Het verleggen van risico s en de vastgoedpraktijk

Het verleggen van risico’s en de vastgoedpraktijk

Discussiepaper ASRE en ULI Onderzoeksseminar juni 2009

Mr. Jan van Duijvendijk

Discussienota ten behoeve van het ASRE en ULI Onderzoeksseminar van 4 juni 2009 over het thema ‘Risicomanagement?’

ASRE Research Center I Amsterdam School of Real Estate I Postbus 140 I 1000 AC Amsterdam T 020 – 668 1129 I F 020 – 668 0361 I [email protected]

1 / 11

AMSTERDAM SCHOOL OF REAL ESTATE ONDERZOEKSSEMINAR THEMA “RISICOMANAGEMENT” 4 JUNI 2009 Discussiepaper “Het verleggen van risico’s en de vastgoedpraktijk” Mr. J. van Duijvendijk (Fellow Ontwikkelingsrecht) Titel De titel van dit discussiepaper is “Het verleggen van risico’s en de vastgoedpraktijk” en bespreekt op verzoek van de ASRE a) de juridische mogelijkheden over het minimaliseren van de eigen exposure van partijen en b) de gang van zaken hoe deze verschillende vormen uitpakken in het geval partijen in slecht weer terecht dreigen te komen en niet meer zouden kunnen voldoen aan de gemaakte afspraken. Het onderdeel a) betreft aldus een algemene vraag over achtergronden bij contracteren, maar onderdeel b) is een zeer specifieke vraag, die men ook aldus kan formuleren: “Wat is mijn contract nog waard in crisistijd”. HOOFDSTUK 1 DE JURIDISCHE MOGELIJKHEDEN VOOR HET MINIMALISEREN VAN DE EIGEN EXPOSURE VAN PARTIJEN. ACHTERGRONDEN BIJ CONTRACTEREN 1. Men kan risico’s op verschillende manieren contractueel afwentelen of verminderen. Ik noem enkele methodes. 2. Men kan een samenwerking aangaan met andere partijen, opdat de eventuele nadelige gevolgen van risico’s gezamenlijk worden gedragen. Schoolvoorbeeld: de bouwcombinatie van twee of meer aannemers bij een groot werk. 3. Men kan ook gebruik maken van een apart op te richten juridische entiteit en een project met risico’s niet op eigen naam, maar in die entiteit uitvoeren. Mocht er iets mis gaan, dan heeft die entiteit daarvan last. Men moet er dan wel voor zorgen, dat niet alsnog de lasten uit die speciale juridische entiteit worden afgewenteld op de oprichter. Een simpel voorbeeld: Onderneming A richt eerst een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid op (een ‘Project‘BV’), waarna het project in en door die BV wordt uitgevoerd. Contracten worden door en op naam van de Project-BV gesloten. Komt er een claim (bijvoorbeeld van een afnemer van die BV) op de BV, dan heeft de oprichter-aandeelhouder daarvan geen rechtstreekse last. In het ernstigste geval kan de BV failliet gaan.

5015/1862335.4

2 / 11

4. Een andere mogelijkheid voor het verminderen van gevolgen van zich manifesterende risico’s, is het afwentelen daarvan door middel van contractuele afspraken. Hiertoe benoemt men allereerst het risico en vervolgens deelt men het risico toe aan een partij. Soms is het echter niet nodig om een bepaald risico expliciet aan een partij toe te delen, want vaak geeft de wet al een risicoverdeling. 5. Contracten (of overeenkomsten = dit heeft dezelfde betekenis) formuleren veelal de hoofdverplichtingen van partijen, de wederzijdse verbintenissen. Een contract kan echter ook bepalingen bevatten die niet zozeer verplichtingen zijn (om iets te doen of om iets na te laten), maar die risicoverdelingen bevatten. Soms zetten de contracterende partijen zulke bepalingen in de overeenkomst; soms vloeien zij voort uit de wet. Voorbeeld: A en B sluiten een overeenkomst waarbij A verplicht is een bepaalde zaak te leveren en B daarvoor een bepaalde hoeveelheid geld te betalen. Dit is een ‘koop’; de beschreven verplichtingen zijn de twee hoofdverbintenissen. 6. Wat gebeurt er als de verkochte zaak nog niet door A aan B is geleverd en de zaak gaat teniet? Voor wiens risico is dat? Dat dit bepaald geen theoretische vraag is, blijkt uit de uitspraak van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 25 februari 2009. Een onroerende zaak brandt af ná het sluiten van de koop, maar vóór de levering, welke levering op verzoek van de koper was uitgesteld. De verkoper had de zaak verzekerd tot de eerst afgesproken leveringsdatum, maar had vergeten de verzekering te verlengen. De koper had wel al verzekerd vanaf de eerst afgesproken leveringsdatum. 7. Hierover kan men verschillend denken. Volgens het burgerlijk wetboek van 1838 (‘oud BW’) was de zaak vanaf de koop voor rekening van de koper (art. 1496 oud BW). Volgens het huidige BW, dat per 1992 werd ingevoerd: “De zaak is voor risico van de koper van de aflevering af” (art. 7:10 lid 1 BW). 8. Heel vaak geeft de wet een regeling waarvan men kan afwijken. Wijkt men niet af, dan geldt dus de wettelijke regeling. Als er sprake is van dwingend recht, dan mag men echter niet afwijken. Veelal geeft de wet aan, of bepaalde regels van dwingend of regelend recht zijn. In onduidelijke gevallen bepaalt de rechter of een wetsbepaling regelend of dwingend recht betreft. Een voorbeeld. De wet zegt in artikel 7:755 BW, dat in geval van een door een opdrachtnemer gewenste verandering in het afgesproken werk, de aannemer slechts dan meer geld kan vragen, wanneer de aannemer tijdig heeft gewezen op de noodzaak van prijsverhoging (tenzij de opdrachtgever wel moest begrijpen dat het duurder zou worden). Dan volgt: “Van deze bepaling kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken … ( behoudens een voor dit voorbeeld niet van belang zijnde uitzondering)”.

5015/1862335.4

3 / 11

9. Andere vormen van risicoverleggingen zijn garantiebepalingen of exoneraties. Men kan in een contract zijn aansprakelijkheid beperken op drie ‘assen’: de aard van de aansprakelijkheid, in hoogte, en in tijd. 10. Samenvattend kunnen we zeggen dat er allerhande manieren zijn om met aanvullende contractuele bepalingen bepaalde risico’s daar te leggen waar men deze wenst en daarmee de eigen exposure te verminderen voor de gevolgen van die risico’s als die zich voordoen. 11. Ter afbakening van de problematiek nog enkele opmerkingen. 12. De gestelde vraag (“de juridische mogelijkheden over het minimaliseren van de eigen exposure van partijen”) betreft niet wat de verstandigste of handigste manier is bij het contracteren. 13. Wanneer het om risicoverdeling gaat, zegt men vaak dat men de risico’s bij die partij moet leggen, die deze risico’s het beste kan opvangen of sturen. Men vindt dit dan ‘een redelijke verdeling’ van de risico’s. Dit betekent echter niet dat men de verdeling van risico’s uitsluitend met behulp van deze regel moet doen. Evenmin is het zo dat de wettelijke risicoverdelingen in bepaalde contracten de enige juiste is. Het voorbeeld van overgangsmoment van het risico bij koop geeft dit al aan. Bovendien blijven er ook altijd risico’s die eigenlijk niet goed zijn te managen, door welke partij dan ook. Men denke aan het weer. Klagen over het weer heeft geen zin; dat schijnen veel mensen te vergeten. Het weer luistert daar toch niet naar. (Wie vaak last heeft van het weer, moet verhuizen.) 14. Soms ook kiest de initiator van een project ervoor dat hij bepaalde (of alle) risico’s in het geheel niet wil dragen. Risico’s die gebruikelijk (omdat dit als ‘redelijk’ wordt gezien) bij de ene partij komen te liggen, worden in dat geval geheel of gedeeltelijk ‘weggeschreven’. Of dat altijd tot de meest economische overeenkomst leidt is een tweede, maar op zich is dit mogelijk. De overdracht van een bepaald risico naar een partij bij wie dit risico meestentijds niet ligt, zal bij het contracteren ten eerste meestal op verzet stuiten, en vervolgens ook geld kosten. Wanneer een opdrachtgever aan een aannemer de inschakeling van een bepaalde onderaannemer voorschrijft, blijft het risico van insolventie van die voorgeschreven onderaannemer bij de opdrachtgever liggen als de UAV 1989 van toepassing zijn op de aannemingsovereenkomst. Argumentatie ten gunste van de aannemer: “Als u, opdrachtgever, wil dat ik, aannemer, met een partij in zee ga die ik niet ken en die financieel misschien niet zo sterk is, dan moet u voor de gevolgen van deze door u gemaakte keuze instaan.”

5015/1862335.4

4 / 11

Maar de opdrachtgever kan ook zeggen: “Ik weet dat partij P erg goed is, maar of hij financieel misschien niet zo sterk is, dat weet ik niet, en dat risico wil ik ook niet hebben. Aannemer, geef mij uw prijs en houd met dit risico dus ook maar rekening.” 15. Naarmate een overeenkomst bepaalde risico’s vaker verlegt naar de andere partij waar dat ongebruikelijk is, zal het contract duurder worden en wellicht ook moeilijker zijn weg te zetten in de markt. 16. De overheid zet zogenaamde PPS-contracten in de markt. De term PPS betekent ‘Publiek Private Samenwerking’. Hoewel niet valt uit te sluiten dat er PPS-contracten zijn waar in enigerlei vorm inderdaad reëel wordt samengewerkt, of risico’s in enigerlei vorm ‘samen’ worden gedeeld, hebben veel van dit soort PPS-contracten echter een totaal ander karakter. Soms komt het er bijna op neer dat vrijwel het gehele eigenaarsrisico bij de opdrachtnemer komt te liggen. Een voorbeeld van een PPS-contract in een notendop: “U, opdrachtnemer, krijgt hier ons programma van eisen. U moet nu een passend ontwerp maken, u moet het bouwen, en twintig jaar voor het onderhoud zorgen. Voor gas, water en licht, dus ook voor de verwarming, ga ik niet naar rato van het gebruik betalen, maar een vast bedrag. U zorgt zelf ook maar voor de financiering van de bouw. Vanaf de oplevering krijgt u iedere maand een vast bedrag. Maar als er iets niet deugt, wordt er op die maandelijkse vergoeding iets ingehouden.” 17. Wat de werkelijke inhoud van een PPS-contract is, kan uiteraard uitsluitend op grond van de tekst en inhoud van de overeenkomst worden vastgesteld. Dus in ieder geval niet zonder meer op grond van de titelaanduiding. 18. In ieder geval is dit een contractuele vorm, waar bij de risico’s in extreme mate worden verlegd. Dit is dus mogelijk, en het gebeurt ook. HOOFDSTUK 2 WAT ALS EEN PARTIJ IN SLECHT WEER GERAAKT EN NIET MEER KAN VOLDOEN AAN DE GEMAAKTE AFSRAKEN? WAT IS MIJN CONTRACT NOG WAARD IN CRISISTIJD? 19. Wat te doen bij crisis? Wat te doen in de navolgende situaties? a. Een extreme toestand doet zich voor waardoor een overeenkomst voor een partij erg ongunstig uitpakt. Deze zal wellicht zeggen dat hij bij het contracteren hieraan niet heeft gedacht, en dat de situatie voor hem zo akelig is, dat hij in redelijkheid niet aan het contract kan worden gehouden. b. Het komt ook voor dat er een tekstueel duidelijke bepaling in een contract staat, die evenwel een ongunstige werking heeft voor een partij, hetgeen in extreme omstandigheden duidelijk wordt, omdat het dan wel heel erg ongunstig uitpakt.

5015/1862335.4

5 / 11

c.

Ook zijn er contracten die een bepaling bevatten die tekstueel glashelder is, maar die ook in een crisissituatie een onjuiste werking heeft, die eigenlijk helemaal niet door partijen is beoogd.

d. Soms rusten op een partij evidente verplichtingen die deze als gevolg van de omstandigheden niet goed kan nakomen. e. En ten slotte kan zich een situatie voordoen met nadelige gevolgen voor de partijen, zonder dat het een evidente verplichting om iets te doen of te laten betreft, waarbij het dan de vraag is wie van de partijen deze akelige gevolgen moet dragen. 20. Sommige van de geschetste situaties hebben niet echt iets met de vraagstelling te maken. Maar om helder te krijgen waar het allemaal wél om gaat, worden deze situaties hier toch ook genoemd. 21. We kijken voor de beantwoording van deze vragen naar enkele wettelijke regelingen die op bladzijde 10 en verder zijn opgenomen. a. Je moet je verplichtingen nakomen. Behalve als er sprake is van overmacht (artikel 6:74 BW) b. Wanneer is er overmacht? Als je er niets aan kunt doen. Maar er is géén sprake van overmacht, als de situatie voor je risico komt. Dat kan zijn op grond van de wet, een rechtshandeling (bijvoorbeeld een overeenkomst), of op grond van de verkeersopvattingen (artikel 6:75 BW) c.

Je moet niet alleen naar de tekst van een overeenkomst kijken, maar ook naar de wet, de gewoonte en de redelijkheid en de billijkheid. Een regel uit een overeenkomst werkt niet, als dat onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 BW)

d. Als een overeenkomst geen regel bevat voor bepaalde omstandigheden die zich onverwacht voordoen, kan je de rechter vragen de overeenkomst aan te passen (artikel 6:258 BW). 22. Maar er zijn ook ongeschreven regels en evidente uitgangspunten, zoals de volgende. Wie deelneemt aan het maatschappelijk verkeer, draagt zelf de uit die deelneming aan het maatschappelijk verkeer voortvloeiende gevolgen. Dit is de hoofdregel. Pas later verschijnt de regel in beeld, dat in bepaalde situaties de gevolgen van het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer op een ander kunnen worden afgewenteld. Er is wel een tendens om altijd een ander de schuld te geven, of desnoods de overheid, maar de hoofdregel is en blijft dat ieder zijn eigen gevolgen van het leven draagt. Daarom geeft een aannemer ook geen geld terug aan de opdrachtgever, als hij toevallig een voor een vaste prijs aangenomen werk heeft verricht waar niets misging, waar hij een zinvolle besparing heeft weten te betrachten, en bij welk werk

5015/1862335.4

6 / 11

de inkoop en de onderaanbesteding toevallig ook nog eens veel gunstiger uitvielen dan geprognosticeerd. De eerste drie personen die een geval kennen waar een aannemer geheel onverplicht en vrijwillig een substantieel bedrag aan de opdrachtgever terugbetaalde, en dit aan schrijver dezes kenbaar maken, onder overlegging van passende bewijzen, krijgen van schrijver dezes elk een fles wijn. 23. Met de onder nummer 21 genoemde bepalingen en de hoofdregel van nummer 22 kunnen we ‘crisisvraag’ en de hierboven onder 19.a - 19.e geschetste situaties gaan aanpakken. 24. Allereerst gaat het erom vast te stellen wat tussen partijen heeft te gelden. Wat tussen partijen heeft te gelden, staat niet alleen in de overeenkomst. De redelijkheid en billijkheid kunnen corrigerend optreden. Dat is in het Nederlands recht een belangrijk uitgangspunt. Soms kan een bepaling geldig tot stand zijn gekomen als onderdeel van een overeenkomst, maar kan er toch geen beroep op worden gedaan. Voorbeeld: In de overeenkomst tussen S en T staat dat S niet aansprakelijk is voor fouten van zijn ondergeschikten, zelfs als die opzettelijk zijn gemaakt. Deze bepaling is geldig tot stand gekomen, maar wanneer Louis de Behanger, werknemer van S, opzettelijk een raam van T inslaat, is een beroep van S op die bepaling in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De bepaling is geldig overeengekomen, maar werkt toch niet. 25. Soms is een bepaling taalkundig glashelder, maar toch fout. In dat geval moet men niet naar de letterlijke tekst kijken, maar wat partijen over en weer mochten begrijpen dat de bedoeling was (volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad in de zogenaamde Haviltex-reeks). Voorbeeld: In een ontwikkelingscontract uit 2007 tussen een gemeente en een ontwikkelaar staat: “Deze overeenkomst is gesloten onder de van rechtswege ontbindende voorwaarde dat op 1 juni 2009 de bouwvergunning voor het project onherroepelijk is.” De ontwikkelaar wil wegens de crisis van het project af, want hij kan zijn project nu niet verkopen. Maar warempel, de indertijd aangevraagde bouwvergunning wordt verleend, en zonder dat er enig bezwaar is gemaakt, is de bezwaartermijn verstreken. “Mooi” zegt de listige ontwikkelaar en probeert “het is 1 juni 2009 en ik heb een onherroepelijke bouwvergunning, dus nu is de overeenkomst van rechtswege ontbonden. Want zo staat het letterlijk in de overeenkomst” Dit standpunt is onjuist. Het woordje “niet” ontbrak in de zin, maar het was glashelder wat partijen bedoelden toen ze het contract sloten. 26. Dan het voorbeeld van de hoofdaannemer die zijn verplichtingen niet kan nakomen jegens de opdrachtgever, omdat zijn onderaannemer als gevolg van de crisis over de kop is gegaan. Hij kan er niets aan doen dat zijn onderaannemer failliet is. Is hier sprake van

5015/1862335.4

7 / 11

overmacht? Neen. De wanprestatie van iemand die je zelf hebt gekozen en gebruikt voor de uitvoering van je verplichtingen, komt toch voor jouw risico. 27. De vorige voorbeelden betreffen echter nog niet de echte crisisvraag. De echte crisisvraag betreft de situatie dat helder is wat het contract bepaalt over een bepaalde onvoorzien situatie, maar dat dit ongunstig uitpakt. Bijvoorbeeld: aannemer F zegt voor G een stalen loods te zullen bouwen voor de vaste prijs van € 100.000. “Wat er ook gebeurt met de staalprijzen of prijzen van andere te verwerken materialen, de prijs is helemaal vast. Geen verrassingen, want u bent immers onze opdrachtgever en wij, uw aannemer, zijn deskundig, en de wereld van de bouw (de wereld van de inkopen van materiaal daarbij inbegrepen) is óns vak en niet het uwe.” Sinds het sluiten van de overeenkomst stijgt de staalprijs enorm. Tja, daar kan de aannemer niets aan doen. Maar de opdrachtgever ook niet. Wat nu? Wat betekent ‘vaste prijs’? 28. Nu dan gaan we kijken naar de werking van de regels bij “onvoorziene omstandigheden” . Eerst een ander voorbeeld, aangedragen door Van Plateringen 1 . Stel dat er ernstige inflatie is, met bovendien nog een oorlogsdreiging. Kan een huurder blijven volstaan met het betalen van de nominale afgesproken huur? In de huurovereenkomst staat een zogenaamde ‘goudclausule’ die aangeeft dat huur moet worden aangepast aan de waarde van het goud. De goudclausule is een gebruikelijke clausule in landen met ernstige inflatie. Wanneer de koers van munteenheid ten opzichte van goud verandert, moet de huur worden aangepast. Maar wat als door de oorlogsdreiging de waarde van het goud zelf vermindert? 29. Door lezing van de overeenkomst, eventueel met behulp van uitlegging van de overeenkomst, is vastgesteld wat geldt. Er wordt dus niet vastgesteld hoe het contract eventueel ook had kunnen zijn opgeschreven, of dat er strijdigheid is met het uitgangspunt dat een risico moet liggen bij de partij die het risico kan beïnvloeden. Neen, de bepaling is er, is helder, en evenmin is er reden om de Haviltex-doctrine van stal te halen. Wat nu? Kan de bepaling van artikel 6:258 inzake “onvoorziene omstandigheden” ons helpen? 30. De Hoge Raad zegt over deze situatie het volgende, in een uitspraak van 20 februari 1998: “Van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW kan alleen sprake zijn voor zover het betreft omstandigheden die op het ogenblik van totstandkoming van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Voor toepassing van art. 6:258 BW is alleen plaats wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van

1

Dr. A. van Plateringen, Artikel 6:258 BW: voorziene of onvoorziene omstandigheden?

In Ars Aequi 51 (2002) 1, blz. 47 e.v.

5015/1862335.4

8 / 11

degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dit vereiste zal niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden.” 31. Een volgende interessant punt is of artikel 6:258 regelend recht of dwingend recht is. Het bijzondere nu is dat deze bepaling van dwingend recht is. Maar in de toelichtende stukken bij de totstandkoming van deze bepaling (de parlementaire geschiedenis) blijkt dat men de werking van het artikel wel degelijk feitelijk kan uitsluiten, namelijk door de mogelijkheid dat een bepaalde situatie zich voordoet te verdisconteren in de overeenkomst. Anders gezegd: als een bepaald risico (een bepaalde situatie) is benoemd, en is aangegeven wie de gevolgen moet dragen als die situatie zich voordoet, dan kan men niet meer toekomen aan het inroepen van artikel 6:258 BW. 32. Het gaat er dus om goed te bepalen óf een bepaald risico bij de ene of de andere partij is gelegd. We zijn dus eigenlijk weer terug bij de kwestie van de uitleg van overeenkomsten. Áls eenmaal is vastgesteld (door de duidelijke tekst van het contract, of door uitleg) dat een bepaald risico is neergelegd bij een partij, dan is er dus geen plaats meer voor aanpassing van de gevolgen van de overeenkomst, als zich dat risico voordoet. 33. Hierboven (onder 22) werd de hoofdregel al geformuleerd dat wie deelneemt aan het maatschappelijk verkeer, zelf de uit die deelneming aan het maatschappelijk verkeer voortvloeiende gevolgen draagt. Als is vastgesteld dat een werk is aangenomen voor een vaste prijs, dan ligt het dus voor de hand te zeggen dat als het werk eens erg tegenvalt, de aannemer zijn wonden moet likken, maar niet zijn hand moet gaan ophouden bij de opdrachtgever. 34. We zien evenwel de bepaling in de UAV 1989 van § 47 (opgenomen op bladzijde 11). Naar mijn mening is dat een bepaling waarvan de gebruikelijke toepassing niet strookt met het systeem van het burgerlijk wetboek. Als kostenverhogende omstandigheden zich voordoen, wordt - onder aftrek van een stuk ‘ondernemingsrisico’ – aan de aannemer een vergoeding toegekend. Waarom? Wat is dan de rechtsgrond dat de aannemer plotseling zijn hand kan ophouden? Gemakshalve wordt vaak door aannemers het argument gebruikt dat de aannemer niets aan de kostenverhogende omstandigheid kon doen, zodat hem dus enigerlei vergoeding toekomt. Daarbij wordt dan even vergeten dat de opdrachtgever daaraan evenmin iets kan doen. 35. Gelukkig kent § 47 UAV in het vijfde lid de regeling die inhoudt dat de hoofdregel van § 47 buiten toepassing blijft als in de overeenkomst bijzondere voorschriften zijn opgenomen omtrent kostenverhogende of buitengewone omstandigheden. Dat lijkt op

5015/1862335.4

9 / 11

wat hierboven is gezegd (bij nummer 31) over de parlementaire geschiedenis van artikel 6:258 BW. Maar in het algemeen lijkt de bepaling van § 47 UAV op een andere wijze te worden toegepast, dan op grond van louter het burgerlijk bij artikel 6:258 gebeurt. 36. Misschien ligt het aan de uitleg van clausules, zoals die van aanneming tegen ‘vaste prijs’. Die clausule wordt bij UAV-contracten kennelijk vaak uitgelegd als “ja, weliswaar staat daar ‘tegen een vaste prijs’, maar dat mag je toch niet zo lezen, want als er kostenstijgingen zijn waar de aannemer niets aan kan doen, dan moet de opdrachtgever bijspringen, ook al kon de opdrachtgever evenmin iets doen aan die kostenstijgingen.” Men geve zijn eigen mening. 37. Het komt er dus op neer, als men zijn exposure wil verminderen door het verleggen van risico’s, dat men zijn contracten zorgvuldig en nauwkeurig moet opstellen. Met name geldt dit op aspecten waar jurisprudentie nog ontbreekt of een ongewenste lijn in de jurisprudentie bestaat. Men kán § 47 UAV en artikel 6:258 buiten werking stelling, maar dat vergt zorgvuldige contractering. 38. Ten slotte nog een opmerking die voor minder ervaren juristen soms heel vreemd lijkt, namelijk dat het allemaal vaak geheel anders gaat dan de juridische benadering zou aangeven. Een voorbeeld. Een concern heeft een Special Purpose Company opgericht voor een bepaald project. Het werk stort in; er vallen slachtoffers, er is miljoenenschade. “Mooi”, denkt de onervaren jurist, “we laten de SPC ‘gewoon klappen’”. En dan blijkt de raad van bestuur van het concern toch bereid het overgrote deel van de schulden van de BV over te nemen en zelf te betalen. 39. Iets vergelijkbaars kan gebeuren in een contractuele verhouding. Partij A en B hebben een contract gesloten dat glashelder is. P is toeleverancier van Q en heeft met Q een raamcontract dat nog twee jaar zal doorlopen. Het is crisis. Q roept alle toeleveranciers bijeen en zegt dat de prijzen naar beneden moeten. P heeft goede prijzen in het raamcontract. Wat doet P? P stelt de prijzen bij. 40. Hieruit blijkt wel weer dat de juridische benadering er slechts één is. De wereld is soms ruimer dan juristen wel eens denken. Bovendien moeten juristen altijd uitkijken als het crisis is. Shakespeare legde Koning Henry VI immers deze woorden al in de mond: “The first thing we do, let's kill all the lawyers”. Jan van Duijvendijk

5015/1862335.4

10 / 11

BIJLAGE TEKSTEN BURGERLIJK WETBOEK, BOEK 6 Nakoming en overmacht Artikel 74 1. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. 2. Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt lid 1 slechts toepassing met inachtneming van hetgeen is bepaald in de tweede paragraaf betreffende het verzuim van de schuldenaar. Artikel 75 Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Redelijkheid en billijkheid Artikel 248 1. Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. 2. Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Onvoorziene omstandigheden Artikel 258 1. De rechter kan op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend.

5015/1862335.4

11 / 11

2. Een wijziging of ontbinding wordt niet uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. UAV 1989 Kostenverhogende omstandigheden § 47. Kostenverhogende omstandigheden 1. Onder kostenverhogende omstandigheden worden in deze paragraaf verstaan omstandigheden die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen, die de aannemer niet kunnen worden toegerekend en die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen. 2. Indien kostenverhogende omstandigheden als bedoeld in het eerste lid intreden heeft de aannemer aanspraak op bijbetaling, in voege als omschreven in het volgende lid en behoudens het bepaalde in het vierde lid. 3. Indien de aannemer van oordeel is dat kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden dient hij de opdrachtgever hiervan zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte te stellen. Alsdan zal de opdrachtgever op korte termijn met de aannemer overleg plegen omtrent de vraag of kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden en zo ja, in hoeverre de kostenverhoging naar redelijkheid en billijkheid zal worden vergoed. 4. De opdrachtgever is gerechtigd om in plaats van toe te stemmen in een vergoeding als bedoeld in het derde lid het werk te beperken, te vereenvoudigen of te beëindigen; alsdan zal het door de opdrachtgever verschuldigde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden vastgesteld. 5. Indien in de U.A.V. of elders in de overeenkomst bijzondere voorschriften zijn opgenomen omtrent kostenverhogende of buitengewone omstandigheden, is voor wat de in die voorschriften geregelde gevallen betreft het bepaalde in deze paragraaf niet van toepassing.

5015/1862335.4