Aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht Adviseren niet zonder risico s. Insolventierecht Wijziging van het bodemrecht

01

april 2013

Periodieke nieuwsbrief van Boskamp & Willems Advocaten

p3

Aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht

Adviseren niet zonder risico’s

Insolventierecht

p5

Ruimtelijk bestuursrecht

p7

Ruimtelijk bestuursrecht

p8

Wijziging van het bodemrecht Relativiteit in het bestuursprocesrecht Geen vergunningplicht voor omzetting woonruimte uit het verleden

INHOUD

F inancieringsvoorbehoud bij aankoop woning: voorkomen is beter dan genezen! | Als franchisegevers een internetshop openen | Ontslagvergoedingen: nu ook een formule voor ambtenaren | De plannen van het kabinet op losse schroeven? | Nieuwe kinder­ alimentatienormen: de vader het kind van de rekening?!

Voorwoord Ook in 2013 zal Boskamp & Willems Advocaten met Raad - de nieuwsbrief van Boskamp & Willems Advocaten u op de hoogte houden van nieuws en wetenswaardigheden vanuit alle secties binnen onze advocatenpraktijk. U ontvangt Raad twee maal per jaar. De eerstvolgende editie valt naar verwachting in november 2013 op de deurmat. Wij wensen u veel leesplezier en verwachten dat u, in welke branche u ook werkzaam bent, met onze Raad en adviezen uw voordeel kunt doen. De redactie.

Financieringsvoorbehoud bij aankoop woning: voorkomen is beter dan genezen! Bij de aankoop van een woning is het doorgaans nog geen vaststaand feit dat de koper de koopsom ook zal kunnen betalen. Omdat de koper voor de betaling van de koopsom bijna altijd nog een (hypothecaire) financiering nodig heeft. Blijkt op enig moment dat het de koper niet lukt om deze financiering te verkrijgen, dan kan hij de woning niet afnemen. De verkoper kan in dat geval de overeenkomst ontbinden en de koper aanspreken op de contractuele boete met eventueel aanvullende schadevergoeding, zoals die vaak standaard in deze koopovereenkomsten voorkomen. Om dit risico af te dekken, wordt in het koopcontract doorgaans een zo­geheten financieringsvoorbehoud opgenomen: de koper bedingt dat hij niet langer aan de koopovereenkomst gebonden is, wanneer hij niet uiterlijk op een bepaalde datum de toezegging

voor de benodigde financiering heeft kunnen krijgen. In het huidige finan­ ciële klimaat blijken kopers steeds vaker een beroep te doen op dit financieringsvoorbehoud, wat tot geschillen tussen verkopers en kopers leidt. Hoe hiermee om te gaan?

>>

>> Vervolg van pagina 1

Het NVM-modelcontract dat bij de koop van woningen meestal wordt gebruikt, bevat een financieringsclausule die in algemene bewoordingen weergeeft dat de koper de koopovereenkomst kan ontbinden, als hij geen financiering heeft kunnen krijgen. Deze financierings­ clausule legt aan de koper een inspan­ ningsverplichting op: hij moet ‘ al het redelijk mogelijke’ doen om de beno­ digde financiering te verkrijgen. Het is aan de koper om aan te tonen dat hij aan zijn inspanningsverplichting in deze heeft voldaan, wanneer hij zich beroept op het financieringsvoorbehoud en dat hierover een geschil ontstaat. De omvang van die inspanningsverplichting wordt overigens mede bepaald door de (concrete) formulering van het voor­ behoud in de koopovereenkomst. In de rechtspraak wordt hiervoor als vuistregel gehanteerd dat aantoonbaar twee serieuze pogingen moeten zijn ondernomen om tot de benodigde financiering te komen en dat beide onsuccesvol waren. Deze vuistregel geldt overigens niet als de koper aantoont, dat de financiering, ook als hij wel voldoende inspanningen had verricht, toch gewei­ gerd zou zijn. Over de vraag of het financieringsvoor­ behoud terecht is ingeroepen bestaat inmiddels veel rechtspraak, waarbij de specifieke omstandigheden van ieder

voorkomend geval zwaar meewegen in het oordeel van de rechter. Zo doet zich regelmatig de situatie voor, dat na het sluiten van de koopovereenkomst zich aan de kant van de koper omstandig­ heden voordoen, die het krijgen van de benodigde financiering bemoeilijken of onmogelijk maken, zoals verbreking van een relatie of werkloosheid. De rechter moet dan beoordelen of een redelijke uitleg van de financieringsclausule meebrengt dat de koper al dan niet terecht een beroep op het financierings­ voorbehoud heeft gedaan. Bij een te ruim geformuleerde clausule is dan nog maar de vraag in wiens voordeel de rechter zal oordelen. In een arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch d.d. 29 januari 2013 werd geoordeeld dat in een geval waarin beide echtelieden een woning aankopen en gezamenlijk de verplichting aangaan om tijdig de financiering van deze aankoop te regelen, het in beginsel voor de hand ligt dat desgevraagd het inkomen van beide echtgenoten op het aanvraagformulier wordt vermeld. Het Hof laat overigens ruimte voor een andere uitkomst en oordeelt vervolgens dat er omstandig­ heden kunnen zijn, die meebrengen dat de redelijkheid niet zonder meer vereist dat dit inkomen wordt opgegeven. Dit arrest illustreert maar weer eens, dat de omstandigheden van het geval

bepalen welke kant het dubbeltje in een procedure op zal vallen: die van de koper of die van de verkoper. Het is dan ook verstandig de financieringsclausule in de koopovereenkomst zo scherp mogelijk te formuleren. De precieze voorwaarden waaronder het financieringsvoorbehoud door de koper kan worden ingeroepen, kunnen koper en verkoper namelijk samen bepalen. Zo kunnen zij afspreken hoeveel afwijzingsverklaringen de koper moet overleggen, welke gegevens de koper bij deze afwijzingsverklaringen moet overleggen, op basis van welk inkomen de koper de financiering moet proberen te krijgen (enkel zijn eigen inkomen of ook dat van een eventueel partner), of een Nationale Hypotheek­ garantie nodig is, of eventueel beschikbaar vermogen moet worden aangewend etc..

Franchising is een specifieke vorm van samenwerking tussen juridisch en econo­ misch zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen, waarbij de franchise­ gever tegen een vergoeding aan de franchisenemer een bepaalde formule in gebruik geeft. Vooral binnen de detail­ handel vindt men veel franchiseonderne­ mingen terug. Het voordeel van franchise is dat het publiek van een franchisenemer al bekend is met de formule en de fran­ chisegever geen uitgebreid filiaalsysteem hoeft op te zetten, zodat hiermee relatief weinig kapitaal gemoeid is. Met de opkomst van internetwinkels, gaat 2

steeds vaker de vraag spelen in hoeverre een franchisegever mag concurreren met een franchisenemer door een webshop te openen. Hoewel men gevoelsmatig al vrij snel tot de conclusie komt dat het on­ rechtmatig is om te concurreren met de eigen franchisenemers, wordt dit niet in specifieke wetgeving geregeld. Daarom moet er gekeken worden naar de regels van het algemene verbintenissenrecht en ondernemingsrecht enerzijds en de bestaande rechtspraak anderzijds. Daar­ naast is er in 1972 een erecode opgesteld door de Europese franchisefederatie. Deze erecode biedt een referentiekader waarmee franchiseorganisaties rekening kunnen houden. De huidige leer inzake concurrentie door de franchisegever door middel van een webshop binnen een franchiseovereen­ komst is dat, zolang dit niet in strijd is met de bepalingen uit de franchiseovereen­

Teleurstellende beleggingsresultaten, woekerpolissen en financiële constructies zijn de laatste jaren in toenemende mate onderwerp van geschil in een rechtsgeding of een klachtenprocedure. Banken en adviseurs lopen het risico om aansprakelijk te worden gesteld wanneer blijkt dat zij bij de advisering hun zorgplicht hebben geschonden en/of niet hebben gehandeld zoals van een redelijk handelend adviseur verwacht mag worden. Daarnaast dienen de geadviseerde constructies in overeenstemming te zijn met het doel, de mogelijkheden en de risicobereidheid van de cliënt. In een situatie waarbij cliënten een aan­ vulling op hun magere pensioen wensten, was het advies om de over­ waarde in hun woning te beleggen in aanbevolen fondsen uiteindelijk zeer risicovol. Cliënten waren uiteindelijk volledig afhankelijk van de opbreng­ sten uit de beleggingen, met geleend geld gefinancierd, en toen deze niet toereikend bleken, konden zij de hypothecaire lasten niet meer betalen. De geschillencommissie van het Kifid was van oordeel dat deze constructie, gelet op de leeftijd, pensioendoelstel­ ling en de relatief korte periode waarin belegd moest worden, te risicovol was en ook niet passend bij de doelstelling van cliënten (Uitspraak Geschillencom­ missie Financiële Dienstverlening, nr 2013-66, d.d. 27 februari 2013).

Mocht u een koopovereenkomst willen sluiten, laat u dan goed voorlichten. Ook als u als verkoper geconfronteerd wordt met een beroep op een financieringsvoorbehoud dan wel als u als koper een beroep op een financieringsvoorbehoud wilt doen, is het zinvol u van tevoren goed te laten voorlichten over de mogelijkheden en consequenties. Onze sectie onroerend goed is u hierbij graag van dienst.

Als franchisegevers een internetshop openen De Nederlandse wet- en regelgeving regelt allerlei specifieke overeen­ komsten tot in detail. De wet regelt echter niets in het bijzonder over franchising.

Adviseren niet zonder risico’s

komst en de franchisegever voldoende rekening houdt met de belangen van de franchisenemer, dit geen strijd oplevert met de rechten en verplichtingen van de franchisegever. Dit laatste criterium is tamelijk vaag en daarom voer voor discussie. Aangezien de gevolgen van een dergelijke concurrentiepositie aanzienlijk kunnen zijn voor een franchisenemer, is het dus van belang dat een franchisenemer zich goed laat adviseren bij het sluiten van een franchiseovereenkomst. Daar kan de basis worden gelegd voor het beschermen van de zaak tegen concurrentie door de (internetwinkel) van de franchisegever! Hierdoor kunnen een hoop (financiële) problemen voorkomen worden. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met onze sectie ondernemingsrecht.

In de afgelopen jaren beslisten diverse rechterlijke instanties en de Geschillen­ commissie van het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) in een aantal zaken dat de adviserende partij aansprakelijk werd geacht voor geleden schade van cliënten. Een adviseur dient op grond van art. 7:401 BW te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk hande­ lend adviseur mag worden verwacht. Dit houdt in dat de adviseur verplicht is om bij de cliënt informatie in te winnen over zijn kennis en ervaring, doelen, risico’s en mogelijkheden om zich ervan te verzekeren dat de advie­ zen aansluiten bij de wensen van de cliënt. De reikwijdte van die zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid, relevante ervaring, complexiteit van het beleggingspro­ duct en de risico’s. Als er sprake is van

een risicovolle constructie dan dient de adviseur in niet mis te verstane bewoordingen indringend voor dit risico te waarschuwen. Van een financi­ eel adviseur mag verwacht worden dat hij/zij maatregelen neemt om te voor­ komen dat de belegger door eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht een overeenkomst aangaat waarvan hij de risico’s niet overziet. Achteraf verwijzen naar alleen de informatie van een hypotheekverstrekker is bij­ voorbeeld onvoldoende, om te onder­ bouwen dat er indringend is gewaar­ schuwd. Ook het niet onder de aandacht bren­ gen en bespreken van mogelijke alternatieven kan onder omstandighe­ den als de schending van de zorgplicht worden aangemerkt. Indien de advi­ seur een te eenzijdig advies heeft uitgebracht, heeft de cliënt immers geen weloverwogen keuze voor de financiële constructie kunnen maken.

A an s p r a k e l i j k h e id s - e n v e r z e k e r in g s r e c h t

Raad • nummer 01 • april 2013

De cliënt zelf heeft echter ook verant­ woordelijkheden en kan zich niet altijd geheel verschuilen achter de verstrek­ te adviezen. Een cliënt dient zelf ook informatie in te winnen over een af te sluiten overeenkomst en de geadvi­ seerde constructie. Inmiddels geldt als algemeen bekend feit dat beleggingen gepaard gaan met koersrisico’s en dat beleggingen verlies kunnen opleveren. Cliënten kan dan ook verweten worden dat zij overeenkomsten zijn aangegaan zonder zich te verdiepen in de potentiële risico’s. Het is daarom denkbaar dat, zelfs wanneer de adviseur aansprakelijk wordt geacht, een deel van de schade aangemerkt wordt als eigen schuld en voor rekening van de cliënt blijft. In een dergelijke situatie kan als algemene maatstaf gelden dat 40% van de schade wordt toegerekend aan de cliënt (HR 5 juni 2009, LJN BH 2815).

3

Raad • nummer 01 • april 2013

Ontslagvergoedingen: nu ook een formule voor ambtenaren In de marktsector kennen we al heel lang de kantonrechtersformule, een formule die wordt toegepast voor de berekening van de hoogte van ontslagvergoedingen. Deze formule is ontworpen door de kring van kantonrechters. In ontbindings­ procedures wordt die gebruikt om de hoogte te bepalen van een ontslagvergoeding voor werknemers. Het is gebruikelijk om ook al tijdens onderhandelingen over een eventuele ontslagvergoeding bij deze formule aan te sluiten. Tot voor kort was er nog geen formule voor het bepalen van ontslagvergoedin­ gen voor ambtenaren. De Centrale Raad van Beroep, de hoogste ambtenaren­ rechter, verbood dit tot voor kort zelfs. De reden is dat ambtenaren bij ontslag vaak aanspraak kunnen maken op een aanvullende uitkering, naast de WW-uit­ kering. Dit geldt over het algemeen niet voor werknemers in de marktsector. De gedachte was daarom, tenzij aan de overheidswerkgever het ontstaan van een arbeidsgeschil kan worden verweten, dat de ambtenaar, met zijn mogelijk beroep op een aanvullende uitkering, geen recht heeft op een aparte ontslagvergoeding. De Centrale Raad van Beroep heeft op 28 februari 2013 twee belangwekkende uitspraken gedaan. In deze uitspraken heeft de Centrale Raad van Beroep besloten dat wel een formule mag worden gehanteerd voor het bepalen van een

ontslagvergoeding als het ontstaan van het arbeidsgeschil aan de overheid te verwijten valt. In één van de zaken werd de ambtenaar beticht van onjuist handelen, een bewering die de overheids­ werkgever onderschreef zonder nader onderzoek te doen. In de andere zaak had de overheidswerkgever de verhoudingen direct op scherp gesteld door in een brief gericht aan de ambtenaar, waarin werd vermeld op welke punten de ambtenaar zou tekortschieten, direct aan te sturen op ontslag. De Centrale Raad van Beroep hanteert de volgende formule: het bruto maandsalaris ten tijde van het ontslag (inclusief vakantiegeld) x (het aantal dienstjaren gedeeld door 2) x factor 0,5, 0,75 of 1. De factor 1 wordt toegekend als het overwegend aandeel (dat is de mate van verwijtbaarheid) van de werkgever

gekozen worden voor het UWV, ligt de ontslagreden in de persoon van de werknemer of in de onderlinge relatie, dan is uitsluitend de kantonrechter bevoegd. Nieuw is dat Cao-partijen deze procedures mogen vervangen door een bij Cao geregelde eigen ‘sectorcommissie’.

De ontslagroutes via de kantonrechter en het UWV blijven bestaan, maar de keuzemogelijkheid verdwijnt. Voor een bedrijfseconomisch ontslag moet 4

De opzegtermijnen worden verkort met de tijd die nodig is voor de procedure, met dien verstande dat er minimaal één maand opzegtermijn overblijft. Hoger beroep is nu nog niet mogelijk, straks wel. Wordt er een vaststellings­

Op basis van het Belastingplan 2013 is met ingang van 1 januari 2013 het bodemrecht van de belastingdienst gewijzigd. Met deze wijziging zijn de rechten van de belastingdienst versterkt.

80% – 100% is. De factor 0,75 wordt toegekend als het overwegend aandeel 65% – 80 % is. De factor 0,5 wordt toe­ gekend als het overwegend aandeel 51% - 65% is. Indien het aandeel 50% of lager wordt bevonden, wordt geen extra ontslagvergoeding toegekend (dan is er geen sprake van verwijtbaarheid). Het blijft natuurlijk de vraag hoe de hoogte van het overwegend aandeel van de (overheids)werkgever moet worden bepaald. Hier kan verschillend over worden gedacht. Uiteindelijk oordeelt de rechter daarover. Het is duidelijk dat ook overheidswerk­ gevers zich als een goed werkgever op moeten stellen en dienen te vermijden dat hen een ontslag ten gevolge van een arbeidsconflict verweten kan worden. Een verplichting dus, gelijk aan die voor de marktsector.

Gaat de ontslagprocedure nu echt op de schop? De huidige ontslagprocedure is (te) ingewikkeld en vaak erg kostbaar. Het kabinet heeft in het regeerakkoord een poging gedaan hier iets aan te doen. Nu werkgevers en de vakorganisaties onlangs een Sociaal Akkoord hebben bereikt, ligt er nu weer een nieuw ontwerp. Voor de realisatie van de plannen zijn wetswijzigingen nodig, die op 1 januari 2016 zouden moeten ingaan. Omdat dit nog ligt binnen de zittingstermijn van het huidige kabinet, schatten wij de kans groot dat de veranderingen nu echt doorgaan. Daarom is het zinvol de belangrijkste wijzigingen op een rij te zetten.

Wijziging van het bodemrecht

overeenkomst gesloten, dan krijgt de werknemer een wettelijke bedenktermijn van 14 dagen. De beëindigingsvergoeding - straks transitievergoeding geheten - wordt zeker voor de hogere salarissen en de langere dienstverbanden behoorlijk ingeperkt, globaal 1/3 maandsalaris per dienstjaar en maximaal € 75.000,- of één jaarsalaris. De vergoeding is lager als het bedrijf zo’n bedrag niet kan betalen of als er sprake is van ernstige verwijtbaarheid bij de werknemer. Al met al verwachten wij dat de vergoedingen behoorlijk lager zullen uitvallen. De regeling rondom de arbeidscontracten voor bepaalde tijd wordt strenger. Straks mogen nog maar twee contracten in een tijdsbestek van drie jaar worden afgesloten; daarna zit de werkgever vast aan een contract voor onbepaalde tijd. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met onze sectie arbeidsrecht.

De ontvanger van de belastingdienst kan nog steeds bodembeslag leggen op zogenoemde bodemzaken. Kort gezegd is dat de inventaris die nodig is voor de bedrijfsvoering. Het bodembeslag kan ook worden gelegd op zaken die eigendom van een ander zijn. Uit de opbrengst van de executoriale verkoop van die in beslag genomen bodemzaken wordt vervolgens de openstaande belastingschuld betaald. De belangrijkste wijziging betreft een mededelingsplicht van degene die recht denkt te hebben op roerende zaken die zich op de bodem van een belasting­ schuldige bevinden. Dat kan een lease­ maatschappij zijn voor wat betreft een

drukpers die in het pand van de belasting­ schuldige staat, maar bijvoorbeeld ook de bank als pandhouder op de inventaris.

Hierdoor verbetert de positie van de belastingdienst en verslechtert de positie van de derde.

Zodra de derde het voornemen heeft om zijn recht op de zaken uit te oefenen, dient hij de ontvanger van de belasting­ dienst daarvan op de hoogte te stellen. Ook moet de derde mededeling doen van alle wijzigingen die tot gevolg hebben dat niet langer sprake is van een bodemzaak, zoals het afvoeren of verkopen van desbetreffende zaken, het toepassen van een sale en lease back constructie of het toepassen van een bodemverhuurconstructie.

Op de ontvanger van de belastingdienst rust de verplichting om zo spoedig mogelijk na ontvangst van de mede­ deling aan degene die de mededeling doet bekend te maken of de ontvanger al dan niet gebruik maakt van zijn bodemrecht door de zaken in beslag te gaan nemen en executoriaal te gaan verkopen. Indien de ontvanger van de belastingdienst hierover zwijgt ten opzichte van degene die de mededeling heeft gedaan, dan betekent dit voor hem dat hij pas na ommekomst van vier weken weet of hij zijn voornemen kan uitvoeren.

Dergelijke mededelingen kunnen achter­ wege blijven als het gaat om handelin­ gen die ‘in de normale uitoefening van het bedrijf of het beroep van de belasting­ schuldige’ plaatsvinden. In de praktijk van de rechtspraak zal nog moeten blijken wat daar precies toe gerekend zal worden. Nadat een dergelijke mededeling is gedaan, mag de derde gedurende vier weken géén handelingen verrichten met betrekking tot de bodemzaak. In die vier weken kan de ontvanger van de belasting­ dienst alsnog tot beslaglegging overgaan.

Deze wetswijziging is relevant voor banken die hierdoor hun verhaalspositie zien verslechteren. Ook als uw holding pandrechten heeft op bodemzaken van de werkmaatschappij of als uw holding bodemzaken ter beschikking stelt aan uw werkmaatschappij kunt u hiermee te maken krijgen. Het is derhalve zaak u tijdig van deskundig advies te laten voorzien.

Nieuwe kinderalimentatienormen: de vader het kind van de rekening?! Ouders zijn wettelijk verplicht om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van hun kinderen, tot die de 21-jarige leeftijd bereikt hebben. Voor kinderen van 21 jaar en ouder bestaat deze verplichting alleen nog wanneer er sprake is van behoefte. Bij de vaststelling van kinderalimentatie wordt rekening gehouden met zowel de behoefte van de kinderen als met de draagkracht van hun ouders. De regels voor het berekenen van kinder­ alimentatie ondergaan in 2013 verandering. Enkele wijzigingen zijn met ingang van 1 januari 2013 reeds ingegaan. Vanaf 1 april 2013 is het uitgangspunt voor nieuwe alimentatieregelingen dat de ouder bij wie het kind de hoofdverblijf­ plaats heeft, de kosten voortvloeiend uit dat verblijf voor zijn of haar rekening

neemt. De niet-verzorgende ouder krijgt een zorgkorting voor de kosten die hij/zij in natura voor zijn/haar rekening neemt. Aanleiding voor de wijziging van de normen voor kinderalimentatie was vooral de wens tot verbetering van de oude systematiek. In de huidige situatie werd onder meer als onrecht­

vaardig beschouwd dat de ‘andere’ ouder, onder het mom van gebrek aan draagkracht, niets hoefde bij te dragen, terwijl de verzorgende ouder daar wel behoefte aan had. Door deze nieuwe regeling moet altijd een minimale bijdrage worden betaald. Daarnaast was behoefte aan vereen­ voudiging van de regels.

>>

5

en sluit meer aan op het niveau van welstand waaraan een kind gewend is. Er wordt rekening gehouden met een zorgkorting van 15, 25 of 35%, afhankelijk van het aantal dagen (1, 2 of 3) dat het kind per week bij de ouder verblijft, waar het kind niet is ingeschreven. Het recht op deze zorgkorting is daarnaast mede afhankelijk van de draagkracht. Er wordt alleen rekening gehouden met de zorg­ korting als er voldoende draagkracht is om volledig in de kosten van de kinderen te kunnen voorzien. Bij een tekort aan draagkracht wordt dit tekort over beide ouders verdeeld. Gevolg hiervan kan zijn dat een deel of het geheel van de zorg­ korting buiten beschouwing blijft.

>>

Voor het berekenen van de kinder­ alimentatie moeten vijf stappen worden doorlopen. Deze worden hieronder uiteengezet. Netto besteedbaar gezinsinkomen Het Nationaal Instituut voor Budget­ voorlichting (NIBUD) heeft een tabel ontwikkeld waarin valt af te lezen welke bedragen ouders uitgeven aan kinderen van een bepaalde leeftijd, in relatie tot een bepaald netto gezinsinkomen. Ook in de nieuwe richtlijn wordt deze tabel gehanteerd voor het berekenen van de behoefte voor de kinderen. Kindgebonden budget Het kindgebonden budget is een inkomensafhankelijke, maandelijkse bijdrage van de overheid in de kosten voor kinderen. De ouder die kinderbijslag voor het kind ontvangt, ontvangt ook het kindgebonden budget. Nieuw per 1 januari 2013 is dat het kindgebonden budget niet meer wordt gekoppeld aan de draagkracht, maar wordt gebruikt bij de vaststelling van de behoefte. Het kindgebonden budget wordt in mindering gebracht op het aandeel dat ouders in de behoefte van een kind moeten bijdragen. Hierdoor wordt het kindgebonden budget volledig toe­ gerekend aan de kinderen. Indien deze bijdrage van de overheid wordt meegerekend, wordt de bijdrage van de onderhoudsplichtige ouder aan de behoefte van een kind lager. Draagkrachttabel Om de draagkracht van ouders met een

6

eenvoudigere berekeningsmethodiek te kunnen bepalen, wordt per 1 april 2013 een draagkrachttabel ingevoerd. Aan de hand van het netto besteedbaar inkomen per onderhoudsplichtige wordt dan een draagkracht vastgesteld. De draagkracht voor de alimentatieplichtige wordt verhoogd met het fiscale voordeel dat wordt verkregen wegens betaalde kinderalimentatie. De behoefte van de kinderen wordt naar rato van deze draagkracht verdeeld. Er wordt hierbij onder andere geen rekening meer gehouden met het inkomen van een eventuele nieuwe partner. Het gevolg hiervan is dat indien de ouder bij wie het kind de hoofdver­ blijfplaats heeft, een kind krijgt met deze nieuwe partner, zijn of haar draagkracht daalt omdat er meer kinderen zijn. Dit betekent een toename van de alimentatieverplichting van de nietverzorgende ouder. In de praktijk zal het er dus op neerkomen dat de vader meestal het kind van de rekening wordt, mocht de ex-partner een kind krijgen met de nieuwe relatie. Zorgkorting Met ingang van 1 april 2013 is een zorg­ korting ingevoerd, die de omgangs­ kosten van € 5 per kind per dag vervangt. Deze zorgkorting houdt in dat de eigen kosten van de ouder, waar het kind niet staat ingeschreven, van het door hem of haar op grond van de draagkracht­ vergelijking te betalen bedrag wordt afgetrokken. Deze zorgkorting is dus afhankelijk van de hoogte van de behoefte

Relativiteit in het bestuursprocesrecht: een beperking van de beroepsmogelijkheden per 1 januari 2013 Eén van de kernbeginselen in het bestuursprocesrecht is dat alleen een belanghebbende beroep kan instellen tegen een besluit van een bestuursorgaan. In het ruimtelijke bestuursrecht vertaalt zich dat in het afstandsen zichtcriterium: tegen een bestemmingsplan of omgevingsvergunning voor een ruimtelijke ontwikkeling op een bepaalde locatie, kan in beginsel alleen diegene beroep instellen, die op korte afstand van die locatie woont en daar ook zicht op heeft. Wie niet aan dat criterium voldoet, wordt niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep. Daarmee vormt het belanghebbendevereiste een belangrijke beperking van het aantal (rechts) personen dat tegen een besluit beroep kan instellen.

De te betalen kinderalimentatie wordt dus berekend aan de hand van de behoefte per kind, de draagkracht en de zorg­ korting, maar ook een eventueel tekort aan draagkracht wordt meegewogen. Aanvaardbaarheidstoets Indien er extra lasten zijn die effect hebben op de draagkracht, kan aanleiding bestaan voor het toepassen van de aanvaard­baarheidstoets die per 1 april 2013 is ingevoerd. De alimentatie­ plichtige moet daarvoor stellen en onderbouwen dat de op basis van het rekenmodel vast­gestelde bijdrage in zijn specifieke geval niet aanvaardbaar is. Deze toets wordt pas uitgevoerd ná de berekening, maar vóór de vaststelling van de te betalen bijdrage. Overgangsregeling Toch zullen ouders die na 1 april 2013 de rechter verzoeken om een verhoging van de kinderalimentatie op basis van de nieuwe richtlijn, van een koude kermis thuiskomen. Zonder wijziging in de omstandigheden die golden bij het vaststellen van de bestaande kinder­ alimentatie, wordt deze nieuwe richtlijn niet toegepast. Er moet sprake zijn van een andere, gewijzigde omstandigheid om hier een beroep op te kunnen doen. De nieuwe regels zijn van toepassing op verplichtingen tot het betalen van kinderalimentatie, die gelden na 1 april 2013. De datum waarop die betalings­ verplichting ingaat is dus bepalend voor de toepassing van de nieuwe norm. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met onze sectie familieen erfrecht.

ruimtelijk bestuursrecht

Raad • nummer 01 • april 2013

dat op zo’n korte afstand van zijn woning ligt, dat aantasting van dat natuurgebied ook een aantasting van zijn woonomgeving vormt. De Natuur­ beschermingswet 1998 is hier mede bedoeld om de woonomgeving en dus de belangen van de omwonende te beschermen. Aan het relativiteits­ vereiste wordt voldaan.

Per 1 januari 2013 is een verdere be­ perking van de beroepsmogelijkheden opgenomen in een nieuw artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb): het relativiteitsvereiste. Dit vereiste is geen verdere inperking van het aantal (rechts)personen dat beroep kan instellen, maar wel van het aantal en (vooral) de aard van de beroepsgronden die zij kunnen aanvoeren. Voortaan mag een belang­ hebbende alleen die beroepsgronden aanvoeren, waarmee hij zich beroept op een rechtsregel die ook bedoeld is om zijn persoonlijke belangen te beschermen. Als voorbeeld kan dienen de omwonende die beroep aantekent tegen een omgevingsvergunning voor de bouw van enkele woningen met als beroepsgrond dat de geluidbelasting in die nieuwe woningen te hoog is. Die omwonende beroept zich hier op de geldende geluidnormen volgens de Wet geluidhinder. Die normen zijn in dit geval echter niet bedoeld ter bescherming van het persoonlijke belang van de omwonenden, maar ter bescherming van het belang van de toekomstige bewoners van de te bouwen woningen. Deze beroeps­

grond van de omwonenden zal dan ook op grond van het relativiteits­ vereiste ongegrond worden verklaard. Het relativiteitsvereiste is niet helemaal nieuw in het bestuursprocesrecht. In de Crisis- en herstelwet werd zij al op 31 maart 2010 geïntroduceerd voor een aantal nader omschreven (soorten) ruimtelijke projecten. Met de introductie van artikel 8:69a Awb geldt het relativiteitsvereiste nu in alle bestuurs­ rechtelijke beroepsprocedures, uitgezonderd lopende procedures waarvoor overgangsrecht geldt. Over de toepassing van het relativiteitsver­ eiste onder de Crisis- en herstelwet is ook al een aantal uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State verschenen. Voor het ruimtelijk bestuursrecht komen die uitspraken er in de kern op neer dat een omwonende beroepsgronden kan aanvoeren als hij zich daarbij beroept op rechtsregels die mede zijn bedoeld om de kwaliteit van zijn woonom­ geving te beschermen. Zo mag een omwonende bijvoorbeeld aanvoeren dat een ruimtelijke ontwikkeling leidt tot aantasting van een natuurgebied

Diezelfde omwonende kan echter niet met succes aanvoeren dat de ruimtelijke ontwikkeling leidt tot een verstoring van archeologische waar­ den in de grond. Die niet zichtbare archeologische waarden vormen volgens de Afdeling bestuursrecht­ spraak geen onderdeel van de woonomgeving van de omwonende. De Monumentenwet 1988 strekt hier niet tot bescherming van de belangen van de omwonende. Aan het relativi­ teitsvereiste wordt niet voldaan. Kortom, hoewel er vanuit het belang van een zorgvuldige en correcte besluitvorming zeker wel kritiek mogelijk is op het relativiteitsvereiste, heeft de invoering ervan in het bestuursprocesrecht zeker grote voordelen voor de ontwikkelaar of initiatiefnemer van ruimtelijke projecten. Hij zal veel minder dan voorheen geconfronteerd worden met beroepsprocedures, waarin omwonenden of andere partijen zich met succes beroepen op allerlei regels, die feitelijk geen enkel verband hebben met hun belangen en niet voor hen in het leven werden geroepen.

7

Geen vergunningplicht voor omzetting woonruimte uit het verleden De gemeente Eindhoven riep in 2008 een vergunningplicht in het leven voor de omzetting van zelfstandige woonruimte naar onzelfstandige woonruimte. Daarmee wilde de gemeente een eind maken aan de wildgroei van particuliere kamerverhuur in de stad en huisjesmelkers aanpakken. Op zichzelf een begrijpelijk streven, maar de uitwerking pakte voor veel bestaande kamerverhuurders en bewoners zeer ongunstig uit. Colofon Raad is een uitgave van Boskamp & Willems Advocaten Boskamp & Willems Advocaten Postbus 8727 5605 LS Eindhoven Tel +31 (0)40 250 14 14 Fax +31 (0)40 250 14 50 www.boskampwillems.nl Bij de vergunningplicht werd namelijk een bijzondere overgangsbepaling opgenomen. Eigenaren van bestaande kamerverhuurpanden, die daarin al vóór 12 december 2007 kamers verhuurden, kregen één jaar de tijd om dat bij de gemeente te melden. Een eigenaar die tijdig een melding deed, werd daarmee geacht over een omzettingsvergunning te beschikken. Een eigenaar die geen melding deed of pas na de gestelde termijn van één jaar, moest daardoor alsnog een omzettingsvergunning aan­ vragen. Echter, het kon gebeuren dat die vergunning vervolgens werd geweigerd omdat niet aan de voorwaarden voor een vergunning werd voldaan, of omdat het betreffende pand in een gedeelte van de stad lag waar helemaal geen omzettings­ vergunningen werden verstrekt. En zo ontstond de situatie dat veel bestaande, volkomen legale kamer­ verhuurpanden van de ene op de andere dag illegaal werden, enkel en alleen omdat de eigenaar vergat om de gemeente tijdig te melden dat hij kamers verhuurde (wat die gemeente veelal allang wist) of omdat hij de aankondiging van de meldingsplicht simpelweg niet had gezien. Dwangsombesluiten en

gedwongen ontruimingen waren het gevolg. Meerdere gedupeerde kamerverhuurders legden de kwestie voor aan de bestuurs­ rechter in Den Bosch. Die oordeelde echter dat de vergunningplicht en de daaraan gekoppelde overgangsbepalin­ gen aan alle rechtsregels voldeed en dat ook overigens geen sprake was van onbehoorlijk bestuur. Uiteindelijk moest de Raad van State het definitieve oordeel vellen. En die kwam tot een heel ander oordeel. Voor een omzetting van een zelfstandige naar een onzelfstandige woonruimte kan niet achteraf alsnog een vergunningplicht in het leven worden geroepen. De ver­gunningplicht kan alleen gelden voor omzettingen die plaatsvinden ná inwerkingtreding van de vergunningplicht. De gemeente Eindhoven is dus wat over­ijverig geweest in haar streven naar regulering van de kamerverhuur en heeft daarbij over het hoofd gezien dat in het verleden, legaal tot stand gekomen kamerverhuur niet zomaar alsnog vergunningplichtig kan worden gemaakt. Moge dat een wijze les zijn voor de gemeente.

Redactie H.G.M. van der Westen H. Schmidgall Ontwerp en productie Korteweg Communicatie, Eindhoven