2. R elatierecht E n p raktijk. De informele rechtsingang van de minderjarige Mr. C. Verfuurden

nummer 2-maart 2011 jaargang 2

REP De informele rechtsingang van de minderjarige Mr. C. Verfuurden

Een blik in de keuken van The Victoria Collaborative Family Law Group in Victoria, BC, Canada: de overlegscheiding Mr. dr. M.J. Vonk

Tijdschrift Relatierecht En p raktijk

Van de uitgever van

De ontslagvergoeding; mag ik effe vangen? De invloed van de ontslagvergoeding op behoefte en draagkracht Mr. K.A. Boshouwers (Kinder)alimentatie aftrekbaar als schuld in box 3 Mr. I.J. Janssens

www.tijdschriftrep.nl

2011/2 REP_Omslag 1

15-03-2011 15:29:38

De advocaat in mediation Mediation: ook als advocaat kunt u er niet meer omheen. De rol van de advocaat bij mediation is een andere dan de gebruikelijke, en dat is wennen. Tegelijkertijd heeft de advocaat meer invloed dan hij doorgaans denkt, en kan hij die invloed aanwenden om de mediation voor zijn cliënt succesvol te laten verlopen. Dit boek is een praktische handleiding voor de advocaat die met mediation te maken krijgt. U vindt er het antwoord op vragen als:

- “Hoe krijg ik de beste mediator voor deze zaak?” - “Welke stukken stuur ik vooraf toe?” - “Wanneer ga ik (niet) mee?” - “Hoe vertrouwelijk zijn de verslagen?” - “Het schiet niet op - wat nu?” Aan de hand van tips, trucs en blunders voeren de schrijvers u van het informeren en adviseren van uw cliënt over mediation, naar een eﬀectieve begeleiding tijdens het mediationtraject.

Auteurs: Eva Schutte en Jacqueline Spierdijk ISBN: 978 90 12 38480 3 Prijs: € 24,95 (incl. btw) Ook verkrijgbaar als gebonden uitgave en beschikbaar als eBook

Bestel via www.sdu.nl of bel (070) 378 98 80 Onze uitgaven zijn ook verkrijgbaar via de boekhandel

REP_Omslag 2

15-03-2011 15:29:40

inhoud Inhoudsopgave Tijdschrift RELATIERECHT eN PRAKTIJK Nummer 2, jaargang 2, maart 2011

REPSignaleringen

42

De informele rechtsingang van de minderjarige

63

Mr. C. Verfuurden

Een blik in de keuken van The Victoria Collaborative Family Law Group in Victoria, BC, Canada: de overlegscheiding 66 Mr. dr. M.J. Vonk

De ontslagvergoeding: mag ik effe vangen? - De invloed van de ontslagvergoeding op behoefte en draagkracht

70

Mr. K.A. Boshouwers

(Kinder)alimentatie aftrekbaar als schuld in box 3

73

Mr. I.J. Janssens overige ontwikkelingen

Wetgevingsoverzicht

REP - Tijdschrift Relatierecht en Praktijk is een uitgave van Sdu Uitgevers bv en verschijnt achtmaal per jaar. Naast dit tijdschrift ontvangen abonnees wekelijks per e-mail nieuws op het gebied van het relatierecht. De auteur verklaart zich ermee bekend dat door aanbieding van een artikel de exploitatierechten worden overgedragen aan de uitgever. Uitgever mw. M. Jonker Sdu Uitgevers Postbus 20025, 2500 EA Den Haag E-mail: [email protected] Redactiesecretariaat Mw. M.Y Dornseiffer E-mail: [email protected] Redactie mr.drs. J.P.M. Bol (Bol Advocatenkantoor) E.R. Lankester RA (Boringa & Lankester registeraccountants) mr. E. Loeb (Loeb Mediation) mr. M.E.T. Mijs-Zillikens (Van den Herik & Verhulst advocaten) mr. P.J.W.M. Sliepenbeek (AKD Prinsen Van Wijmen N.V.) mr. A.E. van Solinge (Van Benthem & Keulen Advocaten en Notariaat) mr. L.S. Timmermans (Smeets Gijbels B.V.) mr.dr. M.J. Vonk (Universiteit Utrecht) mr. A.W.C.M. Zwanenburg MA (De Horst Mediation) Vakredactie Sdu Uitgevers mr. E.R. Hallebeek E-mail: [email protected]

Ontwerp en vormgeving (M/V) ontwerp, www.mv-ontwerp.nl ISSN 1879-9965 Alle rechten voorbehouden. Behoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd (waaronder begrepen het opslaan in een geautomatiseerd gegevensbestand) en/ of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Abonnementen De abonnementsprijs bedraagt € 199,- per jaar inclusief de wekelijkse e-mailnieuwsdienst en inclusief verzamelband (excl. btw, inclusief verzend- en administratiekosten). Losse nummers € 30,- (excl. btw, incl. verzend- en administratiekosten). Prijswijzigingen voorbehouden. Abonnementenadministratie/adreswijziging Sdu Klantenservice Postbus 20014, 2500 EA Den Haag Telefoon (070) 3789880 www.sdu.nl/service Advertenties Sdu Uitgevers Prinses Beatrixlaan 116 Postbus 20025 2500 EA Den Haag Tel.: 070 378 05 62 E-mail: [email protected] www.bereikdejurist.nl Advertentietarieven op aanvraag. De uitgever kan zonder opgaaf van redenen advertenties weigeren.

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, april 2008 / SDU uitgevers

REP_Inhoud 41

74

Citeertitel: REP 2011, nr. 1, p. 10 © Sdu Uitgevers, Den Haag 2011 Wij verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de (abonnements)overeenkomst en om u van informatie te voorzien over Sdu Uitgevers bv en zorgvuldig geselecteerde andere bedrijven. Als u geen prijs stelt op deze informatie, kunt u dit schriftelijk melden bij Sdu Uitgevers, Postbus 20014, 2500 EA Den Haag. Voor informatie over onze leveringsvoorwaarden kunt u terecht op www.sdu.nl. Abonnementen gelden voor minimaal één jaar. Het abonnement wordt automatisch met een jaar verlengd, tenzij uiterlijk twee maanden voor het verstrijken van het abonnementsjaar schriftelijk wordt opgezegd bij Sdu Klantenservice. www.tijdschriftrep.nl

41

15-03-2011 15:30:39

REPsignaleringen

REPSignaleringen Relatievermogensrecht Literatuur

De reikwijdte van de beleggingsleer vastgesteld! (mr. L.H.M. Zonnenberg, EB Tijdschrift voor scheidingsrecht 2011/1, p. 6) De Wet regels verrekenbedingen, die op 1 september 2002 in werking is getreden, heeft veel onduidelijkheden geschapen. Twee belangrijke kwesties, waarover in de literatuur en jurisprudentie verschillend werd gedacht, zijn door de Hoge Raad opgelost. Op 10 juli 2009 (LJN BI4387) maakte de Hoge Raad duidelijk dat de beleggingsleer geldt in het geval wanneer tijdens het huwelijk inkomen is belegd in een woning die vóór het huwelijk is gekocht. Het tweede probleem betrof de reikwijdte van de beleggingsleer. Op 19 november 2010 (LJN BN8027) heeft de Hoge Raad de knoop doorgehakt. De auteur zet een en ander op een rijtje. Jurisprudentie

Borgstelling in verband met bedrijfsovername viel onder artikel 1:88, lid 5 BW (Rechtbank Maastricht 22 december 2010, LJN BO9236, Notamail) X heeft een besloten vennootschap (A BV) opgericht. In verband met de overname van aandelen in een andere vennootschap (B BV) heeft A BV een lening van € 300.000 van een bank ontvangen. X heeft zich, tot zekerheid voor terugbetaling van de lening, borg gesteld jegens de bank. A BV failleert en X wordt als borg aangesproken door de bank. X stelt evenwel dat hij ten tijde van de borgstelling was gehuwd en dat zijn echtgenote de borgstelling heeft vernietigd wegens het ontbreken van de toestemming ex artikel 1:88, lid 1, sub c BW. De bank betwist dat deze toestemming nodig was, aangezien de lening werd aangegaan in de normale bedrijfsuitoefening van A BV, waarvan X de bestuurder was (artikel 1:88, lid 5 BW). Volgens de rechtbank is de 42

REP_Signaleringen 42

onderhavige borgtochtovereenkomst er zonder meer één als waarvoor de uitzondering van artikel 1:88, lid 5 BW op het toestemmingsvereiste van artikel 1:88, lid 1, sub c BW is bedoeld. Reeds uit de stelling van X dat A BV is opgericht met als doel het verwerven van de aandelen in B BV, volgt dat X zich als borg heeft verbonden voor een overeenkomst die A BV is aangegaan in de normale uitoefening van haar bedrijf. Kennelijk vond X dat ook, blijkens het beding in de overeenkomst: ‘De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur.’ Echtgenoot had voor aanvullende overeenkomst geen toestemming van echtgenote nodig (Rechtbank Rotterdam 22 december 2010, LJN BP0040, Notamail) V heeft zijn woning verkocht aan K. De echtgenote van V heeft de koopovereenkomst mede ondertekend. In verband met mogelijke bodemverontreiniging hebben V en K acht maanden later een aanvullende overeenkomst gesloten, waarin is bepaald dat de notaris een bedrag ad € 57.000 in depot zal houden totdat uit onderzoek is gebleken dat het perceel geschikt is voor woningbouw en dat de gemeente dat oordeel onderschrijft. Thans is voor de rechtbank in geschil of V voor de aanvullende overeenkomst de toestemming van zijn echtgenote nodig had (ex artikel 1:88, lid 1, sub a of sub c BW). De rechtbank oordeelt dat de aanvullende overeenkomst niet strekt tot vervreemding, bezwaring of ingebruikgeving van een door de echtgenoten tezamen of door de andere echtgenoot alleen bewoonde woning, zodat artikel 1:88, lid 1, sub a BW niet van toepassing is. V had dus niet krachtens dit artikel de toestemming nodig van zijn echtgenote. Ingevolge artikel 1:88, lid 1, sub c BW behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor over-

eenkomsten die ertoe strekken dat hij zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt. In de aanvullende overeenkomst is bepaald dat een deel van de koopsom bij de notaris in depot zal blijven en voorts dat eventueel noodzakelijke saneringskosten voor rekening van V zullen zijn. Het gaat mitsdien niet om een geval als bedoeld in artikel 1:88, lid 1, sub c BW, zodat de toestemming niet nodig was. Geen ‘reparatiehuwelijk’ ex artikel 1:166 BW (Rechtbank ’s-Hertogenbosch 19 oktober 2010, LJN BP1092) M en V zijn in 1994 van elkaar gescheiden. Beiden zijn daarna opnieuw, met een ander, in het huwelijk getreden, maar ook die huwelijken zijn inmiddels door echtscheiding ontbonden. M en V wensen wederom met elkaar te trouwen, dit keer op huwelijkse voorwaarden. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 1:166 BW jo. artikel 1:119 BW hebben zij de rechtbank verzocht goedkeuring te verlenen aan de door hen opgemaakte huwelijkse voorwaarden. Volgens de rechtbank is er in casu geen sprake van een ‘reparatiehuwelijk’ als bedoeld in artikel 1:166 BW (‘Indien de gescheiden echtgenoten met elkander hertrouwen, herleven alle gevolgen van het huwelijk van rechtswege, alsof er geen echtscheiding had plaats gehad’), omdat partijen beiden na de ontbinding van hun huwelijk in 1994 met een ander gehuwd zijn geweest. De rechtbank oordeelt dat de fictie van artikel 1:166 BW (dat er tussen partijen geen echtscheiding heeft plaats gehad) in een dergelijke situatie niet van toepassing is en dat partijen derhalve ook geen goedkeuring van de rechtbank behoeven voor het maken van huwelijkse voorwaarden voor het aangaan van het nieuwe huwelijk. De rechtbank wijst het verzoek van partijen af als niet steunend op de wet.

SDU uitgevers / nummer 2, maart 2011 TIJDSCHRIFT RELATIERECHT EN PRAKTIJK

15-03-2011 15:32:39

REPsignaleringen

Het ‘omleiden’ van omzet in het zicht van de echtscheiding (Rechtbank ’s-Hertogenbosch 28 juli 2010, LJN BP0858) M en V zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. Vervolgens gaan zij scheiden. V doet een beroep op artikel 3:194 BW. Volgens de rechtbank staat vast dat door de vennootschap van M tijdens het huwelijk omzetten zijn ‘omgeleid’: voor de door de vennootschap uitgevoerde werkzaamheden is door twee andere (‘vreemde’) vennootschappen, op instigatie van M, gefactureerd. Door hiervoor gemelde schijnconstructie is de huwelijksgoederengemeenschap van M en V benadeeld, omdat het de waarde van de aandelen van de vennootschap heeft beïnvloed. De vennootschap is geen deelgenoot in de huwelijksgoederengemeenschap tussen M en V, maar M is als enig aandeelhouder (dga) en statutair bestuurder van zijn vennootschap bij uitsluiting gerechtigd en in staat het beleid van zijn vennootschap te bepalen. Hij is degene die zeggenschap heeft over die vennootschap en dus over het al dan niet omleiden van omzet waartoe zijn vennootschap is gerechtigd. In dit verband is, zo oordeelt de rechtbank, sprake van ‘vereenzelviging’, zodat het feitelijk omleiden van omzet (en het daardoor negatief beïnvloeden van waarde van de aandelen van zijn vennootschap) door zijn vennootschap, aan M wordt toegerekend en aan de toepasselijkheid van artikel 3:194 BW niet in de weg staat. De rechtbank concludeert dat door het omleiden van die omzet tijdens het huwelijk bewust een gedeelte van de waarde van de aandelen van de vennootschap zijn verzwegen en/of verborgen gehouden. Dat gedeelte van de waarde van die aandelen verbeurt M aan V. De hoogte van dat bedrag moet door een deskundige worden vastgesteld. Levert niet betalen pensioenpremies onrechtmatige daad op? (Gerechtshof Arnhem 27 april 2010, LJN BP0035) M en V waren op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Na bijna dertig jaar huwelijk is de echtscheiding uitgesproken. In de huwelijkse voorwaarden was bepaald dat tussen partijen geen gemeenschap van goederen bestond. M is psychiater. Hij was deelnemer in het pensioenfonds van de SPMS. Hij was hiertoe onder bepaalde voorwaarden verplicht als medisch specialist. Nadat hij een tijd in loondienst heeft gewerkt, is hij weer als zelfstandige aan het

werk gegaan. Vanaf dat moment was hij weer premieplichtig, maar heeft hij geen pensioenpremies voldaan en dus evenmin pensioensaanspraken opgebouwd. De belastingadviseurs hebben M en V na een tijd bericht dat als gevolg hiervan V afhankelijk zou zijn van de uitkering Algemene Nabestaandenwet na het overlijden van M. Op grond van het echtscheidingsconvenant zullen de door M tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken die vallen onder de Wet Verevening Pensioenrechten bij scheiding (WVP) worden verevend conform de in artikel 3, lid 1 WVP opgenomen standaardregeling. Volgens V heeft M in strijd met de Wet verplichte beroepspensioenregeling (Wet Bpr) nagelaten pensioenpremies aan het pensioenfonds af te dragen, hoewel hij daartoe wel verplicht was. V heeft hierdoor vermogensschade geleden, aangezien zij nu een deel van het pensioen mist. V stelt dat het pensioenreglement (en de Wet Bpr), op grond waarvan M verplicht deelnemer was, mede ten doel heeft het recht op pensioen van de (ex-)partners van de deelnemers te beschermen en dat de geschonden norm strekt tot vergoeding van de door haar gevorderde schade. Daarnaast stelt V dat M heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt door geen pensioenpremies aan het pensioenfonds af te dragen. Door de pensioenopbouw niet voort te zetten, heeft M inbreuk gemaakt op de verzorgingsgedachte die tijdens huwelijk voortvloeit uit artikel 1:81 BW en na ontbinding daarvan uit de WVP. De rechtbank wijst de vorderingen van V af omdat – hoewel sprake zou kunnen zijn van een situatie als bedoeld in artikel 6:162, lid 2 BW – geen verplichting tot schadevergoeding bestaat op grond van het bepaalde in artikel 6:163 BW, aangezien de verplichte deelneming van M aan het pensioenfonds niet is aan te merken als een voorschrift dat strekt tot bescherming van door V te lijden schade. M heeft, zo stelt de rechtbank, niet in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, gehandeld. Hierop gaat V in hoger beroep. Uit de Memorie van Toelichting volgt dat de verplichting tot deelname aan een beroepspensioenfonds tot doel heeft om zaken te regelen die individueel niet of veel lastiger te regelen zijn, hetgeen slechts bereikt kan worden indien in principe alle tot de betreffende tak van beroep behoren-

TIJDSCHRIFT RELATIERECHT EN PRAKTIJK nummer 2, maart 2011 / SDU uitgevers


den daarbij betrokken zijn. Dit doel ziet niet mede op bescherming van de belangen van de (ex-)partners van de beroepsbeoefenaars. Het hof concludeert dat is voldaan aan artikel 6:163 BW. De stelling van V dat het uitgangspunt van deze bepaling is dat de norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van een overtreding ervan schade kunnen lijden, en wel ter bescherming tegen alle schade die aan de dader op voet van artikel 6:98 BW als een gevolg van deze overtreding kan worden toegerekend, houdt geen stand. De verplichtingstelling van een beroepspensioenreglement ingevolge de Wet Bpr beoogt namelijk niet het belang van (ex-)partners van beroepsbeoefenaars te beschermen. Het hof leest in het betoog van V dat zij meent dat M ervoor had moeten zorgen dat pensioen werd opgebouwd waarop zij ook na de echtscheiding aanspraak had kunnen maken en dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat M pensioenpremie betaalde. Het hof volgt deze stelling niet. Volgens het hof valt niet in te zien waarom M verplicht zou zijn pensioen op te bouwen waarop V bij het einde van het huwelijk aanspraak kan maken. Artikel 1:81 BW biedt hiervoor onvoldoende grond. Daarnaast verwerpt het hof het beroep van V op het Boon/Van Loon-arrest. De Hoge Raad baseerde de pensioenverrekening in dat arrest op het bestaan van een huwelijksgemeenschap die pensioenrechten kan omvatten. Indien echtgenoten buiten gemeenschap van goederen zijn getrouwd, zoals in het onderhavige geval, dan wordt het pensioenrecht niet verrekend. Zie het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 1990 (NJ 1991, 576). De WVP geeft slechts, onder voorwaarden, een aanspraak op verevening van opgebouwd pensioen, benadrukt het hof. Het hof is van oordeel dat aan die aanspraak een verzorgingsplicht ten grondslag ligt (verwezen wordt naar het arrest Hoge Raad 5 april 2002, LJN AV0359), doch dat die verzorgingplicht niet zonder meer met zich brengt dat M verplicht zou zijn om pensioen op te bouwen dat op grond van de WVP verevend dient te worden. Indeplaatsstelling als huurder na echtscheiding (Gerechtshof Leeuwarden 5 oktober 2010, LJN BO1465) M en V zijn gehuwd en hebben twee kinderen. Het verzoek van V de echtscheiding uit te spreken en te bepalen dat zij in de plaats wordt gesteld als huurder van de 43

15-03-2011 15:32:39

REPsignaleringen

echtelijke woning, wijst de rechtbank toe. M gaat in hoger beroep. Volgens het hof komt het, bij toekenning van het huurrecht van de voormalige echtelijke woning, aan op de afweging van de belangen van ieder van partijen. V zorgt voor de twee minderjarige kinderen van partijen en voor twee kinderen uit een eerdere relatie. Volgens M moeten die laatste twee kinderen buiten beschouwing worden gelaten, maar het hof deelt die mening niet. Weliswaar zijn zij respectievelijk 18 en 19 jaar oud, maar op grond van de wet is de ouder ook voor jongmeerderjarigen onderhoudsplichtig. Het bieden van huisvesting aan jongmeerderjarigen is een vorm van onderhoud. Bovendien behoorden tijdens de samenwoning van M en V alle vier de kinderen tot het gezin van partijen. V heeft derhalve een woning met voldoende slaapkamers nodig. De echtelijke woning voldoet hieraan en het aanbod van woningen met een dergelijke grootte is beperkt. Omdat voor M een minder grote woning volstaat, heeft hij meer mogelijkheden om woonruimte te vinden. Nu M verder niet aannemelijk heeft gemaakt dat de voortzetting van zijn baan afhankelijk is van het wonen in de

voormalige woning, bekrachtigt het hof de beschikking van de rechtbank. Niet overleggen ouderschapsplan (Gerechtshof Amsterdam 18 januari 2011, LJN BP1465) De rechtbank heeft geconstateerd dat de vrouw – in weerwil van artikel 815, lid 2 Rv – geen ouderschapsplan heeft overgelegd. Evenmin heeft zij andere stukken overgelegd, noch heeft zij gemotiveerd aangegeven waarom er geen gezamenlijk ouderschapsplan aanwezig was. Desalniettemin oordeelt het hof dat zulks in dit geval niet tot niet-ontvankelijkheid leidt, omdat de vrouw in hoger beroep haar verzuim heeft hersteld door wel voldoende inlichtingen te verschaffen. Zij heeft gemotiveerd gesteld geen contact met de man te hebben. Dit komt het hof aannemelijk voor, omdat de man zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet is verschenen. Derhalve kan het de vrouw niet worden tegengeworpen dat zij geen ouderschapsplan heeft overgelegd.

Aangepaste woning niet verknocht (Gerechtshof Leeuwarden 14 december 2010, LJN BP0742) Als de woning al is aangepast aan de beperkingen van de man – daarvan ontbreekt voldoende bewijs – is dat, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan niet blijkt, geen doorslaggevende reden om de woning aan hem verknocht te achten, nu er mogelijkheden bestaan om andere woningen eveneens aan te passen. Het zou wel een reden kunnen zijn om de woning aan de man toe te delen, zo oordeelt het hof. Het hof ziet echter geen aanleiding om van zijn (discretionaire) bevoegdheid ex artikel 3:178, lid 3 BW gebruik te maken. Deze regeling bevat een uitwerking van het leerstuk van misbruik van recht en daarvan is, naar het oordeel van het hof, in dezen geen sprake. Niet valt in te zien waarom de vrouw, nu het hof het beroep op verknochtheid verwerpt, haar aandeel in de ontbonden gemeenschap niet zou mogen opeisen. De man heeft weliswaar enig belang om in de woning te blijven wonen, maar dat belang heeft onvoldoende gewicht tegenover het belang van de vrouw om haar aandeel in de waarde daarvan te ontvangen.

Alimentatie Literatuur

Zelf teweeggebracht inkomensverlies en alimentatieverplichting (mr. K.H.P. Selcraig, EB - Tijdschrift voor Scheidingsrecht 2011/2, p. 21) In de jurisprudentie zijn duidelijke, genuanceerde regels ontwikkeld voor de situatie dat er sprake is van inkomensverlies dat aan eigen handelen te wijten is, oftewel zelf teweeggebracht inkomensverlies. De auteur inventariseert. Jurisprudentie

Draagkracht van de echtgenoot van de vrouw ten onrechte niet in aanmerking genomen (Hoge Raad 26 november 2010, LJN BN7055) M en V zijn gehuwd geweest en hebben twee kinderen. Zij zijn overeengekomen dat M aan V een kinderalimentatie van € 225 per maand per kind zal betalen. V is opnieuw gehuwd en de kinderen wonen bij haar. M woont samen met een nieuwe partner en haar kind. V heeft verzocht de 44


kinderalimentatie vast te stellen op € 244,77 per maand per kind. De rechtbank heeft dit verzoek toegewezen. In hoger beroep beroept stelt M dat de echtgenoot van V, op grond van artikel 1:395 BW, onderhoudsplichtig is jegens de tot zijn gezin behorende kinderen. Het hof overweegt met betrekking tot de verdeling tussen M en V dat, indien partijen na de echtscheiding een inkomen hebben dat hoger is dan de bijstandsnorm voor een alleenstaande, in beginsel de kosten van de kinderen over beide ouders worden verdeeld naar rato van hun draagkracht, waarbij het hof partijen als alleenstaand beschouwt en het daarbij behorende draagkrachtpercentage hanteert. Het hof acht bij de vrouw geen draagkracht aanwezig, zodat van haar niet kan worden verwacht dat zij bijdraagt in de behoefte van de minderjarigen. Het hof merkt daarbij op dat het inkomen van de echtgenoot van V bij haar inkomen is betrokken door het halveren van de woonlasten aan haar zijde. Het hof bekrachtigt de beslissing van de rechtbank. M gaat in cassatie. Volgens hem heeft het hof blijk

gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in haar beoordeling niet de draagkracht van de echtgenoot van V te betrekken. Deze klacht acht de Hoge Raad terecht. Het hof heeft immers vastgesteld dat M zich terecht op de (ingevolge artikel 1:395 BW) bestaande onderhoudsplicht van de echtgenoot van V heeft beroepen, zodat diens draagkracht voor de verdeling van de onderhoudsverplichtingen tussen partijen niet buiten beschouwing kan worden gelaten, zoals het hof klaarblijkelijk wel heeft gedaan. Weliswaar heeft het hof het inkomen van de echtgenoot van V in aanmerking genomen, maar uitsluitend bij het bepalen van de woonlasten van V (derhalve slechts in het kader van de beoordeling van haar eigen draagkracht). Alimentatie en schuldsanering (Gerechtshof Leeuwarden 4 januari 2011, LJN BP0778) Indien een schuldenaar is toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling en door de rechter-commissaris, bij het vaststellen van het vrij te laten bedrag, geen rekening is gehouden met enig bedrag aan alimen-


15-03-2011 15:32:39

REPsignaleringen

tatie, is het gebruikelijk om de onderhoudsverplichting van de schuldenaar gedurende het schuldsaneringstraject op nihil te stellen. Omdat het de bedoeling van de wettelijke schuldsaneringsregeling is om te bevorderen dat tussen de schuldeisers en de schuldenaar een minnelijk akkoord wordt aangegaan (lees: dat voorafgaand aan een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling eerst wordt gepoogd een vrijwillig schuldhulpverleningstraject te laten slagen), geldt het hiervoor genoemde uitgangspunt in beginsel ook wanneer er met de schuldeisers een minnelijke regeling is overeengekomen teneinde te voorkomen dat de wettelijke schuldsaneringsregeling dient te worden toegepast. Op grond van artikel 288, lid 1, sub a WSNP wordt een verzoek om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden. Uit de door de man overgelegde brief blijkt dat hij een afloscapaciteit van € 2.271,49 per maand heeft. Op grond hiervan is de man in staat om de totale schuldenlast van € 78.847 in een periode van 35 maanden af te lossen. Het hof leidt hieruit af dat de man thans nog steeds in staat is zijn schulden te betalen. Derhalve is niet voldaan aan de eisen die worden gesteld aan toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, zodat een eventueel verzoek van de man daartoe niet zal worden toegewezen. Onder die omstandigheden ziet het hof aanleiding om het hiervoor genoemde uitgangspunt in de onderhavige zaak niet toe te passen op het vrijwillige traject waarin een minnelijke regeling met de schuldeisers is overeengekomen. Dat de partner van de man in de toekomst mogelijkerwijs minder uren zal kunnen werken, waardoor zij een lager inkomen zal hebben, hetgeen tot gevolg heeft dat de afloscapaciteit van de man zal dalen, leidt niet tot een ander oordeel. Afstand van kinderalimentatie (Gerechtshof Leeuwarden 4 januari 2011, LJN BP0772) De man is biologisch en juridisch vader van het kind en is op grond van artikel 1:392 BW onderhoudsplichtig jegens haar. Partijen (de man als onderhoudsplichtige en de vrouw als onderhoudsgerechtigde) kunnen bij overeenkomst niet rechtsgeldig overeenkomen dat afstand wordt gedaan

van de wettelijke verplichting tot betaling van levensonderhoud ten behoeve van het kind, zo stelt het hof. Ingevolge artikel 1:400, lid 2 BW is een dergelijke overeenkomst (waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien) nietig. Daar komt bij dat per 1 maart 2009 de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking is getreden. Gelet op de daarin opgenomen wijziging van artikel 1:400 BW wordt de nieuwe partner van de man geacht geheel in eigen levensonderhoud te (kunnen) voorzien, zodat zij (voor de helft) kan bijdragen aan de woonlasten. Behoefte en welstand (Gerechtshof Leeuwarden 16 december 2010, LJN BP0758) Als uitgangspunt geldt dat de behoefte van de gewezen echtgeno(o)t(e) wordt gesteld op het bedrag dat nodig is om een zodanige staat te voeren die de onderhoudsgerechtigde in redelijkheid past, daarbij (mede) gelet op de welstand van partijen gedurende het huwelijk. Bij het bepalen van de mede aan de welstand gerelateerde behoefte zal zowel in aanmerking moeten worden genomen wat de inkomsten tijdens de laatste jaren van het huwelijk zijn geweest als het uitgaven- en bestedingspatroon in diezelfde periode. De hoogte en de aard van zowel de inkomsten als de uitgaven geven immers een aanwijzing voor het niveau waarop de onderhoudsgerechtigde na de beëindiging van het huwelijk, wat de kosten van levensonderhoud betreft, in redelijkheid aanspraak kan maken. In dit geval is het hof van oordeel dat (bij de bepaling van de mate van welstand ten tijde van het huwelijk van partijen) uitgegaan dient te worden van de laatste periode van partijen samen in Nederland. Hun vertrek naar de Verenigde Staten was een tijdelijke aangelegenheid. Bovendien heeft de vrouw zich in april 2006 bij de man in de VS gevoegd en zijn zij vrij kort daarna (begin 2007) feitelijk uit elkaar gegaan. Partijen hebben, zo stelt het hof, minder dan een jaar samen genoten van een hoger inkomen, waarbij het aannemelijk is geworden dat daar ook hogere lasten tegenover hebben gestaan. Draagkracht en WW-uitkering (Gerechtshof Leeuwarden 19 oktober 2010, LJN BP0746) Het hof ziet in hetgeen de vrouw heeft aangevoerd geen grond om af te wijken van het oordeel van UWV omtrent het einde



van het dienstverband van de man en gaat bij de berekening van de draagkracht van de man uit van zijn nieuwe inkomen (zijnde de aan hem toegekende WW-uitkering). Uit de beschikbare gegevens blijkt weliswaar dat het (gebrekkige) functioneren van de man heeft bijgedragen aan de verslechtering van de financiële situatie van zijn vorige werkgever en dus ook aan het einde van het dienstverband van de man bij zijn vorige werkgever, maar dit is op zichzelf niet voldoende om de inkomensvermindering in het kader van de alimentatie verwijtbaar te achten, zo stelt het hof. Kinderalimentatie en nieuwe echtgenote (Gerechtshof Leeuwarden 14 december 2010, LJN BP0734) Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval in redelijkheid niet van de nieuwe echtgenote van de man kan worden verlangd een deel van de woonlasten voor haar rekening te nemen. Bij de beoordeling van kinderalimentatie wordt de nieuwe echtgenote geacht als volwassene financieel voor zichzelf te kunnen zorgen, daar waar dit van minderjarige kinderen niet kan worden verlangd. Er is op dit moment aan de zijde van de nieuwe echtgenote echter onvoldoende inkomen om een bijdrage in de woonlasten op zich te kunnen nemen. Op termijn van één à twee jaar zal evenwel van de nieuwe echtgenote gevergd kunnen worden in ieder geval deels bij te dragen aan de woonlasten, maar dat moment is naar het oordeel van het hof thans nog niet aangebroken. Gewijzigde omstandigheden (Gerechtshof Amsterdam 21 december 2010, LJN BP2901) Het hof stelt voorop dat de inkomenspositie van de man sinds het sluiten van het echtscheidingsconvenant is gewijzigd, zodat sprake is van gewijzigde omstandigheden. Ingevolge artikel 1:159, lid 1 BW kan bij een alimentatieovereenkomst (in dit geval: het echtscheidingsconvenant) worden bedongen dat zij niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Een zodanig beding kan slechts schriftelijk worden gemaakt. Lid 3 bepaalt dat desondanks – op verzoek van een der partijen – de overeenkomst door de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere beschikking kan worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar 45

15-03-2011 15:32:39

REPsignaleringen

maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. Overeenkomstig Hoge Raad 8 september 2006 (LJN AW6217) overweegt het hof dat bij het onderzoek of zich een wijziging van de aard als bedoeld in artikel 1:159, lid 3 BW heeft voorgedaan, weliswaar van belang kan zijn of ten tijde van de uitspraak op het verzoek een ‘wanverhouding’ bestaat, doch daarbij zal het erop aankomen of zulks een gevolg is van een voor de toepassing van dit artikel voldoende ingrijpende wijziging ten opzichte van de omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestonden, terwijl voorts in aanmerking zal moeten worden genomen wat partijen toen aan mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad. Het hof dient niet alleen onderzoek te doen naar de feitelijke financiële omstandigheden van het moment, maar ook naar alle andere relevante omstandigheden. Vaststaat dat de man een grote verdiencapaciteit heeft. Het beding is verder helder en concreet geformuleerd en bevat geen voorbehoud wat betreft een (ingrijpende) inkomensdaling of -stijging van de man. Tegen deze achtergrond beschouwd mocht de vrouw er naar het oordeel van het hof in beginsel dan ook op vertrouwen dat de man een inkomensdaling voor zijn rekening zou nemen en in dat geval ook de overeengekomen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud zou blijven betalen, waar tegenover stond dat zij niet zou delen in een hoger inkomen of bonusuitkeringen. De man heeft vervolgens een vrijwillige keuze gemaakt om zelfstandig ondernemer te worden. Dit brengt financiële onzekerheid met zich, welke onzekerheid naar het oordeel van het hof in dit geval voor rekening van de man dient te komen. Dit geldt ook voor de daarop volgende inkomensdaling van de man, temeer nu vaststaat dat de man een grote verdiencapaciteit heeft. Kinderalimentatie (Gerechtshof ’s-Gravenhage 3 november 2010, LJN BP2890) M stelt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep dat V vermogen heeft ontvangen uit haar echtscheiding met de heer X in 2009. V erkent dat zij een vermogen van € 20.000 uit de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap heeft ontvangen, doch stelt dat dit bedrag is verbruikt aan de herinrichting van haar huidige woning, de kosten van levensonderhoud en het col46


legegeld van het jongmeerderjarige kind. Aangezien V echter haar stelling niet nader met stukken heeft onderbouwd, acht het hof niet aannemelijk dat het vermogen aan de door V genoemde kosten is uitgegeven. Nu V aldus onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar inkomens- en vermogenspositie, komt het hof niet toe aan een uitputtende berekening van haar draagkracht. Onder deze omstandigheden acht het hof het redelijk de kosten van de jongmeerderjarige gelijkelijk over M en V te verdelen. Verdiencapaciteit (Gerechtshof ’s-Gravenhage 3 november 2010, LJN BP2894) Mede gelet op de ter terechtzitting gedane verklaring van V (dat zij in het verleden naast haar reguliere inkomsten ook zwarte inkomsten heeft gehad), gaat het hof er van uit dat zij een hogere verdiencapaciteit heeft dan zij thans benut. Het hof acht onvoldoende aannemelijk geworden dat zij thans niet in staat is haar verdiencapaciteit ten volle te benutten. Zo heeft zij nagelaten een recente medische verklaring te overleggen ter onderbouwing van haar lichamelijke beperkingen, heeft zij geen stukken overgelegd waaruit haar sollicitatie-inspanningen blijken en heeft zij de door haar gestelde gevolgen van de economische crisis niet nader geconcretiseerd. Voorts is het hof van oordeel dat de taalbarrière, gelet op het verhandelde ter terechtzitting en de omstandigheid dat zij al geruime tijd in Nederland verblijft, geen onoverkomelijke belemmering voor haar arbeidsparticipatie behoeft te zijn. Nu het hof geen inzicht heeft kunnen verkrijgen in de feitelijke inkomsten van V en het hof haar in staat acht een grotere verdiencapaciteit te benutten, kan zij naar het oordeel van het hof in staat worden geacht volledig in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Zodoende heeft zij geen behoefte aan een aanvullende uitkering ten laste van M. Draagkracht na roofoverval (Gerechtshof ’s-Gravenhage 3 november 2010, LJN BP2896) De man is in 2007 slachtoffer geweest van een roofoverval op zijn winkel. Het hof acht aannemelijk dat deze gebeurtenis een grote impact op zowel zijn geestelijke als lichamelijke gesteldheid heeft gehad. Hij heeft in 2008 zijn zaak overgedragen aan zijn broer en geniet thans een uitkering voor een alleenstaande op grond van de Wet Werk en Bijstand. Voor zover hij betaalde werkzaamheden in het bedrijf

van zijn broer verricht, zijn deze inkomsten bekend bij de gemeente en wordt hij voor die inkomsten gekort op zijn uitkering. Gelet op de door de man gestelde en niet door de vrouw betwiste lichamelijke beperkingen als gevolg van de roofoverval, acht het hof aannemelijk dat de man niet in staat is voor meer uren betaalde arbeid te verrichten dan hij thans doet. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat, nu hij een inkomen op bijstandsniveau geniet, de man onvoldoende draagkracht heeft om enige bijdrage te voldoen. Niet-wijzigingsbeding in echtscheidingsconvenant (Rechtbank Almelo 3 februari 2011, LJN BP3459) De rechtbank is van oordeel dat de man kan worden ontvangen in zijn primaire verzoek tot wijziging van de overeenkomst. Op grond van artikel 1:401, lid 1 BW kan immers een overeenkomst worden gewijzigd. Uit de overeenkomst blijkt dat er tot het moment dat de man de 65-jarige leeftijd bereikt, sprake is van een niet-wijzigingsbeding en dat partijen daarna, mocht er sprake zijn van een financieel tekort aan de zijde van de vrouw, op basis van ieders persoonlijke en financiële situatie zullen trachten een oplossing te zoeken op basis van redelijkheid en billijkheid. Dit blijkt expliciet uit de gesloten overeenkomst. Dat het in onderling overleg niet is gelukt om tot overeenstemming te komen, kan er niet toe leiden dat de overeenkomst niet kan worden gewijzigd. De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat de vrouw, gelet op alle feiten en omstandigheden, thans met arbeid in haar eigen levensonderhoud zou moeten hebben kunnen voorzien. Feit is immers dat er tijdens het 30-jarig huwelijk van partijen sprake is geweest van een traditioneel rollenpatroon, waarin de vrouw gedurende haar huwelijk en ook na de echtscheiding, toen zij elders woonachtig was, de zorg voor de verstandelijk beperkte zoon van partijen heeft gehad en onder andere om die reden niet aan het arbeidsproces heeft deelgenomen. Dat het tussen partijen een strijdpunt is in welke mate door de vrouw invulling aan die zorg moest worden verleend, doet hieraan niet af, zo oordeelt de rechtbank. Inmiddels is de vrouw 63 jaar. Los van de economische situatie van dit moment, zal haar leeftijd thans een contra-indicatie zijn voor het vinden van een baan.


15-03-2011 15:32:40

REPsignaleringen

De rechtbank stelt vast dat de vrouw vanaf het moment van de echtscheiding beschikte over een niet gering eigen vermogen. Dit vermogen is in de loop van de tijd wel verminderd onder meer, omdat de vrouw een eigen woning moest kopen. Nu de vrouw echter vanaf het moment van de echtscheiding beschikt heeft over dit vermogen en haar alimentatie-inkomsten heeft aangevuld met de inkomsten uit dit vermogen, is het naar het oordeel van de rechtbank niet redelijk om er thans vanuit te gaan dat de vrouw moet interen op haar vermogen en enkel op deze wijze in haar behoefte moet gaan voorzien. Dit betekent echter niet dat van een interen op dit vermogen in de toekomst geen sprake zal moeten zijn. Kinderalimentatie stiefouder (Rechtbank Zutphen 18 januari 2011, LJN BP1113) Op grond van artikel 1:392 BW zijn tot het verstrekken van levensonderhoud op grond van bloed- of aanverwantschap gehouden: de ouders; de kinderen; behuwdkinderen, schoonouders en stiefouders. Op grond van artikel 1:395 BW is een stiefouder verplicht gedurende zijn huwelijk of zijn geregistreerd partnerschap levensonderhoud te verstrekken aan de tot zijn gezin behorende minderjarige kinderen van zijn echtgenoot of geregistreerde partner. Gelet op het voorgaande dienen beide ouders in beginsel naar draagkracht in deze behoefte te voorzien. Ten aanzien van de onderhoudsplicht van de nieuwe partners van de man en de vrouw overweegt de rechtbank als volgt. De stiefouder is alleen tijdens het huwelijk of geregistreerd partnerschap met de ouder van de kinderen onderhoudsplichtig. Deze onderhoudsplicht van de stiefouder geldt evenwel alleen ten aanzien

van de kinderen van de echtgenoot of geregistreerde partner die tot zijn gezin behoren. In de onderhavige situatie hebben de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw en haar partner en staan zij op dat adres ingeschreven. In de geldende contactregeling die tussen de man en de kinderen bestaat, nog daargelaten dat daaraan op dit moment geen uitvoering wordt gegeven, wordt geen aanleiding gevonden voor de zienswijze van de vrouw dat de kinderen ook duurzaam van het gezin van de man deel uitmaken. De rechtbank is daarom van oordeel dat op de partner van de man geen onderhoudsplicht jegens de kinderen rust. Nu de kinderen duurzaam tot het gezin van de vrouw en haar partner behoren, is de rechtbank van oordeel dat deze onderhoudsplicht wel op de partner van de vrouw rust. Voorts overweegt de rechtbank dat, indien de onderhoudsverplichting van de stiefouder samenvalt met die van de ouders van de kinderen, hun verplichtingen in beginsel van gelijke rang zijn. De rechtbank dient daarom, gezien het arrest Hoge Raad 11 november 1994 (NJ 1995, 129), eerst vast te stellen of de draagkracht van beiden het betalen van een bijdrage toelaat. Indien dat het geval is, zal de rechtbank vervolgens bij het vaststellen van de omvang van die bijdrage ingevolge artikel 1:397, lid 2 BW, behalve met ieders draagkracht, ook rekening moeten houden met de bijzondere verhouding waarin ieder van beiden tot de minderjarigen staan. Gezien de leeftijd van de kinderen (thans 15 en 10 jaar oud), de periode dat de kinderen deel hebben uitgemaakt van het gezin van de vader, de datum van het huwelijk van de vrouw en de stiefvader, weegt naar het oordeel van de rechtbank de band van de

kinderen met de man ten minste tweemaal zwaarder dan de band die de stiefvader thans heeft met de kinderen. Daaraan doet niet af dat de kinderen thans geen contact hebben met hun vader. Dat geldt temeer nu er van mag worden uitgegaan dat zowel de man als de vrouw zich ervoor zullen inspannen dit contact op zo kort mogelijke termijn te herstellen. De rechtbank stelt de behoefte van de kinderen naar rato van tweemaal de draagkracht van de man en eenmaal draagkracht van de stiefvader vast.

Sport) in een reactie op onlangs verschenen rapporten van de Inspectie Jeudgzorg (IJZ) en de Onderzoeksraad voor Veiligheid over gevallen van fatale of bijna fatale kindermishandeling die naar de Tweede Kamer zijn verstuurd. De bewindspersonen zien de conclusies en aanbevelingen uit de rapporten als een belangrijke aansporing om knelpunten in het kindveiligheidsstelsel verder aan te pakken, voor zover deze niet al in gang zijn gezet. Het is immers de taak van de overheid kin-

deren veiligheid te bieden wanneer ouders dat niet of niet toereikend doen. Daarnaast dient het kabinet ervoor te zorgen dat de professionals in het veld zodanig toegerust zijn dat zij slagvaardig hun werk kunnen doen en zich optimaal gesteund voelen bij de vaak lastige dilemma’s waarvoor zij staan. Teeven en Veldhuijzen van Zanten hebben daarbij oog voor de soms zware omstandigheden waaronder de professionals hun werk moeten verrichten. Dit kabinet tolereert geen agressie en geweld

Ingangsdatum alimentatieverplichting (Gerechtshof Leeuwarden 13 januari 2011, LJN BP1196) Het hof overweegt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft bij het bepalen van de ingangsdatum van een alimentatieverplichting. Doorgaans wordt de ingangsdatum, gebruikmakend van deze vrijheid, door de rechter gesteld op de dag van indiening van het verzoekschrift, omdat de onderhoudsplichtige in ieder geval vanaf dat moment serieus rekening dient te houden met de financiële gevolgen van de aanspraken van de onderhoudsgerechtigde. Van de bevoegdheid tot het vaststellen of wijzigen van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud over een periode in het verleden, dient door de rechter behoedzaam gebruik te worden gemaakt. In het onderhavige geval ziet het hof in hetgeen de vrouw heeft aangevoerd geen aanleiding de alimentatieverplichting op een eerder moment dan de dag van indiening van het inleidend verzoekschrift te laten ingaan. Het hof volgt de man in zijn standpunt dat de vrouw eerder haar verzoek had kunnen indienen.

Kinderen Nieuws

Overheid moet sneller ingrijpen bij kindermishandeling (Ministerie van Veiligheid en Justitie) De overheid moet sneller ingrijpen als ouders niet in staat zijn de veiligheid van hun kind te waarborgen, vooral als het om baby’s en jonge kinderen gaat. Dat schrijven staatssecretaris Teeven (Veiligheid en Justitie) en staatssecretaris Veldhuijzen van Zanten (Volksgezondheid, Welzijn en



47

15-03-2011 15:32:40

REPsignaleringen

tegen mensen die een publieke taak uitoefenen. Beide bewindslieden zetten de komende maanden in overleg met de relevante partijen uit het veld verdere stappen om zo effectief mogelijk op te kunnen treden bij het voorkomen, signaleren, stoppen en beperken van schade van kindermishandeling. Jaarlijks ruim 800 aangiften van kindermishandeling (Ministerie van Veiligheid en Justitie) Jaarlijks worden ruim 800 aangiften van kindermishandeling opgemaakt door de politie. Bij de helft van de aangiften gaat het om fysieke kindermishandeling, in een derde van de gevallen gaat het om seksueel misbruik. De overige aangiften hebben betrekking op emotionele verwaarlozing. Het aantal aangiften van partnergeweld waarbij kinderen aantoonbaar getuigen waren, wordt geschat op 277 per jaar. Dit blijkt uit het onderzoek ‘De inzet van het strafrecht bij kindermishandeling’ van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het ministerie van Veiligheid en Justitie (WODC) en bureau Van Montfoort. Volgens de onderzoekers geven de cijfers de ondergrens aan van het werkelijke aantal aangiften. In het onderzoek wordt voor het eerst inzichtelijk gemaakt hoe vaak en op welke manier het strafrecht wordt ingezet in gevallen van kindermishandeling. Het onderzoek gaat over de periode 2007-2008 en is op 27 januari naar de Tweede Kamer gestuurd. Vaders vormen de grootste groep verdachten in kindermishandelingszaken, gevolgd door de ‘partner van de ouder’, de moeder, andere directe familieleden en overigen. Het gros van de aangiften wordt gedaan door het kind zelf (48%) of door een van de ouders (40%). In 7% van de gevallen is de aangifte gedaan door een professionele instantie, zoals de Raad van de Kinderbescherming, Bureau Jeugdzorg of het Advies en Meldpunt Kindermishandeling (AMK). Een derde van het aantal aangiften leidt tot een rechterlijk vonnis. De veroordelingen van de vormen van kindermishandeling verschillen echter. Zo wordt seksueel misbruik in het algemeen met een langere onvoorwaardelijke gevangenisstraf bestraft dan fysieke kindermishandeling en verwaarlozing. Bij fysieke kindermishandeling en verwaarlozing wordt vaker een werkstraf opgelegd. 48


De mogelijkheid om straffen voor mishandeling met een derde te verhogen, indien deze zijn begaan tegen moeder, vader, echtgenoot, levensgezel of kind, wordt in 42% van de gevallen benut. Echter, het feit dat het misdrijf zich richt tegen het kind van de verdachte, wordt ongeacht of er gebruik is gemaakt van de mogelijkheid tot strafverzwaring, regelmatig meegewogen als strafverzwarende omstandigheid. Provincies steken 1,1 miljard in jeugdzorg (Centraal Bureau voor de Statistiek 7 februari 2011) Voor 2011 hebben de provincies € 1,1 miljard voor de jeugdhulpverlening begroot. Dat is 11% van hun budget. De jeugdhulpverlening is daarmee een van de hoofdtaken van de provincies. In 2005 kregen de provincies de regie over de jeugdzorg. De vraag naar jeugdhulpverlening nam sindsdien snel toe: van bijna 60.000 aanmeldingen bij het Bureau Jeugdzorg in 2005 naar ruim 100.000 in 2009. Deze toename was enerzijds een gevolg van een stijging van het aantal jongeren met problemen, maar anderzijds ook een reactie op incidenten. Ouders, scholen en zorginstellingen zijn problemen eerder gaan signaleren. Omdat de Bureaus Jeugdzorg en de aanbieders van jeugdhulpverlening de stroom aanmeldingen niet aankonden, liepen de wachtlijsten snel op. Met de groei van de vraag en de tegelijkertijd nagestreefde professionalisering kwam de financiering van de jeugdhulpverlening onder druk te staan. Tussen 2005 en 2011 stegen de begrote uitgaven van de provincies met 50%: van € 0,7 miljard tot € 1,1 miljard. De begrote bijdrage van de rijksoverheid aan de provincies nam in diezelfde periode maar met 44% toe. In de begroting voor 2011 zijn de lasten € 87 miljoen hoger dan de baten. De provincies hebben eigen middelen aangesproken om de wachtlijsten weg te werken. In de begroting van 2010 kwam bijna 10% van de provinciale uitgaven aan jeugdhulpverlening uit de eigen middelen. Voor 2011 zakt dit naar 8%. KNMG wil andere procedure bij dood kind (Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst) Ouders moeten niet ten onrechte in de verdachtenbank komen bij het overlijden van hun kind, zoals de gezinnen overkwam die op 25 januari in het televisieprogramma

Uitgesproken EO werden geportretteerd. Ook is het belangrijk dat meer inzicht ontstaat in de doodsoorzaken van onbegrepen overlijden van kinderen. Daarom vindt de landelijke artsenfederatie KNMG (Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst) het voor ouders en hulpverleners van groot belang dat snel een besluit wordt genomen over invoering van de zogenoemde NODO-procedure. Uitgesproken EO zond op 25 januari een reportage uit over twee gezinnen die afgelopen jaar na het overlijden van hun kind in de verdachtenbank terechtkwamen. Sinds 1 januari 2010 mogen artsen die bij een overleden kind komen, niet meer direct een overlijdensverklaring afgeven. Zij moeten altijd eerst bellen met de gemeentelijk lijkschouwer. Deze meldplicht maakt deel uit van de procedure Nader Onderzoek DoodsOorzaak. Deze NODO-procedure is bedoeld om in een neutraal, niet-justitieel onderzoek de doodsoorzaak te achterhalen bij onverklaard overlijden van minderjarigen. De procedure is echter nog niet in zijn geheel ingevoerd. In april 2010 adviseerden vertegenwoordigers van betrokken beroeps- en belangengroepen, onder auspiciën van de KNMG, de minister van Justitie over de inrichting van de NODO-procedure. Ook is toen een aangepast protocol opgeleverd. Het is nu aan de verantwoordelijk bewindspersonen van Veiligheid en Justitie en VWS om over de invoering te beslissen. De KNMG was en is, samen met vele beroepsorganisaties, niet gelukkig met de vroegtijdige invoering van alléén de meldplicht van de NODO-procedure. Zolang de procedure niet volledig is ingevoerd, hangt de wettelijke meldplicht van artsen in de lucht. Als artsen geen aanleiding hebben om een niet-natuurlijk overlijden aan te nemen, maar evenmin met zekerheid de doodsoorzaak kunnen vaststellen, hangt de vervolgprocedure af van de lijkschouwer en eventueel het Openbaar Ministerie. Ouders lopen daardoor een grotere kans om ten onrechte in het verdachtenbankje te worden geplaatst. Zo werden de ouders uit de reportage na het overlijden van hun kind onderworpen aan een politieverhoor en werd hun kindje in beslag genomen. Pas vlak voor de begrafenis kregen ze het lichaam weer terug. Achteraf bleek dat het ging om een natuurlijke dood. Als de NODO-procedure volledig is ingevoerd en er zijn geen aanwijzingen voor niet-natuurlijk


15-03-2011 15:32:40

REPsignaleringen

overlijden, dan wordt primair een uitvoerig en neutraal medisch onderzoek gedaan. Ouders kunnen dan ook zoveel mogelijk bij hun kindje blijven. De KNMG pleit dus voor snelle besluitvorming door de betrokken bewindspersonen, zodat met de voorbereiding van de invoering kan worden begonnen en het doel van de NODO-procedure kan worden verwezenlijkt: op een neutrale manier meer inzicht krijgen in de precieze doodsoorzaken van onbegrepen overlijden van kinderen. 350 meldingen misbruik in jeugdzorg Bij de Commissie Samson zijn 350 meldingen binnengekomen van seksueel misbruik binnen de jeugdzorg. Het gaat om kinderen die na 1945 ondergebracht werden in jeugdinstellingen of in pleeggezinnen. De commissie heeft 36 zaken aan het Openbaar Ministerie overgedragen omdat ze niet verjaard zijn en de daders dus nog steeds berecht kunnen worden. In acht van die gevallen blijken de misbruikers (groepsleiders, artsen en psychiaters, maar ook leden van pleeggezinnen) nog steeds in de jeugdzorg te werken. Het OM onderzoekt die zaken met spoed wegens de kans op herhaling en de ernst van het misbruik. De voorzitter van de commissie, oud-procureur-generaal mr. Rieke Samson-Geerlings, noemt de verhalen van slachtoffers ‘onthutsend’: ‘Dit gaat om kinderen die eigenlijk dubbel beschadigd zijn.’ Dat meldde de commissie op 26 januari in een tussentijds verslag. De commissie is ingesteld door de voormalig ministers André Rouvoet (Jeugd en Gezin) en Ernst Hirsch Ballin (Justitie). Voorjaar 2010 besloten de ministers tot onderzoek, toen bij meldingen over misbruik binnen de Rooms Katholieke kerk ook werd gesproken over kinderen die de kinderbescherming in katholieke instellingen had geplaatst. Het eindrapport wordt voor de zomer van 2012 verwacht. De meeste meldingen kwamen binnen via het speciale telefoonnummer (0703765872) van het Meldpunt Seksueel Misbruik. Volgens Samson gaat het veelal om zeer ernstige vormen van seksueel misbruik, dat bovendien in de meeste gevallen langdurig is. Omdat ook betrekkelijk recente, nog niet verjaarde zaken worden gemeld, zijn dus 36 zaken overgedragen aan het Openbaar Ministerie. Het OM beslist of vervolging wordt ingesteld. Volgens Samson zijn de meldingen een essentieel onderdeel van het onderzoek.

De commissie kreeg een eerste indruk van de problemen door de vaak rechtstreekse contacten met mensen die het misbruik hebben gemeld. Zij gaven volgens Samson vaak aan dat ze in persoonlijke gesprekken met de commissieleden aanvullende informatie willen geven. Samson hoopt dat die gesprekken meer inzicht geven in de omstandigheden waarin het misbruik kon plaatsvinden en tevens informatie opleveren voor later dit jaar te starten deelonderzoeken. Ook wil ze gesprekken voeren met instanties binnen de jeugdzorg. Jeugdzorg en dierenbescherming gaan elkaar tippen (Binnenlands Bestuur) Als er in een gezin een dier wordt mishandeld, is de kans op huiselijk geweld groter dan bij gezinnen waar de dieren goed worden behandeld. Ook kinderen lopen in deze situatie meer risico. Reden voor Bureau Jeugdzorg Amsterdam om te gaan samenwerken met de dierenbescherming en de dierenambulance. Ilse Sweerman, beleidsmedewerker van Bureau Jeugdzorg in Amsterdam, kreeg vorig jaar een Amerikaanse onderzoek onder ogen, waarin een verband werd gelegd tussen huiselijk geweld en dierenmishandeling. Komt het een voor, dan is de kans op het andere ook vrij groot, zo luidde de conclusie. Op initiatief van Sweerman gaan de Amsterdamse dierenambulance, de plaatselijke dierenbescherming en Bureau Jeugdzorg nu samenwerken. ‘We komen vaak bij dezelfde soort gezinnen over de vloer. Dus wat is er logischer dan elkaar te tippen? We vragen gewoon aan de dierenbeschermers om bij een mishandeld dier ook even opzij te kijken en een blik te werpen op de gezinssituatie. Zien ze signalen van verwaarlozing of erger, dan kunnen ze ons bellen. Wij doen uiteraard hetzelfde voor hen. Zo functioneren we voor elkaar als een paar extra ogen en oren.’ Volgens Sweerman worden dieren ook vaak ingezet als chantagemiddel. ‘Dan wil een vrouw uit huis, maar haar kind wil niet mee, omdat ze bang is dat de hamster of de hond dan wat wordt aangedaan.’ Om deze redenen zijn volgens Sweerman ook de blijf-van-mijn-lijfhuizen in Amsterdam benaderd om ook huisdieren op te vangen. Om de wederzijdse geweldsproblematiek te herkennen, wordt het personeel voorgelicht. ‘We willen natuurlijk geen valse meldingen of stempels plakken als dat niet nodig is’, aldus directeur Van Hoogt van de dierenambulance. Hij wil graag meewerken



aan de pilot, maar hecht wel aan begeleiding en goed overleg. ‘We willen niet als verklikker te boek komen te staan. Ons imago als redder van zieke of gewonde dieren mag niet worden aangetast.’ Sweerman noemt dit vanzelfsprekend. ‘Het gaat er vooral om dat we elkaar weten te vinden als iemand iets verdachts ziet. Wie moeten wij bellen, waar kunnen zij bij ons terecht met een melding, dat soort afspraken.’ ‘Meldplicht bij kindermishandeling’ (de Telegraaf 17 januari 2011) Huisartsen, kinderartsen, maatschappelijk werkers en crèchepersoneel moeten verplicht aangifte doen bij verdenkingen van kindermishandeling. Dat wil een Kamermeerderheid van VVD, PvdA en PVV. Uit cijfers van het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling (AMK) blijken zorgprofessionals nog te weinig aan de bel te trekken als er kinderen met rare blauwe plekken of botbreuken voorbijkomen. Alleen ziekenhuizen zijn inmiddels een stuk alerter, zo blijkt uit de toename van hun meldingen. Net als vier jaar geleden komt het gros van de meldingen van mishandeling nog steeds van de politie. ‘Maar dan is het voor veel kinderen al te laat’, zegt VVD-Kamerlid Van der Burg. Zij wil dat huisartsen, die slechts 1,75% van alle meldingen doen, in een veel eerder stadium alarm slaan. Al jarenlang zijn zorgprofessionals huiverig voor een meldplicht. Artsen en hulpverleners houden liever de vrijheid om zelf te bepalen of iets verdacht is. Van der Burg vreest dat het kind daarvan de dupe is. ‘Zo zal een crèche nu wel oppassen voor ze een melding doet, uit angst voor de relatie met haar klant: de ouders van het kind.’ Ook PVV-Kamerlid Dille eist een meldplicht en wil de terughoudend bij artsen doorbreken. Onderzoeksraad kritisch over aanpak kindveiligheid (Onderzoeksraad voor Veiligheid) De overheid is onder de huidige omstandigheden onvoldoende in staat om haar verantwoordelijkheid voor de veiligheid van jonge kinderen tussen 0 en 12 jaar binnen gezinnen waar te maken. Deze conclusie trekt de Onderzoeksraad voor Veiligheid, onder voorzitterschap van prof. mr. Pieter van Vollenhoven, na bestudering van 27 gevallen van kindermishandeling met (bijna-)fatale afloop. In eerste instantie zijn de ouders verantwoordelijk voor onder andere de gezond49

15-03-2011 15:32:40

REPsignaleringen

heid en de veiligheid van hun kinderen. Als zij geen of onvoldoende inhoud aan deze taak geven, ligt de verantwoordelijkheid bij de overheid. De ervaring leert dat in onze samenleving een grote terughoudendheid bestaat om in te grijpen in de privésfeer van gezinnen. Volgens de Onderzoeksraad blijven de medewerkers van Jeugdzorg, bij een melding over mogelijke kindermishandeling of als er zelfs al sprake lijkt te zijn van een kind dat letsel heeft opgelopen, de medewerking van de ouders te lang vooropstellen. Daardoor kan aan de verantwoordelijkheid van de overheid onvoldoende invulling worden gegeven. Verder zijn andere hulpverleners (artsen, maatschappelijk werkers en GGZ-medewerkers) niet verplicht mee te werken aan het onderzoek van Jeugdzorg. Dat betekent, aldus de Onderzoeksraad, dat Jeugdzorg nu onvoldoende in staat wordt gesteld om een goede risico-inventarisatie te maken met betrekking tot de veiligheidssituatie van het kind. Ook wanneer de kinderrechter een beschermingsmaatregel heeft opgelegd en het kind onder toezicht staat van Jeugdzorg, is de informatievoorziening door en samenwerking met andere beroepskrachten niet gegarandeerd. Concreet beveelt de Onderzoeksraad aan dat de overheid met name de Jeugdzorg in staat moet stellen op te treden wanneer een melding wordt gedaan over een vermoeden van kindermishandeling. Medewerkers van Jeugdzorg dienen zich in hun reactie op een melding niet afhankelijk op te stellen van de medewerking van de ouders, omdat zij moeten kunnen beschikken over alle relevante informatie. Ook moeten de Jeugdzorg-medewerkers kunnen beschikken over de relevante informatie van de overige beroepskrachten die hulp verlenen aan het gezin. Verder beveelt de Onderzoeksraad aan dat de professionaliteit in het kindveiligheidsstelsel wordt vergroot. Dit kan gebeuren door het aanscherpen van richtlijnen, het vaker inzetten van forensisch‐medische kennis om letsel te beoordelen en het bevorderen van intern toezicht. Ook moeten beroepskrachten die zich zorgen maken over de veiligheid van een kind duidelijkere kaders krijgen wanneer zij wel of niet moeten melden en moet er een aanpak komen voor het voorkomen van herhaling bij dezelfde ouders. Tot slot pleit de Onderzoeksraad voor het leren van voorvallen door systematisch onderzoek naar de oorzaken en achtergronden van 50


(fatale) voorvallen, zoals dat ook in Engeland gebeurt. De Onderzoeksraad verwacht betere resultaten van het leren van fouten dan van het invoeren van het tuchtrecht als middel tot professionalisering. Literatuur

Meer mogelijkheden voor de machtiging gesloten jeugdzorg als stok achter de deur? (dr. mr. K. Blankman en mr. M. Kramer, FJR - Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2011/2, p. 35) De tenuitvoerlegging van de machtiging gesloten jeugdzorg blijkt in de praktijk op problemen te stuiten wanneer het gaat om de tenuitvoerlegging buiten een accommodatie gesloten jeugdzorg. Ten onrechte, zo menen de auteurs. Jurisprudentie

Grootouders en omgangsrecht met kleindochter (Rechtbank Assen 14 januari 2011, LJN BP1522) Kort geding inzake recht op omgang grootouders-kleinkind. Grootouders eisen als belanghebbenden te worden beschouwd. Tevens eisen zij dat Stichting Bureau Jeugdzorg Drenthe (SBJD) alle beslissingen omtrent hun kleindochter schriftelijk aan hen meedelen. Daarnaast vorderen de grootouders dat de beslissing van SBJD om de omgang tussen de kleindochter en de grootouders te staken, wordt ingetrokken en wordt hersteld. Zij eisen ook een nader onderzoek door een deskundige naar de relatie tussen hen en hun kleindochter. De grootouders stellen onder meer dat zij ingevolge artikel 8 EVRM als belanghebbenden moeten worden aangemerkt, aangezien zij een verzorgende rol hebben gespeeld in het leven van hun kleindochter, waardoor er sprake is van family life. De grootouders proberen al geruime tijd reguliere omgang met hun minderjarige kleindochter te realiseren. De Rechtbank Assen heeft bij beschikking van 27 augustus 2008 de omgang tussen de grootouders en de kleindochter afgewezen, omdat – zo stelde de rechtbank – op dat moment de omgang tussen de kleindochter en haar moeder (die is belast met het ouderlijk gezag) prioriteit genoot. Daarbij overwoog de rechtbank wel dat de grootouders ‘in beginsel recht hebben op een omgangsregeling met [de kleindochter]’. De rechtbank overwoog bovendien dat zij

het in het belang van de kleindochter acht dat SBJD zou onderzoeken of en wanneer er sprake kan zijn van omgang tussen de kleindochter en de grootouders. Sedertdien is door de grootouders diverse malen getracht de omgang tussen hen en hun kleindochter te herstellen. Op 2 juni 2010 besloot de SBJD dat tussen de grootouders en de kleindochter geen omgang dient plaats te vinden. Aangezien die beslissing een zogeheten ‘hulpverleningsinhoudelijke beslissing’ is, stond daartegen geen rechtsmiddel open. De voorzieningenrechter oordeelt dat de grootouders, nu zij geen rechtsmiddel tegen voornoemde beslissing hebben kunnen aanwenden, belang hebben bij een op korte termijn te geven rechterlijke uitspraak over het door hen nog steeds gewenste omgangsrecht. De voorzieningenrechter neemt derhalve een spoedeisend belang aan. De grootouders hebben de voorzieningenrechter verzocht hen als belanghebbenden in de omgangsprocedure aan te merken. De voorzieningenrechter merkt ten aanzien van deze eis op dat, nu daarmee verzocht wordt om de juridische verhouding tussen partijen vast te stellen, hieraan in een procedure als de onderhavige, conform bestendige rechtspraak, niet tegemoet kan worden gekomen. Evenmin kan gevolg worden gegeven aan de eis tot afgifte van de rapportage van het NIFP en de SBJD. Immers, ingevolge artikel 49 Wjz verstrekt SBJD afschrift van bescheiden die zij met betrekking tot de cliënt onder zich hebben, uitsluitend aan de cliënt. In artikel 1, sub d Wjz wordt aangegeven wie als ‘cliënt’ wordt beschouwd: ‘een jeugdige, zijn ouders of stiefouders, of anderen die de jeugdige als behorend tot hun gezin verzorgen en opvoeden’. Gesteld noch bewezen is dat de grootouders tot genoemde categorieën behoren. De eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de moeder en de kleindochter staat daarnaast in de weg aan toewijzing van de eis, aldus de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter sluit niet uit dat de grootouders zich kunnen beroepen op artikel 8 EVRM, in het bijzonder op het recht op een gezinsleven of family life, maar in de uitoefening van dat recht ligt niet zonder meer een recht op omgang met hun kleindochter besloten. Evenwel sluit de voorzieningenrechter niet uit dat de omstandigheden rond de kleindochter en haar familie


15-03-2011 15:32:40

REPsignaleringen

zich op termijn zodanig ontwikkelen, dat ook omgang tussen haar en de grootouders mogelijk zal zijn. Het staat de grootouders vrij om (ex artikel 1:377a BW) de rechter te verzoeken het recht op omgang vast te stellen. Momenteel, zo stelt de voorzieningenrechter vast, is de communicatie tussen de grootouders en SBJD zodanig dat zonder bemiddeling door derden, elk overleg tussen partijen vruchteloos is. Een eventuele facilitering van het recht op omgang met de kleindochter stuit reeds daarom op onoverkomelijke problemen. Daar komt bij dat een verzoek als het onderhavige nadere advisering van bijvoorbeeld de Raad voor de Kinderbescherming noodzakelijk maakt. Toewijzing adoptie (Rechtbank Zutphen 25 augustus 2010, LJN BP0422 – tussenbeschikking; Rechtbank Zutphen 16 december 2010, LJN BP0423 – eindbeschikking) V leefde ten tijde van de geboorte van kind K (in 2003) in de veronderstelling dat M (de biologische vader van haar oudste twee kinderen, met wie zij gehuwd was) was overleden. In 2006 kwam V echter ter ore dat M nog in leven was. V is in 2007 overleden. Verzoekers zijn verwikkeld in een adoptieprocedure ten aanzien van K. De rechtbank oordeelt in haar tussenbeschikking (omdat V nimmer een procedure heeft gestart tot het verkrijgen van een verklaring van rechtsvermoeden van overlijden van M) dat V en M gehuwd zijn gebleven, zodat V ten onrechte als weduwe is opgenomen in de registers van burgerlijke stand. K is aldus geboren in het huwelijk van V en M, zodat de rechtbank M belanghebbende in de adoptieprocedure acht, ondanks dat M weliswaar de juridische, maar niet de biologische vader is. De rechtbank geeft aan verzoekers de mogelijkheid van hoger beroep tegen de beslissing om M als belanghebbende te beschouwen, nu V voor haar overlijden te kennen zou hebben gegeven het niet wenselijk te achten dat M op de hoogte wordt gesteld van het bestaan van K. In haar eindbeschikking is de rechtbank afgegaan op informatie van Bureau Jeugdzorg (BJZ), op basis waarvan er gronden zijn terug te komen op de in de tussenbeschikking gehanteerde overweging om M als belanghebbende aan te merken. Uit informatie van BJZ blijkt namelijk dat M niet de biologische vader van de oudste twee kinderen is. X heeft bij de Raad voor de Kinderbescherming verklaard dat hij de vader

is. De rechtbank acht het bovendien waarschijnlijk dat M daadwerkelijk is overleden, zodat het huwelijk met V door overlijden is geëindigd zoals ook in de gemeentelijke basisadministratie is vermeld. In ieder geval is het de rechtbank niet mogelijk vast te stellen dat M nog wel zou leven. M kan derhalve niet als belanghebbende worden beschouwd. Ook X, die nimmer gehuwd was met V en ook niet de biologische vader van K is, kan niet als belanghebbende worden beschouwd. De rechtbank kent het adoptieverzoek toe. Vaderschap en beëindiging ouderlijk gezag (Rechtbank Assen 29 september 2010, LJN BP1644) De rechtbank overweegt dat de kinderen van de vrouw na de beëindiging van de relatie en van de samenleving van hun ouders, het recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders behouden. Dit in het belang van het kind geformuleerde beginsel vindt zijn neerslag in artikel 1:247, lid 4 BW. Tevens ligt dit beginsel besloten in artikel 5 van het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind. De toetsing van de vraag of het geval en de grond van artikel 1:253n BW jo. artikel 1:251a lid 1 en lid 3 BW zich in de onderhavige zaak voordoen, dient in de sleutel van voornoemd beginsel te worden geplaatst. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de vrouw in haar verzoek overweegt de rechtbank het volgende. Ter zitting is gebleken dat de vader niet de biologische vader is. Wel heeft hij de kinderen erkend. Het feit dat de relatie en de samenleving is beëindigd, is op zich zelf niet te beschouwen als een ‘gewijzigde omstandigheid’ als bedoeld in artikel 1:253n, lid 1 BW, zo stelt de rechtbank. Evenmin geldt dat voor de kennelijk (als gevolg van de ziekte waaraan hij lijdt) bij de man aanwezige ‘spanningen’. Die omstandigheden, en de ziekte zelf, staan niet in de weg aan de mogelijkheid gestalte te geven aan het recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding van de minderjarigen door beide ouders. Ook het feit dat beide kinderen niet door de vader zijn verwekt (doch door middel van een medisch-technische ingreep) kan in het licht van voornoemd recht niet gezien worden als een gewijzigde omstandigheid. Het is de rechtbank evenwel genoegzaam gebleken dat de man geen enkele band met zijn beide kinderen meer wenst te onderhouden. De rechtbank ziet



daarom aanleiding om aan te nemen dat de omstandigheden na het vestigen van het gezamenlijk gezag in die zin zijn gewijzigd, dat inmiddels voldoende is gebleken dat de man tot de slotsom is gekomen geen enkele inhoud meer aan zijn gezag te geven. Zo gezien verkeert hij derhalve niet meer in de omstandigheid dat hij het recht op (gezamenlijke) verzorging en opvoeding van de minderjarigen op een reële manier kan en zal verwerkelijken. De verwachting is reëel dat de man ook in de toekomst niet bereid is het ouderlijk gezag in te vullen. De rechtbank stelt derhalve vast dat het geval zich voordoet op grond waarvan, op verzoek van de moeder, het gezamenlijk ouderlijk gezag kan worden beëindigd. De vrouw is ontvankelijk in haar verzoek. Dat betekent dat de vraag beantwoord kan worden of het gezag over beide minderjarigen aan, zoals verzocht, de moeder kan toekomen. Met betrekking tot de vraag of voldaan is aan de criteria voor gezagstoewijzing aan de moeder zoals genoemd in artikel 1:251a, lid 1 BW (jo. artikel 1:253n BW), overweegt de rechtbank het volgende. Het ligt niet in de rede aan te nemen, dat in het geval waarin de vader geen enkel contact meer zal hebben met zijn voormalige partner en met zijn kinderen, deze klem of verloren zullen geraken tussen de ouders (artikel 1:251, lid 1, sub a BW). Uiteraard valt dit niet uit te sluiten, maar naar de mening van de rechtbank doet dit risico zich, gelet op de uitlatingen en het voornemen van de man, niet in een onaanvaardbare vorm zich voor. De rechtbank is van mening dat, nu vastgesteld is dat de vader geen invulling meer aan het gezag zal geven, de verzochte gezagstoewijzing aan alleen de moeder in het belang van beide minderjarigen is. De kinderen zijn nog erg jong (4 respectievelijk 1 jaar). Zij verblijven bij de moeder. Niet gebleken is dat de verzorging en de opvoeding van hen niet door de moeder ter hand kan worden genomen en evenmin blijkt dat zij niet in staat zal zijn, het recht op verzorging en opvoeding van haar kinderen te verwezenlijken. De rechtbank meent derhalve dat aan de moeder het enkelhoofdige gezag over de minderjarigen kan worden toegewezen, aangezien dit in het belang van hen noodzakelijk is.

51

15-03-2011 15:32:40

REPsignaleringen

Toekenning gezamenlijk gezag (Rechtbank Haarlem 7 december 2010, LJN BO8309) M en V hebben twee kinderen gekregen, waarover V van rechtswege het gezag heeft. V vertrekt met de kinderen voor vakantie naar Spanje. Dan blijkt dat V zich in Nederland heeft uitgeschreven in verband met haar inschrijving in de registers van de burgerlijke stand in Spanje. M verzoekt de rechtbank om toewijzing van het gezag over de kinderen met woonplaats bij M in Nederland, met een zorgregeling met V. De rechtbank oordeelt dat Verordening (EG) nr. 2201/2003 d.d. 27 november 2003 (Brussel II-bis) van toepassing is op alle beslissingen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid en toeziet op het waarborgen van gelijke behandeling van alle kinderen. Aan de hand van artikel 8 Verordening Brussel II-bis oordeelt de rechtbank dat bevoegd is over het verzoek van M te oordelen dat gerecht van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn ‘gewone verblijfplaats’ heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. De rechtbank oordeelt ten aanzien van de ‘gewone verblijfplaats’ dat het tijdsverloop tussen de beslissing van de moeder om met de kinderen in Spanje te blijven en indiening van het verzoekschrift gering was, zodat er nog geen sprake was van een bestendig gewoon verblijf van de minderjarigen in Spanje, althans niet van zodanige aard dat de rechtsmacht zou zijn overgegaan naar de Spaanse rechter. De Nederlandse rechter is bevoegd. Het staat vast dat M en V geen gezamenlijk gezag hebben laten aantekenen na de erkenning van de kinderen door M. Artikel 1:253c BW levert grond voor een verzoek om gezamenlijk gezag. De bewijsstukken die zowel M als V aanleveren ter toe- of afwijzing van het verzoek worden door de rechtbank niet meegenomen, omdat zij subjectief zijn en derhalve niet te toetsen. Ook stukken die in het kader van relatietherapie tussen partijen zijn uitgewisseld, betrekt de rechtbank niet in de procedure. De slechte communicatie tussen partijen, die de rechtbank toeschrijft aan V wegens haar vertrek naar Spanje, levert geen grond voor afwijzing van het verzoek om gezamenlijk gezag, omdat niet is gebleken dat de kinderen door gezamenlijk gezag klem komen te zitten tussen hun ouders. De rechtbank acht eerder van belang dat de kinderen contact houden met hun vader en dat de vader zoveel mogelijk betrokken 52


blijft bij hun leven. M en V worden daarom belast met gezamenlijk gezag. Volgens de rechtbank is een wijziging in hoofdverblijfplaats bij M niet in het belang van de kinderen, omdat vaststaat dat V altijd de zorg voor hen heeft gehad. Het verzoek van M dienaangaande wordt afgewezen. Wel legt de rechtbank een omgangsregeling op, die waarborgt dat de kinderen regelmatig contact met M zullen hebben. Wijziging geslachtsnaam kinderen na wijziging personalia vader (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 december 2010, LJN BO7693) V heeft het hof verzocht de beschikking van de rechtbank (dat de geslachtsnaam van de oudste drie minderjarige kinderen van V moest worden gewijzigd c.q. verbeterd in die van haar ex-echtgenoot M) te vernietigen. Volgens V is de rechtbank ten onrechte buiten de grenzen van het geschil (namelijk de echtscheidingsprocedure tussen V en M) getreden door te beslissen over geslachtsnaamwijziging van de kinderen, omdat aan een wijziging van de registers van de burgerlijke stand te allen tijde een daartoe strekkend verzoek ten grondslag moet liggen (artikel 1:24 BW). Het hof is het niet eens met V’s oordeel dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden. Wanneer een akte van de burgerlijke stand onvolkomenheden bevat, kan de rechter – op verzoek van belanghebbende of het OM – het herstel daarvan bevelen. In casu heeft het OM verbetering van de akte van geboorten van de minderjarige kinderen van V en M verzocht met betrekking tot de persoonsgegevens van M, omdat in de gemeentelijke basisadministratie de personalia van M waren herzien op basis van een door de Immigratie en Naturalisatiedienst opgemaakte verklaring (andere geboorteplaats en andere geboortedatum). Het hof beoordeelt vervolgens of de wijziging en de verbetering van de personalia van M in de akten van geboorte ook doorwerkt in de personalia van de kinderen, zodat hun geslachtsnaam moet worden gewijzigd. Het hof doet dit door een oordeel te geven over afstamming, nationaliteit en geslachtsnaam. Erkenning van de oudste van twee van de vier kinderen vond plaats op basis van een onjuiste identiteit van M. Dat heeft echter geen gevolgen voor de erkenning. Wijziging in de persoonsgegevens van de vader of een erkenning op basis van

valse persoonsgegevens in artikel 1:204 BW is immers geen grond die kan leiden tot nietigheid van de erkenning. Door erkenning is de man aldus ook de juridische vader van de twee oudste minderjarige kinderen. Het jongste kind is geboren uit het huwelijk van M en V na het identiteitsherstel van M, die de Algerijnse nationaliteit heeft. Volgens de Algerijnse nationaliteitswet heeft een kind dat afstamt van een Algerijnse vader of een Algerijnse moeder de Algerijnse nationaliteit. Toen het derde kind werd geboren, is volgens de ambtenaar van de burgerlijke stand het internationaal privaatrecht onjuist toegepast, nu M ten onrechte geregistreerd stond met een Libische nationaliteit. Nu echter Libisch recht grotendeels overeenkomt met het Algerijnse recht, zou het derde kind destijds al geregistreerd moeten zijn met de nationaliteit van M. Voor wat betreft de twee oudste minderjarige kinderen die uit M en V zijn geboren voor hun huwelijk, kent het Islamitisch recht de ‘wettigheidserkenning’, inhoudende dat een kind als wettig wordt beschouwd als de erkenning zich beperkt tot het stellen van de wettige status en niet uitdrukt dat het kind uit buitenechtelijke betrekkingen is verwekt. Het hof concludeert dat de twee oudste kinderen de Algerijnse nationaliteit hebben, nu hun vader de Algerijnse nationaliteit heeft. Het hof oordeelt dat, alleen indien de nationaliteit van een persoon onbekend is, diens geslachtsnaam naar Nederlands recht kan worden gekozen. Echter, de nationaliteit van de vier kinderen van V en M is bekend, zodat hun geslachtsnaam door Algerijns recht wordt bepaald, hetgeen betekent dat M de geslachtsnaam doorgeeft aan de kinderen. Het hof bekrachtigt de beschikking van de rechtbank en concludeert dat identiteitsherstel van M leidt tot wijziging van de geslachtsnaam van de kinderen. Omgangsbeperkingen transseksuele ouder toegestaan in belang van het kind (EHRM 30 november 2010, zaaknr. 35159/09, P.V./Spanje) Verzoekster is een man-tot-vrouw geworden transseksueel, die in 1998 – voorafgaande aan de geslachtswijziging – een kind heeft gekregen met X (de moeder). Zowel verzoekster als X zijn woonachtig in Spanje en hebben de Spaanse nationaliteit. Toen verzoekster en X vier jaar later


15-03-2011 15:32:40

REPsignaleringen

uit elkaar gingen, werden beiden met het ouderlijk gezag belast en ging het kind bij X wonen. Elk tweede weekend en voor de helft van de schoolvakanties zou verzoekster het kind bij zich hebben. In 2004 vraagt X de rechter om de omgang met het kind aan verzoekster te ontzeggen, vanwege de geslachtswijziging waaraan verzoekster was begonnen. Volgens de (Spaanse) rechter was verzoekster, vanwege de ingrijpende wijzigingen in haar leven, tijdelijk ‘emotioneel instabiel’. De rechter wees het verzoek om omgangsontzegging af, maar beperkte de duur van de omgang tot drie uur op elke tweede zaterdag. Deze beslissing hield stand in hoger beroep, waar werd vastgesteld dat het kind tijd nodig had om de geslachtswijziging van haar voormalige vader te begrijpen en te verwerken. De contacturen werden vervolgens uitgebreid tot vijf uur op elke tweede zondag, daarna tot acht uur gedurende elk weekend. Verzoekster klaagde bij het Spaanse Constitutionele hof. Deze overwoog dat de reden voor de beperkingen niet in de transseksualiteit was gelegen, maar in de emotionele instabiliteit van verzoekster en het daaruit voortvloeiende risico voor de ontwikkeling van het zesjarige kind. Verzoeksters stelt vervolgens bij het Europees hof (EHRM) dat haar recht op familieen gezinsleven is geschonden en dat er sprake is van discriminatie. Het EHRM oordeelt dat het lidstaten op grond van artikel 14 EVRM verboden is onderscheid op grond

van transseksualiteit te maken. Volgens het hof is dat in casu ook niet gebeurd. De omgangsbeperkingen waren opgelegd om te voorkomen dat het kind emotioneel belast zou worden door de geslachtswijziging van zijn voormalige vader. Het doel van instandhouding van de overigens hechte relatie stond voorop. De rechter volgde de ontwikkelingen op de voet: om de twee maanden ontving hij een voortgangsrapportage over de ontwikkeling van verzoekster, het kind en hun onderlinge relatie. De omgangsregeling was daarop afgestemd en werd steeds verder uitgebreid. Van discriminatie was volgens het EHRM dan ook geen sprake. Verwekker ontleent geen recht aan het EVRM om wettelijk vaderschap te betwisten (EHRM 21 december 2010, zaaknr. 3465/03, Chavdarov/Bulgarije) M woonde dertien jaren samen met V, de echtgenote van een andere man, en verwekte drie kinderen bij haar. De kinderen zijn, op grond van de Bulgaarse wet, de wettelijke kinderen van de echtgenoot van V. Als V de kinderen en M verlaat voor een nieuwe partner, wil M de kinderen erkennen. Omdat de kinderen al een juridische vader hebben (namelijk de ex-echtgenoot van V) en de Bulgaarse wet geen mogelijkheid biedt om diens vaderschap te betwisten, voert M bij het Europees hof in Straatsburg aan dat artikel 8 EVRM is geschonden. Door de lange samenwoning en de geboorte van drie kinderen kan de

relatie tussen V en M, ondanks het overspelige karakter daarvan, als familieen gezinsleven worden aangemerkt, zo stelt het hof. Het hof hecht bovendien belang aan (1) de doortastendheid van M, die na het vertrek van V snel in actie kwam om zijn relatie met de kinderen juridisch te regelen, (2) het feit dat M na het vertrek van V voor de kinderen heeft gezorgd en (3) zijn emotionele verbondenheid met de kinderen. Het hof oordeelt echter dat Bulgarije niet tekort is geschoten in de bescherming van dit familieen gezinsleven. Volgens het hof is het toekennen van een mogelijkheid van betwisting van het wettelijke vaderschap aan de verwekker een zeer omstreden zaak. De meningen in de lidstaten over deze kwestie lopen uiteen. In veertien lidstaten heeft de verwekker wel enige mogelijkheid om te bewerkstelligen wat M wil, in tien lidstaten helemaal niet. Ondanks het ontbreken van een juridische relatie, mag M onbekommerd zijn feitelijke gezinsleven met zijn kinderen voortzetten. Er zijn voor hem bovendien andere mogelijkheden dan erkenning om zich met ouderlijke bevoegdheden te laten bekleden: M had de kinderen kunnen adopteren of zichzelf laten aanwijzen als pleegouder. Omdat de kinderen het recht hebben om binnen drie jaar na hun meerderjarigheid een procedure gericht op ontkenning van het vaderschap te beginnen, zijn hun rechten volgens het hof voldoende gewaarborgd.

Fiscaal/financieel Nieuws

Kamp past korting AOW-partnertoeslag aan (www.pleinplus.nl) Minister Kamp (Sociale Zaken) past zijn plannen om te bezuinigen op de AOWpartnertoeslag aan onder druk van de Eerste Kamer. Zowel oppositiepartijen als regeringsfracties VVD en CDA in de Senaat waren in december 2010 kritisch over de korting op de toeslag voor 65-plussers met een jongere partner die zelf weinig inkomsten heeft. Vooral omdat de stellen nauwelijks de kans zouden hebben om zich voor te bereiden op de ingreep. De minister schrijft in een brief aan de Eerste Kamer dat nu in plaats van 1 januari 2011 de maatregel op 1 juli ingaat, zoals de Senaat had

gevraagd. Ook zullen inkomens onder de € 30.000 worden ontzien, terwijl in het oorspronkelijke plan de grens bij € 20.000 was gelegd. Om nog iets van besparingen over te houden met de tragere invoering en de grotere groep die wordt ontzien, gaat wel de korting op de toeslag omhoog naar 10% voor inkomens boven de € 30.000. Bijvoorbeeld huishoudens die naast de AOW een aanvullend pensioen hebben van € 12.000-15.000, krijgen door de korting op hun toeslag te maken met een inkomensdaling van 2,25%. Publicatie Belastingdienst over bedrijfsopvolgingsregeling (Belastingdienst) De Belastingdienst heeft de brochure ‘Erf- en schenkbelasting en de bedrijfsop-



volgingsregeling’ editie 2011 gepubliceerd. Hierin staat informatie over wat de bedrijfsopvolgingsregeling inhoudt en hoe er gebruik van gemaakt kan worden. Wie een onderneming erft of geschonken krijgt, moet over de waarde van die onderneming erf- of schenkbelasting betalen. Zet men de onderneming voort, dan kan men gebruikmaken van de bedrijfsopvolgingsregeling. Er hoeft dan minder of geen belasting betaald te worden. Afspraak tussen samenwoners niet belast met schenk- en overdrachtsbelasting (Notamail) M en V wonen ongehuwd samen in een woning die eigendom is van M. V wil aan M een renteloze lening verstrekken waarmee 53

15-03-2011 15:32:41

REPsignaleringen

hij zijn hypotheekschuld aflost, mits zij vervolgens meedeelt in de (positieve of negatieve) waardeontwikkeling van de woning. De behandelend notaris stelt aan de Belastingdienst de vraag of schenk- of overdrachtsbelasting verschuldigd is. De Belastingdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam schreef daarop: ‘[Gezien] de bepalingen in de samenlevingsovereenkomst en het feit dat ook [V] mee kan delen in een eventuele overwaarde, acht ik een schenking niet aanwezig. (...)’ De Belastingdienst Haaglanden/kantoor Den Haag schreef: ‘Aan de parlementaire discussie inzake de zogeheten beleggingsleer kan de volgende passage worden ontleend. "De leden van de CDA-fractie vragen om meer duidelijkheid omtrent de heffing van overdrachtsbelasting ten gevolge van de in artikel 1:87 BW geïntroduceerde beleggingsleer. In de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel is aangegeven dat de tot de vergoedingsvordering gerechtigde echtgenoot economisch - zowel in positieve als in negatieve zin - participeert in de waardeontwikkeling van het aangeschafte goed. De echtgenoot die rechthebbende is van de vergoedingsvordering verkrijgt aldus een belang bij het achterliggende goed. Als het bovengenoemde vergoedingsrecht betrekking heeft op de waardeontwikkeling van een onroerende zaak of daarop gevestigd beperkt recht, kan sprake zijn van een economische eigendomsverkrijging in de zin van artikel 2 lid 2 WBRV. De staatssecretaris van Financiën acht het echter niet gewenst dat over de verkrijging van de economische eigendom als gevolg van het ontstaan van een vergoedingsrecht, als bedoeld in het eerste tot en met derde lid van artikel 1:87 BW, overdrachtsbelasting wordt geheven. Echtgenoten kunnen conform het voorgestelde lid 4 van artikel 1:87 BW bij overeenkomst afwijken van het eerste tot en met het derde lid; indien dit zich voordoet zal zo nodig bekeken moeten worden of er in dat specifieke geval sprake is van een economische eigendomsverkrijging en hoe daar dan mee om te gaan. De staatssecretaris van Financiën zal zorg dragen voor een regeling waardoor over de verkrijging van de economische eigendom als gevolg van het ontstaan van het vergoedingsrecht uit het eerste tot en met derde lid van 1:87 BW geen overdrachtsbelasting wordt geheven.” In de bovenstaande passage wordt tot uitgangspunt genomen dat sprake kan zijn van een economische eigendomsverkrijging, maar dat een heffing van overdrachtsbelas54


ting niet wenselijk is. Het vorenstaande voert mij tot de slotsom dat het overeenkomen van bedoelde meerwaardeclausule op zichzelf geen aanleiding geeft tot heffing van overdrachtsbelasting.’ Beleidsbesluit in verband met wijziging van artikel 10 SW per 1 januari 2010 (Ministerie van Financiën 6 januari 2011 nr. DGB2010/6643M, Stcrt. 2011 nr. 574, Notamail) Op 1 januari 2010 is onder meer artikel 10 SW gewijzigd. In verband hiermee is thans – met terugwerkende kracht tot en met genoemde datum – het onderstaande beleid gepubliceerd. Volgens de staatssecretaris van Financiën geldt artikel 10 SW bij een gesplitste aankoop van een goed waarbij de ouders het vruchtgebruik en het kind de bloot eigendom van een derde verwerven. De koopprijs voor de bloot eigendom geldt dan als opoffering in de zin van artikel 7 SW. Daarnaast kan artikel 10 SW van toepassing zijn als het kind volledig eigenaar is en later het vruchtgebruik aan zijn ouders verkoopt. Bij een schuldigerkenning uit vrijgevigheid is artikel 10 SW van toepassing als de schenker niet jaarlijks daadwerkelijk een zakelijke rente betaalt van ten minste 6%. Voor schuldigerkenningen die vóór 1 januari 2010 zijn overeengekomen, kan een lagere rente worden gehanteerd als de betrokkenen in redelijkheid mochten aannemen dat de afgesproken rente zakelijk was. Deze lagere rente moet daadwerkelijk en jaarlijks tot het overlijden van de schenker zijn betaald. Lopende rentetermijn: voor de nog niet verschuldigde rente over de op het moment van overlijden nog lopende rentetermijn geldt dat als deze rente na het overlijden wordt betaald artikel 10 SW niet van toepassing is. Dit geldt echter alleen als de rentetermijn maximaal één jaar is. Inhaalbetalingen: alle verstreken rentetermijnen moeten op het moment van overlijden zijn betaald. Bij een te late betaling vóór het overlijden geldt artikel 10 SW niet als op het moment van overlijden (1) de te laat betaalde rente zelf is betaald, (2) over de te laat betaalde rente een samengestelde rente is betaald over de periode vanaf de verschuldigdheid van de rente tot de daadwerkelijke betaling van de rente en (3) die samengestelde rente gelijk is aan de overeengekomen rente bij de schuldigerkenning. Als die rente hoger is dan 6% kan

worden volstaan met een samengestelde rente van 6%. Als een ouder een woning heeft overgedragen onder voorbehoud van een huurrecht geldt artikel 10 SW niet als de ouder jaarlijks aan het kind een zakelijke huur heeft betaald die ten minste gelijk is aan 6% van de waarde van de woning in onbezwaarde staat. Heeft de overdracht vóór 1 januari 2010 plaatsgevonden en is daarbij een lagere huur dan 6% afgesproken, dan wordt goedgekeurd dat artikel 10, lid 3 SW niet van toepassing is, mits (1) betrokkenen in redelijkheid mochten aannemen dat de afgesproken huur zakelijk was en (2) de huurprijs zoals die bij de overdracht is vastgesteld, jaarlijks regulier is aangepast. Hieraan is voldaan als de huur jaarlijks is geïndexeerd aan de algemene huuraanpassing voor woningen. Besluit premiesplitsing geactualiseerd (Staatssecretaris van Financiën 14 december 2010 DGB2010/873M, NTFR - Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2011/169) Op grond van artikel 13 SW werd, tot 2010, de gehele uitkering uit een levensverzekering met successierecht belast als er iets onttrokken was aan het vermogen van de erflater; op de uitkering konden wel de helft van de betaalde premies in mindering worden gebracht. Vanaf 1 januari 2010 geldt voor artikel 13 SW het uitgangspunt dat een verzekeringsuitkering door overlijden van de erflater, is belast voor zover de verkrijging kan worden toegerekend aan het vermogen van de erflater. Voor de in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwden valt er dus niet te ontkomen aan artikel 13 SW. Er wordt echter niet meer gerekend met de systematiek van de premieaftrek, maar dat deel van de uitkering wordt slechts belast dat aan het vermogen van de erflater kan worden toegerekend. Bij in gemeenschap van goederen gehuwden wordt nu de helft van de uitkering in de heffing betrokken. Die helft wordt volledig belast, premieaftrek is niet meer mogelijk. Gehuwden met huwelijkse voorwaarden kunnen, door premiesplitsing, wel aan de heffing van artikel 13 SW ontkomen. Verder blijft de uitkering buiten de heffing als de verzekering al eerder aan schenk- of erfbelasting is onderworpen.


15-03-2011 15:32:41

REPsignaleringen

Literatuur

Het nieuwe partnerbegrip in de inkomstenbelasting (mr. T.C. Geverdinck, ftV – civiel en fiscaal tijdschrift Vermogen, januari 2011, p. 6) De auteur bespreekt de gevolgen van het nieuwe partnerbegrip (zoals dat geldt vanaf 1 januari 2011) voor de inkomstenbelasting. De gevolgen voor de successiebelasting en de inkomensafhankelijke regelingen laat hij onbesproken. Echtscheiding: de waarde van de onderneming kan niet uit de jaarrekening worden afgeleid (drs. J.G. Groeneveld RA RV, EB – Tijdschrift voor scheidingsrecht 2011/1, p. 1) Met regelmaat moet worden vastgesteld dat bij echtscheiding de echtelieden gezamenlijk eigenaar zijn van een onderneming. Oorzaak hiervan is vaak dat de onderneming behoort tot de gemeenschappelijke boedel. Een echtgenoot kan ook belanghebbend zijn doordat hij firmant, maat, vennoot of aandeelhouder is in de ‘onderneming’ van de andere echtgenoot. Bij boedelscheiding, respectievelijk overdracht van het belang aan de andere partner, moet de waarde van de onderneming, respectievelijk van de aandelen in de vennootschap, worden vastgesteld. Vanuit een bedrijfseconomisch perspectief vaak met de volgende uitgangspunten: (1) de onderneming is een ‘going concern’, (2) de prijs is gelijk aan de waarde, maar het staat partijen vrij hier anders mee om te gaan, of (3) marktconformiteit. Dit artikel geeft inzicht in benadering van de waarde van het eigen vermogen in de onderneming. Hierbij wordt de aandacht gevestigd op complicaties die lang niet altijd als zodanig worden herkend. Kan de minderjarige zelfstandig over zijn arbeidsinkomen beschikken (mr. J.H.M. ter Haar, FJR – Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2011/2, p. 26) Veel minderjarige jongeren genereren door middel van het verrichten van arbeid een bescheiden eigen inkomen en kennen een eigen uitgavenpatroon. In dit artikel onderzoekt de auteur welke ruimte de minderjarige heeft om zijn arbeidsinkomen zelfstandig te beheren en er over te beschikken. De gezagsnorm speelt hierbij een belangrijke rol.

Ondernemingsvermogen, privévermogen en alimentatie bij echtscheiding – een (on)samenhangend geheel? (Ir. I. Massart RV, EB – Tijdschrift voor Scheidingsrecht 2011/2, p. 21) Boedelverdeling en alimentatiebepaling kan in het kader van echtscheiding een bijzonder complexe materie zijn. Vooral als een onderneming deel uitmaakt van de te verdelen huwelijksgemeenschap, in welk geval verbanden tussen de waarde van de verschillende bestanddelen van de gemeenschap (onderling) en de alimentatieregeling veelal problemen opleveren. De auteur gaat in op deze problematiek en pleit ervoor een compleet samenvattend overzicht te maken van alle uitgangspunten die een rol kunnen spelen en waarbij de waardering van de verschillende boedelelementen en alimentatieberekeningen in evenwicht zijn. Pensioenverrekening (mr. W.P.M. Thijssen, EB – Tijdschrift voor scheidingsrecht 2011/1, p. 9) In dit artikel komt de vraag aan de orde of (en in hoeverre) het Boon/Van Loon-arrest sedert 1 mei 1995 nog betekenis heeft. Op die datum werd immers de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding ingevoerd, waarin wettelijk werd vastgesteld dat pensioenrechten waarop die wet van toepassing is en accessoire rechten op nabestaandenpensioen niet tot de huwelijksgoederengemeenschap behoren. Jurisprudentie

Schuldsanering eindigt niet van rechtswege (Hoge Raad 28 januari 2011, LJN BO5760) A en B zijn getrouwd. Op 15 juni 2007 is op hen de schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard. De bewindvoerder heeft verzocht om tussentijdse beëindiging van de schuldsanering, omdat het echtpaar hun verplichtingen niet nakomt. De rechtbank wijst dit verzoek toe, onder toepassing van artikel 350, lid 3, sub c Fw. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank. Volgens het hof was de termijn van drie jaren inmiddels verstreken (en daarmee de termijn waarvoor de schuldsanering was uitgesproken) en bestond er geen aanleiding meer voor tussentijdse beëindiging. Het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad. De enkele omstandigheid dat de termijn



waarvoor de schuldsanering is uitgesproken, is verstreken, rechtvaardigt volgens de Hoge Raad niet de gevolgtrekking dat de schuldsanering is geëindigd. Uit het wettelijke stelsel met betrekking tot de beëindiging van de schuldsanering (artikelen 352356 Fw) volgt dat de schuldsanering niet van rechtswege eindigt na verloop van die termijn (vgl. HR 9 juli 2010, LJN BM2337). Derhalve was, toen het hof in hoger beroep moest oordelen, de schuldsanering van de echtelieden nog niet (op grond van artikel 356, lid 2 Fw) geëindigd. De mogelijkheid van tussentijdse beëindiging bleef dus bestaan en het hof had daarover een oordeel moeten geven. Vordering uit hoofde van ‘papieren’ schenking werd niet opeisbaar door renteverzuim (Rechtbank Dordrecht 26 januari 2011, LJN BP2322) De ouders van X hebben bij notariële akte uit vrijgevigheid een bedrag aan X schuldig erkend. Volgens artikel 1 van de akte moet de rente over de vordering uiterlijk op 31 december van ieder jaar worden voldaan. Volgens artikel 4 is de vordering direct opeisbaar bij overtreding of niet-nakoming van een of meer bepalingen van de notariële akte. X heeft executoriaal beslag gelegd, omdat zijn ouders niet hebben voldaan aan de rentebepaling. Volgens de rechtbank is het executoriale beslag ondeugdelijk, omdat de vordering niet opeisbaar is. Algemeen bekend is dat de verschuldigdheid van rente in de akte wordt opgenomen in verband met de fiscale regelgeving. Uit artikel 4 van de akte volgt, gelezen in de context van het gehele stuk, daarom niet dat overtreding van artikel 1 leidt tot opeisbaarheid van de vordering bij leven van (een van) de ouders. Geërfde woning was geen eigen woning in de zin van artikel 3.111 Wet IB 2001 (Gerechtshof ’s-Gravenhage 12 oktober 2010, LJN BO1241) De schoonvader van X is overleden. Tot zijn nalatenschap behoort onder meer een woning en de ter financiering daarvan verstrekte hypothecaire geldlening. De woning was voor de erflater een ‘eigen woning’ in de zin van artikel 3.111 Wet IB 2001. Na het overlijden is de woning in onbewoonde staat te koop gezet. Voor het hof is in geschil of de door de echtgenoot van X (enig erfgenaam) betaalde hypotheekrente aftrekbaar is als eigenwo55

15-03-2011 15:32:41

REPsignaleringen

ningrente. Het hof overweegt onder meer het volgende. Volgens de definitie van het begrip ‘eigen woning’ in artikel 3.111, lid 1 Wet IB 2001, dient een eigen woning aan de belastingplichtige anders dan tijdelijk als hoofdverblijf ter beschikking te staan. In casu is niet in geschil dat de woning na het overlijden van erflater te koop stond in vrij opleverbare staat, waardoor de woning niet aan X als hoofdverblijf ter beschikking stond. Aan de definitie van eigen woning in de zin van voormelde bepaling wordt derhalve niet voldaan. Anders dan X meent, brengt een verkrijging onder algemene titel niet mee dat de woning die voor de erflater kwalificeerde als eigen woning in de zin van het hiervoor genoemde artikel, ook voor de erfgenaam kwalificeert als eigen woning. Volgens het hof kan uit HR 8 december 1993 niet worden afgeleid dat de woning als eigen woning van de erfgenaam gekwalificeerd kan worden. Onder de Wet IB 2001 geldt dat een geërfde woning een bron van inkomen vormt. Als zo’n woning de erfgenaam niet als hoofdverblijf ter beschikking staat, is deze een bron van inkomen die wordt belast in box 3. Artikel 3.111, lid 2 Wet IB 2001 is van toepassing indien een woning de belastingplichtige als eigen woning (ex artikel 3.111, lid 1 Wet IB 2001) ter beschikking heeft gestaan en sindsdien leegstaat en hij aannemelijk maakt dat de woning bestemd is voor verkoop. In casu is deze situatie niet aan de orde, aangezien de woning nooit voor X als een eigen woning gekwalificeerd heeft. Uit rancune ingediende schenkingsaangifte leidt uiteindelijk niet tot heffing (Gerechtsof Amsterdam 26 augustus 2010, LJN BN6206) V heeft een relatie met M. M heeft in 2007 vier keer een bedrag van € 5.000 overgemaakt naar de bankrekening van V. Eind 2007 is de relatie tussen V en M ernstig verstoord geraakt en beëindigd. M heeft vervolgens uit rancune een aangifte voor het recht van schenking ingediend. De belastinginspecteur heeft daarop aan V een aanslag schenkingsrecht opgelegd naar een verkrijging van € 20.000. Volgens V was er sprake van een lening. De rechtbank volgde de inspecteur en stelde dat de overgemaakte bedragen waren aan te merken als een schenking (c.q. een lening gevolgd door kwijtschelding hiervan). Het hof is het hier niet mee eens. Het hof leidt uit de feiten af dat kennelijk sprake is geweest van 56


een direct opeisbare renteloze lening van M aan V. Aangezien V aannemelijk weet te maken dat zij in 2007 € 9.000 heeft terugbetaald aan M, moet V volgens het hof slechts worden belast voor het rentevoordeel over € 11.000. Omdat dit rentevoordeel per saldo € 2.640 bedraagt, valt dit bedrag onder de schenkingsvrijstelling (artikel 33, lid 1 aanhef en sub 7 SW) en is geen schenkingrecht verschuldigd. Vergoeding voor mentor uit familiekring (Gerechtshof ’s-Gravenhage 21 juli 2010, LJN BN3562) Grootmoeder was voogdes van betrokkene en vanaf 2000 mentor. Sindsdien heeft ze wekelijks kosten gemaakt (voor het wassen en strijken van kleding en reiskosten). Thans vraagt grootmoeder om een vergoeding van deze kosten, gesteld op € 40.000. Bedoelde kosten houden verband met de vervulling van de taak die de mentor volgens de wet heeft en zijn onvermijdelijk en niet onredelijk, aldus het hof. De omstandigheid dat de grootmoeder, ondersteund door haar echtgenoot, nagenoeg het hele leven voor betrokkene zorgt, is voor het hof voldoende legitimatie om voorbij te gaan aan de aanbeveling van het LOK om aan mentoren uit de familiekring geen vergoeding toe te kennen. Het hof acht het redelijk om voor de grootmoeder over de periode vanaf 19 april 2000 tot heden een bedrag van € 10.000 aan kosten ten laste van betrokkene te brengen, vermeerderd met een beloning van € 2.650. Gelet op het banktegoed en de vaste lasten van betrokkene laat de financiële draagkracht van betrokkene zulks ook toe. Geen eigen woning, omdat de kosten en lasten niet op de eigenaar drukten (Rechtbank Breda 31 december 2010, nr. AWB 10/2727, Notamail) X is sinds 1993 eigenaar van een woning die ten gunste van haar moeder is belast met een zakelijk recht van gebruik en bewoning waaraan een metterwoonclausule is verbonden. In 1997 is de woning verbouwd en heeft X het linkergedeelte betrokken. De twee helften staan met een tussendeur met elkaar in verbinding, maar worden volledig zelfstandig bewoond. Voor de rechtbank is in geschil of het linkergedeelte voor X kwalificeert als ‘eigen woning’ ex artikel 3.111 Wet IB 2001. X stelt onder meer dat door de verbouwing en het feit dat moeder in een afgescheiden gedeelte is gaan wonen, blijkt

dat moeder het linkergedeelte metterwoon heeft verlaten en dat X derhalve de volledige eigendom daarvan heeft verkregen. Volgens de rechtbank kwalificeert het linkergedeelte van de woning voor X niet als een eigen woning, omdat artikel 3.111, lid 1 Wet IB 2001 onder meer als voorwaarde stelt dat de kosten en lasten van de woning op de belastingplichtige drukken. Uit de akte waarbij het genotsrecht is gevestigd, blijkt dat de kosten en lasten met betrekking tot de woning voor rekening van de moeder zijn en blijven. Met de term ‘drukken’ wordt bedoeld het daadwerkelijk betaald zijn, zonder verhaalsmogelijkheid. X heeft de kosten daadwerkelijk betaald, maar had daarbij ook een verhaalsmogelijkheid op moeder. Dat X daar geen gebruik van heeft gemaakt, doet daaraan niet af. Spaargeld van zoon staat niet in de weg aan aftrekpost levensonderhoud kinderen (Gerechtshof Amsterdam 25 november 2010, LJN BO9129, NTFR - Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2011/311) De belastinginspecteur heeft bij het opleggen van een aanslag aan de moeder zowel de aftrekpost voor levensonderhoud voor kinderen, als de alleenstaande ouderkorting geschrapt. Bij de beoordeling vanwege aftrek van levensonderhoud kinderen, oordeelt het hof dat het feit dat de zoon spaargeld heeft, aftrek bij de moeder niet in de weg staat. Het is niet redelijk van de zoon te verwachten dat hij inteert op zijn spaargeld. Daarnaast had de zoon geen eigen inkomen waarover hij kon beschikken. De moeder kon zich daarom gedrongen voelen om in de kosten van levensonderhoud van de zoon te voorzien. Ook ten aanzien van de alleenstaande ouderkorting is het hof van oordeel dat de zoon niet in eigen levensonderhoud kon voorzien. De zoon wordt in belangrijke mate door de moeder onderhouden, daarom heeft zij recht op alleenstaande ouderkorting. Zoon die pilotenopleiding volgde, is niet behoeftig vanwege aangegane geldleningen (Gerechtshof Arnhem 11 januari 2011, LJN BP1616, NTFR - Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2011/312) De zoon volgt een pilotenopleiding waarvoor geen recht op studiefinanciering bestaat. Ter bekostiging van zijn opleiding heeft hij een geldlening afgesloten. Daarnaast heeft de zoon een geldlening afgesloten voor zijn kosten van levensonderhoud.


15-03-2011 15:32:41

REPsignaleringen

De zoon heeft geen eigen inkomsten. De belastinginspecteur heeft de aftrek voor levensonderhoud kinderen geweigerd. Het hof is het daarmee eens. Het feit dat het kind over leenbedragen kon beschikken

voor zijn levensonderhoud, doet immers zijn behoeftigheid verminderen. Belanghebbende diende aannemelijk te maken dat de zoon desalniettemin behoeftig was, waardoor belanghebbende zich gedron-

gen heeft kunnen voelen. Daarin slaagde de belanghebbende niet, zodat aftrek is geweigerd.

vordering, aangezien zij reeds in een andere procedure tot betaling van deze geldsom is veroordeeld. Het hof oordeelt dat dit verweer enigszins slaagt: voor een herhaling in kort geding van een reeds in een bodemprocedure uitgesproken veroordeling is in beginsel geen plaats. De in dezen gevorderde voorziening betreft echter een aanvullende uitspraak, waarbij aan de eerder gegeven veroordeling een dwangsom wordt verbonden. Onder omstandigheden kan voor een dergelijke voorziening aanleiding bestaan en alsdan kan de kortgedingrechter worden benaderd. De nicht werpt als tweede verweer op dat, gezien het bepaalde in artikel 611a, lid 1, tweede volzin Rv, geen dwangsom kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. Het hof oordeelt – in tegenstelling tot de voorzieningenrechter – dat dit verweer slaagt. De veroordeling van het hof in de eerste procedure strekte tot betaling van een bedrag op grond van jegens de overledene ontstane schadeplichtigheid wegens verduistering. Om die reden staat artikel 611a Rv niet toe dat aan deze veroordeling (alsnog) een dwangsom wordt verbonden. Het feit dat de betaling dient plaats te vinden door storting op een door de notaris te openen ervenrekening staat er op zichzelf niet aan in de weg dat op instigatie van de stiefkinderen voldoening aan de veroordeling met gewone (directe) executiemiddelen (waaronder met name executoriaal beslag) wordt verkregen. Van een eigen aanspraak van de notaris op genoemd geldsbedrag is geen sprake. Het feit dat de nicht ook mede-gerechtigde tot de nalatenschap van de overledene is, maakt dit oordeel niet anders. Anders dan bijvoorbeeld in het door de Hoge Raad op 9 november 1990 (NJ 1992, 212) berechte geval, gaat het in deze zaak niet om teruggave van aan een gemeenschappelijke boedel onttrokken gelden, maar om een vordering tot voldoening van een schuld aan de nalatenschap. Voor het aannemen van een uitzondering op de hoofdregel van artikel

611a, lid 1 Rv is onvoldoende grond.

Varia Procedurele aspecten

Fouten bij heffing griffierechten (Advocatenblad nieuwsbrief) De nieuwe regeling rond griffierechtheffing veroorzaakt problemen bij de Rechtspraak. De nota’s kunnen fouten bevatten. Ook kan er vertraging in de griffierechtheffing ontstaan. ‘De problemen worden veroorzaakt doordat de primaire systemen moesten worden aangepast', vertelt voorlichter Michiel Boer van de Raad voor de Rechtspraak. ‘Het kan zijn dat er onjuiste zaaksoorten of teksten op de nota's voorkomen, en de roljournalen geven geen actuele betaalstatus aan. De NAW-gegevens en de bedragen zijn wel correct.’ Op grond van de nieuwe Wet griffierechten burgerlijke zaken moeten partijen sinds 1 januari in vrijwel alle civiele zaken het griffierecht tijdig voldoen op straffe van verval van instantie voor eiser of veroordeling bij verstek voor gedaagde. De regeling kent een hardheidsclausule. ‘Uiteraard zullen de problemen er niet toe leiden dat partijen zich niet mogen stellen’, aldus Boer. Hij verwacht dat de problemen op korte termijn verholpen zullen zijn. Veroordeling tot betaling van door arrest bevestigde vordering (Gerechtshof Amsterdam 28 december 2010, LJN BP1509) De stiefkinderen en de nicht van de erflater hebben reeds een procedure achter de rug met betrekking tot een vordering op de nicht om geld over te maken ten behoeve van de erfenis van de overledene, zodat dat geld onder de erfgenamen kan worden verdeeld. In kort geding vorderen de stiefkinderen nu, aangezien de nicht het geld nog niet heeft overgemaakt, betaling van dat bedrag, alsmede wettelijke rente, op straffe van verbeurte van een dwangsom voor iedere dag dat de nicht daarvoor in gebreke blijft. De voorzieningenrechter heeft de vordering van de stiefkinderen toegewezen en de te verbeuren dwangsom bepaald op € 250 met een maximum van € 100.000. De nicht stelt in hoger beroep dat de stiefkinderen geen belang hebben bij deze



Bekwame tijd en aansprakelijkheid notaris (Rechtbank Arnhem 5 januari 2011, LJN BP1897, Notamail) M is in 2006 overleden. Na een bespreking op het kantoor van notaris N heeft V de nalatenschap zuiver aanvaard. Later blijkt dat de nalatenschap negatief is, omdat de kinderen uit het eerste huwelijk van M een vordering wegens onderbedeling op hem hadden naar aanleiding van het eerdere overlijden van hun moeder. In 2009 heeft V tegen N een klacht ingediend bij de Kamer van Toezicht en een afschrift van de klacht aan N toegezonden met aansprakelijkstelling voor haar schade, omdat V niet voldoende is gewezen op het risico van zuivere aanvaarding. De Kamer van Toezicht heeft N een waarschuwing opgelegd, omdat N niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij tijdens de bespreking met V de onderbedelingsvorderingen van de kinderen aan de orde heeft gesteld. Voor de rechtbank is in geschil of N aansprakelijk is voor de door V geleden schade. Volgens de rechtbank kan een schuldeiser op grond van artikel 6:89 BW geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Uit de jurisprudentie blijkt niet eenduidig hoe lang de termijn is waarbinnen men moet klagen. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In elk geval is wel duidelijk dat hierbij in maanden moet worden gedacht en niet in jaren. Volgens vaste jurisprudentie vangt de klachttermijn aan zodra de schuldeiser bekend kon zijn met het gebrek en de schademogelijkheid, waarbij onder omstandigheden ook de wetenschap van zijn adviseurs aan de schuldeiser kan worden toegerekend. In casu gaat het om de vraag op welk moment V tot het besef had moeten komen dat haar stiefkinderen vorderingen hadden op de nalatenschap en dat er onvoldoende middelen waren 57

15-03-2011 15:32:41

REPsignaleringen

om die vorderingen te voldoen. Volgens de rechtbank bleken de vorderingen van de stiefkinderen reeds uit de door V mede-ondertekende successieaangifte. Bovendien schreef de accountant van V (wiens wetenschap aan V moet worden toegerekend, zo stelt de rechtbank) reeds op 27 juli 2007 dat er geen middelen waren om deze schuld te voldoen. De klachttermijn is dus naar objectieve maatstaven in elk geval aangevangen op 27 juli 2007. V heeft voor het eerst op 29 mei 2009 een klacht ingediend, hetgeen volgens de rechtbank veel te laat is. N is derhalve niet aansprakelijk. Motivering alimentatiebeslissing door rechter (Hoge Raad 4 februari 2011, LJN BO7058) Uitgangspunt voor de beoordeling van motiveringsklachten tegen een beslissing waarbij de hoogte van een onderhoudsverplichting wordt vastgesteld, is dat ook voor een dergelijke beslissing het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging geldt dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang. Afgezien daarvan kunnen aan een alimentatiebeslissing geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Volgens vaste rechtspraak is de vaststelling en weging van factoren die de draagkracht (en behoefte) bepalen, voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De rechter is niet gehouden alle berekeningen in zijn beschikking op te nemen, mits uit de beschikking voldoende blijkt van welke gegevens hij bij de vaststelling van de draagkracht is uitgegaan. Erfrecht

Grafsteen behoort nabestaanden toe (Binnenlands Bestuur) Nabestaanden die een grafsteen laten plaatsen zijn daar ook de eigenaar van. Minister van Binnenlandse Zaken Piet Hein Donner (CDA) heeft bekendgemaakt dat niet langer de houders van begraafplaatsen de grafstenen automatisch (door middel van natrekking) in bezit krijgen na plaatsing. De grafsteen wordt pas eigendom van de houder van de begraafplaats op het moment dat het graf geruimd mag worden. Tot die tijd is de natrekking opgeschort. Deze regeling was al van toepassing op grafstenen die geplaatst waren vanaf 1 januari 2010, maar geldt nu (dankzij een wijziging 58


van de Wet op de lijkbezorging) dus ook voor alle stenen van vóór die datum. ‘Het ministerie heeft daartoe besloten om een einde te maken aan de ongelijkheid. Alle grafstenen behoren nu toe aan de nabestaanden’, laat een woordvoerder weten. Tot het moment dat de grafrechten vervallen, zijn de nabestaanden eigenaar van de grafsteen. Zij kunnen er nu bijvoorbeeld voor kiezen om de steen te laten weghalen en te verkopen voor hergebruik, vlak voordat het graf geruimd wordt. Ouderlijke boedelverdeling en beneficiaire aanvaarding (mr. P.J.F.M. Le Cat, JBN - Juridische Berichten voor het Notariaat 2011/01, p. 3) Wordt de langstlevende echtgenoot onbevoegd om te beschikken over de nalatenschap van de andere echtgenoot in het geval van een ouderlijke boedelverdeling (obv) en een beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap? Welke verschillen zijn er tussen de obv en de wettelijke verdeling? De auteur beantwoordt deze vragen naar aanleiding van rechtspraak over dit onderwerp. Kantonrechter brengt griffierecht voor opheffing vereffening ten laste van de Staat (Rechtbank Zwolle-Lelystad sector kanton 5 oktober 2010, LJN BP0802, Notamail) Notariskantoor N is betrokken bij de afwikkeling van een nalatenschap die door een aantal erfgenamen beneficiair is aanvaard. Ingevolge artikel 4:202, lid 1, sub a BW zijn de voorschriften inzake de wettelijke vereffening van toepassing. N verzoekt de kantonrechter de kosteloze vereffening, dan wel de opheffing van de vereffening, te bevelen. De kantonrechter vat het verzoek aldus op dat wordt verzocht om opheffing van de vereffening én om het griffierecht van dat verzoek ten laste van de Staat te brengen. Laatstbedoeld verzoek moet redelijkerwijze als een verzoek om kosteloze vereffening worden opgevat, omdat het gevolg van een bevolen kosteloze vereffening onder meer is dat het verschuldigde griffierecht ten laste van de Staat komt. Strikt genomen laat de wettekst dit niet toe, stelt de kantonrechter vast. Artikel 4:209, lid 1 BW bepaalt immers dat ‘hetzij de kosteloze vereffening van de nalatenschap, hetzij de opheffing van de vereffening' kan worden bevolen. Desondanks acht de kantonrechter het juist om beide verzoeken door middel van één beschikking in te willigen. Vaak

is het namelijk zo dat nadat aan de lichte vereffeningsverplichtingen is voldaan, de boedel negatief blijkt te zijn, waardoor er feitelijk weinig tot niets te vereffenen valt en de opheffing van de vereffening voor de hand ligt. Aan de nakoming van de lichte vereffeningsverplichtingen zijn geen griffierecht of publicatiekosten verbonden, zodat er in de praktijk geen aanleiding bestaat al in een eerdere fase om de kosteloze vereffening te vragen. Voor het vervolgens in te dienen verzoek tot opheffing van de vereffening is echter griffierecht verschuldigd, maar daartoe ontbreken veelal de middelen, zodat naast de opheffing ook de kosteloze vereffening wordt verzocht. Een redelijke – en op de praktijk toegesneden – toepassing van de wet leidt ertoe dat zowel de kosteloze vereffening als de opheffing van de vereffening in één beschikking wordt bevolen. Het gevolg daarvan is dat aan de indiening van het verzoek tot opheffing geen griffierecht is verbonden en de vereffening eindigt. Kantonrechtersrichtlijn voor schenking als richtlijn voor de verwerping van de nalatenschap (Kantonrechter Rechtbank Arnhem 27 juli 2010, LJN BN4409) X is bewindvoerder over het vermogen van zijn broer A en curator van zijn broer B. Hun zuster C is overleden. X vraagt de kantonrechter hem te machtigen om namens A en B de nalatenschap van C te verwerpen. Ten aanzien van A acht de kantonrechter het van belang dat hij ouder is dan 65 jaar en dat zijn spaarsaldo over 2009 ruim € 26.000 bedraagt. Verder overweegt de kantonrechter dat het Landelijk Overleg Kantonsectorvoorzitters (LOK) aanbeveelt om bij schenkingen ten laste van onder bewind gesteld vermogen van 65-plussers ten minste een overblijvend liquide vermogen van € 20.000 aan te houden. Verwerping van een erfdeel heeft tot gevolg dat de erfdelen van de andere erfgenamen groter worden en heeft daarom een effect dat vergelijkbaar is met het doen van een schenking aan de broers en zusters. De kantonrechter past de LOKnorm in dit geval naar analogie toe. Nu het spaarsaldo van A hoger is dan € 20.000, krijgt X toestemming om namens A de nalatenschap van C te verwerpen. Ten aanzien van B, die jonger dan 65 is, beslist de kantonrechter anders. Diens liquide vermogen (spaargeld) bedroeg € 10.400 volgens de jaaropgave 2009. Volgens de aanbeveling van het LOK dient – bij


15-03-2011 15:32:41

REPsignaleringen

schenkingen ten laste van het vermogen van onder curatele gestelden jonger dan 65 jaar – een resterend liquide vermogen van ten minste € 40.000 te worden aangehouden. X krijgt derhalve geen machtiging om namens B de nalatenschap te verwerpen. IPR

Samenloop van verdragen en verordeningen op het terrein van het internationaal familierecht (prof. mr. Th.M. de Boer, FJR – Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2010/12, p. 308) Wat te doen als een IPR-casus bestreken wordt door twee of meer verdragen of verordeningen die tot verschillende uitkomsten leiden? Met de toenemende stroom van internationale en Europese regelingen op het terrein van internationaal familierecht neemt de kans toe dat zij elkaar overlappen en dat er een probleem van samenloop ontstaat. Dit artikel geeft aan hoe bepaald moet worden welke regeling in zo'n geval voorrang moet krijgen. De auteur besteedt speciale aandacht aan de samenloop van IPR-regelingen in de categorieën ouderlijke verantwoordelijkheid, kinderontvoering en alimentatie. Enige zijpaden van het Nederlandse internationale huwelijksvermogensrecht (mr. Q.J. Marck, FJR – Tijdschrift voor Familieen Jeugdrecht 2010/12, p. 316) De auteur bespreekt drie onderbelichte onderwerpen van het Nederlandse internationaal huwelijksvermogensrecht: de vorm van de rechtskeuze, de derdenwerking van buitenlands huwelijksvermogensrecht en het toepasselijk recht op een verblijvingsbeding in huwelijkse voorwaarden. Naamrecht en IPR: enige opmerkingen (mr. E.W.M. Gubbels, FJR - Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2010/12, p. 323) Op 18 september 2009 is aan de Tweede Kamer wetsvoorstel 32 137 aangeboden. Hierin wordt een nieuw Boek 10 BW (IPR) voorgesteld. Dit wetsvoorstel is op 30 september 2010 doorgezonden naar de Eerste Kamer. De auteur kraakt in dit artikel enige kritische noten ten aanzien van het wetsvoorstel. Onduidelijkheid over de rechtstreekse werking van kernbepalingen van het VNkinderrechtenverdrag (mr. G.J.W. Pulles, NJB- Nederlands Juristenblad 2011/4, p. 231)

De auteur betoogt dat de huidige rechtspraak inzake het IVRK een zeer onwenselijke rechtsonzekerheid en -ongelijkheid tot gevolg heeft, waar met name het rechtzoekende kind de dupe van is. Om dat te voorkomen, dient een duidelijk standpunt te worden ingenomen over de rechtstreekse werking van bepalingen van het IVRK. Het onvoorwaardelijk aanvaarden van – in ieder geval – artikel 2, 3 en 9 IVRK ligt daarbij zeer voor de hand. Literatuur internationaal familierecht (mr. S.H. Heijning, FJR - Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2010/12, p. 330) Dit artikel omvat een overzicht van literatuur en annotaties bij belangrijke uitspraken die op het gebied van het internationale familierecht zijn verschenen in de periode oktober 2009 t/m eind september 2010. Nederlandse uitspraak heeft rechtsgevolgen in Nederlandse Antillen (Gemeenschappelijke Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba 25 juni 2010, LJN BP1157) X is geboren op Sint Maarten en is daar op 75-jarige leeftijd overleden. De Rechtbank Rotterdam heeft gerechtelijk vastgesteld dat hij de vader is van Y. Deze beschikking is door het gerechtshof ’s-Gravenhage bevestigd. Tegen deze beslissing is geen cassatie ingesteld. Y heeft in de Nederlandse Antillen vorderingen ingesteld op grond van de stelling dat de erflater zijn juridische vader is. Het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen heeft een deel van de vorderingen toegewezen. Y en de wederpartij (de weduwe en haar kinderen en de notaris) hebben hoger beroep aangetekend tegen deze beslissing. Op grond van artikel 40 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden moeten de Nederlandse Antillen binnen hun eigen rechtsorde de rechtskracht en ook de rechtsgevolgen aanvaarden van door de Nederlandse rechter gewezen uitspraken. De uitkomst van de Nederlandse procedure brengt daarom mee dat in de rechtsorde van de Nederlandse Antillen X heeft te gelden als de juridische vader van Y. Om deze reden gelden alle rechtsgevolgen die het Nederlands-Antilliaanse erfrecht verbindt aan de omstandigheid dat X de juridische vader is van Y, dan ook ten behoeve van Y. Het Hof heeft niet de ruimte om aan de in de Nederlandse procedure gewezen



rechterlijke uitspraken hun rechtsgevolgen te ontnemen wegens het eventuele gezag van gewijsde van een eerder Antilliaans vonnis. Ook voor het overige kan het Gemeenschappelijke Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba die Nederlandse uitspraken niet aan enige toets onderwerpen. Het Gemeenschappelijke Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft erop gewezen dat niemand verplicht is een door hem verwekt kind te erkennen. Het staat een erflater vrij om bij testament onderscheid te maken tussen zijn kinderen, met dien verstande dat kinderen recht hebben op de legitieme portie. Artikel 8 EVRM, artikel 14 EVRM en artikel 1 EP EVRM verzetten zich hier niet tegen. Y is niet in het testament van X genoemd en heeft derhalve geen recht op een gelijk deel als de wel als erfgenaam benoemde personen. Aangezien X wel de juridische vader is van Y, kan Y wel aanspraak maken op zijn legitieme portie als kind. Gezag over Armeens kind staat toepassing gezinshereniging in de weg (Rechtbank ’s-Gravenhage 18 november 2010, LJN BP1452) Nadat de minister van Buitenlandse Zaken een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) weigert aan het door haar geadopteerde Armeense kind, tekent X bezwaar aan. Zij doet daarbij een beroep op richtlijn 2003/86/EG en artikelen 8 en 14 EVRM. Er is een aanvraag tot het verlenen van een mvv aan het Armeense kind ingediend met als doel verblijf bij de adoptief-moeder. Het kind verblijft sinds 2001 in Nederland op basis van een reguliere verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, onder de beperking ‘conform beschikking Minister’. Het kind is in 2007 naar Armeens recht geadopteerd door X. Deze beslissing is uitgesproken door de rechtbank te Jeveran (Armenië). De minister van Buitenlandse Zaken heeft de aanvraag afgewezen. Het daarop volgende bezwaar namens het kind is ongegrond verklaard. Vervolgens is door X voor het kind beroep ingesteld. Nederland heeft bezwaar gemaakt tegen de toetreding van Armenië tot het Verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van de interlandelijke adoptie (Haags Adoptieverdrag). Derhalve heeft dit verdrag geen werking tussen Nederland en Armenië en kan de adoptie niet op grond van dit verdrag en de daarop gebaseerde bepalingen niet in 59

15-03-2011 15:32:41

REPsignaleringen

Nederland erkend worden. Aan de voorwaarden die in de Wobka gesteld worden, kan niet worden voldaan omwille van de leeftijd van X en het leeftijdsverschil tussen haar en het kind. Erkenning op grond van de Wet conflictenrecht adoptie (Wca) is bijgevolg niet mogelijk. Op grond artikel 4, lid 1 aanhef en sub c Richtlijn 2003/86/ EG wordt toestemming tot toegang en verblijf aan de minderjarige geadopteerde kinderen van de gezinshereniger verleend, indien de gezinshereniger het gezag over de kinderen heeft. In artikel 1:245, lid 1 en 2 BW is bepaald dat minderjarigen onder (ouderlijk) gezag staan. Voor adoptiekinderen geldt dat het gezag tot stand komt, omdat zij door adoptie in familierechtelijke betrekking tot hun adoptiefouder(s) komen te staan, die dan dus het ouderlijk gezag verkrijgen (artikel 1:229, lid 1 BW). Erkenning van adoptie houdt erkenning van het gezag in, op grond van artikel 8 Wca. Aangezien in casu de adoptie naar Armeens recht in Nederland niet is erkend, kan niet geoordeeld worden dat het kind onder gezag staat van X. X doet tevens een beroep op artikel 8 EVRM, stellende dat het hanteren van andere voorwaarden bij het toelaten van wettige adoptiefkinderen dan voor de toelating van biologische kinderen, leidt tot onterecht onderscheid. De minister van Buitenlandse Zaken heeft – bij zijn weigering tot het verlenen van een mvv aan het kind – geoordeeld dat, hoewel sprake is van gezinsleven tussen X en het kind, geen sprake is van inmenging, nu de weigering het kind in Nederland toe te staan er niet toe strekt het kind een verblijfstitel te ontnemen. Daarnaast is geen sprake van een positieve verplichting het kind in Nederland verblijf toe te staan. Bij de afweging van de belangen van het kind enerzijds en het belang van de Nederlandse overheid anderzijds, is in aanmerking genomen dat niet wordt voldaan aan het beleid voor buitenlandse adoptiekinderen, zoals neergelegd in paragraaf B3/2 van de Vreemdelingencirculaire 2000, dat mede gebaseerd is op de wettelijke vereisten voor adoptie en erkenning van adoptie. Voorts is niet gebleken van een objectieve belemmering om familie- of gezinsleven buiten Nederland, met name in Armenië, uit te oefenen. De minister heeft daarbij rekening gehouden met het tijdelijk verblijfsrecht van X, de situatie van de zus van X, het verblijf van de minderjarige in het gezin van de tante van X in Armenië 60


en de jonge leeftijd van de minderjarige. X heeft in beroep geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de door de minister gemaakte belangenafweging anders zou moeten uitvallen. Volgens de rechtbank kon de minister zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat aan het belang van de Nederlandse overheid meer gewicht toekomt dan aan het persoonlijk belang van het kind. Het niet verlenen van de mvv aan het kind levert naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen strijd op met artikel 8 EVRM. De rechtbank oordeelt dat evenmin sprake is van strijd met artikel 14 EVRM, aangezien X niet anders wordt behandeld dan andere vreemdelingen en Nederlanders die hier te lande verblijven en die een adoptiefkind willen opnemen, maar niet voldoen aan de voorwaarden van de Wobka. Wat is het huwelijksgoederenregime van een statenloos echtpaar? (Rechtbank Zutphen 15 september 2010, LJN BN7083) Partijen zijn gehuwd in 1985 in een gebied dat destijds behoorde tot de toenmalige Sovjetunie. Hun beider nationaliteit is thans onbekend. De huwelijkspapieren zijn door oorlogshandelingen verdwenen, zodat de nationaliteit van partijen ten tijde van de huwelijkssluiting ook niet bekend is. Thans hebben partijen de vluchtelingenstatus en wonen zij al een aantal jaren in Nederland. Partijen willen van echt scheiden en twisten over de vraag welk huwelijksgoederenregime toepasselijk is. Het toepasselijke conflictenrecht wordt beheerst door de regels van het arrest Hoge Raad 10 december 1976, NJ 1977, 275, LJN AE1063 (Chelouche-Van Leer), omdat partijen zijn gehuwd vóór de inwerkingtreding van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 (1 september 1992) en na de datum waarop het Haagse Huwelijksgevolgenverdrag buiten werking trad (augustus 1977). Bij gebreke van een rechtskeuze en het feit dat geen gezamenlijke nationaliteit van partijen ten tijde van de huwelijkssluiting kan worden vastgesteld, moet worden aangeknoopt bij het recht van het eerste huwelijksdomicilie van partijen. De rechtbank concludeert dat het, nu de eerste huwelijksdomicilie gelegen was in de Sovjetunie en dat land nu niet meer bestaat, niet mogelijk is om aan dit recht aan te knopen. Daarom wordt aangeknoopt bij het recht van het land waarmee verzoekers, alle

omstandigheden in aanmerking genomen, de nauwste banden hebben. Gelet op de vluchtelingenstatus en het feit dat partijen al een aantal jaren in Nederland wonen, is dit volgens de rechtbank het Nederlandse recht. Derhalve dient ervan te worden uitgegaan dat tussen partijen een algehele gemeenschap van goederen bestaat. Op de overige in het echtscheidingsconvenant geregelde onderwerpen (partneralimentatie en pensioen) is eveneens Nederlands recht van toepassing, aldus de rechtbank. Toepasselijk recht niet vast te stellen (Gerechtshof Leeuwarden 23 december 2010, LJN BP0712) Partijen hebben beiden zowel de Turkse als de Nederlandse nationaliteit. Sinds wanneer zij de Nederlandse nationaliteit hebben, is niet bekend en evenmin sinds wanneer zij - elk voor zich of tezamen - in Nederland wonen. Niet bekend is of partijen vóór hun huwelijk een rechtsgeldige rechtskeuze hebben gedaan en zo ja, voor welk recht. Ook is niet bekend in welk land het eerste huwelijksdomicilie van partijen heeft gelegen en evenmin of een van de situaties van artikel 7, lid 2 van het Verdrag zich voordoet. Het hof concludeert dat partijen het hof niet in staat hebben gesteld om vast te stellen welk huwelijksgoederenregime op hen van toepassing is, hetgeen verdere behandeling van hun verzoeken dienaangaande in de weg staat. Het hof wijst daarom de verzoeken van beiden partijen af. Verzamel

Instaptarief mediator in verwijzingsvoorziening (Nederlands Mediation Instituut) De stimuleringsbijdrage in de verwijzingsvoorziening is per 1 januari 2011 afgeschaft. De mediator die werkzaam is in de verwijzingsvoorziening bij de rechtbanken en gerechtshoven, heeft de mogelijkheid om deel te nemen aan een regeling waarbij een instaptarief zal worden gehanteerd. Dit instaptarief houdt het volgende in: voor het eerste gesprek (maximaal twee uur) hanteert de mediator per partij een instaptarief van € 75 exclusief btw. Als de mediation na het eerste gesprek wordt voortgezet, geldt het normale tarief van de mediator. De mediator is vrij om te kiezen of hij aan deze regeling deelneemt en dit instaptarief zal hanteren of niet. Deelname wordt aangegeven bij de Raad voor Rechtsbijstand.


15-03-2011 15:32:42

REPsignaleringen

Family governance: zelfzorg en familiale zorg met private familiewetten (prof. dr. F. Swennen, FJR – Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2011/1, p. 4) Vanuit erg verschillende invalshoeken in de familieadviespraktijk groeit er langzaam een nieuw praktijkgebied: de van de family governance. Family governance ziet op het gebruik van private rechtsinstrumenten, zoals contracten, met het oog op de samenstelling van een familie en de besluitvorming en conflicthantering binnen een familie. De familie wordt daartoe als een organisatie als een andere beschouwd. Zo bekeken, grijpt de huidige family governance sterk aan bij de zogenaamde Huiswetten voor self-governance van prominente families vóór de invoering van de burgerlijke wetboeken in West-Europese landen. De vraag rijst dan ook of en, zo ja, in welke mate family governance verenigbaar is met de huidige statelijke organisatie van de familie en met de toepassing van de principes van de rechtstaat via de horizontale werking van de grondrechten. Dit verkennende artikel omvat vier delen. In dit eerste deel gaat de auteur in op het ontstaan van family governance met het oog op een begripsomschrijving. Voltooid leven – Binnen of buiten het wettelijk kader? (prof. dr. G.A. den Hartogh, NJB - Nederlands Juristenblad 2011/4, p. 224) Het recente burgerinitiatief Uit Vrije Wil wil het mogelijk maken dat aan oude mensen die hun leven voltooid achten en waardig wensen te sterven, op hun uitdrukkelijk ver-

zoek hulp mag worden geboden. ‘Dat mag nu niet, dat is strafbaar’, staat op de website. Maar klopt die vooronderstelling wel? De auteur betoogt dat het een mythe is dat de wet hulp bij zelfdoding bij ‘voltooid leven’ categorisch uitsluit. Valt een halfbroer onder het begrip ‘broers en zusters’ van artikel 1:435 lid 4 en 1:452 lid 4 BW? (Hoge Raad 17 december 2010, LJN BO1801) Tot haar overlijden was de moeder mentor over haar zoon X en bewindvoerster over zijn goederen. Voor haar overlijden heeft moeder schriftelijk de wens geuit dat Y (halfbroer van X) en haar echtgenoot (hierna: de vader) samen het bewind/mentorschap zullen overnemen. De vader is het niet eens met de benoeming van Y en verzoekt de kantonrechter een opvolgend bewindvoerder/mentor te benoemen. In een tussenbeslissing overweegt de kantonrechter dat aan de wens van de moeder geen gevolg kan worden gegeven. Gebleken is dat benoeming van de vader en Y gezamenlijk niet mogelijk is, nu de vader zich tegen benoeming van Y verzet, omdat Y de laatste vijf jaren geen contact met X heeft gehad en de verhouding tussen Y en de vader vertroebeld is. De vader wenst niet dat Y bij X op bezoek gaat. In afwachting van de te nemen eindbeslissing benoemt de kantonrechter tijdelijk een (professioneel) bewindvoerder/mentor. Bij eindbeslissing wordt Y tot bewindvoerder/ mentor benoemd. Volgens de kantonrechter is Y erin geslaagd het contact met X in



relatief korte tijd te herstellen. Ook in de gesprekken met de vader heeft Y zich flexibel opgesteld. Hij is volgens de kantonrechter een geschikte kandidaat. Een benoeming van de vader als bewindvoerder/mentor acht de kantonrechter niet in het belang van X. In hoger beroep overweegt het hof dat de rechter verplicht is bij de benoeming van een bewindvoerder/mentor de uitdrukkelijke voorkeur van X te volgen. Bij gebreke daarvan (zoals in casu) geldt de wettelijke voorkeur. Het hof stelt vast dat X geen echtgenoot, geregistreerd partner of andere levensgezel heeft. Volgens de wet wordt dan bij voorkeur een van zijn ouders, kinderen, broers of zusters benoemd. X heeft geen kinderen en geen zussen. Nu zijn moeder is overleden, dient het hof te bezien of de vader of Y tot bewindvoerder/ mentor kan worden benoemd, of beiden tezamen. Het hof ziet daartoe geen aanleiding: de noodzaak ontbreekt en de verhouding tussen de vader en Y is nog altijd verstoord. In cassatie stelt de vader dat een halfbroer niet is aan te merken als een broer in de zin van artikel 1:435, lid 4 BW en artikel 1:452, lid 4 BW. De Hoge Raad verwerpt het beroep. In bedoelde wetsartikelen zijn met ‘broers en zusters’ bedoeld: zij die in de zijlijn in de tweede graad bloedverwanten van de rechthebbende zijn. Daartoe behoren ook halfbroers of -zusters, evenals zij wier bloedverwantschap (mede) berust op het bepaalde in de tweede zin van artikel 1:3, lid 1 BW. Anders dan de vader stelt, kan artikel 4:11, lid 2 BW noch artikel 15 WBRV daar aan afdoen.

61

15-03-2011 15:32:42

REPsignaleringen

Geraadpleegde bronnen voor REPSignaleringen (vanaf 8 januari 2011 tot en met 22 febuari 2011) Advocatenblad Algemeen Dagblad anp.nl Ars Aequi &Ars Aequi Katern (AA) belastingdienst.nl Binnenlands Bestuur cbs.nl curia.europa.eu (Hof van Justitie) de Telegraaf de Volkskrant ecrh.coe.int (Europees Hof voor de Rechten van de Mens) eerstekamer.nl Elsevier Fiscaal europa.eu fiscaal tijdschrift Vermogen (ftV) internetconsultatie.nl jeugdengezin.nl Juridisch up to Date Juridische Berichten voor het Notariaat (JBN) Jurisprudentie in Nederland (JIN) Jurisprudentie Personen- en Familierecht (JPF) Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst lbio.nl Nederlands Dagblad Nederlands Juristenblad (NJB) Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht (NTBR) Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht (NTFR) Nieuwsbrief Raad voor Rechtsbijstand

NJCM-Bulletin/Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten nmi-mediation.nl NRC Handelsblad Notamail ombudsman.nl Orde van de Dag opmaat.sdu.nl pleinplus.nl rvdk-jongeren.nl Recht en Nieuws rechtspraak.nl Rechtspraak Familierecht (RFR) regering.nl rijksoverheid.nl rvr.org Staatsblad (Stb.) Staatscourant online (SC Online) Tijdschrift Conflicthantering Tijdschrift Fiscale Berichten voor het Notariaat (FBN) Tijdschrift voor echtscheidingsrecht (EB) Tijdschrift voor Erfrecht (TE) Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht (FJR) Tijdschrift voor de Rechterlijke Macht (Trema) Trouw tweedekamer.nl VakstudieNieuws Weekblad Fiscaal Recht (WFR) Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR)

Deze rubriek is samengesteld door: Mr. E.R. Hallebeek, met medewerking van mw. G.J.B. Tuinema FFP, bc (Tuinema Financial Planning) .

62



15-03-2011 15:45:18

De informele rechtsingang van de minderjarige Mr. C. Verfuurden

De positie van de minderjarige in het civiele recht is wezenlijk anders dan die in het administratiefof strafrecht. In deze twee rechtsgebieden is de minderjarige steeds een zelfstandige procespartij, terwijl in het civiele recht slechts in enkele gevallen sprake is van een eigen rechtsingang voor de minderjarige. Op grond van artikel 1:245 lid 4 BW wordt de minderjarige in beginsel in rechte vertegenwoordigd door degene die met het gezag over de minderjarige is belast. In aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige, mits van substantiële aard, kan de rechter op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve een bijzondere curator benoemen en wel wanneer de belangen van de minderjarige strijdig zijn met die van de met het gezag belaste ouders of een van hen. Het is dan de bijzondere curator die de minderjarige in rechte vertegenwoordigt. Formele rechtsingang Enkel in expliciet in de wet genoemde gevallen kan een minderjarige zich zonder tussenkomst van zijn wettelijk vertegenwoordiger rechtstreeks tot de rechter wenden. Een voorbeeld van een dergelijke formele rechtsingang voor de minderjarige is artikel 1:36 BW. De minderjarige kan zelf een verzoek om vervangende toestemming voor het aangaan van een huwelijk bij de rechtbank indienen en hij heeft de mogelijkheid om van een afwijzende beslissing in hoger beroep te gaan. Ook in het jeugdbeschermingsrecht zijn zelfstandige (formele) rechtsingangen voor minderjarigen gecreëerd. Zo bepaalt artikel 1:254 lid 5 BW dat de onder toezicht gestelde minderjarige die de leeftijd van 12 jaar of ouder heeft, zich zelfstandig, zonder tussenkomst van een wettelijk vertegenwoordiger of bijzonder curator, tot de rechter kan wenden met het verzoek de gezinsvoogdij-instelling te vervangen.

Informele rechtsingang Naast de formele rechtsingang is er een drietal informele rechtsingangen die het voor de minderjarige mogelijk maken zich schriftelijk of zelfs per telefoon tot de rechter te wenden. Na een gesprek met de minderjarige kan de rechter besluiten ambtshalve een beslissing te geven over specifiek in de wet genoemde gevallen. De rechter heeft de vrijheid


REP_Artikel_01 63

het verzoek niet in behandeling te nemen. Van een ambtshalve beslissing van de rechter kan de minderjarige niet in beroep. Zijn wettelijk vertegenwoordiger(s) en belanghebbenden kunnen dat wel. De informele rechtsingang staat open voor een minderjarige van 12 jaar en ouder of zelfs een jonger kind, wanneer het in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen. De volgende informele rechtsingangen worden in de wet genoemd: A. Artikel 1:251a BW: een minderjarige kan gedurende of na de echtscheidingsprocedure van zijn ouders de rechter verzoeken ambtshalve een beslissing te geven over de invulling van het gezag, namelijk een eenoudergezag in plaats van het gezamenlijk gezag. B. Artikel 1:253a juncto artikel 1:377g BW: deze artikelen maken het voor de minderjarige mogelijk de rechter te benaderen met het informele verzoek om ambtshalve een beslissing te geven over omgang danwel de uitoefening van de zorgen opvoedingstaken (een wijziging of een tijdelijke stopzetting van die regelingen daaronder begrepen) en over informatie en consultatie. C. Artikel 1:250 BW: de rechter kan op informeel verzoek van onder andere de minderjarige een bijzondere curator benoemen en kan dat ook ambtshalve doen. Het gaat dan om aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding, waar de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen in strijd zijn met die van de minderjarige, 63

15-03-2011 15:33:13

daarbij in het bijzonder de aard van deze belangenstrijd in aanmerking nemend. Het is niet de bedoeling van de wetgever om algemene opvoedingsproblemen met een bijzondere curator tot een oplossing te brengen. Er moet sprake zijn van een wezenlijk geschil van mening ontstaan tussen de minderjarige enerzijds en zijn met het gezag belaste ouder(s) anderzijds, terwijl bovendien de aard van de belangenstrijd aanleiding moet geven om een bijzondere curator te benoemen. Aan de bijzonder curator is zeker ook een bemiddelende rol toegedacht. In kwesties als hiervoor beschreven onder A en B zijn de regels van de verzoekschriftprocedure van toepassing, nadat de weg van de informele rechtsingang door de rechter ten behoeve van de minderjarige is opengesteld. Er wordt dus een mondelinge behandeling gepland en voorafgaand daaraan kan door de ouders of door een van hen een verweerschrift worden ingediend. Voor de ambtshalve benoeming van een bijzondere curator op verzoek van de minderjarige lijkt dat niet te gelden. Een ambtshalve benoeming vindt terstond en zonder procedureel vervolgtraject plaats. Het oogt allemaal redelijk en soepel. Toch zijn er bij een aantal aspecten van de regeling, en dan met name bij de toepassing ervan, principiële vraagtekens te plaatsen en dat wordt aan de hand van een praktijkgeval duidelijk. In de kern gaat het om de vraag of en wanneer de minderjarige zich, al dan niet met ondersteuning van een bijzondere cu-

De informele rechtsingang maakt het voor de minderjarige mogelijk zich via een brief of een telefoontje tot de rechter te wenden. rator, in problematiek mag mengen die primair de ouders aangaat en waarin zij hun (processuele) verantwoordelijkheid moeten nemen of opgelegd moeten krijgen.

Casus De ouders zijn al langere tijd geleden gescheiden en de kinderen wonen al die tijd bij de vader in Nederland. De moeder woont in het (verre) buitenland, maar is geregeld in Nederland. Dan verblijven de kinderen in het kader van omgang (vanaf 1 maart 2009 in het kader van de verdeling van de zorgen opvoedingstaken) bij haar. De moeder wil, naar later zal blijken, op enig moment de verandering van het hoofdverblijf van een van de drie kinderen aan de orde stellen, omdat dat kind bij haar in het buitenland zou willen wonen. Zover komt het niet. Het kind, zestien jaar oud, wendt zich in samenspraak met zijn moeder tot een advocaat, die zich met een brief tot de rechter wendt, waarin opgenomen het verzoek te bepalen dat het hoofdverblijf van de minderjarige voortaan bij moeder zal zijn. In de betreffende brief wordt overigens melding gemaakt van het eerder al bij de moeder levende voornemen om ter zake de wijziging van het hoofdverblijf van het kind een procedure aanhangig te maken. De vader wordt vervolgens door de 64

REP_Artikel_01 64

rechtbank geïnformeerd over het verzoek van de minderjarige en hij wordt in de gelegenheid gesteld om met het oog op een te plannen mondelinge behandeling een verweerschrift in te dienen. In diezelfde brief wordt de vader door de rechtbank geïnformeerd over de benoeming van de advocaat van de minderjarige tot bijzondere curator. De moeder is processueel niet in beeld en bemoeit zich ogenschijnlijk nergens mee. Kortom, een procedure en dus oorlog tussen de minderjarige en zijn vader, die eerst na kennisneming van de brief van de rechtbank wordt geconfronteerd met de wens van het kind om bij zijn moeder in het buitenland te wonen. Tijdens het procedurele traject meldt zich ook het tweede kind met een advocaat en ook hij geeft aan bij zijn moeder in het buitenland te willen wonen.

Bijzondere curator De eerste vraag die zich laat stellen is of de benoeming van een bijzondere curator aan de orde is wanneer het kind blijkbaar enkel een wezenlijk verschil van inzicht heeft met een van de twee met het gezag belaste ouders. Weliswaar spreekt artikel 1:250 BW over ‘de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen’, maar wellicht wordt met ‘een van hen’ gedoeld op de situatie dat een van de twee ouders met het gezag is belast. In de commentaren op artikel 1:250 BW wordt steeds gesproken over conflicterende belangen tussen ouders enerzijds en de minderjarige anderzijds. Wanneer de rechter de indruk heeft dat er ook sprake kan zijn van tegengestelde belangen van de ouders ten aanzien van het aan hem voorgelegde onderwerp van geschil, dan kan men zich afvragen of het niet wijs is om het geschil eerst op ouderniveau te behandelen, alvorens een bijzonder curator te benoemen, die tegenover een van de twee ouders komt te staan. De zinsnede in het artikel ‘...daarbij in het bijzonder de aard van de belangenstrijd in aanmerking genomen...’ wijst ook op een noodzakelijke zodanige belangenafweging bij de rechter. Nergens staat overigens beschreven dat het vervolgen van het traject van de informele rechtsingang gepaard moet gaan met de benoeming van een bijzonder curator. Wanneer de benoeming van een bijzondere curator wenselijk is, dan zou toch eigenlijk niet de advocaat als zodanig moeten worden benoemd, die eerder namens de minderjarige de informele rechtsingang koos (overigens niet gericht op het benoemen van een bijzondere curator), mede de bemiddelende rol die aan de bijzondere curator is toegedacht in aanmerking nemend.

Informele rechtsingang en hoofdverblijf Het is twijfelachtig of de minderjarige via de informele rechtsingang van artikel 1:253a, lid 4 BW juncto artikel 1:377g BW zijn hoofdverblijf aan de orde kan stellen. Artikel 1:253a, lid 2 maakt in het kader van een regeling inzake de uitoefening van het gezag een onderverdeling tussen de toedeling van zorgen opvoedingstaken (onder a) en de plaats waar de minderjarige het hoofdverblijf heeft (onder b). De informele rechtsingang van artikel 1:377g komt via artikel 1:253a lid 4 BW de geschillenregeling van artikel


15-03-2011 15:33:13

De informele rechtsingang van de minderjarige

1:253a BW binnen, maar dan wel met bepaling dat de rechter ambtshalve slechts een beslissing kan geven op de voet van de artikelen 1:377a, 1:377b, en 1:377e, welke artikelen zien op omgang danwel de verdeling van zorgen opvoedingstaken, op informatie en consultatie. Over een geschil met betrekking tot het hoofdverblijf, door de minderjarige via de informele rechtsingang in te brengen, wordt niet gesproken. Zoals hiervoor al aangegeven, artikel 1:253a, lid 2 maakt dat onderscheid onder a en onder b wel, zodat het wel kort door de bocht zou zijn om te zeggen dat de kwestie van het hoofdverblijf onderdeel uitmaakt van de zorgen opvoedingsregeling.

Informele rechtsingang en geschil op ouderniveau Een belangrijke en principiële vraag is of aan de minderjarige via de informele rechtsingang de mogelijkheid moet worden geboden om een geschil op de kaart te zetten, wat hij blijkbaar met slechts een van zijn met het gezamenlijk gezag belaste ouders heeft, terwijl het bovendien een geschil danwel een verschil van inzicht is op ouderniveau. Was het in de hiervoor weergegeven casus niet aan de ouders of aan een van hen om het geschil over het hoofdverblijf van aanvankelijk een en later twee kinderen (in het hoofdverblijf van het derde kind zou geen verandering komen) op de voet van artikel 1:253a aan de rechter voor te leggen in plaats van het kind de kastanjes uit het juridische vuur te laten halen? Wordt de minderjarige toegelaten, dan procedeert hij via de informele rechtsingang tegen één ouder en kan de andere ouder vanaf de zijlijn als belanghebbende het strijdveld in ogenschouw nemen. Zowel voor het kind, zeker ook worstelend met een forse loyaliteitsproblematiek, als voor de betrokken ouder is een dergelijke procedure enorm belastend, terwijl de andere ouder, die het kind en, naar later bleek, ook het andere kind graag bij zich zou willen hebben geen procespartij is. De rechter zou derhalve behoorlijk terughoudend moeten zijn bij het openstellen van de informele rechtsingang. Het woord ‘kan’ in artikel 1:377g biedt ook de mogelijkheid om niet tot een ambtshalve beslissing te komen en de minderjarige in zijn


REP_Artikel_01 65

informele verzoek dus niet te volgen. In zijn beslissing kan de rechter naar de minderjarige toe aangeven dat het hier primair om een geschil op ouderniveau gaat en dat op de eerste plaats de moeder haar procesverantwoordelijkheid in deze moet nemen. De stem van de minderjarige komt dan aan bod, wanneer op grond van artikel 809 Rv het kind wordt gehoord. Immers, ook de mening en de wensen van kinderen bij een verandering van hoofdverblijf zijn

Is benoeming van een bijzonder curator aan de orde als een kind met maar een van zijn ouders een geschil heeft? natuurlijk relevant. Nadat op ouderniveau door de rechter is beslist, zou de minderjarige bovendien nog altijd de weg van artikel 1:253a, lid 4 juncto artikel 1:377g BW kunnen bewandelen, wanneer de beslissing in de procedure tussen de twee ouders daartoe aanleiding geeft.

Conclusie Het is belangrijk dat minderjarigen zich in wezenlijke conflicten met hun ouders tot een rechter kunnen wenden. Wanneer de minderjarige aangeeft dat het een geschil met een van zijn ouders betreft (de artikelen 1:251a en 1:253a juncto 1:377g in aanmerking nemend gaat het dan steeds om scheidingsgerelateerde kwesties) moet er al een waarschuwingslicht gaan branden. Blijkt het dan ook nog om wezenlijke en ingrijpende kwesties te gaan rondom gezag en/of zorgen opvoedingstaken danwel omgang en misschien ook nog wel het hoofdverblijf, dan heeft het de voorkeur om het spel te spelen op het veld waar het hoort, namelijk dat van de ouders. Zoniet, dan wordt het een (wed)strijd met een meer dan volle bezetting: de ouders (de een als procespartij, de ander als belanghebbende), de advocaten van de ouders, de advocaten van de kinderen, de bijzondere curatoren over de kinderen en dan ook nog de Raad voor de Kinderbescherming. Dit kan niet de bedoeling zijn. Over de auteur Christiane Verfuurden is advocaat bij AKD.

65

15-03-2011 15:33:13

Een blik in de keuken van The Victoria Collaborative Family Law Group in Victoria, BC, Canada: de overlegscheiding Mr. dr. M.J. Vonk

In 2010 heb ik een aantal maanden in Victoria BC, op Vancouver Island in Canada gewoond en ben daar geïnteresseerd geraakt in een groep advocaten, kinderpsychologen en scheidingscoaches, de Collaborative Family Law Group Victoria, die nauw samenwerken in het kader van collaborative divorce (overlegscheiding). Kort gezegd, houdt een overlegscheiding in dat partijen een overeenkomst aangaan om de gevolgen van hun scheiding zonder tussenkomst van de rechter, maar wel met behulp van andere professionals (bijvoorbeeld advocaten, scheidingscoaches, kinddeskundigen) te regelen.1 Hierdoor houden partijen zelf in plaats van de rechter de controle over het proces en de uitkomst. Bijzonder aan deze vorm van scheiding is dat partijen tijdens viergesprekken met elkaar en hun respectievelijke advocaten onder begeleiding van hun scheidingscoaches tot overeenstemming proberen te komen over financiële zaken, maar ook over de vormgeving van het leven van hun kinderen na de scheiding. Er zijn bij het proces zowel professionals betrokken met de benodigde juridische kennis als professionals met de benodigde kennis over de emotionele kanten van scheiden voor partners en kinderen.

D

e Collaborative Family Law Group Victoria (CFLG)2 bestaat uit advocaten, kinderspecialisten, scheidingscoaches en financiële experts. Deze groep is ruim tien jaar geleden begonnen met samenwerken en inmiddels zijn er ruim 55 mensen bij betrokken: elf scheidingscoaches, vijf kinderspecialisten, 35 advocaten en vijf financieel adviseurs. Deze mensen werken op verschillende kantoren en werkplekken in de regio rond Victoria BC, een stad met ongeveer 330.000 inwoners. Omdat het fenomeen overlegscheiding ook in Nederland in opkomst is,3 leek het mij 1 2 3

66

REP_Artikel_02 66

De echtscheiding zelf moet net als in Nederland wel door een rechter worden uitgesproken. http://collaborativefamilylawgroup.com/ Voor informatie over collaborative divorce in Nederland zie bijvoorbeeld: Van Leuven en Chin-A-Fat, Collaborative divorce: een toekomst in Nederland?, FJR, 2006, 97; Gunter en De Boorder, Collaborative divorce een nieuwe manier van scheiden, EB 2008, 28 Gunter en De Boorder, De basisprincipes en ethische aspecten van collaborative divorce, EB 2009, 13 en ook http://www.collaborativedivorce.nl/.

interessant en nuttig om te kijken hoe deze groep werkt en hoe zij dat ervaren. Ik heb gesproken met een aantal leden van de CFLG: een kinddeskundige die tevens als scheidingscoach werkzaam is, Marnie Olchowecki, twee scheidingscoaches, Robert Blank en Wolf Schopper, en met drie advocaten Elise Schopper-Brigel, Mary Mouat en Robert Klassen, waarvan de laatste als een van de grondleggers van collaborative divorce in Victoria wordt beschouwd. Dit artikel geeft geen algemeen beeld van de overlegscheiding in Canada, maar is puur gebaseerd op mijn gesprekken met deze professionals en het materiaal dat zij mij ter beschikking hebben gesteld. Het is niet meer en niet minder een blik in de keuken van een aantal zeer betrokken advocaten, psychologen en coaches.4 Het kan voor Nederlandse professionals die betrokken zijn bij overlegscheidingen inspirerend zijn om een blik over de grens te werpen. Wat met 4

Hiervoor is gebruikgemaakt van de door de CFLG opgestelde protocollen.


15-03-2011 15:34:00

betrekking tot de CFLG daarbij misschien het meest zal opvallen, is dat deze groep door de langere samenwerking voor een deel een eigen methode en visie op de overlegscheiding heeft ontwikkeld. Wat mij bij alle gesprekken die ik heb gevoerd opviel, was het enthousiasme en de overtuiging dat collaborative law bij echtscheiding tot een betere toekomst leidt voor de expartners, maar met name ook voor de kinderen. Vanuit die overtuiging is deze groep zo’n tien jaar geleden begonnen met samenwerken. In eerste instantie waren er voornamelijk advocaten bij het proces betrokken, maar naarmate het besef groeide dat recht en psychologie twee disciplines zijn die verschillende vaardigheden eisen van de personen die ze beoefenen, zijn er in toenemende mate scheidingscoaches en kinddeskundigen bij het proces betrokken. Inmiddels is er sprake van een gelijkwaardige samenwerking waarbij zowel advocaten, echtscheidingcoaches en waar nodig kinddeskundigen en financieel adviseurs een gelijkwaardige rol spelen met ieder een helder omschreven taak. Om een goede samenwerking tussen de verschillende professionals in de groep te bewerkstellingen, wordt veel gedaan aan teambuilding en informatie-uitwisseling. Zo moeten alle leden eens per jaar deelnemen aan een cursus, worden leden geacht zitting te nemen in een van de CFLG-commissies en zijn er maandelijks groepsbijeenkomsten. De CFLG heeft in onderling overleg een aantal protocollen vastgesteld waarin voor alle deelnemende professionals is vastgesteld hoe het proces hoort te verlopen en welke zaken zij daarbij in acht dienen te nemen. Door deze gezamenlijk vastgestelde protocollen is duidelijk wie wat doet, zodat een ieder ook weet wat de ander doet, maar ook is zo duidelijk wie voor welk deel van het proces verantwoordelijk is. Onderling overleg tussen advocaten en scheidingscoaches is hierbij ook van groot belang. Hun mission statement is dan ook: We encourage and promote a new process to create positive solutions for people in conflict and families in transition.

Het team en het proces Advocaat Meestal komen partijen alleen of gezamenlijk binnen via een advocaat. Die bekijkt eerst of een overlegscheiding de geschikte methode is voor de betreffende cliënt.5 Vervolgens wordt uitgelegd wat een overlegscheiding inhoudt, dat het een team-effort is en wie deel uitmaken van dat team. De advocaat legt uit in hoeverre zijn rol in dit proces verschilt van de rol die een advocaat vervult wanneer er sprake is van een procedure voor de rechtbank. Beide cliënten hebben hun eigen advocaat. De advocaten gaan samen met de cliënten op zoek naar de beste oplossing voor alle betrokken partijen en zijn niet alleen op zoek naar de beste oplossing voor hun eigen cliënt. Openheid van zaken, 5

Als contra-indicaties komen naar voren: drugs- en alcoholgebruik, gewelddadigheid en psychiatrische problematiek.


REP_Artikel_02 67

vertrouwelijkheid, samenwerking en aandacht voor de cliënt staan daarbij centraal. In alle gesprekken kwam naar voren dat de meeste advocaten in het begin niet alleen grote moeite hadden met het werken in teamverband met professionals uit andere disciplines, maar ook met de omslag van procesgericht naar cliëntgericht denken. Maar zijn ze eenmaal gewend aan deze manier van werken, dan heeft voor een aantal van hen procederen weinig charme meer.

Wat met betrekking tot de CFLG daarbij misschien het meest zal opvallen is dat deze groep door de langere samenwerking voor een deel een eigen methode en visie op de overlegscheiding heeft ontwikkeld. Cliënten moeten een participation agreement (deelnemingsovereenkomst) tekenen waarin zij aangeven hun scheiding via deze procedure te willen afwikkelen. Deze overeenkomst bevat een aantal bepalingen met betrekking tot de procedure. Essentieel daarbij is dat partijen afspreken geen vragen met betrekking tot hun scheiding aan de rechter voor te leggen.6 Zonder overeenkomst kan niet aan het overlegproces worden deelgenomen. Willen partijen hun scheiding op deze manier afwikkelen dan worden ze na het intakegesprek met hun advocaat doorverwezen naar een van de scheidingscoaches uit het team. Partijen hebben vrije keuze uit de coaches en in beginsel heeft elke partij zijn eigen scheidingscoach. Er volgen afhankelijk van de stand van zaken een of meer gesprekken met de scheidingscoach. Wanneer de scheidingscoaches aangeven dat hun cliënten hier klaar voor zijn, vindt er een zogeheten viergesprek plaats tussen partijen en hun advocaten. Indien nodig zijn de scheidingscoaches bij dit gesprek aanwezig (zesgesprek). Uiteindelijk wordt aan de hand van deze gesprekken inhoud gegeven aan de afspraken die partijen vastleggen in de overeenkomst waarin de gevolgen van hun scheiding worden geregeld en waarin hun ouderschap na de scheiding wordt vormgegeven. Wanneer er (ingewikkelde) financiële zaken afgewikkeld moeten worden, wordt de hulp ingeroepen van een van de financiële experts uit het team. Scheidingscoach De scheidingscoach houdt zich met zijn cliënt bezig met de emotionele aspecten van de scheiding, zonder daarbij als therapeut op te treden. Dit coachingstraject is een kort, oplossingsgericht en ondersteunend proces, gericht op het mogelijk maken en ondersteunen van communicatie tussen partijen. Zijn partijen volgens de coaches tot communicatie in staat dan kan een viergesprek plaatsvinden. Dit betekent dat de cliënt in staat is de emotionele kant van de 6

In het artikel van Gunter en De Boorder, De basisprincipes en ethische aspecten van collaborative divorce, EB 2009, 13, wordt nader ingegaan op de houding in Nederland tegenover de deelnemingsovereenkomst en het beding niet te procederen.

67

15-03-2011 15:34:00

echtscheiding te onderscheiden van de zakelijke kant van de echtscheiding. Daarnaast helpt de coach zijn cliënt om de overgang van ex-partner naar co-ouder te maken zodat partijen met elkaar een co-parenting business relationship kunnen aangaan waarin het kind centraal staat. Hierbij kan natuurlijk ook de kinddeskundige een grote rol spelen, maar daar kom ik later op terug. Het blijkt dat als ouders eenmaal begrijpen dat hun doel in de toekomst met name gericht is op het gelukkig laten opgroeien van hun kinderen, ze vaak in het kader daarvan toch afspraken kunnen maken en een redelijk goede communicatie op gang houden. Bij een overlegscheiding wordt over het algemeen ervan uitgegaan dat partijen tot redelijke communicatie in staat zijn. Wanneer er zeer ernstige conflicten spelen, is het de vraag of een overlegscheiding een zinvol traject is. Een van de coaches met wie ik heb gesproken was zeer enthousiast over het materiaal van William Eddy van het High Conflict Institute in Arizona, VS. De CFLG heeft Eddy een aantal malen uitgenodigd om een seminar te geven over hoe om te gaan met high conflict people, mensen met een hoog conflict potentieel. Deze mensen kunnen ook tijdens een scheiding veel problemen veroorzaken, omdat ze in veel zaken aanleiding zien voor een conflict. In het High Conflict Institute is een programma ontwikkeld, New ways for families in separation and divorce, dat zich richt op het kanaliseren van de emoties en het gedrag binnen gezinnen waarvan een of beide ouders een hoog conflictpotentieel heeft.7 De coach die ik sprak vond het een uitdaging om juist ook deze groep mensen in een overlegscheiding te betrekken. Het materiaal dat bij het programma hoort, is ook interessant in minder extreme gevallen. Het bestaat onder meer uit een werkboek voor de ouders dat zich op het aanleren van de volgende drie vaardigheden richt: flexibel denken, emoties beheersbaar maken/houden en gematigd gedrag aanleren. De training is er op gericht deze vaardigheden aan te leren in situaties die in het leven van de cliënt zelf problemen opleveren. Aan de hand van die situaties worden doelen gesteld: bijvoorbeeld mijn emoties beheersen wanneer mijn kinderen kritiek hebben op mijn gedrag of met gematigd gedrag reageren wanneer mijn ex boze mailtjes stuurt. In de VS lopen pilots waarbij een rechter verplicht deelname aan

Om een goede samenwerking tussen de verschillende professionals in de groep te bewerkstellingen, wordt veel gedaan aan teambuilding en informatie-uitwisseling. dit programma kan opleggen aan ouders die hoog oplopende ruzie over de kinderen hebben. Zoals eerder vermeld hebben partijen, in tegenstelling tot wat in Nederland gebruikelijk is, in beginsel ieder een eigen

scheidingscoach. Dit is een bewuste keuze van de CFLG. In een nog niet gepubliceerd artikel dat een van de coaches voor de groep heeft geschreven, wordt uitgelegd wat (in zijn ogen) het uiteindelijke doel is van de overlegscheiding.8 Hij onderscheidt drie stadia van ontwikkeling die doorgemaakt worden door een team zoals de CFLG. In het eerste stadium komen advocaten tot de conclusie dat het strijdmodel, zoals dat in de rechtszaal wordt gehanteerd voor het merendeel van hun cliënten niet het gewenste resultaat heeft. In het tweede stadium wordt een begin gemaakt met het vormen van een multidisciplinair team, waarbij naast advocaten ook coaches en andere professionals worden betrokken. Een onderdeel van dit stadium is het ontwikkelen van een cliëntgerichte benadering. Het derde stadium dat collaboration as transformation wordt genoemd, is een uitbreiding van de cliëntgerichte benadering. De schok van de scheiding wordt gebruikt als een kans voor persoonlijke groei en verandering, waar niet alleen het individu, maar ook het gezin en zelfs de maatschappij van kan profiteren. Vanuit deze visie op de overlegscheiding werkt de CFLG in beginsel met twee coaches. Tijdens het proces kan oud zeer naar boven komen, met name in relatie tot het oorspronkelijk gezin van de cliënt, dat een constructieve houding als ouder na de scheiding in de weg kan staan. Doordat iedere partij zijn eigen coach heeft, kunnen deze zaken worden besproken. Hiermee wordt de weg vrij gemaakt voor partijen om zonder ballast uit het verleden als ouders hun kinderen samen naar de volwassenheid te begeleiden. Er is bij deze groep dus niet zoals in Nederland sprake van een coach die belast is met de begeleiding van het proces. Alle partijen samen zijn verantwoordelijk voor het proces, mede daarom is het noodzakelijk om regelmatig te overleggen en heldere protocollen op te stellen. Kinddeskundige Voor partijen die via de CFLG een overlegscheidingstraject willen starten, is het niet verplicht om een van de kinddeskundigen in te schakelen, maar het wordt wel gestimuleerd.9 De ervaring van de kinddeskundigen leert dat het voor ouders erg moeilijk blijft om zich te focussen op de behoeften van hun kinderen in de periode rond de scheiding, hoeveel ze ook van hun kinderen houden en met ze begaan zijn. Het is de taak van de kinddeskundige om ouders te helpen inzicht te krijgen in de manier waarop kinderen met een scheiding om kunnen gaan en hoe zij hun kind bij de verwerking daarvan kunnen ondersteunen. Ook met praktische zaken, zoals de invulling van het gedeeld ouderschap in de praktijk, kan de kinddeskundige ouders ondersteunen. Maar bovenal is het zijn taak om op te treden als spreekbuis voor jongere kinderen en de oudere kinderen te helpen om hun gevoelens en wensen naar hun ouders en de betrokken professionals toe onder woorden te brengen

8

9 7

68

REP_Artikel_02 68

http://highconflictinstitute.com/.

Robert Blank, Collaboration as Transformation, Victoria BC, Canada http:// www.bardonet.ca/. Het artikel is voor publicatie bij een tijdschrift aangeboden en door de auteur aan mij beschikbaar gesteld. Bij de CFLG zal niet eenzelfde persoon in een zaak zowel als scheidingscoach en als kinddeskundige optreden.


15-03-2011 15:34:00

Een blik in de keuken van The Victoria Collaborative Family Law Group

Wanneer ouders inzicht hebben in de behoeften van hun kind en zich bewust zijn van hun veranderde rol, kunnen ze ook daadwerkelijk hun aandacht op het kind richten. De kinddeskundige heeft indien mogelijk eerst een gesprek met beide ouders om informatie te verzamelen en uit te leggen hoe de procedure werkt. Dit gesprek kan ook met de ouders individueel plaatsvinden en als dat nodig is met de coaches erbij. Daarna volgen een of meer gesprekken met het kind of de kinderen. Ook verzamelt de kinddeskundige informatie over het kind en zijn omgeving via andere kanalen, bijvoorbeeld via de leraar, familieleden of een huisbezoek. Na afloop bespreekt hij met het kind welke informatie aan de ouders zal worden voorgelegd. Deze informatie wordt vervolgens besproken met de advocaten, de cliënten en hun scheidingscoaches, zodat die gebruikt kan worden bij het opstellen van de ouderschapsovereenkomst (parenting agreement). Bij de onderlinge gesprekken over deze overeenkomst kan het kind indien het dat wenst ook aanwezig zijn. De inzet van een kinddeskundige zorgt er niet alleen voor dat het belang en de wensen van het kind een grote rol spelen bij het opstellen van de ouderschapsovereenkomst, maar ook dat ouders handvatten krijgen aangereikt om hun gezamenlijk ouderschap na de scheiding vorm te geven.

Afsluiting De voordelen van een overlegscheiding ten opzichte van andere manieren van scheiden die uit de gesprekken naar voren komen, hebben onder meer betrekking op de autonomie van de partners in de procedure, zij bepalen de uitkomst en niet de rechter. Bovendien zorgen de inzet van de kinddeskundige en de scheidingscoaches ervoor dat het belang en de wensen van het kind worden meegnomen en dat ouders daadwerkelijk de handvatten krijgen aan-


REP_Artikel_02 69

gereikt om hun kinderen na scheiding centraal te stellen. Daarnaast is het proces gericht op samenwerking, overeenstemming en het handelen in het belang van beide partijen. Wanneer partijen gaan procederen, is er daarentegen meer aandacht voor het individuele belang, wat kan uitmonden in een verslechtering van de onderlinge verhoudingen. Ook komt in de gesprekken het element van de betaalbaarheid van een overlegscheiding naar voren. Advocaten en schei-

In tegenstelling tot wat in Nederland gebruikelijk is, hebben partijen in beginsel ieder hun eigen scheidingscoach. dingscoaches hebben verschillende tarieven en de tarieven van advocaten liggen aanzienlijk hoger, met name als er wordt geprocedeerd. Door de advocaat alleen in te zetten als juridisch expert en niet ook als coach, worden er door de cliënten kosten bespaard. Anderzijds zijn er vaak wel weer meer contactmomenten tijdens dit proces. Een ander element dat in gesprekken met een van de coaches naar voren komt, is de maatschappelijke kostenbesparing op lange termijn van deze vorm van scheiden. Hij stelt dat een goede overlegscheiding de mogelijke schade voor de kinderen en ouders beperkt. Dit zou tot maatschappelijke kostenbesparing op lange termijn leiden, doordat er minder kinderen en volwassenen als gevolg van een scheiding in de problemen komen. De stelling dat een overlegscheiding misschien nu duurder is, maar zich op den duur terugbetaalt, is het onderzoeken waard. Over de auteur Machteld Vonk is docent/onderzoeker aan het Molengraaff Instituut voor rivaatrecht van de Universiteit Utrecht en lid van het Utrecht Centre for European Research into Family Law (UCERF).

69

15-03-2011 15:34:00

De invloed van de ontslagvergoeding op behoefte en draagkracht

De ontslagvergoeding: mag ik effe vangen? mr. k.a. Boshouwers

De alimentatieplichtige (ex)echtgenoot of ouder verliest in het zicht van een echtscheiding of nadien zijn baan. In plaats van het oude salaris ontvangt hij een in duur en hoogte beperkte WW-uitkering en moet hij op zoek naar een nieuwe baan. Soms wordt met de oude werkgever een afvloeiingsregeling overeengekomen. Soms kent de kantonrechter een ontslagvergoeding toe. Soms blijft hij ook met lege handen achter.

D

e daling van het inkomen heeft niet alleen invloed op het bestedingspatroon van de alimentatieplichtige. De inkomensdaling beperkt eveneens diens mogelijkheden om kinderen/of partneralimentatie te betalen. Het ontvangen van een ontslagvergoeding kan dit inkomensverlies – al dan niet tijdelijk – compenseren. Kan, want niet in alle gevallen hoeft de alimentatieplichtige partij de ontvangen ontslagvergoeding aan te wenden ‘ter aanvulling van een ontvangen WW-uitkering of elders te verdienen lager salaris’.

De huwelijksgerelateerde behoefte Het uitkeren van een ontslagvergoeding in een van de jaren voor de echtscheiding kan er toe leiden, dat het gezinsinkomen in dat jaar – aanzienlijk – hoger is dan in eerdere en latere jaren. De vraag rijst dan of met deze vergoeding rekening moet worden gehouden bij het vaststellen van het eigen aandeel van ouders in de kosten van hun kinderen of van de huwelijksgerelateerde behoefte. Deze wordt immers berekend aan de hand van het nettogezinsinkomen aan het einde van de periode van samenleven. Sommige rechters gaan hierbij uit van het gezinsinkomen in de laatste drie jaar, andere van het inkomen in het laatste jaar. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch overwoog op 28 april 2009 (RFR 2009, 85) dat de ontslagvergoeding bij het vaststellen van het gezinsinkomen buiten beschouwing blijft. Het merkte de vergoeding als een incidentele inkomstenpost aan. Het meewegen van de vergoeding zou in dat geval leiden tot een vertekend beeld van de inkomenspositie van een gezin. 70

REP_Artikel_03 70

Een stamrecht als toekomstig salaris In veel gevallen zal de werkgever de ontslagvergoeding – na aftrek van loonbelasting – overmaken naar de bankrekening van de voormalige werknemer. Deze ontvangt dan een nettovergoeding. Sommige alimentatieplichtigen kiezen ervoor de ontslagvergoeding in een stamrecht onder te brengen. Een stamrecht is een aanspraak op periodieke uitkeringen. Zo’n stamrecht mag worden ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij of bij een eigen besloten vennootschap. Het doel van het stamrecht is vaak om het stamrecht tot uitkering te laten komen in de periode tussen het einde van de WW-uitkering en de pensioendatum. Op die manier is men verzekerd van – enig – inkomen in deze periode. Het onderbrengen van de ontslagvergoeding in een stamrecht leidt ertoe dat de alimentatieplichtige de vergoeding niet aanwendt ter aanvulling van zijn WW-uitkering of elders te verdienen lager salaris. Wanneer het vervolgens aankomt op het beoordelen van het door de alimentatieplichtige ingediende verzoek tot wijziging van diens alimentatielast, vindt deze wijze van onderbrengen van de ontslagvergoeding slechts in een beperkt aantal gevallen genade in de ogen van de rechter. Het Gerechtshof ’s-Gravenhage overwoog op 12 december 2007 (LJN BC1485) in lijn met andere uitspraken dat de alimentatieplichtige vader de door hem ontvangen ontslagvergoeding had dienen aan te wenden om zijn WW-uitke-


15-03-2011 15:34:31

ring aan te vullen tot het niveau van zijn oude salaris om hiermee de op hem rustende kinderalimentatie te blijven betalen. Het gevolg van een dergelijke benadering is, dat een verzoek tot wijziging van de onderhoudsbijdrage pas kan worden toegewezen op het moment dat de ontslagvergoeding is opgesoupeerd. In de beschikking van 20 december 2006 (LJN AZ6967) achtte het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch het wel gerechtvaardigd dat een alimentatieplichtige ervoor had gekozen de ontvangen ontslagvergoeding onder te brengen in een stamrecht bij een verzekeringsmaatschappij. Het betrof hier een 58-jarige man die wegens een reorganisatie werkloos werd. Hij had aanspraak op een (verlengde) WW-uitkering tot zijn 61e jaar en beoogde het stamrecht tussen zijn 61e en 65e jaar uit te laten keren. Het hof overwoog dat een ontslagvergoeding in beginsel dient te worden aangewend als aanvulling op de WW-uitkering, zodat de draagkracht van de alimentatieplichtige zo lang mogelijk blijft gehandhaafd op het oude niveau. Gelet op de leeftijd van de alimentatieplichtige en het feit dat hij zeer specialistisch werk had verricht, achtte het hof de kans dat hij een andere baan zou vinden gering. In die situatie is het redelijk dat de vergoeding dient als inkomensvoorziening in voornoemde – latere – periode van vier jaar. Het aanwenden van een ontslagvergoeding om toekomstig inkomensverlies te overbruggen, kan dus gerechtvaardigd zijn. Het komt dan wel aan op het goed onderbouwen van de noodzaak om dit te doen. Bij een ontslagen oudere werknemer in het zicht van zijn pensioen zal dit eerder aan de orde zijn dan bij een jongere.

Een stamrecht aangewend in een eigen onderneming Gedreven door de beperkte mogelijkheden om een nieuwe baan te vinden of om een lang gekoesterde droom uit te laten komen, wenden sommige alimentatieplichtigen de – als stamrecht in een besloten vennootschap ontvangen – ontslagvergoeding, althans de liquiditeiten, aan om een eigen bedrijf te starten. Als gevolg van deze aanwending van liquiditeit, die vaak gepaard gaat met de toezegging van een periodieke uitkering op de langere termijn kan de ontslagvergoeding dan niet op de korte termijn worden aangewend om inkomensverlies op te vangen.

alimentatieplichtige zelf teweeggebrachte inkomensdaling. De vraag is dan of met deze inkomensdaling rekening moet worden gehouden bij het vaststellen van diens draagkracht. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch overwoog op 9 april 2009 (LJN BI0767) dat deze door de alimentatieplichtige gemaakte keus leidde tot een onherstelbare inkomensdaling. Ondanks het feit dat het hof de keus van de alimentatieplichtige begreep, had hij zich hiervan behoren te onthouden, gelet op zijn onderhoudsverplichting ten opzichte van zijn kinderen. De keus was ondoordacht, zo overwoog het hof. Een ondernemingsplan ontbreekt en de alimentatieplichtige kon niet aantonen dat hij voor de aankoop deskundigenadvies had ingewonnen. Ook bleek niet dat de alimentatieplichtige had geprobeerd om elders werk in loondienst te vinden op zijn oude salarisniveau. Het hof liet de opgetreden inkomensdaling vervolgens geheel voor zijn rekening en risico. Wel nam het hof in aanmerking dat de alimentatiebijdrage niet op een zo hoog niveau kon worden vastgesteld dat zijn besteedbare inkomen beneden 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm zakte.

De alimentatieplichtige partij hoeft de ontslag vergoeding niet in alle gevallen te gebruiken ‘ter aanvulling van een ontvangen WW-uitkering of elders te verdienen lager salaris’. Anders overwoog het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 7 juli 2010 (LJN BN0781). In dat geval had een bij een touringcarbedrijf ontslagen werknemer zijn ontslagvergoeding via zijn besloten vennootschap geïnvesteerd in een ander touringcarbedrijf om daarmee opnieuw inkomen te verwerven. Het hof achtte deze investering gerechtvaardigd, ondanks het feit dat het dienstverband met de alimentatieplichtige bij de nieuwe werkgever vervolgens ook werd ontbonden. De alimentatieplichtige was met het laatste touringcarbedrijf overeengekomen, dat hij zijn gehele investering – zij het in termijnen – terug ontving. Bij het vaststellen van zijn draagkracht werd wel rekening gehouden met de door de alimentatieplichtige ontvangen rente- en aflossingstermijnen.

De ontslagvergoeding en een pensioengat

De Rechtbank Almelo (LJN BE9400) achtte de keus van een 58-jarige alimentatieplichtige begrijpelijk om de door hem als stamrecht ontvangen ontslagvergoeding naast zijn aandeel in de huwelijksgoederengemeenschap voor een eigen onderneming aan te wenden. De ondernemingsrisico’s en het uitblijven van voldoende winst dienden echter voor diens risico te komen in verband met zijn onderhoudsplicht ten opzichte van zijn ex-echtgenote.

Geregeld wendt de alimentatieplichtige de ontvangen ontslagvergoeding aan voor het aankopen van een koopsompolis die dient ter aanvulling van zijn oudedagsvoorziening. De vergoeding is dan niet liquide en kan feitelijk niet worden aangewend voor het aanvullen van de WW-uitkering of lager ontvangen salaris elders. Als de alimentatieplichtige dan een verzoek tot wijziging van de onderhoudsbijdrage indient, rijst de vraag of hij andere keuzes had moeten maken. Uit de rechtspraak blijkt dat veel afhangt van de vraag of de alimentatieplichtige zijn keus goed heeft onderbouwd.

Het investeren van een ontvangen beëindigingvergoeding in de aankoop van een bedrijf kan leiden tot een door de

Op 26 oktober 2006 (LJN AZ2023) diende het Gerechtshof Amsterdam te oordelen over een verzoek tot wijziging van


REP_Artikel_03 71

71

15-03-2011 15:34:31

partneralimentatie. De alimentatieplichtige werd op 55-jarige leeftijd na een dienstverband van 30 jaar ontslagen. Hij ontving een ontslagvergoeding die hij gebruikte voor de aankoop van een stamrecht, tot uitkering komend vanaf zijn pensioendatum. Gelet op zijn leeftijd en vanwege het feit dat hij arbeidsongeschikt was geworden concludeerde het hof dat er bij de alimentatieplichtige van een pensioenbreuk sprake was. Uitgaande van 40 arbeidzame jaren en het feit dat hij over 11 jaar met pensioen zou gaan, achtte het hof het redelijk dat het 11/40e deel van de ontslagvergoeding als reservering op het ouderdomspensioen werd beschouwd. Het hof achtte het redelijk dat hij 29/40e deel aanwendde om zijn huidige inkomen aan te vullen.

Het aanwenden van een ontslagvergoeding om toekomstig inkomensverlies te overbruggen kan gerechtvaardigd zijn. Op 13 augustus 2008 overwoog de Rechtbank Almelo (LJN BE9400) op vergelijkbare wijze. Ook in die zaak nam de rechtbank het aantal jaren dat nog resteerde tot de pensioendatum en de totale periode van het arbeidzaam leven in aanmerking bij het vaststellen van dat deel van de ontslagvergoeding dat gebruikt mocht worden om een pensioengat te dichten. Het door een 53-jarige onderbrengen van de ontslagvergoeding in een stamrecht met als doel de vergoeding in twaalf jaar tot zijn pensioen te laten uitkeren kon op 18 juni 2008 niet op instemming van de Rechtbank Roermond (LJN BD4821) rekenen. De rechtbank overwoog dat uit de beschikking van de kantonrechter bleek dat de ontslagvergoeding was toegekend als aanvulling op een aan hem toe te kennen uitkering op grond van de sociale wetgeving danwel lager te verdienen salaris elders. De rechtbank constateerde dat de man gelet op zijn opleiding, arbeidsverleden en het door het CWI aangeboden traject van begeleiding tot terugkeer op de arbeidsmarkt, op termijn een inkomen zou kunnen verdienen op het niveau van minimaal zijn WW-uitkering. Dat inkomen werd dan ook tot uitgangspunt genomen. Als de alimentatieplichtige zijn keus niet goed onderbouwt, is de kans groot dat de rechter overweegt dat hij bij zijn keuze onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de onderhoudsgerechtigde(n) ten opzichte van wie hij een onderhoudsverplichting heeft. De rechter zal in dat geval rekening houden met fictieve inkomsten (Gerechtshof Amsterdam 2 maart 2000, EB 2002, 27).

72

REP_Artikel_03 72

Als er sprake is van een pensioengat, zal een rechter bij een oudere werknemer eerder aannemen dat een deel van de ontslagvergoeding kan worden gebruikt om de pensioenbreuk te helen dan bij een jongere werknemer, die immers langer tijd heeft om het gat te dichten.

De ontslagvergoeding; huwelijksvermogensrecht of alimentatie? Als een ontslagvergoeding wordt toegekend in de periode kort voorafgaande aan de echtscheiding, rijst de vraag of deze bij de vermogensrechtelijke afwikkeling of in het kader van de alimentatie moet worden meegenomen. Degene die de ontslagvergoeding ontvangt, probeert aan verdeling of verrekening ervan nog wel eens te ontkomen met een beroep op verknochtheid. Op 22 maart 1996 overwoog de Hoge Raad (NJ 1996, 640) dat een ontslagvergoeding geen verknocht goed is. De vergoeding die in een huwelijksgoederengemeenschap valt, zal dus in de regel verdeeld dienen te worden. Dit is anders, indien de vergoeding in een stamrechtverzekering is gestort die is of wordt gebruikt om het salaris aan te vullen, zodat alimentatie kan worden betaald; aldus het Gerechtshof ’s-Gravenhage op 24 januari 2007 (LJN AZ8400). De Hoge Raad heeft dit oordeel op 18 oktober 2008 (LJN BE9080) bevestigd. Indien de ontslagvergoeding valt in de huwelijksgoederengemeenschap of behoort tot het te verrekenen inkomen, dient men te bezien welk aandeel van de vergoeding ziet op de huwelijkse of de te verrekenen periode en welk aandeel op de periode na de ontbinding van de gemeenschap of het einde van de verrekenplicht. De vergoeding voor deze laatste periode komt toe aan de alimentatieplichtige die de vergoeding ontvangt en – evenals salaris dat de alimentatieplichtige dan ontvangt – niet aan de alimentatiegerechtigde.

Conclusie De alimentatieplichtige zal de ontvangen ontslagvergoeding bij een beëindiging van zijn dienstverband in beginsel dienen aan te wenden voor het aanvullen van een door deze te ontvangen WW-uitkering of lager te verdienen salaris elders om zijn inkomenspositie zo lang mogelijk op het oude niveau te houden. Alleen in uitzonderlijke – goed gemotiveerde – situaties wordt van deze hoofdregel afgeweken. Over de auteur Koert Boshouwers is advocaat bij AKD.


15-03-2011 15:34:31

(Kinder)alimentatie aftrekbaar als schuld in box 3 Mr. I.J. Janssens

Op 11 februari 2011 heeft de Hoge Raad in zijn arrest (LJN BO0403) bevestigd wat inmiddels in brede kring reeds werd aangenomen, namelijk dat een alimentatieverplichting (dat wil zeggen de waarde van het totaal aan nog verschuldigde alimentatiebedragen) als een schuld mag worden aangemerkt voor de bepaling van het inkomen uit sparen en beleggen (box 3). De wetgever had dit naar aanleiding van een eerder arrest, dat over een gift in de vorm van een lijfrente handelde, voorzien en heeft met het oog daarop een wetswijziging doorgevoerd waardoor de alimentatieverplichting vanaf 2010 niet meer als schuld kan worden opgevoerd. Voor de aangiftejaren tot en met 2009 is dit nog wel mogelijk. Daarbij geldt dat zolang de aanslagen inkomstenbelasting over de jaren tot en met 2009 nog niet onherroepelijk vaststaan, tegen de aanslag waarin de schuld nog niet is opgenomen, bezwaar aangetekend kan worden, dan wel een aanvulling op de aangifte kan worden gedaan.

I

n zijn arrest stelt de Hoge Raad dat ook de kinderalimentatie als schuld voor de bepaling voor het inkomen uit sparen en beleggen kan worden aangemerkt. Hierover bestond nog tot de datum van deze uitspraak discussie. De wetgever heeft opmerkelijk genoeg in zijn wetwijziging hier geen rekening mee gehouden. Dit heeft derhalve tot gevolg dat ook onder de huidige wetgeving het bedrag van de kinderalimentatieverplichting als schuld ten laste van het box 3 inkomen mag worden gebracht. Niet valt uit te sluiten dat de wetgever dit alsnog via een aanvullende wetswijziging ongedaan zal maken, maar dit moet worden afgewacht. Naast de directe fiscale consequenties heeft dit arrest in bepaalde gevallen mogelijk ook invloed op de alimentatieverplichting, doordat de draagkracht van de kinderalimentatieplichtige toeneemt. Ter voorkoming van enig misverstand, merk ik op dat het recht op (kinder)alimentatie niet als bezitting voor de bepaling van het inkomen uit sparen en beleggen wordt aangemerkt voor de kinderalimentatiegerechtigde.


REP_Artikel_04 73

Conclusie Door het arrest van de Hoge Raad staat vast dat alimentatieverplichting (zowel kinder- als de partneralimentatie) bij de vaststelling van de belastbare inkomen uit sparen uit beleggen tot en met het jaar 2009 als schuld in aftrek mag worden gebracht. Vanaf 2010 geldt dit nog steeds voor het bedrag van de kinderalimentatie.

Wat betekent dit concreet? • Betaalde partneralimentatie kan tot en met 2009 van de alimentatieplichtige – voor zover de aanslagen nog niet definitief zijn vastgesteld – in mindering worden gebracht op het belastbaar inkomen in box 1 en de gekapitaliseerde waarde van de alimentatieverplichting als schuld in box 3. • De gekapitaliseerde waarde van de kinderalimentatieverplichting kan als schuld in box 3 in de aangifte van de alimentatieplichtige worden opgevoerd. Over de auteur Mr. I.J. Janssens is verbonden aan Delissen Martens advocaten belastingadviseurs mediation.

73

15-03-2011 15:35:00

REPwetgeving

ding inw erki ngt re Dat um

* Tot nader bericht van de agenda gehaald.

Eerste Kamer

Staa tsbl ad

Bijgewerkt tot 8 maart 2011

Tweede Kamer

B eh and elin g Tw eed e Ka mer Aan gen ome n Tw eed e Ka mer B eh and elin g Ee rste Kam er Aan gen ome n Ee rste Kam er

Wetgevingsoverzicht

28867

Aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen (Boek 1 Titel 7 BW)

30519

Wijziging Boek 6 BW (verruiming aansprakelijkheid gedragingen minderjarige kinderen)

31714

Wetsvoorstel bevoegdheid notaris terzake verzoeken tot echtscheiding

32137

Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek

31831

Wet Kinderombudsman

2010, 716

Bij KB te bepalen.

31835

Aanpassing Wet op de rechtsbijstand i.v.m. bestuurlijke centralisatie van de raden voor rechtsbijstand

2010, 2

Bij KB te bepalen.

32015

Herziening maatregelen kinderbescherming

32363

Wijziging Wet schadefonds Geweldsmisdrijven (uitbreiding nabestaandenbegrip)

32529

Wijziging Wet op de jeugdzorg en Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, de Algemene Kinderbijslagwet en de Wet Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen alsmede enige andere wetten i.v.m. de verbetering van de positie van pleegouders

32555

Aanpassing Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn inzake mediation

74

REP_Wetgevingsoverzicht 74


15-03-2011 15:36:52

Juridoc Personen- en familierecht

Dé relevante selectie bronvervangende samenvattingen

Juridoc PFR biedt u een relevante selectie van bron-

Redactie: prof. mr. S.F.M. Wortmann (hoofdredactie) prof.dr. C.J. Forder mr. K.C. Diepstraten mr.drs. W.J. Duker mr. A.W. van Duijvenbode-Spee mr. E.M.G. van Nuenen-Meulesteen mr. T.M. Subelack

vervangende samenvattingen van actuele artikelen uit relevante vakliteratuur en nationale én internationale rechtspraak. Een deskundige redactie maakt een selectie uit een kleine 20 bronnen, waarna de voor u relevante artikelen en rechterlijke uitspraken (nationaal en internationaal) bondig worden samengevat. Ook treft u een actuele stand van zaken van de weten regelgeving. E-mail en online U ontvangt Juridoc PFR elke maand als e-mail en daarnaast hebt u toegang tot Juridoc PFR Online. Hierin kunt u eenvoudig zoeken in het complete archief dat teruggaat tot 2007. Uw voordeel: •

Ontvang in één maandelijks overzicht alle relevante vakliteratuur binnen uw vakgebied

•

Lees in duidelijke korte samenvattingen de kern van een compleet artikel of uitspraak

•

Navigeer online eenvoudig door het complete archief

•

Bespaar tijd en geld door zelf niet meer alle vakliteratuur en uitspraken te hoeven volgen

Juridoc Personen- en familierecht: samengevat de beste Bestel nu via www.juridoc-pfr.nl of bel (070) 378 98 80.


15-03-2011 15:36:54

Ontvang de meest recente informatie op het gebied van personen- en familierecht. Direct. Steeds meer professionals binnen het personen- en familierecht ontdekken de voordelen van OpMaat. Dit online portal biedt 24 uur per dag toegang tot een uitgebreide, overzichtelijke en actuele juridische database. Met het pakket OpMaat_Personen- en familierecht blijft u altijd en overal op de hoogte van de ontwikkelingen binnen het personen- en familierecht. U zoekt in alle belangrijke juridische bronnen. Alle nieuws, weten regelgeving, Oﬃciële Publicaties en jurisprudentie uit o.a. «JPF» en Rechtspraak.nl zijn onderling gekoppeld. Via een automatische e-mailattendering wordt u dagelijks, drie keer per week of wekelijks op de hoogte gehouden van de laatste ontwikkelingen. Daarnaast ontvangt u maandelijks een selectie van alle relevante informatie samengevat. Neem nu een proefabonnement en ervaar 2 maanden gratis het gemak van OpMaat_Personen- en familierecht. Kijk voor meer informatie op: www.sneltotdekern.nl.


15-03-2011 15:36:55

De Stand van de Advocatuur 2011 De 16e editie is verschenen De Stand van de Advocatuur is het enige jaarlijkse trendonderzoek over de advocatuur en juridische dienstverlening in Nederland. Het geeft trends, nieuwe ontwikkelingen en opvallende zaken aan. Met deze kant en klare externe analyse van de advocatuur ziet u direct waar uw kansen liggen en natuurlijk ook wat uw bedreigingen zijn. U vindt onder meer: De nieuwe Top 50 van advocatenkantoren Financiële kerncijfers van kantoren Het snel veranderende landschap van juridische dienstverlening Regionale topkantoren De Zaak van het Jaar en de best gelezen artikelen van Advocatie.nl De advocaat van morgen Met dit heldere rapport krijgt u snel inzicht in de Nederlandse advocatenmarkt.

ISBN: 978 90 12 38560 2 Hoofdredactie: Lucien Wopereis

www.sdu.nl


15-03-2011 15:36:56

Actueel, compleet, overzichtelijk

Vermogensrecht De uitgave Sdu Commentaar Vermogensrecht biedt u actualiteit met een jaarlijks boek en een dagelijks bijgewerkte online uitgave. Het vermogensrecht wordt artikelgewijs becommentarieerd, zoals artikelen uit Boek 3, 5, 6, 7 en 7A BW en enkele aanverwante regelingen. Bovendien vindt u per artikel een actueel overzicht van jurisprudentie en literatuur. Redactie: prof. mr. A.I.M. van Mierlo (Vz), prof. mr. T. Hartlief en prof. mr. R.P.J.L. Tjittes. Prijzen Abonnement Sdu Commentaar Vermogensrecht

€ 262,50 per persoon voor de online mét een geactualiseerd boek. In de online uitgave worden wetswijzigingen direct doorgevoerd. Het boek wordt jaarlijks geactualiseerd op basis van de online uitgave. Bestelcode: COMVER (exclusief btw, exclusief verzend- en administratiekosten) (Extra) los exemplaar Sdu Commentaar Vermogensrecht

€ 238,50. Bestelcode: 978 90 12 38096 6 (inclusief btw, exclusief verzend- en administratiekosten). E-book Sdu Commentaar Vermogensrecht

€ 267,75 (inclusief btw). Bestelcode: 978 90 12 38502 2. Te bestellen via o.a. Jongbloed.nl

Bestel via www.sdu.nl of bel 070-378 98 80. Onze uitgaven zijn ook verkrijgbaar in de boekhandel.


15-03-2011 15:36:56

2. R elatierecht E n p raktijk. De informele rechtsingang van de minderjarige Mr. C. Verfuurden

Recommend Documents