DISCUSSIESTUK Bevoegdheden waarbij het lichaam object van onderzoek is of kan zijn (Boek 2) In 2012 is het programma Versterking prestaties in de strafrechtketen (VPS) van start gegaan. Onderdeel daarvan is de modernisering van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Daartoe zijn over verschillende onderwerpen uit het wetboek discussiestukken opgesteld waarin naar aanleiding van gesignaleerde knelpunten mogelijke oplossingen ter verbetering van de systematiek en hanteerbaarheid worden verkend. Op basis van deze stukken worden binnen en buiten het ministerie van Veiligheid en Justitie reacties verzameld. De reacties worden betrokken bij de afweging om nieuwe wetgeving tot stand te brengen, onderdelen van bestaande wetgeving te herzien of in stand te houden. De modernisering strekt niet tot een stelselherziening, maar tot een verhoging van de bruikbaarheid en inzichtelijkheid van het wetboek voor de praktijk en de burger. In de conceptfase wordt reeds zo veel mogelijk rekening gehouden met de opvattingen van de ketenpartners die in een zogenaamde preconsultatie worden besproken. De preconsultatiefase loopt door na het Congres, in expertmeetings zullen de conceptwetsvoorstellen met de rechtspraktijk en de wetenschap worden besproken. Hierna volgt de formele consultatie. De aangepaste conceptwetsvoorstellen worden voorgelegd aan de rechtspraktijk, gaan in (internet)consultatie, worden voorgelegd aan de Afdeling Advisering van de Raad van State en worden daarna in procedure gebracht bij de Tweede Kamer en Eerste Kamer. Het voorliggende discussiestuk is bedoeld om reacties te verzamelen die als bouwstenen kunnen dienen voor het opstellen van conceptwetsvoorstellen in het kader van een nieuw Wetboek van Strafvordering.
LEESWIJZER De afgelopen twee decennia hebben diverse wetten het daglicht gezien die betrekking hadden op de bevoegdheden die het lichaam als onderzoeksobject (kunnen) hebben. Door de technologische ontwikkelingen en veranderende opvattingen in de samenleving over wat mogelijk zou moeten zijn aan, in of met het lichaam, zijn nieuwe bevoegdheden gecreëerd en de toepassingsmogelijkheden van bestaande bevoegdheden verruimd. De herziening van het Wetboek van Strafvordering is een goede gelegenheid om deze bevoegdheden in nauwe samenwerking met de mensen uit de praktijk en de wetenschap verder op eenduidige en eenvoudige wijze vorm te geven en die wijzigingen aan te brengen die nog nodig zijn. Hopelijk zal deze wetgeving daarmee voorlopig toekomstbestendig zijn.
1
Inhoudsopgave
blz.
1. 2.
3 5
2.1. 2.1.1. 2.1.2. 2.2. 2.2.1. 2.2.2. 2.3. 2.3.1. 2.3.2. 2.3.3. 2.4. 2.4.1. 2.4.2. 2.5 2.5.1. 2.5.1.1. 2.5.1.2. 2.5.2. 2.5.2.1. 2.5.2.2. 3. 3.1 3.2 4.
Inleiding Beschrijving van de bevoegdheden waarbij het lichaam object van onderzoek is of kan zijn Het nemen van vingerafdrukken en foto’s Inleiding: geldend recht Stellingen en vraagpunten Onderzoek aan kleding Inleiding: geldend recht Stellingen en vraagpunten Onderzoek aan en in het lichaam Inleiding: geldend recht Onderzoek aan en in het lichaam van lijken Stellingen en vraagpunten Onderzoeksmaatregelen Inleiding: geldend recht Stellingen en vraagpunten Onderzoek met het lichaam DNA-onderzoek Inleiding: geldend recht Stellingen en vraagpunten Onderzoek naar ernstige besmettelijke ziekten Inleiding: geldend recht Stellingen en vraagpunten Toepassingsvoorwaarden Inleiding: overzicht huidige toepassingsvoorwaarden en rangorde en indeling bevoegdheden Stellingen en vraagpunten Samenvatting
2
5 5 7 8 8 12 15 15 17 18 18 18 21 22 22 22 26 27 27 29 30 30 40 46
1. Inleiding In het kader van het wetgevingsprogramma VPS zal de huidige regeling met betrekking tot dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden worden herzien in een nieuw Boek 2 over het voorbereidend onderzoek. Met het oog daarop is een discussiestuk opgesteld waarin wordt ingegaan op de algemene bepalingen en uitgangspunten die voor het gehele voorbereidende onderzoek dienen te gelden. Daarnaast worden over deelonderwerpen discussiestukken gemaakt waarvan de onderhavige notitie er een is. Deze notitie die betrekking heeft op de bevoegdheden waarbij het lichaam object van onderzoek is of kan zijn, bevat ideeën over de wijze waarop dit onderzoek met inachtneming van de voorgestelde algemene uitgangspunten zou kunnen worden geherstructureerd, gestroomlijnd en aangevuld. Zoals het hieronder gegeven overzicht laat zien, kan ten aanzien van het lichaam een bonte verzameling van bevoegdheden worden uitgeoefend. Artikelen
Inhoud
55b, 56 en 195 Sv 55c juncto 27a Sv
onderzoek aan kleding het nemen van een of meer foto’s en vingerafdrukken en het vergelijken van die vingerafdrukken met al verwerkte vingerafdrukken
56 en 195 Sv
onderzoek aan en in het lichaam
61a Sv
- maken van foto’s en video-opnamen - het nemen van lichaamsmaten en handpalm-, voet-, teen-, oor- en schoenzoolafdrukken - de toepassing van een confrontatie - de toepassing van een geuridentificatieproef - het afscheren, knippen of laten groeien van snor, baard of hoofdhaar - het dragen van bepaalde kleding of bepaalde attributen ten behoeve van een confrontatie - onderzoek naar schotresten op het lichaam
151a t/m 151da Sv en 195a t/m 195g Sv juncto 138 Sv 151e t/m 151i Sv
het afnemen van celmateriaal ten behoeve van DNAonderzoek
het afnemen van bloed ten behoeve van onderzoek naar aangewezen ernstige besmettelijke ziekten
Deze bevoegdheden vormen een deelverzameling van de bevoegdheden die op grond van Sv tegen de persoon kunnen worden uitgeoefend en hebben onder meer met elkaar gemeen dat zij een beperking (kunnen) opleveren van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 Grondwet en artikel 8 EVRM) en/of het recht op onaantastbaarheid van het lichaam (artikel 11 Grondwet en artikel 8 EVRM) en dat het lichaam op enigerlei wijze object van het onderzoek is, hetzij direct, bijvoorbeeld ingeval van het onderzoek aan of in het lichaam of het afnemen van celmateriaal ten behoeve van een uit te voeren DNA-onderzoek, hetzij indirect bij onderzoek aan de op het lichaam bevindende kleding als het ten behoeve van dat onderzoek nodig is dat betrokkene zich gedeeltelijk of geheel ontbloot.
3
De afgelopen twee decennia zijn de bevoegdheden die het lichaam als onderzoeksobject (kunnen) hebben, geen rustig bezit geweest. Mede als gevolg van technologische ontwikkelingen hebben diverse wetten het daglicht gezien die ervoor hebben gezorgd dat nieuwe bevoegdheden zijn gecreëerd en de toepassingsmogelijkheden van bestaande bevoegdheden zijn verruimd. Een voorbeeld hiervan is de wetgeving op het terrein van het DNA-onderzoek. Op dat terrein zijn vier wetten tot stand gekomen die ervoor hebben gezorgd dat de juridische mogelijkheden om DNA-onderzoek in het voorbereidend onderzoek in te zetten ten behoeve van de waarheidsvinding zijn uitgebreid1. Daarnaast is de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden tot stand gekomen. De technologische ontwikkelingen hebben er ook toe geleid dat het lichaam in het strafprocesrecht niet alleen maar wordt benut om de identiteit van een (on)bekende verdachte te achterhalen en daarmee te dienen als opsporingsmiddel, maar ook om de identiteit van een verdachte of veroordeelde gedurende alle fasen van het strafrechtelijk traject te verifiëren. De Wet identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen2 heeft ertoe geleid dat de identiteit van de verdachte of veroordeelde online kan worden vastgesteld met behulp van zijn vingerafdrukken. De vingerafdrukken die aan het begin van het strafrechtelijk traject zijn genomen, fungeren door die wet tijdens iedere fase van de strafrechtelijke procedure of tijdens een latere strafrechtelijke procedure als verificatiemiddel3. Verder wordt het lichaam niet alleen gebruikt om de verdachte behulpzaam te zijn – zo kan met behulp van een DNA-onderzoek niet alleen worden bevestigd dat hij een bepaald misdrijf heeft gepleegd, maar kan hij ook daarvan worden uitgesloten –, maar ook het slachtoffer. Hoewel gesteld kan worden dat iedere toepassing van een bevoegdheid in het kader waarvan het lichaam object van onderzoek is, feitelijk het belang van het slachtoffer dient – het kan immers bijdragen aan de opheldering van het strafbare feit waarvan hij slachtoffer is geworden – is de in 2010 ingevoerde bloedtest in strafzaken rechtstreeks in het voordeel van het slachtoffer. Doordat een verdachte (of een derde) kan worden verplicht om mee te werken aan onderzoek, aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of hij drager is van HIV, hepatitis B of C dat bij het plegen van een strafbaar feit op het slachtoffer kan zijn overgedragen4, hoeft het slachtoffer niet, zoals tot voor kort het geval was, zelf via de civiele rechter een onderzoek af te dwingen en is hij aan de hand van het resultaat van dat onderzoek in staat om te beslissen of het nemen van preventieve medicatie nodig is.
1 De wet van 8 november 1993 tot aanvulling van het Wetboek van Strafvordering met voorzieningen ten behoeve van DNA-onderzoek in strafzaken (Stb. 1993, 596), de wet van 5 juli 2001 tot wijziging van de regeling van het DNA-onderzoek in strafzaken (Stb. 2001, 335), de wet van 8 mei 2003 tot wijziging van de regeling van het DNA-onderzoek in strafzaken in verband met het vaststellen van uiterlijk waarneembare persoonskenmerken uit celmateriaal (Stb. 2003, 201) en de wet van 24 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden in verband met de introductie van DNA-verwantschapsonderzoek en DNA-onderzoek naar uiterlijk waarneembare persoonskenmerken van het onbekende slachtoffer en de regeling van enige andere onderwerpen (Stb. 2011, 555). 2 Stb. 2009, 317. 3 Dat verificatiemiddel wordt ook wel aangeduid als biometrisch identiteitsbewijs; vgl. blz. 1 van de memorie van toelichting bij het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de verbetering van de aanpak van fraude met identiteitsbewijzen en wijziging van het Wetboek van Strafvordering, de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen en de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden in verband met verbetering van de regeling van de identiteitsvaststelling van verdachten en veroordeelden (Kamerstukken II 2011/12, 33 352, nr. 3). 4 Zie de wet van 12 november 2009 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering inzake de regeling van onderzoek naar de mogelijkheid van overbrenging van een ernstige besmettelijke ziekte bij gelegenheid van een strafbaar feit (verplichte medewerking aan een bloedtest in strafzaken) (Stb. 2009, 475), zoals gewijzigd bij de wet van 26 november 2009, houdende partiële wijziging van het Wetboek van Strafrecht, Wetboek van Strafvordering en enkele aanverwante wetten in verband met rechtsontwikkelingen, internationale verplichtingen en geconstateerde wetstechnische gebreken en leemten (Stb. 2009, 525).
4
Tot slot heeft ook de verruiming van de onderzoeksmogelijkheden in het kader van de overheveling van de onderzoeksmaatregelen uit de (vervallen) artikelen 222 en 225 Invoeringswet Strafvordering naar het Wetboek van Strafvordering eraan bijgedragen dat de bepalingen die in dat wetboek betrekking hebben op het lichaam, zijn uitgebreid. Te denken valt hierbij aan de toepassing van de geuridentificatieproef door middel van een speurhond, het kledingonderzoek ter vaststelling van de identiteit van een verdachte en het onderzoek in het lichaam. Uit een eerste blik op de regeling van de bevoegdheden met betrekking tot het lichaam blijkt dat zij niet overal met elkaar in de pas lopen. Zo zijn de bevoegdheden over DNAonderzoek zeer minutieus vormgegeven, terwijl de onderzoeksmaatregelen een beperkte uitwerking kennen. Verder zijn deze bevoegdheden thans op diverse plekken in Sv geregeld. In deze notitie zal in paragraaf 3 worden ingegaan op de mogelijke toekomstige toepassingsvoorwaarden van deze bevoegdheden. Daaraan voorafgaand zullen in paragraaf 2 de verschillende bevoegdheden beschreven worden opdat de mogelijke denkrichtingen tot optimalisering van die bevoegdheden die in die paragraaf en in paragraaf 3 worden gedaan, kunnen worden begrepen. Paragraaf 4 sluit deze notitie af met een samenvatting. 2. Beschrijving van de bevoegdheden waarbij het lichaam object van onderzoek is of kan zijn De beschrijving van de diverse bevoegdheden zal geschieden aan de hand van vijf w-vragen en zoveel mogelijk in de volgorde waarin zij in het Wetboek van Strafvordering zijn geregeld: 1. Wat houdt de bevoegdheid in? 2. Bij wie mag deze bevoegdheid worden toegepast? 3. Wanneer mag deze bevoegdheid worden toegepast? 4. Wie mag deze bevoegdheid toepassen? 5. Waar is de bevoegdheid geregeld? 2.1. Het nemen van vingerafdrukken en foto’s (artikel 55c juncto artikel 27a Sv)5 2.1.1. Inleiding: geldend recht Artikel 27a Sv geeft aan hoe de identificatie en verificatie van de identiteit van een verdachte plaatsvindt. Het is in het Wetboek van Strafvordering de basisbepaling voor de identiteitsvaststelling van de verdachte. Op andere plaatsen in dat wetboek6 is de verplichting of de bevoegdheid toegekend om de identiteit van de verdachte overeenkomstig dat artikel vast te stellen. Een van die plaatsen7 is artikel 55c Sv. Het eerste lid bevat de verplichting voor de opsporingsambtenaren, bedoeld in artikel 141
5
Deze artikelen zijn bij de Wet identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen in het Wetboek van Strafvordering gevoegd en in werking getreden op 1 oktober 2010. 6 Ook in andere wetten, zoals het Wetboek van Strafrecht en de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, is de identiteitsvaststelling ex artikel 27a de wijze van identiteitsvaststelling van betrokkene: vgl. artikel 77f, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht en artikel 4, derde lid, van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden. 7 Andere plaatsen zijn bijvoorbeeld artikel 80, zesde lid, Sv (identiteitsvaststelling van de verdachte bij de naleving van de voorwaarden betreffende het gedrag van de verdachte bij schorsing van de voorlopige hechtenis) artikel 273, eerste lid, Sv (identiteitsvaststelling van de verdachte door de rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting).
5
Sv, en de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder b, van de Politiewet 20128, die tevens buitengewoon opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 142 Sv zijn, de identiteit van iedere aangehouden verdachte op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste en tweede volzin, vast te stellen. Dat wil zeggen dat zij hem naar zijn identificerende persoonsgegevens vragen en zijn identiteitsbewijs dat hij, indien hij veertien jaar of ouder is, verplicht is op grond van artikel 2 van de Wet op de identificatieplicht juncto artikel 8 van de Politiewet 2012 te overleggen, onderzoeken op echtheid en geldigheid. Daarenboven zijn deze opsporingsambtenaren verplicht bij iedere verdachte die is aangehouden wegens een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is, met het oog op het vaststellen van de identiteit van de verdachte een of meer foto’s en vingerafdrukken te nemen. Die verplichting geldt voor hen ook ten aanzien van iedere verdachte die wordt verhoord wegens zo’n misdrijf, maar niet voor dat misdrijf is aangehouden. Bij iedere andere verdachte is op basis van artikel 55c, derde lid, Sv het nemen van een of meer foto’s en vingerafdrukken – om redenen van proportionaliteit en capaciteit – alleen toegestaan indien twijfel bestaat over de identiteit van de verdachte of indien zijn identiteit onbekend is en de officier of de hulpofficier van justitie daarvoor een bevel heeft gegeven. Is die twijfel er niet, dan wordt de identiteit van een dergelijke (‘niet-VH’-)verdachte enkel aan de hand van de door hem opgegeven identificerende persoonsgegevens en zijn identiteitsbewijs vastgesteld. Artikel 55c bevat geen verplichting of bevoegdheid om iedere verdachte die wordt verhoord, maar niet is aangehouden, naar zijn identificerende persoonsgegevens te vragen en zijn identiteitsbewijs te onderzoeken op echtheid en geldigheid. Voor de staande gehouden verdachte is wel in deze bevoegdheid voorzien, niet in artikel 55c, maar in artikel 52 Sv. Die bevoegdheid is aan iedere opsporingsambtenaar toebedeeld. De vingerafdrukken die van een verdachte bij zijn aanhouding of verhoor worden genomen, worden op grond van artikel 55c, tweede of derde lid, opgeslagen in de Voorziening voor verificatie en identificatie (VVI)9 en vergeleken met de vingerafdrukken die overeenkomstig het Wetboek van Strafvordering in het landelijke vingerafdrukkenbestand van de politie, HAVANK geheten, zijn opgeslagen, en indien vermoed wordt dat de verdachte een vreemdeling is, ook met de vingerafdrukken die van vreemdelingen overeenkomstig de Vreemdelingenwet 2000 in de Basisvoorziening Vreemdelingen (BVV) zijn verwerkt. De foto’s worden opgeslagen in de strafrechtsketendatabank10. De vingerafdrukken die aan de voorkant van het strafrechtelijk traject zijn genomen, worden op ieder ander relevant moment in hetzelfde strafrechtelijk traject, bijvoorbeeld tijdens de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf of taakstraf, gebruikt om de identiteit van een verdachte of veroordeelde te kunnen verifiëren, alsook in een later strafrechtelijk traject indien hij recidiveert11. De vingerafdrukken fungeren bij de
8 Dat zijn de ambtenaren die zijn aangesteld voor de uitvoering van technische, administratieve en andere taken ten dienste van de politie. 9 De Minister van Veiligheid en Justitie is verantwoordelijk voor dit bestand en de Justitiële Informatiedienst is de beheerder daarvan. 10 Zie noot 9; de grondslag van de strafrechtsketendatabank is artikel 27b, vierde lid, Sv. 11 Zodra de verdachte een vinger op de vingerafdrukkenscan heeft neergelegd, kan aan de hand van een foto met bijbehorende NAW-gegevens die aan de andere kant van de vingerafdrukkenscan verschijnen, direct worden gezien of betrokkene degene is die opgenomen dient te worden.
6
verificatie van de identiteit als het ware als biometrisch identiteitsbewijs12. Indien niet eerder van de verdachte (of veroordeelde) in de desbetreffende strafzaak of in een eerdere strafzaak vingerafdrukken zijn genomen, wordt zijn identiteit op alle belangrijke momenten geverifieerd met behulp van (alleen) zijn identiteitsbewijs. In artikel 28 van de Penitentiaire beginselenwet, artikel 22 van de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden, artikel 33 van de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen en artikel 51a van de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen is een soortgelijke regeling opgenomen ten aanzien van de vingerafdrukken van de (jeugdige) gedetineerden en tbs-gestelden. Artikel 55c Sv beperkt zich tot de gelaatsfoto's13. Daarnaast zijn nog steeds andere typen foto's mogelijk als maatregel "in het belang van het onderzoek" volgens artikel 61a Sv (zie hierna in paragraaf 2.4). Dat betreft foto's van littekens, tatoeages en andere bijzondere kenmerken van de verdachte. Vingerafdrukken kunnen, anders dan foto’s, niet meer als maatregel "in het belang van het onderzoek" worden genomen. Zij zijn bij de totstandkoming van de artikelen 27a en 55c Sv als zijnde overbodig uit de opsomming van onderzoeksmaatregelen uit artikel 61a Sv geschrapt. De vingerafdrukken die op grond van artikel 55c, tweede of derde lid, Sv ten behoeve van de identiteitsvaststelling zijn genomen, mogen volgens het vierde lid van dat artikel ook worden gebruikt voor de opsporingsdoeleinden en hoeven dus niet meer als onderzoeksmaatregel ten behoeve van die doeleinden te worden genomen14. Voor het dubbele doel waarvoor de vingerafdrukken mogen worden gebruikt, zijn dus geen aanvullende vorderingen of bevoegdheden zoals artikel 126nd of 126nf Sv vereist. 2.1.2. Stellingen en vraagpunten - De regeling van de identiteitsvaststelling is relatief nieuw en vraagt, zoals ook uit de inleiding blijkt, niet om allerlei wijzigingen, met uitzondering van die wijzigingen die voortvloeien uit het in de inleiding genoemde discussiestuk over de algemene bepalingen en uitgangspunten van het voorbereidend onderzoek (Boek 2) en de hierna voorgestelde wijzigingen. - Wel zou, naar analogie van bijvoorbeeld de artikelen 55b Sv en 95, eerste lid, Sv de identiteitsvaststelling van staande gehouden verdachten in hetzelfde artikel – het huidige artikel 55c, eerste lid, Sv – kunnen worden neergelegd dat de identiteitsvaststelling van aangehouden verdachten regelt. Deze overigens louter systematische wijziging heeft tot doel ervoor te zorgen dat bevoegdheden op een eenduidige wijze in Sv zijn geregeld. - In datzelfde artikel zou dan ook kunnen worden bepaald dat iedere verdachte die wordt verhoord, maar niet is aangehouden, naar zijn identificerende persoonsgegevens kan worden gevraagd en dat zijn identiteitsbewijs dat hij verplicht is op grond van artikel 8 van de Politiewet 2012 te overleggen, kan worden onderzocht op echtheid en geldigheid.
12
Zie noot 3. Voor de identiteitsvaststelling wordt volgens het protocol in beginsel alleen een frontale foto genomen. Zo nodig kunnen echter onder het nieuwe artikel 55c Wetboek van Strafvordering meer gelaatsfoto's van verdachten worden genomen; daarvoor is geen toestemming van de officier of hulpofficier van justitie nodig. 14 De vingerafdrukken die zijn genomen voor identiteitsvaststelling, worden in HAVANK opgenomen en bij die gelegenheid ook meteen met alle reeds aanwezige vingersporen vergeleken. Alle vingersporen die in de toekomst gevonden worden en in dat bestand worden opgeslagen, worden eveneens met de daarin verwerkte vingerafdrukken van verdachten en veroordeelden vergeleken. 13
7
- Buitengewone opsporingsambtenaren zijn op grond van artikel 52 Sv bevoegd een staande gehouden verdachte naar zijn identificerende persoonsgegevens en identiteitsbewijs te vragen. Op grond van artikel 2 van de Wet op de identificatieplicht rust op de verdachte die veertien jaar of ouder is, echter niet de verplichting om zijn identiteitsbewijs aan die ambtenaren te tonen. Het lijkt logisch dat artikel 2 met die verplichting wordt aangevuld, mede in het licht van artikel 55b Sv (zie paragraaf 2.2) op grond waarvan buitengewone opsporingsambtenaren als zij behoren tot een van de categorieën die de Minister van Veiligheid en Justitie heeft aangewezen, wel een kledingonderzoek kunnen verrichten, terwijl dat een zwaarder instrument is dan het vorderen van een identiteitsbewijs en daarom voorafgaand aan een kledingonderzoek zou dienen te worden uitgevoerd. Vraagpunten - Kunt u zich in deze stellingen vinden? - De politie heeft aangegeven dat het voor de effectiviteit en efficiency van het toezicht op straat van belang is dat een politieambtenaar in specifieke gevallen gerechtigd is de identiteit van een staande gehouden verdachte (bijvoorbeeld bij ernstige twijfel ten aanzien van zijn identiteit) met behulp van zijn vingerafdrukken te verifiëren. Wordt dit punt onderschreven? Zo ja, kunt u voorbeelden noemen waarin deze bevoegdheid in de huidige praktijk wordt gemist? 2.2. Onderzoek aan kleding (artikelen 55b, 56 en 195 juncto 95 en artikel 126zs Sv en 4a Uitvoeringsbesluit ex artikelen 62 en 76 Sv) 2.2.1. Inleiding: geldend recht Het Wetboek van Strafvordering maakt onderscheid tussen twee typen onderzoek aan de kleding, ook wel aangeduid als fouillering. Het eerste type is het onderzoek aan de kleding dat tot doel heeft de identiteit van de verdachte te kunnen achterhalen. Dit type is geregeld in artikel 55b Sv. Het tweede type onderzoek aan de kleding is het onderzoek dat in de artikelen 56, eerste lid, en 195, eerste lid, Sv is voorzien en het opsporingsonderzoek (“in het belang van het onderzoek”) dient. Het onderzoek aan de kleding is niet omschreven of gedefinieerd15, maar eindigt volgens de wetsgeschiedenis waar het onderzoek aan het lichaam (zie paragraaf 2.3) begint en mag volgens de wetsgeschiedenis niet verder gaan dan het oppervlakkig aftasten van de kleding van de verdachte16 en een grondig onderzoek van de kleding17 op de aanwezigheid van voorwerpen. Het onderzoek biedt bijvoorbeeld ruimte om de voering van een jas los te halen en de zomen van de kleding los te tornen, indien het vermoeden bestaat dat daarin zaken zijn verstopt die strafvorderlijk van belang (artikel 56 Sv) zijn of als dat nodig wordt geoordeeld voor het vaststellen van de identiteit van de verdachte (artikel 55b Sv). Volgens de Hoge Raad kan het een beetje oplichten van een rok eveneens worden geschaard onder een onderzoek aan de kleding18. In de jurisprudentie en in de literatuur is de reikwijdte van het onderzoek van de kleding in de loop van de jaren opgerekt. Een dergelijk onderzoek kan onder omstandigheden 15 In artikel 1:28, vijfde lid, onder a, van de Algemene douanewet is wel een omschrijving van onderzoek aan de kleding opgenomen. Dit onderzoek “omvat het betasten van de kleding, het nauwkeurig onderzoek van de hoofdbedekking en het schoeisel” en komt inhoudelijk overeen met de reikwijdte die de wetgever in de wetsgeschiedenis aan dit onderzoek heeft gegeven. 16 Zie Kamerstukken II 1999/2000, 26 983, nr. 3, blz. 23. 17 Zie Kamerstukken II 1999/2000, 26 983, nr. 11, blz. 13. 18 Vgl. HR 6 november 2012, NJ 2012, 644.
8
ook het ontdoen van bovenkleding en het laten zakken van de onderbroek inhouden, mits dat wordt gedaan met het oog op en dus is gericht op het onderzoek van die onderbroek en derhalve niet (mede) is gericht op het doen van een onderzoek aan het lichaam van de verdachte19. Het laten zakken van de onderbroek kan bijvoorbeeld noodzakelijk zijn als een verdachte de opsporingsambtenaar geen goed zicht op zijn onderbroek verschaft door zijn benen bij elkaar te houden20. De uitbreiding van het bereik van het kledingonderzoek komt ook tot uitdrukking in de geschiedenis van de wet van 20 november 2006 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven21 waarbij het huidige artikel 126zs in Sv werd geïntroduceerd. Het in dat artikel geregelde kledingonderzoek in geval van aanwijzingen van een terroristisch misdrijf “kan meer vergen dan oppervlakkige aftasting en kan bijvoorbeeld ook betekenen dat kledingstukken uitgetrokken moeten worden.”22 Ondanks de oprekking van de omschrijving van onderzoek aan de kleding vormt dit onderzoek, zoals uit het hiervoor gestelde ook al blijkt, geen vrijbrief om een verdachte zich onbeperkt te laten ontdoen van zijn kleding. De grens van onderzoek aan kleding is bereikt op het moment waarop een verdachte zich geheel moet ontkleden en het lichaam object van onderzoek is. Dan verwordt het onderzoek tot onderzoek aan het lichaam. Indien de politie na het laten zakken van zijn onderbroek de verdachte vraagt zijn billen te spreiden om te zien of hij ook iets tussen zijn billen heeft verstopt, is dat bijvoorbeeld geen onderzoek aan de kleding, maar onderzoek aan het lichaam23. Het onderzoek is in die situatie op het lichaam gericht. In de literatuur wordt erop gewezen dat door het ruime bereik van onderzoek aan kleding misbruik van de bevoegdheid tot toepassing van dat onderzoek op de loer ligt. Onder het mom van een onderzoek aan de kleding zou in feite een onderzoek aan het lichaam kunnen worden gedaan24. Onderzoek aan kleding met het oog op identiteitsvaststelling (artikel 55b Sv) heeft de wetgever aan minder voorwaarden verbonden dan onderzoek aan kleding met het oog op de opsporing van een strafbaar feit (artikel 56 Sv) en kan niet worden verricht bij een derde. Het eerste type kledingonderzoek kan worden uitgevoerd als aan drie voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde is dat er sprake moet zijn van een staande gehouden of aangehouden verdachte. Staandehouding kan bij ieder strafbaar feit plaatsvinden (artikel 52 Sv). Aanhouding kan bij ontdekking op heterdaad ook bij ieder strafbaar feit plaatsvinden (artikel 53 Sv) en buiten heterdaad in geval van misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is (artikel 54). De tweede voorwaarde is dat, zoals hierboven ook al tot uitdrukking komt, het onderzoek noodzakelijk moet zijn voor de vaststelling van de identiteit van de verdachte. Tot slot geldt dat het onderzoek, gelet op de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, alleen kan worden ingezet als de identiteit van de verdachte niet ingevolge artikel 52 of artikel 55c kon worden vastgesteld25.
19
Zie rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 HR 23 april 2013 NJ 2013, 267. Zie rechtsoverweging 2.5 HR 23 april 2013 NJ 2013, 267. 21 Stb. 2006, 580. 22 Zie Kamerstukken II 2004/05, 30 164, nr. 3, blz. 46. 23 Vgl. HR 6 november 2012, NJ 2012, 644. 24 M.J.A. Duker, De grens tussen onderzoek aan de kleding en onderzoek aan het lichaam, DD 2014, 23, blz. 253. 25 Vgl. ook E.F. Stamhuis en W. Morra, T&C Strafvordering, tiende druk, blz. 305. 20
9
Het verrichten van dit type onderzoek is geen verplichting, maar berust op een bevoegdheid die is toegekend aan de opsporingsambtenaren, bedoeld in artikel 141 Sv, en bepaalde door de Minister van Veiligheid en Justitie aangewezen categorieën van andere personen, belast met de opsporing van strafbare feiten26. Expliciet is geregeld dat met het onderzoek aan de kleding tevens de voorwerpen die de betrokken verdachte bij zich draagt of met zich voert, zoals een tas of rugzak, mogen worden onderzocht, mits dat evenals het onderzoek aan zijn kleding noodzakelijk is voor de vaststelling van zijn identiteit. Het onderzoek wordt in beginsel op een besloten plaats uitgevoerd. Het mag slechts het in het openbaar worden gedaan indien dat redelijkerwijs noodzakelijk is om te voorkomen dat de verdachte voorwerpen aan de hand waarvan zijn identiteit kan worden vastgesteld, wegmaakt of beschadigt. Voor het onderzoek aan kleding met het oog op de opsporing van een strafbaar feit geldt dat het niet mag worden verricht, voordat is voldaan aan de vijf voorwaarden die in het eerste lid van artikel 56 Sv zijn gesteld. De eerste voorwaarde is dat er sprake moet zijn van een aangehouden verdachte. Aanhouding bij ontdekking op heterdaad kan, zoals aangegeven is, bij ieder strafbaar feit plaatsvinden en buiten heterdaad in geval van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is. In de tweede plaats dienen tegen de verdachte ernstige bezwaren te bestaan. In de derde plaats dient het onderzoek in het belang van het onderzoek te zijn. Tot slot dient de officier van justitie of de hulpofficier van justitie opdracht tot het onderzoek gegeven te hebben, voordat het kan worden uitgevoerd. Hoewel in het vierde lid van artikel 56 Sv wordt gesteld dat “de overige opsporingsambtenaren” bevoegd zijn de aangehouden verdachte tegen wie ernstige bezwaren bestaan aan zijn kleding te onderzoeken, moet dit artikellid in relatie met het eerste lid worden gezien. Dat impliceert dat anders dan in artikel 55b Sv is geregeld, een opsporingsambtenaar een verdachte dus nooit aan een kledingonderzoek met het oog op de opsporing van een strafbaar feit kan onderwerpen, tenzij hij daartoe opdracht heeft gekregen van de (hulp)officier van justitie. Die opsporingsambtenaar kan blijkens de formulering van artikel 56 Sv, vierde juncto eerste lid, de (hulp)officier van justitie of iedere andere opsporingsambtenaar zijn. De opsporingsambtenaar die het onderzoek doet, dient op grond van het derde lid van dat artikel zoveel mogelijk van hetzelfde geslacht te zijn als de verdachte die aan het onderzoek wordt onderworpen. Hij moet op basis van hetzelfde artikellid het kledingonderzoek in een besloten plaats verrichten. Een kledingonderzoek ter opsporing van een strafbaar feit kan ook op bevel van de rechter-commissaris worden verricht. Die bevoegdheid is, zoals uit artikel 195, eerste lid, Sv blijkt, aan minder voorwaarden verbonden dan die van de (hulp)officier van justitie. De bevoegdheid van de rechter-commissaris is niet beperkt tot een aangehouden verdachte. Hij kan de bevoegdheid bovendien bij ieder strafbaar feit inzetten. Bovendien is het kledingonderzoek op bevel van de rechter-commissaris ook nog op een ander punt ruimer dan de bevoegdheid van de (hulp)officier van justitie en het kledingonderzoek ter vaststelling van iemands identiteit. Op grond van het derde lid van artikel 195 Sv kan hij het ook laten uitvoeren bij derden die vermoedelijk sporen van het strafbare feit aan hun kleding dragen. Het onderzoek kan alleen worden verricht indien het dringend noodzakelijk is en de rechter-commissaris daarvoor een bevel heeft 26 Voor zover bekend is, zijn de buitengewone opsporingsambtenaren, bedoeld in artikel 2 van het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar NS Groep, Service & Veiligheidsteam 2009, en de buitengewone opsporingsambtenaren, bedoeld in artikel 2 van het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar Dienst Stadstoezicht van de gemeente Amsterdam 2007 op grond van artikel 3, eerste lid, onder c, respectievelijk artikel 4, onder a, als zodanige categorieën aangewezen.
10
gegeven. Ongeregeld is welke opsporingsambtenaren het onderzoek mogen verrichten, maar gelet op de samenhang tussen de artikelen 195 en 56 Sv mag redelijkerwijs worden aangenomen dat hiertoe, evenals in artikel 56 Sv, iedere opsporingsambtenaar bevoegd is. Artikel 195 kent ook een beperkende voorwaarde ten opzichte van artikel 56 Sv. Anders dan ten aanzien van de (hulp)officier van justitie geldt, is de rechter-commissaris verplicht de verdachte te horen, voordat hij een bevel tot een kledingonderzoek geeft. Ten aanzien van het kledingonderzoek ter opsporing van een strafbaar feit ontbreekt, in tegenstelling tot het in artikel 55b geregelde kledingonderzoek, een expliciet geregelde bevoegdheid om ook de voorwerpen die de verdachte bij zich draagt of met zich voert, te onderzoeken. Uit artikel 95, tweede lid, Sv dat erin voorziet dat indien een staande of aangehouden verdachte voorwerpen met zich voert waarvoor onderzoek aan de kleding of het lichaam nodig is, de regels uit artikel 56 Sv gelden, kan worden afgeleid dat het op artikel 56 Sv gebaseerde kledingonderzoek mede de bevoegdheid impliceert om kleding te onderzoeken op voorwerpen die de oplossing van het strafbare feit dichterbij brengen in het kader waarvan dat onderzoek plaatsvindt. Ook uit de formulering van artikel 195, derde lid, Sv dat betrekking heeft op onderzoek aan de kleding bij derden, kan worden afgeleid dat het onderzoek zich richt op het veiligstellen van sporen van het strafbare feit, zoals bloedsporen, wapens, inbrekerswerktuig of gestolen waar, teneinde op die wijze te voorkomen dat belangrijke aanwijzingen voor het onderzoek verloren gaan. De veronderstelling dat het onderzoek zich ook richt op onderzoek van voorwerpen of sporen is op zich logisch want het aftasten van de kleding of het gedeeltelijk of geheel ontbloten van het lichaam ten behoeve van dat onderzoek wordt nu juist gedaan om te achterhalen of hij voorwerpen (met sporen) of sporen met zich draagt die van belang zijn voor het oplossen van het desbetreffende strafbare feit. Ingeval van een (mogelijk) terroristisch misdrijf gelden andere toepassingsvoorwaarden voor een kledingonderzoek dan de voorwaarden ex artikelen 55b, 56 en 195 Sv. Die voorwaarden die in artikel 126zs Sv zijn neergelegd, blijven hier buiten beschouwing omdat die onderwerp zijn van het discussiestuk over de bijzondere opsporingsbevoegdheden. Eén aspect van dat onderzoek verdient hier nog wel nog nadere beschouwing. Dat betreft de bevoegdheid om in het kader van dat kledingonderzoek in het in het bevel van de officier van justitie aangewezen gebied gebruik te maken van detectieapparatuur of andere hulpmiddelen. De inzet van detectieapparatuur mag blijkens de wetsgeschiedenis geen inbreuk maken op de lichamelijke integriteit van de personen die worden onderzocht. Inzet van de bodyscan waarbij röntgenstraling wordt toegepast en waarvan nog niet bekend is of, en zo ja welke, gezondheidsrisico’s daaraan verbonden zijn, is op basis van dit nieuwe artikel niet mogelijk27. Op dit moment is er evenwel een bodyscan op de markt die gebruik maakt van een zeer lichte dosis röntgenstraling. De straling die vrijkomt tijdens de scan is te vergelijken met een middagje in de zon en valt binnen alle eisen die door het RIVM zijn gesteld. Deze bodyscan is op 17 maart jl. in het Detentiecentrum Rotterdam in gebruik genomen28 en dient ter controle van vreemdelingen op verstopte en ongewenste spullen die een bedreiging vormen voor de orde en veiligheid. De scan zal alleen gebruikt worden als de vreemdeling daarvoor toestemming heeft gegeven en toegepast worden door hiervoor geautoriseerd en getraind personeel dat zich aan strikte procedures moet 27
Zie Kamerstukken II 2004/05, 30 164, nr. 3, blz. 46. Zie http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2014/03/17/staatssecretaris-teeven-neemt-bodyscan-ingebruik.html?ns_campaign=nieuwsberichten-ministerie-van-veiligheid-en-justitie&ns_channel=att 28
11
houden. Een bodyscan is minder belastend dan het zich gedeeltelijk of geheel ontkleden en zou ook in het kader van een strafvorderlijk kledingonderzoek een alternatief kunnen zijn. Niet alleen artikel 126zs Sv kent de mogelijkheid om in het kader van een kledingonderzoek apparatuur te gebruiken, maar ook bijvoorbeeld artikel 1:28 van de Algemene douanewet. Op grond van het zevende lid van dat artikel kan gebruik worden gemaakt van apparatuur waarmee door kleding van de betrokken persoon heen kan worden gekeken. Naast de twee hiervoor beschreven typen kledingonderzoeken, onderkent artikel 4a van het Besluit van 4 december 1925, tot uitvoering van de artikelen 62 en 76 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering nog een derde type: het kledingonderzoek dat bij een inverzekeringgestelde wordt uitgevoerd, voorafgaand aan de insluiting. Dit type kledingonderzoek wordt ook wel aangeduid als insluitingsfouillering29. Anders dan in de artikelen 55b en 56 Sv is geregeld, is het in artikel 4a neergelegde kledingonderzoek omschreven. Volgens het eerste lid van dat artikel houdt het onderzoek het aftasten en doorzoeken van de kleding in. Het onderzoek dient overeenkomstig het kledingonderzoek met het oog op de opsporing van een strafbaar feit zoveel mogelijk uitgevoerd te worden door een ambtenaar van hetzelfde geslacht als de inverzekeringgestelde. Voorwerpen die een gevaar voor de inverzekeringgestelde of voor anderen kunnen vormen, worden in bewaring genomen. Verder is er in het tweede lid van artikel 4a in voorzien dat de inverzekeringgestelde kan worden verplicht zich te ontkleden indien de kleding tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de inverzekeringgestelde (daarvoor is toestemming van de hulpofficier van justitie vereist) of voor anderen kan vormen of naar het oordeel van een arts een gevaar voor de gezondheid van de inverzekeringgestelde of anderen kan vormen. Volgens artikel 7, eerste lid, van het onderhavige besluit geldt de regeling van het kledingonderzoek niet indien de tenuitvoerlegging van de inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis in een huis van bewaring geschiedt. In dat geval geldt de regeling van artikel 29, eerste, tweede en vierde lid, van de Penitentiaire beginselenwet. Zoals daaruit kan worden afgeleid, is de regeling uit artikel 4a bedoeld ten behoeve van de situatie dat een persoon gedurende de inverzekeringstelling in een politiecel wordt ingesloten. Voor die situatie geldt het kledingonderzoek ex artikelen 28 tot en met 30 Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren. Dat onderzoek komt inhoudelijk overeen met het onderzoek ex artikel 4a van het Besluit van 4 december 1925. 2.2.2. Stellingen en vraagpunten - De gedachte is om de artikelen 55b, 56 en 195 Sv ineen te schuiven tot één artikel dat betrekking heeft op zowel het onderzoek aan de kleding ter vaststelling van de identiteit van de verdachte als ter opsporing van het strafbare feit waarvan hij wordt verdacht. In de praktijk zullen namelijk beide onderzoeken regelmatig in elkaar overlopen of met 29 Ook andere wetten kennen een regeling van de insluitingsfouillering, zoals het voorgestelde gewijzigde artikel 7, vierde lid, van de Politiewet 2012 (zie voorstel van wet tot wijziging van de Gemeentewet, de Wet wapens en munitie en de Politiewet 2012 (verruiming fouilleerbevoegdheden); Kamerstukken 2012/13, 33 112, nr. A). Dit gewijzigde vierde lid bevat ook de bevoegdheid tot kledingonderzoek van degene die door de politie wordt vervoerd (vervoersfouillering) Daarnaast kent artikel 7 in het derde lid ook nog de bevoegdheid tot kledingonderzoek indien uit feiten of omstandigheden blijkt dat een onmiddellijk gevaar dreigt voor hun leven of veiligheid of die van de ambtenaar zelf of van derden, en het kledingonderzoek noodzakelijk is ter afwending van dit gevaar (de zogenaamde veiligheidsfouillering).
12
elkaar verweven zijn. Zo zal een kledingonderzoek bij een verdachte die op heterdaad betrapt is wegens diefstal en zijn identiteit niet prijs geeft, zowel gericht zijn op het achterhalen van voorwerpen waaruit zijn identiteit blijkt als op voorwerpen die hij mogelijk tijdens het plegen van de diefstal heeft buitgemaakt. Met de idee om het kledingonderzoek in één artikel te vervatten wordt tevens aangesloten bij het uitgangspunt in paragraaf 3.1 van het discussiestuk over de algemene bepalingen en uitgangspunten van het voorbereidend onderzoek (Boek 2) dat een bevoegdheid slechts eenmaal wordt geregeld en beschreven omdat dat zou kunnen bijdragen aan de inzichtelijkheid en overzichtelijkheid van de wettelijke regeling. Verder wordt daarmee aangesloten bij het in paragraaf 3.1 van het algemene discussiestuk opgenomen voorstel om bij de bevoegdheden van de rechter-commissaris die vergelijkbaar zijn met die van de officier van justitie, deze voor de officier van justitie uit te schrijven, en die in het hoofdstuk over de rechter-commissaris van overeenkomstige toepassing te verklaren. Voor meer informatie over de uitgangspunten die voor de onderhavige bevoegdheid en de hierna te bespreken bevoegdheden relevant zijn, wordt verwezen naar paragraaf 3 van deze notitie waarin wordt ingegaan op de mogelijk toekomstige toepassingsvoorwaarden van die bevoegdheden. - Zoals in de inleiding is beschreven, is de reikwijdte van het onderzoek aan de kleding niet terug te vinden in artikel 55b, 56 of 195 Sv, maar in de wetsgeschiedenis en is deze in de jurisprudentie van de Hoge Raad geëvolueerd. Voor de afgrenzing met het onderzoek aan het lichaam en voor de kenbaarheid van degenen die de bevoegdheid toekomt en op wie die bevoegdheid wordt toegepast, lijkt het, mede omdat het hier om een niet-lichte beperking van de lichamelijke integriteit gaat en regeling daarvan volgens de wetsgeschiedenis bij wet geboden is30, goed om in de toekomstige bepaling over het kledingonderzoek een omschrijving of de reikwijdte van het onderzoek op te nemen en daarbij aan te sluiten bij de jurisprudentie31. - In het nieuwe artikel worden, anders dan nu het geval is, aan beide typen kledingonderzoek in beginsel dezelfde voorwaarden gesteld en dezelfde categorieën opsporingsambtenaren aangewezen die het onderzoek mogen uitvoeren. De gedachte is dat iedere opsporingsambtenaar bij een verdachte ieder kledingonderzoek mag doen. Zolang de verdachte zich voor dat onderzoek niet deels of geheel behoeft te ontbloten, heeft de opsporingsambtenaar daarvoor geen bevel van de (hulp)officier van justitie of de rechter-commissaris nodig32. In geval van ontbloting van het bovenlichaam moet de opsporingsambtenaar, vanwege de inbreuk op de lichamelijke integriteit van de verdachte, altijd tot hetzelfde geslacht behoren als de verdachte en niet zoals nu het geval, voor zover dat mogelijk is. Die voorwaarde moet ook gelden bij een verdachte die ten behoeve van een kledingonderzoek zich geheel dient te ontbloten. - Voor een voorstel voor de andere toepassingsvoorwaarden die voor een kledingonderzoek zouden kunnen gelden, wordt verwezen naar paragraaf 3 waarin de mogelijke toekomstige voorwaarden worden beschreven. Die voorwaarden kunnen namelijk pas goed worden bepaald nadat hierna in paragraaf 2 de andere bevoegdheden zijn beschreven en vervolgens in paragraaf 3 voor iedere bevoegdheid vastgesteld is wat
30
Kamerstukken II 1978/79, 15 463, nr. 2, blz. 8-9. Vgl. advocaat-generaal Vegter in overweging 21 van zijn conclusie bij HR 23 april 2013 NJ 2013, 267. 32 Zie noot 29. 31
13
de zwaarte van de inbreuk op grondrechten is en met behulp daarvan een rangorde in die dwangmiddelen is aangebracht. Immers, naarmate een toe te passen dwangmiddel een zwaardere inbreuk op een of meer grondrechten oplevert, dienen zwaardere voorwaarden aan de toepassing daarvan te worden verbonden. - Het kledingonderzoek dat bij een staande gehouden verdachte mag worden uitgevoerd, blijft overeenkomstig de huidige regeling beperkt tot het onderzoek dat gericht is ter vaststelling van de identiteit. De gedachte is om wettelijk uit te sluiten dat een staande gehouden verdachte voor dat doel gevraagd mag worden om op basis van vrijwilligheid zijn lichaam deels of geheel te ontbloten33 en evenmin dat hij daartoe verplicht mag worden. Een dergelijke beperking van de lichamelijke integriteit van de staande gehouden verdachte wordt als te zwaar beschouwd en dient beperkt te blijven tot de aangehouden verdachte, ongeacht of er bij staande houding een besloten plaats aanwezig is waar de verdachte zich zou kunnen ontbloten. - In het nieuwe artikel wordt verondersteld dat het kledingonderzoek ook de bevoegdheid impliceert om voorwerpen of sporen die de verdachte (of derde) in of op zijn kleding draagt, te onderzoeken. Het kledingonderzoek is immers, zoals eerder in deze paragraaf al is aangegeven, uit de aard der zaak gericht op het traceren van voorwerpen (met sporen) of sporen die de verdachte met zich draagt die van belang zijn voor het vaststellen van zijn identiteit of het oplossen van het strafbare feit. Verder zal er wettelijk in worden voorzien dat in het kader van het kledingonderzoek ook voorwerpen die betrokkene met zich voert, onderwerp van onderzoek kunnen zijn omdat een dergelijk onderzoek niet vanzelfsprekend deel uitmaakt van een kledingonderzoek. - In artikel 95 Sv zal het tweede lid vervallen omdat dat vanuit oogpunt van wetgeving geen toegevoegde waarde heeft (zie ook het discussiestuk over de inbeslagneming). Het spreekt voor zich dat indien voor de inbeslagname van voorwerpen die de verdachte bij zich draagt of met zich voert onderzoek aan de kleding (of aan of in het lichaam; zie paragraaf 2.3) nodig is, artikel 56 Sv van toepassing is indien dat onderzoek ter opsporing van een strafbaar feit wordt uitgevoerd. Vraagpunten - Kunt u zich in deze stellingen vinden? - Is het wenselijk dat in het kader van dat kledingonderzoek, naar analogie van bijvoorbeeld artikel 126zs Sv gebruik kan worden gemaakt van detectieapparatuur of andere hulpmiddelen? Bijvoorbeeld van een bodyscan? Zouden die apparatuur en andere hulpmiddelen ook inbreuk mogen maken op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de personen die worden onderzocht nu het kledingonderzoek tenslotte ook een inbreuk daarop maakt? Is er detectieapparatuur beschikbaar die geen beperking van een of meer van deze grondrechten oplevert of levert het gebruik van zulke apparatuur per definitie een inbreuk daarop? Is het indien het gebruik van detectieapparatuur zou worden geïntroduceerd, wenselijk dat de persoon ten opzichte van wie deze apparatuur wordt ingezet, de keuzevrijheid wordt gegeven tussen het zich onderwerpen aan deze apparatuur of het zich zo nodig geheel of gedeeltelijk ontkleden?
33 Hiermee wordt invulling gegeven aan een van de in paragraaf 2.5 van het discussiestuk over de algemene bepalingen en uitgangspunten van het voorbereidend onderzoek (Boek 2) voorgestelde manieren van normering van vrijwillige medewerking van een burger aan de opsporing.
14
2.3. Onderzoek aan en in het lichaam 2.3.1. Inleiding: geldend recht De artikelen 56 en 195 Sv regelen niet alleen het kledingonderzoek dat met het oog op het opsporen van een strafbaar feit kan worden uitgevoerd, maar ook het onderzoek aan34 en het onderzoek in het lichaam35. Anders dan ten aanzien van het kledingonderzoek het geval is, kent artikel 56 Sv wel een omschrijving van het onderzoek in het lichaam. Daaronder wordt blijkens het tweede lid van dat artikel verstaan: het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam – waaronder een onderzoek van de vagina of anus is begrepen36 – en het inwendig onderzoek van de openingen en holten van het onderlichaam, röntgenonderzoek37, echografie en inwendig manueel onderzoek van de holten en openingen van het lichaam. Het onderzoek aan het lichaam is niet in artikel 56 Sv omschreven. Het is blijkens de wetsgeschiedenis al het onderzoek dat geen onderzoek aan de kleding (zie paragraaf 2.2) of in het lichaam is en ook geen onderzoek met het lichaam is (zie over het laatste type lichaamsonderzoek paragraaf 2.5). Het onderzoek aan het lichaam begint met andere woorden waar het kledingonderzoek eindigt en eindigt waar het onderzoek in of met het lichaam begint. Indien de opsporingsambtenaar de verdachte na het laten zakken van zijn onderbroek vraagt zijn billen te spreiden om te zien of hij ook iets tussen zijn billen heeft verstopt, is dat bijvoorbeeld geen onderzoek aan de kleding, maar onderzoek aan het lichaam38. Het onderzoek is in die situatie namelijk gericht op het schouwen van het lichaam. In de wetsgeschiedenis is het onderzoek aan het lichaam omschreven als het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het lichaam, behoudens de openingen en holten van het onderlichaam39. Het onderzoek mag zich dus uitstrekken tot bijvoorbeeld het doen openen van de mondholte, het inspecteren van de neusholte en de oren en het van buiten af schouwen of zich daarin voorwerpen bevinden. Indien de waargenomen voorwerpen zich bijvoorbeeld dieper in de neus- of oorholte bevinden zodat verwijdering alleen met behulp van een pincet kan geschieden of nader onderzoek aan het gebit nodig is, is er blijkens de wetgeschiedenis geen sprake meer van onderzoek aan het lichaam, maar van onderzoek in het lichaam40. Omdat onderzoek in het lichaam verder gaat dan onderzoek aan het lichaam41, gelden voor de toepassing van het eerste onderzoek stringentere voorwaarden dan voor het tweede onderzoek. In de eerste plaats kan onderzoek in het lichaam slechts in opdracht van de officier van justitie of de rechter-commissaris worden uitgevoerd (artikel 56, 34
Ook andere wetten kennen een regeling van onderzoek aan het lichaam, zoals artikel 7, vierde lid, van de Politiewet 2012. De officier van justitie of de hulpofficier van justitie voor wie aangehouden of rechtens van hun vrijheid beroofde verdachten of veroordeelden worden geleid, is bevoegd te gelasten dat deze aan hun lichaam zullen worden onderzocht, indien uit feiten of omstandigheden blijkt dat gevaar dreigt voor hun leven of veiligheid of die van de ambtenaar zelf, en dit onderzoek noodzakelijk is ter afwending van dit gevaar. 35 Het onderscheid tussen onderzoek aan en in het lichaam is in artikel 56 Sv aangebracht bij de wet van 1 november 2001 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten omtrent de toepassing van maatregelen in het belang van het onderzoek en enige andere onderwerpen (Stb. 2001, 532). 36 Zie Kamerstukken II 1999/2000, 26 983, nr. 3, blz. 24. 37 Vgl. Rb Haarlem van 5 december 1986, NJ 1987, 549. Ook andere wetten kennen dit onderscheid, zoals de Penitentiaire beginselenwet en de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden. 38 Vgl. HR 6 november 2012, NJ 2012, 644. 39 Zie Kamerstukken II 1999/2000, 26 983, nr. 3, blz. 17. Artikel 29, tweede lid, van de Penitentiaire beginselenwet bevat een ruimere omschrijving van onderzoek aan het lichaam: het onderzoek aan het lichaam van de gedetineerde omvat mede het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het lichaam van de gedetineerde. 40 Zie Kamerstukken II 1999/2000, 26 983, nr. 3, blz. 23. 41 Vgl. Kamerstukken II 1999/2000, 26 983, nr. 3, blz. 2.
15
tweede lid, en artikel 195, tweede lid, Sv), terwijl onderzoek aan het lichaam niet alleen in opdracht van één van deze twee autoriteiten kan geschieden, maar ook in opdracht van de hulpofficier van justitie (artikel 56, eerste lid, en artikel 195, eerste lid, Sv). In de tweede plaats is het uitvoeren van een onderzoek in het lichaam altijd voorbehouden aan een arts. Daarentegen kan een onderzoek aan het lichaam, gelet op de formulering van artikel 56, eerste lid, en artikel 195, eerste lid, Sv, door iedere opsporingsambtenaar worden gedaan. Beide onderzoeken kennen naast verschillende ook een aantal gelijke toepassingsvoorwaarden. De eerste voorwaarde is dat er sprake moet zijn van een aangehouden verdachte. Hoewel uit artikel 56, tweede lid, Sv de indruk kan ontstaan dat een onderzoek in het lichaam bij iedere verdachte kan worden uitgevoerd, moet uit het feit dat een onderzoek aan het lichaam alleen ten opzichte van een aangehouden verdachte mag worden verricht, worden afgeleid dat die eis ook voor het onderzoek in het lichaam geldt. Een lichtere toepassingsvoorwaarde ligt niet in de rede nu dat onderzoek immers ingrijpender van aard is dan een onderzoek aan het lichaam. Overigens geldt de beperking van een aangehouden verdachte niet indien een onderzoek aan of in het lichaam in opdracht van de rechter-commissaris worden verricht. Dat onderzoek kan tegen iedere verdachte, wegens ieder strafbaar feit worden ingezet. De tweede gemeenschappelijke voorwaarde voor beide onderzoeken is dat tegen de verdachte ernstige bezwaren dienen te bestaan. In de derde plaats dienen de onderzoeken in het belang van het onderzoek te zijn. Het vierde en laatste overeenkomende kenmerk is dat de opsporingsambtenaar die het onderzoek aan het lichaam doet of de arts die het onderzoek in het lichaam uitvoert, – op grond van artikel 56, derde lid, Sv respectievelijk artikel 195, vierde lid, Sv – zoveel mogelijk van hetzelfde geslacht dient te zijn als de verdachte die aan het onderzoek wordt onderworpen. Hij moet op basis van hetzelfde artikellid het onderzoek in een besloten plaats verrichten. Het onderzoek aan het lichaam dat op bevel van de rechter-commissaris kan worden toegepast, is in één opzicht ruimer dan in het geval dat dat type onderzoek in opdracht van de (hulp)officier van justitie kan geschieden. Op grond van het derde lid van artikel 195 Sv kan het ook worden uitgevoerd bij derden die vermoedelijk sporen van het strafbare feit aan hun lichaam dragen. Het onderzoek kan alleen worden verricht indien het dringend noodzakelijk is. Artikel 195 Sv kent naast dit ruimere toepassingsbereik ten opzichte van artikel 56 Sv tot slot ook nog een beperkende voorwaarde. De rechter-commissaris is verplicht de verdachte te horen, voordat hij een bevel tot een onderzoek aan of in het lichaam geeft. Die eis geldt niet ten aanzien van de (hulp)officier van justitie. Ten aanzien van het onderzoek aan of in het lichaam ontbreekt een wettelijk geregelde bevoegdheid om ook de voorwerpen die de aan een onderzoek te onderwerpen persoon met zich voert te onderzoeken. Uit artikel 95, tweede lid, Sv kan worden afgeleid dat beide onderzoeken deze bevoegdheid wel impliceren. In het tweede lid van dat artikel wordt er namelijk van uitgegaan dat de in het eerste lid geformuleerde bevoegdheid tot inbeslagname van de door de verdachte met zich gevoerde voorwerpen in artikel 56 Sv is neergelegd. De veronderstelling dat het onderzoek zich ook richt op onderzoek van voorwerpen of sporen is op zich logisch want de reden dat het onderzoek wordt gedaan is te achterhalen of hij voorwerpen (met sporen) of sporen met zich draagt of voert die
16
van belang zijn voor het oplossen van het strafbare feit in het kader waarvan het plaatsvindt. 2.3.2. Onderzoek aan en in het lichaam van lijken Bij de opzet van de artikelen 56 en 195 Sv is ervan uitgegaan dat een onderzoek aan en in het lichaam alleen bij levende personen geschiedt. In de praktijk gebeuren deze twee typen onderzoeken echter ook geregeld bij overleden slachtoffers of verdachten van misdrijven. Dat onderzoek kan bijvoorbeeld bestaan uit een sectie, een scan of een gebitsonderzoek. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad is een lijk een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp ex artikel 94, eerste lid, Sv 42. In de jurisprudentie is verder bepaald dat aan een inbeslaggenomen voorwerp voor de waarheidsvinding onderzoek mag worden gedaan teneinde gegevens voor strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen43. Volgens de Hoge Raad vloeit de grondslag voor de bevoegdheid van de officier van justitie tot het doen verrichten van onderzoek aan een overledene voort uit diens algemene strafvorderlijke bevoegdheid om deskundigen te benoemen44. Die bevoegdheid van de officier van justitie is neergelegd in artikel 150, eerste lid, Sv. Voor zover de te benoemen deskundige niet in het landelijk openbaar register van gerechtelijke deskundigen, bedoeld in artikel 51k, eerste lid, Sv is geregistreerd, heeft de rechtercommissaris die bevoegdheid (zie artikel 176 Sv)45. De Hoge Raad heeft zich in de jurisprudentie46 niet uitgesproken over het feit dat bij onderzoek aan een overledene het grondrecht op de onaantastbaarheid van het lichaam, zoals dat neergelegd is in artikel 11 van de Grondwet en besloten ligt in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) een rol speelt en dat een inbreuk op dat grondrecht bij of krachtens de wet moet zijn voorzien. Het recht op onaantastbaarheid van iemands leven eindigt niet op het moment van iemands overlijden, maar blijft in beginsel ook daarna voortbestaan.47 Vanuit dat perspectief is het van belang dat de herziening van Sv wordt aangegrepen om de jurisprudentie van de Hoge Raad in Sv te codificeren en de onderzoeken die aan het lichaam van een overledene mogen worden verricht, te benoemen. Artikel 21, derde en vierde lid, van de Wet op lijkbezorging zou daarvoor model kunnen staan48.
42
HR 7 maart 1944, NJ 1944, 455. Vgl. HR 29 maart 1994, NJ 1994, 57 44 HR 20 november 1990, NJ 1991, 302. 45 De officier van justitie of de rechter-commissaris zijn voor het doen van onderzoek niet afhankelijk van de toestemming van nabestaanden. Indien een gerechtelijke autoriteit namelijk een bevel in verband met een strafrechtelijk onderzoek heeft gegeven, is op grond van artikel 73, eerste lid, onder a, van de Wet op de lijkbezorging geen toestemming van hen vereist voor het verrichten van dat onderzoek. 46 Een andere kanttekening die bij de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden gemaakt, is dat in de literatuur het omstreden is of een lijk een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp is . De reden daarvoor is dat een mens, ook als hij eenmaal levenloos is, in civielrechtelijke zin geen zaak is. Artikel 3:2 van het Burgerlijk Wetboek definieert het begrip “ zaak” als “een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object”. Een mens valt, evenals een dier , niet onder deze definitie. Omdat een mens geen zaak is, is het in civielrechtelijke zin ook geen goed want volgens artikel 3:1 BW zijn goederen alle zaken en alle vermogensrechten. Het vorenstaande roept de vraag op of het, tenminste uit piëteit met de nabestaanden, niet tijd is overledenen in het Wetboek van Strafvordering niet langer als voorwerpen te beschouwen. 47 Zie Kamerstukken II 1979/80, 16 086, nr. 8, blz. 7. 48 “3. Indien de identiteit van het lijk niet kan worden vastgesteld, draagt de burgemeester er, uitsluitend ten behoeve van de identificatie en opsporing van vermiste personen, zorg voor dat door of onder verantwoordelijkheid van een arts daarvan lichaamsmateriaal wordt afgenomen. 43
17
2.3.3. Stellingen en vraagpunten - De gedachte is om de artikelen 56 en 195 Sv ineen te schuiven tot één artikel dat betrekking heeft op het onderzoek aan en in het lichaam van een levende, bekende verdachte. Hiermee wordt aangesloten bij het uitgangspunt in paragraaf 3.1 van het discussiestuk over de algemene bepalingen en uitgangspunten van het voorbereidend onderzoek (Boek 2) dat, zoals in paragraaf 2.2. is opgemerkt, een bevoegdheid slechts eenmaal wordt geregeld en beschreven. - De gedachte is om in dat artikel, mede omdat het hier om een niet-lichte beperking van de lichamelijke integriteit gaat en regeling daarvan volgens de wetsgeschiedenis bij wet geboden is (zie ook paragraaf 2.2.2), naar analogie van het onderzoek in het lichaam, te regelen wat de reikwijdte van het onderzoek aan het lichaam is en wie tot dat onderzoek bevoegd is. - In dat artikel wordt tevens neergelegd onder welke voorwaarden een onderzoek aan en in het lichaam toelaatbaar is aan een slachtoffer dat overleden is als gevolg van een strafbaar feit en een overleden verdachte. - In artikel 95 Sv kan het tweede lid vervallen omdat dat vanuit oogpunt van wetgeving geen toegevoegde waarde heeft (zie ook het discussiestuk over de inbeslagneming). Voor de motivering van dat voorstel wordt verwezen naar paragraaf 2.2. Vraagpunt - Kunt u zich in deze stellingen vinden? Een voorstel voor de toepassingsvoorwaarden die aan het onderzoek aan en in het lichaam zouden kunnen worden verbonden, wordt gedaan in paragraaf 3. 2.4. Onderzoeksmaatregelen 2.4.1. Inleiding: geldend recht Artikel 61a, eerste lid, Sv bevat een – niet-limitatieve – opsomming van onderzoeksmaatregelen die ter opheldering van een strafbaar feit kunnen worden ingezet. Het gaat hierom: - het maken van foto’s en video-opnamen, - het nemen van lichaamsmaten en handpalm-, voet-, teen-, oor- en schoenzoolafdrukken, - de toepassing van een confrontatie, - de toepassing van een geuridentificatieproef, - het afscheren, knippen of laten groeien van snor, baard of hoofdhaar, - het dragen van bepaalde kleding of bepaalde attributen ten behoeve van een confrontatie, - plaatsing in een observatiecel en - onderzoek naar schotresten op het lichaam. 4. Zo nodig kan tevens door of onder verantwoordelijkheid van een arts onderzoek in het lichaam worden verricht of een gebitsstatus worden opgemaakt of kunnen door een daartoe bevoegde ambtenaar van politie afdrukken van lichaamsdelen worden afgenomen.”
18
Vingerafdrukken zijn met ingang van 1 oktober 2010 uit de lijst van onderzoeksmaatregelen geschrapt. Vanaf die datum worden zij, zoals beschreven in paragraaf 2.1, met het oog op de vaststelling van de identiteit van de verdachte op grond van artikel 55c, tweede of derde lid, Sv genomen en mogen zij op grond van het vierde lid van dat artikel ook voor opsporingsdoeleinden worden gebruikt. Datzelfde geldt voor foto’s die ter identificatie van een verdachte worden genomen. De grondslag voor het nemen van deze zogeheten gelaatsfoto’s49 is eveneens met ingang van 1 oktober 2010, niet meer artikel 61a Sv, maar artikel 55c Sv. Daarnaast kunnen foto's, in tegenstelling tot vingerafdrukken, volgens artikel 61a Sv nog steeds als maatregel "in het belang van het onderzoek" worden genomen. Dat betreft dan foto's van littekens, tatoeages en andere bijzondere kenmerken van de verdachte. De hiervoor opgesomde onderzoeksmaatregelen kunnen zowel tijdens de fase van de ophouding voor onderzoek als gedurende de inverzekeringstelling en de voorlopige hechtenis worden bevolen (zie de artikelen 61a, eerste lid, 62, tweede juncto eerste lid, en 76 Sv). Tijdens de laatste twee fasen van vrijheidsbeneming is ook een aantal andere maatregelen toegestaan. Artikel 62, tweede lid, Sv noemt hier verschillende maatregelen die betrekking hebben op het verblijf in het kader van de vrijheidsbeneming waaronder beperkingen ten aanzien van het ontvangen van bezoek, het voeren van telefoongesprekken en het ontvangen of verzenden van post, alsmede het overbrengen naar een ziekenhuis of een andere instelling waar medisch toezicht is gewaarborgd of verblijf in een cel onder medisch toezicht. Voor de uitvoering van de onderzoeksmaatregelen is blijkens het tweede lid van artikel 61a Sv een bevel van een van de hierna te noemen autoriteiten vereist. Dat bevel kan op grond van dat artikellid alleen worden gegeven ten opzichte van een verdachte wegens een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is en indien de maatregel in het belang van het onderzoek is. Uit artikel 62a, eerste en tweede lid, Sv volgt dat de officier van justitie bevoegd is het bevel te geven tijdens de ophouding voor onderzoek en de inverzekeringstelling van een verdachte, tenzij zijn optreden niet kan worden afgewacht. In die situatie is ook de hulpofficier van justitie die de ophouding of de inverzekeringstelling heeft gelast, bevoegd met dien verstande dat het afscheren, knippen of laten groeien van snor, baard of hoofdhaar van zijn bevoegdheid zijn uitgezonderd. Tijdens de voorlopige hechtenis is de bevoegdheid tot het geven van een bevel voorbehouden aan de officier van justitie. De uitvoering van het bevel is ingevolge het derde lid van artikel 62a Sv aan de directeur van het huis van bewaring of de bij het bevel aan te wijzen persoon opgedragen. De uitvoering van de onderzoeksmaatregelen geschiedt overeenkomstig de wijze die is voorgeschreven in het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek. Opvallend aan artikel 61a, eerste lid, Sv is dat het voorziet in een enuntiatieve opsomming van onderzoeksmaatregelen50. Andere maatregelen zijn mogelijk, mits zij passen in het stramien van de artikel 61a, eerste lid, Sv genoemde maatregelen51.
49 Dit kunnen dus allerlei foto’s van het gelaat zijn, waaronder foto’s onder een hoek van 45°, foto’s met en/of zonder bril of foto’s met en/of zonder hoofddeksel en ook tweeluikfoto’s. De gelaatsfoto’s worden in de strafrechtsketendatabank verwerkt en de tweeluikfoto’s kunnen in de fotoconfrontatiemodule (FCM) van de politie worden opgeslagen. 50 Dat blijkt uit het woord “onder andere“ dat in dat artikellid wordt gehanteerd. 51 Zie Kamerstukken 1999/2000, 26 983, nr. 5, blz. 12.
19
Recent52 is de reeks van maatregelen nog aangevuld met het nemen van de handpalm-, voet-, teen-, oor- en schoenzoolafdrukken. De omstandigheid dat geen limitatieve opsomming is gegeven van de toe te passen maatregelen brengt volgens de wetsgeschiedenis niet met zich dat de toepassing niet is begrensd. Artikel 61a, eerste lid, biedt geen basis voor gedwongen toepassing van die onderzoeksmaatregelen die een beperking vormen van grondrechten en geen basis vinden in dat artikellid53. Volgens de wetsgeschiedenis is niet voor een limitatieve opsomming gekozen omdat die beperkend zou werken voor de ontwikkeling van onderzoeksmethoden54. Dit argument heeft, mede in het licht van de snelheid waarmee de DNA-wetgeving zich de afgelopen jaren aan nieuwe technieken en methoden heeft aangepast, aan kracht ingeboet. De praktijk laat zien dat technologische ontwikkelingen zich niet door wetgeving laten tegenhouden en dat zij zich ook niet van de ene op de andere dag voordoen. Tegen de tijd dat duidelijk wordt dat ten behoeve van het opsporingsonderzoek een nieuwe, betrouwbare onderzoeksmaatregel beschikbaar komt, is er, ook indien die maatregel bij wet geregeld wordt, de mogelijkheid om daar flexibel en snel op in te spelen. Een limitatieve opsomming van de onderzoeksmaatregelen bij wet hoeft dan ook niet op praktische bezwaren te stuiten. Los daarvan verdient zij ook om principiële redenen de voorkeur. In de eerste plaats kan in geval van een limitatieve lijst bij iedere nieuwe onderzoeksmaatregel automatisch worden stilgestaan bij de vraag of de inzet daarvan noodzakelijk is ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten en welke inbreuk de nieuwe maatregel op grondrechten van verdachten maakt. Indien deze inbreuk geringer of zwaarder is dan bij de tot dan toe gehanteerde methoden kan worden overwogen om de voorwaarden waaronder het dwangmiddel wordt toegepast, aan te passen. In de tweede plaats is het met het oog op de kenbaarheid van het recht van belang dat artikel 61a een limitatieve lijst van onderzoeksmaatregelen bevat die een beperking van grondrechten opleveren. Nu worden op vrijwillige basis ook onderzoeksmaatregelen toegepast die een beperking van grondrechten vormen en geen grondslag in artikel 61a hebben, zoals handschriftonderzoek. De limitatieve lijst dient ter aanvulling en onderscheiding van de bepaling die, zoals is voorgesteld in paragraaf 2.2 van het discussiestuk over de algemene bepalingen en uitgangspunten van het voorbereidend onderzoek, de bevoegdheid aan ambtenaren die belast zijn met de opsporing van strafbare feiten zal toekennen om in overeenstemming met de geldende rechtsregels datgene te doen wat voor de uitvoering van hun taak redelijkerwijs noodzakelijk is, en bevat die onderzoeksmaatregelen die een beperking van één of meer grondrechten opleveren. In deze systematiek valt een Osloconfrontatie onder de onderzoeksmaatregelen en een confrontatie van politieambtenaren met foto’s ten behoeve van de opsporing van een nog onbekende verdachte onder de algemene taakstellende bepaling. Onderzoeksmaatregelen die een lichte inbreuk op bijvoorbeeld het recht op onaantastbaarheid van het lichaam vormen, zoals het nemen van lichaamsmaten zouden volgens de wetsgeschiedenis bij algemene maatregel van bestuur kunnen worden geregeld, terwijl voor de niet als licht aan te merken inbreuken – denk aan plaatsing in een observatiecel en het nemen van een oorafdruk – een regeling in de wet zelf geboden is55. Vanwege de transparantie van de regelgeving verdient het echter de voorkeur om alle onderzoeksmaatregelen op hetzelfde niveau en derhalve bij wet te regelen. 52
Bij de Wet identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen. Vgl. Kamerstukken 1999/2000, 26 983, nr. 3, blz. 11. 54 Kamerstukken 1999/2000, 26 983, nr. 3, blz. 11. 55 Kamerstukken II 1978/79, 15 463, nr. 2, blz. 8-9. 53
20
Gelet op het bovenstaande is het van belang te inventariseren welke onderzoeksmaatregelen in de opsomming van artikel 61a, eerste lid, Sv ontbreken en waarvan het van belang is dat zij daaraan worden toegevoegd. Gedacht zou kunnen worden aan de lipafdruk, stem- en gelaatsherkenning, irisscan en handschriftonderzoek. Wat verder opvalt aan de huidige lijst met onderzoeksmaatregelen is dat zij alleen mogen worden toegepast tijdens ophouding voor onderzoek, de inverzekeringstelling of de voorlopige hechtenis van een verdachte. De vraag is echter of zij aan de juiste fase van vrijheidsbeneming gekoppeld zijn. Waarom is onderzoek naar schotresten op het lichaam slechts mogelijk in een van de drie genoemde fasen van vrijheidsbeneming, terwijl onderzoek aan kleding en het lichaam al na aanhouding plaatsvindt? Met behulp van een onderzoek aan het lichaam kunnen bijvoorbeeld ook kruitsporen op de handen van de verdachte worden getraceerd en veilig gesteld56. Een andere vraag is of alle onderzoeksmaatregelen aan een fase van vrijheidsbeneming verbonden dienen te zijn. Is het denkbaar dat zij ook daarbuiten kunnen plaatsvinden, zoals het geval kan zijn bij onderzoek met het lichaam? Celmateriaal ten behoeve van een DNA-onderzoek kan bijvoorbeeld tijdens een fase van vrijheidsbeneming worden afgenomen, maar ook daarbuiten. 2.4.2. Stellingen en vraagpunten - De gedachte is om op het niveau van de wet een limitatieve opsomming op te nemen en daarin alle maatregelen te benoemen die een beperking van grondrechten, zoals het recht op onaantastbaarheid van het lichaam, opleveren en die naar de huidige stand van de techniek op een betrouwbare wijze kunnen worden toegepast en waarvan politie en justitie nu of in de nabije toekomst gebruikmaken. - Verder lijkt het logisch om dat artikel op dezelfde wijze vorm te geven als de andere artikelen die betrekking hebben op het lichaam. Vraagpunten - Kunt u zich in dit voorstel vinden? - Welke maatregelen ontbreken thans in de lijst van onderzoeksmaatregelen? - Zijn de in artikel 61a, eerste lid, opgesomde onderzoeksmaatregelen aan de juiste fasen van vrijheidsbeneming gekoppeld? Zo nee, aan welke fase zou de desbetreffende maatregel dienen te worden gekoppeld? Is het noodzakelijk dat die maatregel ook buiten vrijheidsbeneming kan worden toegepast? - Is het van belang dat algemeen geformuleerde onderzoeksmaatregelen in het wetboek worden omschreven? Bijvoorbeeld toepassing van een confrontatie? Of is het voldoende een omschrijving in het Besluit maatregelen in het belang van het onderzoek en de jurisprudentie afdoende? - Kunnen bepaalde onderzoeksmaatregelen worden geclusterd? Hierbij wordt aan de toepassing van een confrontatie, het afscheren, knippen of laten groeien van snor, baard of hoofdhaar en het dragen van bepaalde kleding of bepaalde attributen ten behoeve van een confrontatie. Zij dienen hetzelfde doel: het koppelen van de juiste verdachte aan de juiste strafzaak. Moet daarbij tevens worden geregeld dat de verdachte kan worden verplicht een bepaalde houding aan te nemen? Zou het plaatsen in een observatiecel in
56
Vgl. Sdu Commentaar Strafvordering, Vooronderzoek, editie 2013, blz. 891.
21
hetzelfde artikel als het onderzoek in het lichaam dienen te worden geregeld, nu het een alternatief daarvoor is? - Is de wijze van uitvoering van de huidige onderzoeksmaatregelen nog adequaat geregeld en welke uitvoeringseisen moeten aan de eventuele nieuwe maatregelen worden gesteld? Een voorstel voor de toepassingsvoorwaarden die aan het onderzoek aan en in het lichaam zouden kunnen worden verbonden, wordt gedaan in paragraaf 3. 2.5. Onderzoek met het lichaam Het in paragraaf 2.3 besproken onderzoek aan en in het lichaam kan niet het afnemen van lichaamsmateriaal omvatten, zoals bloed57 of DNA-materiaal58. De Hoge Raad heeft in het verleden geoordeeld dat daarvoor een afzonderlijke wettelijke regeling is vereist. Dat oordeel heeft er mede toe geleid dat in het Wetboek van Strafvordering voor twee typen onderzoeken met het lichaam een afzonderlijke regeling tot stand gekomen is: DNA-onderzoek en onderzoek naar ernstige besmettelijke ziekten. Overigens is het nemen van vinger-, handpalm-, voet-, teen- en oorafdrukken ook onderzoek met het lichaam. 2.5.1. DNA-onderzoek 2.5.1.1. Inleiding: geldend recht Het Wetboek van Strafvordering kent inmiddels drie typen DNA-onderzoek. Deze drie typen DNA-onderzoek hebben met elkaar gemeen dat ze gericht zijn op het oplossen van het misdrijf in het kader waarvan het onderzoek wordt ingezet. 1. Het eerste type DNA-onderzoek is het zogenaamde klassiek of standaard DNAonderzoek. Dit type DNA-onderzoek is het meest gangbare DNA-onderzoek. Het wordt in de wet aangeduid als “DNA-onderzoek dat gericht is op het vergelijken van DNAprofielen”. Het klassiek DNA-onderzoek bestaat uit het afnemen van celmateriaal van een verdachte, veroordeelde of een derde (zoals het slachtoffer of getuige van een misdrijf), het vervaardigen van het DNA-profiel uit dat materiaal en het vergelijken van het DNA-profiel met een ander DNA-profiel en het verwerken van het DNA-profiel in de DNA-databank voor strafzaken, behalve als het het profiel van een derde betreft die niet overleden of vermist is als gevolg van een misdrijf. Dat profiel mag niet in die databank worden opgeslagen. Het doel van de vergelijking is te bepalen of de twee profielen identiek zijn. De uitvoeringsaspecten van het klassiek DNA-onderzoek, zoals de wijze van afname van celmateriaal, het verzenden van inbeslaggenomen voorwerpen met sporen en het bewaren en vernietiging van DNA-profielen, zijn, evenals die van de twee hierna te behandelen typen DNA-onderzoek, geregeld in het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken. 2. Het tweede type DNA-onderzoek is het DNA-onderzoek naar de uiterlijk waarneembare persoonskenmerken. Blijkens de wetsgeschiedenis zijn uiterlijk 57 58
Zie HR 26 juni 1962, NJ 1962, 470. Zie HR 2 juli 1990, NJ 1990, 751.
22
waarneembare persoonskenmerken fysieke persoonskenmerken die iemand vanaf de geboorte heeft en die voor een ieder in een oogopslag zichtbaar zijn59. Het DNA onderzoek mag dus niet gericht worden op60: - persoonskenmerken, zoals erfelijke aandoeningen en ziekten, waarvan niet met zekerheid kan worden gesteld dat deze zich reeds aan betrokkene hebben geopenbaard of dat deze nog slechts in aanleg aanwezig zijn; - erfelijke aandoeningen of ziekten die zich manifesteren in de vorm van bepaald gedrag of een psychische gesteldheid . Dit type DNA-onderzoek kan worden ingezet ten aanzien van de zogeheten onbekende verdachte (dat is dadergerelateerd sporenmateriaal dat in beslag genomen is of veilig gesteld is61) en het onbekende slachtoffer, met als doel de identiteit van betrokkene te achterhalen. In het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken zijn geslacht, ras en oogkleur aangewezen als uiterlijk waarneembare persoonskenmerken. Binnen afzienbare tijd zal ook haarkleur aan de lijst van uiterlijk waarneembare persoonskenmerken worden toegevoegd. 3. DNA-verwantschapsonderzoek is het derde type DNA-onderzoek. Bij DNAverwantschapsonderzoek worden net zoals bij klassiek DNA-onderzoek twee DNAprofielen vergeleken. Die vergelijking heeft echter niet, zoals bij het klassiek DNAonderzoek het geval is, tot doel om vast te stellen of die twee profielen volledig gelijk zijn, maar om vast te stellen of ze gedeeltelijk overeenkomen. Wanneer een DNA-profiel van een daderspoor niet hetzelfde is als het DNA-profiel van een verdachte, maar daarop lijkt, kan dat erop duiden dat een bloedverwant van die verdachte het daderspoor heeft achtergelaten en dat een bloedverwant de mogelijke dader van het misdrijf is. Het Wetboek van Strafvordering onderscheidt twee typen verwantschapsonderzoek: actief DNA-verwantschapsonderzoek en passief DNA-verwantschapsonderzoek. Actief verwantschapsonderzoek is DNA-onderzoek waarbij bewust wordt gezocht naar een verwantschapsrelatie tussen twee DNA-profielen. Passief verwantschapsonderzoek is DNA-onderzoek waarbij bij de uitvoering van een klassiek DNA-onderzoek bij toeval een bepaalde mate van verwantschap tussen twee DNA-profielen wordt blootgelegd. De voorwaarden voor toepassing van de drie typen DNA-onderzoek zijn zoveel mogelijk gelijkluidend. De voorwaarden voor klassiek DNA-onderzoek zijn, voor zover dit wordt verricht op initiatief van de officier van justitie, neergelegd in de artikelen 151a en 151b Sv en de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, en voor zover dit wordt uitgevoerd op initiatief van de rechter-commissaris, in de artikelen 195a tot en met 195e Sv. De voorwaarden voor DNA-onderzoek naar uiterlijk waarneembare persoonskenmerken en DNA-verwantschapsonderzoek zijn, voor zover dit wordt verricht op bevel van de officier van justitie, neergelegd in artikel 151d resp. artikel 151da Sv, en voor zover dit wordt uitgevoerd op bevel van de rechter-commissaris, in artikel 195f resp. artikel 195g Sv. Hierna zullen de voorwaarden op hoofdlijnen worden beschreven.
59 60 61
Vgl. Kamerstukken 2001/02, 28 072, nr. 5, blz. 15. Vgl. Kamerstukken 2001/02, 28 072, nr. 3, blz. 5. Zie voor een definitie van dit begrip: artikel 1, onder h, van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken.
23
Een belangrijke wettelijke voorwaarde is dat verdachten kunnen kiezen tussen het op vrijwillige basis afstaan van celmateriaal of op grond van een bevel62. Vrijwillige afname van celmateriaal geniet volgens de wetsgeschiedenis de voorkeur boven gedwongen afname, omdat een afname op vrijwillige basis de geringste inbreuk op de lichamelijke integriteit van de verdachte oplevert. Mede daarom is bepaald dat de verdachte eerst dient te worden gehoord, voordat hem een bevel tot afname van celmateriaal kan worden gegeven. Het onder dwang afnemen van celmateriaal ten behoeve van een klassiek DNA-onderzoek is alleen toegestaan ten aanzien van degenen op wie een verdenking van een voorlopig-hechtenis-misdrijf rust of die zijn veroordeeld voor een dergelijk misdrijf (zie verder hierna) en indien aan nog een aantal hierna te noemen voorwaarden is voldaan (onderzoeksbelang en ernstige bezwaren). Het celmateriaal dat van hen is verkregen, mag vervolgens zonder hun toestemming of nader bevel worden gebruikt voor een DNA-verwantschapsonderzoek. Ten aanzien van derden is afname van celmateriaal alleen maar met hun schriftelijke toestemming mogelijk, tenzij de afname voor een klassiek DNA-onderzoek van belang is en de niet-verdachte overleden63 of vermist is of de afname van celmateriaal nodig is voor een actief verwantschapsonderzoek en de niet-verdachten minderjarig en slachtoffer zijn van de in de artikelen 151da, tweede lid, derde volzin, en 195g, tweede lid, derde volzin, Sv aangewezen zeer ernstige gewelds- en zedenmisdrijven64 . In die laatste situaties mag het celmateriaal zonder hun toestemming worden afgenomen. Voor derden geldt ook dat, anders dan voor verdachten en veroordeelden, hun DNAprofiel, zoals hiervoor al is opgemerkt, niet wordt opgeslagen in de DNA-databank voor strafzaken en hun DNA-profiel en celmateriaal alleen mag worden gebruikt ten behoeve van een DNA-onderzoek in de zaak waarin zij zijn verkregen, mits zij niet vermist of overleden zijn als gevolg van een misdrijf. Daarna worden zij vernietigd. Bij een gedwongen klassiek DNA-onderzoek, een DNA-onderzoek naar uiterlijk waarneembare persoonskenmerken en een passief verwantschapsonderzoek ligt de toepassingsgrens bij misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is. Bij het tweede type DNA-onderzoek geldt daarbovenop als grens dat het moet gaan om de in het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken aangewezen uiterlijk waarneembare persoonskenmerken. De drempel voor de toepassing van actief verwantschapsonderzoek ligt hoger dan voor de twee andere typen DNA-onderzoek en voor passief verwantschapsonderzoek. Een bevel tot actief DNA-verwantschapsonderzoek kan alleen worden gegeven indien het onderzoek betrekking heeft op een misdrijf waarop een gevangenisstraf van acht jaar of meer staat, en een beperkt aantal ernstige geweld- en zedenmisdrijven, die ten minste met zes jaar gevangenisstraf worden bedreigd. Een klassiek DNA-onderzoek op vrijwillige basis kan bij ieder strafbaar feit worden gehouden. Een andere belangrijke voorwaarde is dat DNA-onderzoek uitsluitend mag plaatsvinden indien dat in het belang van het onderzoek is van het misdrijf in het kader waarvan het DNA-onderzoek wordt gedaan. Het onderzoeksbelang vereist bij ieder type DNAonderzoek een andere afweging. Zo is het klassiek DNA-onderzoek een algemeen
62
Voor overleden verdachten is geen regeling getroffen; zie voor meer informatie paragraaf 2.3.2. Dat is niet expliciet geregeld; zie voor meer informatie paragraaf 2.3.2. 64 Het gaat hier om mensensmokkel, verkrachting, incest, te vondeling leggen, mensenhandel, mensenroof of kindermoord- of doodslag. 63
24
opsporingsmiddel en DNA-verwantschapsonderzoek en DNA-onderzoek naar uiterlijk waarneembare persoonskenmerken veelal een laatste redmiddel. Voor een klassiek DNA-onderzoek tegen de wil van de verdachte geldt nog een extra eis. Dat kan alleen worden gedaan indien er ernstige bezwaren tegen de verdachte bestaan. De laatste voorwaarde, die op ieder DNA-onderzoek van toepassing is, is dat het slechts is toegestaan is op bevel van de officier van justitie of de rechter-commissaris. Hierop bestaan twee uitzonderingen. In de eerste plaats is voor het oplossen van de lichtere vormen van diefstal65 ook de hulpofficier van justitie bevoegd een bevel te geven66 indien dat type DNA-onderzoek betrekking heeft op het celmateriaal van een onbekende verdachte. Verder is voor passief verwantschapsonderzoek geen afzonderlijk bevel van de officier van justitie of de rechter-commissaris vereist. Dat type verwantschapsonderzoek is immers, zoals hiervoor is beschreven, het neveneffect van het klassiek DNA-onderzoek en daarvoor is al voorgeschreven dat een bevel van één van deze twee functionarissen vereist is. In bepaalde gevallen heeft de officier van justitie een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris nodig. Dat is het geval bij een klassiek grootschalig DNAonderzoek67 en bij drie vormen van actief verwantschapsonderzoek (1. bij gebruik van alle in de DNA-databank verwerkte DNA-profielen van bekende verdachten en veroordeelden ten behoeve van de vaststelling van mogelijke verwantschap met het DNA-profiel van het daderspoor, 2. bij een grootschalig DNA-verwantschapsonderzoek en 3. in geval van de afname van celmateriaal bij een niet-verdachte minderjarige die vermoedelijk slachtoffer is van een van de in de artikelen 151da, tweede lid, derde volzin, en 195g, tweede lid, derde volzin, Sv aangewezen zeer ernstige gewelds- en zedenmisdrijven). Doel van de machtiging is dat de rechter-commissaris vanwege het ingrijpende karakter van die onderzoeken een extra toets uitvoert naar de proportionaliteit en de subsidiariteit van het voorgenomen DNA-onderzoek. Tot slot: Als hoofdregel geldt dat het DNA-onderzoek met afgenomen celmateriaal wordt uitgevoerd. Het gebruik van niet-afgenomen celmateriaal is bij een derde niet toegestaan, tenzij betrokkene vermist is als gevolg van een misdrijf. In dat geval kan het DNA-onderzoek worden verricht met behulp van celmateriaal dat aanwezig is op voorwerpen, die van hem in beslag zijn genomen of dat op andere wijze is verkregen. Ten aanzien van een verdachte of veroordeelde is DNA-onderzoek met behulp van niet van hem afgenomen celmateriaal slechts geoorloofd indien er sprake van een zogenaamde zwaarwegende reden (bijvoorbeeld indien de verdachte voortvluchtig of vermist is).
65
Het gaat hier om de misdrijven, die zijn omschreven in art. 310 en 311, eerste lid, onderdelen 1°, 4° en 5°, van het Wetboek van Strafrecht. De beslissing over DNA-onderzoek in het kader van de zwaardere vormen van diefstal (bijvoorbeeld diefstal waarbij een of meer personen gedood zijn of diefstal tijdens brand of ontploffing) is geheel in handen van de officier van justitie en de rechtercommissaris gebleven. Voor de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen, wordt verwezen naar: Kamerstukken II 2009/10, 32 168, nr. 3, blz. 20, en Kamerstukken II 2009/10, 32 168, nr. 6, blz. 27. 66 Zie artikel 151a, derde lid, Sv juncto artikel 1a van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken. 67 Van een grootschalig DNA-onderzoek is sprake indien aan vijftien personen of meer tegen wie geen verdenking van een ernstig misdrijf bestaat, maar van wie wel vermoed wordt dat zij behoren tot een bepaalde kring van personen waarbinnen de dader van een ernstig misdrijf gezocht moet worden, gevraagd worden vrijwillig hun celmateriaal af te staan met het doel het DNA-profiel uit dat celmateriaal te vergelijken met het DNA-profiel van het spoor dat tijdens het misdrijf is achtergelaten (vgl. Kamerstukken II 2010/11, 32 168, nr. 15, blz. 1).
25
Een arts of verpleegkundige of door een daartoe door de officier van justitie aangewezen opsporingsambtenaar68 die voldoet aan de in de Regeling DNA-onderzoek in strafzaken vastgestelde eisen, mag het celmateriaal van de (niet-)verdachte afnemen69. De opsporingsambtenaar mag alleen wangslijmvlies of haren afnemen onder de voorwaarde dat de (niet-)verdachte daarmee instemt. Het afnemen van bloed is voorbehouden aan de arts of verpleegkundige. Wie celmateriaal van een overleden slachtoffer afneemt, is niet expliciet wettelijk geregeld (zie verder paragraaf 2.3.2). Het DNA-onderzoek dat met behulp van het celmateriaal plaatsvindt, wordt uitgevoerd door een deskundige die verbonden is aan een Nederlands laboratorium dat aan de hand van de criteria uit de EN-ISO/IEC 17 025 door de Raad voor Accreditatie geaccrediteerd is of aan een buitenlands laboratorium dat aan de hand van criteria die daarmee vergelijkbaar zijn, door een met de Raad voor Accreditatie vergelijkbare instantie geaccrediteerd is. Het laboratorium moet tevens deskundig zijn op het terrein van forensisch DNA-onderzoek70. 2.5.1.2. Stellingen en vraagpunten - De regeling van het DNA-onderzoek is, zoals ook uit de inleiding blijkt, de laatste jaren telkens aan de eisen van de tijd aangepast. Nederland behoort op dit terrein tot de koplopers van de wereld. Daarom worden hier geen verdergaande wijzigingen voorgesteld. Daar komt bij dat de Minister van Veiligheid en Justitie op 19 februari jl. tijdens een Algemeen Overleg over diverse DNA-onderwerpen met de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie te kennen heeft gegeven dat hij nu een zekere rust wil brengen in de DNA-wetgeving71. Wel is het wenselijk om de twee hierna te bespreken wijzigingen aan te brengen, alsmede de wijzigingen die voortvloeien uit het discussiestuk over de algemene bepalingen en uitgangspunten van het voorbereidend onderzoek (Boek 2) en de in paragraaf 3 te bespreken wijzigingen. Gelet op het uitgangspunt dat in paragraaf 3.1 van dat discussiestuk is uiteengezet, een bevoegdheid slechts eenmaal wordt geregeld en beschreven, is de gedachte om ook ieder type DNA-onderzoek één keer en telkens in één artikel te regelen, tenzij de lengte van het artikel vraagt om deze te splitsen in twee artikelen, zoals nu ook het geval is met het klassiek DNA-onderzoek. - Artikel 138a Sv kan komen te vervallen. Een algemene omschrijving van DNAonderzoek72 heeft geen toegevoegde waarde meer nu die omschrijving al per DNAonderzoek wordt gegeven. - De gedachte is om in de regeling voor klassiek DNA-onderzoek te bepalen dat van een slachtoffer dat overleden is als gevolg van een misdrijf en een overleden verdachte73
68 Het gaat hier om een ambtenaar van politie als bedoeld in artikel 2, onder a, van de Politiewet 2012, een ambtenaar van politie als bedoeld in artikel 2, onder b, van die wet, voor zover deze is aangesteld voor de uitvoering van taken op het terrein van de technische recherche, of een militair van de Koninklijke marechaussee als bedoeld in artikel 141, onder c, van het Wetboek van Strafvordering. 69 Van een veroordeelde kan daarnaast ook een daartoe door de directeur van de inrichting of instelling aangewezen persoon als bedoeld in artikel 1, onder f, van de Penitentiaire beginselenwet, artikel 1, onder k, van de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden of artikel 1, onder i, van de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen celmateriaal afnemen, mits hij, net zoals geldt ten aanzien van de opsporingsambtenaar, voldoet aan de in de Regeling DNA-onderzoek in strafzaken vastgestelde eisen. 70 Zie artikel 7, eerste en tweede lid, van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken. 71 Zie Kamerstukken 2013/14, 31 415, nr. 11, blz. 19. 72 “Onder DNA-onderzoek wordt verstaan het onderzoek van celmateriaal dat slechts gericht is op het vergelijken van DNA-profielen, het vaststellen van uiterlijk waarneembare persoonskenmerken van de onbekende verdachte of het onbekende slachtoffer of het vaststellen van verwantschap.”
26
celmateriaal kan worden afgenomen en dat op hen het toestemmingsvereiste niet van toepassing is. - Het lijkt wenselijk om het begrip “celmateriaal van onbekende verdachte” te vervangen door sporen. Dat ingeburgerde begrip maakt in een keer duidelijk waarover het gaat. - De gedachte is om de huidige situatie waarin in een afzonderlijke wet, de Wet DNAonderzoek bij veroordeelden, de afname bij veroordeelden is geregeld, te handhaven. Plaatsing van DNA-onderzoek bij veroordeelden in de regeling van het voorbereidend onderzoek zou wringen, omdat DNA-onderzoek niet strekt tot de opheldering van een verdenking, maar eerst na een veroordeling plaatsvindt en strekt tot bevordering van de opsporing in ruime of algemene zin74. Omdat de systematiek van die wet volledig is afgestemd op de in het Wetboek van Strafvordering voorziene regeling van DNAonderzoek in het voorbereidend onderzoek in strafzaken, zullen de wijzigingen die in de toepassingsvoorwaarden van die regeling en andere wijzigingen die in dat wetboek worden aangebracht (zie voor de wijzigingen in de DNA-regeling: paragraaf 3) en die van invloed zijn op die wet, bij een Aanpassingswet ook in die wet moeten worden aangebracht. Vraagpunten - Kunt u zich in deze stellingen vinden? - Is het wenselijk dat in Boek 1 een definitie van het begrip “derde” wordt opgenomen? Dit begrip wordt bijvoorbeeld in artikel 151a, eerste lid, Sv gehanteerd en is nu niet gedefinieerd. Leidt de afwezigheid van een definitie tot onduidelijkheid in de praktijk? Een voorstel voor de toepassingsvoorwaarden die aan DNA-onderzoek zouden kunnen worden verbonden, wordt gedaan in paragraaf 3. 2.5.2. Onderzoek naar ernstige besmettelijke ziekten 2.5.2.1. Inleiding: geldend recht Het Wetboek van Strafvordering voorziet in de artikelen 151e tot en met 151i en 177b Sv in een regeling voor het afnemen van bloed bij een verdachte of bij een derde van wie de verdachte lichaamsmateriaal op het slachtoffer heeft overgebracht. Het doel daarvan is te onderzoeken of het bloed van de verdachte of derde één van de in artikel 2 van het Besluit bloedtest in strafzaken in geval van een ernstige besmettelijke ziekte genoemd ziekten bevat en of hij die ziekte heeft overgedragen op het slachtoffer. Het gaat hier om human immunodeficiency virus (HIV), hepatitis B en hepatitis C. Het resultaat van het onderzoek stelt het slachtoffer in staat om in overleg met zijn of haar arts tijdig medicatie in te nemen en kan tevens dienen als bewijs. De regeling maakt een onderscheid tussen twee typen bloedonderzoek. Het eerste type onderzoek is omschreven in artikel 151e, eerste lid, Sv en heeft tot doel om vast te 73 Vgl. Kamerstukken II 2007/08, 31 415, nr. 1, blz. 37. Afname van celmateriaal van een overledene achtte de toenmalige Minister van Justitie alleen proportioneel indien hij tijdens zijn leven al als verdachte ten aanzien van een bepaald strafbaar feit was aangemerkt dan wel als verdachte zou kunnen worden aangemerkt indien hij nog in leven zou zijn geweest. 74 Vgl. Kamerstukken II 2002/03, 28 685, nr. 5, blz. 4.
27
stellen of de verdachte of derde drager is van één of meer van de hiervoor genoemde infectieziekten. Het onderzoek kan worden verricht in geval van een misdrijf waarbij uit aanwijzingen blijkt dat de verdachte het slachtoffer van dat misdrijf kan hebben besmet of dat de verdachte het slachtoffer met behulp van het celmateriaal van een derde heeft besmet door dit celmateriaal door een misdrijf op het slachtoffer over te brengen. Het onderzoek geschiedt ingevolge artikel 151e, eerste lid, Sv bij voorkeur op vrijwillige basis, maar kan ingevolge artikel 151e, tweede lid, Sv en artikel 177b, vierde lid, Sv ook gedwongen plaatsvinden, indien de verdachte of derde weigert daaraan mee te werken. Indien de uitslag van het onderzoek negatief is, kan de verdachte op basis van artikel 151h, eerste lid, Sv na een periode van drie tot zes maanden gedwongen worden opnieuw aan zo’n onderzoek mee te werken door het afstaan van zijn bloed. Een tweede onderzoek kan van belang zijn omdat een negatieve uitslag niet hoeft te betekenen dat de verdachte niet besmet is. Het tweede type onderzoek is geregeld in artikel 151i, eerste lid, Sv. Dit onderzoek, dat wordt aangeduid als fylogenetisch onderzoek, heeft tot doel om met behulp van bloed dat van de verdachte of een derde is afgenomen, met een zekere mate van waarschijnlijkheid vast te stellen of de verdachte of de derde degene is die de besmetting met een of meer van de genoemde infectieziekten heeft overgedragen op het slachtoffer van het misdrijf. Dit onderzoek is pas aan de orde indien op basis van een onderzoek als bedoeld in artikel 151e, eerste lid, Sv is vastgesteld dat de verdachte of degene wiens bloed door de verdachte is overgebracht, drager is van een van de infectieziekten en dat het slachtoffer besmet is geraakt met dezelfde ziekte. Uitgangspunt van de regeling is dat van de verdachte of een derde van wie de verdachte lichaamsmateriaal op het slachtoffer heeft overgebracht, op basis van vrijwilligheid en met zijn schriftelijke toestemming bloed voor onderzoek wordt afgenomen75. Indien betrokkene zijn medewerking weigert, kan de officier hem, na schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris, in het belang van het onderzoek verplichten zijn bloed af te staan. In het geval dat de officier van justitie het niet nodig oordeelt om bij de verdachte of derde bloed te laten afnemen, kan het slachtoffer de rechter-commissaris vragen de verdachte of derde alsnog te dwingen bloed af te staan. Het bloed wordt afgenomen door een arts of verpleegkundige. Het eerste bloedonderzoek dat tot doel om vast te stellen of de verdachte of de derde drager is van HIV, hepatitis B of C wordt uitgevoerd door een deskundige die verbonden is een laboratorium van de gemeentelijke gezondheidsdienst of een laboratorium van een ziekenhuis dat binnen het grondgebied van die gemeentelijke gezondheidsdienst valt76. Het fylogenetisch onderzoek wordt verricht door een deskundige die verbonden is aan een Nederlands laboratorium dat door de Raad voor Accreditatie geaccrediteerd is of aan een buitenlands laboratorium dat door een met de Raad voor Accreditatie vergelijkbare instantie geaccrediteerd is. Het laboratorium moet tevens deskundig zijn op het terrein van de genoemde besmettelijke ziekten en over voldoende forensische kennis beschikken om dat onderzoek te kunnen verrichten77. Een ander uitgangspunt van de regeling is dat het onderzoek primair aan de hand van afgenomen bloed plaatsvindt. Indien de verdachte echter voortvluchtig is of zich naar het oordeel van de officier van justitie een andere zwaarwegende reden voordoet 75
Voor overleden (niet-)verdachten is geen regeling getroffen; zie paragraaf 2.3.2. Zie artikel 7, eerste lid, van het Besluit bloedtest in strafzaken in geval van een ernstige besmettelijke ziekte. 77 Zie artikel 10, eerste lid, van het in noot 76 genoemde besluit. 76
28
(bijvoorbeeld een verdachte heeft zich met hand en tand tegen de tenuitvoerlegging van een bevel tot afname van bloed verzet, waardoor geen bloed beschikbaar is gekomen), kan het onderzoek worden uitgevoerd aan de hand van bloed dat niet ingevolge artikel 151e, eerste lid, Sv vrijwillig van de verdachte is afgenomen dan wel ingevolge artikel 151e, tweede lid, Sv of artikel 177b, vierde lid, Sv op bevel van hem is afgenomen. Bij dat bloed kan gedacht worden aan bloed dat door de huisarts of in het ziekenhuis van de verdachte is afgenomen. Ook kan het onderzoek worden uitgevoerd met behulp van bloed dat van hem op de plaats van het delict of bij het slachtoffer is aangetroffen. Ten aanzien van een derde wiens celmateriaal door de verdachte bij het misdrijf op het slachtoffer is overgebracht, kan het onderzoek alleen maar worden uitgevoerd met behulp van celmateriaal dat van hem is afgenomen of aan het celmateriaal dat van hem in het kader van het onderzoek naar het misdrijf is aangetroffen. 2.5.2.2. Stellingen en vraagpunten - De regeling van het bloedonderzoek naar ernstige besmettelijke ziekten is nog maar pril. Zij bestaat bijna vier jaar. In de paar zaken dat de regeling is toegepast, hebben zich geen knelpunten voorgedaan die vragen om haar aan te passen. Daarom worden hier geen wijzigingen voorgesteld, met uitzondering van het voorstel onder het volgende gedachtestreepje en de wijzigingen die voortvloeien uit het discussiestuk over de algemene bepalingen en uitgangspunten van het voorbereidend onderzoek (Boek 2) en die hierna in paragraaf 3 worden besproken. Een van die wijzigingen is dat, gelet op het uitgangspunt dat in paragraaf 3.1 van dat discussiestuk is uiteengezet, de onderhavige bevoegdheid slechts eenmaal wordt geregeld en beschreven. - De gedachte is om te bepalen dat van een overleden verdachte of derde celmateriaal voor een bloedonderzoek kan worden afgenomen en dat op hen het toestemmingsvereiste uit de aard der zaak niet van toepassing is. Vraagpunt - Kunt u zich in deze stellingen vinden? Een voorstel voor de toepassingsvoorwaarden die aan een onderzoek naar ernstige besmettelijke ziekten zouden kunnen worden verbonden, wordt gedaan in paragraaf 3.
29
3. Toepassingsvoorwaarden 3.1. Inleiding In onderstaand schema worden de huidige toepassingsvoorwaarden van de in paragraaf 2 beschreven bevoegdheden samengevat: Bevoegdheid
Bij wie
Wanneer
Door wie
Op grond van welk artikel?
het nemen van een of meer foto’s en vingerafdrukken en het vergelijken van die vingerafdrukken met al verwerkte vingerafdrukken
aangehouden verdachten en nietaangehouden verdachten die worden verhoord
standaard bij vhmisdrijven en in geval van twijfel bij niet-vhmisdrijven en overtredingen
opsporingsambtenaren ex art 141 Sv en bepaalde categorieën politieambtenaren
55c juncto 27a Sv
geen onderzoeksbelang vereist
onderzoek aan kleding t.b.v.. identiteitsvaststelling
staande gehouden en aangehouden verdachte
- bij ieder strafbaar feit in geval van staande gehouden en aangehouden verdachte bij heterdaad - bij vh-misdrijf in geval van aangehouden verdachte buiten heterdaad
opsporingsambtenaren ex art 141 Sv en aangewezen categorieën buitengewone opsporingsambtenaren
55b Sv
onderzoek aan kleding t.b.v. opsporing van strafbare feiten
aangehouden verdachte
- bij ieder strafbaar feit in geval van aangehouden verdachte bij heterdaad - bij vh-misdrijf in geval van aangehouden verdachte buiten heterdaad
- opdracht van (hulp) officier van justitie - tenuitvoerlegging opdracht door (hulp) officier van justitie of iedere andere opsporingsambtenaar op besloten plaats en zoveel mogelijk door ambtenaar van eigen geslacht
56 Sv
+ ernstige bezwaren en belang van het
30
Bevoegdheid
Bij wie
Wanneer
Door wie
Op grond van welk artikel?
- bevel rechtercommissaris - hoorplicht verdachte - tenuitvoerlegging bevel door iedere opsporingsambtenaar op besloten plaats en zoveel mogelijk door ambtenaar van eigen geslacht
195 Sv
onderzoek
onderzoek aan kleding t.b.v. opsporing van strafbare feiten
onderzoek aan het lichaam
iedere verdachte
bij ieder strafbaar feit + ernstige bezwaren tegen verdachte en belang van het onderzoek
derde
bij ieder strafbaar feit + vermoeden sporen strafbaar feit op kleding + dringend noodzakelijk
- bevel rechtercommissaris - hoorplicht derde - tenuitvoerlegging bevel door iedere opsporingsambtenaar
aangehouden verdachte
- bij ieder strafbaar feit in geval van aangehouden verdachte bij heterdaad - bij vh-misdrijf in geval van aangehouden verdachte buiten heterdaad
- bevel (hulp)officier van justitie - tenuitvoerlegging opdracht door (hulp) officier van justitie of iedere andere opsporingsambtenaar op besloten plaats en zoveel mogelijk door ambtenaar van eigen geslacht
56 Sv
- bevel rechtercommissaris - hoorplicht verdachte - tenuitvoerlegging bevel door iedere opsporingsambtenaar
195 Sv
+ ernstige bezwaren en belang van het onderzoek
onderzoek aan het lichaam
iedere verdachte
bij ieder strafbaar feit + ernstige bezwaren tegen verdachte en belang van het onderzoek
31
Bevoegdheid
Bij wie
Wanneer
Door wie
Op grond van welk artikel? 195 Sv
onderzoek aan het lichaam
derde
bij ieder strafbaar feit + vermoeden sporen strafbaar feit op kleding en dringend noodzakelijk
- bevel rechtercommissaris - tenuitvoerlegging bevel door iedere opsporingsambtenaar op besloten plaats en zoveel mogelijk door ambtenaar van eigen geslacht
onderzoek in het lichaam
aangehouden verdachte
- bij ieder strafbaar feit in geval van aangehouden verdachte bij heterdaad - bij vh-misdrijf in geval van aangehouden verdachte buiten heterdaad
- bevel officier van justitie - tenuitvoerlegging opdracht door arts op besloten plaats en zoveel mogelijk door arts van eigen geslacht
56 Sv
+ ernstige bezwaren en belang van het onderzoek
onderzoek in het lichaam
iedere verdachte
bij ieder strafbaar feit + ernstige bezwaren tegen verdachte en belang van het onderzoek
- bevel rechtercommissaris vereist - hoorplicht verdachte - tenuitvoerlegging bevel door arts op besloten plaats en zoveel mogelijk door arts van eigen geslacht
195 Sv
- maken van foto’s en video-opnamen - het nemen van lichaamsmaten en handpalm-, voet-, teen-, oor- en schoenzoolafdrukken - de toepassing van een confrontatie - de toepassing van
iedere verdachte die is opgehouden voor onderzoek, in verzekering is gesteld of voorlopig
vh-misdrijf + belang van het onderzoek
- bevel officier van justitie, bij spoed ook bevel hulpofficier van justitie toegestaan, mits de verdachte niet voorlopig is gehecht of sprake is van afscheren etc. van haren - tenuitvoerlegging
61a Sv
32
Bevoegdheid
Bij wie
Wanneer
Door wie
Op grond van welk artikel?
een geuridentificatieproef - het afscheren, knippen of laten groeien van snor, baard of hoofdhaar - het dragen van bepaalde kleding of bepaalde attributen ten behoeve van een confrontatie - plaatsing in een observatiecel - onderzoek naar schotresten op het lichaam
gehecht is
klassiek DNAonderzoek (incl. passief DNAverwantschapsonderzoek)
verdachte op vrijwillige basis en derde
ieder strafbaar feit + belang van het onderzoek en schriftelijke toestemming
- opdracht van officier van justitie of rechtercommissaris en schriftelijke machtiging rechtercommissaris bij 15 of meer derden - tenuitvoerlegging opdracht afname celmateriaal door arts of verpleegkundige of een door de officier van justitie aangewezen opsporingsambtenaar - tenuitvoerlegging opdracht DNAonderzoek door DNAdeskundige
151a en 195a t/m 195c Sv
verdachte onder dwang en gebruik ander celmateriaal in geval van zwaarwegende reden
vh-misdrijf bij dwang afname celmateriaal of
- bevel van officier van justitie of rechtercommissaris - hoorplicht verdachte - zie voor tenuitvoerlegging bevel en opdracht hierboven
151b en 195d t/m 195e Sv
bevel door directeur huis van bewaring of bij het bevel aangewezen persoon
+ ernstige bezwaren tegen verdachte en belang van het onderzoek
33
Bevoegdheid
Bij wie
Wanneer
Door wie
Op grond van welk artikel? 151a en 195a t/m 195c Sv
onbekende verdachte
ieder strafbaar feit + belang van het onderzoek
- opdracht van (hulp)officier van justitie of rechtercommissaris - tenuitvoerlegging opdracht door politieambtenaar ex artikel 2, onder a en b, van de Politiewet 2012 of een militair van de Koninklijke marechaussee - tenuitvoerlegging opdracht DNAonderzoek door DNAdeskundige
DNA-onderzoek naar uiterlijk waarneembare persoonskenmerken
onbekende verdachte en onbekend slachtoffer
vh-misdrijf + belang van het onderzoek en aangewezen uiterlijk waarneembare persoonskenmerken
- tenuitvoerlegging bevel onbekende verdachte: zie de hierboven genoemde ambtenaren - tenuitvoerlegging bevel onbekend slachtoffer is ongeregeld - tenuitvoerlegging opdracht DNAonderzoek door DNAdeskundige
151d en 195f Sv
DNA-verwantschapsonderzoek (actief)
verdachte
misdrijf van acht jaar of meer of een aangewezen gewelds- of zedenmisdrijf van zes jaar of meer
- bevel van officier van justitie of rechtercommissaris - tenuitvoerlegging opdracht DNAonderzoek door DNAdeskundige
151da en 195g Sv
zie hiervoor bij
151da
+ belang van het onderzoek, geen schriftelijke toestemming vereist voor gebruik celmateriaal
derde
misdrijf van acht
34
Bevoegdheid
Bij wie
Wanneer
Door wie
jaar of meer of een aangewezen gewelds- of zedenmisdrijf van zes jaar of meer
verdachte en schriftelijke machtiging rechtercommissaris bij 15 of meer derden
Op grond van welk artikel? en 195g Sv juncto 151a Sv
+ belang van het onderzoek en schriftelijke toestemming vereist voor gebruik celmateriaal
het afnemen van bloed ten behoeve van onderzoek naar aangewezen ernstige besmettelijke ziekten
verdachte op vrijwillige basis en derde
ieder misdrijf waarbij uit aanwijzingen besmetting blijkt van HIV, hepatitis B of C + schriftelijke toestemming bij afname bloed op vrijwillige basis
verdachte onder dwang en gebruik ander celmateriaal in geval van zwaarwegende reden
ieder misdrijf waarbij uit aanwijzingen besmetting blijkt van HIV, hepatitis B of C + belang van het onderzoek
Rangorde en indeling bevoegdheden
35
- bevel van officier van justitie of rechtercommissaris - tenuitvoerlegging opdracht afname bloed door arts of verpleegkundige opdracht - tenuitvoerlegging opdracht bloedonderzoek door deskundige van een laboratorium ggd of ziekenhuislaboratorium en opdracht fylogenetisch onderzoek door deskundige van een geaccrediteerd laboratorium zie hierboven en schriftelijke machtiging rechtercommissaris
151e t/m 151i en 177b Sv
Paragraaf 3.2 van het discussiestuk over de algemene bepalingen en uitgangspunten van het voorbereidend onderzoek (Boek 2) gaat er voorlopig vanuit dat bevoegdheden in het te herziene Wetboek van Strafvordering zoveel mogelijk thematisch dienen te worden gerubriceerd. De in paragraaf 2 beschreven bevoegdheden zouden in het nieuwe wetboek in één hoofdstuk kunnen worden geclusterd tot bevoegdheden waarbij het lichaam onderzoeksobject is of kan zijn en geplaatst kunnen worden na het hoofdstuk over de bevoegdheden die betrekking hebben op onderzoek ter plaatse, inbeslagneming en onderzoek van gegevensdragers en in geautomatiseerde werken. Voor die plaats in Boek 2 pleit dat de uitoefening van de onderhavige bevoegdheden vaak gericht is op het vinden, het in beslag nemen van voorwerpen of het veilig stellen van sporen en het doen van onderzoek met die voorwerpen of sporen. Voor het bepalen van de toepassingsvoorwaarden van die bevoegdheden is het van belang dat voor iedere bevoegdheid wordt vastgesteld wat de zwaarte van de beperking op grondrechten is, met name het recht op onaantastbaarheid van het lichaam en het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Zoals in paragraaf 2 al is opgemerkt, dienen immers naarmate een toe te passen bevoegdheid een zwaardere inbreuk op één of meer grondrechten oplevert, zwaardere voorwaarden aan de toepassing daarvan te worden verbonden. Hierna wordt daarom aan de hand van de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie kort nagegaan hoe de diverse bevoegdheden zich tot elkaar verhouden. Daarbij zijn bepalend de aard van de bevoegdheid en het doel en de gevolgen van de toepassing daarvan. Die exercitie is ook van belang in het licht van het voorlopig voorstel uit paragraaf 3.2 van het algemene discussiestuk over Boek 2 dat binnen ieder thematisch hoofdstuk de bevoegdheden, waar mogelijk, in een volgorde van een oplopende mate van ingrijpendheid wordt ingedeeld. Onderzoek aan kleding is volgens de wetsgeschiedenis een minder ingrijpende bevoegdheid dan onderzoek aan het lichaam omdat van dat laatste onderzoek sprake is indien het verder gaat dan het oppervlakkig aftasten van de kleding van de verdachte78. Nu kledingonderzoek op grond van jurisprudentie ook het ontbloten van het lichaam kan inhouden (zie paragraaf 2.2.), is de vraag of deze opvatting van de wetgever nog steeds stand houdt. Voor zover betrokkene zich voor een kledingonderzoek dient te ontkleden of indringend wordt afgetast, lijkt er niet of nauwelijks verschil te bestaan qua ingrijpendheid met een onderzoek aan het lichaam. Dat geldt des te meer indien dat laatste onderzoek niet verder reikt dan het verwijderen en veilig stellen van bijvoorbeeld bloedspatten of schotresten op de hand. Ten aanzien van deze situaties kan worden gesteld dat de inbreuk op de onaantastbaarheid van het lichaam bij beide onderzoeken gelijkwaardig is. Dat geldt niet ten aanzien van een onderzoek in het lichaam. Dat onderzoek gaat verder dan een onderzoek aan de kleding of een onderzoek aan het lichaam79. Een onderzoek in het lichaam is vooral heel ingrijpend indien het gaat om het inwendig schouwen en manueel onderzoek van de holten van het onderlichaam. Het afnemen van celmateriaal ten behoeve van een DNA-onderzoek of een onderzoek naar één of meer van de aangewezen ernstige besmettelijke ziekten (HIV, hepatitis B of C) gaat verder dan een onderzoek aan het lichaam omdat het niet, zoals bij een onderzoek aan het lichaam het geval is (zie paragraaf 2.3), beperkt blijft tot het uitwendig schouwen van het lichaam of de holten van het bovenlichaam, maar er ook 78 79
Kamerstukken II 1999/2000, 26 983, nr. 3, blz. 23. Zie noot 41.
36
lichaamsmateriaal wordt afgenomen. Op het eerste gezicht zou gesteld kunnen worden dat de inbreuk die de afname oplevert qua ernst van de beperking van het recht op onaantastbaarheid van het lichaam het midden houdt tussen het onderzoek aan en in het lichaam. Indien het onderzoek in het lichaam het verwijderen van een voorwerp met een pincet uit de mondholte omvat, is deze onderzoeksvorm qua beperking van dat grondrecht echter vergelijkbaar met de afname van wangslijmvlies uit de mondholte. Daarenboven vormt de afname van bloed of haren een zwaardere beperking van dat grondrecht dan afname van wangslijmvlies80. Tegelijk zijn de gevolgen die aan afname van lichaamsmateriaal ten behoeve van een DNA-onderzoek of een onderzoek naar HIV, hepatitis B of C kleven, verstrekkender dan die aan een onderzoek in het lichaam. Dat komt omdat het celmateriaal genetische gegevens bevat en informatie kan geven over bijvoorbeeld de aanwezigheid van een besmettelijke ziekte van de verdachte, zijn uiterlijke persoonskenmerken en erfelijke aandoeningen. Genetische gegevens zijn bijzondere persoonsgegevens in de zin van artikel 21, vierde lid, juncto artikel 16 van de Wet bescherming persoonsgegevens en behoren daardoor tot de zwaarst beschermde categorie persoonsgegevens. Bovendien wordt het uit een DNA-onderzoek verkregen DNA-profiel van een verdachte of veroordeelde gedurende een bepaalde termijn in de DNA-databank voor strafzaken bewaard en tijdens die termijn telkens vergeleken met de in die databank verwerkte DNA-profielen van sporen met als doel misdrijven op te lossen en kan het ook worden gebruikt voor DNA-verwantschapsonderzoek. Deze beperking van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer levert het onderzoek in het lichaam niet op. Een grootschalig actief verwantschapsonderzoek of klassiek DNAonderzoek is naar zijn aard de meest ingrijpende vorm van DNA-onderzoek omdat daar een grote groep (van vijftien of meer) personen betrokken is tegen wie geen verdenking van het misdrijf bestaat in het kader waarvan het onderzoek wordt uitgevoerd, maar van wie wel vermoed wordt dat zij behoren tot een bepaalde kring van personen waarbinnen de dader van het misdrijf gezocht moet worden. Het afnemen van celmateriaal impliceert een grotere inbreuk op de lichamelijke integriteit van de verdachte dan het nemen van vingerafdrukken omdat daarvoor het lichaam moet worden binnengegaan (de mondholte in geval van wangslijmvlies en een ader in geval van bloed) of tien haren uit de hoofdhuid getrokken moeten worden, terwijl bij vingerafdrukken van een dergelijke zwaardere ingreep op het lichaam geen sprake is81. Vingerafdrukken worden immers verkregen door betrokkene zijn vingers op een bepaalde plaats te laten neerleggen of met zijn vingers over inkt te laten rollen. Verder levert celmateriaal een zwaardere beperking op van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkene op dan vingerafdrukken omdat het onder meer veel meer persoonlijke informatie bevat82. Vingerafdrukken hebben ook een andere functie dan DNA-profielen. Zij hebben, net zoals foto’s, primair tot doel iemands identiteit vast te stellen (zie paragraaf 2.1). Die primaire functie hebben DNA-profielen niet. Tegelijk is er ook een belangrijke overeenkomst tussen DNA-profielen en vingerafdrukken. Die overeenkomst is er deels ook met foto’s. De vingerafdrukken en foto’s van een verdachte en veroordeelde worden gedurende dezelfde termijn als DNAprofielen in een landelijk bestand bewaard. Bovendien mogen vingerafdrukken, net zoals dat voor DNA-profielen geldt, tijdens die termijn telkens worden vergeleken met de 80
Vgl. Kamerstukken II 2002/03, 28 685, nr. 5, blz. 2. Vgl. Kamerstukken 1999/2000, 26 271, nr. 9, blz. 36. 82 Vgl. EHRM 4 december 2008, S. and Marper tegen het Verenigd Koninkrijk, Appl. 30562/04, NJ 2009/410, par. 78: It is common ground that fingerprints do not contain as much information as either cellular samples or DNA profiles. 81
37
opgeslagen vingerafdrukken die op de plaats delict of bij het slachtoffer zijn veilig gesteld teneinde op die wijze een onopgelost misdrijf op te helderen. Ook foto’s mogen voor dat doel worden gebruikt. Daarenboven zijn foto’s – en ook beeldopnamen – volgens de jurisprudentie te beschouwen als "gevoelige" gegevens”83 in de zin van artikel 126nf, eerste lid, Sv en bijzondere gegevens in de zin van artikel 18 juncto artikel 16 van de Wet bescherming persoonsgegevens omdat daaruit informatie over het ras, zoals de huidskleur, van de gefotografeerde persoon kan worden afgeleid. Gevoelige of bijzondere gegevens zijn gegevens die vanwege hun aard een indringende inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer84 en vormen daarom de zwaarst beschermde categorie gegevens85. Wanneer het nemen van vingerafdrukken en foto’s en de andere hiervoor genoemde onderzoeksbevoegdheden qua beperking van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het recht op onaantastbaarheid van het lichaam worden vergeleken met de onderzoeksmaatregelen ex artikel 61a, eerste lid, Sv, dan kan niet eenduidig worden aangegeven of deze maatregelen ten opzichte van die bevoegdheden in gelijke of in andere mate een beperking van die grondrechten opleveren. De reden daarvoor is dat de zwaarte van deze maatregelen onderling verschillend is. Het nemen van lichaamsmaten, het dragen van bepaalde kleding ten behoeve van een confrontatie met een getuige, het uitdoen van de schoenen voor een schoenzoolafdruk en het laten besnuffelen door een speurhond behoren tot de lichtere maatregelen omdat zij de geringste beperking op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam en/of bescherming van de persoonlijke levenssfeer opleveren. Het plaatsen van iemand onder permanent cameratoezicht in een observatiecel en het afscheren, knippen of laten groeien van snor, baard of hoofdhaar vormen daarentegen de zwaarste beperking op die grondrechten. Het plaatsen in een observatiecel vormt bovendien een beperking van het recht op persoonlijke vrijheid. De andere onderzoeksmaatregelen (het nemen van handpalm-, voet-, teen- en oorafdrukken, het onderzoek naar schotresten op het lichaam en de toepassing van een confrontatie kunnen qua ingrijpendheid tussen deze twee categorieën in worden geplaatst. Handpalm-, voet-, teen- en oorafdrukken leveren een vergelijkbare beperking van het recht op onaantastbaarheid van het lichaam op als vingerafdrukken. Deze afdrukken worden eveneens via de oppervlakte van het lichaam op een niet-indringende wijze verkregen. Het recht op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer wordt bij deze typen afdrukken daarentegen minder beperkt dan bij vingerafdrukken. Handpalmafdrukken van een verdachte of veroordeelde worden, evenals zijn vingerafdrukken, in een landelijke databank opgeslagen en vergeleken met sporen van onopgeloste misdrijven, maar niet, zoals vingerafdrukken, op ieder relevant moment in de strafrechtsketen gebruikt om de identiteit van betrokkene vast te stellen. Van de andere afdrukken bestaat, voor zover bekend is, geen landelijke databank. Indien het bovenstaande wordt afgezet tegen de huidige voorwaarden die gelden voor de bevoegdheden die het lichaam als onderzoeksobject (kunnen) hebben (zie het aan het begin van deze paragraaf gegeven overzicht), lijkt het in de eerste plaats niet vanzelfsprekend dat voor het plaatsen van iemand onder permanent cameratoezicht in een observatiecel dezelfde toepassingscriteria gelden als bijvoorbeeld voor het nemen van lichaamsmaten. Verder valt het op dat voor onderzoek naar schotresten op het 83 84 85
HR 23 maart 2010, NJ 2010/355. Kamerstukken II 2003/04, 29 441, nr. 3, blz. 10. Vgl. P.A.M. Mevis in noot 2 bij het in noot 83 genoemde arrest van de Hoge Raad.
38
lichaam lichtere eisen gelden dan voor onderzoek aan het lichaam, terwijl de zwaarte van de beperking op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam vergelijkbaar is of zelfs minder kan zijn. Een soortgelijke opmerking kan worden gemaakt ten aanzien van het kledingonderzoek. Aan het geheel of gedeeltelijk ontbloten van het lichaam in het kader van een kledingonderzoek zijn dezelfde eisen gesteld als voor het enkele aftasten van de kleding. Gelet hierop lijkt het wenselijk om de herziening van het Wetboek van Strafvordering aan te grijpen om de toepassingsvoorwaarden voor de onderhavige onderzoeksbevoegdheden meer met elkaar in overeenstemming te brengen en afhankelijk te stellen van de zwaarte van de beperkingen die deze bevoegdheden op grondrechten opleveren. Daarnaast is het in verband met de consistentie van de andere bevoegdheden die in het voorbereidend onderzoek kunnen worden ingezet (bijvoorbeeld de inbeslagneming van voorwerpen) van belang dat bij het formuleren van de voorwaarden rekening wordt gehouden met de voorlopige uitgangspunten die in het algemene discussiestuk over Boek 2 zijn beschreven. De voorlopige uitgangspunten die in voor de onderhavige notitie relevant zijn, zijn de volgende: - Dezelfde bevoegdheid wordt, zoals in paragraaf 2 van deze notitie al is opgemerkt, zoveel mogelijk slechts eenmaal beschreven (zie paragraaf 3.1 van het algemene discussiestuk). - Bij de bevoegdheden van de rechter-commissaris die vergelijkbaar zijn met die van de officier van justitie, zouden deze voor de officier van justitie kunnen worden uitgeschreven, en in het hoofdstuk over de rechter-commissaris van overeenkomstige toepassing kunnen worden verklaard (zie paragraaf 3.1 van het algemene discussiestuk). - Wanneer de rechter-commissaris als machtigingsrechter optreedt wordt dit geregeld in het hoofdstuk over het opsporingsonderzoek bij de bevoegdheid of groep van bevoegdheden waarvoor zijn machtiging is vereist (zie paragraaf 2.1 van het algemene discussiestuk). - Een bevoegdheid wordt in beginsel toegekend aan de functionaris – in de meeste gevallen de opsporingsambtenaar – die in de praktijk met de uitoefening en uitvoering daarvan is belast. Waar, gezien de ingrijpendheid van de uitoefening van de bevoegdheid, inschakeling van een hogere autoriteit noodzakelijk is, kan de constructie van een bevel van de (hulp)officier van justitie of machtiging van de rechtercommissaris worden gehanteerd86 (zie paragraaf 3.3 van het algemene discussiestuk). - Er wordt in het hoofdstuk van Boek 2 dat in een regeling van de algemene uitgangspunten voorziet, een bepaling opgenomen die inhoudt dat een bevoegdheid slechts met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit mag worden uitgeoefend87 en niet voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven (zie paragraaf 2.4 van het algemene discussiestuk). Tevens wordt voorgesteld om in een afzonderlijke algemene bepaling tot uitdrukking te brengen dat bevoegdheden alleen in
86
Met het conceptwetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met aanvulling van bepalingen over de verdachte, de raadsman en enkele dwangmiddelen is een eerste stap gezet met de uitvoering van dit onderdeel van de uitgangspunten. In dat conceptwetsvoorstel wordt met betrekking tot de aanhouding buiten heterdaad voorgesteld deze bevoegdheid niet langer primair aan de officier van justitie toe te kennen, die zelden of nooit persoonlijk van deze bevoegdheid gebruik maakt, maar aan de opsporingsambtenaar die daarvoor een bevel van de officier of hulpofficier behoeft. 87 De genoemde beginselen vinden thans hun grondslag voornamelijk in de rechtspraak. Ook komen deze beginselen terug in een aantal bevoegdheden, bijvoorbeeld in de voorwaarde dat de bevoegdheid alleen mag worden uitgeoefend bij dringende noodzakelijkheid, of als het belang van het onderzoek dit dringend vordert.
39
het belang van het onderzoek mogen worden uitgeoefend, voor zover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit88. - De verdenkingsvoorwaarden voor de diverse opsporingsbevoegdheden worden vereenvoudigd en teruggebracht tot een overzichtelijk aantal. Denkbaar zijn volgens het algemene discussiestuk de volgende vier verdenkingsvoorwaarden: 1) verdenking van een strafbaar feit89; 2) verdenking van een misdrijf waarop een maximale gevangenisstraf van een jaar of meer is gesteld90; 3) verdenking van een misdrijf waarop een maximale gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld91; 4) verdenking van een misdrijf waarop een maximale gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld92 (zie voor achtergrondinformatie over de voorgestelde indeling en de daaraan verbonden voor- en nadelen: paragraaf 3.4 van het algemene discussiestuk). - Het onderscheid tussen ontdekking op heterdaad en ontdekking buiten heterdaad gehandhaafd. Dat geldt ook voor de eis van ernstige bezwaren indien de ingrijpendheid van de bevoegdheid daar om vraagt (zie paragraaf 3.4 van het algemene discussiestuk). - Er wordt in een algemene bepaling voorzien van de strekking dat voordat een bevoegdheid wordt uitgeoefend zo veel mogelijk eerst om vrijwillige medewerking moet worden gevraagd, tenzij dat niet in het belang van het onderzoek is of vrijwillige medewerking wettelijk is uitgesloten (zie paragraaf 2.5 van het algemene discussiestuk). 3.2. Stellingen en vraagpunten Uitwerking van het voorgaande zou kunnen leiden tot de hierna te bespreken toepassingsvoorwaarden voor de bevoegdheden die het lichaam als onderzoeksobject (kunnen) hebben. Het is de bedoeling dat die voorwaarden zullen gelden naast de hiervoor besproken algemene voorwaarden die in een algemeen hoofdstuk in Boek 2 worden neergelegd (zoals het belang van het onderzoek) en van toepassing zullen zijn op alle bevoegdheden uit Boek 2, tenzij zij in het desbetreffende thematische hoofdstuk zijn uitgesloten. In het kader van de formulering van de toepassingsvoorwaarden is tevens stilgestaan bij de volgorde waarin de bevoegdheden zouden kunnen worden geplaatst. Zoals aan het begin van paragraaf 3.1 is aangegeven, wordt in paragraaf 3.2 van het algemene discussiestuk over Boek 2 geopperd dat binnen ieder thematisch hoofdstuk de bevoegdheden, waar mogelijk, in een volgorde van een oplopende mate van ingrijpendheid wordt ingedeeld. Bij de onderhavige bevoegdheden lijkt het logischer om bij de indeling van de bevoegdheden het doel waarvoor de bevoegdheden kunnen worden toegepast, primair leidend te laten zijn. Het idee is om te beginnen met de bevoegdheden die primair dienen voor de vaststelling van de identiteit van de verdachte. 88 In dat geval zou in de omschrijving van de afzonderlijke bevoegdheden een verwijzing naar het belang van het onderzoek als basisvoorwaarde voor de toepassing daarvan kunnen worden geschrapt. Op de plaatsen waar het onderzoeksbelang een andere functie dan die van basisvoorwaarde vervult, dient dit uiteraard te worden gehandhaafd. 89 In categorie 1 zouden bevoegdheden vallen waarvoor die voorwaarde thans geldt: staandehouding van de verdachte, aanhouding van de verdachte op heterdaad en inbeslagneming bij ontdekking op heterdaad. 90 In categorie 2 zouden veruit de meeste bevoegdheden vallen. Het ligt daarbij voor de hand dat daaronder in beginsel ook de bevoegdheden worden gecategoriseerd, die nu verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, als verdenkingsvoorwaarde kennen. 91 Categorie 3 zou kunnen gelden voor de bevoegdheden waarvoor nu de verdenkingsvoorwaarden betreffende de ernstige inbreuk op de rechtsorde gelden en voor bepaalde zwaardere bevoegdheden waarvoor nu verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, als criterium geldt, bijvoorbeeld in geval van gedwongen afname van celmateriaal van de verdachte met het oog op een DNA-onderzoek. 92 Categorie 4 zou kunnen worden gereserveerd voor de meest ingrijpende bevoegdheden, bijvoorbeeld DNAverwantschapsonderzoek.
40
Het gaat hier om het nemen van foto’s en vingerafdrukken, zoals nu geregeld is in artikel 55c Sv. Daarna is het de bedoeling dat de bevoegdheden zullen volgen die tot doel hebben bij te dragen aan het oplossen van een strafbaar feit. De gedachte is om bij de indeling van die bevoegdheden niet alleen rekening te houden met het hiervoor beschreven denkrichting uit paragraaf 3.2 van het algemene discussiestuk, maar ook met de samenhang die er tussen bevoegdheden bestaan. Dat impliceert bijvoorbeeld dat hoewel het nemen van lichaamsmaten minder ingrijpend is voor een verdachte dan kledingonderzoek, niettemin kledingonderzoek eerder in de rangorde wordt geplaatst omdat een kledingonderzoek kan volgen op het nemen van foto’s en vingerafdrukken van de verdachte in het geval waarin de identiteit van de verdachte niet met behulp van een identiteitsbewijs of zijn vingerafdrukken en foto’s kan worden vastgesteld. Verder is in de rangorde ervoor gekozen om de onderzoeksmaatregelen niet meer als lijst op te nemen, maar een onderzoeksmaatregel telkens te plaatsen bij of na de bevoegdheid waarmee zij samenhangt. Zo wordt de bevoegdheid tot plaatsing in een observatiecel na onderzoek in het lichaam geplaatst omdat die bevoegdheid een alternatief is voor onderzoek in het lichaam en de bevoegdheid tot het nemen van handpalmafdrukken bij de bevoegdheid tot het afnemen van celmateriaal voor DNA-onderzoek omdat het in beide gevallen om onderzoek met het lichaam gaat. Verder is het de bedoeling om, zoals ook uit het hierna volgende overzicht met voorgestelde toepassingsvoorwaarden blijkt, deze gelegenheid tegelijk aan te grijpen om twee onvolkomenheden in de toepassingsvoorwaarden ten aanzien van het DNAverwantschapsonderzoek te herstellen: a. De verplichting voor de officier van justitie om eerst een schriftelijke machtiging aan de rechter-commissaris te vragen, voordat hij een bevel tot verwantschapsonderzoek geeft, geldt, ook indien dat onderzoek een grootschalig DNA-verwantschapsonderzoek is. Die verplichting ligt niet vast in het artikel dat op dit type onderzoek betrekking heeft (artikel 151da Sv), maar vloeit voort uit de kennelijke bedoeling van de wetgever93. Het is de bedoeling, zoals uit het vorenstaande overzicht kan worden afgeleid, om die verplichting nu wettelijk te verankeren. b. De extra toets door de rechter-commissaris lijkt, gelet op de formulering van artikel 151da, eerste lid, tweede volzin, Sv, zowel een voorafgaande schriftelijke machtiging te vereisen voor het uitvoeren van DNA-verwantschapsonderzoek met alle in de DNAdatabank verwerkte DNA-profielen als met één DNA-profiel of een deel van de DNAprofielen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter dat die eis alleen dient te gelden indien de officier van justitie in de DNA-databank alle DNA-profielen van bekende verdachten en veroordeelden wil laten beoordelen op mogelijke verwantschap met het DNA-profiel van het daderspoor94. In de gevallen waarin de noodzaak aanwezig is het daderprofiel met één DNA-profiel of een deel van de DNA-profielen uit de DNA-databank te vergelijken geldt de eis van de schriftelijke machtiging niet, onder meer omdat in die gevallen het verwantschapsonderzoek veel minder in de persoonlijke levenssfeer van burgers ingrijpt dan bij een vergelijking met alle DNA-profielen en die eis tot te zware lasten voor de rechterlijke organisatie zou leiden. Het voorstel is om dit expliciet te regelen in het nieuwe artikel over DNA-verwantschapsonderzoek. Tot slot zal deze gelegenheid worden gebruikt om de in de praktijk gehanteerde eis van ernstige bezwaren ook wettelijk vast te leggen voor heimelijk DNA-onderzoek. Die eis 93 Zie voor meer informatie hierover: C.C.M. van Deudekom, Een nieuwe loot aan de DNA-stam: strafvorderlijk DNA-verwantschapsonderzoek, Ars Aequi, november 2012, blz. 855. 94 Zie voor meer informatie hierover: noot 93, blz. 854.
41
geldt op grond van de huidige regeling voor DNA-onderzoek wel al expliciet voor het onder dwang afnemen van celmateriaal van een verdachte. In de wetsgeschiedenis is naar aanleiding van de vraag of van ernstige bezwaren ook sprake moet zijn bij heimelijk DNA-onderzoek opgemerkt dat zwaarwegende reden om het DNA-onderzoek aan de hand van ander dan van de verdachte afgenomen celmateriaal te doen, “niet of hoogst zelden aanwezig kunnen worden geacht ten aanzien van een verdachte tegen wie geen ernstige bezwaren bestaan”95. De rechtbank Utrecht heeft bepaald dat nu blijkens de wetsgeschiedenis de wetgever een volledige regeling van het onderzoek van DNAmateriaal heeft willen scheppen en de minister van justitie niet nader heeft geconcretiseerd wanneer sprake zou moeten zijn van “zwaarwegende redenen” ten aanzien van een verdachte tegen wie geen ernstige bezwaren bestaan en overigens uit die wetsgeschiedenis blijkt dat steeds uitgegaan is van het bestaan van ernstige bezwaren, aangenomen moet worden dat ook bij toepassing van artikel 151b, vierde lid, Sv dat op heimelijk DNA-onderzoek betrekking heeft, het vereiste van ernstige bezwaren geldt96. Die uitspraak doet ook recht aan de formulering van dat artikellid: een bevel tot afname van celmateriaal bij een verdachte kan alleen achterwege blijven in de situatie dat zich een geval voordoet waarin een bevel kan worden uitgevaardigd. Voor de uitvaardiging van een bevel dienen er op grond van het eerste lid van artikel 151b Sv altijd ernstige bezwaren te bestaan tegen de verdachte.
Voorgestelde toepassingsvoorwaarden en indeling van bevoegdheden:
95 96
Bevoegdheid
Bij wie
Wanneer
Door wie
het nemen van een of meer foto’s en vingerafdrukken
aangehouden verdachten en nietaangehouden verdachten die worden verhoord
standaard bij misdrijven waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld en in geval van twijfel bij andere misdrijven en overtredingen
opsporingsambtenaren ex art 141 Sv en politieambtenaren ex artikel 2, onder b, van de Politiewet 2012
onderzoek aan kleding (incl. schotresten ex art. 61a Sv)
staande gehouden en aangehouden verdachte of derde
- bij heterdaad bij ieder strafbaar feit, buiten heterdaad een misdrijf waarop een gevangenisstraf van een jaar of
- opsporingsambtenaren ex art 141 en 142 Sv - op bevel (hulp) officier van justitie bij geheel of gedeeltelijk ontkleden van het lichaam
Kamerstukken II 1999/2000, 26 271, nr. 9, blz. 10. Rb Utrecht 12 december 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AZ4257, onder r.o. 3.1.
42
Bevoegdheid
Bij wie
Wanneer
Door wie
meer is gesteld - geen gehele of gedeeltelijke ontkleding van het lichaam bij staande gehouden verdachte of derde, bij aangehouden verdachte ernstige bezwaren vereist
onderzoek aan het lichaam
aangehouden verdachte of derde
- gehele of gedeeltelijke ontkleding alleen op besloten plaats door opsporingsambtenaar van eigen geslacht
- bij heterdaad bij ieder strafbaar feit, buiten heterdaad een misdrijf waarop een gevangenisstraf van een jaar of meer is gesteld - bij aangehouden verdachte ernstige bezwaren vereist
opsporingsambtenaren ex art 141 en 142 Sv op bevel (hulp) officier van justitie - gehele of gedeeltelijke ontkleding alleen op besloten plaats door opsporingsambtenaar van eigen geslacht
onderzoek in het lichaam
aangehouden verdachte
- misdrijven waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld - ernstige bezwaren vereist
- arts op bevel officier van justitie - op besloten plaats door arts van zoveel mogelijk eigen geslacht
plaatsing in een observatiecel
verdachte die is opgehouden voor onderzoek, in verzekering is gesteld of voorlopig gehecht is
- misdrijven waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld - ernstige bezwaren vereist
opsporingsambtenaren ex art 141, onder b en c, Sv op bevel officier van justitie
43
Bevoegdheid
Bij wie
Wanneer
Door wie
- maken van foto’s en video-opnamen - het nemen van lichaamsmaten en schoenzoolafdrukken - de toepassing van een geuridentificatieproef
verdachte die is opgehouden voor onderzoek, in verzekering is gesteld of voorlopig gehecht is
- misdrijven waarop een gevangenisstraf van een jaar of meer is gesteld
opsporingsambtenaren ex art 141, onder b en c, Sv op bevel (hulp) officier van justitie
- de toepassing van een confrontatie en het ten behoeve daarvan afscheren, knippen of laten groeien van snor, baard of hoofdhaar of het dragen van bepaalde kleding of bepaalde attributen
verdachte die is opgehouden voor onderzoek, in verzekering is gesteld of voorlopig gehecht is
- misdrijven waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld - ernstige bezwaren vereist
opsporingsambtenaren ex art 141, onder b en c, Sv op bevel (hulp) officier van justitie, afscheren etc. van snor alleen op bevel officier van justitie
onderzoek met het lichaam: - het nemen van handpalm-, voet-, teenen oorafdrukken - het afnemen van celmateriaal voor klassiek DNA-onderzoek (incl. passief DNAverwantschapsonderzoek en heimelijk DNAonderzoek) - het afnemen van bloed ten behoeve van een onderzoek naar een ernstige besmettelijke ziekte
verdachte of derde
bij dwang of heimelijk: misdrijven waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld en bij verdachte ernstige bezwaren vereist
- opsporingsambtenaren ex art 141, onder b en c, Sv en politieambtenaren ex artikel 2, onder b, van de Politiewet 2012 bij het eerste type onderzoek met het lichaam op bevel (hulp) officier van justitie - opsporingsambtenaren ex art 141, onder b en c, Sv en politieambtenaren ex artikel 2, onder b, van de Politiewet 2012 bij het tweede type onderzoek met het lichaam op bevel officier van justitie - arts of verpleegkundige bij het tweede en derde type onderzoek met het lichaam op bevel officier van justitie
bij vrijwilligheid: bij ieder strafbaar feit en schriftelijke toestemming
44
Bevoegdheid
Bij wie
Wanneer
Door wie
klassiek DNA-onderzoek
sporen
ieder strafbaar feit
opsporingsambtenaren ex art 141 Sv en politieambtenaren ex artikel 2, onder b, van de Politiewet 2012 op bevel (hulp) officier van justitie
DNA-onderzoek naar uiterlijk waarneembare persoonskenmerken
sporen en onbekende slachtoffers
misdrijven waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld
opsporingsambtenaren ex art 141, onder b en c, Sv, politieambtenaren ex artikel 2, onder b, van de Politiewet 2012 of arts of verpleegkundige op bevel officier van justitie
DNAverwantschapsonderzoek met vergelijking van een of een deel van de in de DNA-databank verwerkte DNA-profielen
verdachten of derden
- misdrijven waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld - bij derden schriftelijke toestemming vereist
opsporingsambtenaren ex art 141, onder b en c, Sv en politieambtenaren ex artikel 2, onder b, van de Politiewet 2012 of arts of verpleegkundige op bevel officier van justitie
grootschalig klassiek DNA-onderzoek, DNAverwantschapsonderzoek met vergelijking van alle in de DNA-databank verwerkte DNA-profielen of grootschalig DNAverwantschapsonderzoek
verdachten of derden
- misdrijven waarop een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld - bij derden schriftelijke toestemming vereist
- zie hiervoor plus schriftelijke machtiging rechtercommissaris vereist
2. Vraagpunten - Kunt u zich in de voorgestelde toepassingsvoorwaarden vinden? - Ten aanzien van DNA-onderzoek en bloedonderzoek met het oog op het vaststellen van een ernstige besmettelijke ziekte is in het Wetboek van Strafvordering geregeld dat de
45
verdachte primair om vrijwillige medewerking aan het onderzoek moet worden gevraagd. Pas bij uitblijven van die medewerking, kan op de verdachte de plicht worden gelegd om aan het onderzoek de nodige medewerking te verlenen. Is het wenselijk dat ook voor de andere bevoegdheden die het lichaam als onderzoeksobject (kunnen) hebben, wordt geregeld dat eerst om vrijwillige medewerking wordt gevraagd? Het lijkt in ieder geval wenselijk om vrijwillige medewerking mogelijk te maken bij de andere vormen van onderzoek met het lichaam die ter opsporing van een strafbaar feit dienen, zoals het nemen van handpalmafdrukken. 4. Samenvatting De afgelopen twee decennia hebben diverse wetten het daglicht gezien die betrekking hadden op bevoegdheden die het lichaam als onderzoeksobject (kunnen) hebben. Door de technologische ontwikkelingen en veranderende opvattingen in de samenleving over wat mogelijk zou moeten zijn aan, in of met het lichaam, zijn nieuwe bevoegdheden gecreëerd en de toepassingsmogelijkheden van bestaande bevoegdheden verruimd. De herziening van het Wetboek van Strafvordering is een goede gelegenheid om deze bevoegdheden in nauwe samenwerking met de mensen uit de praktijk en de wetenschap verder op eenduidige en eenvoudige wijze vorm te geven en die wijzigingen aan te brengen die nog nodig zijn. Hopelijk zal deze wetgeving daarmee voorlopig toekomstbestendig zijn.
46
