2507 Zitting: 2 november 2011 CONCLUSIE VAN ANTWOORD IN HET INCIDENT EN IN DE HOOFDZAAK

Rechtbank Amsterdam Zaaknummer 2011/2507 Zitting: 2 november 2011 CONCLUSIE VAN ANTWOORD IN HET INCIDENT EN IN DE HOOFDZAAK inzake 1.

de Rijksuniversiteit Groningen, gevestigd te Groningen, hierna ook: RUG;

2.

de Stichting Katholieke Universiteit van Brabant, die de Universiteit van Tilburg in stand houdt, gevestigd te Tilburg, hierna ook: UvT;

3.

de Universiteit van Amsterdam, gevestigd te Amsterdam, hierna ook: UvA;

4.

de Universiteit Maastricht, gevestigd te Maastricht, hierna ook: UM;

5.

de Universiteit Utrecht, gevestigd te Utrecht, hierna ook: UU en

6.

de Vereniging voor Christelijk Hoger Onderwijs, Wetenschappelijk Onderzoek en Patiëntenzorg, die de Vrije Universiteit in stand houdt, gevestigd te Amsterdam, hierna ook: VU

hierna ook gezamenlijk: de universiteiten, gedaagden in de hoofdzaak en in het incident, procesadvocaat:

mr. W.E. Pors

advocaten:

mr. W.E. Pors mr. N.J. Linssen

en 1.

de Stichting Katholieke Universiteit, die de Radboud Universiteit Nijmegen in stand 1

houdt, gevestigd te Nijmegen, hierna ook: RUN, gedaagde in de hoofdzaak en in het incident, procesadvocaat:

mr. H.A. Hoving

en 2.

de Universiteit Leiden, gevestigd te Leiden, hierna ook: UL,

gedaagde in de hoofdzaak en in het incident, procesadvocaat:

mr. E.J. Daalder

tegen de Stichting Collectieve Actie Studenten, gevestigd te Utrecht, hierna ook: SCAU, eiseres in de hoofdzaak en in het incident, procesadvocaat:

mr. M. Kalkwiek

2

Inhoud 1.

Inleiding en processuele aspecten

1.a

Bevoegdheid

1.b

Omvang van de onderhavige procedure

1.c

Plan van behandeling

1.d

Verweer tegen incidentele vorderingen

2.

Procesbevoegdheid van de SCAU en ontvankelijkheid van de vorderingen

3.

Wettelijke regeling en gebruik van bevoegdheid

3.a

Wettelijke regeling – algemeen

3.a.1

Verdragsrechtelijke bepalingen

3.a.2

Onderwijswetgeving

3.b

De stellingname van de SCAU

3.c

Gebruik van bevoegdheid

4.

Mededingingsrecht

4.a

SCAU voldoet niet aan stelplicht en bewijslast

4.b

Mededingingsrecht is niet van toepassing

4.b.1

Universiteiten als bekostigde instellingen buiten mededingingsrecht

4.b.2

Geen commerciële speelruimte

4.b.3

Indien DAEB dan mededingingsrecht op grond van artikel 106 VWEU niet van toepassing

4.c

Geen strijd met mededingingsrecht – geen inbreuk artikel 24 en/of 6 Mw

4.c.1

Afbakening relevante markt onvoldoende en onjuist

4.c.2

Geen collectieve machtspositie

4.c.3

Geen misbruik collectieve machtspositie

4.c.4

Geen inbreuk kartelverbod

4.d

Conclusie inzake mededingingsrecht

5.

Overige stellingen SCAU

6.

Bewijs en vorderingen n de hoofdzaak

Conclusie

3

De universiteiten (RUG, UvT, UvA, UM, UU en VU) concluderen voor antwoord in de hoofdzaak en in de incidenten: 1.

Inleiding en processuele aspecten

1.

De universiteiten ontkennen al hetgeen door SCAU in de dagvaarding en in de daarbij behorende producties gesteld is, voor zover zij dat hierna niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig erkennen.

2.

Allereerst willen de universiteiten opmerken dat het niet hun keuze is geweest om voor een tweede Masteropleiding niet langer het wettelijk collegegeld in rekening te brengen. Zij hadden liever gezien dat de bestaande regeling was voortgezet. Immers, hun wettelijke taak is (onder meer) het verzorgen van wetenschappelijk onderwijs. De door de wetgever opgelegde bezuinigingsmaatregel draagt daar zeker niet aan bij. De universiteiten worden hier ook zelf door benadeeld. De universiteiten hebben dan ook zeker sympathie voor de wens van studenten om meerdere opleidingen te kunnen volgen, te meer nu deze maatregel nu juist die studenten treft die hebben aangetoond een Masteropleiding met succes te kunnen voltooien.

3.

Echter, degene die hier verandering in kan brengen is de wetgever, niet de universiteiten. De universiteiten zijn gedwongen de bezuinigingsmaatregel uit te voeren en hebben binnen dat kader verantwoorde beslissingen genomen, hoezeer dat ook een extra financiële belasting vormt voor de betreffende studenten. Inhoudelijk zijn de universiteiten en de studenten dan ook zeker niet elkaars tegenstanders. Juridisch heeft de SCAU er voor gekozen om stelling te nemen tegen de universiteiten, waartegen de universiteiten zich zullen verzetten, maar uiteraard met respect voor het belang van de betreffende studenten.

1.a

Bevoegdheid

4.

De universiteiten erkennen de absolute en relatieve bevoegdheid van de Rechtbank Amsterdam om van de onderhavige vorderingen in de hoofdzaak en om van de incidentele vorderingen met betrekking tot de groep studenten als bedoeld in paragraaf 10.1.2 onder b van de dagvaarding kennis te nemen, mede in het licht van de in de dagvaarding vermelde jurisprudentie van het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs (CBHO). Strikt genomen is de daarbij door het CBHO gehanteerde 4

motivering niet van toepassing op de UvT en de VU, omdat zij bijzondere universiteiten zijn en dus geen algemeen verbindende voorschriften vaststellen, maar ook in hun geval is de inzet van dit geding in zoverre geen op een afzonderlijke student gerichte beslissing tot vaststelling van het instellingscollegegeld, maar het daartoe vastgestelde beleid en bijbehorende inschrijvingsvoorwaarden. 5.

De universiteiten bestrijden echter wel de bevoegdheid van de Rechtbank ten aanzien van de incidentele vorderingen en ten aanzien van de vorderingen in de hoofdzaak met betrekking tot de groep studenten als bedoeld in paragraaf 10.1.2 onder a van de dagvaarding, en dus ten aanzien van incidentele vordering III in zijn geheel en ten aanzien van incidentele vorderingen I, II en IV voor zover zij deze groep betreffen, alsmede ten aanzien van alle vorderingen in de hoofdzaak voor zover zij deze groep betreffen. Op dit punt is namelijk het CBHO bij uitsluiting bevoegd, hetgeen ook geenszins wordt uitgesloten door de jurisprudentie van het CBHO.

6.

Ten aanzien van studenten die zich per 1 september 2011 hebben ingeschreven voor een tweede Masteropleiding rechtsgeleerdheid met civiel effect en aan wie een instellingscollegegeld in rekening is gebracht dat hoger is dan het wettelijk collegegeld (zoals bedoeld in paragraaf 10.1.2 onder a van de dagvaarding), geldt dat zij reeds beslist hebben om zich in te schrijven.

7.

Daarbij geldt dat uit de stellingen van de SCAU reeds volgt dat ten aanzien van deze studenten –volstrekt onduidelijk is overigens om wie het precies gaat – al een beslissing is genomen waartegen op grond van artikel 7:66 Wet op het Hoger onderwijs en Wetenschappelijk onderzoek (WHW) beroep open staat bij het CBHO, nadat eerst een interne procedure bij de betreffende universiteit is gevolgd. De termijn daarvoor bedraagt 6 weken. De door de SCAU aangehaalde uitspraken van het CBHO doen er niet aan af dat dit college bevoegd is om in individuele gevallen te oordelen en daarbij ook de betreffende besluiten en zonodig de achterliggende regelingen van de universiteiten te toetsen aan de door de SCAU veronderstelde hogere rechtsnormen (waarvan het bestaan en/of de relevantie door de universiteiten in de onderhavige procedure overigens wordt bestreden).

8.

Voor zover de betreffende studenten van deze bijzondere voorziening gebruik hebben gemaakt, dient hun zaak in dat bestuursrechtelijke traject te worden afgehandeld, 5

waarbij de Voorzitter van het CBHO zonodig een voorlopige voorziening kan treffen. Voor zover deze studenten niet tijdig een rechtsmiddel hebben aangewend, heeft het besluit van het College van Bestuur ten aanzien van deze individuele studenten formele rechtskracht gekregen. 9.

In ieder geval geldt dat er voor deze gevallen een met voldoende waarborgen omklede bijzonder rechtsgang mogelijk is, zodat de civiele rechter terzake niet bevoegd is, althans de SCAU in zoverre niet ontvankelijk is

10.

Het voorgaande betekent overigens niet dat de universiteiten de in het kader van de bevoegdheid door de SCAU aangevoerde argumenten erkennen. Zo is er geen sprake van een (schending van) een recht van eigendom als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Die bepaling heeft het oog op zakelijke rechten en niet op de voorwaarden waaronder een overeenkomst wordt gesloten.

11.

Evenmin is sprake van een inbreuk op artikel 2 van het Eerste Protocol bij het EVRM, nog daargelaten dat dit wel een grondrecht, maar daarmee nog geen burgerlijk recht betreft. Op de beweerdelijke schending van dit grondrecht zal hierna nog inhoudelijk worden ingegaan.

1.b

Omvang van de onderhavige procedure

12.

Deze zaak heeft betrekking op het instellingscollegegeld dat op grond van artikel 7.46 WHW door de universiteiten in rekening wordt gebracht aan studenten die reeds eerder een Bachelor of Master graad hebben behaald en zich laten inschrijven aan een tweede opleiding die leidt tot een Bachelor, respectievelijk Master graad, in de dagvaarding aangeduid als een “volgtijdige studie”. Uit paragraaf 2.1.2 en 2.1.3 van de dagvaarding blijkt dat de onderhavige procedure beperkt is tot een tweede studie rechtsgeleerdheid.

13.

Voorts blijkt uit de dagvaarding dat de onderhavige procedure ook beperkt is tot een tweede Master opleiding en dus niet een tweede Bachelor opleiding betreft. Dit blijkt duidelijk uit paragraaf 7.4.5, waar dit gekoppeld wordt aan de toegang tot de togaberoepen. In paragraaf 7.4.10 wordt duidelijk gesteld dat de productmarkt dient te worden vastgesteld op alle Masteropleidingen rechtsgeleerdheid van Nederlandse universiteiten. In paragraaf 7.6.2 wordt gesteld dat de relevante geografische productmarkt de Nederlandse markt voor Masteropleidingen rechtsgeleerdheid is.

6

14.

Een verdere beperking staat als gezegd in paragraaf 7.4.5 van de dagvaarding, waar immers gesteld wordt dat de toegang tot de togaberoepen essentieel is, omdat alleen voor die opleidingen gesproken kan worden van een markt die geografisch beperkt is tot Nederland. Immers, de Vlaamse Masters in de rechtsgeleerdheid worden net zoals de Nederlandse geaccrediteerd door de Nederlands-Vlaamse Accreditatie Organisatie (NVAO), terwijl bovendien de belangrijkste doelstelling van de invoering van de bachelor-masterstructuur was dat daarmee universitaire graden in Europa beter vergelijkbaar werden, waarmee het vrij verkeer van diensten en personen bevorderd werd. Vanwege de mededingingsrechtelijke grondslag van de vordering van de SCAU is de procedure dan ook door de SCAU beperkt tot die groep van opleidingen waarvoor zij meent dat sprake is van een specifieke markt (waarop overigens ook de Erasmus Universiteit actief is, die niet is gedagvaard), te weten de Masteropleidingen rechtsgeleerdheid met civiel effect van Nederlandse universiteiten.1

15.

De procedure gaat niet over studenten die tegelijkertijd twee studies volgen, maar alleen over studenten die na elkaar twee Masteropleidingen volgen. Immers, in paragraaf 3.3.3 wordt gesteld dat het instellingscollegegeld niet van toepassing is voor studenten die tegelijkertijd meer dan één opleiding volgen, ook niet als één van die opleidingen eerder wordt afgerond dan de andere. Volgens paragraaf 3.3.4 geldt hetzelfde voor studenten die een tweede opleiding beginnen terwijl de eerste nog niet is afgerond. Zie hiervoor ook artikel 2 lid 1 onder c van de Subsidieregeling tweede graden hbo en wo, Stcrt 23-12-2010, nr. 20735. In de toelichting staat dat de universiteiten hebben toegezegd om in ieder geval voor de duur van deze regeling aan deze studenten een instellingscollegegeld ter hoogte van het wettelijk collegegeld te vragen, zodat deze afspraak in ieder geval geldt voor de studiejaren 2011-2012 en 2012-2013. Tot de in paragraaf 3.3.4 bedoelde groep studenten behoort bijvoorbeeld de voorzitter van de SCAU, Cees Zweistra. Hij heeft in 2010 zijn Masteropleiding rechten afgerond aan de Universiteit Utrecht en was toen al ingeschreven voor de Masteropleiding wijsbegeerte. Hij kan die opleiding – met een nominale duur van één jaar - in het studiejaar 2011-2012 en 2012-2013 vervolgen tegen betaling van een instellingscollegegeld ter hoogte van het wettelijk collegegeld. Daarmee heeft hij in totaal drie jaar de tijd om zijn tweede Master af te ronden. Overigens valt hij

1

Waarbij civiel effect door de SCAU gedefinieerd is door verwijzing naar het Besluit van 27 januari 2005, houdende nadere regels over de beroepsvereisten voor het beroep advocaat.

7

ook niet binnen het bestek van deze procedure, omdat hij de Master rechtsgeleerdheid al afgerond heeft en wijsbegeerte zijn tweede Master is. Karsten Meijer, secretaris van de SCAU, volgt sinds het studiejaar 2009-2010 een Master op het gebied wijsbegeerte aan de UvA en daarnaast sinds februari 2010 tevens een Master publiekrecht, ook aan de UvA. Ook hij heeft dus in ieder geval voor de studiejaren 2011-2012 en 2012-2013 aanspraak op een instellingscollegegeld ter hoogte van het wettelijk collegegeld. Het derde bestuurslid, Sjip Suidgeest, staat in het studiejaar 2011-2012 aan de Universiteit Utrecht ingeschreven voor zijn eerste Master opleiding, te weten Recht en onderneming. Hij kan zich dus daarnaast nog voor een tweede Master laten inschrijven met gebruikmaking van dezelfde regeling. 16.

Zonder de mededingingsrechtelijke en overige argumenten van de SCAU te erkennen, kan dus vastgesteld worden dat de onderhavige procedure beperkt is tot een geschil over de hoogte van het instellingscollegegeld dat in rekening wordt gebracht door de universiteiten aan studenten die zich inschrijven voor een Masteropleiding rechtsgeleerdheid met civiel effect nadat zij al een andere Masteropleiding met goed gevolgd hebben afgerond.

17.

In paragraaf 1.1 van de dagvaarding worden door de SCAU aantallen studenten genoemd. De universiteiten kunnen niet controleren of deze aantallen juist zijn, maar in ieder geval betreft dit niet de aantalen studenten die zich inschrijven voor een Masteropleiding rechtsgeleerdheid met civiel effect nadat zij al een andere Masteropleiding met goed gevolgd hebben afgerond; dat aantal is naar de mening van de universiteiten betrekkelijk gering.

1.c

Plan van behandeling

18.

Hierna zal eerst worden ingegaan op de procesbevoegdheid en de ontvankelijkheid van de SCAU. Vervolgens wordt ingegaan op de juiste uitleg van de wettelijke regeling en het gebruik dat de universiteiten hebben gemaakt van de bevoegdheid om het instellingscollegegeld vast te stellen. Daarbij wordt uiteraard ingegaan op de stellingname van de SCAU.

8

19.

In hoofdstuk 4 wordt het mededingingsrecht besproken. Daarna worden de nog resterende stellingen van de SCAU weerlegd. Tenslotte worden het bewijs en de vorderingen van de SCAU behandeld.

20.

Allereerst zal echter, voor zover nog nodig in aanvulling op het hierna gevoerde verweer, worden ingegaan op de incidentele vorderingen. Het verweer in de hoofdzaak dient ook in aanmerking te worden genomen ten aanzien van de incidentele vorderingen.

1.d

Verweer tegen incidentele vorderingen

21.

De universiteiten voeren tegen de incidentele vorderingen het inhoudelijke verweer aan dat hierna in de hoofdstukken 2 tot en met 6 in de hoofdzaak wordt gevoerd, dat als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd.

22.

Het bereik van de incidentele vorderingen is uiteraard op dezelfde wijze beperkt als de hoofdzaak, zoals hiervoor in paragraaf 1.b aangevoerd, te weten tot studenten die zich inschrijven voor een Masteropleiding rechtsgeleerdheid met civiel effect nadat zij al een andere Masteropleiding met goed gevolgd hebben afgerond.

23.

De universiteiten zijn bereid om in de hoofdzaak voortvarend te procederen. Om die reden nemen zij op de eerste daarvoor bepaalde roldatum, woensdag 2 november 2011, zowel de Conclusie van Antwoord in het incident als de Conclusie van Antwoord in de hoofdzaak. De procedure is door de SCAU omvangrijk en complex gemaakt en leent zich daarom naar de mening van de universiteiten niet voor een comparitie na antwoord. De universiteiten zijn echter graag bereid er aan mee te werken dat telkens met een termijn van zes weken de Conclusie van Repliek (dus op 14 december 2011) en de Conclusie van Dupliek (dus op 25 januari 2012) worden genomen, terwijl ook al op voorhand een datum voor het pleidooi zou kunnen worden bepaald. Op die manier zou op betrekkelijk korte termijn een vonnis in de hoofdzaak kunnen worden gewezen. In ieder geval moet het mogelijk zijn dat voor 1 september 2012 vonnis wordt gewezen (vergelijk de laatste volzin van paragraaf 10.1.2 van de dagvaarding).

24.

Ten aanzien van studenten die zich per 1 september 2011 hebben ingeschreven voor een tweede Masteropleiding rechtsgeleerdheid met civiel effect en aan wie een instellingscollegegeld in rekening is gebracht dat hoger is dan het wettelijk collegegeld

9

(zoals bedoeld in paragraaf 10.1.2 onder a van de dagvaarding), geldt dat zij reeds beslist hebben om zich in te schrijven. 25.

In de eerste plaats geldt voor deze groep dat de rechtbank niet bevoegd is om in zoverre van de vorderingen van de SCAU kennis te nemen, zoals hiervoor in paragraaf 1.b nader uitgewerkt.

26.

De universiteiten zijn bovendien van mening dat indien voortvarend wordt geprocedeerd in de hoofdzaak, daarin – voor zover gezien de mogelijkheid van beroep bij het CBHO nog relevant – voldoende recht aan hun belangen kan worden gedaan.

27.

Ten aanzien van deze groep en de daarop betrekking hebbende incidentele vorderingen geldt bovendien dat deze zich nu juist niet lenen voor behartiging via een collectieve actie. Immers, dit dient per geval bekeken te worden, voor zover nodig en mogelijk met inachtneming van alle specifieke omstandigheden van het individuele geval.

28.

Voorzover de rechtbank terzake wel bevoegd zou zijn, is de SCAU in haar incidentele vorderingen ten aanzien van deze groep dus niet-ontvankelijk, althans heeft zij daarbij geen (voldoende) rechtens te respecteren (spoedeisend) belang, althans moeten die incidentele vorderingen worden afgewezen.

29.

Ten aanzien van studenten die per 1 februari 2012 zouden willen beginnen met een tweede Masteropleiding rechtsgeleerdheid met civiel effect wordt door de SCAU in paragraaf 10.1.2 onder b van de dagvaarding als spoedeisend belang aangevoerd dat de inschrijving veelal al ruim vóór die datum sluit. Daaraan is echter door de universiteiten voor zover nodig tegemoet gekomen, en wel als volgt: a.

De Rijksuniversiteit Groningen en de Universiteit Utrecht kennen geen vaste sluitingsdata. Inschrijving kan op ieder moment plaats vinden. De opleiding kan dan gestart worden per de eerste van de daaropvolgende maand. Voor een start per 1 februari 2012 kan inschrijving dus tot en met 31 januari 2012 plaats vinden, maar de student kan er ook voor kiezen één of enkele maanden later te beginnen, bijvoorbeeld zodra het vonnis in de hoofdzaak beschikbaar is. De stellingen van de SCAU ten aanzien van de Universiteit Utrecht zijn dus onjuist, terwijl de SCAU ten aanzien van de Rijksuniversiteit Groningen op dit punt zelfs helemaal niets gesteld heeft (en dus terzake niet aan haar stelplicht heeft voldaan). Er is geen aanleiding voor of belang bij een voorlopige voorziening ten aanzien van de Rijksuniversiteit Groningen of de Universiteit Utrecht. 10

b.

De Universiteit van Tilburg en de Vrije Universiteit kennen geen tweede startdatum per 1 februari, dus daar doet dit probleem zich niet voor, zodat er ook geen belang bij de incidentele vorderingen is, aangezien deze niet kunnen worden toegewezen. De stellingen van de SCAU ten aanzien van de Universiteit van Tilburg zijn dus onjuist, terwijl de SCAU ten aanzien van de Vrije Universiteit op dit punt zelfs helemaal niets gesteld heeft (en dus terzake niet aan haar stelplicht heeft voldaan). De Universiteit van Tilburg zou er nog voor kunnen kiezen om wel een start per 1 februari 2012 mogelijk te maken, maar in dat geval zal inschrijving tot en met 31 januari 2012 mogelijk zijn; bovendien is dit dan een extra faciliteit voor studenten, die op dit moment nog niet beschikbaar is en dus geen grondslag kan vormen voor een incidentele vordering. Er is geen aanleiding voor of belang bij een voorlopige voorziening ten aanzien van de Universiteit van Tilburg of de Vrije Universiteit .

c.

De Universiteit van Amsterdam kent mogelijk nog geen tweede startdatum per 1 februari 2012, maar voor zover dat wel het geval zal zijn, zal voor de onderhavige groep studenten inschrijving mogelijk zijn tot en met 31 januari 2012 en moet dan op 29 februari 2012 aan alle inschrijvingsvoorwaarden zijn voldaan. De stellingen van de SCAU ten aanzien van de Universiteit van Amsterdam zijn dus onjuist. Er is geen aanleiding voor of belang bij een voorlopige voorziening ten aanzien van de Universiteit van Amsterdam.

d.

De Universiteit Maastricht kent een tweede startdatum per 1 februari 2012, waarbij geldt dat voor 1 februari 2012 het verzoek tot (her) inschrijving via studielink moet zijn ingediend en op 29 februari 2012 aan alle inschrijvingsvoorwaarden moet zijn voldaan, zodat de student feitelijk pas eind februari hoeft te beslissen. De stellingen van de SCAU ten aanzien van de Universiteit Maastricht zijn dus onjuist. Er is geen aanleiding voor of belang bij een voorlopige voorziening ten aanzien van de Universiteit Maastricht.

30.

De SCAU heeft ten aanzien van deze groep dus geen (voldoende) rechtens te respecteren (spoedeisend) belang bij haar incidentele vorderingen.

31.

Deze zaak leent zich ook helemaal niet voor het treffen van voorlopige voorzieningen. Immers, de stelling van de SCAU zelf –zonder dat de universiteiten dit overigens erkennen – is al dat voor de beoordeling een diepgaande analyse van de feiten en 11

omstandigheden die de hoogte van het instellingscollegegeld bepalen vereist is. De SCAU stelt daarover weliswaar van alles, maar haar stellingen zijn niet sluitend en bovendien volstrekt onvoldoende onderbouwd. Zelfs indien de zogenaamde “nut en noodzaak” redenering van de SCAU zou moeten worden gevolgd, vergt deze nog een zodanig uitgebreid feitenonderzoek dat daarvoor in het kader van een incidentele voorziening helemaal geen plaats is, zeker niet als die beoordeling vooruitlopend op de hoofdzaak – en dus in ieder geval zonder Conclusie van Repliek en Conclusie van Dupliek en mogelijk zelfs zonder comparitie of pleidooi – zou moeten plaats vinden. 32.

De incidentele vordering sub I kan niet toegewezen worden. Immers, voor de studenten waarop deze procedure betrekking heeft moet op grond van de wet een instellingcollegegeld worden gerekend. Als het besluit tot vaststelling van dit collegegeld wordt geschorst, is daarmee onmogelijk om vast te stellen welk collegegeld zij verschuldigd zijn. Dit betekent dat zij niet rechtsgeldig kunnen worden ingeschreven, omdat op grond van artikel 7.37 lid 2 WHW de vaststelling van het verschuldigde collegegeld een voorwaarde is voor een rechtsgeldige inschrijving als student.

33.

Ten aanzien van vordering II geldt dat in het kader van de beoordeling van een incidentele vordering niet kan worden beoordeeld wanneer aan de in die vordering primair en subsidiair gestelde voorwaarden is voldaan.

34.

Incidentele vordering III is slechts van toepassing op studenten die zich reeds hebben ingeschreven, en voor wie daarom een bijzondere en met afdoende waarborgen omklede rechtsgang open staat of open gestaan heeft, zodat de rechtbank terzake onbevoegd is, althans de SCAU in deze vordering niet ontvankelijk is, althans deze vordering afgewezen dient te worden.

35.

Een en ander betekent dat ook incidentele vordering IV niet kan worden toegewezen.

2.

Procesbevoegdheid van de SCAU en ontvankelijkheid van de vorderingen

36.

De SCAU stelt een “processtichting” als bedoeld in artikel 3:305a BW te zijn. Uit de dagvaarding en de daarbij gevoegde producties blijkt echter niet of er personen zijn die hun belangen door de SCAU willen laten vertegenwoordigen. Om in rechte op te kunnen treden is het niet voldoende dat dit gedekt wordt door de statutaire doelstelling van de stichting. De stichting dient wel degelijk, zoals iedere procespartij, een belang te hebben om in rechte op te treden.

12

37.

Dit vereist dat de stichting representatief is voor degenen wiens belangen zij behartigt, of dat zij reeds eerder feitelijke werkzaamheden heeft ontplooid ten behoeve van de belangen waarvoor zij opkomt (zie HR 27-6-1986 NJ 1987/743, Nieuwe Meer).

38.

Dat is in het geval van de SCAU echter problematisch. In deze procedure gaat het als gezegd slechts om de belangen van aan studenten die zich (willen) inschrijven voor een Masteropleiding rechtsgeleerdheid met civiel effect nadat zij al een andere Masteropleiding met goed gevolgd hebben afgerond en die voor die tweede Masteropleiding een instellingscollegegeld verschuldigd zullen zijn dat hoger is dan het wettelijk collegegeld. Volstrekt onduidelijk is of er dergelijke studenten zijn die bezwaren hebben tegen de hoogte van het instellingscollegegeld, die daarover zouden willen laten procederen tegen de universiteit van hun keuze en die dat door de SCAU zouden willen laten doen.

39.

Daarbij mogen in ieder geval niet de studenten die inmiddels verzocht hebben om zich in te schrijven, dan wel zich daadwerkelijk hebben ingeschreven. Voor hen staat of stond immers een met voldoende waarborgen omklede bijzondere rechtsgang open. Voor zover zij daarvan geen gebruik hebben gemaakt of daarin geen succes hebben gehad, kan dat niet voor hen gerepareerd worden via de onderhavige procedure. Hun belang is dus een belang dat de SCAU in deze procedure niet kan behartigen.

40.

De drie bestuurders van de SCAU hebben geen belang dat door de SCAU in deze procedure behartigd kan worden, zoals hiervoor al uiteengezet.

41.

Daarmee is bijzonder schimmig geworden welk concreet belang de SCAU middels deze procedure tracht te behartigen. Collectieve actie gaan veelal over schade die al geleden is, zodat dan in ieder geval bepaalbaar is voor welke belanghebbenden wordt opgetreden. Anderzijds worden collectieve acties wel gevoerd voor vakbonden, dus verenigingen met aangesloten leden die werkzaam zijn in een bepaalde sector, waarbij de invulling van een bestaande contractuele rechtsverhouding in zet van het geding is.

42.

In het onderhavige geval is er echter een hoog abstractieniveau. Het zou immers moeten gaan om personen die al een Master graad bezitten en op dit moment niet studeren, maar in de toekomst weer zouden willen gaan studeren, en wel een Masteropleiding rechten met civiel effect. Daarbij is van deze abstracte potentiële studenten bovendien niet vastgesteld (of vast te stellen) dat zij niet aan de Erasmus 13

Universiteit Rotterdam of aan de Open Universiteit zouden willen studeren, de beide aanbieders van de betreffende opleiding tegen wie de SCAU kennelijk geen bezwaar heeft. 43.

Een en ander betekent dat niet kan worden vastgesteld dat de SCAU representatief is voor de belangen die zij zegt te behartigen en evenmin dat er concrete belangen van concrete belanghebbenden zijn die met de onderhavige procedure behartigd worden. Dit zou dus moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van de SCAU wegens gebrek aan belang.

44.

Bovendien heeft de SCAU niet, althans in onvoldoende mate, geprobeerd het gevorderde in overleg met de universiteiten te bereiken. De SCAU heeft een groot aantal brieven aan universiteiten overgelegd. In de eerste serie brieven stelt de SCAU aan het einde dat zij de universiteiten informeert over haar voorgenomen vorderingen (zie bijvoorbeeld productie 12 SCAU). Er wordt echter geen voorstel gedaan, noch overleg aangeboden. De tweede brief is dan een ingebrekestelling (zie bijvoorbeeld productie 15 SCAU). Deze eindigt in een sommatie onder dreiging van een gerechtelijke procedure. Wederom geen poging om wat dan ook in der minne te bereiken. Daarna volgt weliswaar nog een korte brief waarin om overleg wordt verzocht, maar daarin staat evenmin enig voorstel voor een regeling in de minne, terwijl bovendien de dreiging met een procedure niet weggenomen wordt (zie bijvoorbeeld productie 15 SCAU).

45.

Hiermee heeft de SCAU niet aan haar verplichting van artikel 3:305a lid 2 BW voldaan. Zij voor een vergelijkbaar geval Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 4-4-1996, KG 96/952JRB, FNV Dienstenbond / Arbo Groep Gak, productie 1 universiteiten, met name r.o. 1 onder f en r.o. 4.

46.

De SCAU is derhalve niet-ontvankelijk in haar vorderingen.

14

3.

Wettelijke regeling en gebruik van bevoegdheid

3.a

Wettelijke regeling

3.a.1 Verdragsrechtelijke bepalingen 47.

Anders dan de SCAU in paragraaf 3.5.22 en volgende betoogt, zijn er geen verdragsrechtelijke grenzen aan de hoogte van het collegegeld. Er is dan ook geen enkel verdrag dat een (maximaal) bedrag voor de hoogte van een vergoeding voor deelname aan het onderwijs noemt.

48.

Van het IVESCR wordt algemeen aangenomen dat het (op dit punt) instructienormen aan de verdragspartijen bevat, maar dat artikel 13 geen bepaling is die rechtstreekse werking tussen burgers heeft, zodat de SCAU hier geen aanspraak aan kan ontlenen.2 Uiteraard heeft het EHRM in zijn uitspraak van 29 juni 204, 44774/98, Sahin / Turkije, anders dan de SCAU in paragraaf 3.6.3 stelt, zich niet uitgelaten over het IVESCR.

49.

Evenmin is sprake van een schending van het recht op onderwijs als bedoeld in artikel 2 van het Eerste protocol bij het EVRM. Deze bepaling geeft naar vaste jurisprudentie geen recht op het creëren van gewenste onderwijsvoorzieningen, maar slechts een recht op toegang tot de bestaande voorzieningen.3 Dat recht hebben de betreffende studenten. Bovendien ziet artikel 2 vooral op de toegankelijkheid van het onderwijs voor leerplichtige leerlingen. Het EHRM heeft geaccepteerd dat voor universitair onderwijs hogere bijdragen van de studenten mogen worden gevraagd, die in Europa ook gebruikelijk zijn.4

50.

Er is ook geen sprake van dat de universiteiten ten opzichte van de SCAU of de studenten die zij zegt te vertegenwoordigen enige verdragsrechtelijke verplichting zou schenden als zij het instellingscollegegeld hoger zouden vaststellen dan het maximum van het collegegeldkrediet.

2

HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 en AB 1989, 207, Harmonisatiewet Vergelijk EHRM 23-7-1968, 1474/62, Serie A, Volume 6, Belgische Taalzaak: "It notes in this context that all member States of the Council of Europe possessed, at the time of the opening of the Protocol to their signature, and still do possess, a general and official educational system. There neither was, nor is now, therefore, any question of requiring each State to establish such a system, but merely of guaranteeing to persons subject to the jurisdiction of the Contracting Parties the right, in principle, to avail themselves of the means of instruction at a given time." 4 EHRM 21-6-2011, 5335/05, Ponomaryov / Bulgarije: "Thus, at the university level, which so far remains optional for many people, higher fees for aliens – and indeed fees in general – seem to be commonplace and can, in the present circumstances, be considered fully justified." 3

15

51.

De SCAU stelt ook nog dat de vaststelling van het instellingscollegegeld een inbreuk op het recht van eigendom van de betreffende studenten als bedoeld in artikel 1 van het Eerste protocol bij het EVRM oplevert. De universiteiten plegen echter geen enkele inbreuk op enig eigendomsrecht van de studenten en zouden dat ook helemaal niet kunnen. Zij hebben geen enkele invloed op enig zakelijk recht van de studenten. Ook als dit recht ruim zou moeten worden geïnterpreteerd, in die zin dat het ieder zakelijk vermogensrecht kan omvatten dat een vermogenswaarde vertegenwoordigt (in de woorden van het Hof: "a proprietary interest recognised under (...) law — even if it was revocable in certain circumstances")5, maar dat wel met voldoende zekerheid vaststaat, is daarvan in dit geval geen sprake.

52.

In deze procedure kan het, zoals hiervoor uiteengezet, alleen gaan om potentiële studenten die een tweede Masteropleiding zouden willen volgen. Zij zijn dus op dit moment nog geen student. Voor studenten die al ingeschreven staan aan een universiteit voor een Masteropleiding en die een tweede Masteropleiding volgen of willen gaan volgen, is immers vooralsnog via het zogenaamde bestuursakkoord een voorziening getroffen waardoor zij in voorkomend geval een instellingscollegegeld dienen te gaan betalen ter hoogte van het wettelijk collegegeld. Voor studenten die zich al hebben ingeschreven of daarom hebben verzocht, staat een met voldoende waarborgen omklede bijzondere rechtsgang open. resteren de potentiële studenten die nog niet om inschrijving hebben verzocht, maar dat zou willen doen. Zij staan op dit moment niet in enige rechtsverhouding tot de universiteiten, zodat in een dergelijke rechtsverhouding door de wetswijziging en door de vaststelling van de hoogte van het instellingscollegegeld ook geen wijziging wordt gebracht. Ook om die reden kan er geen sprake zijn van een schending van artikel 1 van het Eerste protocol bij het EVRM.

53.

Immers, het is aan de studenten om te beslissen of zij zich willen inschrijven aan een tweede Masteropleiding bij een universiteit. Zij kunnen daar ook van af zien. Slechts als zij er – geheel vrijwillig – voor kiezen om zich in te schrijven zijn zij in voorkomend geval het instellingscollegegeld verschuldigd. Dat is dan echter een contractuele verplichting, die niet onder artikel 1 van het Eerste protocol valt.

54.

Bovendien, voor zover de vaststelling van de hoogte van het instellingscollegegeld al een ontneming van het ongestoord genot van eigendom oplevert, is deze voorzien bij wet in

5

EHRM 5 januari 2000, NJ 2000/571, Beyeler / Italië 16

formele zin en moet de rechter er van uit gaan dat deze, nu het een weloverwogen en uitgebreid onderbouwde keuze van de wetgever is geweest, een noodzakelijke regulering in het algemeen belang is in de zin van het tweede lid. 55.

De SCAU doet in paragraaf 3.6.5 nog een beroep op artikel 14 van het Handvest van de Grondrechten van de EU, maar geeft deze bepaling verkeerd weer (in feit citeert zij daar nogmaals artikel 2 Eerste protocol). De bepaling luidt: 1. Eenieder heeft recht op onderwijs, alsmede op toegang tot beroepsopleiding en bijscholing. 2. Dit recht houdt de mogelijkheid in om het verplichte onderwijs kosteloos te volgen. 3. De vrijheid om instellingen voor onderwijs op te richten met inachtneming van de democratische beginselen en het recht van de ouders om zich voor hun kinderen te verzekeren van het onderwijs en de opvoeding die overeenstemmen met hun godsdienstige, levensbeschouwelijke en opvoedkundige overtuigingen, worden geëerbiedigd volgens de nationale wetten die de uitoefening ervan beheersen. Het tweede lid betreft de kosten van toegang to het onderwijs, maar is beperkt tot leerplichtige leerlingen. Dat zijn studenten niet. Bovendien gaat het in de onderhavige zaak zelfs om (potentiële) studenten die al een Master graad behaald hebben, maar nu een tweede Master graad willen behalen. Hun belangen worden niet beschermd door artikel 14 Handvest.

56.

Artikel 14 van het Handvest van de Grondrechten van de EU heeft bovendien geen directe werking. Het schept verplichtingen voor de Lidstaten bij de uitvoering van het Gemeenschapsrecht, zie artikel 51. De strekking is bovendien dezelfde als die van andere verdragsrechtelijke bepalingen: het garanderen van de toegang tot het bestaande onderwijsstelsel en met name het waarborgen van de vrijheid van keuze voor onderwijs van een bepaalde richting op levensbeschouwelijke gronden. Daaraan is in het Nederlandse stelsel voldaan. Iedereen die aan de vooropleidingseisen voldoet heetf toegang tot het universitair onderwijs, terwijl zich binnen het stelsel ook bekostigde bijzondere universiteiten bevinden (zoals UvT en VU).

3.a.2 Onderwijswetgeving 17

57.

Als gezegd betreft deze zaak uitsluitend die studenten die zich inschrijven voor een (universitaire) Masteropleiding rechtsgeleerdheid met civiel effect nadat zij al een andere Masteropleiding met goed gevolgd hebben afgerond. Bij de beschrijving van de wettelijke regeling zal daarvan dan ook worden uitgegaan.

58.

Het Nederlandse hoger onderwijs is geregeld in de Wet op het Hoger onderwijs en Wetenschappelijk onderzoek (WHW). Hoger onderwijs wordt verzorgd door instellingen voor hoger onderwijs als bedoeld in artikel 1.3 WHW en rechtspersonen voor hoger onderwijs als bedoeld in artikel 1.12 WHW.

59.

De instellingen voor hoger onderwijs hebben in beginsel recht op bekostiging door het Rijk voor het verzorgen van dat onderwijs, zie artikel 1.8 en 1.9 WHW. Zij hebben geen winstoogmerk. Deels betreft dit openbare instellingen die van de overheid uitgaan en die rechtspersoonlijkheid hebben op grond van artikel 1.8 lid 2 WHW in samenhang met de Bijlage bij de WHW onder a, zoals de Rijksuniversiteit Groningen, de Universiteit van Amsterdam, de Universiteit Maastricht en de Universiteit Utrecht. Voor hen gelden de regels van de WHW als algemeen verbindend voorschrift, zie artikel 1.10 WHW.

60.

Deels betreft dit zogenaamde bijzondere instellingen in de zin van artikel 23 Grondwet en artikel 1.10 WHW, die in stand worden gehouden door een vereniging of een stichting (vergelijk artikel 1.8 lid 3 WHW), zoals de Universiteit van Tilburg (stichting) en de Vrije Universiteit (vereniging), zie artikel 1.8 WHW in samenhang met de Bijlage bij de WHW onder b. Deze instellingen hebben over het algemeen van oudsher een bepaalde signatuur, die uitdrukking vormt van de vrijheid om onderwijs met een bepaalde levensbeschouwelijke grondslag te verzorgen en daarvoor Rijksbekostiging te ontvangen op dezelfde voet als het openbaar onderwijs. De Universiteit van Tilburg heeft een katholieke signatuur, de Vrije Universiteit heeft een oecumenisch-christelijke signatuur.

61.

De instellingen voor hoger onderwijs zijn limitatief in de Bijlage bij de WHW opgesomd. Voor het toevoegen van een instelling voor hoger onderwijs met aanspraak op bekostiging is dan ook een wetswijziging nodig.

62.

Er zijn in totaal 10 universiteiten die een Masteropleiding rechtsgeleerdheid met civiel effect aanbieden. Naast de gedaagden in deze procedure zijn dat nog de Erasmus 18

Universiteit Rotterdam (een openbare universiteit) en de Open Universiteit, als bedoeld in artikel 1.3 lid 4 en 1.8 WHW in samenhang met de Bijlage onder h. 63.

Masteropleidingen rechtsgeleerdheid met civiel effect worden niet door rechtspersonen voor hoger onderwijs aangeboden. Met andere woorden, er is geen commercieel aanbod voor dit onderwijs. Er was dus ook, in ieder geval tot de invoering van een instellingscollegegeld voor sommige categorieën studenten, ook geen “markt” voor dit soort onderwijs waarop aanbieders op (onder meer) prijs met elkaar konden concurreren.

64.

Tot de wetswijziging die aanleiding is geweest voor deze procedure verzorgden de universiteiten de Masteropleidingen rechtsgeleerdheid met civiel effect voor Nederlandse studenten uitsluitend als door het Rijk bekostigde opleidingen waarvoor een wettelijk collegegeld als thans bedoeld in artikel 7.43, 7.45 en 7.45a WHW door de studenten verschuldigd is.

65.

Het aanbieden van dergelijke opleidingen is sterk gereguleerd. De opleidingen dienen te voldoen aan de kwaliteitseisen die door de Nederlands-Vlaams Accreditatie Organisatie (NVAO) worden vastgesteld op grond van Hoofdstuk 5a WHW. Verder moet een instelling die een dergelijke opleiding wil gaan aanbieden daarvoor een aanvraag indienen bij de Minister (feitelijk op dit moment: de Staatssecretaris), zoals nader geregeld in artikel 6.2 WHW. De Staatssecretaris beoordeelt dan of het verzorgen van zo’n nieuwe opleiding wel doelmatig is, mede gezien het al bestaande aanbod. De criteria daarvoor zijn nader uitgewerkt in de Beleidsregel doelmatigheid hoger onderwijs, die regelmatig wordt geactualiseerd. Als een bestaande opleiding in redelijkheid niet meer doelmatig kan worden geacht vanuit in wezen diezelfde criteria, kan de Staatssecretaris op grond van artikel 6.5 WHW daaraan ook de in artikel 1.9 WHW bedoelde rechten ontnemen, te weten het recht op bekostiging en het recht om een Master graad te verlenen aan degene die met goed gevolg het afsluitend examen heeft afgelegd. De universiteiten kunnen dergelijke opleidingen dus slechts met goedvinden en onder toezicht van de NVAO en de Staatssecretaris (en de Inspectie van het Onderwijs) verzorgen.

66.

Daarnaast worden er in de wetten die de togaberoepen regelen nog eisen gesteld aan deze opleiding. Zie artikel 2 lid 1 Advocatenwet en het daarop gebaseerde Besluit beroepsvereisten advocatuur en artikel 1 onder b van de Wet op de rechterlijke

19

organisatie in samenhang met artikel 1 onder b en 5 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren en artikel 2, 2a en 2b Besluit rechtspositie rechterlijke ambtenaren. 67.

De universiteiten mogen de ontvangen Rijksbekostiging slechts besteden aan bekostigd initieel universitair onderwijs en wetenschappelijk onderzoek. Dit is neergelegd in artikel 1.9 lid 1 WHW. Indien gelden die afkomstig zijn van Rijksbekostiging aan een ander doel worden besteed, kan het betreffende bedrag op grond van artikel 2.9 lid 3 WHW in samenhang met artikel 4:49 Awb door de Staatssecretaris worden teruggevorderd. Hierover is de afgelopen jaren met name in het hoger beroepsonderwijs veel jurisprudentie ontstaan. Dit betekent dat Rijksbekostiging niet mag worden besteed aan studenten waarvoor de universiteiten geen aanspraak op bekostiging hebben, zoals thans de studenten die zich inschrijven voor een Masteropleiding rechtsgeleerdheid met civiel effect nadat zij al een andere Masteropleiding met goed gevolgd hebben afgerond. Dit wordt ook wel het verbod op kruissubsidiëring genoemd.

68.

De universiteiten hebben geen winstoogmerk en maken dan ook geen winst. De openbare universiteiten zijn publiekrechtelijke rechtspersonen zonder winstoogmerk. De bijzondere universiteiten worden in stand gehouden door een vereniging of een stichting, die eveneens geen winstoogmerk heeft, zie artikel 2:26 lid 3 en 2:285 lid 3 BW. Bovendien vloeit dit voort uit het stelsel van de onderwijswetgeving. Voor alle andere soorten onderwijsinstellingen is dit ook wettelijk vastgelegd (vergelijk voor de bijzondere hogescholen artikel 10.8 lid 1 WHW), maar voor de universiteiten is dit van oudsher als vanzelfsprekend aangenomen en daarom niet in Hoofdstuk 9 WHW vastgelegd. Het behalen van winst zou bovendien in de regel per definitie betekenen dat de Rijksbijdrage niet doelmatig wordt besteed in de zin van artikel 2.9 lid 3 WHW. Zie in dit verband ook het antwoord van Minister Plasterk van 21 april 2008 op een Kamervraag van de SP: “Universiteiten en hogescholen hebben geen winstoogmerk. Zij worden geacht de rijksbijdrage en inkomsten vanwege collegegelden in te zetten voor onderwijs en onderzoek.” Aanhangsel Handelingen 2007-2008, 2138, vraag 2.

69.

Binnen de wettelijke kaders zijn de universiteiten verder vrij om invulling te geven aan het onderwijsprogramma, zodat er inhoudelijke verschillen tussen de opleidingen 20

bestaan. Zo hanteert de Universiteit Maastricht het probleemgestuurd onderwijs als pedagogische methode. 70.

Kortom, Masteropleidingen rechtsgeleerdheid met civiel effect worden zonder winstoogmerk verzorgd door bekostigde universiteiten, die daarvoor bekostiging ontvangen en daarvoor aan de studenten het wettelijk collegegeld in rekening brengen. De opleiding is vergaand gereguleerd, evenals de mogelijkheid om die opleiding aan te bieden. De opleiding maakt onderdeel uit van het nationaal onderwijsaanbod. De overheid heeft voor deze opleiding bovendien een bijzondere verantwoordelijkheid op stelselniveau in de zin van artikel 4.1 lid 1 onder b van de Beleidsregel doelmatigheid hoger onderwijs, omdat deze opleidingen noodzakelijk zijn voor de toegang tot de togaberoepen, waaronder het beroep van rechterlijk ambtenaar.

71.

Per 1 september 2010 is hier verandering in gebracht door de inwerkingtreding van de Wet versterking besturing van 4 februari 2010, Stb 119, waarbij onder meer de nieuwe artikelen 7.45 (inmiddels 7.45a) en 7.46 WHW ingevoerd werden. Daarmee werd – voor zover voor deze zaak relevant – de verplichting tot betaling van een instellingscollegegeld ingevoerd voor studenten die zich inschrijven voor een Masteropleiding rechtsgeleerdheid met civiel effect nadat zij al een andere Masteropleiding met goed gevolgd hebben afgerond. Daartegenover hebben de universiteiten ook geen aanspraak op bekostiging meer voor deze studenten.

72.

Als gezegd, de universiteiten hebben hier niet voor gekozen. Het betreft echter een door de wetgever vastgestelde wet in formele zin, waaraan de universiteiten op grond van artikel 1.10 WHW gebonden zijn, omdat artikel 7.45a en 7.46 voor de openbare universiteiten algemeen verbindende voorschriften zijn en voor de bijzondere universiteiten bekostigingsvoorwaarden.

73.

Vanwege het al genoemde verbod op kruissubsidiëring, zoals dat onder meer voortvloeit uit artikel 1.9 lid 1 en 2.9 lid 3 WHW, mogen de universiteiten in beginsel ook geen uit de Rijksbekostiging verkregen middelen besteden aan het onderwijs aan deze studenten.

74.

Anderzijds is er geen sprake van een aparte opleiding: er is aan elk der universiteiten één Masteropleiding rechtsgeleerdheid met civiel effect, waaraan studenten zijn ingeschreven tegen betaling van een wettelijk collegegeld en ook studenten die, omdat zij al een andere Masteropleiding met goed gevolgd hebben afgerond, het 21

instellingscollegegeld moeten betalen. Deze laatste groep, die inzet is van deze procedure, vormt overigens een minderheid binnen de betreffende opleidingen. De opleiding kan dus ook niet speciaal op hen worden afgestemd. Dit zou gezien vanuit de eenheid van de betreffende Masteropleiding ook ongerijmd zijn. 75.

Of deze groep studenten het instellingscollegegeld moet betalen, is in deze procedure geen onderwerp van geschil. Dit vloeit immers rechtstreeks uit de wet voort en de SCAU bestrijdt dat ook niet. Inzet is slechts de hoogte van het instellingscollegegeld, zoals die door de universiteiten is vastgesteld.

76.

De wet laat de universiteiten hierin volledig vrij, zij het in de regel met inachtneming van een minimumtarief. Artikel 7.46 bepaalt immer slechts: 2. De hoogte van het instellingscollegegeld wordt door het instellingsbestuur vastgesteld. Het instellingsbestuur kan per opleiding of groep van opleidingen of per groep of groepen studenten een verschillend instellingscollegegeld vaststellen. 3. Onverminderd artikel 7.3c, vierde lid, bedraagt het instellingscollegegeld ten minste het volledige wettelijke collegegeld volgens het basistarief, bedoeld in artikel 7.45, eerste lid. Artikel 7.3c lid 4 WHW luidt: Indien een instellingsbestuur als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, ten aanzien van een ingeschreven student bevoegd is de hoogte van het collegegeld te bepalen, geldt in het geval die student ook is ingeschreven bij een buitenlandse instelling voor hoger onderwijs voor een gezamenlijke opleiding of afstudeerrichting in de zin van dit artikel, voor de vaststelling van de hoogte van het collegegeld niet het bij of krachtens de wet vastgestelde minimumbedrag. De situatie van artikel 7.3c is verder echter geen onderwerp van het onderhavige geschil.

77.

Het wettelijk collegegeld is als gezegd van toepassing voor studenten waarvoor de universiteiten Rijksbekostiging ontvangen. Nu zij die niet ontvangen voor de studenten die het instellingscollegegeld betalen, terwijl kruissubsidiëring niet is toegestaan, is 22

duidelijk dat een bedrag aan instellingscollegegeld ter hoogte van het in 7.46 lid 3 genoemde minimum per definitie onvoldoende is om het onderwijs te kunnen verzorgen. 78.

Zoals uit artikel 7.46 WHW blijkt, zijn de universiteiten vrij om zelf de hoogte van het instellingscollegegeld te bepalen.

79.

De wetgever heeft vaak en gedurende een lange periode gediscussieerd over de hoogte van het instellingscollegegeld, dat eerder ook al voor andere groepen studenten was ingevoerd. Ook uit die parlementaire stukken blijkt dat het de bedoeling van de wetgever was om de universiteiten vrij te laten om de hoogte van het instellingscollegegeld vast te stellen.

80. Voor het eerst werd over een in hoogte vrij te laten collegegeld gesproken bij het voorstel van wet houdende aanpassing van de collegegeldbepalingen en de afschaffing van verblijfsduurbeperkingen van 5 december 1994, Kamerstukken 24 025. Op dat moment was het idee al om de universiteiten vrij te laten in de bepaling van de hoogte van het instellingscollegegeld, zoals blijkt uit de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer: Voor het opnemen van maximumbedragen zien wij daarentegen geen aanleiding. De besluiten terzake maken onderdeel uit van het integrale management dat ten aanzien van de afzonderlijke instellingen moet worden gevoerd. Het is aan de instellingen om een weging te maken van alle factoren die zij van belang achten voor een verantwoorde invulling van de aan hen toebedeelde retributievrijheid. Kamerstukken I 1995-1996, 24 025, nr. 95b, p. 10. 81.

Bij de behandeling van het voorstel van wet voor de Wet studiefinanciering 2000 is dit standpunt herhaald voor studenten die ouder dan 30 zijn: Tenslotte is er een meer principiële reden om de beleidsvrijheid van de instellingen niet te beperken: het instellingscollegegeld geldt voor studerenden aan instellingen voor hoger onderwijs. Voor deze studerenden is de

23

verantwoordelijkheid voor rechtstreekse financiële tegemoetkomingen door de overheid minder nadrukkelijk aanwezig. Kamerstukken II 1999-2000, 26 873, nr. 8, p. 19 82.

Bij de Wet versterking besturing is het instellingscollegegeld ingevoerd voor studenten die zich inschrijven voor een Masteropleiding nadat zij al een andere Masteropleiding met goed gevolgd hebben afgerond. Bij de behandeling van deze wet heeft de regering het standpunt ingenomen dat de hoogte van het instellingscollegegeld vrij is: “Er is geen maximum aan het instellingscollegegeld gesteld omdat het hierbij gaat om studenten waarvoor de instelling geen financiering van de overheid ontvangt.” Kamerstukken I 2009-2010, 31 821, nr. C, p. 6 Het is aan de universiteit om de hoogte van het instellingscollegegeld vast te stellen en daarbij rekening te houden met beleidsprioriteiten van de instelling. Kamerstukken I 2009-2010, 31 821, nr. C, p. 8 Uit het feit dat dit de enige twee passages zijn uit de parlementaire behandeling van de Wet versterking besturing waarin gesproken wordt over de vrijheid om de hoogte van instellingscollegegeld vast te stellen, blijkt wel dat dit geen omstreden onderwerp was.

83.

Ook nadat de behandeling van de Wet versterking besturing was afgerond, heeft de Staatssecretaris zich nog herhaaldelijk uitgesproken over de vrijheid van de universiteiten om de hoogte van instellingscollegegeld te bepalen: Nota naar Aanleiding van het Verslag Wet verhoging collegegeld langstudeerders van 1 februari 2011: Ook op het terrein van het hoger onderwijs komt onmiddellijke invoering van wetgeving regelmatig voor. Een recent voorbeeld is de Wet versterking besturing die is ingediend door het vorige kabinet. In die wet wordt de hoogte van het collegegeld voor de tweede opleiding niet langer wettelijk gemaximeerd. 24

Het is aan de desbetreffende instelling zelf om de hoogte ervan te bepalen. Dat redelijke, maar voor studenten ingrijpende, voorstel is zonder overgangsrecht op 1 september 2010 in werking getreden. Voor studenten die hun eerste opleiding reeds hadden afgerond en met een tweede waren begonnen, gold dat zij in september 2010 zonder overgangsregime werden geconfronteerd met instellingscollegegeld. De hoogte hiervan kan zeer uiteenlopen en ook het bedrag kan hoog oplopen. Instellingscollegegeld impliceert dat er geen wettelijk maximum geldt. Het kan dus (veel) hoger zijn dan het verhoogde tarief volgens het onderhavige wetsvoorstel. In de praktijk blijkt dat ook zo te zijn. Kamerstukken II 2010-2011, 32 618, nr. 6, p. 18. Antwoorden van 10 mei 2010 op vragen van het Kamerlid Harbers: Vraag 3 Hoe beoordeelt u de nieuwe regeling waardoor studenten die niet in 2009–2010 aan de Universiteit van Tilburg stonden ingeschreven, voortaan voor een tweede master het instellingscollegegeld van € 10 506 moeten betalen en voor een tweede bachelor het tarief van € 6 450? Heeft de regering dergelijke regelingen voorzien bij behandeling van het wetsvoorstel «Versterking Besturing»? Antwoord 3 Het is aan elke instelling om gemotiveerd te bepalen welk instellingscollegegeld zij studenten in rekening brengt. De instelling kan daarbij differentiëren naar groepen van opleidingen en studenten. De medezeggenschap bij een instelling heeft adviesrecht inzake het instellingsbeleid op dit punt. In de toelichting bij het wetsvoorstel is aandacht gevraagd voor de zittende studenten, en zijn uitspraken gedaan over de verwachte omgang met studenten die een schakelprogramma volgen en met studenten die een parallel begonnen tweede studie willen afronden. De keuzes die deze instelling heeft gemaakt doen recht aan deze aandachtspunten en verwachtingen. Aanhangsel Handelingen 2009-2010, 2419. Verslag van een wetgevingsoverleg op 29 november 2010: 25

Staatssecretaris Zijlstra: (…) Het kabinet is van mening dat de overheid moet faciliteren dat studenten een bachelor- en een masterstudie kunnen volgen tegen wettelijk collegegeld. Alles wat een student meer wil doen, is een investering van die student in zijn of haar toekomst. Wij vinden het dan ook niet meer dan billijk dat de overheid daar de streep trekt. Dat hebben wij gedaan. Vervolgens kom je in het regiem van het instellingscollegeld. Het is aan de instelling om te bepalen hoe hoog dat is. Wij grijpen daarop niet in omdat wij vinden dat de overheidsfacilitering stopt na een keer bachelor en een keer master. Dan moet de overheid niet gaan ingrijpen waar zij geen rol meer heeft. Volgens mij heb ik nu impliciet alles van mevrouw Jadnanansing besproken. Mevrouw Jadnanansing (PvdA): Ik heb nog een vraag aan de staatssecretaris. Mijn betoog ging er vooral over dat heel veel studenten niet weten waar zij aan toe zijn, dat zij worden geconfronteerd met enorm hoge collegegelden en studierechten die ineens € 9 000 schijnen te kosten. Ik wil graag dat daarin goede inzage kan worden verkregen, zodat wij weten wat de reële toerekeningskosten zijn en in hoeverre de instelling niet een soort melkkoe maakt van die studenten. Staatssecretaris Zijlstra: Het instellingscollegegeld wordt bepaald door de instellingen, maar ik zeg wel toe dat ik bereid ben om, naar aanleiding van de signalen van de Kamer, aan de instellingen te vragen of zij helder en transparant aan de studenten kunnen laten weten wat het instellingscollegegeld is. Ik ga echter niet voor de instellingen bepalen hoe hoog het collegegeld moet zijn; het is niet voor niets instellingscollegegeld. Kamerstukken II 2010-2011, 32 500 VIII, nr. 73, p. 49 - 50. Antwoorden van 13 december 2010 op vragen van het Kamerlid Jadnanansingh: Antwoord 2 Het instellingsbestuur bepaalt zelf de hoogte van het instellingscollegegeld en kan differentiëren in de hoogte van het instellingscollegegeld voor onderscheiden groepen studenten en opleidingen. Het is aan de instellingen om

26

hierin een afweging te maken. De medezeggenschap bij een instelling heeft adviesrecht inzake het instellingsbeleid op dit punt. Antwoord 5 Het instellingsbestuur bepaalt de hoogte van het instellingscollegegeld en kan differentiëren in de hoogte van het instellingscollegegeld voor onderscheiden groepen studenten en opleidingen. Het is aan de instellingen om hierin een afweging te maken. De medezeggenschap bij een instelling heeft adviesrecht inzake het instellingsbeleid op dit punt. Antwoord 7 de instellingen ga bepalen hoe hoog het collegegeld moet zijn; het is niet voor niets instellingscollegegeld. Zie ook mijn antwoord op vraag 5. Aanhangsel Tweede Kamer 2010-2011, 1305. Antwoord van 8 juni 2011 op vragen van de Kamerleden Jadnanansingh en De Rouwe: Antwoord 3 Vanuit het oogpunt van beperkte overheidsmiddelen is ervoor gekozen de financiële verantwoordelijkheid van de overheid niet verder te laten strekken dan één bekostigde bachelor en één bekostigde master. Daarna is het een investering van de student in zijn of haar toekomst. Het is aan elke instelling om gemotiveerd te bepalen welk instellingscollegegeld zij studenten in rekening brengt. Dat kan ook een laag collegegeld zijn met een minimum van het wettelijk collegegeld. Ik heb in het wetgevingsoverleg van 29 november 2010 (Kamerstuk 32 500 VIII, nr. 73) aangegeven dat ik niet ga bepalen hoe hoog het instellingscollegegeld moet zijn. Vraag 5 Hoe kijkt u aan tegen de uitgangspunten die Stichting Collectieve Actie formuleert dat de kosten voor tweede studies in verband moeten worden gebracht met de kwaliteit, de kostprijs en het verlies in rijksbijdrage voor de onderwijskosten per student? 27

Antwoord 5 Dit lijkt mij een redelijk uitgangspunt. Het is aan de instelling om de hoogte van het instellingscollegegeld goed te motiveren. Vraag 7 Welke mogelijkheden ziet u en tot welke zaken bent u bereid om te zorgen dat de hoogte van instellingscollegelden door onderwijsinstellingen weer in lijn wordt gebracht met de oorspronkelijke doelstelling van deze wetgeving? Antwoord 7 Ten aanzien van de hoogte van de instellingscollegegelden is er geen doelstelling vastgelegd in wetgeving. Zie verder mijn antwoord op vraag 3. Aanhangsel Tweede Kamer 2010-2011, 2767 Antwoorden van 26 augustus 2011 op vagen van het Kamerlid Van Dijk: Vraag 2 Deelt u de mening dat de enorme verschillen in collegegeld voor dezelfde studie, bijvoorbeeld een bachelor psychologie in Amsterdam voor 9000 euro en in Leiden voor 5100 euro, hoogst opmerkelijk zijn? Antwoord 2 Universiteiten en hogescholen kunnen op basis van artikel 7.46, derde lid, van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, de omvang van het instellingscollegegeld zelf vaststellen. Het instellingscollegegeld is ten minste gelijk aan de hoogte van het wettelijk collegegeld en kan verschillen per opleiding of groep van opleidingen of per groep of groepen studenten, uiteraard met gelijke behandeling van gelijke gevallen. Het is aan elke instelling om gemotiveerd te bepalen welk instellingscollegegeld zij studenten in rekening brengt. De medezeggenschap bij een instelling heeft adviesrecht inzake het instellingsbeleid op dit punt. Ik ga niet voor de instellingen bepalen hoe hoog het instellingscollegegeld moet zijn; het is niet voor niets instellingscollegegeld. De overheid heeft in dezen geen rol en beschikt niet.

28

Vraag 4 Deelt u de mening van de Stichting Collectieve Actie Universiteiten dat universiteiten de onderbouwing van hun tarieven inzichtelijk dienen te maken? Zo ja, hoe gaat u deze stichting ondersteunen? Zo nee, waarom laat u deze volstrekt ondoorzichtige ontwikkeling voortwoekeren, terwijl universiteiten onvergelijkbaar zijn met commerciële bedrijven? Antwoord 4 Het is aan elke instelling om gemotiveerd te bepalen welk instellingscollegegeld zij studenten in rekening brengt. De medezeggenschap bij een instelling heeft adviesrecht inzake het instellingsbeleid op dit punt. Als een onderbouwing ontbreekt kunnen studenten de instelling hierop wijzen en alsnog een onderbouwing vragen, zoals de studenten van de Stichting Collectieve Actie Universiteiten (SCAU) hebben gedaan. Ik ga deze stichting niet ondersteunen. Vraag 5 Wat vindt u zelf een redelijk collegegeld voor een tweede studie? Moet het tarief in verhouding staan tot de werkelijk kosten? Zo ja, wat gaat u onderne-men om buitensporig hoge collegegelden, bijvoorbeeld 14 000 euro voor een master psychologie in Leiden, in te dammen? Antwoord 5 Zie het antwoord op vraag 2. Vraag 8 Deelt u de mening dat de kosten voor een tweede studie volledig uit de hand zijn gelopen? Zo ja, bent u bereid deze voor studenten tot 30 jaar gelijk te stellen aan het wettelijk collegegeld? Zo nee, bent u bereid het collegegeld voor een tweede studie aan een maximum te verbinden? Antwoord 8 Met de Wet Versterking besturing (Staatsblad 2010, 119) is ervoor gekozen de leeftijdsgrens van 30 jaar te laten vervallen. Hierdoor kan iedereen nu één bekostigde bachelor- en één bekostigde masteropleiding volgen, tegen wettelijk collegegeld. Ik ga hierin geen wijziging aanbrengen voor studenten in een 29

tweede studie. Evenmin zal ik een maximum stellen aan de hoogte van het instellingscollegegeld. De instellingen bepalen zelf hoe hoog het instellingscollegegeld moet zijn. Ik grijp daarop niet in omdat ik vind dat de overheidsfacilitering stopt na één bachelor en één master. Daarna heeft de overheid geen rol meer. Ik ga ervan uit dat de instellingen op basis van de ervaring met de instroom van studenten in tweede studies hun beleid jaarlijks zullen evalueren. Zie verder het antwoord op vraag 2 en vraag 3. Aanhangsel Tweede Kamer 2010-2011, 3418 Notaoverleg op 28 september 2011 (over de Strategische Agenda): Het heet niet voor niets instellingscollegegeld. Ik wilde niet over maximale bedragen spreken, want het gaat om instellingscollegegeld. Het is niet bekostigd door de overheid. Stel dat wij een maximum instellen: als de studie € 20 000 kost en wij zeggen dat deze niet meer dan € 10 000 mag kosten, waar haalt de instelling dan de financiering vandaan? Natuurlijk moet je desgevraagd wel aan studenten kunnen vertellen wat het nu eigenlijk kost. Daarvoor zullen wij aandacht vragen in de gesprekken met de instellingen. Er loopt overigens ook een rechtszaak op dat punt. Het hoeft niet altijd kostendekkend te zijn. Als een instelling zegt dat een studie € 10 000 kost, maar er € 20 000 voor vraagt, is dat prima. (…) Wij gaan over het wettelijke collegegeld. Daar zit de bekostiging die wij verlenen aan universiteiten en hoge scholen ook aan vast. Zij krijgen geen bekostiging voor deze studenten, dus mogen zij zelf het kostendekkende plaatje neerleggen. Kamerstukken II 2011-2012, 31 288, nr. 233, p. 54 84.

Kortom, de wetgever heeft steeds het standpunt ingenomen dat de universiteiten volledig vrij moeten worden gelaten n het vaststellen van het instellingscollegegeld. Ook na het vaststellen van de Wet versterking besturing heeft de regering dit nog een aantal malen bevestigd, onder meer in antwoord op vragen over de onderhavige procedure. De Kamer heeft dit aanvaard.

3.b

De stellingname van de SCAU

30

85.

De SCAU heeft een aantal stellingen betrokken over de hoogte van het instellingscollegegeld, die niet uit de wet of de parlementaire behandeling voortvloeien:  het instellingscollegegeld zou zijn bedoeld om de kosten van het onderwijs mee te kunnen compenseren (paragraaf 1.2, 1.8);  de hoogte van het instellingscollegegeld mag de toegang tot het onderwijs niet belemmeren (paragraaf 1.8);  op de universiteiten zou de bewijslast rusten om aan te tonen dat het vastgestelde instellingscollegegeld nuttig en noodzakelijk is (paragroaaf 1.8);  de instellingen zouden de bevoegdheid hebben gekregen om het instellingscollegegeld vast te stellen om (slechts?) te voorkomen dat zij verlies lijden op het aanbieden van opleidingen (paragraaf 3.4.4);  de hoogte van het instellingscollegegeld zou zijn begrensd tot de marginale kosten van de volgtijdige opleiding (paragraaf 3.5.5); De SCAU beschouwt dit als criteria waaraan de vaststelling van het instellingscollegegeld door de universiteiten getoetst zou kunnen worden, maar er is geen enkele wettelijke of andere juridische grondslag aan te wijzen voor deze criteria.

86.

Anders dan de SCAU in paragraaf 3.5.7 veronderstelt, volgt uit de Nota naar Aanleiding van het Verslag van de Wet op de studiefinanciering, houdende aanpassing van de collegegeldbepalingen en de afschaffing van verblijfsduurbeperkingen (Kamerstukken II 1994-1995, 24 025, nr. 7, p. 12) niet dat het vele jaren later bij de Wet versterking besturing ingevoerde instellingscollegegeld is beperkt tot het vaststellen van kostendekkende tarieven. In het betreffende citaat valt ook niet meer te lezen dan een inschatting van mogelijke ontwikkelingen onder het toenmalige wetsvoorstel, maar geen juridische beperking.

87.

Uit het citaat in paragraaf 3.5.9 uit de Nota naar Aanleiding van het Verslag van de Wet Studiefinanciering 2000 blijkt een dergelijke beperking evenmin. Zoals hiervoor al is aangehaald, staat op dezelfde pagina ook: Tenslotte is er een meer principiële reden om de beleidsvrijheid van de instellingen niet te beperken: het instellingscollegegeld geldt voor studerenden aan instellingen voor hoger onderwijs. Voor deze studerenden is de

31

verantwoordelijkheid voor rechtstreekse financiële tegemoetkomingen door de overheid minder nadrukkelijk aanwezig. Kamerstukken II 1999-2000, 26 873, nr. 8, p. 19 88.

Hiervoor zijn de Antwoorden van 13 december 2010 op vragen van het Kamerlid Jadnanansing (Aanhangsel Tweede Kamer 2010-2011, 1305) al uitgebreid geciteerd. Ook daaraan is, anders dan de SCAU in paragraaf 3.5.10 wil, geen enkele beperking te ontlenen.

89.

In paragraaf 3.5.11 citeert de SCAU uit een wetgevingsoverleg, maar slechts het standpunt van een Kamerlid, niet het antwoord van de Staatssecretaris. Dat luidde, zoals hiervoor al weergegeven: Ik ga echter niet voor de instellingen bepalen hoe hoog het collegegeld moet zijn; het is niet voor niets instellingscollegegeld. Kamerstukken II 2010-2011, 32 500 VIII, nr. 73, p. 50.

90.

Het standpunt van de studentenorganisaties is, anders dan de SCAU in paragraaf 3.5.13 wil, natuurlijk geen rechtsbron voor de interpretatie van de wet.

91.

Kortom, uit geen van de door de SCAU aangehaalde bronnen volgt dat de hoogte van het instellingscollegegeld beperkt is tot “de marginale kosten van het volgtijdige onderwijs”.

92.

Evenmin heeft de wetgever vastgesteld dat de universiteiten in zoverre beperkt zijn in het vaststellen van de hoogte van het collegegeld dat de toegang tot het onderwijs gewaarborgd zou moeten zijn, laat staan dat daar een bepaald bedrag uit af zou zijn te leiden.

93.

Anderzijds is in de parlementaire stukken wel enkele malen aangegeven dat de toegankelijkheid van de opleidingen gewaarborgd zou moeten worden door middel van een afdoende aanspraak op studiefinanciering, ook ten behoeve van het betalen van het instellingscollegegeld:

32

Nota naar Aanleiding van het Verslag van de Wet op de studiefinanciering, houdende aanpassing van de collegegeldbepalingen en de afschaffing van Verblijfsduurbeperkingen van 5 april 1995: De relatie tussen studiefinanciering en de onderwijsretributies is ook nog om een andere reden van belang. Zoals hiervoor is aangegeven wordt bij nota van wijziging voorgesteld de collegegelden te verhogen op de wijze, uiteengezet in de meergenoemde brief van 27 januari 1995. Deze collegegeldverhoging brengt – zoals ook bij eerdere gelegenheden het geval was – de discussie met zich mee of de retributies in het hoger onderwijs niet prohibitief gaan werken op de toegankelijkheid tot dat onderwijs. Wij wijzen er met nadruk op dat het bestaande stelsel van de studiefinanciering die toegankelijkheid beoogt te waarborgen, dat wil zeggen dat de aanspraken zodanig zijn vormgegeven dat niemand door gebrek aan financiële middelen gedwongen van een opleiding in het hoger onderwijs zal moeten afzien. Wij menen dat dit het geval is en wijzen daartoe op de drie in dit verband belangrijkste stelselkenmerken: 1. het stelsel voorziet in dekking van de onderwijsretributie, doordat deze onderdeel uitmaakt van de berekeningsgrondslag van de totale toelage; 2. het stelsel voorziet er in dat minder draagkrachtigen – waarbij ook het inkomen van de ouders bij de beoordeling wordt betrokken – aanspraak kunnen maken op aanvullende financiële steun in de vorm van schenkingen (de zogeheten aanvullende beurs); 3. in alle gevallen waarin het stelsel wordt benut om tegen redelijke voorwaarden van de overheid te lenen, wordt het risico van de lener beperkt, doordat hij niet zal worden gedwongen zijn studieschuld af te lossen, indien hij daartoe binnen vijftien jaar na de beëindiging van zijn hogeronderwijsopleiding redelijkerwijze niet in staat zou zijn. Het zittende kabinet wenst deze stelselkenmerken in stand te houden. Kamerstukken II 1994-1995, 24 025, nr, 7, p. 2-3. Antwoorden van 12 oktober 2010 op vragen van het Kamerlid Van der Ham: Vraag 5

33

Deelt u de mening dat het maximaal te lenen bedrag van vijf keer het wettelijk collegegeld niet toereikend is voor de hogere instellingstarieven? Bent u bereid hiervoor een oplossing te vinden? Antwoord 5 Bij de introductie van het collegegeldkrediet in 2007 heeft de wetgever geconstateerd dat het huidige plafond in het collegegeldkrediet in de meeste gevallen voldoende ruimte biedt ook het instellingscollegegeld te kunnen lenen en dat tegelijkertijd wordt voorkomen dat zeer hoge collegegelden in het nietbekostigd onderwijs via deze route door de overheid worden gefinancierd. Door de veranderingen in de collegegeldsystematiek komt het nu voor dat instellingen in specifieke situaties het instellingscollegegeld voor een tweede studie hebben bepaald op een bedrag dat hoger is dan vijf keer het wettelijk collegegeld. Ik zeg de Tweede Kamer toe dat ik onderzoek zal doen naar de vraag of een verruiming mogelijk en wenselijk is van de groepen deelnemers die gebruik kunnen maken van het collegegeldkrediet. Aanhangsel Handelingen 2010-201, 202. 94.

Voor zover de wetgever een verplichting heeft om ook de toegang tot een tweede Masteropleiding te waarborgen – de universiteiten nemen daarover zelf geen standpunt in – bestaat er nu reeds de mogelijkheid om een collegegeldkrediet af te sluiten. Voor zover dat onvoldoende zou zijn om daarvan het instellingscollegegeld te betalen, zouden de betreffende studenten daar wellicht de Staat op aan kunnen spreken.

95.

In de paragrafen 3.5.15 – 3.5.20 worden enkele passages uit Kamerstukken geciteerd over de verwachtingen die Kamerleden en Staatssecretaris hadden over de mogelijke hoogte van het collegegeld, maar daarin is geen aan de universiteiten op te leggen norm voor toegankelijkheid van het onderwijs geformuleerd. Hiervoor is reeds een aanzienlijk aantal parlementaire documenten geciteerd waarin nader is ingegaan op de ervaringen die er inmiddels zijn met de hoogte van het instellingscollegegeld, waarin de Staatssecretaris steeds het standpunt heeft ingenomen dat de universiteiten hier volledig vrij in zijn. Wel heeft hij op 12 oktober 2010 als gezegd in antwoord op Kamervragen gezegd dat hij in verband met de toegankelijkheid van het hoger onderwijs nog een zal kijken naar de maximale hoogte van het collegegeldkrediet, maar aan de autonomie van het instellingscollegegeld wordt op geen enkel wijze getornd. 34

96.

In paragraaf 4.1.1 en 4.1.2 stelt de SCAU dat op de universiteiten de verplichting zou rusten om “nut en noodzaak” van de hoogte van het instellingscollegegeld aan te tonen. Zoals hiervoor uitgebreid uiteengezet, heeft de wetgever echter geen enkele beperking aan de hoogte van het instellingscollegegeld opgelegd.

97.

De SCAU ontleent de woorden “nut en noodzaak” aan de Memorie van Toelichting op de Wet versterking besturing, waarin daarover het volgende te vinden is: Het instellingsbestuur bepaalt, zoals gezegd, zelf de hoogte van het instellingscollegegeld. De instelling kan differentiëren in de hoogte van het instellingscollegegeld voor onderscheiden groepen studenten en opleidingen. Het is daarbij aan het instellingsbestuur om nut en noodzaak van een (gefaseerde) stijging van het collegegeld vast te stellen met inachtneming van een mogelijk onderscheid tussen zittende en nieuwe studenten. Kamerstukken II 2008-2009, 31 821, nr. 3, p. 13 Hierin valt echter absoluut niet te lezen dat dit een beperking in de hoogte van het instellingscollegegeld oplevert. Zoals door de Staatssecretaris vele malen is opgemerkt, betreft het hier een autonome bevoegdheid van de universiteiten, die door de wetgever niet aan beperkingen gebonden is.

98.

Bovendien probeert de SCAU dit zo te interpreteren, dat haar eigen opvattingen over wat nuttig en noodzakelijk is hier doorslaggevend zouden moeten zijn, terwijl de Memorie van Toelichting duidelijk maakt dat het er om gaat wat het bestuur van de universiteit nuttig en noodzakelijk vindt.

99.

Overigens hebben de medezeggenschapsorganen van de universiteiten daarbij een adviesrecht, maar die procedure is door de universiteiten dan ook doorlopen. Slechts aan de medezeggenschapsorganen zijn de universiteiten wettelijke verplicht om hierover verantwoording af te leggen.

100. In ieder geval is er geen verplichting van de universiteiten om zich ten opzichte van de SCAU te verantwoorden. Wat er dan ook in de correspondentie tussen de universiteiten

35

en de SCAU gewisseld is of niet, kan geen afbreuk doen aan de rechtsgeldigheid van de vaststelling van de hoogte van het instellingscollegegeld. 101. Onderdeel 4.3, 4.4, 4.5, 4.7, 4.8 en 4.9 alsmede onderdel 4.10 van de dagvaarding zijn daarmee verder irrelevant. Anders dan de SCAU in paragraaf 4.10.5 stelt, is het absoluut niet communis opinio om nut een noodzaak van de hoogte van het instellingscollegegeld ten opzichte van de SCAU aan te tonen; de universiteiten bestrijden juist daartoe gehouden te zijn. 102. Zonder te erkennen dat zij gehouden zijn om de vaststelling van de hoogte van het instellingscollegegeld naar de SCAU te onderbouwen, verwijzen de universiteiten naar hetgeen zij daarover geschreven hebben in hun correspondentie met de SCAU, zoals met name te lezen in de producties 14 (RUG), 22 (UvT), 28 (UvA), 48 (UM), 56 (UU) en 67 (VU) van de SCAU. 103. In hoofdstuk 5 bouwt de SCAU voort op haar veronderstelling dat de universiteiten ten opzichte van de SCAU, dan we in het algemeen, verplicht zouden zijn om nut en noodzaak van de hoogte van et instellingscollegegeld aan te tonen. Als gezegd bestaat daar echter geen juridische grondslag voor. Er is op dit punt dus geen "bewijslast" waaraan de universiteiten zouden moeten voldoen. 104. De SCAU stelt dat de universiteiten niet eens de gederfde studentgebonden inkomsten zouden mogen compenseren, maar slechts de marginale kosten van het onderwijs. Beide begrippen worden overigens niet gedefinieerd, maar wederom is voor deze opvatting geen juridische grondslag aan te wijzen. De instellingen moeten, vanwege het gevaar van kruissubsidiëring, juist vermijden dat kosten die betrekking hebben op het opleiden van de betreffende student uit andere bronnen dan het door die student betaalde instellingscollegegeld worden bestreden. De universiteiten zullen dus ten minste alle gemaakte kosten in rekening moeten brengen. 105. In paragraaf 5.3.3 stelt de SCAU dat de studentgebonden inkomsten in 2011 € 13.879,-bedragen. Hoewel dat als gezegd niet bepalen hoeft te zijn voor de hoogte van het instellingscollegegeld, valt meteen op dat geen van de universiteiten een substantieel hoger collegegeld vraag dan dit bedrag, terwijl een aantal universiteiten een substantieel lager bedrag vraagt. Dat is hun goed recht.

36

106. In haar verdere berekeningen houdt de SCAU overigens alleen rekening met de door de universiteiten ontvangen bekostiging. Uiteraard moet ook rekening gehouden worden met het wettelijke collegegeld dat studenten voor wie aanspraak op bekostiging bestaat aan de universiteit betalen. Ook dit bedrag is uiteraard in het instellingscollegegeld opgenomen. 107. Anders dan de SCAU in paragraaf 5.3.5 meent, zijn de universiteiten vrij in het bepalen van de aannamen waarop zij hun berekening baseren. Daarbij mogen zij er zeker van uitgaan dat studenten hun tweede Masteropleiding binnen de nominale studieduur van één jaar afronden. Anders dan de SCAU meent kunnen onderwijs en onderzoek niet gezien worden als volledig gescheiden activiteiten. Onderzoek draagt immers bij aan betere kennis van het wetenschapsgebied, welke kennis weer gebruikt wordt in het onderwijs. Het verrichten van onderzoek is dus van groot belang voor het kunnen verzorgen van onderwijs op universitair niveau. 108. Uiteraard staat het de universiteiten vrij om er voor te kiezen om het instellingscollegegeld voor studenten die zich inschrijven voor een Masteropleiding rechtsgeleerdheid met civiel effect nadat zij al een andere Masteropleiding met goed gevolgd hebben afgerond vast te stellen op een bedrag dat gelijk is aan of vergelijkbaar met het instellingscollegegeld dat gerekend wordt voor niet-EER studenten. Ook daarbij bestond vrijheid om de hoogte vast te stellen. 109. De stellingname van de SCAU klopt niet. De door de SCAU geformuleerde normen, waaraan zijn de vaststelling van de hoogte van het instellingscollegegeld wil toetsen, vallen niet uit de wetgeving af te leiden. De universiteiten hebben rechtmatig gehandeld bij de vaststelling van de hoogte van het instellingscollegegeld. 3.c

Gebruik van bevoegdheid

110. De SCAU doet een beroep op het leerstuk van misbruik van bevoegdheid. Juist is dat de instellingsbesturen op grond van artikel 7.46 lid 2 WHW de bevoegdheid hebben om de hoogte van het instellingscollegegeld te bepalen. Voor de openbare universiteiten geldt dat deze bevoegdheid aan de instellingsbesturen is geattribueerd. Voor de bijzondere universiteiten (UvT en VU) geldt dat deze bevoegdheid civielrechtelijk is en reeds voortvloeit uit hun contracteervrijheid, terwijl de wetgever er niet voor heeft gekozen

37

om door middel van in de WHW neergelegde bekostigingsvoorwaarden hier beperkingen in aan te brengen. 111. Voor de bijzondere universiteiten betekent dit dat helemaal niet gesteld kan worden dat de bevoegdheid om de hoogte van het instellingscollegegeld te bepalen door de wetgever aan hen is toegekend, laat staan met een bepaald doel. De wetgever heeft er juist voor gekozen op dit punt niet in hun (ook Grondwettelijk beschermde) vrijheid in te grijpen. Het leerstuk van misbruik van bevoegdheid kan hier dus ook niet (zomaar) toegepast worden. 112. Voor de openbare universiteiten geldt dat niet kan worden vastgesteld dat de wetgever de betreffende bevoegdheid heeft toegekend onder beperkingen. Integendeel, zoals hiervoor aangegeven, heeft de wetgever de universiteiten juist de volledige vrijheid willen laten om zelf de hoogte van het instellingscollegegeld te betalen. De Staatssecretaris heeft hier bij herhaling het standpunt ingenomen dat de overheid gene rol meer heeft ten aanzien van het collegegeld voor studenten die zich inschrijven voor een Masteropleiding rechtsgeleerdheid met civiel effect nadat zij al een andere Masteropleiding met goed gevolgd hebben afgerond. 113. De SCAU toetst de vaststelling van de hoogte van het instellingscollegegeld aan artikel 3:13 BW. Zoals hiervoor is aangegeven, is het gebruik van de onderhavige bevoegdheid geheel overgelaten aan het oordeel van hem wie ze toekomt, zodat er gezien artikel 3.13 lid 3 BW geen sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid. 114. De SCAU er lijkt in de paragrafen 6.3.1 tot en met 6.3.7 van uit te gaan dat de bevoegdheid tot het vaststellen van de hoogte van het instellingscollegegeld uitsluitend gegeven is om de - zoals zij dat zelf noemt - gemiddelde marginale kosten van een studie vergoed te krijgen. Hiervoor is al uitgebreid uiteengezet dat dit niet juist is. De universiteiten bestrijden overigens dat de in deze paragrafen genoemde bedragen juist en relevant zijn. Het instellingscollegegeld wordt niet gebruikt als melkkoe. Er is geen sprake van enig misbruik. 115. Evenmin is er sprake van dat het instellingscollegegeld wordt gebruikt om studenten te weren. Uiteraard mogen de universiteiten er voor kiezen om het instellingscollegegeld niet zodanig laag vast te stellen dat daarvan een grote aanzuigende werking uitgaat. In het stelsel van de WHW is het namelijk wel de bedoeling om te garanderen dat 38

opleidingen, zeker die waarvoor de overheid een verantwoordelijkheid op stelselniveau heeft, worden aangeboden, maar betekent dit nog niet dat er een recht bestaat om die opleiding overal te volgen, laat staan tegen een tarief naar keuze. Zo mogen de universiteiten de instroom in de Bachelorfase en in de Masterfase (zie voor die laatste artikel 7.30a lid 3 sub b WHW) beperken op basis van hun capaciteit en wordt bij de beoordeling of een nieuwe opleiding kan worden toegestaan gekeken naar de benutting van de bestaande infrastructuur. 116. De universiteiten hebben de hoogte van het instellingscollegegeld niet vastgesteld met het doel om studenten in het algemeen te weren, maar wel hebben sommige universiteiten meegewogen dat hun onderwijscapaciteit niet toelaat om alle potentiële studenten naar zich toe te trekken door veel lagere tarieven te rekenen dan de andere universiteiten hebben gepubliceerd. Dat is toegestaan. 117. Uiteraard is er geen sprake van onevenredige benadeling van studenten. Het instellingscollegegeld wordt niet gevraagd om studenten de toegang tot het onderwijs te belemmeren. Het wordt gevraagd omdat de wetgever heeft vastgesteld dat zij niet in aanmerking komen voor het wettelijk collegegeld. Universiteiten maken als gezegd geen winst. 118. De SCAU besteedt in paragraaf 6.5.4 en volgende aandacht aan haar visie op de toegang tot het onderwijs. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter dat de wetgever van mening is dat die toegang niet in relevante zin belemmerd wordt door de hoogte van het instellingscollegegeld, zelfs niet als dit bijvoorbeeld € 20.000,-- zou bedragen ( wat de universiteiten niet van plan zijn). De wetgever is bovendien van mening dat deze toegang voldoende gewaarborgd is door het collegegeldkrediet en de bestaande fiscale faciliteiten. Wel is nog een toezegging door de Staatssecretaris gedaan om opnieuw naar de hoogte van het collegegeldkrediet te kijken. 119. In paragraaf 6.5.15 en volgende geef de SCAU haar visie op de accreditatie door de NVAO. Dit staat volledig los van het onderwerp van deze procedure en is dus niet relevant. Bovendien geldt hier wederom dat de SCAU een door de wetgever gemaakte keuze ter discussie probeert te stellen. De wetgever heeft er voor gekozen om de kwaliteit van de opleidingen te laten garanderen via een accreditatie door de NVAO, overigens wederom mede vanuit de wens tot harmonisatie van het stelsel op Europees niveau. Als de SCAU het daar niet mee eens is, moet zij zich tot de wetgever wenden. Als 39

de SCAU vindt dat de NVAO haar werk niet goed doet, moet zij zich tot de NVAO wenden. 120. De SCAU stelt vervolgens in paragraaf 6.5.19 en volgende dat de universiteiten onrechtmatig zouden hebben gehandeld ten opzichte van de SCAU of ten opzichte van de studenten die de SCAU zegt te vertegenwoordigen door geen onderzoeken te doen naar alternatieve benaderingen voor de wijze van vaststelling van de hoogte van het instellingscollegegeld, maar laat na aan te geven welke juridische norm hier exact geschonden zou zijn (anders dan door middel van een niet nader uitgewerkte verwijzing naar algemene wetsartikelen). Een dergelijke norm bestaat ook niet. 121. In paragraaf 6.5.23 stelt de SCAU dat de universiteiten bij de vaststelling van de hoogte van het instellingscollegegeld hun overheadkosten niet zouden mogen meenemen. Volgens de SCAU is overhead doorgaans het gevolg van ondoelmatigheid van processen. Wat de achtergrond van overheadkosten is, is uiteraard niet relevant. Immers, de Wet versterking besturing verplicht universiteiten niet om anders te gaan werken. In de bestaande situatie wordt slechts twee wijzigingen gebracht, namelijk het afschaffen van de bekostiging voor studenten die zich inschrijven voor een Masteropleiding nadat zij al een andere Masteropleiding met goed gevolgd hebben afgerond en het invoeren van een instellingscollegegeld voor deze studenten. De universiteiten maken allerlei soort kosten om het onderwijs (en het onderzoek) mogelijk te maken. Die kosten worden door de Staatssecretaris geacht doelmatig te zijn in de zin van artikel 2.9 lid 3 WHW en mogen dus bij de vaststelling van de hoogte van het instellingscollegegeld worden meegenomen. 122. Vervolgens stelt de SCAU in paragraaf 6.5.23 en volgende dat het instellingscollegegeld niet correct besteed wordt. Dit is niet relevant voor het onderwerp van de onderhavige procedure en bovendien niet juist. De universiteiten bestrijden bovendien de stellingen van de SCAU. De universiteiten besteden al hun middelen aan hun wettelijke taak. Als gezegd kan die wettelijke taak overigens niet strikt gesplitst worden in een taak op het gebied van het onderwijs en een taak op het gebied van het onderzoek. 123. Als gezegd geldt primair dat de onderhavige bevoegdheid op grond van artikel 3:13 lid 3 BW niet misbruikt kan worden. Ook als het gebruik van deze bevoegdheid wel inhoudelijk door de rechter getoetst kan worden, geldt dat de universiteiten de bevoegdheid tot het vaststellen van de hoogte van het instellingscollegegeld op geen 40

enkele wijze misbruikt hebben. De SCAU lijkt er van uit te gaan dat iedere afwijking van haar eigen ideeën over hoe die hoogte tot stand zou moeten komen - welke ideeën geen geldende normen zijn - automatisch betekent dat sprake is van misbruik van bevoegdheid, maar daarmee miskent zij aard en inhoud van dit leerstuk volledig. 4.

Mededingingsrecht

124. De SCAU is van mening dat de universiteiten inbreuk maken op het mededingingsrecht, enerzijds door misbruik van een vermeende collectieve machtspositie anderzijds door vermeende prijsafspraken in strijd met het kartelverbod. De universiteiten bestrijden dit hetgeen hieronder zal worden toegelicht. Ten eerste voldoet de SCAU niet aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast. Ten tweede is het mededingingsrecht niet van toepassing. Ten derde is geen sprake van een collectieve machtspositie en misbruik van een dergelijke positie vanwege vermeende excessieve tarieven. Tot slot is ook geen sprake van een inbreuk op het kartelverbod. 4.a SCAU voldoet niet aan stelplicht en bewijslast 125. Uitgangspunt in een civiele procedure als onderhavige is dat de stelplicht en bewijslast ex artikel 150 Rv op de SCAU als eiser rust. Die stelplicht en bewijslast geldt uiteraard ook wat betreft de vermeende schendingen van het mededingingsrecht. Zo oordeelde de Rechtbank Utrecht dat ‘(N)u BAT in een civiele procedure een beroep doet op de bepalingen van het mededingingsrecht, (zijn) de normale regels omtrent stelplicht en bewijslast zoals die in een civiele procedure gelden, onverkort van kracht’6. 126. Zo oordeelde ook het Gerechtshof Amsterdam in een vergelijkbare procedure dat de stelplicht en de bewijslast van de gestelde excessieve tarieven bij de eiser in eerste aanleg ligt.7 127. In de zaak Gemeente Rotterdam/Oliesector oordeelde het Gerechtshof Den Haag dat het enkele feit dat een onderneming een economische machtspositie inneemt, geen reden is om af te wijken van de bewijsrechtelijke regels die bepalen dat het aan degene die zich beroept op een inbreuk is, om te stellen en te bewijzen dat van een zodanige

6 7

Rechtbank Utrecht, 17 mei 2006, LJN AX3745 Hof Amsterdam, 23 december 2008, LJN BG8028 (BAT Nederland BV/Chipknip CV) 41

inbreuk sprake is8. Het Gerechtshof verwees daarbij niet alleen naar artikel 150 Rv maar ook naar artikel 2 van Verordening 1/2003 dat de bewijslast uitdrukkelijk legt bij de partij die beweert dat een inbreuk op het mededingingsrecht is gepleegd9. 128. Dat de stelplicht en de bewijslast van gestelde inbreuken op het mededingingsrecht ook geldt wat betreft de daartoe benodigde marktafbakening en dominantieanalyse spreekt voor zich. Dit is onlangs nog bevestigd door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag in de zaak One/KPN10. In die zaak was de voorzieningenrechter het eens met KPN dat voor het vaststellen van een handelen in strijd met het kartelverbod een marktanalyse nodig was, waarvoor One als eiser de relevante gegevens had moeten aandragen. 129. In onderhavige procedure heeft de SCAU op geen enkele wijze, althans volstrekt onvoldoende, aan de op haar als eiser rustende stelplicht en bewijslast voldaan zodat de vorderingen gebaseerd op de vermeende inbreuken van het mededingingsrecht door de universiteiten reeds om die reden moeten worden afgewezen. In het onderstaande zal op die vermeende inbreuken worden ingegaan. Allereerst wordt uiteen gezet dat het mededingingsrecht niet op de universiteiten van toepassing is. 4.b

Mededingingsrecht is niet van toepassing

130. Het uiterst summiere en algemene advies dat de SCAU als productie 97 heeft overgelegd, kan niet leiden tot de conclusie dat het mededingingsrecht op onderhavig geval van toepassing is. De universiteiten zijn namelijk niet aan te merken als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht zodat artikel 24 en artikel 6 Mw niet van toepassing zijn. Het begrip onderneming behelst immers het aanbieden van goederen of diensten op een markt11. Daarvan is geen sprake. Er bestaat geen (commerciële) markt voor Masteropleidingen rechten en ook geen commercieel aanbod van rechtspersonen voor hoger onderwijs. De (bekostigde) universiteiten opereren dus ook niet op een markt. Dat bepaalde studenten instellingscollegegeld moeten betalen doet daar niet aan af, zoals hieronder zal worden aangegeven. Het door de universiteiten aangeboden initiële hoger onderwijs moet worden aangemerkt als een

Hof Den Haag, 1 juni 2010, LJN BM6398 Hof Haag, 1 juni 2010, LJN BM6398 10 Rechtbank Den Haag, 26 juli 2010, LJN BN2810 11 Zaak C 118/85, Commissie v. Italië, HvJ 16 december 1987 8 9

42

dienst van algemeen belang dat van de toepassing van het mededingingsrecht is uitgezonderd. 131. De SCAU suggereert dat door de Wet versterking besturing het karakter van de Masteropleiding rechten met civiel effect is gewijzigd van een dienst van algemeen belang naar een dienst van algemeen economisch belang. Dit is niet juist en ook niet in overeenstemming met het doel en de strekking van voornoemde wet. Er bestaat, per universiteit, maar één Masteropleiding rechten met civiel effect. Studenten die deze opleiding als tweede studie volgen, en het instellingscollegegeld verschuldigd zijn, volgen exact dezelfde opleiding als een student die deze opleiding als eerste opleiding kiest. Dat bepaalde groepen studenten, niet-EER en ‘tweede’ studie studenten, een ander tarief voor deze opleiding betalen wil natuurlijk niet zeggen dat het karakter van die opleiding daarmee economisch is geworden en dat de universiteiten om die reden als ondernemingen moeten worden aangemerkt. De Masteropleiding rechten met civiel effect is en blijft een initiële wetenschappelijke opleiding verzorgd door bekostigde instellingen, waaronder de universiteiten, zoals bedoeld in de WHW waardoor het mededingingsrecht

niet

van

toepassing

is.

Dat

sommige

studenten

het

instellingscollegegeld betalen doet daar niet aan af. 132. Ook de verwijzingen van de SCAU naar diverse kamerstukken (zie paragraaf 7.3.3 t/m 7.3.7 van de dagvaarding) kunnen niet tot een ander oordeel leiden. 133. Ten eerste geeft de SCAU de citaten onvolledig en uit de context van het onderliggende kamerstuk weer. Daardoor wordt ten onrechte de suggestie gewekt dat de Nederlandse overheid ‘volgtijdige’ Masteropleidingen niet langer als een dienst van algemeen belang zou beschouwen maar als een dienst van algemeen economisch belang. 134. Het citaat onder paragraaf 7.3.5. van de dagvaarding heeft, zo blijkt uit dat citaat zelf, betrekking op niet-initieel onderwijs. Onderhavig geschil heeft echter betrekking op initieel onderwijs. En ook het citaat opgenomen in paragraaf 7.3.6 van de dagvaarding heeft geen enkele relevantie. Dat citaat heeft immers betrekking op niet-bekostigde maar wel geaccrediteerde opleidingen. In de alinea vóór het betreffende citaat dat de SCAU heeft overgenomen, merkt de Minister op: ‘Bekostigde instellingen kunnen geen geaccrediteerd onderwijs in het buitenland aanbieden. Dat kan uitsluitend door middel van rechtspersonen’. 43

Kamerstukken II 2008-2009, 31 821, nr. 4, p.5, onderstreping toegevoegd 135. De paragraaf waaruit de SCAU citeert heeft dus helemaal geen betrekking op initiële opleidingen

van

bekostigde

instellingen

waarvoor

het

instellingscollegegeld

verschuldigd is, maar op het mogelijke internationale aanbod van Nederlandse rechtspersonen voor hoger onderwijs. Dat blijkt ook wel uit de volgende zinsnede op dezelfde pagina van het betreffende kamerstuk: ‘Dit wetsvoorstel maakt het ook mogelijk dat in het buitenland hoger onderwijsopleidingen kunnen worden geboden die tot wettelijk erkende graden leiden’. Dit wordt nog eens herhaald in een (latere) de Memorie van Antwoord: ‘Wat beoogd wordt met de wetswijziging is dat ook in het buitenland hoger onderwijsopleidingen kunnen worden aangeboden die tot wettelijk erkende graden leiden. Dit zal uitsluitend zonder overheidsbekostiging mogelijk worden. (…) De activiteit in het buitenland (…) is derhalve een dienst van algemeen economisch belang.’

Kamerstukken I 2009-2010, 31 821, C, onderstreping toegevoegd 136. In aansluiting hierop stelde Minister Plasterk in zijn brief d.d. 11 januari 2010 aan de HBO-raad: ‘De visie van het kabinet op het hoger onderwijs is (onveranderd) de volgende. Het nationale bekostigde onderwijs is – zoals hiervoor al is aangegeven – een dienst van algemeen belang. Ook in de memorie van antwoord van de Eerste Kamer wordt erop gewezen dat het voorliggende wetsvoorstel geen betekenis heeft voor de kwalificatie van het nationale bekostigde onderwijs als dienst van algemeen belang. Zoals bekend zijn op een dienst van algemeen belang in verband met de uitvoering van de publieke taak, de mededingingsbepalingen niet van toepassing’. 44

In deze context dient ook de slotparagraaf van de brief van de Minister te worden gelezen: ‘De instellingen hebben in het wetsvoorstel ten aanzien van de tweede opleidingen de ruimte gekregen om de hoogte van het collegegeld zelf vast te stellen, mits dit tenminste de hoogte van het wettelijk collegegeld betreft. Als de instellingen gezamenlijk afspreken, al dan niet binnen de context van de HBOraad, dat bedrag op de hoogte van het wettelijk collegegeld vast te stellen, is daarbij geen juridisch probleem, noch mededingingsrechtelijk, noch in de zin van de WHW.’12 137. Ten tweede kan ook niet uit de betreffende kamerstukken worden afgeleid dat wanneer bepaalde studenten voor een Masteropleiding het instellingscollegegeld verschuldigd zijn, terwijl de meerderheid van de studenten die deze opleiding volgt het wettelijk collegegeld verschuldigd is (terwijl de opleidingen voorts met overheidsgeld bekostigd zijn), de universiteiten met het aanbieden van die Masteropleiding een economische activiteit verrichten. Die stukken bieden omgekeerd steun voor kwalificatie van het initiële onderwijs van de universiteiten als dienst van algemeen belang. Zo blijkt ook uit het citaat in paragraaf 7.3.6 van de dagvaarding: ‘Het nationale bekostigde onderwijs is – zoals hiervoor al aangegeven –een dienst van algemeen belang’. 138. En zo ook het advies van de Raad van State terzake van wijzigingen van de WHW: ‘De Raad kan zich vinden in de overweging dat het stelsel van instellingen die bekostigd hoger onderwijs verzorgen, nog steeds de basiskenmerken heeft van een dienst van algemeen belang die niet als een economische activiteit dient te worden aangemerkt.’

Kamerstukken II 2005-2006, 30 588, nr. 4

12

Uit deze laatste paragraaf moet worden afgeleid dat naar het oordeel van de Minister het gezamenlijk afspreken van de hoogte van het collegegeld mededingingsrechtelijk geen probleem zou zijn. Mededingingsrechtelijk is het overigens irrelevant of daarbij de hoogte wordt gehanteerd van het wettelijk collegegeld, of een ander tarief. 45

en verderop ‘Voorzover instellingen van hoger onderwijs activiteiten verrichten die niet tot de wettelijke opleidingstaken behoren, zoals postacademisch onderwijs of cursussen, treden zij op als ondernemer in het economisch verkeer.’ Vervolgens concluderen de minister en staatssecretaris van OC&W: ‘Wij zijn het eens met de Raad dat bekostigde instellingen zowel wettelijke als overige opleidingsactiviteiten verrichten en dat slechts voor de wettelijke taken geldt dat zij DAB [diensten van algemeen belang, toevoeging adv.] zijn.’ 139. Uit het voorgaande volgt dat de universiteiten ook volgens de overheid een dienst van algemeen belang en niet een economische activiteit verrichten en om die reden van de toepassing van het mededingingsrecht zijn uitgesloten. 4.b.1 Universiteiten als bekostigde instellingen buiten mededingingsrecht 140. De onderwijssector wordt door de Europese Commissie (hierna: ‘Commissie’) gezien als een sector waarin de Lidstaten zelf uitsluitend bevoegd zijn. Op grond van artikel 6, onder f, jo. Artikel 165 VWEU zijn de lidstaten zelf verantwoordelijk voor de inrichting van het onderwijs en de opzet van het nationale onderwijsstelsel. De lidstaten hebben dan ook een ruime beoordelingsvrijheid om te bepalen of bepaalde vormen van onderwijs als een dienst van algemeen belang moeten worden verstrekt of waarin de markt zelf zou kunnen voorzien. De WHW regelt het nationale onderwijsstelsel in Nederland13. 141. De WHW heeft betrekkingen op, onder meer, de universiteiten bedoeld in artikel 1.8 van de wet. Dit artikel luidt als volgt: “Artikel 1.8. Opsomming bekostigde instellingen voor hoger onderwijs

Zie bijv. ook de Beschikking Digitale Universiteit, NN 152/2001, 15 januari 2002, waarbij overigens nog van belang is dat de "Digitale Universiteit" geen onderwijsinstelling is, maar een dienst voor onderwijsinstellingen, hetgeen de Commissie mogelijk niet gezien heeft.

13

46

1. De bekostigde instellingen voor hoger onderwijs zijn de instellingen, opgenomen in de bijlage van deze wet onder a tot en met i. (…)” 142. De universiteiten worden in onderdeel a en b van de betreffende bijlage genoemd. Aldus zijn de universiteiten ‘bekostigde instellingen’ als bedoeld in de WHW. De aan de universiteiten opgedragen taak is neergelegd in artikel 1.3, eerste lid, WHW: ‘Universiteiten zijn gericht op het verzorgen van wetenschappelijk onderwijs en het verrichten van wetenschappelijk onderzoek. In elk geval verzorgen zij initiële

opleidingen

in

het

wetenschappelijk

onderwijs,

verrichten

zij

wetenschappelijk onderzoek, voorzien zij in de opleiding tot wetenschappelijk onderzoeker of technologisch ontwerper en dragen zij kennis over ten behoeve van de maatschappij’. 143. Het vijfde lid van dit artikel bepaalt verder dat universiteiten ook aandacht schenken: ‘aan de persoonlijke ontplooiing en aan de bevordering van maatschappelijk verantwoordelijkheidsbesef.

Zij

richten

zich

in

het

kader

van

hun

werkzaamheden op het gebied van het onderwijs wat betreft Nederlandstalige studenten mede op de bevordering van de uitdrukkingsvaardigheid in het Nederlands’ 144. Artikel 1.1, onder c, WHW definieert wetenschappelijk onderwijs als: ‘onderwijs dat is gericht op de voorbereiding tot de zelfstandige beoefening van de wetenschap of de beroepsmatige toepassing van wetenschappelijke kennis en dat het inzicht in de samenhang van de wetenschappen bevordert. ‘ 145. Initieel onderwijs is volgens artikel 1.1, onder e, WHW, onderwijs bedoeld in artikel 7.3a. WHW waarin het eerste lid bepaald: ‘Binnen het wetenschappelijk onderwijs worden onderscheiden: a. bacheloropleidingen, en b. masteropleidingen, volgend op de bacheloropleidingen, bedoeld onder a.’

47

146. Met het aanbod van Masteropleidingen rechten met civiel effect geven de universiteiten dus uitvoering aan de bij wet opgedragen taak. Krachtens artikel 1.9 WHW ontvangen de universiteiten voor deze opleidingen bekostiging. 147. De kwalificatie van de universiteiten als bekostigde instellingen brengt echter ook bij en krachtens de wet gestelde beperkingen en verplichtingen mee. Zo geldt bijvoorbeeld voor opleidingen van de universiteiten het accreditatiestelsel van hoofdstuk 5a WHW, regelt artikel 1.9, lid 3, WHW de voorwaarden voor bekostiging en graadverlening en geldt voor nieuwe bekostigde initiële opleidingen de macrodoelmatigheidstoets van artikel 6.2 WHW. 148. Het wetenschappelijk onderwijs, waaronder de Masteropleiding rechten met civiel effect, van de universiteiten maakt dus deel uit van het nationale onderwijsstelsel. Dit onderwijs is volgens de Europese Commissie uitgesloten van de toepassing van het mededingingsrecht. Zo blijkt ook uit punt 29 van de Mededeling Diensten van algemeen belang: ‘Ten tweede zijn ook diensten als nationaal onderwijs en stelsels van verplichte sociale zekerheid uitgesloten van de toepassing van de regels inzake mededinging en de interne markt. Wat de eerste soort diensten betreft, heeft het Europese Hof van Justitie bepaald dat de staat bij de organisatie en handhaving van

een

dergelijk

stelsel

niet

de

bedoeling

heeft

tegen

vergoeding

werkzaamheden te verrichten, doch ten behoeve van de eigen bevolking zijn sociale, culturele en opvoedkundige taak vervult’. 149. Daarbij verwijst de Commissie naar het arrest in de zaak Humbel/Edel14. In dat arrest oordeelde het Europese Hof van Justitie (hierna: ‘Hof’) dat onderwijs gegeven door instellingen die deel uitmaken van een openbaar onderwijsstelsel en volledig of hoofdzakelijk uit de staatskas worden gefinancierd uitgesloten is van het begrip ‘diensten’. De Masteropleiding van de universiteiten wordt hoofdzakelijk uit de staatskas gefinancierd. De staat heeft volgens het Hof bij de organisatie en handhaving van een dergelijk stelsel niet de bedoeling om werkzaamheden tegen vergoeding te verrichten, maar beoogt daarmee zijn sociale, culturele en opvoedkundige taak jegens

14

Zaak C-263/86, HvJ 27 september 1988 48

de bevolking te vervullen15. Omgekeerd heeft het Hof terzake van onderwijs gegeven door onderwijsinstellingen die hoofdzakelijk uit particuliere middelen worden gefinancierd geoordeeld dat wel sprake is van een dienst omdat het door deze instellingen nagestreefde doel er toe strekt tegen vergoeding diensten aan te bieden zoals bedoeld in artikel 57 VWEU16. Deze onderwijsinstellingen verrichten dus wel een economische activiteit en vallen onder het bereik van het mededingingsrecht. 150. Volgens vaste rechtspraak van het Hof kan een instelling, publiekrechtelijk of privaatrechtelijk, die belast is met een taak van algemeen belang met betrekking tot die taak niet als een onderneming worden aangemerkt17. Het is vaste rechtspraak dat er geen bezwaar bestaat tegen het vragen van een vergoeding voor een dienst van algemeen belang18. Het feit dat voor die diensten een tarief in rekening wordt gebracht betekent niet dat geen sprake zou kunnen zijn van een dienst van algemeen belang19. Zo werd ook in het bovengenoemde arrest Humbel bepaald dat aan de aard van de werkzaamheid (een dienst van algemeen belang) niet af doet het feit dat de leerlingen of hun ouders soms worden verplicht een vergoeding of schoolgeld te betalen20. Bij het nationale onderwijsstelsel gaat het immers om opleidingen die voornamelijk met staatsmiddelen worden bekostigd in welk geval geen sprake is van een economische activiteit, ook niet wanneer van studenten een bepaalde bijdrage wordt verlangd. Uit het arrest AOK Bundesverband volgt bovendien dat het feit dat entiteiten (in dit geval ziekenfondsen) beleidsvrijheid hebben gekregen bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding, en er door de wetgever op dit punt een zekere mate van concurrentie is ingevoerd, niet af doet aan de aard van de activiteit21. 151. Ook in het kader van staatssteun merkt de Commissie openbaar onderwijs expliciet aan als een niet-economische activiteit met een zuiver sociale functie22. In de beschikking betreffende de Digitale Universiteit bevestigt de Commissie dat de Nederlandse

Zie ook zaak C-59/09, Zanotti, HvJ 20 mei 2010 Zaak C-109/92, Wirth, HvJ 7 december 1993 en zaak C-76/05, Schwarz en Gootjes-Schwarz, HvJ 11 september 2007 17 Zie o.a. Zaak C-41/90 Höfner, HvJ 13 april 1991, zaak C-343/95, Diego Cali, HvJ 18 maart 1977 18 Zaak 50/85, Bernardt Scholh, HvJ 12 juni 1986 19 Zaak C-364/92, SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol , HvJ 19 januari1994 20 Zaak C-263/86, HvJ 27 september 1988 21 Gevoegde zaken C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01, AOK Bundesverband e.a., HvJ 16 maart 2004 22 Gids voor de toepassing van de EU-regels inzake staatssteun, overheidsopdrachten en de eengemaakte markt op diensten van algemeen economisch belang, en met name sociale diensten van algemeen belang, p. 27 15

16

49

regering met het hoger onderwijs haar opvoedkundige taak jegens de bevolking vervult dat buiten de toepassing van het mededingingsrecht valt. 4.b.2 Geen commerciële speelruimte 152. De universiteiten hebben met het aanbieden van het wettelijk voorgeschreven wetenschappelijk onderwijs ook geen commerciële speelruimte zoals de NMa bedoelt in het fusiebesluit inzake de vier hogescholen23. De stelling van de SCAU dat die commerciële speelruimte er wel is omdat de universiteiten de hoogte van het instellingscollegegeld zelf kunnen vaststellen is onjuist en bovendien niet onderbouwd. 153. Ten eerste bestaat, zoals hierboven reeds uiteengezet, per universiteit maar één Masteropleiding rechten met civiel effect. Er bestaat dus geen afzonderlijke opleiding voor studenten die deze opleiding als tweede opleiding volgen. 154. Ten tweede is de Masteropleiding rechten een bekostigde opleiding in de zin van de WHW waarbij de universiteiten aan strikte voorwaarden en beperkingen van de WHW (zie o.a. eerder genoemde artt. 1.3, 1.9, 5a, 6.2 WHW) en daarop gebaseerde regels, zoals de Beleidsregel doelmatigheid hoger onderwijs, gebonden zijn, terwijl zij de facto ook gebonden zijn aan de voorwaarden uit de wetten die de togaberoepen regelen. 155. Ten derde kan ook helemaal niet uit het fusiebesluit worden afgeleid dat wanneer de bekostiging van een opleiding ten aanzien van een bepaalde groep afnemers wegvalt er per definitie sprake zal zijn van het verrichten van een ‘economische activiteit’. Voor de beoordeling of een instelling beschikt over commerciële ruimte achtte de NMa van belang: 1) dat de hoogte van het collegegeld wettelijk is vastgesteld, 2) dat de instellingen de samenstelling van hun eigen aanbod niet zelf in de hand hebben omdat het uiteindelijk de Minister is die met behulp van de doelmatigheidstoets beslist of een studierichting bekostigd wordt c.q. blijft, 3) dat toetreding van nieuwe bekostigde instellingen is gereguleerd, 4) dat de instellingen een beperkte invloed hebben op het aantal studenten dat zij kunnen toelaten en 5) dat zij nauwelijks invloed hebben op de hoogte van de rijksbijdrage. Punt 2) tot en met 5) geldt ook in dit geval onverkort, voor het eerste punt geldt dat dit ook nog hoofdzakelijk het geval is.

23

NMa-besluit d.d. 21 december 2001, zaaknummer 2760 50

156. Voor de universiteiten geldt dus dat (nog steeds) aan deze elementen is voldaan, ook wanneer alleen naar de Masteropleiding rechten met civiel effect zou moeten worden gekeken. Dat de universiteiten voor een bepaalde groep studenten, niet-EER en studenten die deze opleiding als tweede opleiding volgen, niet gebonden is aan het wettelijk collegegeld maakt dat niet anders. Zoals blijkt uit de hierboven vermeldde Europese jurisprudentie is het voor de aard van een dienst van algemeen belang (en dus een niet-economische activiteit) niet van belang dat naast de hoofdzakelijke bekostiging door de overheid ook collegegeld wordt gevraagd. De vrijheid om tarieven in rekening te brengen maakt de activiteit niet tot een economische activiteit. Het is overigens niet zo dat de universiteiten volstrekt vrij zijn in het bepalen van de hoogte van het instellingscollegegeld. De wet stelt immers vast dat het tarief minimaal gelijk moet zijn aan het wettelijk collegegeld voor een voltijd Masteropleiding. 157. De universiteiten zijn dus belast met een taak van algemeen belang. Met het aanbieden van de Masteropleiding rechten met civiel effect verrichten zij diensten van algemeen belang zonder een economisch karakter. Dat geldt ook wanneer een student deze opleiding als een tweede opleiding volgt. Dit onderwijs behoort tot het bekostigde nationaal onderwijs. Het feit dat studenten hiervoor het hogere instellingscollegegeld verschuldigd doet niet af aan de aard van de activiteit en maakt de activiteit daarom niet een economische activiteit. 4.b.3 Indien DAEB dan mededingingsrecht op grond van artikel 106 VWEU niet van toepassing 158. Al zou het initieel wetenschappelijk onderwijs van de universiteiten, waaronder het aanbieden van de Masteropleiding rechten met civiel effect, moeten worden aangemerkt als een dienst van algemeen economisch belang, dan is met mededingingrecht ook gelet op artikel 106, lid 2, VWEU (respectievelijk artikel 11 en 15 Mededingingswet) niet van toepassing. Dit artikel bepaalt dat het mededingingsrecht niet van toepassing is indien dit de vervulling van de aan de universiteiten opgedragen taken kan verhinderen. Toepassing van het mededingingsrecht op Masteropleidingen rechten met civiel effect zou allereerst kunnen betekenen dat sprake is van (ongeoorloofde) staatssteun vanwege de bekostiging die de universiteiten ontvangen voor het verzorgen van het initiële onderwijs, terwijl die taak ook niet kan worden overgenomen door de markt aangezien er geen commercieel aanbod van universitaire Masteropleidingen rechten is. Onder die omstandigheden zou toepassing van het 51

mededingingsrecht de bekostiging van die opleidingen verhinderen en daarmee het verzorgen ervan onmogelijk maken. 4.c

Geen strijd met mededingingsrecht – geen inbreuk artikel 24 en/of 6 Mw

159. Al zouden de universiteiten een economische activiteit verrichten en dus voor de toepassing van het mededingingsrecht als een ‘onderneming’ moeten worden aangemerkt (en mededingingsrecht zou niet in de weg staan aan uitvoering taak van algemeen belang), dan is van een handelen in strijd met het mededingingsrecht geen sprake. 160. Voor de vraag of een onderneming misbruik maakt van een machtspositie of zich schuldig maakt aan overtreding van het kartelverbod, moet eerst de relevante markt worden afgebakend. Dit is nodig om de aanwezigheid van een machtspositie resp. de gevolgen van een overeenkomst te kunnen beoordelen. In het onderstaande zal eerst worden toegelicht dat de SCAU de relevante markt niet, althans niet juist, heeft afgebakend. Vervolgens wordt ingegaan op de stelling van de SCAU dat de universiteiten, samen met de overige gedaagden, een collectieve machtspositie zouden vormen. Ook die stelling kan geen stand houden. Dat geldt ook voor de stelling van de SCAU dat de universiteiten misbruik zouden maken van deze vermeende collectieve machtspositie door het hanteren van excessieve tarieven. Tot slot komt aan de orde de vermeende schending van het kartelverbod. 4.c.1 Afbakening relevante markt onvoldoende en onjuist 161. Volgens de SCAU is de relevante productmarkt de markt voor Masteropleidingen rechten met civiel effect. Daarmee bevestigt de SCAU dat een ‘volgtijdige’ Masteropleiding niet als een afzonderlijke activiteit te beschouwen is maar onderdeel is van het bekostigde, initiële onderwijs. 162. De argumenten die SCAU aanvoert ter afbakening van een relevante markt voor Masteropleidingen rechten met civiel effect snijden geen hout en hebben vooral het karakter van een doelredenering waarbij SCAU toeredeneert naar een te enge marktafbakening.

52

163. In de eerste plaats heeft SCAU helemaal geen ‘marktanalyse’ uitgevoerd. Zo al van een analyse sprake kan zijn, is deze analyse ontoereikend en onjuist om de conclusie van de SCAU te kunnen rechtvaardigen dat sprake is van een relevante markt voor Masteropleidingen rechten met civiel effect. 164. Niet alleen ontbreekt de juridische basis voor deze marktafbakening, maar ook feitelijk en economisch bezien is er geen reden voor een dergelijke enge afbakening van de relevante markt. Vanwege deze niet onderbouwde en onjuiste marktafbakening kan ook de stelling van SCAU dat de universiteiten een collectieve machtspositie hebben geen stand houden. Geen relevante markt volgtijdige Masteropleiding rechten met civiel effect 165. Meest relevant is echter dat de SCAU betoogt dat sprake is van een afzonderlijke relevante markt voor Masteropleidingen rechten met civiel effect. Voor het kunnen slagen van de stelling van de SCAU dat de universiteiten misbruik maken van een economische machtspositie, zo deze machtspositie zou bestaan hetgeen de universiteiten uitdrukkelijk betwisten, moet echter een afzonderlijke relevante markt voor ‘volgtijdige’ Masteropleidingen rechten met civiel effect worden afgebakend. Dat geldt ook voor de stelling van de SCAU dat de universiteiten het kartelverbod zouden overtreden. 166. Voor zover de SCAU beoogt te stellen dat sprake is van een afzonderlijke relevante markt voor ‘volgtijdige’ Masteropleidingen rechten met civiel effect, heeft de SCAU geheel niet aan haar bewijslast voldaan. Een dergelijke markt heeft de SCAU immers niet afgebakend. Dat is ook bepaald logisch nu een dergelijke markt niet is af te bakenen. 167. Om producten of diensten af te kunnen scheiden van andere producten of diensten moet uiteraard wel sprake zijn van te onderscheiden producten. Er bestaat echter, per universiteit, maar één Masteropleiding rechten met civiel effect, ongeacht of een student deze opleiding als eerste of tweede opleiding of als niet-EER student volgt. Er bestaat dus geen afzonderlijk product ‘volgtijdige’ Masteropleiding rechten met civiel effect. De universiteiten maken alleen een, op basis van de wet gerechtvaardigd onderscheid, naar het type student bij het bepalen van de hoogte van het collegegeld (maar uiteraard niet bij het bepalen van de inhoud van de opleiding). Alleen om die 53

reden betalen bepaalde groepen studenten het instellingscollegegeld in plaats van het wettelijk collegegeld. Het enkele onderscheid in de hoogte van de door de studenten te betalen vergoeding voor een en dezelfde Masteropleiding kan er uiteraard niet toe leiden dat sprake is van afzonderlijke relevante markt. 168. Doordat de SCAU een onjuist vertrekpunt neemt, kunnen de overige argumenten van de SCAU ook geen stand houden. Meer specifiek kan alleen al bij gebreke van een juiste marktafbakening geen sprake zijn van een economische machtspositie, laat staan van misbruik van die machtspositie, en het overtreden van het kartelverbod. 169. Voor zover de rechtbank niettemin van oordeel zou zijn dat voor de beoordeling van onderhavige zaak moet worden uitgegaan van door de SCAU afgebakende markt voor Masteropleidingen opleidingen rechten met civiel effect, voeren de universiteiten het volgende aan. Marktafbakening SCAU onvolledig, onjuist en niet onderbouwd 170. Uitgangspunt voor de mededingingsrechtelijke beoordeling van de omstandigheden op een markt is dat deze markt wordt afgebakend. In de Bekendmaking relevante markten zet de Commissie de uit te voeren analyse ten behoeve van de afbakening van relevante markten uiteen.24 Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de relevante productmarkt en de relevante geografische markt. Relevante productmarkt 171. De relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consumenten als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.25 Voor de bepaling van de relevante markt dient de substitueerbaarheid aan de vraagzijde, aanbodzijde en de potentiële concurrentie te worden onderzocht. 172. Het definiëren van de relevante markt is geen mechanisch of abstract proces, maar vereist een analyse van al het beschikbare bewijsmateriaal over marktgedragingen en

24 25

Bekendmaking relevante markten 9 december 1997, PbEG C-372/5. Bekendmaking relevante markten, randnummer 7 54

een volledig inzicht in de werking van de concurrentie in een bepaalde sector.26 Het onderzoek naar de substitueerbaarheid heeft dan ook een sterk economisch karakter en vereist meer analyse en onderbouwing dan de theoretische afweging op basis van productkenmerken en speculaties die door SCAU worden gemaakt. Van een gedegen analyse van de vraag- en aanbodzijde en een feitelijke onderbouwing voor de door SCAU gedefinieerde markt is geen sprake. Daarmee heeft SCAU niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast. 173. Bij het afbakenen van de relevante productmarkt moet worden begonnen door producten of diensten te groeperen die door de consumenten voor dezelfde doeleinden worden gebruikt. De SCAU stelt wel dat een Masteropleiding rechten met civiel effect als uitgangspunt moet worden genomen voor deze analyse, maar onderbouwt dat niet. 174. Voor wat betreft de afbakening van een relevante markt, zou in onderhavig geval echter het startpunt ook kunnen zijn de markt voor hoger onderwijs. Daarbinnen zou wellicht een afzonderlijk relevante markt voor wetenschappelijk onderwijs kunnen worden gedefinieerd omdat consumenten daarmee wellicht een ander einddoel beogen. Zeker is dat echter niet. De vraag die dan weer rijst is of daarbinnen weer markten af te bakenen zijn. Zo is het de vraag of er een afzonderlijke markt voor Masteropleidingen is, daarbinnen weer of er een afzonderlijke markt voor Masteropleidingen rechten is en daarbinnen tenslotte of er een afzonderlijke markt voor Masteropleidingen rechten met civiel effect is. 175. Zonder een nadere, kwantitatieve en kwalitatieve, onderbouwing stelt de SCAU echter dat er een afzonderlijke relevante markt voor Masteropleidingen rechten met civiel effect bestaat. De SCAU gaat bovendien slechts in op de substitueerbaarheid aan de vraagzijde van de markt. De SCAU heeft daarbij niet eens onderzocht of de vermeende verschillen tussen diverse Masteropleidingen daadwerkelijk van invloed zijn op de mate van substitutie tussen die opleidingen. Uit niets blijkt dat studenten de Masteropleiding rechten volgen omdat zij daarmee een togaberoep kunnen uitoefenen. Voor de studenten die geen togaberoep ambiëren zou ook een andere Masteropleiding rechten, een WO-Bacheloropleiding rechten of een HBO-opleiding rechten gebruikt kunnen worden om hun doeleinden te bereiken. Het is bovendien een feit van algemene Zoals ook de Commissie stelt in de Richtsnoeren voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, 11 juli 2002, C-165/03, randnummer 35.

26

55

bekendheid dat veel juristen in beroepen terecht komen waarvoor een rechtenopleiding helemaal geen vereiste is, maar waarvoor een andere opleiding in het hoger onderwijs even zo goed geschikt zou zijn. 176. Een belangrijke methode om na te gaan of sprake is van eventuele substitutie aan de vraag- en aanbodzijde is de toepassing van de zogenaamde SNIPP-test27. Bij deze test wordt onderzocht wat er zou gebeuren indien er een kleine, maar significante, duurzame prijsverhoging van één product zou plaatsvinden terwijl de prijzen voor alle andere producten gelijk blijven. Doorgaans wordt gerekend met een prijsverhoging van 5-10%. Indien het aantal consumenten dat vanwege een dergelijke prijsverhoging overstapt naar een ander product zodanig is dat de prijsverhoging niet winstgevend zal blijken, dan behoort dit andere product tot dezelfde markt als het product waarvan de prijs werd verhoogd. De SCAU had dus tenminste moeten onderzoeken wat het effect zou zijn van een prijsverhoging van de Masteropleiding rechten met civiel effect. Dat heeft de SCAU niet gedaan. 177. Bovendien laat SCAU tal van andere relevante factoren voor substitutie tussen de verschillen producten, zowel aan de vraag- als de aanbodzijde onbesproken. Alleen al om die reden kan de analyse geen stand houden. Relevante geografische markt 178. Volgens de Commissie omvat de relevante geografische markt het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.28 179. De SCAU stelt dat de relevante geografische markt het grondgebied van Nederland is. Ook wat betreft dit onderdeel levert de SCAU geen enkel bewijs en voert zij zelfs geen analyse uit zoals de Bekendmaking relevante markten vereist. Uit niets blijkt dat de voorwaarden in Nederland zodanig homogeen zijn en van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen. Omgekeerd zijn er juist sterke aanwijzingen dat de relevante markt groter is 27 28

Bekendmaking relevante markten, randnummer 17 Bekendmaking relevante markt, paragraaf 9. 56

dan het grondgebied van Nederland. Immers, ook studenten buiten Nederland volgen (bachelor- en master-)opleidingen van de universiteiten. Daarenboven bieden ook buitenlandse universiteiten met de universiteiten vergelijkbare opleidingen aan. Het Bachelor-Mastersysteem is op basis van de Bologna-verklaring nu juist voor de hele Europese Unie ingevoerd om het hoger onderwijs in de Europese Unie zoveel mogelijk vergelijkbaar en uitwisselbaar te maken. 180. In de uitgebreide dagvaarding ontbreekt ieder bewijsmateriaal. Daarmee heeft de SCAU niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast terzake van de marktafbakening en daarop gebaseerde dominantie-analyse c.q. toepasselijkheid van artikel 24 en artikel 6 Mw maar komt zij, als gezegd, bovendien tot een onjuiste voorstelling van de relevante markt waarop de gedragingen van de universiteiten beoordeeld moeten worden. 4.c.2 Geen collectieve machtspositie 181. De SCAU stelt de relevante productmarkt vast op alle Masteropleidingen rechtsgeleerdheid met civiel effect van wetenschappelijke onderwijsinstellingen in Nederland. Op deze relevante markt zouden de universiteiten volgens de SCAU een collectieve machtspositie hebben. Zoals hierboven uiteen is gezet, is de analyse van de SCAU van de relevante markt niet juist en bovendien onvoldoende gemotiveerd. Voor zover al sprake zou zijn van een relevante markt voor Masteropleidingen rechten met civiel effect, beschikken de universiteiten, samen met de andere gedaagden, niet over een collectieve machtspositie. Dit wordt hieronder toegelicht. 182. Ook ten aanzien van deze stelling heeft de SCAU niet aan de op haar rustende bewijslast voldaan. De SCAU levert geen bewijs, maar veronderstelt het bestaan van een ‘collectieve eenheid’. Dit baseert de SCAU op een weergave van de volgens haar relevante indicatoren. Deze indicatoren hebben echter geen mededingingsrechtelijke relevantie. 183. Volgens vaste rechtspraak is sprake van een collectieve machtspositie indien de betrokken ondernemingen, op een specifieke markt, een collectieve eenheid vormen ten

57

opzichte van hun concurrenten, hun handelspartners en consumenten29. In het bijzonder moet worden nagegaan of er economische banden bestaan tussen de betrokken ondernemingen die hen in staat stellen zich onafhankelijk van hun concurrenten, afnemers en consumenten te gedragen. De enkele omstandigheid dat twee of meer ondernemingen met elkaar verbonden zijn door een overeenkomst, een besluit van een ondernemingsvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging kan op zich geen voldoende grondslag voor die vaststelling vormen30. Bovendien moet aan drie voorwaarden zijn voldaan om te kunnen spreken van een collectieve

machtspositie

die

de

daadwerkelijke

mededinging

op

de

gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze belemmert31: i) in de eerste plaats moet elk lid van de oligopolide machtspositie het gedrag van de andere leden kunnen kennen teneinde na te gaan of zij één front vormen, ii) in de tweede plaats moet er, met oog op de duurzaamheid van het gelijke beleid, een stimulans bestaan om niet van de gemeenschappelijke gedragslijn op de markt af te wijken. Deze voorwaarde omvat dus vergeldingsmaatregelen in geval van een gedraging die van de gemeenschappelijke lijn afwijkt, iii) in de derde plaats moet de Commissie/eiser om het bestaan van een collectieve machtspositie rechtens voldoende aan te tonen, ook bewijzen dat de waarschijnlijke reactie van de werkelijke en potentiële concurrenten en van consumenten die van de gemeenschappelijke gedragslijn verwachte resultaten niet aan het wankelen brengt. 184. Hoewel de SCAU stelt dat van ‘banden’ sprake zou zijn, gaat zij geheel aan deze in de rechtspraak ontwikkelde criteria voorbij. Volgens de SCAU vormen de gedaagden een collectieve eenheid omdat sprake is van i) een homogeen product, ii) een gereguleerd product en iii) een exclusieve bevoegdheid van de universiteiten tot het uitgeven van graden die toegang geven tot togaberoepen. Een juridische en economische onderbouwing waarom juist deze indicatoren tot de conclusie moeten leiden dat sprake is van een collectieve eenheid ontbreekt echter volledig. Dat is ook begrijpelijk omdat geen van deze indicatoren kan leiden tot de vaststelling daarvan. In het onderstaande wordt slechts ten overvloede op de drie indicatoren van de SCAU ingegaan. i) Homogeen product

Gevoegde zaken C-395/96 P en C-396/96 P, Compagnie Maritieme belge, HvJ, 2000 en zie ook zaak T-342/99, Airtours/Commissie, GvEA, 6 juni 2002 30 Zie o.a. bovengenoemd arrest Compagnie Maritieme belge 31 Zie het arrest in de zaak Airtours/Commissie hierboven genoemd 29

58

185. Volgens de SCAU bieden de universiteiten in de ogen van de gebruikers een homogeen product aan waardoor zij als een collectieve eenheid optreden. Ten eerste blijkt uit niets dat dit zo is. Ook hier weer levert de SCAU geen enkel bewijsmateriaal. Ten tweede is het bestaan van een homogeen product geen reden om het bestaan van een collectieve machtspositie aan te nemen. Tot slot is ook onjuist dat alle acht gedaagde universiteiten een homogeen product aanbieden in de vorm van een Masteropleiding rechten met civiel effect. Er zijn grote inhoudelijke verschillen tussen de opleidingen, ook al geven zij alle toegang tot de togaberoepen. De universiteiten profileren zich ook op basis van die inhoudelijke verschillen. Sinds de invoering van de BachelorMasterstructuur is dan ook gebleken dat veel studenten hun Masteropleiding aan een andere universiteit volgen dan hun Bacheloropleiding, juist omdat zij kiezen voor een bepaalde inhoudelijke invulling van de Masteropleiding die de universiteit van hun keuze biedt. ii)

Universeel accreditatiestelsel

186. De stelling van de SCAU dat het onderwijs gereguleerd wordt door een universeel accreditatiestelsel en dat dit leidt tot een collectieve machtspositie van de universiteiten raakt kant noch wal. 187. Een universeel accreditatiestelsel is bovendien iets waar een universiteit geen enkele macht over uit oefent en heeft dit stelsel slechts te gedogen. Dit accreditatiestelsel geldt voor alle aanbieders van hoger onderwijs in Nederland. Het is de universiteiten dan ook volstrekt onduidelijk op welke gronden het bestaan van dit stelsel zou moeten leiden tot de vaststelling van een collectieve machtspositie van de universiteiten. Wederom ontbreekt hier elke onderbouwing door de SCAU. iii)

Exclusieve bevoegdheid tot uitgeven graden togaberoepen

188. Dat de Nederlandse universiteiten een exclusieve bevoegdheid hebben tot het uitgeven van Master graden die toegang geven tot togaberoepen is weliswaar juist, toch kan het onmogelijk tot de conclusie leiden dat op grond daarvan de universiteiten een collectieve eenheid vormen. De SCAU bewijst ook niet waarom dit wel zo zou zijn. Ter vergelijking: examinators van zwembaden zijn exclusief bevoegd tot het uitgeven van zwemdiploma’s. Dat wil nog niet zeggen dat zij een collectieve eenheid vormen.

59

189. Kortom, geen van de door de SCAU genoemde factoren kan tot de conclusie leiden dat sprake is dat de universiteiten op de markt voor de Masteropleiding rechten met civiel effect, zo al van een dergelijke relevante markt sprake kan zijn, een collectieve machtspositie hebben. Dat tussen de universiteiten (economische of structurele) banden bestaan die hen in staat stellen zich onafhankelijk van hun concurrenten, handelspartners en consumenten te gedragen, is niet door de SCAU gesteld noch aangetoond. De door de SCAU weergegeven marktaandelen van de universiteiten, waarvan de universiteiten de juistheid betwisten, hoeven dan ook geen nadere bespreking. 4.c.3 Geen misbruik collectieve machtspositie 190. Volgens de SCAU maken gedaagden, inclusief de universiteiten, misbruik van hun vermeende collectieve machtspositie doordat zij voor de ‘volgtijdige’ Masteropleidingen rechten met civiel effect excessieve tarieven zouden hanteren. 191. Voorop staat dat de universiteiten geen misbruik kunnen maken van een niet bestaande machtspositie. De SCAU heeft ook niet gesteld noch aangetoond dat sprake is van een afzonderlijke relevante markt voor ‘volgtijdige’ Masteropleidingen. Evenmin heeft de SCAU aangetoond dat de relevante markt de markt voor Masteropleidingen rechten met civiel effect zou zijn. En zo al van een dergelijke relevante markt zou moeten worden uitgegaan, dan is niet aangetoond dat de universiteiten, samen met de overige gedaagden, over een collectieve machtspositie beschikken. Van misbruik van een economische machtspositie zoals bedoeld in artikel 24 Mw kan dus hoe dan ook geen sprake zijn. Geen excessieve tarieven 192. Slechts voor zover uw rechtbank van oordeel is dat wel sprake zou zijn van een collectieve machtspositie op de markt voor Masteropleidingen rechten met civiel effect, geldt het hierna volgende. 193. Primair kan al niet van het hanteren van excessieve tarieven sprake zijn omdat voor de Masteropleiding rechten met civiel effect hoofdzakelijk een wettelijk vastgesteld tarief geldt, namelijk het wettelijk collegegeld. Dit wettelijke collegegeld dekt bij lange na niet de daadwerkelijke kosten die de universiteiten maken voor het aanbieden van de 60

Masteropleiding rechten met civiel effect. Dat een kleine groep studenten niet het wettelijk collegegeld maar het instellingscollegegeld betaalt, kan niet tot de conclusie leiden dat de universiteiten voor de Masteropleiding rechten met civiel effect een excessief tarief in rekening brengen. De beoordeling van de vraag of de universiteiten misbruik maken van hun vermeende machtspositie moet immers betrekking hebben op de vermeende relevante markt van de Masteropleiding rechten met civiel effect. 194. Subsidiair, voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat het tarief dat bepaalde groepen studenten voor deze opleiding betalen los moet worden gezien van het wettelijk collegegeld, ook al is er maar één relevante markt en dus maar één product, geldt dat het instellingscollegegeld niet een excessief tarief is zoals bedoeld in het mededingingsrecht. Dit wordt hieronder toegelicht. 195. Allereerst merken de universiteiten op dat de SCAU ten onrechte stelt dat aangenomen moet worden dat de rijksbijdrage voor initieel onderwijs de kosten van dat onderwijs dekt. Dit is niet juist. De rijksbijdrage is (veel) lager dan de kosten. Dat sprake zou zijn van een excessief tarief indien het instellingstarief van de universiteiten hoger is dan de studentgebonden rijksbijdrage is dus hoe dan ook onjuist. 196. Een excessief tarief wordt door het Hof gedefinieerd als: ‘(…) het toepassen van een te hoge prijs die niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de verrichte prestatie. Het buitensporige karakter van die prijs zou onder meer objectief kunnen worden vastgesteld door de verkoopprijs van het product te vergelijken met de kostprijs en aldus de grootte van de winstmarge aan te tonen.32 197. Voor de vaststelling of sprake is van excessieve tarieven, past het Hof een tweestappentoets toe. Eerst wordt bepaald of het verschil tussen de gemaakte kosten en de gehanteerde prijs, dat wil zeggen de winstmarge, excessief is33. Daartoe is een kostenallocatie vereist waarvan door de Commissie een uitvoerige analyse is gedaan in de Port of Helsingborg-beschikking34. In de tweede stap wordt beoordeeld of de berekende prijs op zichzelf gezien of in vergelijking met prijzen van concurrerende of Zaak 27/76, United Brands, HvJ 14 februari 1978 en zie bijv. ook het NMa-besluit d.d. 11 november 1998, zaaknr. 13 33 Zaak 27/76, United Brands, HvJ 14 februari 1978 34 Beschikking van de Commissie van 23 juli 2004, COMP/A.36.568/D3 32

61

vergelijkbare producten of diensten onbillijk is. Dit is de beoordeling van de economische waarde van het product35. Deze tweestappentoets is ook vaste rechtspraak in Nederland36. In die rechtspraak is, zoals in de inleiding bij dit hoofdstuk uiteen is gezet, ook uitgemaakt dat de stelplicht en bewijslast van deze toets bij de eiser ligt. 198. Om te kunnen beoordelen of de winstmarge van de universiteiten excessief is, moet dus eerst worden vastgesteld wat de kosten voor het aanbieden van de Masteropleiding rechten met civiel effect zijn. Daarbij springt echter al meteen in het oog dat de universiteiten geen winst maken, niet in het algemeen en ook niet op de studenten die een ‘volgtijdige’ Masteropleiding rechten met civiele effect volgen. Dat is hiervoor in onderdeel 3.a.2 al nader toegelicht. Voorts is ook onjuist de stelling van de SCAU dat als uitgangspunt voor de beoordeling van de tarieven moet worden gekeken naar de marginale kosten. In onderdeel 3.b. is reeds uiteengezet dat geen enkele regel bepaalt dat de marginale kosten de basis voor de berekening van het instellingscollegegeld zouden moeten zijn. Dat geldt ook voor het mededingingsrecht. De SCAU geeft ook niet aan uit welke regel of rechtspraak zou volgen dat de marginale kosten het vertrekpunt zouden moeten zijn voor de beoordeling van de vraag of een tarief excessief is. De marginale kosten betreffen de kosten voor één extra student en kunnen alleen al om die reden op geen enkele wijze een weergave zijn van de relevante kosten die betrokken moeten worden in de berekening van de kostprijs voor een opleiding. Kortom, de door de SCAU gestelde ‘kostprijs’ van € 5.500, gebaseerd op de vermeende marginale kosten, kan niet als uitgangspunt dienen voor de beoordeling van de vraag of de instellingstarieven excessief zouden zijn. De universiteiten betwisten ook de juistheid en relevantie van het CHEPS-rapport. 199. De SCAU heeft in elk geval niet gesteld noch aangetoond dat de universiteiten winst behalen. En al zou sprake zijn van een winstmarge, dan dient nog te worden gesteld en aangetoond dat die winstmarge excessief en onbillijk is. Uit de beschikkingspraktijk van de Commissie blijkt doorgaans dat alleen zeer hoge winstmarges (soms zelfs 100% of meer) aanleiding kunnen geven tot interventie van de Commissie37. Bovendien moet volgens de NMa sprake zijn van langdurig excessieve tarieven38. Zaak 226/84, British Leyland, HvJ 11 november 1986 Zie bijvoorbeeld de uitspraken Hof Amsterdam, 23 december 2008, LJN BG8028 (BAT Nederland BV/Chipknip CV) en Hof Den Haag, 1 juni 2010, LJN BM6398

35

36

Zie onder meer General Motors, Pb. EG 1975 L 29/14 (een prijs van veertig keer de daadwerkelijke kosten is excessief) en Chiquita, Pb. EG1976 L 95 (winstmarges van 100% en meer). 37

38

Zie bijvoorbeeld NMa besluit UPC, 27 september 2005, zaak nr. 3528-199 62

200. De universiteiten maken geen winst zodat hoe dan ook geen sprake kan zijn van een wanverhouding tussen de prijs voor een ‘volgtijdige’ Masteropleiding rechten met civiel effect in vergelijking met de kosten voor die opleiding. Zo desalniettemin van een wanverhouding sprake zou kunnen zijn, is deze niet zodanig dat van excessieve tarieven zoals bedoeld in artikel 24 Mw sprake zou kunnen zijn. Voorts zijn de instellingstarieven voor de Masteropleiding rechten met civiel effect van de universiteiten ook in vergelijking met de kosten van vergelijkbare opleiding van andere universiteiten (in binnen- en buitenland) niet excessief. Geen kostenoriëntatieverplichting ex artikel 24 Mw 201. De NMa zou volgens de SCAU ondernemingen met een economische machtspositie verplichten tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven. Dit is onjuist. De NMa hanteert duidelijk niet als uitgangspunt dat reeds sprake is van excessieve tarieven wanneer de prijzen van een onderneming met een machtspositie hoger zijn dan de gemaakte kosten vermeerderd met een redelijk rendement. De NMa neemt als uitgangspunt dat sprake kan zijn van excessieve tarieven wanneer het tarief in een excessieve verhouding staat tot de kosten en sluit aan bij de hierboven genoemde rechtspraak van het Hof.39 De stelling van de SCAU dat sprake is van excessieve tarieven wanneer de tarieven niet kostengeoriënteerd zijn kan zodoende al geen stand houden. 202. Ter onderbouwing dat sprake zou zijn van een excessief tarief bij gebreke van een kostengeoriënteerd tarief, verwijst de SCAU naar een NMa rapportage uit 2001 ten aanzien van de luchthaventarieven Schiphol, en bovendien – zo wordt in het in paragraaf 7.5.10 in de dagvaarding aangehaalde NMa citaat ook expliciet overwogen de (bijna) monopolist in Nederland. De SCAU vergelijkt aldus één van de tien grootste luchthavens van de wereld met de universiteiten. De gereguleerde luchthavensector is echter op geen enkele wijze te vergelijken met de onderwijssector. 203. Dat niet-kostengeoriënteerde tarieven excessieve tarieven zouden zijn is dus onjuist en niet in lijn met vaste rechtspraak betreffende excessieve tarieven zoals bedoeld in het mededingingsrecht. Zo oordeelde ook de Rechtbank Rotterdam, in een procedure Zie bijvoorbeeld NMa besluit, 28 april 2004 Interpay, zaaknr. 2910-700, NMa besluit UPC, 27 september 2005, zaak nr. 3528-199, NMA besluit, KLM-SLM, 8 oktober 2001.

39

63

waarin eveneens een beroep werd gedaan op de Rapportage Luchthaventarieven Schiphol, dat niet kan worden aangenomen dat reeds sprake is van onredelijk hoge prijzen indien geen sprake is van kostengeoriënteerde tarieven. Er is volgens de rechtbank geen economische of juridische regel op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de grens van misbruik per definitie is bereikt wanneer het verschil tussen de kostprijs en de verkoopprijs een bepaald percentage te boven gaat40. In de eerdere aangehaalde zaak BAT/Chipknip oordeelde het Gerechtshof Amsterdam dat: ‘(…) onjuist is de stelling van BAT dat uitsluitend op basis van de zogeheten “kostenoriëntatie’ dient te worden bepaald of Chipknip misbruik maakt van haar machtspositie in de zin van artikel 82 EG-Verdrag/artikel 24 Mededingingswet’. Geen transparantieverplichting ex artikel 24 Mw 204. De stelling van de SCAU dat de universiteiten misbruik maken van hun vermeende machtspositie vanwege een gebrek aan transparantie, kan ook niet slagen. Ten eerste is geen sprake van een transparantieverplichting jegens de SCAU. Ten tweede is geen sprake van een gebrek aan transparantie. Ten derde levert het ontbreken van transparantie geen misbruik in de zin van artikel 24 Mw op. Dat blijkt onder andere ook uit de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag in de zaak Gemeente Rotterdam/Oliesector41. Wederom baseert de SCAU zich op de Rapportage Luchthaventarieven Schiphol. Zoals hiervoor uiteengezet treft een vergelijking met die zaak geen doel. Geen kwaliteitstoets excessieve tarieven ex artikel 24 Mw 205. Tot slot kan ook de stelling van de SCAU dat de universiteiten excessieve tarieven zouden hanteren gelet op de kwaliteit van het onderwijs, niet slagen. Ook hier levert de SCAU geen enkel bewijs. De verwijzing van de SCAU naar een SER-rapport en het rapport van de Commissie Veerman, waarin zorgen worden geuit over de kwaliteit van het onderwijs in Nederland, bewijst niet dat het slecht is gesteld met de kwaliteit van het onderwijs op onderhavige universiteiten, noch bewijzen deze rapporten dat de

40 41

Rechtbank Rotterdam, 28 november 2002, LJN: AF2005, r.o. 5.2.13-5.2.15 Hof Haag, 1 juni 2010, LJN BM6398 64

kwaliteit van het aangeboden onderwijs onbillijk is in relatie tot de hoogte van het instellingscollegegeld. 206. Dat de SCAU de kwaliteit van het onderwijs van de Nederlandse universiteiten in twijfel trekt is volstrekt ten onrechte. Dat blijkt ook wel uit internationaal erkende ranglijsten. In de zogenaamde Shangailijst bezetten de universiteiten van Leiden en Utrecht beide een plaats in de top 100, in de zogenaamde Timeslijst bezetten alle universiteiten een plaats in de top 275 van de wereld42. 207. Wat van de stellingen van de SCAU ook moge zijn, uit niets blijkt dat excessiviteit zou kunnen blijken uit het niet voldoen aan een kwaliteitsniveau. Volgens de tweestappen toets uit de Europese jurisprudentie moet allereerst aangetoond worden dat er sprake is van een wanverhouding tussen de kosten en de winst. Dat de universiteiten zouden moeten aantonen dat de kwaliteit van het gegeven onderwijs de daarvoor gevraagde prijs rechtvaardigt, raakt kant noch wal. De bewijslast rust op de SCAU als eiser in onderhavige procedure. Van een omkering van de bewijslast zoals de SCAU suggereert kan geen sprake zijn. Tot slot leidt misbruik van machtspositie niet tot nietigheid van de vaststellingsbesluiten. 4.c.4 Geen inbreuk kartelverbod 208. Volgens de SCAU hebben de universiteiten het kartelverbod van artikel 6 Mw overtreden doordat zij ten aanzien van ‘volgtijdige’ Masteropleidingen rechten met civiel effect prijsafspraken hebben gemaakt. Ook deze stelling kan niet slagen. 209. Primair zijn de universiteiten niet aan te merken als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht zodat artikel 6 Mw niet van toepassing is. 210. Subsidiair heeft de SCAU niet gesteld dat sprake is van een afzonderlijke relevante markt voor ‘volgtijdige’ Masteropleidingen rechten met civiel effect. 211. Meer subsidiair is de door de SCAU gestelde relevante markt voor alle Masteropleiding rechten met civiel effect niet juist afgebakend en zijn er geen aanwijzingen op grond http://www.shanghairanking.com/ARWU2011.html http://www.timeshighereducation.co.uk/world-university-rankings/2011-2012/top-400.html 42

65

waarvan tot het bestaan van een dergelijke relevante markt zou moeten worden geconcludeerd. 212. Voordat wordt ingegaan op de stelling van de SCAU dat sprake is van een verboden prijsafspraak, merken de universiteiten op dat de SCAU, althans dat blijkt uit de dagvaarding, alleen betoogt dat van een dergelijke prijsafspraak sprake zou zijn tussen de Vrije Universiteit (‘VU’) en de Universiteit van Amsterdam (‘UvA’). Met de verwijzing naar een tabel waarin de instellingstarieven van de Universiteit Utrecht en de Universiteit Leiden worden weergegeven lijkt de SCAU te suggereren dat de VU en UvA ook met deze universiteiten een prijsafspraak zouden hebben gemaakt. Duidelijk is dat echter niet. Terzake van de overige universiteiten wordt niet gesteld en ook niet aangetoond dat van een dergelijke afspraak sprake zou zijn. Een vermeende prijsafspraak tussen alle gedaagden is dus niet aan de orde en vormt geen onderwerp van onderhavig geschil. 213. Ook ten aanzien van deze vermeende inbreuk op het mededingingsrecht geldt dat de SCAU niet aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast heeft voldaan. Een en ander is in de inleiding van dit hoofdstuk uiteen gezet. Reeds om die reden moeten de op een vermeende overtreding van het kartelverbod gebaseerde vorderingen worden afgewezen. 214. Overigens hebben de universiteiten ook geen prijsafspraken in de zin van artikel 6 Mw gemaakt, zoals SCAU stelt; zij bestrijden dit ten stelligste. Geen merkbare beperking 215. Zoals hiervoor uiteen is gezet, heeft de SCAU de relevante markt niet, althans niet juist, afgebakend. Het op juiste wijze afbakenen van een relevante markt is echter cruciaal in verband met de noodzaak om de merkbaarheid van de beweerde inbreuk te bewijzen. Immers, volgens vaste rechtspraak is het verbod van artikel 6 Mw alleen van toepassing indien een mededingingsafspraak de concurrentie merkbaar beperkt.43 Ook wat betreft

De Europese jurisprudentie is in de Nederlandse rechtspraak aanvaard, zie o.a. CBb, 7 december 2005, Secon/G-Star-NMa, LJN AU8309 en HR, 3 december 2004, NJ 2005/118, Vreugdenhil/Floraholland

43

66

dit zogenaamde ‘merkbaarheidsvereiste’ heeft de SCAU niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast.44 216. Zelfs al zou de relevante markt die van de Masteropleiding rechten met civiel effect zijn, dan is duidelijk dat de verweten afstemming of de excessieve tarieven geen merkbaar effect kunnen hebben gezien het geringe aantal studenten dat de Masteropleiding rechten met civiel effect als tweede studie volgt. Vermeende prijsafspraak UvA – VU 217. Uit de notulen van een bestuursvergadering tussen de VU en de UvA leidt de SCAU af dat deze universiteiten met betrekking tot de ‘volgtijdige’ Masteropleiding rechten met civiel effect een overeenkomst zouden hebben gesloten zoals bedoeld in artikel 6 Mw. Dit is niet juist. 218. Ten eerste wordt ter onderbouwing van deze stelling verwezen naar een memo van de UvA d.d. 11 mei 2009 (productie 96 SCAU). Deze notitie heeft uitdrukkelijk betrekking op de collegegelden voor niet-EER studenten. Dit document heeft dus helemaal geen betrekking op ‘volgtijdige’ Masteropleidingen zodat deze notitie, wat daarvan ook moge zijn, niet kan dienen als bewijs van het bestaan van een prijsafspraak met betrekking tot laatstgenoemd opleiding. 219. Datzelfde geldt voor de verwijzing naar de agendanotitie d.d. 11 juni 2009 in paragraaf 7.6.4. van de dagvaarding. Zoals blijkt uit het citaat opgenomen in de dagvaarding heeft deze notitie betrekking op ‘Collegegelden niet EER-studenten’. Ook daarvoor geldt dus dat deze notitie betrekking heeft op de collegegelden voor niet-EER studenten zodat die verwijzing, wat daarvan ook moge zijn, niet kan dienen als bewijs voor het bestaan van een prijsafspraak met betrekking tot ‘volgtijdige’ Masteropleidingen rechten met civiel effect. 220. Ook overigens is niet door SCAU aangetoond dat sprake zou zijn geweest van een overeenkomst of afstemming ten aanzien van Masteropleidingen rechten met civiel effect die volgtijdelijk worden gevolgd, die de mededinging merkbaar beperkt in de zin van artikel 6 Mw. De stelplicht en bewijslast hiervoor ligt op SCAU. In het door SCAU

44

Zie bijv. HR 16 januari 2009, Gemeente Heerlen/Whizz Croissanterie, LJN BG3582 67

aangehaalde advies dat is uitgebracht aan de Centrale Studentenraad (zie productie 97 SCAU), kunnen de universiteiten zich om de hierboven reeds uiteengezette redenen in het geheel niet vinden. Dit advies is bovendien te summier en algemeen om überhaupt als bewijs of motivering te kunnen dienen voor het bestaan van een kartelafspraak. Vermeende prijsafspraak andere universiteiten 221. De SCAU lijkt van mening dat de Universiteit Utrecht en/of de Universiteit Leiden betrokken zouden zijn bij een vermeende prijsafspraak tussen de VU en UvA. Duidelijk is dit echter niet. De SCAU verwijst allereerst naar eerdergenoemd memo van de UvA. Zoals hierboven is aangegeven, heeft dit memo alleen betrekking op het instellingscollegegeld voor niet-EER studenten zodat dit document niet kan dienen als bewijs voor het bestaan van een prijsafspraak ten aanzien van ‘volgtijdige’ Masteropleiding rechten met civiel effect. Meest relevant is echter dat de Universiteit Utrecht, evenals de Universiteit Leiden, niet bij dit memo betrokken is geweest en daarin ook niet als zodanig wordt genoemd. 222. Voor zover relevant wordt opgemerkt dat uit de opname van een tabel in een memo van de UvA waarin de tarieven van deze twee universiteiten met elkaar worden vergeleken uiteraard niet kan worden afgeleid dat de universiteiten met elkaar de hoogte van het collegegeld hebben afgesproken. 223. De verwijzing naar de reactie van de Universiteit Leiden d.d. 31 maart 2011 op het verzoek van de SCAU (productie 37 SCAU) treft ook geen doel. De universiteiten verwijzen naar de conclusie van antwoord van de Universiteit Leiden. Daaruit volgt, zoals de SCAU ook uitdrukkelijk zelf aangeeft, dat van een vermeende prijsafspraak geen sprake is. 224. De verwijzing naar de notulen van de Universiteit Utrecht (productie 56 SCAU) treft evenmin doel. Ook daaruit kan niet worden afgeleid dat de Universiteit Utrecht met andere universiteiten een prijsafspraak zou hebben gemaakt met betrekking tot de hoogte van het instellingscollegegeld voor ‘volgtijdige’ Masteropleidingen met civiel effect. 225. Meest relevant is echter dat de SCAU ook niet stelt dat uit deze notulen zou blijken dat deze universiteiten met elkaar prijsafspraken hebben gemaakt wat betreft ‘volgtijdige’ 68

Masteropleidingen rechten met civiel effect. Zij stelt ‘slechts’ dat uit die notulen zou volgen dat de universiteiten zich bij hun tariefbepaling door elkaar laten leiden. Dat volgt echter niet uit die notulen. 226. En al zou de Universiteit Utrecht zich bij het vaststellen van de hoogte van het tarief uitsluitend laten leiden door de tarieven die andere universiteiten hanteren, hetgeen niet het geval is, dan geldt dat daartegen geen mededingingsrechtelijke bezwaren bestaan. De hoogte van het instellingscollegegeld dat universiteiten hanteren is immers gewoon openbare informatie die voor iedereen toegankelijk is. Met het vergelijken van deze tarieven is in mededingingsrechtelijke zin niets mis. Ook niet wanneer dit leidt tot volggedrag. 227. Uit die notulen kan daarentegen wel worden afgeleid dat de Universiteit Utrecht de hoogte van het instellingscollegegeld volledig zelfstandig vaststelt en dus niet uitsluitend op de tarieven van andere instellingen baseert. Dit collegegeld wordt immers vastgesteld ‘door een historische component, door te kijken naar collegauniversiteiten en door te kijken naar de kostprijs’ (zie productie 56 SCAU). 228. Kortom, verschillende elementen bepalen de hoogte van het collegegeld. Met de verwijzing naar ‘kijken naar collega-universiteiten’ wordt (uiteraard) bedoeld een benchmark. Deze benchmark heeft niet alleen betrekking op de Nederlandse universiteiten, maar ook op de met de Universiteit Utrecht vergelijkbare universiteiten in het buitenland. 229. Voor de universiteiten geldt dat zij vergelijkbare uitgangspunten hanteren bij het vaststellen van de hoogte van het instellingscollegegeld. Dat is volstrekt begrijpelijk en wil natuurlijk nog niet zeggen dat zij de hoogte van die tarieven met elkaar hebben afgesproken. De uitgangspunten die de universiteiten in meer of mindere mate hanteren zijn: de kosten van de opleiding, de onderwijslasten per student, de omvang van de weggevallen bekostiging, een vergelijking met de tarieven die andere universiteiten in Nederland hanteren en een vergelijking met de tarieven die andere universiteiten in het buitenland bieden. Een en ander valt ook af te leiden uit de door SCAU overgelegde producties 95, 37 en 56. Voor wat betreft de gebruikte tarieven van andere (nationale en internationale) universiteiten geldt dat deze informatie uit openbare bronnen afkomstig is.

69

230. In tegenstelling tot hetgeen de SCAU betoogt, is het juist niet aannemelijk dat er ‘wijdverbreid prijsafspraken tussen de Instellingen zijn gemaakt’. De SCAU heeft niet de op haar rustende stel- en bewijsplicht voldaan. De gestelde nietigheid van de vaststellingsbesluiten kan dus geen stand houden. 4.d

Conclusie inzake mededingingsrecht

231. Uit al het voorgaande volgt dat de SCAU niet aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast heeft voldaan. Het mededingingsrecht is niet op de universiteiten van toepassing, ook niet wanneer alleen naar de Masteropleiding rechten met civiel effect zou moeten worden gekeken. Voorts heeft de SCAU de relevante markt niet, althans niet juist, afgebakend zodat van een vermeende machtspositie, laat staan misbruik, geen sprake kan zijn. En al zou de afbakening van de relevante markt wel juist zijn, dan geldt dat geen sprake kan zijn van een collectieve machtspositie van de universiteiten samen met de overige gedaagden. Evenmin maken de universiteiten misbruik van die machtspositie door het hanteren van excessieve tarieven. Tot slot is ook geen sprake van een overtreding van het kartelverbod. Van een vermeende prijsafspraak tussen de universiteiten

en

de

overige

gedaagden

wat

betreft

de

hoogte

van

het

instellingscollegegeld voor de ‘volgtijdige’ Masteropleiding rechten met civiel effect is geen sprake. De op de vermeende schendingen van het mededingingsrecht gebaseerde vorderingen van de SCAU moeten derhalve worden afgewezen. 5. 232.

Overige stellingen SCAU De universiteiten bestrijden dat zij, zoals de SCAU in paragraaf 10.1.5 van de dagvaarding stelt, zeer vermogend zijn. De middelen waarover zij beschikken gebruiken zij voor het vervullen van hun wettelijke taak. Op die middelen wordt helaas al vele jaren bezuinigd.

233.

Wat betreft de stellingen in paragraaf 10.1.6 van de dagvaarding geldt dat 6 van de 8 gedaagden een gezamenlijke conclusie van antwoord nemen, zodat efficiënt geprocedeerd wordt en het proceskostenrisico voor de SCAU beperkt is. Dat neemt niet weg dat als gevolg van de door de SCAU ingestelde vorderingen de universiteiten ook aanzienlijke kosten hebben moeten maken, en zij dus aanspraak maken op een proceskostenveroordeling die uitvoerbaar bij voorraad is. Wel zeggen de universiteiten toe niet het faillissement van de SCAU te zullen aanvragen. 70

6.

Bewijs en vorderingen in de hoofdzaak

234.

De SCAU heeft een bewijsaanbod gedaan dat grotendeels niet relevant is en bovendien onvoldoende gespecificeerd. Er is geen aanleiding om getuige-deskundigen te benoemen, omdat de relevante feiten vast staan en er geen dwingend verband is tussen de hoogte van het instellingscollegegeld en bepaalde kosten.

235.

Het aanbod om ambtenaren van DUO als getuige-deskundige te benoemen is te vaag om toegewezen te worden. Onduidelijk is om wie het zou gaan, over welke voor deze zaak relevante deskundigheid zij zouden beschikken en over welke vragen zijn een deskundig oordeel zouden moeten geven.

236.

Voorts is door de SCAU aangeboden een groot aantal functionarissen van de universiteiten als getuigen te doen horen. Wederom is de relevantie niet uitgewerkt, terwijl dit bovendien het karakter van een niettoegelaten fishing expedition heeft. Betrokkenheid bij de vaststelling van de hoogte van het instellingscollegegeld, wat daar ook mee bedoeld mag zijn, is een onvoldoende grondslag voor een bewijsopdracht.

237.

De SCAU heeft in paragraaf 8.1.1 en volgende nog bepleit dat de bewijslast in deze zaak omgekeerd zou moeten worden. Daartoe is geen aanleiding.

238.

In de eerste plaats heeft de SCAU de omkering van de bewijslast gebaseerd op de stellingen dat de universiteiten vermogender zouden zijn dan de SCAU. Voor zover dit juist is, geldt echter dat de universiteiten hun middelen moeten besteden aan hun wettelijke taak. Uiteraard mogen zij ook kosten maken voor een juridische procedure - zeker als zij verweerder zijn -, maar het is niet zo zij beschikken over een groot financieel vermogen dat zij naar believen mogen of kunnen inzetten. Ook de SCAU heeft er op gewezen dat in Nederland steeds meer op onderwijs wordt bezuinigd. Bovendien is een verschil in vermogenspositie tussen partijen geen grond voor omkering van de bewijslast.

71

239.

Artikel 150 Rv geeft in bepaalde omstandigheden de rechter de mogelijkheid om af te wijken van de hoofdregel dat de eiser moet voldoen aan zijn stelplicht en zijn stellingen zonodig met bewijs dient te onderbouwen.

240.

In de eerste plaats kan aan bewijs, en dus ook aan omkering van de bewijslast, pas toegekomen worden als de stellingen waarvan aangeboden wordt de juistheid te bewijzen, relevant zijn voor toewijzing van de vorderingen van de eiser. Dat is hier niet het geval. Zeker nu de universiteiten de volledige vrijheid hebben om de hoogte van het instellingscollegegeld vast te stellen, waarbij zij slechts verantwoording hoeven af te leggen aan hun eigen medezeggenschapsorganen, is voor de beoordeling van de vorderingen geen nader bewijs nodig. Voor zover de rechter bevoegd is en de SCAU in haar vorderingen ontvankelijk zou zijn, beschikt de rechter over voldoende informatie om deze vorderingen te beoordelen (en af te wijzen).

241.

Omkering van de bewijslast is in beginsel slechts aan de orde in de gevallen waarin de wet daarin voorziet (zoals bij misleidende reclame) en in schade zaken. Bij deze laatste categorie gaat het dan veelal om aard en omvang van de schade. De onderhavige procedure is echter geen schadezaak. Aam omkering van de bewijslast dient volgens vaste jurisprudentie terughoudend toepassing te worden gegeven, zie recent bijvoorbeeld HR 14-4-2009, NJ 2009/196, Verwijmeren / Van Rijen. Voor een zodanige omkering is hier geen aanleiding.

242.

Op de incidentele vorderingen is hiervoor al ingegaan.

243.

Ten aanzien van studenten die al ingeschreven zijn of al om inschrijving verzocht hebben, is de rechtbank als gezegd niet bevoegd, omdat ten aanzien van hen door het CBHO een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang geboden wordt, althans is de SCAU in zoverre haar vorderingen niet-ontvankelijk. De vorderingen kunnen dus ook niet ten behoeve van hen worden toegewezen.

244.

De in de hoofdzaak gevorderde verklaringen voor recht kunnen op de hiervoor aangevoerde gronden niet worden toegewezen, omdat 72

zij alle uitgaan van onjuiste veronderstellingen en uitgangspunten. Bovendien zijn deze vorderingen over het algemeen te vaag. Zij geven de universiteiten bovendien onvoldoende handvatten om te bepalen waartoe zij bij toewijzing gehouden zouden zijn. 245.

Vordering VIII is in strijd met artikel 7.46 WHW en het stelsel van de wet, omdat de rechter gevraagd wordt om op de stoel van de instellingsbesturen te gaan zitten.

246.

Vordering X is niet toewijsbaar omdat de SCAU geheel niet onderbouwd heeft waarom studenten schade zouden hebben geleden die voor vergoeding in aanmerking komt, laat staan waaruit die schade zou bestaan. Over schadeplichtigheid kan alleen geoordeeld worden op basis van alle omstandigheden van een concreet geval, die hier echter niet bekend zijn.

Conclusie De conclusie luidt dat de Rechtbank zich onbevoegd dient te verklaren ten aanzien van de vorderingen voor zover die betrekking hebben op de groep studenten die zich per 1 september 2011 hebben ingeschreven voor een tweede Masteropleiding en aan wie een instellingscollegegeld in rekening is gebracht dat hoger is dan het wettelijk collegegeld (zoals bedoeld in paragraaf 10.1.2 onder a van de dagvaarding), danwel die om inschrijving verzocht hebben, althans dat de SCAU niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, zowel in het incident als in de hoofdzaak, althans dat deze vorderingen dienen te worden afgewezen, met veroordeling van de SCAU in de kosten van dit geding, zowel in het incident als in de hoofdzaak, een en ander voor zover rechtens toegelaten uitvoerbaar bij voorraad. Procesadvocaat

73