hand

Als abonnee op het NJB kunt u vanaf nu GRATIS* gebruik maken van de digitale editie. U kunt voortaan altijd en overal uw NJB raadplegen. Op tablet, smartphone of e-reader. Maar ook op uw laptop of pc.

U kunt zich snel en eenvoudig aanmelden op www.kluwer.nl/njb. U heeft alleen uw abonneenummer nodig. U vindt dit op het adreslabel van uw NJB.

* Op de combinatie van het NJB tijdschrift en de digitale editie is het 21% btw-tarief van toepassing.

u d l e M ! n a a nu

Met het NJB bent u iedere week volledig op de hoogte! s Wekelijks het juridische nieuws deskundig voor u geselecteerd en verklaard s Altijd op de hoogte van nieuwe wetgeving en jurisprudentie s Zowel wetenschappelijke als praktijkgerichte artikelen s Van een hoge kwaliteit dankzij de deskundige redactie en medewerkers s Discussie en opinievorming, inclusief actuele NJBlog i.s.m. NRC Handelsblad

Zo!

“Morgen maak ik weer het verschil!” Juliana Jonker, cursist OSR, hecht meer waarde aan praktijkgerichte cursussen en trainingen

MET RECHT MEER WAARDE

OSR.NL

Juliana kan voor haar cliënten het verschil maken, want zij kent de meerwaarde van praktijkgerichte cursussen en trainingen. De docenten van OSR komen uit de praktijk en herkennen uw vragen. Cursisten kunnen eigen cases inbrengen die gezamenlijk worden besproken. Hierdoor kunnen zij de opgedane kennis direct toepassen. Wij maken dit mogelijk door een kleinschalige aanpak: maximaal 30 deelnemers per cursus en 15 per training. Bovendien spelen wij voortdurend in op de ontwikkelingen van de rechtspraktijk. Als wetgeving wordt aangepast, ziet u dit direct terug in ons cursusaanbod. Hecht u ook meer waarde aan praktijkgerichte cursussen en trainingen? Kijk dan op osr.nl of bel 030 - 231 53 14.

CONTOUREN VAN EEN NIEUWE WRAKINGSREGELING

Recommend Documents