Číslo jednací: 5Ca
65/2009 - 40
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Evy Pechové a soudců Mgr. Aleny Krýlové a Mgr. Michaely Bejčkové v právní věci žalobce: GlaxoSmithKline, s.r.o., Praha 4, Na Pankráci 17, zast. : JUDr. Filip Winter, advokát, Na Příkopě 25, Praha 1, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, Praha 2, Škrétova 44/6, o žalobě proti rozhodnutí ze dne 3.2.2009, sp. zn.: 2008/681/had/Gla, č.j.: had/2309/09 takto: Rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vyslání ze dne 3.2.2009, sp. zn.: 2008/681/had/Gla, č.j.: had/2309/09 se z r u š u j e a věc se žalované v r a c í k dalšímu řízení. Žalovaná je povinna zaplatit žalobci náklady řízení ve výši 10.640,- Kč, do 30 dnů od právní moci rozsudku, k rukám zástupce žalobce, JUDr. Filipa Wintera, advokáta. Od ůvo d ně n í: Žalobce podal žalobu proti rozhodnutí označenému v záhlaví rozsudku, jímž byla žalobci podle § 8 odst. 2 písm. g) a § 8 odst. 6 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy (dále jen zákon) uložena pokuta 50 000,- Kč za porušení povinnosti dle § 2 odst. 3 zákona, k němuž dle rozhodnutí došlo zařazením reklamy na produkt Paradontax mutace 1do vysílání v premiéře dne 10.3.2008 v 9:48:33 hod na programu Prima televize, a reprizované od 1.6.2008 včetně na programech ČT 1, ČT 2, Prima televize a Nova, která svým zpracováním vyvolává pocit strachu, a to strachu z nemoci, jejímž průvodním jevem je krvácení z dásní a ztráta zubů, zjevně využívá šokujícího účinku, který staví na pocitu strachu z onemocnění, který je umocněn pohledem na krev a vyznívá jako ultimativní výhružka „buď krev a paradentóza s následnou ztrátou chrupu, nebo náš výrobek“. Žalovaná v odůvodnění rozhodnutí popsala spot: V obraze pohled na dno umyvadla. Obraz je doprovázen zvukovou stoupou znázorňující zvuky při čištění zubů. Po té následuje odplivování zbytků zubní pasty a slin do umyvadla
pokračování
2
5Ca 65/2009
spolu s příměsí krve. Výjev se opakuje. Do třetice je výjev doplněn o vypadlý zub. Ve 21. sekundě spotu se objevuje nápis Kdy si konečně uvědomíte, že je to problém? V obraze se opět objevuje vyplivnutá krev tentokrát i s vypadlým zubem. Ve 28. sekundě hlas muže oznamuje: „Zubní pasta Parokontax pomáhá proti krvácení dásní.” V obraze je současně znázorněna horizontálně zubní pasta. Spolu s nápisem PROTI KRVÁCENÍ DÁSNÍ. Dále popsala též průběh správního řízení a zmínila obsah vyjádření podaného účastníkem po té, co nahlížel do správního spisu obsahujícího analýzu pořadu; účastník uvedl, že za využívání motivu strachu lze označit takové jednání, kdy se možnému spotřebiteli hrozí závažnými následky pro případ, že nabízené nevyužije (rodina zbankrotovala, protože nevyužila služeb určité banky, řidič havaroval, protože nepoužil prostředek potlačující únavu), odvysíláním předmětné reklamy však k namítanému porušení zákona nedošlo, reklama pouze adekvátním způsobem popisuje a ztvárňuje průběh a projevy nemoci. Existenci kauzality mezi reklamou a pocitem strachu či ohrožení z onemocnění vylučuje i to, že reklama uvádí, že zubní pasta Paradontax pomáhá proti krvácení dásní, jedinému z mnoha příznaků rozvíjejícího se onemocnění, nekomunikuje preventivní účinek proti vzniku paradentózy, tedy nehrozí závažnými následky pro případ nepoužívání této zubní pasty. Účastník doplnil vyjádření posouzením reklamy PhDr. Ivou Moravcovou, psycholožkou se specializací psychologie reklamy, v němž se zejména uvádí, že reklama je příkladem prevence, která je založena na správné orientaci, zprostředkovává obraz reality a nabízí variantu řešení, je efektivním prvkem zubní prevence i všeobecné informovanosti o paradentóze, posiluje odpovědnost za vlastní zdraví, tvrzení, že vyvolává strach, by bylo zapotřebí prokázat na validním vzorku populace, v případě této reklamy nejde o strach ale o uvědomění si možných nepříjemných následků. Účastník poukázal dále na rozhodnutí Arbitrážní komise Rady pro reklamu ze dne 24.4.2008, jímž byla zamítnuta stížnost soukromé osoby proti uvedené reklamě a v němž Arbitrážní komise dospěla k závěru, že koncept nepracuje s motivem strachu, neohrožuje dobré jméno reklamy, reklama je etická. V doplnění vyjádření pak účastník namítl, že není zřejmé, z čeho je v analýze dovozováno, že divák je informován o nebezpečí krvácení dásní a s tím spojenou paradentózou , v reklamě se o tomto onemocnění vůbec nehovoří, diváku tedy nemůže být vnucováno ohrožení nemocí v podobě paradentózy, jak analýza uvádí. Žalovaná uvedla, že provedla důkaz obrazově- zvukovým záznamem spotu a vyjádřením účastníka. Reklamu posoudila tak, že vzbuzuje pocit strachu z nemoci, jejímž průvodním jevem je krvácení z dásní a ztráta zubů. Strach je vyvolán znázorněním vyplivované krve a zubu, jako problematickou nelze hodnotit jen prezentaci krve, ale i to, že divák je informován o nebezpečí krvácení dásní a s tím spojenou paradentózou, tedy je mu vnucováno ohrožení touto nemocí. V rozporu s § 2 odst. 3 zákona je i slogan PROTI KRVÁCENÍ DÁSNÍ. Není jasné, zda zubní pasta je prezentována jako prostředek, který potížím předchází, či zastaví již probíhající krvácení či dokonce onemocnění paradentózou vyléčí. Taková interpretace může vyvolat dojem o léčivém účinku zubní pasty. Konzument si nemusí uvědomit vážnost krvácení z dásní a může eliminovat odbornou péči zubního lékaře. Krvácení je průvodním znakem onemocnění paradentózou, s následným uvolněním zubu. Reklamu žalovaná označila za agresivní, neboť je použito bezprecedentní znázornění průvodních znaků choroby a deklarováno, že zubní pasta je řešením problémů spojených s paradentózou, případně že působí preventivně. Správný postup je však konzultace s lékařem. Znázorněním krvácení s následným vypadnutím zubu je spotřebitel utvrzován v nebezpečí těchto průvodních jevů, krev a nemoc jsou nejvíce stresující znaky pro běžného člověka, obavy o zdraví jsou přirozené, reklama útočí na pocity, aby tyto obavy vyvolala a nabízí snadné řešení. Využívá šokující účinku, který staví na pocitu strachu z onemocnění, je umocněn pohledem na krev a vyznívá jako výhružka: „buď krev a paradentóza s následnou
pokračování
3
5Ca 65/2009
ztrátou chrupu, nebo náš výrobek“. Je tedy v rozporu s § 3 odst. 2 zákona zakazujícího jednak reklamu, která je v rozporu s dobrými mravy, jednak reklamu, která obsahuje prvky využívající motivu strachu. Zdravé zuby jsou důležité z hlediska zdraví i z hlediska kosmetického a dodávají na sebedůvěře, reklama tak má velký dopad na diváka, je produktem pro každou skupinu diváků. K námitkám účastníka, že k využívání motivu strachu dochází tehdy, když se možnému spotřebiteli hrozí závažnými následky nevyužije- li nabízené (rodina zbankrotovala, protože nevyužila služeb banky, řidič havaroval, protože nepoužil prostředek potlačující únavu) žalovaná uvedla, že předmětná reklama využívá právě tohoto postupu. Zjevně využívá šokující účinku, který staví na pocitu strachu, je umocněn pohledem na krev. Žalovaná si je vědoma, že vnímání strachu je individuální a specifické pro každého jedince, nepovažuje za závažné to, že je v reklamě znázorněna krev, ale evokování příznaků v příčinné souvislosti s onemocněním zubů v případě neužití pasty Parodontax. Žalovaná neshledala důvody k zadání znaleckého posudku, neboť k posouzení vlivu reklamy je dostatečně kompetentní. Má za prokázané, že zadavatel reklamy porušil odvysíláním reklamy § 2 odst. 3 zákona. Dále uvedla, že podle § 8a odst. 2 písm. g) a § 8a odst. 6 písm. b) zákona může Rada zadavateli reklamy, která je v rozporu s tímto zákonem, uložit pokutu až do výše 2.000.000,Kč podle závažnosti porušení, a to i opakovaně. Podle § 8b odst. 2 zákona při určení výše pokuty přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán. Závažnost protiprávního jednání účastníka žalovaná shledala v tom, že se snaží inzerovat svůj produkt, tj. uskutečnit své ekonomické zájmy s poukazem na citlivou složku lidského myšlení v souvislosti se zdravím, konkrétně zdravím zubů a předcházením paradentóze, přičemž k šíření reklamy došlo prostřednictvím televizního média, které má v oblasti prezentace potažmo reklamního vysílání největší dopad na diváka v souvislosti s jeho ekonomickým rozhodováním, a to prostřednictvím všech celoplošných programů ČT1, ČT 2, Prima televize a Nova. Nejvíce závažné jsou dle žalované skutečnosti vyplývající ze samotného obsahu reklamního spotu, neboť účastník využívá šokující účinku, který staví na pocitu strachu z onemocnění, je umocněn pohledem na krev a vyznívá jako ultimativní výhružka „buď krev a paradentóza s následnou ztrátou chrupu nebo náš výrobek“. Jako polehčující hodnotila to, že zadavatel reklamní spot inovoval a z jeho stany šlo o první porušení zákona Žalobce v žalobě s vydaným rozhodnutím nesouhlasil. Popsal průběh onemocnění paradentózou, kdy chronický zánět dásní postupně přestoupí na kostní lůžko, začne ho rozrušovat, projevem je otok dásní, její začervenání a krvácení dásní. Zánět dásní v počátečním stádiu nebolí, neléčený však časem postihne vazy zubů a čelistní kost a může končit i vypadnutím zubu. Vedle včasné diagnózy a odborného ošetření je důležitá i spolupráce pacienta, která představuje zejména pravidelnou péči o ústní hygienu. Žalobce namítl, že ve věci nebyl zjištěn řádně stav věci, neboť nebyl opatřen žádný důkaz o tom, že reklamní spot využívá motivu strachu. Žalobcem navržený znalecký posudek žalovaná neshledala důvodným, znemožnila tak žalobci náležitě se bránit a mít možnost vyvrátit podezření z porušení zákona, zároveň tak nedostála své povinnosti zjistit stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Návrh na vypracování znaleckého posudku odmítla pouze s tím, že je sama k takovému posouzení dostatečně kompetentní, s tím však žalobce nesouhlasí. Sama žalovaná uvádí, že vnímání strachu je individuální u každého jedince, při
pokračování
4
5Ca 65/2009
rozhodování o tom, zda reklama využívá motiv strachu, však neměla k dispozici žádný důkaz, který by odůvodnil její závěr. Žalobce uvedl, že reklama má za cíl informovat o produktech a službách dostupných na trhu, za tím účelem musí i podporovat vzdělanost svých adresátů, aby byli schopni reklamu vyhodnotit a vybrat pro sebe nejlepší produkt. Hlavním motivem předmětného reklamního spotu bylo poskytnout základní informace o problematice zánětu dásní a vyvolat u diváků emoční odezvu. Vzhledem k závažným důsledkům neřešeného krvácení dásní byla realisticky pojatá prezentace problému vhodnou a přínosnou zdravotní osvětou. Žalobce neměl v úmyslu využívat motivu strachu u diváků, z reklamy nevyplývá, že bez užívání zubní pasty Parodontax se onemocnění nedá účinně bránit, reklama nezakládá možnost vyvolání pocitu strachu či ohrožení z onemocnění paradentózou a ani je zakládat nemůže, neboť svým vyzněním pouze informuje o hlavních příznacích nemoci a jejich následcích, a to bez jakékoli příčinné souvislosti s užíváním nebo neužíváním pasty Parodontax. Příčinná souvislosti mezi reklamou a pocitem strachu či ohrožení z onemocnění paradentózou ani dána být nemůže, neboť spot uvádí, že pasta Parodontax pomáhá proti krvácení dásní, tj. proti pouze jedinému z mnoha dalších příznaků rozvíjející se paradentózy. Reklamní spot nekomunikuje preventivní účinek proti vzniku paradentózy, proto nehrozí a ani nemůže hrozit závažnými následky pro případ nepoužití pasty. Nemůže tedy vzbudit dojem, že nepoužívání pasty Parodontax zvyšuje možnost onemocnění, ani dojem, že používáním se dá onemocnění zabránit. Zubní pasta Paradontax je prezentována pouze jako pasta, která pomáhá proti krvácení dásní. Není tedy prezentována jako prostředek proti paradentóze, ale jako prostředek proti jednomu z příznaků tohoto onemocnění. Žalobce poukázal na to, že reklama byla řešena také Radou pro reklamu, která je samoregulačním orgánem zaměřujícím se na reklamu v televizi a tisku a jejíž stanoviska jsou obecně přijímána. Rada pro reklamu dospěla k závěru, že předmětná reklama neporušuje Kodex reklamy, který nad rámec zákona stanoví etické požadavky na reklamu a její šíření. I když rozhodnutí Rady pro reklamu není pro žalovanou závazné, vyplývá z něj, že předmětná reklama je odborníky na reklamu vnímána jako přijatelná forma informace, nikoli jako reklama využívající motivu strachu nebo jiné zákonem zakázané praktiky. Žalobce rovněž poukázal na odborné vyjádření České stomatologické komory ze dne 15.4.2009 a vyjádření MUDr. Korábka ze dne 30.4.2009, která v reakci na napadené rozhodnutí opatřil a přiložil je k žalobě. K žalobě se vyjádřila žalovaná. S odkazem na rozsudek zdejšího soudu sp. zn. 7 Ca 132/2007 uvedla, že vyžádání znaleckého posouzení není obecným pravidlem, pokud žalovaná jako kolektivní správní orgán dospěje ke společnému konsenzu, že mohl být ohrožen zákonem chráněný zájem, přičemž vychází z konkrétních skutečností, které v odůvodnění rozhodnutí řádně uvede, pak se při rozhodování nedopustila nezákonnosti tím, že v řízení neprovedla důkaz znaleckým posudkem. Posouzení konkrétního případu nemůže být vázáno pouze na odborné otázky, ale musí vycházet z celkového dojmu, který pořad mohl vyvolat ve společnosti. Právem zadavatele reklamy je vyvolat emoce, ty však nesmí evokovat strach, v daném případě strach z onemocnění a jeho následků. Účel předmětné reklamy nespočívá v osvětovém, ale v komerčním měřítku. Z obsahu reklamy není nijak zřejmé, že by divák měl např. využít služeb odborníka, jednoznačně vyznívá proklamace k zakoupení zubní pasty Parodontax. Reklamní spot je třeba hodnotit komplexně, tedy nejen v jednotlivých jeho sděleních, ale v konečném jeho vlivu na diváka. Sám žalobce uvádí, že spot nabízí postup k eliminaci případných potíží. Eliminace zdravotních problémů znamená jejich odstranění, tedy vyléčení, event. prevenci. Ve spotu nezazní jediný odkaz na lékaře, k odstranění
pokračování
5
5Ca 65/2009
problémů je ve vztahu k divákovi deklarována zubní pasta. Informace o potížích je v reklamě podána velmi naturalisticky. Obraz je doprovázen zvukovou stopou znázorňující zvuky při čistění zubů, odplivování pasty a slin s příměsí krve, výjev se opakuje třikrát a je doplněn o vypadlý zub. Strach je tak vyvolán znázorněním postižení vyplivované krve a zubu. Divákovi je vnucováno ohrožení nemocí v podobě paradentózy. Zubní pasta slibuje účinek v případě krvácení dásní. V kombinaci naturalistického výjevu s projevem krvácení vzniká emoce spočívající v obavách z případného krvácení. To je v rozporu se zákonem. Z obsahu reklamy je jednoznačné, že deklaruje preventivní účinek. V rozporu s § 2 odst. 3 zákona je uvedení sloganu PROTI KRVÁCENÍ DÁSNÍ. Není jasné, zda zubní pasta je prezentována jako prostředek prevence, či tak, že krvácení zastaví či onemocnění vyléčí. To může eliminovat odbornou péči lékaře. Explicitním znázorněním krvácení spolu s vypadlým zubem je spotřebitel utvrzován v nebezpečí těchto průvodních jevů. Krev a nemoc jsou stresující znaky, spot záměrně útočí na pocity diváka, aby vyvolal obavy o zdraví. Jako snadné řešení nabízí koupi zubní pasty. Reklama je dle žalovaného v rozporu s § 2 odst. 3 zákona, zakazujícího jednak reklamu, která je v rozporu s dobrými mravy, jednak reklamu, která obsahuje prvky využívající motiv strachu. Nález Arbitrážní komise je žalované znám, pro věc však není podstatný, věc posuzovala podle Kodexu reklamy, nikoli podle zákona. Ani vyjádření MUDr. Pavla Chrze či České stomatologické komory není v rozporu s vydaným rozhodnutím. Žalovaná navrhuje zamítnutí žaloby. Při ústním jednání před soudem zástupce žalobce uvedl, že reklama byla vytvořena v Londýně, reaguje na nový trend v reklamě, dle kterého má reklama přinést něco sociálně odpovědného a nebýt pouze reklamou se smějícími se krasavci. Sekvence s vypadlým zubem byla do reklamy zařazena právě z těchto důvodů. Výše pokuty není pro žalobce nijak dramatická, udělení pokuty je však nebezpečné v tom, že na rozdíl od ostatního světa by u nás byly reklamy snažící se o tento nový pohled zakázány, moderně sociálně odpovědný trend by měl v naší společnosti zavřené dveře. Předmětná reklama odpovídá novým trendům v reklamě, které se stejně prosadí. S odkazem na důvody uvedené v žalobě zástupce žalobce žádal, aby soud napadené rozhodnutí zrušil, věc žalovanému vrátil k dalšímu řízení a přiznal žalobci náhradu nákladů řízení. Zástupce žalovaného odkázal na písemné vyjádření k žalobě a uvedl, že reklama sice může odpovídat moderním trendům, neodpovídá však zákonu. Žádal zamítnutí žaloby a uvedl, že náklady řízení žalovaného nevznikly. Městský soud v Praze přezkoumal napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů a vycházel při tom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu, jak soudu ukládá ust. § 75 odst. 1,2 s.ř.s. V přezkumném řízení soud vycházel z obsahu správního spisu předloženého žalovanou a dokladů předložených soudu žalobce, které soud u jednání konstatoval. Z obsahu správního spisu plyne, že ve věci bylo zahájeno správní řízení Oznámením ze dne 18.8.2008. Žalobce se k zahájení řízení vyjádřil podáním ze dne 22.9.2008, k němuž přiložil Posouzení PhDr. Moravcové, psycholožky se specializací psychologie reklamy, posuzující danou reklamu jako efektivní prevenci, která posiluje osobní zodpovědnost za vlastní zdraví a uvádějící, že argumentace, že reklama může vyvolat strach, je jevem , který se nazývá pregnantnost vnímání, kdy vlivem minulé zkušenosti má člověk tendenci dotvářet, doplňovat vjem, tj. „vidí“ i to, co obraz případně nezobrazuje; v případě předmětné reklamy nejde o strach, ale o uvědomění si možných následků, k eliminaci případných obtíží reklama nabízí možný postup. K podanému vyjádření žalobce připojil i rozhodnutí Arbitrážní komise
pokračování
6
5Ca 65/2009
čj. 024/2008/STÍŽ, jímž byla zamítnuta stížnost soukromé osoby na předmětnou reklamu, kterou stěžovatel považoval za „nechutnou“, s odůvodněním, že reklama vzbuzuje rozporuplné reakce, úkolem Arbitrážní komise je posoudit soulad či kolizi s etickým Kodexem reklamy, z tohoto ohledu se reklama nejeví jako kolizní, jde o silnou argumentaci, může být vnímána jako nepříjemná a neestetická, neporušuje však etické normy, nepracuje ani s motivem strachu, ani neohrožuje dobré jméno reklamy; jde o reklamu etickou. Správní spis obsahuje i analýzu reklamního spotu, k níž se žalobce vyjádřil podáním ze dne 3.11.2008 a namítl, že mu není zřejmé, z čeho analýza vyvozuje, že divák je reklamou informován o nebezpečí krvácení dásní a s tím spojenou paradentózou, diváku nemůže být vnucováno ohrožení nemocí v podobě paradentózy, jak analýza uvádí, neboť o onemocnění zvaném paradentóza se v reklamě vůbec nehovoří. Po té bylo vydáno napadené rozhodnutí. Soud vycházel z těchto podstatných skutečností: Podle § 2 odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb., reklama nesmí být v rozporu s dobrými mravy, zejména nesmí obsahovat jakoukoliv diskriminaci z důvodů rasy, pohlaví nebo národnosti nebo napadat náboženské nebo národnostní cítění, ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost, snižovat lidskou důstojnost, obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motivu strachu. Reklama nesmí napadat politické přesvědčení. Podle § 8a odst. 2 písm. g) zákona se právnická nebo podnikající fyzická osoba dopustí správního deliktu tím, že jako zadavatel poruší podmínky stanovené pro obsah reklamy v § 2 odst. 3 nebo 4, § 2c, § 3 odst. 6, § 4, § 5 odst. 3, 4 nebo 5, § 5a odst. 1, 2, 5, 6, 7 nebo 8, § 5b odst. 2 nebo 8, § 5d, § 5e odst. 1, § 5f, § 5g odst. 1, § 5h nebo § 6a odst. 1. Podle § 8a odst. 6 písm. b) zákona za správní delikt podle odstavce 2 se uloží pokuta do 2 000 000,Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 2 písm. b), e), f), g) nebo h). Podle § 8b odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Předně je třeba poukázat na to, že pokuta je žalobci výrokem napadeného rozhodnutí nesprávně ukládána s odkazem na věc nedopadající ustanovení § 8 odst. 2 písm. g) a § 8 odst. 6 písm. b) uvedeného zákona. Nesprávné označení zákonných ustanovení, které není ani žalobou namítáno a které je do jisté míry zhojeno uvedením správného ustanovení § 8a odst. 2 písm. g) a § 8a odst. 6 písm. b) v odůvodnění rozhodnutí, by však samo o sobě nebylo důvodem zrušení rozhodnutí žalovaného. Pokuta byla žalobci uložena za porušení povinnosti stanovené v § 2 odst. 3 zákona, dle výroku rozhodnutí došlo k porušení této povinnosti zařazením předmětné reklamy, která svým zpracováním vyvolává pocit strachu, a to strachu z nemoci, jejíž průvodním jevem je krvácení z dásní a ztráta zubů; reklama využívá šokujícího účinku, který staví na pocitu strachu z onemocnění, který je umocněn pohledem na krev, a vyznívá jako ultimativní výhružka „buď krev a paradentóza s následnou ztrátou chrupu, nebo náš výrobek“. Dle výroku rozhodnutí tedy žalobce povinnost danou ustanovením § 2 odst. 3 zákona porušil tím, že reklama vyvolává pocit strachu, tj. dle § 2 odst. 3 zákona obsahuje prvky využívající motivu strachu, přičemž jak výrok rozhodnutí dále uvádí, vyznívá jako ultimativní výhružka „buď krev a paradentóza s následnou ztrátou chrupu, nebo náš výrobek“.
pokračování
7
5Ca 65/2009
Soud neshledal důvodnou žalobní námitku, že žalovaná měla rozhodovat na základě odborného posouzení a tím, že žalobcem navržený znalecký posudek neshledala důvodným, znemožnila žalobci náležitě se bránit a mít možnost vyvrátit podezření z porušení zákona a zároveň nedostála své povinnosti zjistit stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. V souladu se současnou judikaturou ( např. nález Ústavního soudu II. ÚS 396/05, rozsudek Nejvyššího správního soudu 8 As 17/2006) městský soud konstatuje, že povinnost žalované opatřovat si znalecký posudek nebo odborné posouzení může být dána pouze ve zvlášť obtížných či sporných případech, nikoli v každé posuzované věci. Přizvání znalce v daném případě nebylo zapotřebí, o hraniční případ nešlo a k posouzení naplnění skutkové podstaty uvedeného správního deliktu byla žalovaná jako k rozhodnutí příslušný správní orgán plně kompetentní. Žalovaná tedy tím, že učinila vlastní závěr bez odborného posouzení, nepřekročila meze správního uvážení. Se závěry, k nimž žalovaná dospěla, se však soud z důvodu níže rozvedených neztotožnil Žalovaná nesprávně dovozuje, že ustanovení § 2 odst. 3 zákona zakazuje jednak reklamu, která je v rozporu s dobrými mravy, jednak reklamu, která obsahuje prvky využívající motivu strachu. Ustanovení § 2 odst. 3 zákona, podle kterého reklama nesmí být v rozporu s dobrými mravy, zejména nesmí obsahovat jakoukoliv diskriminaci z důvodů rasy, pohlaví nebo národnosti nebo napadat náboženské nebo národnostní cítění, ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost, snižovat lidskou důstojnost, obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motivu strachu, je zapotřebí vykládat tak, že přítomnost prvků využívajících motivu strachu je jednou ze skutečností, které způsobují rozpor reklamy s dobrými mravy. Protože výčet provedený v § 2 odst. 3 je demonstrativní, lze rozpor reklamy s dobrými mravy shledat i ve skutečnosti, kterou § 2 odst. 3 zákona výslovně nejmenuje; na však správním orgánu řádně odůvodnit, na základě jaké skutečnosti a z jakých konkrétních důvodů rozpor reklamy s dobrými mravy v konkrétním případě shledává. Soud je toho názoru, že nelze konstatovat, že reklama vyznívá jako ultimativní výhružka „buď krev a paradentóza s následnou ztrátou chrupu, nebo náš výrobek“. Zvuková část reklamy „Zubní pasta Parodontax pomáhá proti krvácení dásní“ ani nápis PROTI KRVÁCENÍ DÁSNÍ dle mínění soudu lze posoudit jako nabídku možného řešení, o ultimativní výhružku v případě předmětné reklamy však podle názoru soudu nejde. Soud je tak toho názoru, že nelze přijmout hodnocení reklamy uvedené ve výroku rozhodnutí, dle kterého reklama vyznívá jako ultimativní výhružka „buď krev a paradentóza s následnou ztrátou chrupu, nebo náš výrobek“ . Z hlediska hodnocení, zda reklama obsahuje prvky využívající motivu strachu, a zda z těchto důvodů je v rozporu s dobrými mravy, soud uvádí, že cílem předmětné reklamy je nepochybně předně propagace výrobku. Reklama prostřednictvím inzerovaného produktu nabízí možné řešení znázorněného krvácení dásní. Znázorněním vypadnutí zubu reklama upozorňuje na možné onemocnění paradentózu, byť toto onemocnění není v reklamě zmíněno výslovně. Obavy o zdraví jsou přirozené, onemocnění paradentózou má kromě dopadu do zdravotního stavu, i dopady estetické. Až potud lze úvahy žalovaného přijmout. Soud však má za to, že přestože reklama na možné onemocnění poukazuje, a činí tak způsobem, který může vyvolat rozporuplné reakce, v celkovém svém vyznění vzbuzuje spíše než strach z onemocnění uvědomění si možných následků a odpovědnost za vlastní zdraví. Vnímání strachu je individuální, každý proto nemusí strach vnímat stejně, přesto má soud za to, že předmětná reklama nestaví na pocitu strachu z paradentózy, jak dovozuje žalovaná,
pokračování
8
5Ca 65/2009
tedy že nejde o reklamu obecně vyvolávající strach ze zmíněného onemocnění, který by reklamou byl programově využíván. Žalovaná uvedla v odůvodnění rozhodnutí, že rozpor reklamy s ustanovením § 2 odst. 3 zákona shledává rovněž v uvedení sloganu PROTI KRVÁCENÍ DÁSNÍ, neboť dle žalované není zřejmé, zda zubní pasta je reklamou prezentována jako prostředek prevence krvácení či paradentózy, případně jako prostředek jímž se krvácení zastaví či dokonce onemocnění paradentózou vyléčí; poukazuje na závažné účinky možného vyvolání dojmu o léčivém účinku zubní pasty, který může eliminovat nezbytnou odbornou péči lékaře. Pro vymezení skutkové podstaty a právní kvalifikaci správního deliktu, za který je rozhodnutím správního orgánu ukládána pokuta, je rozhodující výrok rozhodnutí. Napadené rozhodnutí ve svém výroku (výrok č. 2) závazně vymezuje, v čem správní orgán shledává rozpor předmětné reklamy s dobrými mravy. Rozpor reklamy s dobrými mravy je výrokem rozhodnutí shledán v podstatě v tom, že reklama vyvolává pocit strachu z onemocnění, staví na tomto pocitu strachu a vyznívá jako ultimativní výhružka „buď krev a paradentóza s následnou ztrátou chrupu, nebo náš výrobek“. Odůvodnění rozhodnutí však shledává rozpor předmětné reklamy s ustanovením § 2 odst. 3 zákona rovněž proto, že reklama může vyvolat dojem o léčivém účinku a tím eliminovat potřebnou péči lékaře. V této části se odůvodnění rozhodnutí zcela míjí s výrokem rozhodnutí, který rozpor reklamy s dobrými mravy z hlediska těchto „závad“ nevymezuje. Rozhodnutí je tedy vnitřně rozporné v tom, za které vady reklamy byla výrokem rozhodnutí uložena pokuta a které vady reklamy jsou vytýkány v odůvodnění rozhodnutí. Tento rozpor mezi výrokem a odůvodněním rozhodnutí rovněž vede ke zrušení rozhodnutí. Soud, který ze shora uvedených důvodů posoudil žalobu jako důvodnou, napadené rozhodnutí podle § 78 odst. 1,4 s.ř.s., zrušil a věc žalované vrátil k dalšímu řízení. O nákladech řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s.ř.s., a plně úspěšnému žalobci přiznal jejich náhradu, a to za soudní poplatek ve výši 2000,- Kč a za právní zastoupení žalobce advokátem ve výši 8.640,- Kč (tj. za tři úkony právní služby- převzetí věci, sepsání žaloby, účast u jednání - po 2.100,- Kč, a tři související paušální poplatky po 300,- Kč, dle §§ 7 odst. 1, 9 odst. 3 písm. f) a 13 odst. 3 vyhl. č. 177/1966 Sb., po zvýšení o 20% DPH). Náklady řízení celkem jsou ve výši 10.640,- Kč, jak je ve výroku rozsudku uvedeno. P o u č e n í : Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost za podmínek ust. § 102 a násl. s.ř.s., ve lhůtě do dvou týdnů po doručení rozsudku, prostřednictvím Městského soudu v Praze k Nejvyššímu správnímu soudu. Podle § 105 odst. 2 s.ř.s., stěžovatel musí být zastoupen advokátem; to neplatí, má- li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. V Praze dne
22. ledna 2010.
Za správnost vyhotovení: Krejčová B.
JUDr. Eva Pechová v.r. předsedkyně senátu
