Rotterdam Institute of Private Law Working Paper Series
Arbitrage, op de scheidslijn van oud naar nieuw Voorjaarsvergadering Nederlandse Vereniging voor Procesrecht 2013 Verslag van de discussie
J.H. van Dam-Lely1 Juli 2013
1
Wetenschappelijk docent privaatrecht Erasmus School of Law.
1
Abstract Verslag van de discussie van de vergadering van de Nederlandse Vereniging van Procesrecht (voorjaar 2013) over het Wetsvoorstel modernisering arbitragerecht (33611). Ondermeer kwamen aan de orde de vraag of verlofverlening bij de voorzieningenrechter thuishoort of bij de hoven, de voor en nadelen van (het afschaffen van) het depot, de noodzaak van een expliciet bepaling aangaande de vertrouwelijkheid, de termijn voor vernietiging, de vraag hoever de bemoeienis van de overheidsrechter moet gaan en in dat verband in het bijzonder de vraag of partijen de vernietiging moeten kunnen uitsluiten), of wraking bij de overheidsrechter thuishoort of dat institutionele arbitrage mogelijk moet zijn en in hoeverre er aparte regelingen moeten komen voor internationale arbitrage (vasthouden aan een monistisch systeem of toch opteren voor een dualistisch systeem). Keywords exequatur, wraking, internationale arbitrage, depot, vernietiging, vertrouwelijkheid
Verslag van de discussie tijdens de voorjaarsvergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht op 31 mei 2013 Onder leiding van de voorzitter van de Vereniging, prof. mr. C.J.M. Klaassen, discussieert de vergadering over het Wetsvoorstel modernisering van het arbitragerecht aan de hand van de stellingen en de inleidingen van prof. mr. H.J. Snijders, mr. W.H. van Baren en prof. mr. G.J. Meijer. 1.
Inleiding Prof. mr. H.J. Snijders
Stellingen 1.
De huidige arbitragewet is niet slecht, de voorgenomen wetswijziging vormt in het algemeen niettemin een verbetering.
2.
Nederland wordt niet aantrekkelijker gemaakt als land van arbitrage door rigoureuze beperkingen van de controle van de overheidsrechter.
3.
Arbitrage was en blijft een waardevol alternatief naast de overheidsrechtspraak.
De voorzitter constateert dat Snijders over het algemeen gesproken tevreden is over het wetsvoorstel. Zij vraagt de door Snijders als ‘horror’ aangeduide regeling inzake het aanvangstijdstip voor de termijn voor vernietiging (moment van verzending) zoals voorzien in art. 1064a lid 2 Rv niet in dit stadium in de discussie te betrekken, maar daarmee te wachten tot na de inleiding van Van Baren omdat daarin de aantastbaarheid van arbitrale vonnissen centraal staat. Van Haersolte neemt als eerste het woord. Zij stelt twee vragen naar aanleiding van de tweede stelling van Snijders. De eerste betreft de wraking. Zij constateert dat Snijders er de voorkeur aan geeft de beslissingen over de wraking aan de overheidsrechter over te
2
laten en om - als dat niet haalbaar is - een nuance aan te brengen op het monistisch systeem door voor internationale arbitrages institutionele wraking mogelijk te maken. Van Haersolte voelt er niet voor onderscheid te maken tussen nationale en internationale arbitrages. Het staat haaks op het streven in het wetsvoorstel om het monistisch systeem te handhaven en de tweedeling terug te dringen. Bovendien is de institutionele wraking niet iets dat alleen de internationale instituten aanspreekt maar ook de nationale arbitrage-instituten. Het zijn vooral de specialistische arbitrageinstituten die niet alleen de benoeming willen verzorgen maar ook de tegenhanger daarvan: de wraking. Benoeming en wraking horen als het ware bij elkaar. Juist op dat punt hebben de specialistische instituten inzicht en meerwaarde. Tot slot merkt Van Haersolte op dat er altijd nog de restcontrole is door de overheidsrechter dankzij de mogelijkheid van vernietiging. Snijders stelt daarop de vraag wat het argument kan zijn de internationale arbitrages anders te behandelen dan de nationale arbitrages. Waarom zou men minder rechtsbescherming bieden bij een internationale arbitrage dan bij een nationale arbitrage? In principe is Snijders voor een monistisch systeem. Desalniettemin kunnen er argumenten zijn om op bepaalde punten onderscheid te maken. De institutionele wraking is daarvan een voorbeeld. Internationale arbitrage-instituten hebben aangegeven niet gelukkig te zijn met de Nederlandse regeling waarbij wraking wordt beoordeeld door de overheidsrechter. Internationale arbitrage-instituten hebben te maken met arbitrages in verschillende landen (‘van Calcutta tot Hannover’) en hebben met het oog daarop een eigen wrakingsregeling die niet is toegesneden op arbitrage in Nederland. Snijders is niet gelukkig met de mogelijkheid dat alle arbitrage-instituten voor institutionele arbitrage kunnen kiezen. Hij is bevreesd voor het keuren van eigen vlees, al is hij wel enigszins gerustgesteld door de bepaling dat het wrakingsverzoek moet worden behandeld door een onafhankelijke derde. De tweede vraag van Van Haersolte betreft een punt waarover zij de mening van Snijders zou willen horen. Van Haersolte vindt het mooi hoe het wetsvoorstel paal en perk stelt aan de hoeveelheid inmenging door overheidsrechter. Een gemiste kans vindt zij de bepaling dat wij voor de tenuitvoerlegging naar de voorzieningenrechter moeten en niet ook – zoals voor de vernietiging - naar het hof, zoals in het ter consultatie voorgelegde voorontwerp was voorzien. De achtergrond van de keuze voor de voorzieningenrechter dat wij daarmee het asymmetrisch appel handhaven overtuigt Van Haersolte niet. Juist het asymmetrisch appel is aan cliënten (zowel buitenlanders als ‘binnenlanders’) niet uit te leggen. Van Haersolte vraagt Snijders of hij het met haar eens is dat deze bepaling moet worden aangepast conform het consultatiemodel. Snijders antwoordt dat hij eerder ook heeft bepleit dat een exequaturverzoek in eerste aanleg door het hof wordt behandeld; hij vindt het nog steeds een goede zaak, maar niet in het licht van het door hem geschetste ‘horrorscenario’ van art. 1064a lid 2.2 Snijders zegt overigens geen voorstander te zijn van het asymmetrisch appel,3 indien de exequaturverlening door de voorzieningenrechter geschiedt. De voorzitter geeft het woord aan Mollema (onder andere bestuursvoorzitter van de
2
Zoals in zijn inleiding uiteengezet ziet Snijders horror-scenario’s in de bepaling dat de bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging vervalt drie maanden na de dag van verzending van het vonnis. 3 Snijders licht toe dat asymmetrisch appel inhoudt dat hogere voorziening alleen openstaat als het verlof wordt geweigerd, niet als het wordt verleend.
3
Raad van Arbitrage voor de Bouw). Mollema gaat in op het zesde moderniseringspunt:4 de plaatsing op de zwarte lijst die inhoudt dat indien in de algemene voorwaarden een arbitraal beding staat en de ondernemer zich daarop beroept, de consument een maand bedenktijd krijgt om te beslissen of hij voor arbitrage kiest of voor de overheidsrechter. Mollema vreest dat de regeling zoals hij nu wordt voorgesteld problemen gaat geven gezien de ervaringen bij de Garantie Instituten Wonen die een vergelijkbare regeling kennen. De keuzemogelijkheid geeft ‘narigheid’, bijvoorbeeld doordat niet duidelijk is welke keuze de consument maakt, de consument een voorwaardelijke keuze maakt of de consument halverwege op zijn keuze terugkomt. Mollema zou graag zien dat de wetgever nog eens bekijkt of het mogelijk is meer in detail te regelen hoe gebruik kan worden gemaakt van de keuzemogelijkheid. Hij vraagt hoe Snijders denkt over dit punt. Snijders is het met Mollema eens dat duidelijk moet zijn welke keuze de consument maakt. Hij vraagt zich echter af of in de praktijk echt zoveel problemen zijn te verwachten. Ten aanzien van het bindend advies bestaat de keuzemogelijkheid al jaren. Bij de Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken functioneert de regeling goed. Snijders wijst erop dat de instituten in hun reglement de wijze waarop de keuze wordt gemaakt kunnen regelen. Tot slot benadrukt Snijders dat het van groot belang is dat de arbitrage-instituten zeker zijn dat de consumenten de arbitrage willen en zich er dus terdege van vergewissen dat de consument duidelijk de keuze voor arbitrage heeft gemaakt. 2.
Inleiding mr. W.H. van Baren
Stellingen 1. Partijen dienen afstand te kunnen doen van het recht een vordering tot vernietiging in te stellen. 2. Tenzij een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt of het vonnis is gewezen in strijd met de openbare orde, dient het gerechtshof het scheidsgerecht in staat te stellen de grond voor vernietiging ongedaan te maken (vgl. art. 1065a Wetsvoorstel). 3. Bezwaar overeenkomstig artikel 1048a is niet vereist indien eerst uit het vonnis blijkt dat het scheidsgerecht zich niet aan haar opdracht heeft gehouden (vgl. art. 1065 lid 4 Wetsvoorstel). 4. Het wetsvoorstel modernisering arbitragerecht dient zo snel mogelijk te worden ingevoerd. De voorzitter concludeert dat Van Baren een voorstander is van snelle invoering van het wetsvoorstel, maar dat hij tegelijkertijd op een aantal punten kritisch is. Deels betreft zijn kritiek detailpunten zoals bijvoorbeeld de terugverwijzing door het hof die niet goed is doordacht, maar hij kaart ook principiële punten aan, zoals in zijn pleidooi voor meer vrijheid van partijen, bijvoorbeeld om afstand te kunnen doen van de mogelijkheid om vernietiging te vorderen. Hij neemt op de koop toe dat een procedure daardoor eventueel niet aan alle vereisten voldoet. Partijen moeten de vrijheid hebben daarvoor te
4
MvT, Kamerstukken II, 2012-2013, 33611, TK 1012-2013, nr. 3, blz. 5.
4
kiezen. Klaassen vraagt de zaal om deze prikkelende stellingen te reageren. Tonkens-Gerkema brengt naar voren dat het executiegeschil als vangnet kan dienen indien de vernietiging is uitgesloten. Er bestaat echter waarschijnlijk alleen een belang en een forum voor een executiegeschil als de executie in Nederland plaatsvindt. Hoe moet dat in internationale zaken, zoals bijvoorbeeld de zaak die door Van Baren in zijn inleiding is geschetst? Van Baren sluit niet uit dat het executiegeschil als vangnet kan dienen indien vernietiging is uitgesloten, maar het zal van het nationale procesrecht afhangen of die weg openstaat of niet. Partijen moeten zich wel realiseren dat zij het risico lopen dat zij bescherming ontberen als zij vernietiging uitsluiten. Snijders brengt naar voren dat de exequaturprocedure geen procedure is in de eigenlijke zin van het woord. Indien een verlof tot tenuitvoerlegging wordt gevraagd, wordt het in de meeste gevallen verleend zonder dat verweer wordt gevoerd. Een executiegeschil over een arbitraal vonnis (met exequatur) zal de geëxecuteerde weinig soelaas bieden. Een executiegeschil leidt sowieso slechts in zeer uitzonderlijke gevallen tot succes voor de geëxecuteerde, en dat geldt zeker indien geen verweer is gevoerd in de exequaturprocedure (of wel verweer is gevoerd maar zonder succes) en indien geen vernietiging is gevorderd, als de vernietiging al niet was uitgesloten. Wat kan men dan dan nog aanvoeren in het executiegeschil? Tonkens-Gerkema heeft nog een vraag over de vertrouwelijkheid. De vertrouwelijkheid is niet in de wet verankerd. Is dat bezwaarlijk? Zouden partijen expliciet moeten verklaren dat de arbitrage vertrouwelijk is, zoals dat bij mediation gebeurt? Zij is benieuwd naar de visie daarop van de inleiders. Snijders beaamt dat het goed zou zijn als de wet duidelijk is over de vertrouwelijkheid van arbitrage, zeker gezien het feit dat in het voorontwerp van Van den Berg een vertrouwelijkheidsbepaling is opgenomen en dat die niet is overgenomen in het huidige wetsvoorstel. Dat zou in de toekomst extra onduidelijkheid kunnen geven: waarom is die bepaling weg? Een vertrouwelijkheidsbepaling mag volgens Snijders niet ontbreken, maar de bepaling moet de ruimte bieden aan partijen om overeen te komen dat de arbitrage niet vertrouwelijk zal zijn. Er zijn arbitrage-instituten die een dergelijke ‘opt-out’ mogelijkheid kennen ten aanzien van de vertrouwelijkheid. Harmeling (advocaat in Amsterdam) acht de setting aside mogelijkheid van belang omdat partijen door een arbitrageovereenkomst te tekenen afstand doen van de overheidsrechter. Een zover gaand primaat van de partij autonomie is alleen gerechtvaardigd is als men de indruk heeft dat partijen goed hebben nagedacht over de gevolgen van de uitsluiting van de vernietiging. Harmelings ervaring is dat partijen en hun adviseurs pas beseffen wat de gevolgen zijn van de keuze voor arbitrage als er een geschil ontstaat. Dat zal evenzeer gelden bij uitsluiting van de vernietiging. Hij acht het daarom maatschappelijk van belang dat partijen worden beschermd en dat de mogelijkheid van setting aside dwingendrechtelijk wordt opengehouden. Van Baren constateert dat zijn streven om een debat uit te lokken is geslaagd. Met het oog op het door Harmeling naar voren gebrachte brengt Van Baren in herinnering dat hij voorstelt dat de uitsluiting van vernietiging uitdrukkelijk moet gebeuren. Het opnemen van de uitsluiting in het reglement zou daartoe onvoldoende zijn. Het zou denkbaar zijn in de wet op te nemen dat het uitsluiten van vernietiging alleen na het ontstaan van het geschil kan worden overeengekomen, al zal dat in de praktijk waarschijnlijk niet werken omdat partijen in die fase van het geschil vaak niet bereid zijn dat soort afspraken te
5
maken. Snijders noemt ter aanvulling op het debat als voorbeeld de ICC. Naar zijn indruk wordt zelden bij de overwegingen of voor ICC zou moeten worden gekozen geëxpliciteerd dat men door de keuze voor ICC afstand doet van vrijwel alle rechtsmiddelen volgens het nationale recht, laat staan dat er tijdens de onderhandelingen belangstelling is voor dit soort slotbepalingen. Van Baren concludeert dat we terug zijn bij de hamvraag: in hoeverre moeten wij ons broeders hoeder zijn? 3.
Inleiding Prof. mr. G.J. Meijer
Stellingen 1. Nu ook het Wetsvoorstel modernisering van het arbitragerecht van een enkele regeling voor zowel nationale als internationale arbitrage uitgaat (een zgn. monistisch systeem) heeft het uitgangspunt dat bij de invoering van de Arbitragewet van 1986 gold, te weten: “wat goed is voor internationale arbitrage is in beginsel ook goed voor nationale arbitrage”, ook te gelden bij de modernisering van de huidige arbitragewet. 2. Het Wetsvoorstel modernisering van het arbitragerecht voldoet weliswaar aan de (minimum)eisen die voor internationale arbitrage hebben te gelden, doch lijkt nog teveel geschreven met het oog op nationale arbitrage en is voor internationale arbitrage niet bepaald liberaal en innovatief. 3. Als wij willen vasthouden aan het thans gepubliceerde Wetsvoorstel modernisering van het arbitragerecht, doch ook voor internationale arbitrage daadwerkelijk een aantrekkelijk regime willen vormen, zouden wij moeten overwegen separate regelingen voor nationale en internationale arbitrage op te stellen (een zgn. dualistisch systeem), zoals dit bijv. in Frankrijk en Zwitserland is geschied. De voorzitter vraagt de zaal te reageren op de kritische punten van Meijer. Op de vraag van Kubbenga (advocaat te Haarlem) waarom we ons arbitragerecht interessant willen maken voor het buitenland, antwoordt Meijer dat arbitrages in Nederland geld naar Nederland brengen. Als een arbitrage in Nederland plaats vindt, vliegen de advocaten naar Nederland en boeken hotels. Er worden ter plaatse tolken ingehuurd, vaak worden lokale advocaten ingeschakeld, is er een Nederlandse arbiter, soms ook als voorzitter. Het is zo bekeken ‘big business’. In de memorie van toelichting wordt het belang van arbitrage voor de Nederlandse economie uiteengezet.5 Van Haersolte vreest dat sommige uitlegbepalingen in de memorie van toelichting belemmerend kunnen zijn en soms zelfs gevaarlijk voor in het bijzonder de internationale praktijk, nog meer dan Meijer heeft geschetst. Zij vraagt Meijer of hij kan meedenken over een korte termijn regeling waarbij dat zou kunnen worden hersteld. Met Meijer begint ook Van Haersolte te denken dat een aparte regeling voor internationale arbitrage aantrekkelijk zou kunnen zijn maar die zal niet voor 2014 kunnen worden
5
MvT, Kamerstukken II, 2012-2013, 33611, TK 1012-2013, nr. 3, blz. 2.
6
gerealiseerd. Meijer antwoordt dat hij wel mogelijkheden ziet om de (tweede) titel over internationale arbitrage in korte tijd te schrijven. Over de wraking bestaat bijvoorbeeld al overeenstemming. Nogmaals benadrukt hij dat het van belang is dit wetsvoorstel snel in te voeren en niet te laten wachten op een internationale titel. Meijer is het met Van Haersolte eens dat de toelichting op bepaalde punten schrijnend is. We moeten er nu op inzetten dat zulks met kamervragen en antwoorden van de minster wordt bijgeschaafd. Van Haersolte breekt nog een keer een lans voor het depot. Snijders heeft duidelijk gemaakt wat het probleem is van het afschaffen van het depot. Hij is ingegaan op de wenselijkheid van de keuze voor een verzend- of ontvangsttheorie. Het moet duidelijk zijn wanneer de termijnen voor vernietiging en dergelijke tegen vonnissen gaan lopen. Moeten we hier niet uitgaan van de kracht van onze eigen regelgeving (het depot)? De problemen die in het verleden bestonden ten aanzien van het depot (bijvoorbeeld doordat de griffies ten onrechte stukken uitgaven) worden nu opgelost. De toelichting vermeldt dat de kosten van het depot een probleem zijn,6 maar dat wimpelt Van Haersolte af. Zeker in internationale arbitrages vallen de griffierechten die zijn verschuldigd voor het depot in het niet bij de kosten die moeten worden gemaakt om de vonnissen per koerier naar een ieder te versturen. Voor de winnende eiser die wil gaan executeren is het van belang dat hij niet het zwaard van vernietiging boven zijn hoofd heeft hangen. Ook voor de arbiter is het van belang dat de termijnen voor vernietiging, voor aansprakelijkheidsprocedures gaan lopen. Van Haersolte vreest dat men met de ontvangsttheorie niet van de problemen af is. Het moet ooit klaar zijn, besluit Van Haersolte. Snijders vindt het depot geen oplossing voor zijn horror probleem. De figuur van het depot is in het buitenland onbekend. Het depot heeft voordelen (archieffunctie) maar ook nadelen (ballast, verzuim om te deponeren). Snijders vindt de voordelen niet opwegen tegen de nadelen. Hij ziet meer in de gecorrigeerde ontvangsttheorie conform de Uncitral Model Law van 1985. Meijer wijst erop dat het wetsvoorstel wet nu wel toelaat dat partijen kiezen voor depot (opt-in, wetsvoorstel art. 1058 lid 1). Deze ‘nee, tenzij’ regeling komt op een mooie manier tegemoet aan de bezwaren die door de buitenlandse arbitrage-instituten naar voren zijn gebracht tegen het depot. Meijer verwacht overigens dat partijen, die goed worden voorgelicht over de voordelen van het depot, het depot nogal eens zullen overeenkomen, ook in het buitenland. Een deel van de problemen rond de verzend- en ontvangsttheorie wordt ook opgelost door het huidige art. 1064 lid 3 Rvweer op te nemen. Het huidige art. 1064 lid 3 Rv voorziet erin dat de termijn voor vernietiging (opnieuw) gaat lopen bij executie van het vonnis. Overigens is Meijer het helemaal eens om de ontvangsttheorie op te nemen (en niet de verzendtheorie). Wiersma wijst erop dat als de verlofverlening toch weer naar de hoven gaat, er wel maatregelen op het personele vlak moeten worden getroffen bij de hoven. Meijer vindt dit een van de redenen om de verlofverlening bij de rechtbanken te laten inclusief asymmetrisch appelverbod. Het punt van Wiersma blijft volgens Meijer valide voor de vernietigingsactie. Snijders komt nog terug op de suggestie van Meijer om de termijn van art. 1064 lid 3 Rv
6
MvT, Kamerstukken II, 2012-2013, 33611, TK 1012-2013, nr. 3, blz. 31.
7
in ere te herstellen. Hij is daar van harte mee eens, maar meent dat hier geen sprake is van een abuis van de wetgever; het voorontwerp kende immers evenmin de regeling dat de termijn van vernietiging gaat (opnieuw) gaat lopen bij executie. Meijer wijst erop dat art. 1064 lid 3 Rv onlosmakelijk is verbonden met het asymmetrisch appel: indien geen appel mogelijk is tegen de verlofverlening moeten de rechtsmiddelen vernietiging en herroeping bij executie nog openstaan. In het voorontwerp was voorgesteld de verlofverlening naar de hoven te verplaatsen en de rechtsmiddelregeling tegen de verlofverlening ‘symmetrisch’ te maken. Met het oog daarop was art. 1064 aangepast. In het wetsvoorstel heeft de wetgever de verlofverlening te elfder ure teruggebracht naar de voorzieningenrechter inclusief het asymmetrisch appel, maar is daarbij kennelijk vergeten art. 1064a aan te passen. Snijders benadrukt nogmaals het grote belang van deze aanpassing, niet in het minst omdat de exequaturverzoeken heel marginaal worden beoordeeld. Hij denkt aan de ‘verliezer’, maar ook aan het belang van de arbitrale rechtspleging in het algemeen. De toets door de overheidsrechter is het keurmerk van onze arbitrale rechtspleging. Die moet worden gewaarborgd. Snijders merkt op dat hij heeft geconstateerd dat de voorstellen ter verbetering van het arbitragerecht van Meijer niet nieuw zijn maar zijn ontleend aan bijvoorbeeld het Zwitserse en Franse recht en aan de Model Law. Het verbaast Snijders dat Meijer de regeling van de interim measures omarmt en denkt de regeling voor de internationale arbitrage ‘in een middag in elkaar te kunnen zetten’. Snijders is betrokken geweest bij de totstandkoming van de regeling rondom de interim measures ex parte en heeft gezien na hoeveel discussie en onenigheid deze regeling is tot stand gekomen. De regeling bevat nu een compromis: interim measures ex parte, zonder exequatur. Daarop inhakend benadrukt Meijer dat de Model Law compromissen bevat en er nu juist voor is bedoeld als voorbeeld (model) te fungeren voor de regeling van de internationale arbitrage in de nationale wetgeving van de verschillende landen. Daarom is een regeling voor de internationale arbitrage relatief snel te ontwerpen. Waarom zouden we bang moeten zijn een compromis in te voeren? Maar waarom zouden we deze wet met compromissen niet als uitgangspunt gebruiken in plaats van bijvoorbeeld te kiezen voor het Franse of Amerikaanse systeem? In de praktijk bestaat behoefte aan interim measures. Meijer vindt het goed verdedigbaar om de wet af te stemmen op de Model Law en ons niet te beperken tot de wet van 1985 zoals nu is gebeurd. Het is denkbaar dat wij de Model Law op het punt van de interim measures volgen met eventueel de aanpassing waar de markt om vraagt, namelijk interim measures met exequatur. Men ziet steeds vaker dat voorlopige voorzieningen executabel worden verklaard. Meijer verhult niet dat hij zich heeft laten inspireren door andere rechtsstelsels en de Model Law. Meijer daagt de zaal uit om bij de borrel te nieuwe ideeën uit te wisselen, ook al is dat moeilijk. De voorzitter sluit de vergadering af en bedankt de sprekers voor hun inbreng voor een boeiende en inspirerende discussie.
8
