Číslo jednací: 10Ca
442/2009 - 49
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Mgr. Jany Brothánkové a soudců Mgr. Jana Kašpara a JUDr. Pavla Horňáka v právní věci žalobce: CET 21 spol. s r. o., Kříženeckého nám. 1078/5, Praha 5, proti žalovanému: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, Škrétova 44/6, Praha 2, v řízení o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 6. 10. 2009 sp. zn. 2009/709/LOJ/CET takto: I. Rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 6. 10. 2009 sp. zn. 2009/709/LOJ/CET čj. loj/7368/09 se zrušuje a věc se vrací žalované k dalšímu řízení. II. Žalovaná je povinna žalobci zaplatit náhradu nákladů řízení ve výši 2.000,- Kč, a to do třiceti dnů od právní moci tohoto rozs udku. Odůvodnění Žalobce se podanou žalobou domáhá přezkoumání rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání (dále jen Rada) ze dne 6. 10. 2009 sp. zn. 2009/709/LOJ/CET čj. loj/7368/09, kterým byla žalobci uložena pokuta ve výši 50.000,- Kč za porušení ustanovení § 48 odst. 4 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o vysílání), kterého se dopustil tím, že označením sponzora Dr. Müller, produkt Müllerovy pastilky (sponzor počasí, mutace 1), který obsahoval reklamní prvky, odvysílané 1. ledna 2009 v 20:04:48 na programu Nova, porušil povinnost zajistit, aby reklamy a teleshopping byly rozeznatelné, u provozovatele televizního vysílání zvukově či zvukově-obrazově oddělené od ostatních částí programu. Současně byla žalobci uložena povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou ve výši 1000 Kč. Žalobce v první žalobní námitce namítá, že rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Uvádí, že předmětný sponzorský vzkaz reklamou není a reklamní příběh neobsahuje. Byl výslovně označen sdělením „sponzorský vzkaz“ a účelem vynaložených finančních prostředků bylo propagovat jméno a obrazový symbol výrobků sponzora. Nadto žalobce tvrdí, že výtky Rady obsažené až v napadeném rozhodnutí nemají oporu ve správním spisu.
pokračování
2
10Ca 442/2009
V oznámení o zahájení řízení Rada uvedla, že zmíněný spot obsahuje reklamní příběh. Žalobce namítal, že tato výtka je velmi neurčitá, neboť z ní není patrno, v čem má tento reklamní příběh spočívat. Spot obsahuje pouze jednoduchou animaci s jelenem na rudém pozadí, kde je naznačen kopec, na kterém stojí, a pod ním jsou obrysově naznačeny stromy (vše v délce 4 sekundy) v další části už je pouze jelen a sada pastilek plus oznámení – sponzor pořadu. Neobsahuje vybídku k nákupu či výzvu k akci, aby zákazník něco konal. Není zdůrazněna žádná kvalita produktu, pouze obecná charakteristika, že ulevuje od bolesti v krku. Produkt je uzavřen v krabičce a zobrazen zcela staticky. V napadeném rozhodnutí Rada zjistila jiný stav věci než v oznámení o zahájení řízení. Popis spotu uvedený v napadeném rozhodnutí neodpovídá popisu v zahájení řízení a nemá oporu ve správním spisu, resp. v oznámení o zahájení řízení ani v provedeném dokazování. Není pravdou tvrzení Rady, že se jelen nemůže hlasově projevit, natož díky bolestem v krku, protože ve zvukové složce spotu je obsaženo, že jelen troubí. Tvrzení, že doprovodná hudba má „úlevný aspekt“ a že jelenovi se uleví, jakmile se objeví pastilky, je pouze spekulací Rady. Nelze rovněž přehlédnout, že jelen pastilky nepolyká ani jinak nekonzumuje. Rovněž slovní spojení „pro Váš bolavý krk“ není pobídkou ke koupi, protože nejde o vybídku k nákupu či akci, aby zákazník něco konal. Jde pouze o obecnou charakteristiku produktu, který je znázorněn výhradně staticky. Pokud Rada tvrdí, že spot jako celek má reklamní charakter, není toto tvrzení ničím podloženo a činí napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným. Žalobce dále tvrdí (druhá žalobní námitka), že žalobce nebyl předem upozorněn na porušení zákona, resp. byl upozorněn nezákonným způsobem. Žalobce namítá, že v oznámení o zahájení řízení nebyla tato otázka nijak zmiňována a žalobce neměl možnost se k ní vyjádřit. Teprve v odůvodnění rozhodnutí Rada uvádí konkrétní případy. Pokud jde o rozhodnutí Rup/65/04 a Rpo/98/04, žalobce tvrdí, že toto rozhodnutí je nezákonné, nadto nejde o typově stejné jednání. Pokud jde o pokuty hol/3901/09 a hol/3900/09, z napadeného rozhodnutí ani ze správního spisu nelze zjistit, komu, v jaké výši a za co byly uvedenými rozhodnutími ukládány pokuty a zda byly uloženy před 1. lednem 2009, kdy byl odvysílán sporný spot, který je předmětem tohoto řízení. Žalobce dále namítá, že není dána časová souvislost, když obě upozornění byla vydána v roce 2004 a v mezidobí se podstatně změnila judikatura. Obě zmiňovaná upozornění jsou nadto nezákonná. Dále žalobce namítá, že došlo k porušení § 17 správního řádu, když předmětné písemnosti nejsou založeny ve správním spise a žalobce měl možnost se s nimi seznámit a vyjádřit se k nim. Žalobce pak ve třetí žalobní námitce uvádí, že Rada překročila meze správního uvážení při uložení pokuty. K tomu uvádí, že a)
postavení provozovatele vysílání na mediálním trhu se zřetelem k jeho odpovědnosti vůči divácké veřejnosti v oblasti informací, výchovy, kultury a zábavy nehodnotila Rada z hlediska odpovědnosti vůči divácké veřejnosti v oblasti informací, výchovy, kultury a zábavy
b)
pokud jde o zavinění, žalobce si s přihlédnutím k současné judikatuře správních soudů nemohl být vědom toho, že obsah spotu nesplňuje zákonem předepsané náležitosti
pokračování
3
10Ca 442/2009
c)
pokud jde o závažnost, nemohlo být žalobci známo, jak Rada problematiku posuzuje. Její rozhodnutí v této otázce nejsou konzistentní a její rozhodnutí jsou rušena soudy různých stupňů. Není rovněž patrné, o jakou míru závažnosti v daném případě šlo. Žalobce rovněž poukazuje na to, že Radě musí být z její úřední činnosti známo, že žalobce povinnosti stanovené pro sponzorování pořadů neporušuje v takové míře jako ostatní provozovatelé televizního vysílání. Poukazuje rovněž na třetí odstavec zdola na str. 6 napadeného rozhodnutí, v němž se uvádí, že „Rada na základě shromážděných podkladů dospěla k závěru, že provozovatel, Česká televize, výše uvedeným jednáním porušil povinnost …“ Takovéto shrnutí činí rozhodnutí jako celek nesrozumitelným, protože není jisté, co vlastně Rada posuzovala.
d)
Pokud jde o finanční prospěch, nelze z napadeného rozhodnutí zjistit, zda Rada toto kritérium hodnotila či nikoli. Na jedné straně Rada konstatuje, že nemá obchodní smlouvu a na druhé straně konstatuje, že k tomuto kritériu přistoupila.
Rada ve vyjádření k podané žalobě uvedla, že označení spotu jako sponzorský vzkaz z něj ještě sponzorský vzkaz odpovídající zákonné úpravě a judikatuře nečiní. Pokud jde o námitku směřující k odlišnému popisu spotu v zahájení řízení a v rozhodnutí, uvádí, že správní orgán přiměřeně reaguje na vývoj událostí během správního řízení, zejména na argumentaci účastníka řízení. Žalobce pouze konstatoval, že výtka Rady, že předmětný spot obsahuje reklamní příběh, je neurčitá, avšak nepožadoval upřesnění této výtky. Rada proto nabyla dojmu, že postačí, když se s touto námitkou vypořádá v odůvodnění rozhodnutí. Pokud jde o reklamní charakter spotu, odkazuje Rada na odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde tento aspekt podrobně rozvedla. Pokud žalobce namítá rozdíly mezi přepisem spotu v oznámení o zahájení řízení a v rozhodnutí, uvádí Rada, že žalobce vytrhuje tyto popisy z kontextu celého rozhodnutí. Uvádí, že „první popis“ je obsažen shodně v oznámení o zahájení řízení i v rozhodnutí. „Druhý popis“ je pak reakcí na vyjádření žalobce, kdy se jedná o podrobnější popis spotu. Jedná se o logický sled úvah správního orgánu: popis problematického spotu a jeho následné hodnocení s ohledem na vyjádření žalobce k zahájenému řízení. K námitce, že není pravdivé tvrzení, že jelen nemůže troubit, když je v popisu uvedeno, že jelen troubí, Rada uvádí, že se jedná o tvrzení vytržené z kontextu. V popisu spotu je uvedeno, že jelen troubí, avšak pronáší ouvej a přestává troubit. Dále pak ve vypořádání s žalobcovými argumenty přenáší pozornost na skutečnost, že jelen už dále nemůže troubit. Z produktu, který je zde prezentován, je zřejmé, že jestliže jelen přestal troubit a sklonil hlavu jako znak smutku, má „bolesti v krku a nikoliv zlomenou nohu“. K námitce, že tvrzení o tom, že po objevení se pastilek se jelenovi uleví, přičemž i doprovodná hudba má úlevný aspekt, žalovaná navrhuje, aby soud provedl důkaz promítnutím audiovizuálního záznamu. Fakt, že jakmile se objeví produkt, jenž má pomáhat proti bolestem v krku, jelenovi se uleví a je šťastný, nemůže být žádnou spekulací, neboť jde o reálný popis děje spotu. Vzhledem k tomu, že jelen se usmívá, je zřejmé, že je šťastný. Spoty je nutno posuzovat tak, jak je vnímal divák, nikoliv tak, co žalobce zamýšlel ztvárnit. K námitce, že jelen pastilky nepolyká ani jinak nekonzumuje, Rada podotýká, že toto nikdy netvrdila. S tvrzením, že spojení „pro Váš bolavý krk“ není vybídkou koupi, Rada důrazně
pokračování
4
10Ca 442/2009
nesouhlasí. Toto spojení apeluje na každého diváka, čímž se mu snaží přiblížit a oslovit právě jen jeho nebo ji. Jedná se tedy o nepřímou pobídku ke koupi. Pobídkou ke koupi nelze rozumět jen výraz „kupte si“ – tento výraz se nevyskytuje takřka v žádném reklamním spotu. Spojení „po Váš bolavý krk“ není možno chápat jako charakteristiku produktu, neboť s ní nemá nic společného. Ke druhé žalobní námitce Rada uvádí, že předmětná upozornění byla žalobci doručena a tedy o nich prokazatelně ví. Pokud by měl být žalobce s každým zahajovaným řízením znovu a znovu upozorňován na fakt, že mu bylo upozornění doručeno, bylo by to nadbytečné a nehospodárné. Požadavek žalobce na to, aby byl při zahájení řízení upozorňován na to, že byl upozorněn, je v rozporu s pravidlem, že každý si má střežit svá práva. Pokud se žalobce hodlal ohrazovat v tom smyslu, že nikdy žádné upozornění neobdržel, měl na to upozornit již při zahájení řízení. Tak ovšem neučinil. Rada je i toho názoru, že by bylo krajně nehospodárné a velmi zmatečné zakládat do každého spisu předchozí upozornění a pokuty z jiných správních řízení. Předmětem tohoto soudního řízení pak není, zda dříve vydaná upozornění jsou či nejsou zákonná. Pokud žalobce poukazuje na to, že není zřejmé, zda Radou zmiňované pokuty byly uloženy před odvysíláním sporného spotu, uvádí Rada, že odkaz na uložené pokuty byl uveden jen pro dokreslení, jako doklad toho, že žalobce i přes vydaná upozornění a uložené pokuty i nadále porušuje zákon. Tvrzení žalobce, že došlo k zásadní změně judikatury, je naprosto irelevantní. Vedlo by totiž k situaci, kdy po každém kratším časovém období, v němž by byly vydány stěžejní judikáty, by žalovaná musela opětovně vydat upozornění a pak teprve ukládat sankce. To by vedlo k naprosté anarchii. Ke třetí žalobní námitce Rada uvedla následující: ad a) Rada má za to, že kriterium zhodnotila dostatečně. ad b) Argumentace, že nemohlo jít o vědomé zavinění, je irelevantní. Již před 1. 1. 2009 Rada ukládala za porušení § 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání sankce. Konstatování, že žalobce musel vědět, na jaký čas a jaký program spot zařazuje, je úvahou, na základě které došel k přesvědčení, že jestliže žalobce věděl, kdy a kam označení zařazuje, spolu s faktem, že věděl o uložených sankcích v této problematice, je tedy logické usuzovat, že k deliktu došlo vědomě. ad c) Rada poukazuje zejm. na řízení 2008/1115/fol/CET a 2008/1112/FOL/CET, jak se Rada na problematiku dívá. Fakt, že rozhodnutí Rady jsou rušena soudy, nelze použít jako argument nekonzistentnosti. ad d) Pokud jde o finanční prospěch, Rada výslovně uvedla, že k tomuto kriteriu přistoupila. Městský soud v Praze žalobou napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo, přezkoumal v rozsahu uplatněných žalobních bodů, kterými je vázán, a vycházel přitom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu. O věci přitom rozhodl bez jednání, neboť mu to umožňuje ustanovení § 76 odst. 1 písm. a) s. ř. s.
pokračování
5
10Ca 442/2009
Ze správního spisu vyplývají následující skutečnosti: Dne 1. 7. 2009 oznámila Rada zahájení správního řízení pro možné porušení ust. § 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání, kterého se žalobce mohl dopustit odvysíláním předmětného spotu. V oznámení je uveden popis předmětného spotu, a to takto: Na sytě rudém pozadí stylizovaná krajina, na kopci troubí jelen, náhle však sklání hlavu a pronáší „ouvej“. V pozadí vychází jasně žluté slunce, jelen v jeho paprscích s úsměvem hlavu zvedá. Obraz je doplněn drobnějším textem „sponzor počasí Dr. Müller Pharma“, v závěru spotu se přes slunce vyskládá šest balení pastilek v barevně odlišném provedení a vpravo nahoře je text „doplněk stravy“. Ve zvuku ženský hlas pronáší: „Přírodní Müllerovy pastilky – úleva pro Váš bolavý krk“. Rada dále uvedla, že výše zmíněný spot obsahuje reklamní příběh, který upoutává pozornost diváka a mohl by být jedním z nedovolených prvků sponzorských spotů. Žalobci byla současně stanovena lhůta pro vyjádření k podkladům pro rozhodnutí. Ve stanovené lhůtě (dne 25. 8. 2009) podal žalobce k zahájenému řízení vyjádření, v němž uvedl, že činí nesporným, že je provozovatelem televizního vysílání programu Nova a odvysílal dne 1. 1. 2009 ve 20:04:48 sponzorský vzkaz pořadu předpověď počasí na programu Nova. Pokud Rada spatřuje porušení zákona v tom, že předmětný spot obsahuje reklamní příběh, jedná se o výtku velmi neurčitou, neboť z ní není patrno, v čem má tento příběh spočívat, resp. co je míněno pojmem příběh, který má reklamní charakter. Žalobce namítá, že sponzorský vzkaz reklamní příběh neobsahuje. Spot podle žalobce obsahuje jednoduchou animaci s jelenem na rudém pozadí, kde je naznačen kopec, na kterém stojí a pod ním jsou obrysově naznačeny stromy (vše v délce 4 sekund), v další části spotu je už pouze jelen a sada pastilek plus oznámení – sponzor pořadu. Sponzorský vzkaz neobsahuje vybídku k nákupu či výzvu k akci, aby zákazník něco konal. Není zdůrazněna žádná kvalita výrobku, pouze obecná charakteristika, že ulevuje od bolesti krku. Produkt je uzavřen v krabičce a zobrazen zcela staticky. Ústředním motivem není přesvědčení diváka o koupi určitého výrobku zdůrazňováním jeho kvalit ani dynamický charakter vysílaného sdělení při posuzování sponzorského vzkazu jako celku, tedy obrazové i zvukové složky. Po předchozím oznámením žalobci a za účasti jeho zástupce provedla Rada dne 6. 10. 2009 důkaz promítnutím obrazově-zvukového záznamu předmětného spotu. Následně Rada žalobou napadeným rozhodnutím uložila žalobci pokutu ve výši 50.000,- Kč za správní delikt, jak bylo uvedeno shora. Rada v odůvodnění rozhodnutí uvedla popis předmětného spotu (shodně jako v oznámení o zahájení řízení) a shrnula relevantní právní předpisy a judikaturu k nim se vztahující. Rada uvedla, že má za to, že předmětný spot nelze vyhodnotit jako označení sponzora s ohledem na přítomnost dynamického charakteru. Dějová osa je zde vyjádřena zobrazením jelena, který se nemůže hlasově projevit díky bolestem v krku, což ho činí nešťastným, svěsí tedy hlavu a naříká „ouvej“, následně se objevují až spasitelsky ztvárněné paprsky slunce,
pokračování
10Ca 442/2009
6
které má místo samotného těla slunce žlutou pastilku. Toto vše je doprovázeno hudbou, jež má zdůraznit tento „úlevný“ aspekt. Jakmile se objeví pastilky sponzora, jelenovi se okamžitě uleví a je šťastný. Objevuje se zde i přímá pobídka ke koupi, a to slovním spojením „pro Váš bolavý krk“. Vložením textu „sponzor pořadu“ nelze z reklamního spotu učinit sponzorský vzkaz, pokud obsah spotu, v tomto případě reklamní příběh, řadí tento mezi reklamy. Proto Rada dospěla k tomu, že žalobce porušil ust. § 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání. Ve vztahu k úvaze o výši pokuty Rada uvedla: -
k povaze vysílaného programu: plnoformátový televizní program.
Program
Nova
je
celoplošný,
komerční,
-
k postavení provozovatele na mediálním trhu: program Nova je plnoformátovým programem obsahujícím pořady různého zaměření, jeho snahou je přilákat k obrazovkám maximální počet diváků.
-
k závažnosti věci: Účastníku řízení bylo známé, jakým způsobem Rada danou problematiku posuzuje. Bylo mu ještě před odvysíláním předmětného spotu doručeno upozornění na porušení zákona. Přesto nesjednal nápravu a povinnost porušil opětovně.
-
k míře zavinění: Žalobce mohl předmětný spot přizpůsobit požadavkům zákona o vysílání anebo ho nezařadit do vysílání vůbec. Žalobce je odpovědný za obsah označení sponzora a v zákonem stanovených případech i za obsah reklamy. Žalobce si byl vědom, jaký obsah označení sponzora, v jaký čas a na jaký program zařazuje. K deliktu proto došlo vědomě.
-
k rozsahu, typu a dosahu závadného vysílání: Jedná se o celoplošné vysílání, s vysokým podílem sledovanosti, Rada proto hodnotila i širší dopad na společnost, která má tento program možnost sledovat. K odvysílání spotu došlo v prime time, tedy čase s nejvyšší sledovaností.
-
k finančnímu prospěchu: Nelze jej prokázat dostupnými prostředky, neboť by bylo zapotřebí použít smlouvu mezi žalobcem a zadavatelem reklamy. Takovou listinu však žalobce neposkytuje s odvoláním na obchodní tajemství. Rada proto může vycházet pouze z dostupných agenturních dat či praxe, která ji určitá vodítka poskytuje. Na základě těchto obecných principů Rada k tomuto kritériu přistoupila.
Dále Rada uvedla, že „na základě shromážděných podkladů dospěla k závěru, že provozovatel, Česká televize výše uvedeným ujednáním porušil svou povinnost“ podle § 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání, čímž se dopustil deliktu dle § 60 odst. 1 písm. l) zákona o vysílání a uložila pokutu. Městský soud v Praze věc posoudil takto: Otázce vztahu mezi reklamou a sponzorským vzkazem se věnoval rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 11. 2006 čj. 7 As 81/2005-79. V něm Nejvyšší správní soud uvedl: Podle ust. § 48 odst. 4 písm. a) zákona provozovatel vysílání je povinen zajistit, aby reklamy a teleshopping byly rozeznatelné a u provozovatele rozhlasového vysílání zřetelně zvukově, u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově či zvukověobrazově oddělené od ostatních částí programu.
pokračování
7
10Ca 442/2009
Dle ust. § 53 odst. 1 zákona provozovatel vysílání je povinen označit každý pořad sponzorovaný zcela nebo zčásti zejména na jeho začátku nebo na jeho konci obchodní firmou, obrazovým symbolem (logem), ochrannou známkou nebo známkou služeb sponzora. Podle ust. § 2 odst. 1 písm. l) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí reklamou jakékoliv veřejné oznámení, vysílané za úplatu nebo jinou protihodnotu nebo vysílané za účelem vlastní propagace provozovatele vysílání, určené k podpoře prodeje, nákupu nebo pronájmu výrobků nebo služeb, včetně nemovitého majetku, práv a závazků. Dle písm. o) cit. ustanovení se pro účely tohoto zákona rozumí sponzorováním jakýkoliv příspěvek poskytnutý fyzickou nebo právnickou osobou, která neprovozuje televizní vysílání nebo produkci audiovizuálních děl, k přímému nebo nepřímému financování rozhlasových nebo televizních pořadů za účelem propagace jména a příjmení fyzické osoby nebo názvu právnické osoby, obchodní firmy, obrazového symbolu (loga) nebo ochranné známky, sponzora nebo jeho služby, výrobků nebo jiných výkonů. Zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání zásadním způsobem stanovuje pravidla, která musí každý provozovatel rozhlasového a televizního vysílání dodržovat. Kdo je dle tohoto zákona provozovatelem, stanoví zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání v ust. § 3. Ve svých ustanoveních zákon reguluje vysílání, když mimo jiné stanovuje i zásady pro vysílání reklamy. Zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání chápe jako reklamu každé sdělení, které kumulativně obsahuje následující tři prvky: musí se jednat o veřejné oznámení, dále musí být vysíláno za úplatu a konečně musí sloužit zejména k podpoře prodeje či nákupu výrobků nebo služeb. Oproti tomu sponzorování má dle cit. zákona dva definiční znaky: existenci příspěvku na financování pořadů a účel vynaložení takovéhoto příspěvku, tj. propagace obchodní firmy, obrazového symbolu či ochranné známky, tedy buď identifikačních údajů podnikatele nebo fyzické osoby či jeho výrobků. V této souvislosti je nutné zdůraznit, že normy obsahující samotnou regulaci reklamy obsahuje především zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o regulaci reklamy“), který ve svém ust. § 1 odst. 2 chápe reklamu jako oznámení, předvedení či jinou prezentaci šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak. Tento zákon podává i definici sponzorování, kterým rozumí příspěvek poskytnutý s cílem podporovat výrobu nebo prodej zboží, poskytování služeb nebo jiné výkony sponzora. Sponzorem se rozumí právnická nebo fyzická osoba, která takový příspěvek k tomuto účelu poskytne (odst. 4 cit. ustanovení). Pro souzenou věc je důležité, že zákonodárce si při tvorbě tohoto zákona plně uvědomil příbuznost a podobnost obou forem propagace podnikatele, neboť ve svém ust. § 1 odst. 8 zákon o regulaci reklamy uvádí, že ustanovení tohoto zákona se vztahují na sponzorování, pokud není dále stanoveno jinak. Je tedy zřejmé, že i sponzorování vykazuje ve svém důsledku podobné všeobecné znaky jako reklama, když zákon o regulaci reklamy bere jako kritérium pro odlišení obou institutů pouze existenci příspěvku u sponzorování. Proto se normy regulující reklamu, tj. omezující její obsah a použití, vztahují i na sponzorování, aby se tím zamezilo jejich obcházení. V souzené věci tak zbývá vyřešit zásadní otázku sporu, a to jakým způsobem může konkrétně vypadat sponzorský vzkaz, který bude v souladu se zákonem o provozování rozhlasového a televizního vysílání. Jak již bylo řečeno výše, takovýto spot může ve svém důsledku obsahovat reklamní sdělení v širším slova smyslu, tj. sdělení veřejně propagující
pokračování
8
10Ca 442/2009
obchodní firmu, výrobek, zboží či službu, a dále i slogan, tj. určité slovní spojení charakterizující podnikatele či jeho výrobek, zboží nebo službu. Dále musí takovýto sponzorský vzkaz dostát všem pravidlům stanoveným v ust. § 53 zákona a rovněž v ust. § 48 odst. 1 až 3 zákona (z důvodů výše uvedených). V této souvislosti Nejvyšší správní soud zdůrazňuje, že základním účelem sponzorování je vytvoření dobrého jména, pověsti právnické či fyzické osoby či jeho výrobků (tzv. goodwill). Tento účel proto musí sloužit jako odlišující kritérium pro reklamu a sponzorování, protože tam, kde by sponzorský vzkaz vybízel ke koupi určitého výrobku podnikatele, by se již nejednalo o sponzorský vzkaz, nýbrž o reklamu. Sponzorováním si tak sponzor vytváří goodwill, povědomí u diváka, prezentuje svou existenci, předmět činnosti a výsledek tohoto předmětu, aby ho následně reklamou přesvědčil o koupi tohoto konkrétního výrobku. Tento závěr je plně akceptovatelný i ve světle Směrnice Rady 89/552/EHS z 3. října 1989, o koordinaci některých zákonných ustanovení, předpisů či administrativních postupů členských států týkajících se výkonu činností souvisejících s televizním vysíláním, ve znění směrnice 97/36/ES Evropského parlamentu a rady z 30. června 1997, kterou se mění směrnice Rady 89/552/EHS, o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání, jež ve svém čl. 1 písm. e) rozumí sponzorováním jakýkoli příspěvek poskytnutý veřejným nebo soukromým subjektem, který se nezabývá činnostmi v oblasti televizního vysílání či produkce audiovizuálních děl, na financování televizních pořadů s cílem propagovat vlastní jméno, obchodní značku, pověst a postavení, činnost či výrobky. Klasickým příkladem sponzorského vzkazu vytvořeného dle zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání tak bude grafická prezentace loga sponzora či jeho výrobku doprovázená sloganem charakterizujícím sponzora či výrobek, spíše statického charakteru, s uvedením, že se jedná o sponzora konkrétního pořadu. V žádném případě však nemůže jít o takové ztvárnění, kde by ústředním motivem bylo přesvědčení diváka o koupi určitého výrobku zdůrazňováním jeho kvalit, srovnáváním s podobnými či nějaký reklamní příběh, tj. dynamický charakter vysílaného sdělení. Městský soud v Praze proto při posouzení žaloby vycházel ze shora uvedeného názoru a dospěl k následujícím závěrům: Pokud žalobce namítal, že „výtka“ Rady k předmětnému spotu v oznámení o zahájení řízení byla nekonkrétní a rozvedena teprve v napadeném rozhodnutí, nelze v tom shledávat žádnou vadu řízení. Podle § 46 odst. 1 správního řádu zahajuje- li správní orgán správní řízení z moci úřední oznámení musí obsahovat označení správního orgánu, předmět řízení, jméno, příjmení, funkci nebo služební číslo a podpis oprávněné úřední osoby. V dané věci mělo oznámení o zahájení řízení všechny požadované náležitosti. Předmětem řízení je v daném případě jednání žalobce, kdy ve specifikovaném čase odvysílal předmětný spot, toto jednání je v oznámení o zahájení řízení specifikováno zcela přesně a způsobem, který nevzbuzuje pochybnosti. Rada rovněž uvedla, že v tomto jednání spatřuje porušení ust. § 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání, když uvedla, že „spot obsahuje reklamní příběh, který upoutává pozornost diváka a mohl by být jedním z nedovolených prvků sponzorských spotů“. Takovou specifikaci předmětu řízení soud shledává jako zcela postačující, když účastníkovi řízení je zřetelně dáno najevo, o jakém skutku se vede správní řízení a jaký správní delikt je v něm ze strany správního orgánu spatřován. Není povinností správního orgánu při zahájení řízení podrobně odůvodňovat své úvahy, neboť ty mají místo až v rozhodnutí, jímž bude řízení ukončeno.
pokračování
9
10Ca 442/2009
Se žalobcem nelze souhlasit v tom, že by snad Rada došla v rozhodnutím k jiným skutkovým závěrům než v oznámení o zahájení řízení nebo že by její zjištění neměla oporu ve spise. V rozhodnutí je obsažen popis spotu jednak na str. 2, kde je věcně uveden obsah tohoto spotu bez jakéhokoli hodnocení ze strany Rady. Tento popis je shodný s popisem uvedeným v oznámení o zahájení řízení a žalobce jej nezpochybňoval. Popis spotu uvedený na str. 4 pak je proveden tak, aby bylo zřejmé, z jakých konkrétních prvků tohoto spotu dovozuje Rada, že se nejednalo o sponzorský vzkaz, ale o reklamu. Tento popis přitom vychází z obsahu předmětného spotu a pouze zdůrazňuje prvky podstatné pro právní závěry, které Rada učinila. Žalobce pak konkrétně namítá, že není pravdou, že jelen se nemůže hlasově projevit, natož díky bolestem v krku, protože ve zvukové složce je obsaženo, že jelen troubí. Uvedený závěr Rady však má přímou oporu v obsahu předmětného spotu, kdy jelen sice na začátku troubí, avšak posléze troubit přestane a pronese „ouvej“. Je tedy zřejmé, že jelen se nemůže hlasově projevit – jinak by nesklopil hlavu a nepronesl „ouvej“. Pokud jde o příčinu toho, že nemůže troubit, vyplývá z následného obsahu spotu zjevně, že příčina opravdu tkví v jeho bolestech v krku (viz k tomu ještě dále). Žalobce dále zpochybňuje závěr Rady, že „jakmile se objeví pastilky, jelenovi se okamžitě uleví a on je šťastný“. I tento závěr je ovšem odrazem obsahu spotu. Poté, co se na obrazovce objeví pastilky, jelen zvedá hlavu, usmívá se, stříhá ušima. Je tedy zřejmé, že jelenovi se opravdu ulevilo a je šťastný, neboť jinak by se neusmíval. Souvislost mezi pastilkami a úlevou jelena je pak zcela zřejmá, neboť jelenovi se uleví právě v okamžiku, kdy se na obrazovce objeví pastilky v podobě slunce a následně i krabičky s těmito pastilkami v různých barvách. S ohledem na to, že se jedná o pastilky pro bolesti v krku, je pak zřejmé, že příčinou předchozího nelibého pocitu jelena a jeho hlasové indispozice musela být bolest v krku. Jakýkoli jiný výklad předmětného spotu by byl krajně nelogický. Lze totiž jen obtížně uvěřit tvrzení žalobce, že příčinou toho, že se jelen nemůže hlasově projevit, by byla jiná příčina než bolest v krku, když právě k pomoci při těchto obtížích je určen výrobek, který je předmětným spotem prezentován. Soud rovněž souhlasí s tím, že slogan „pro Váš bolavý krk“ je skutečně nepřímou pobídkou ke koupi předmětného výrobku. Lze souhlasit s Radou, že pobídkou ke koupi nelze rozumět toliko výraz „Kupte si…“ či jiný výraz obsahující výslovnou pobídku ke koupi, lze tak nepochybně učinit i nepřímo. Slogan „pro Váš bolavý krk“ totiž užitím zájmena „Váš“ zcela jednoznačně navozuje představu toho, že divák pastilky užije při potížích se svým bolavým krkem. Jedná se tedy jednoznačně o vybídku k užití pastilek a tím pak samozřejmě nepřímo i k jejich koupi. Není pak podstatné, že zobrazený jelen sám pastilky nepolyká ani jinak nekonzumuje, což by sice reklamní charakter spotu ještě více prohloubilo a podtrhlo, ale i bez toho je tento charakter zcela zřejmý. Radě rovněž nelze důvodně vytýkat, že by spot neposuzovala jako celek, tedy jak jeho obrazovou, tak i zvukovou stránku a ty nezhodnotila společně se slovním sdělením, když právě tímto způsobem postupovala, jak dokládají i konkrétní výtky žalobce vůči dílčím závěrům při tomto postupu. Je pak zcela zřejmé, že předmětný spot, jak správně dovodila Rada, obsahuje reklamní příběh spočívající stručně řečeno v tom, že jelen nemůže pro bolest v krku troubit a následně mu přinesou úlevu prezentované pastilky.
pokračování
10
10Ca 442/2009
Ani druhou žalobní námitku soud neshledává důvodnou. Aby mohl soud řádně posoudit důvodnost této námitky, vyžádal si od Rady zaslání upozornění a rozhodnutí, na něž v žalobou napadeném rozhodnutí odkazuje, a zjistil následující skutečnosti: Upozorněním ze dne 10. 11. 2004 čj. Rpo/98/04-Rup byl žalobce upozorněn na porušení ust. § 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání, kterého se měl dopustit tím, že dne 16. 5. 2004 odvysílal reklamu na CENTRUM.CZ, která nebyla dostatečně rozeznatelná a zřetelně zvukově, obrazově či zvukově-obrazově oddělená, přičemž se jednalo o spot prezentovaný jako označení sponzora, přičemž bylo zjištěno, že zákonné požadavky na označení sponzora tento spot nesplňuje. Jednalo se tedy typově o stejný případ jako v projednávané věci. Upozorněním ze dne 14. 7. 2004 čj. Rup/65/04 byl žalobce upozorněn na to, že dne 9. 2. 2004 odvysílal reklamu na pivo Velkopopovický kozel, která nebyla dostatečně rozeznatelná a zřetelně oddělená od ostatních částí programu, přičemž se opět jednalo o spot prezentovaný jako označení sponzora, přičemž bylo zjištěno, že zákonné požadavky na označení sponzora tento spot nesplňuje. Jednalo se tedy typově o stejný případ jako v projednávané věci. Rozhodnutím ze dne 13. 5. 2009 čj. hol/3901/09 byla žalobci uložena pokuta ve výši 50.000,- Kč za porušení § 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání, kterého se žalobce dopustil tím, že označením sponzora DERMACOL, produkt Aquadream (sponzor upoutávky, mutace 1), vysílaným premiérově dne 13. 9. 2008 porušil povinnost zajistit, aby reklamy a teleshopping byly rozeznatelné, u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově či zvukově obrazově oddělené od ostatních částí programu. Jednalo se tedy opět o typově podobné jednání jako v projednávaném případě, k němuž došlo před odvysíláním spotu, jež je předmětem řízení v tomto případě. Soudu je z úřední činnosti známo, že toto rozhodnutí bylo zrušeno rozsudkem zdejšího soudu ze dne 12. 1. 2010 sp. zn. 11 Ca 294/2009, avšak z odůvodnění tohoto rozsudku vyplývá, že důvodem pro zrušení nebyla skutečnost, že by soud dospěl k závěru, že se nejednalo o neoddělenou reklamu. Rozhodnutím ze dne 13. 5. 2009 čj. hol/3900/09 byla žalobci uložena pokuta ve výši 50.000,- Kč za porušení § 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání, kterého se žalobce dopustil tím, že označením sponzora DERMACOL, produkt Gold Elixír (sponzor upoutávky, mutace 1), vysílaným premiérově dne 14. 9. 2008 porušil povinnost zajistit, aby reklamy a teleshopping byly rozeznatelné, u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově či zvukově obrazově oddělené od ostatních částí programu. Jednalo se tedy opět o typově podobné jednání jako v projednávaném případě, k němuž došlo před odvysíláním spotu, jež je předmětem řízení v tomto případě. Soudu je z úřední činnosti známo, že toto rozhodnutí bylo zrušeno rozsudkem zdejšího soudu ze dne 12. 1. 2010 sp. zn. 11 Ca 193/2009, avšak z odůvodnění tohoto rozsudku vyplývá, že důvodem pro zrušení nebyla skutečnost, že by soud dospěl k závěru, že se nejednalo o neoddělenou reklamu. Soudu byly současně předloženy doklady, z nichž vyplývá, že všechny shora uvedené písemnosti byly žalobci doručeny. Soud musí předně konstatovat, že nelze spatřovat pochybení žalovaného v tom, že uvedené listiny nejsou založeny ve správním spise. Jedná se ve všech případech o listiny, které byly žalobci prokazatelně doručeny a měl tedy možnost se s nimi seznámit. Podle § 50 odst. 1 správního řádu mohou být podkladem pro rozhodnutí též skutečnosti známé správnímu orgánu z úřední činnosti, tyto skutečnosti pak nejsou předmětem dokazování. Takovou skutečností může být typicky např. právě rozhodnutí vydané týmž správním orgánem vůči témuž účastníkovi řízení. Není důvod zakládat kopie takových písemností do správního spisu v každém řízení vedeném s tímto účastníkem řízení.
pokračování
11
10Ca 442/2009
Jiná situace by mohla nastat, pokud by žalobce ve správním řízení namítal, že mu žádné upozornění na porušení předmětného ustanovení zákona o vysílání nebylo vydáno. Tak tomu ovšem v daném případě nebylo, žalobce nic takového v průběhu správního řízení nenamítal a tuto námitku uplatnil až v žalobě. Jak vyplývá ze shora uvedeného, Radou citovaná rozhodnutí byla vydána až poté, co žalobce odvysílal nyní posuzovaný spot, a proto je nelze považovat za upozornění ve smyslu § 59 odst. 1 zákona o vysílání. Pokud jde o Radou zmiňovaná upozornění, musí soud konstatovat, že z nich zřetelně vyplývá, že se jednalo rovněž o případ, kdy žalobce odvysílal sponzorský vzkaz, který obsahoval reklamní prvky a Rada ho proto posoudila jako reklamu. Nelze proto souhlasit s žalobcem v tom, že by nebyla dána věcná souvislost s nyní posuzovaným případem. Soud rovněž nemůže přisvědčit žalobci v tom, že by k těmto upozorněním nemělo být přihlíženo jen proto, že judikatura správních soudů v otázce vysílání sponzorských vzkazů tuto problematiku teprve následně podrobným způsobem vymezila, když vlastní zákonná úprava v této otázce zůstala od vydání předmětných upozornění nezměněna. Soud proto nevidí důvod, proč by k těmto upozorněním nemělo být přihlíženo. Pokud žalobce namítá, že spoty, jichž se vydaná upozornění týkala, neobsahují žádné reklamní prvky, je takové tvrzení v rozporu s obsahem těchto upozornění, když v nich Rada konkrétně specifikovala, že reklamní prvky těchto spotů spatřuje v tom, že uvedené spoty obsahují hodnocení prezentovaných výrobků přesahující obecnou charakteristiku výrobků, což je v souladu i se shora citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu. Pokud jde o třetí žalobní námitku, soud ji shledal částečně důvodnou. Podle § 61 odst. 2, 3 zákona o vysílání při ukládání pokuty za porušení povinnosti podle tohoto zákona Rada přihlíží k povaze vysílaného programu a k postavení provozovatele vysílání a provozovatele převzatého vysílání na mediálním trhu se zřetelem k jeho odpovědnosti vůči divácké veřejnosti v oblasti informací, výchovy, kultury a zábavy. Rada stanoví výši pokuty podle závažnosti věci, míry zavinění a s přihlédnutím k rozsahu, typu a dosahu závadného vysílání a k výši případného finančního prospěchu. Žalobce v žalobě namítá, že Rada nehodnotila správní delikt z hlediska odpovědnosti vůči divácké veřejnosti v oblasti informací, výchovy, kultury a zábavy. S takovým tvrzením soud nesouhlasí. Rada v rozhodnutí uvedla, že program Nova je plnoformátovým, celoplošným programem, který obsahuje pořady různého zaměření a témat, který není zaměřen pouze na určitou skupinu obyvatel se shodnými zájmy. Tím je podle názoru soudu dostatečně vystižena míra odpovědnosti vůči divácké veřejnosti ve všech zákonem vymezených oblastech, když podstatnými v této souvislosti jsou skutečnosti, že se jedná o program celoplošný a plnoformátový. Žalobce dále namítá, že Rada nesprávně hodnotila kritérium zavinění, když tvrdí, že s přihlédnutím k aktuální judikatuře správních soudů si nemohl být vědom toho, že odvysílaný spot nesplňuje zákonem stanovené náležitosti. S tím ovšem nelze souhlasit. Jak bylo shora uvedeno, Rada (a následně i Městský soud v Praze) vycházela při svém posouzení charakteru předmětného spotu z rozsudku Nejvyššího správního soudu, který byl vydán dne 9. 11. 2006, tj. více než dva roky před odvysíláním sporného spotu. Po vydání tohoto rozsudku je judikatura správních soudů v této otázce jednotná a rovněž rozhodování Rady se v tomto směru nevyznačuje nejednotností. Pokud pak Rada v souvislosti se zaviněním uvádí, že žalobce si měl být vědom, v jaký čas a na jaký program označení sponzora zařazuje, opět
pokračování
12
10Ca 442/2009
se nejedná o výtku vznesenou ze strany žalobce důvodně. Je zřejmé, že zařazení spotu na hlavní vysílací čas ve státní svátek je okolností významně ovlivňující výši pokuty a ve vztahu k této okolnosti je ze strany žalobce zcela jednoznačně nutno shledat úmyslné zavinění. Ve vztahu k závažnosti pak žalobce opětovně poukazuje na nekonzistentost Rady při rozhodování v obdobných věcech, kterou soud neshledává, jak uvedeno výše. Skutečnost, že její rozhodnutí jsou rušena soudy různých stupňů nutně nemusí dokládat, že by Rada rozhodovala nekonzistentně, když důvodem pro zrušení jejího rozhodnutí (jako je tomu ostatně i v tomto případě) mohou být okolnosti, které nemají svůj základ v samotném posouzení charakteru předmětného spotu. Okolnost, že žalobce se dopouští porušení zde projednávané povinnosti v menší míře než ostatní provozovatelé televizního vysílání pak nemůže hrát při uložení pokuty zásadnější roli, když i žalobce se dopustil, jak již bylo uvedeno shora, porušení této povinnosti vícekrát. Žalobce dále poukazuje na text obsažený v napadeném rozhodnutí, že „Rada … dospěla k závěru, že provozovatel, Česká televize výše uvedeným jednáním porušil svou povinnost …“ V tomto případě se jedná se o zcela zřejmou chybu v psaní, která nemá na správnost nebo zákonnost žalobou napadeného rozhodnutí žádný vliv. Smysl uvedeného konstatování zůstává zcela jasný, i když je ve větě omylem uvedeno jméno jiného provozovatel televizního vysílání než žalobce. Konečně žalobce namítá, že Rada nesprávně zhodnotila kriterium finančního prospěchu. V této části pak shledal soud žalobu jako důvodnou. Rada v odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedla, že „finanční prospěch v konkrétní výši nelze prokázat Radě dostupnými prostředky“. Dále pak uvedla, že bez předložení obchodní smlouvy se zadavatelem reklamy „může vycházet pouze z dostupných agenturních dat či praxe, která jí určitá vodítka poskytuje. Na základě těchto obecných principů Rada k tomuto kriteriu přistoupila“. Takové odůvodnění je zcela nedostatečné a nepřezkoumatelné. Soud sice s uvedenými konstatováními Rady souhlasí, avšak zároveň musí konstatovat, že Rada měla ve svých úvahách pokračovat dále, tj. měla uvést, jaká vodítka jí agenturní data a praxe poskytuje, tj. měla uvést a odůvodnit předpokládaný finanční prospěch z odvysílání předmětného spotu a měla zhodnotit, jaký význam toto zjištění má pro projednávanou věc. Bez těchto údajů je odůvodnění rozhodnutí v této části nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Vzhledem ke shora uvedenému soudu nezbylo než žalobě vyhovět a napadené rozhodnutí podle § 78 odst. 1 s. ř. s. zrušit a věc vrátit žalovanému k dalšímu řízení (§ 78 odst. 4 s. ř. s.). Právním názorem, který soud vyslovil v tomto rozsudku, je v dalším řízení správní orgán vázán (§ 78 odst. 5 s. ř. s.). Žalobce měl se svojí žalobou úspěch a náleží mu proto náhrada důvodně vynaložených a prokázaných nákladů řízení podle ustanovení § 60 odst. 1 s. ř. s. Tyto náklady v daném případě spočívají pouze v zaplaceném soudním poplatku ve výši 2.000,- Kč. Jiné náklady ze spisu nevyplývají a žalobce je ani neuplatňoval. Neúspěšný žalovaný právo na náhradu nákladů řízení nemá.
pokračování
Po uče ní :
13
10Ca 442/2009
Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost za podmínek uvedených v ustanovení § 102 a násl. s.ř.s., a to ve lhůtě dvou týdnů po doručení tohoto rozsudku. Kasační stížnost se podává u Městského soudu v Praze, rozhodovat o ní přísluší Nejvyššímu správnímu soudu. Stěžovatel musí být zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie (§ 105 odst. 2 s.ř.s.). V Praze dne 23. března 2010 Mgr. Jana Brothánková, v.r. předsedkyně senátu
Za správnost vyhotovení: Krejčová B.
