DISCUSSIESTUK
Algemene bepalingen en uitgangspunten van het voorbereidende onderzoek (Boek 2) In 2012 is het programma Versterking prestaties in de strafrechtketen (VPS) van start gegaan. Onderdeel daarvan is de modernisering van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Daartoe zijn over verschillende onderwerpen uit het wetboek discussiestukken opgesteld waarin naar aanleiding van gesignaleerde knelpunten mogelijke oplossingen ter verbetering van de systematiek en hanteerbaarheid worden verkend. Op basis van deze stukken worden binnen en buiten het ministerie van Veiligheid en Justitie reacties verzameld. De reacties worden betrokken bij de afweging om nieuwe wetgeving tot stand te brengen, onderdelen van bestaande wetgeving te herzien of in stand te houden. De modernisering strekt niet tot een stelselherziening, maar tot een verhoging van de bruikbaarheid en inzichtelijkheid van het wetboek voor de praktijk en de burger. In de conceptfase wordt reeds zo veel mogelijk rekening gehouden met de opvattingen van de ketenpartners die in een zogenaamde preconsultatie worden besproken. De preconsultatiefase loopt door na het Congres, in expertmeetings zullen de conceptwetsvoorstellen met de rechtspraktijk en de wetenschap worden besproken. Hierna volgt de formele consultatie. De aangepaste conceptwetsvoorstellen worden voorgelegd aan de rechtspraktijk, gaan in (internet)consultatie, worden voorgelegd aan de Afdeling Advisering van de Raad van State en worden daarna in procedure gebracht bij de Tweede en Eerste Kamer. Het voorliggende discussiestuk is bedoeld om reacties te verzamelen die als bouwstenen kunnen dienen voor het opstellen van conceptwetsvoorstellen in het kader van een nieuw Wetboek van Strafvordering.
LEESWIJZER Kernvraag van dit discussiestuk is welke algemene bepalingen en uitgangspunten bij het voorbereidende onderzoek in strafzaken moeten worden gehanteerd. Aan de orde komt onder andere op welke wijze in het wetboek kan worden ingespeeld op nieuwe opsporingsmethoden, of de verbaliseringsplicht in het licht van de doelen van het wetgevingsprogramma VPS aanvulling behoeft, en of een nadere normering van vrijwillige medewerking aan opsporing wenselijk is. Daarnaast wordt bezien welke algemene uitgangspunten kunnen worden gehanteerd bij de herstructurering van de bevoegdheden, waarbij in het licht van de doelen van het wetgevingsprogramma VPS de vraag centraal staat, hoe de toepassingsvoorwaarden kunnen worden vereenvoudigd. Ten slotte komt aan bod hoe de bepalingen over de aangifte en de klacht kunnen worden gestroomlijnd.
1
Inhoudsopgave: Disclaimer en leeswijzer Inleiding (1)
-
Algemene bepalingen voorbereidende onderzoek (2) Opsporing en voorbereidend onderzoek (2.1) Algemene taakstellende bepalingen versus specifiek geregelde bevoegdheden (2.2) Verbaliseringsplicht (2.3) Doelbinding, proportionaliteit, subsidiariteit en onderzoeksbelang (2.4) Vrijwillige medewerking (2.5) Ordemaatregelen bij de uitoefening van bevoegdheden in het voorbereidende onderzoek (2.6) Bevoegdheden buitenlandse opsporingsambtenaren in Nederland (2.7) Gegevensverwerking (2.8) Andere algemene regels (2.9)
-
Algemene uitgangspunten voor de vormgeving van de verschillende specifieke bevoegdheden (3) Dezelfde bevoegdheid slechts eenmaal omschrijven; verhouding omschrijving bevoegdheden en toepassingsvoorwaarden (3.1) Rubricering van bevoegdheden: systematisch onderscheid tussen opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen en tussen gewone en bijzondere opsporingsbevoegdheden (3.2) Toedeling van bevoegdheden; machtiging rechter (3.3) Inhoudelijke voorwaarden: differentiatie in verdenkingsvoorwaarden (3.4) Particuliere opsporing (3.5)
-
Aangifte en klacht (4) Inleiding (4.1) Aangifte (4.2) Klacht (4.3)
-
Staande houden, aanhouden, ophouden voor onderzoek en inverzekeringstelling (5)
2
1.
Inleiding
In het kader van het wetgevingsprogramma VPS worden ook de bepalingen van het voorbereidende onderzoek geherstructureerd en gestroomlijnd, in het bijzonder de bepalingen betreffende de dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden. Deze bepalingen zullen neerslaan in Boek 2. Wat betreft de dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden in het voorbereidende onderzoek (verder kortheidshalve aan te duiden als: bevoegdheden) zijn afzonderlijke discussiestukken opgesteld over de volgende deelonderwerpen: -
Onderzoek aan lichaam en lichaamsmateriaal; Onderzoek ter plaatse, doorzoeken, en inbeslagneming; Bijzondere opsporingsbevoegdheden; Vrijheidsbeneming en vrijheidsbeperking; Positie rechter-commissaris en raadkamer.
Het voorliggende discussiestuk behandelt algemene bepalingen en uitgangspunten van het voorbereidende onderzoek. Het gaat daarbij om twee vragen. De eerste is welke algemene bepalingen van het voorbereidende onderzoek in het algemeen deel van Boek 2 moeten worden opgenomen. Denk aan bepalingen over de verbaliseringsplicht. De tweede is welke uitgangspunten moeten worden gehanteerd bij de herstructurering en stroomlijning van de verschillende, in de afzonderlijke discussiestukken te behandelen, bevoegdheden. De algemene bepalingen van het voorbereidende onderzoek en de uitgangspunten die bij de herstructurering van dat onderzoek worden gehanteerd, vormen de hoofdmoot van dit discussiestuk. Daarnaast zullen de deelonderwerpen aangifte, klacht, staandehouding, aanhouding, ophouden voor onderzoek en inverzekeringstelling aan de orde komen. Het voorbereidende onderzoek wordt geherstructureerd en gestroomlijnd. Waar mogelijk en wenselijk dient tot een vereenvoudiging te worden gekomen van procedures en tot vermindering van administratieve handelingen. Aandacht verdient, dat het niet de bedoeling is om de uitgangspunten die aan de inrichting van het voorbereidende onderzoek ten grondslag liggen, (wezenlijk) te herzien. Zo dient, ook vanuit de doelstelling van het wetgevingsprogramma VPS, het uitgangspunt behouden te blijven dat het voorbereidende onderzoek een in beginsel volledig en afgerond onderzoek is op basis waarvan een snelle en zorgvuldige afdoeningsbeslissing kan worden genomen. Bij zaken die door de rechter worden afgedaan, kan het onderzoek op de terechtzitting in belangrijke mate worden gericht op verificatie en beoordeling van de resultaten van het voorbereidende onderzoek. Op deze wijze draagt het voorbereidende onderzoek bij aan een proceseconomische berechting. Om deze efficiënte werkwijze te kunnen behouden en waar mogelijk uitbouwen, is het wel van belang dat de afdoening van strafzaken, met name door de zittingsrechter, kan plaatsvinden op basis van een gedegen en zorgvuldige verslaglegging van hetgeen in het voorbereidende onderzoek is verricht. Waar mogelijk wordt ernaar gestreefd de “papierwinkel” te verminderen, maar voor het behoud van ons proceseconomische berechtingsmodel is de noodzaak van het opmaken van kwalitatief aan de maat zijnde processen-verbaal van relevante onderzoeksgegevens, onverminderd aanwezig. Zie nader paragraaf 2.3. Voorts dient ook het uitgangspunt behouden te blijven dat het opsporingsonderzoek door opsporingsambtenaren wordt verricht, en dat zij dit doen onder het gezag van de officier van justitie. Mogelijk is flankerend beleid, eventueel ondersteund door aanvulling van wettelijke bepalingen, aangewezen om het Openbaar Ministerie (OM) beter in staat te stellen het gezag over de opsporing daadwerkelijk gestalte te geven. Dit zal separaat worden bezien. Wat betreft de rol van de officier van justitie kan worden volstaan met bijstellingen op de punten waar het Wetboek van Strafvordering (verder: het wetboek) nog uitgaat van het persoonlijk optreden van de officier van justitie, terwijl dit optreden in de praktijk vrijwel uitsluitend door politieambtenaren plaatsvindt. Op deze punten dient het wetboek meer in overeenstemming te worden gebracht met de praktijk (zie 3
paragraaf 3.3). Ook wordt niet beoogd om een wezenlijke verandering aan te brengen in de verhouding tussen de officier van justitie als leider van het opsporingsonderzoek en de rechtercommissaris (RC) in het voorbereidende onderzoek, zoals deze verhouding na inwerkingtreding van de recente Wet versterking positie rechter-commissaris (en in de Wet herziening regels betreffende de processtukken in strafzaken) in het wetboek is bevestigd. Wel zal in een afzonderlijk discussiestuk, over de RC en de raadkamer, worden gekeken enerzijds hoe de bevoegdheden van de RC kunnen worden geherstructureerd en anderzijds hoe de RC zijn door de genoemde wet “versterkte” positie tijdens het voorbereidende onderzoek kan waarmaken. De opbouw van dit discussiestuk is als volgt. In paragraaf 2 zal worden behandeld welke algemene bepalingen voor het voorbereidende onderzoek in het algemeen deel van Boek 2 zouden moeten worden opgenomen. Aansluitend worden in paragraaf 3 enkele algemene uitgangspunten voor de herstructurering en stroomlijning van de bevoegdheden geformuleerd. In paragraaf 4 komen vervolgens de aangifte en klacht aan de orde, en in paragraaf 5 staandehouding, aanhouding, ophouden voor onderzoek en inverzekeringstelling. Waar naar artikelen wordt verwezen zijn artikelen uit het Wetboek van Strafvordering bedoeld, tenzij anders is aangegeven.
2.
Algemene bepalingen voorbereidende onderzoek
Uitgangspunt zou moeten zijn dat algemene regels die gelden voor alle of voor een groep van bevoegdheden zoveel mogelijk algemeen (voor alle bevoegdheden dan wel voor een groep van bevoegdheden) zouden moeten worden geregeld. Dit zou kunnen bijdragen aan de overzichtelijkheid van de wettelijke regeling. Onnodige herhaling zou kunnen worden voorkomen. In deze paragraaf staat de vraag centraal welke algemene regels in aanmerking komen als algemene bepalingen van het voorbereidende onderzoek, en dus in beginsel – behoudens afwijkingen – voor de uitoefening van alle bevoegdheden in het voorbereidende onderzoek zouden moeten gelden. Ook wordt ingegaan op de afbakening van het in Boek 2 te regelen onderzoek.
2.1. Opsporing en voorbereidend onderzoek Voor de afbakening van wat in Boek 2 moet worden geregeld, is van belang wat tot het voorbereidende onderzoek kan worden gerekend, wanneer dat onderzoek aanvangt, en wanneer het eindigt. Ook het opsporingsbegrip is hiervoor van belang. Artikel 132 definieert het voorbereidende onderzoek als het onderzoek dat aan de behandeling op de terechtzitting vooraf gaat. Artikel 132a definieert opsporing als het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Voorbereidend onderzoek Hoewel de term voorbereidend onderzoek nog steeds adequaat is, ook als opschrift van Boek 2, is de thans geldende definitie van voorbereidend onderzoek dat om meerdere redenen niet meer. Die definitie gaat ervan uit dat het eigenlijke onderzoek, dat in het vooronderzoek slechts wordt voorbereid, op de terechtzitting plaatsvindt. Dat is allang niet meer de werkelijkheid: het streven is een afgerond dossier voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling op de terechtzitting gereed te hebben. Bovendien kan een zaak na afronding van het voorbereidende onderzoek ook door de officier van justitie worden afgedaan met een strafbeschikking, of kan van vervolgen worden afgezien. In dat geval vindt er geen terechtzitting plaats. Van het onderzoek kan in dat geval niet worden 4
gezegd dat het aan de terechtzitting vooraf ging. Veeleer kan worden gezegd dat dit de voorbereiding betrof van een strafvorderlijke afdoeningsbeslissing. Ook kan de definitie van het voorbereidende onderzoek de verkeerde indruk wekken dat er na aanvang van de terechtzitting geen onderzoek, anders dan op initiatief van de rechter, meer zou kunnen plaatsvinden. Dat het onder gezag van het OM plaatsvindende onderzoek niet met de aanvang van de terechtzitting behoeft te eindigen, volgt ook uit artikel 148c waarin wordt gesproken over het “opsporingsonderzoek” in zaken die in hoger beroep aanhangig zijn. Het is ook betrekkelijk evident dat het onderzoek na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg, of na het instellen van hoger beroep, wanneer daar aanleiding voor is, doorloopt. Met name kan dat van belang zijn wanneer alsnog nieuw bewijsmateriaal opduikt of wanneer de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en het OM ter onderbouwing van een ingesteld hoger beroep naar meer bewijs op zoek gaat. In de rechtspraak is beslist dat de vraag in hoeverre nieuw bewijsmateriaal in hoger beroep kan worden overgelegd, afhankelijk is van beginselen van een behoorlijke procesorde.1 Een bijzonder probleem vormt in dit verband dat bij verdachten die in voorlopige hechtenis zijn gesteld, het onderzoek op de terechtzitting binnen drie maanden moet aanvangen (meer precies: 110 dagen en 15 uur te rekenen vanaf de aanhouding, bij verlenging van de inverzekeringstelling). De reden is dat de voorlopige hechtenis voorafgaand aan het onderzoek op de terechtzitting tot maximaal 90 dagen kan worden verlengd (artikel 66).2 Vaak is het onderzoek op dat moment nog niet afgerond; dat loopt na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting met een pro-forma-zitting door. Uiteraard is dan wel vereist dat voortzetting van het onderzoek met medeweten van de zittingsrechter gebeurt.3 Hoe dit bijzondere probleem kan worden verholpen, is een kwestie die separaat (in het discussiestuk over de positie van RC en raadkamer) aan de orde komt. Dit probleem maakt voortzetting van het onder gezag van het OM verrichte onderzoek na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting thans een betrekkelijk veelvoorkomend fenomeen. Het voorgaande betrof het eindpunt van het voorbereidend onderzoek. Ook het beginpunt behoeft aandacht. Niet elk onderzoek dat aan de terechtzitting vooraf gaat, behoort tot het voorbereidende onderzoek. Volgens Corstens/Borgers behoren het opsporingsonderzoek, het onderzoek door de RC en het strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo) tot het voorbereidende onderzoek.4 Volgens de wetgever behoort het verkennende onderzoek niet tot het voorbereidende onderzoek.5 Het behoort evenmin tot opsporing, omdat het doel van het verkennende onderzoek volgens artikel 126gg is het voorbereiden van opsporing. Het sfo behoort wel tot het voorbereidende onderzoek. Het kan alleen – en dat is een verschil met het verkennende onderzoek – in geval van een concrete verdenking worden aangevangen. Opsporing De definitie van opsporing(sonderzoek) is bij de Wet tot verruiming van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven voor het laatst gewijzigd en bij die gelegenheid ontdaan van verdenkingsvoorwaarden. Het doel van het onderzoek, het nemen van strafvorderlijke beslissingen, is nu bepalend voor de vraag of van opsporing sprake is. Van een opsporingsonderzoek kan dus ook sprake zijn wanneer er nog geen concrete verdenking van een strafbaar feit bestaat. Hoewel, zoals hieronder aan de orde komt, bijstelling van de definitie van opsporingsonderzoek denkbaar is, kan de recent gemaakte keuze om het opsporingsbegrip te ontdoen van verdenkingsvoorwaarden nog steeds worden onderschreven. De definitie van opsporing, 1
ECLI:NL:HR:2010:BL7709, NJ 2010/409. Bij terroristische misdrijven geldt een langere termijn. 3 Corstens/Borgers, zevende druk, blz. 228-229. 4 Corstens/Borgers, zevende druk, blz. 227. 5 Kamerstukken II 1998/99, 25 403, nr. 7, blz. 87. 2
5
ontdaan van haar verdenkingsvoorwaarden, is blijkens de kamerstukken gekozen om ook het preventief fouilleren in veiligheidsrisicogebieden in het kader van terrorismebestrijding mogelijk te maken, ook zonder concrete aanwijzingen voor terrorisme.6 Het is goed denkbaar dat dit preventief fouilleren naderhand niet tot een verdenking leidt. Hetzelfde geldt voor bijvoorbeeld de door opsporingsambtenaren uitgevoerde alcoholverkeerscontrole. In beide gevallen is het onderzoek gericht op mogelijk begane strafbare feiten en valt het onder de definitie van opsporing. Dit wordt in de vakliteratuur ook wel aangeduid als repressieve controle. Die valt eveneens onder het opsporingsbegrip.7 In het licht van de definitie van opsporing is het opmerkelijk dat het verkennende onderzoek volgens artikel 126gg, eerste lid, de voorbereiding van opsporing tot doel heeft. Want in wezen is verkennend onderzoek een vorm van opsporing.8 Dat het verkennende onderzoek niet tot opsporing wordt gerekend, verdedigde de regering door erop te wijzen dat een verkennend onderzoek niet gericht is op het “nemen van concrete in de wet omschreven strafvorderlijke beslissingen”.9 Inderdaad hoeft een verkennend onderzoek niet uit te monden in strafvorderlijke vervolgstappen. Maar dat geldt ook voor het fouilleren in een veiligheidsrisicogebied dat geen resultaat oplevert of de alcoholverkeerscontrole die niet tot een verdenking leidt. Het doel strafvorderlijke beslissingen te nemen, zou in deze context ook zo kunnen worden opgevat – en in de memorie van toelichting worden verduidelijkt – dat als het onderzoek een concrete verdenking oplevert, daarover vervolgens een strafvorderlijke beslissing wordt genomen. Een andere optie zou kunnen zijn om het opsporingsbegrip ter voorkoming van misverstand op dit punt aan te passen. In lijn met artikel 12 Politiewet 2012 zou ervoor kunnen worden gekozen om opsporing te omschrijven als: het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Eventueel zou daarbij – in de memorie van toelichting – kunnen worden verduidelijkt welke vormen van onderzoek in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde zouden kunnen worden verricht. Door een dergelijke aanpassing zou het opsporingsbegrip niet langer de indruk wekken dat alleen onderzoek dat tot een strafvorderlijke vervolgstap leidt, onder dat begrip valt. Volgens Keulen/Knigge komt het huidige opsporingsbegrip al inhoudelijk overeen met het criterium inzake de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde; hoewel de terminologie verschilt, lijkt volgens deze auteurs hetzelfde te zijn bedoeld.10 Een vrees dat door een dergelijke bijstelling van het opsporingsbegrip ook preventieve controle of controle door toezichthouders onder het opsporingsbegrip zouden kunnen komen te vallen, lijkt niet gegrond, aangezien in dergelijke gevallen niet kan worden gesproken over onderzoek onder het gezag van de officier van justitie in het kader van de “strafrechtelijke” handhaving van de rechtsorde. Dit zou in de memorie van toelichting kunnen worden verduidelijkt. Wel kan worden aangetekend dat het huidige opsporingsbegrip in de vakliteratuur niet omstreden lijkt te zijn. Het praktisch belang van een bijstelling van dat begrip als hierboven als mogelijkheid aangegeven, lijkt niet groot. Afgrenzing Samenvattend kan over de inhoudelijke afgrenzing van het in Boek 2 te regelen, voorbereidende onderzoek het volgende worden gezegd: -
het kan, behalve tot dagvaarding, ook leiden tot een beslissing tot buitengerechtelijke afdoening of seponering;
6
Kamerstukken II 2004/05, 30 164, nr. 3, blz. 16. Corstens/Borgers, zevende druk, blz. 248-249; Keulen/Knigge, blz. 270-271. 8 Keulen/Knigge, blz. 273; Corstens/Borgers, zevende druk, blz. 247. 9 Kamerstukken II 2004/05, 30 164, nr. 3, blz. 17. 10 Keulen/Knigge, blz. 269. 7
6
-
het kan met medeweten van de zittingsrechter na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting doorlopen; het omvat al het onderzoek dat onder de definitie van opsporing valt; het omvat (voor zover al niet behorend tot het opsporingsonderzoek) onderzoekshandelingen, bevoegdheden en toezicht door de RC.
De vraag is of met deze elementen het in Boek 2 te regelen onderzoek inhoudelijk volledig is weergegeven en afgegrensd. Indien het antwoord op de vraag bevestigend luidt, rijst de vervolgvraag welke wettelijke terminologie daarbij zou aansluiten. Nieuwe opzet Het nieuwe boek 2 zou als opschrift “het voorbereidende onderzoek” kunnen worden meegegeven. Door aanduiding als voorbereidend onderzoek wordt duidelijk gemaakt dat dat onderzoek een afdoeningsbeslissing voorbereidt en mogelijk moet maken, hetgeen impliceert dat over dat onderzoek ook verantwoording moet worden afgelegd. In dat boek wordt ook een hoofdstuk gereserveerd voor onderzoekshandelingen, bevoegdheden en toezicht door de RC. De definitie van voorbereidend onderzoek, thans opgenomen in artikel 132, zou kunnen vervallen. Wat de definitie van het opsporingsonderzoek betreft zou op zichzelf kunnen worden volstaan met de huidige definitie van artikel 132a, hoewel een bijstelling denkbaar is op basis waarvan beter tot uitdrukking komt dat elk onderzoek in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde – waaronder repressieve controle en, indien gehandhaafd of uitgebreid, het verkennende onderzoek en het sfo – onder opsporing kan worden begrepen. In elk geval zal dit laatste, wanneer de huidige definitie wordt gehandhaafd, in de memorie van toelichting dienen te worden verduidelijkt. De vraag of het verkennend onderzoek moet worden gehandhaafd of uitgebreid, komt aan de orde in het discussiestuk over de bijzondere opsporingsbevoegdheden. Voorts zou in het algemeen deel van Boek 2 een bepaling kunnen worden opgenomen waarin wordt verduidelijkt dat het voorbereidende onderzoek met de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting in beginsel eindigt, maar dat het in opdracht van de zittingsrechter dan wel, onder voorwaarden, door het OM kan worden voortgezet. De voorwaarde voor voorzetting door het OM zou kunnen zijn dat de zittingsrechter in kennis wordt gesteld dat het onderzoek plaatsvindt (en dat aan de zittingsrechter de beslissing is of voeging van nieuw bewijsmateriaal als processtuk kan worden toegelaten). Wat betreft het onderzoek naar wederrechtelijk verkregen voordeel geldt dat, ongeacht of het sfo als afzonderlijk onderzoekskader wordt gehandhaafd, bepalingen dienen te worden opgenomen over het aanvangen of doorlopen van het onderzoek naar wederrechtelijk verkregen voordeel na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting. Het huidige sfo kan namelijk doorlopen na aanvang en sluiting van het onderzoek op de terechtzitting in de hoofdzaak.11 Het dient in dergelijke gevallen als voorbereidend onderzoek op de separate ontnemingsprocedure. Dat moet, ook bij een eventuele schrapping van het sfo als afzonderlijk onderzoekskader, mogelijk blijven. Gevolgen rubricering wat betreft vormverzuimen, verbalisering en processtukken Het voorgaande ging mede over vormen van onderzoek die tot het opsporingsonderzoek en daarmee tot het voorbereidende onderzoek worden of zouden moeten worden gerekend. De invalshoek daarbij was de wenselijkheid om te kiezen voor een nieuwe opzet, waarbij alle vormen van onderzoek die – kort door de bocht gezegd – in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde worden verricht, worden gerubriceerd als behorend tot het in Boek 2 te regelen voorbereidende onderzoek. Daarmee is, zo dient ter voorkoming van mogelijk misverstand te worden opgemerkt, 11 Het voornemen om een vordering tot voordeelsontneming in te dienen, dient voor het requisitoir in eerste aanleg in de hoofdzaak te worden kenbaar gemaakt; de vordering dient vervolgens uiterlijk twee jaar na het op de hoofdzaak betrekking hebbende vonnis in eerste aanleg te worden ingediend.
7
nog niets gezegd over de vraag of die vormen van onderzoek ook steeds in specifieke wettelijke voorschriften zijn of zouden moeten worden genormeerd (zie paragraaf 2.2) en evenmin over de vraag welke inhoudelijke toepassingsvoorwaarden daarvoor gelden of zouden moeten gelden (zie met name paragraaf 3.4). Deze vragen worden verderop in dit discussiestuk besproken. Een vraag die op deze plaats echter wel onder ogen moet worden gezien, is of het rubriceren van vormen van onderzoek als behorend tot het voorbereidende onderzoek volgens het geldende recht op zichzelf (dus: uitsluitend als gevolg van deze rubricering) bepaalde gevolgen zou hebben, louter en alleen doordat onder het voorbereidende onderzoek vormen van onderzoek zouden komen te vallen, die daar thans buiten vallen. Als dat geval zou zijn, dan zou zich de vervolgvraag aandienen, of dit wenselijk is. Voor zover thans te overzien, zouden deze gevolgen de vormverzuimen, de verbalisering en de processtukken kunnen betreffen. In het onderstaande wordt verkend of op deze drie punten gevolgen van rubricering als voorbereidend onderzoek te verwachten zouden zijn. Eerst de vormverzuimen. Artikel 359a betreft alleen vormverzuimen die bij het “voorbereidende onderzoek” zijn begaan. Onder het voorbereidende onderzoek mede het opsporingsonderzoek in ruime zin te verstaan, waaronder het verkennende onderzoek, lijkt niet problematisch. Nu al ziet de Hoge Raad ook buiten het kader van artikel 359a ruimte voor sanctionering van vormverzuimen, te weten wanneer die vormverzuimen een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging tot gevolg heeft gehad, dat bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring daarvan het rechtsgevolg zou moeten zijn.12 In dergelijke gevallen is dus niet zonder meer van belang of het gaat om een vormverzuim dat bij het voorbereidende onderzoek is begaan. Daarnaast lijkt de Hoge Raad ook binnen het kader van artikel 359a de term voorbereidend onderzoek wat ruimer uit te leggen, door daaronder ook vormen van repressieve controle te begrijpen.13 Hoewel het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad dus ook in zekere mate mogelijk is bij vormverzuimen die in de eerste fasen van het opsporingsonderzoek zijn begaan (voor zover nadien uitmondend in een strafzaak), is niettemin de vraag gerechtvaardigd wat de gevolgen zouden zijn wanneer artikel 359a zich in volle omvang zou uitstrekken tot (voor zover nadien uitmondend in een strafzaak) de repressieve controle en het verkennende onderzoek (zeker wanneer het verkennende onderzoek zou worden uitgebreid). Hier lijken voldoende waarborgen voorhanden om te voorkomen dat vormverzuimen bij een initieel tot opsporing te rekenen onderzoek, zoals een verkennend onderzoek, over de gehele linie voorwerp van beoordeling in de strafzaak (kunnen) worden. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt namelijk dat alleen die delen van een opsporingsonderzoek die betrekking hebben op een later aan de verdachte ten laste gelegd feit, onder artikel 359a vallen. Ook blijkt daaruit dat in de regel geen rechtsgevolg behoeft te worden verbonden aan vormverzuimen wanneer het niet de verdachte is die in een belang is getroffen dat de geschonden rechtsnorm beoogt te beschermen. En ten slotte mag de rechter een onderzoek naar de juistheid van de feitelijke grondslag van een verweer van de verdediging achterwege laten wanneer dat niet kan leiden tot een van de in artikel 359a onderscheiden rechtsgevolgen. Bovendien hoeft de rechter het verweer niet te bespreken wanneer hij het materiaal niet voor het bewijs gebruikt.14 Hoe dan ook hoeven keuzes met betrekking tot het toepassingsbereik van de bepalingen over het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen niet bepalend te zijn voor keuzes met betrekking tot de rubricering van onderzoeksvormen als behorend tot het in Boek 2 te regelen voorbereidende onderzoek. Dat geldt te minder wanneer het opsporingsonderzoek na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting doorloopt;
12
Zie o.a. ECLI:NL:HR:2011:BQ3765, NJ 2011/557; ECLI:NL:HR:2013:BY2814, NJ 2013/415; ECLI:NL:HR:2013:682, NJ 2013/455; ECLI:NL:HR:2013:BZ9992, NJ 2014/91. 13 ECLI:NL:HR:2012:BW9338, NJ 2013/413. 14 Zie o.a. ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376.
8
denkbaar is dat de bepalingen over het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen, anders dan nu het geval lijkt te zijn, ook op die fase van het onderzoek van toepassing worden verklaard. Ook het verband met de verbaliseringsplicht is van belang. Die plicht, die hieronder wordt besproken, houdt in dat de opsporingsambtenaar proces-verbaal moet opmaken van hetgeen “tot opsporing” is verricht of bevonden. De vraag is welke gevolgen een uitbreiding van het opsporingsbegrip (met het verkennende onderzoek) zou hebben voor de omvang van de verbaliseringsplicht. Die gevolgen lijken niet groot te zijn, omdat onder verantwoordelijkheid van het OM van het opmaken van proces-verbaal kan worden afgezien wanneer de verrichte activiteit niet relevant is voor een strafzaak. Van belang is bovendien dat in het verkennende onderzoek, dat thans is gepositioneerd als voorbereiding van opsporing – en dus niet onder opsporing valt en daarmee buiten de algemene verbaliseringsplicht – is voorzien in enkele bijzondere verbaliseringsverplichtingen. Kennelijk gaat de wet ook bij deze thans buiten opsporing vallende vorm van onderzoek uit van de wenselijkheid van verbalisering. De hierboven voorgestelde opzet lijkt dus niets wezenlijks te veranderen aan de omvang van de verbaliseringsplicht. Hetzelfde geldt voor de voeging als processtuk. Wanneer de vergaarde gegevens niet relevant zijn, hoeven ze niet te worden gevoegd (artikel 149a, tweede lid). Bovendien kunnen bepaalde stukken of gedeelten daarvan met machtiging van de RC buiten het dossier worden gehouden, bijvoorbeeld omdat anders een zwaarwegend opsporingsbelang zou worden geschaad (artikel 149b, eerste lid, in verbinding met artikel 187d, eerste lid). In zoverre lijkt er met de hierboven voorgestelde opzet ook op het punt van de processtukken niets te veranderen ten opzichte van de bestaande situatie. Stellingen: -
Boek 2 kan als opschrift “het voorbereidende onderzoek” worden meegegeven. Het opsporingsonderzoek dient mede het verkennende onderzoek en het sfo, indien gehandhaafd of uitgebreid, te omvatten. In het wetboek dient te worden bepaald dat en onder welke voorwaarden het voorbereidende onderzoek na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting kan doorlopen. Daarbij dient in specifieke bepalingen over het onderzoek naar wederrechtelijk verkregen voordeel te worden voorzien, ook wanneer het sfo niet als afzonderlijk onderzoekskader gehandhaafd blijft.
Plaatsing/ordening De definitie van opsporingsonderzoek zou kunnen worden geplaatst in het algemeen deel van Boek 2 of in het definitiehoofdstuk van Boek 1. Een keuze tussen beide opties zou afhankelijk kunnen zijn van de vraag of de definitie ook voor bepalingen buiten Boek 2 relevant is. Dat laatste is het geval, reeds omdat in Boek 1 bepalingen over het verdachtenverhoor zullen worden ondergebracht en het verdachtenverhoor een vorm van opsporing is. Een argument om de definitie van opsporingsonderzoek toch in het algemeen deel van Boek 2 op te nemen, zou zijn dat deze daarop voor het leeuwendeel betrekking heeft. Een vraagpunt van een iets andere orde betreft de wijze van ordenen van bevoegdheden. Dit zal in paragraaf 3 centraal staan. Op deze plaats kan worden volstaan met een eerste gedachte over een globale opzet voor een indeling van Boek 2. Die zou inhouden dat eerst een hoofdstuk over algemene bepalingen wordt opgenomen, en daarna hoofdstukken over de verschillende bevoegdheden. Afzonderlijke hoofdstukken kunnen daarbij worden ingeruimd voor het verkennende onderzoek en het sfo, indien gehandhaafd. Uit een oogpunt van systematisering verdient het de voorkeur om in elk geval de onderzoekshandelingen en bevoegdheden van de RC in één hoofdstuk van Boek 2 te concentreren. Het vereiste van een machtiging van de RC zou, net als thans, een plaats kunnen krijgen in de hoofdstukken over de bevoegdheden voor de uitoefening waarvan dat vereiste geldt. 9
VRAAGPUNTEN -
-
Kan worden onderschreven dat de definitie van voorbereidend onderzoek kan vervallen en dat “het voorbereidende onderzoek” een adequaat opschrift van Boek 2 zou vormen? Onder welke, in het wetboek te benoemen, voorwaarden kan het voorbereidende onderzoek na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting doorlopen? Dient onder opsporingsonderzoek mede het verkennende onderzoek (indien gehandhaafd of uitgebreid) te worden begrepen? Is het wenselijk de definitie van opsporingsonderzoek ongewijzigd te handhaven of is deze definitie in die zin bij te stellen dat onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder het gezag van de officier van justitie in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde?
2.2. Algemene taakstellende bepalingen versus specifiek geregelde bevoegdheden Uit de rechtspraak van de Hoge Raad, die door de wetgever bij de totstandkoming van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden is onderschreven, kan worden afgeleid dat algemene taakstellende bepalingen onder voorwaarden (waarover hieronder meer) voldoende grondslag bieden voor opsporingsactiviteiten die niet in een specifieke wettelijke bepaling zijn geregeld. Deze benadering, waarin voor het kunnen verrichten van opsporingsactiviteiten niet steeds een specifieke wettelijke grondslag is vereist, kan worden onderschreven. Het zou praktisch onuitvoerbaar zijn om alle opsporingsactiviteiten van een specifieke wettelijke grondslag te voorzien, vooral als het gaat om de inzet van de vele denkbare technische hulpmiddelen zoals, om een willekeurig voorbeeld te noemen, een warmtebeeldcamera. Dit toch nastreven zou ook niet passen in de doelstelling van het wetgevingsprogramma VPS om te komen tot vermindering van regels. Het feit dat opsporingsambtenaren op grond van taakstellende bepalingen onder voorwaarden (waarover hieronder meer) bevoegd zijn om datgene te doen wat redelijkerwijs voor de uitvoering van die taak noodzakelijk is, pleit voor opneming van deze bepalingen in het algemeen deel van Boek 2. Tegelijk wordt in Boek 1 een institutioneel kader voorzien waarin deze bepalingen evenzeer thuishoren. Door de onderzoekers van Strafvordering 2001 is bepleit om naast taakstellende bepalingen een algemene bevoegdheidsbepaling op te nemen.15 Hoewel het vanzelfsprekende geen uitdrukking in de wet behoeft te vinden, valt er volgens hen wat voor te zeggen om met zoveel woorden in de wet tot uitdrukking te brengen dat opsporingsambtenaren bevoegd zijn om binnen de grenzen van wet en recht het nodige onderzoek te verrichten. In de vakliteratuur is namelijk omstreden of bevoegdheden uit een taakstellende bepaling kunnen worden afgeleid. Omdat in bestendige rechtspraak is aanvaard dat uit taakstellende bepalingen bevoegdheden kunnen worden afgeleid, zou een dergelijke, algemene bevoegdheidsbepaling een geringe toegevoegde waarde hebben. Uit een oogpunt van systematisering zou een voordeel kunnen zijn dat taakstellende bepalingen in Boek 1 kunnen worden opgenomen, en de algemene bevoegdheidsbepaling in Boek 2. De precieze formulering van een dergelijke bevoegdheid zou dan nader moeten worden bezien. Denkbaar is een formulering van de strekking dat ambtenaren die belast zijn met de opsporing van strafbare feiten bevoegd zijn om in overeenstemming met de geldende rechtsregels datgene te doen wat voor de uitvoering van die taak redelijkerwijs noodzakelijk is.
15
Tweede interimrapport, blz. 320-321.
10
Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad moet in ieder geval een specifieke wettelijke grondslag voorhanden zijn wanneer de opsporingsactiviteit een meer dan beperkte inbreuk maakt op een grondrecht (van verdachten of derden), met name het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.16 Aandacht verdient dat de Hoge Raad bij niet specifiek wettelijk geregelde opsporingsactiviteiten die overeenkomsten vertonen met de wel specifiek wettelijk geregelde bijzondere opsporingsbevoegdheden, in lijn met de wetsgeschiedenis van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, een dubbele eis lijkt te stellen; in ECLI:NL:HR:2011:BP0070, NJ 2012/159 overweegt hij: “Gelet hierop moet voor een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing als in deze zaak aan de orde, worden aangenomen dat de opsporingsautoriteiten alleen bevoegd zijn haar in te zetten indien zij geen disproportionele inbreuk maakt op grondrechten van burgers en de levering van goederen niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing.” Volgens de onderzoekers van Strafvordering 2001 is een nadere wettelijke normering van een opsporingsactiviteit in beginsel vereist wanneer deze inbreuk maakt op grondrechten. Daarnaast kunnen volgens de onderzoekers (onder meer) ook de volgende criteria aanleiding geven tot nadere wettelijke normering:17 -
Er is sprake van een (potentiële) inbreuk op grondrechten; de betrouwbaarheid van de bewijsgaring is in het geding; normering is vereist in verband met het recht van de verdachte op een eerlijk proces; het betreft een activiteit waarbij controleerbaarheid en transparantie zijn vereist; nadere normering is wenselijk vanwege het opsporingsbelang (bijvoorbeeld ter voorkoming van afbreukrisico’s van opsporingsambtenaren); de desbetreffende opsporingsactiviteit is corruptiegevoelig.
Volgens de onderzoekers van Strafvordering 2001 hangt daarbij de mate waarin de regeling gedetailleerd dient te zijn af van de belangen die op het spel staan. Naarmate de bevoegdheid ingrijpender is in het licht van de bovengenoemde belangen, nemen de eisen toe die worden gesteld aan de gedetailleerdheid van de regelingen, de voorwaarden waaraan de uitoefening van de bevoegdheid is gebonden en de waarborgen waarmee zij is omringd. De vraag die in het kader van de herstructurering van het voorbereidende onderzoek kan worden gesteld, is of er opsporingsactiviteiten zijn die aan de hierboven genoemde criteria voor regeling bij wet voldoen, maar die thans nog niet wettelijk zijn geregeld. Te denken valt wellicht (zie echter hieronder) aan het voor strafvorderlijke doelen inzetten van drones. Een ander voorbeeld van een mogelijk te regelen opsporingsmethode is het ter opsporing publiceren van foto’s van verdachten op het internet. Hoewel dit volgens een recent arrest van de Hoge Raad in het algemeen ook op basis van algemene taakstellende bepalingen mogelijk is, bepleit annotator Schalken op dit punt wettelijke regeling.18 Overigens kunnen bepaalde bevoegdheden, hoewel niet met zoveel woorden in de wet genoemd, besloten liggen in (het systeem van) de bevoegdheden die wel in de wet zijn geregeld. Zo omvat de bevoegdheid tot het betreden van een perceel de bevoegdheid om zich de doorgang in dat perceel te verschaffen.19 Dat laatste is in de wet niet met zoveel woorden bepaald. Het zou ondoenlijk en – gelet op de dan te vrezen mate van detaillering ook – onwenselijk zijn dergelijke geïmpliceerde bevoegdheden in de wet te expliciteren. Denkbaar is dat, in lijn met de inleidende notitie, de normering van een opsporingsbevoegdheid niet geheel op het niveau van de formele wet wordt geregeld. In 16
Zie recent ECLI:NL:HR:2012:BW9338, NJ 2013/413. Zie meer uitgebreid het tweede interimrapport, blz. 323-328, 343. 18 ECLI:NL:HR:2014:41, NJ 2014/188. 19 ECLI:NL:HR:2014:642, NJ 2014/189. 17
11
die notitie wordt namelijk de stelling betrokken dat de hoofdlijnen van de strafvordering in het wetboek zelf moeten worden opgenomen, maar dat daarbuiten ruimte is voor regeling in lagere regelingen. Ook is dit in lijn met de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar 22) die bepalen dat bij verdeling van de elementen van een regeling over de wet en algemeen verbindende voorschriften van lager niveau, de wet ten minste de hoofdelementen van de regeling bevat. Welke onderdelen zich lenen voor normering bij algemene maatregel van bestuur (amvb) of ministeriële regeling kan worden bezien in de afzonderlijke discussiestukken over Boek 2. Wanneer een nieuwe opsporingsactiviteit ontstaat die een specifieke wettelijke grondslag noodzakelijk maakt, moet de wetgever in actie komen. Mede in verband met de stormachtige ontwikkelingen van informatie- en communicatietechnologie rijst de vraag of in het wetboek een bepaling moet worden opgenomen die het mogelijk maakt om een tijdelijke regeling bij amvb te treffen voor een bepaalde opsporingsactiviteit die inbreuk maakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Het zou neerkomen op een bepaling van de strekking dat bij amvb opsporingsambtenaren bevoegd kunnen worden verklaard om, onder in die amvb bepaalde voorwaarden, en in de daarbij bepaalde gevallen opsporingshandelingen te verrichten die een inbreuk maken op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. In deze wettelijke bepaling zou voorts kunnen worden opgenomen dat binnen een bepaalde periode na totstandkoming van de amvb in regeling (van de hoofdelementen van de nieuwe bevoegdheid) bij wet moet zijn voorzien. Ook kan in die bepaling een voorhangprocedure worden voorgeschreven, zodat betrokkenheid van de Staten-Generaal is gegarandeerd. Ook de Grondwet laat een dergelijke aanpak bij (in ieder geval minder zware) inbreuken op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer ook toe, nu op dat recht zowel bij als krachtens de wet beperkingen kunnen worden aangebracht. Een dergelijke bepaling zou met het oog op twee te onderscheiden doelen kunnen worden overwogen. In de eerste plaats zou op deze manier kunnen worden ingespeeld op de situatie waarin de (Europese) rechter zou oordelen dat het uitvoeren van een bepaalde opsporingsactiviteit zonder nadere normering in regelgeving zou strijden met het in artikel 8 EVRM opgenomen recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Door in reactie daarop tijdelijk een regeling bij amvb te kunnen treffen, zou voortzetting van deze opsporingsactiviteit op een kortere termijn kunnen worden gerealiseerd dan het geval zou zijn met een wet. In de tweede plaats zou een dergelijke bepaling kunnen worden overwogen wanneer wettelijke regeling van een bepaalde opsporingsactiviteit op zichzelf wenselijk is, maar men in de praktijk eerst ervaring met deze activiteit en de daarvoor beoogde normering wil opdoen, alvorens deze in een wettelijke bepaling te consolideren. Een evaluatie van de regeling bij amvb kan daarbij de informatie leveren die nodig is voor het opstellen van de wettelijke regeling. Het invoeren van een dergelijke bepaling heeft voor- en nadelen. Een voordeel zou zijn dat sneller kan worden ingespeeld op nieuwe ontwikkelingen. Daarbij geldt wel dat naarmate een opsporingsactiviteit controversiëler is, de tijdwinst die met de procedure van de tijdelijke amvb kan worden geboekt ten opzichte van een wetsvoorstel, kan afnemen. Zo is moeilijk voorstelbaar dat wanneer bijvoorbeeld een tijdelijke regeling zou worden gemaakt voor het voor (nader te bepalen) strafvorderlijke doelen inzetten van drones, een dergelijke ook bij de Staten-Generaal voor te hangen amvb aanmerkelijk sneller tot stand zou komen dan een wettelijke bepaling. Overigens is het bij drones die worden ingezet om een persoon te observeren, de vraag of een specifieke wettelijke regeling wel strikt noodzakelijk is, omdat het daarbij lijkt te gaan om stelselmatige observatie waarvoor al wel – ook als daarbij gebruik wordt gemaakt van een technisch hulpmiddel – een wettelijke grondslag is voorzien. Een voordeel van regeling van de activiteit in een amvb (in plaats van de activiteit ongeregeld te laten), zou zijn dat met een amvb transparantie wordt betracht: in de, eveneens in het Staatsblad te publiceren, nota van toelichting bij de amvb kan de noodzaak van de inzet van de nieuwe opsporingsactiviteit worden onderbouwd. Een noodzakelijke randvoorwaarde voor het daadwerkelijk kunnen gebruiken van een dergelijke mogelijkheid van een tijdelijke 12
regeling per amvb is dat tijdig zicht kan worden verkregen op datgene wat er precies moet worden geregeld. VRAAGPUNTEN -
-
-
Is er aanleiding om, in aanvulling op taakstellende bepalingen, in het wetboek te expliciteren dat ambtenaren die belast zijn met de opsporing van strafbare feiten bevoegd zijn om in overeenstemming met de geldende rechtsregels datgene te doen wat voor de uitvoering van die taak redelijkerwijs noodzakelijk is? In welke gevallen is voor het mogen verrichten van een bepaalde opsporingsactiviteit een specifieke wettelijke grondslag vereist? Zijn er opsporingsactiviteiten die tot deze gevallen moeten worden gerekend, maar waarvoor thans niet in een dergelijke grondslag is voorzien? Is het wenselijk in het wetboek een bepaling op te nemen die het mogelijk maakt om vooruitlopend op formele wetgeving bij amvb in een tijdelijke regeling van een bepaalde (nieuwe) opsporingsactiviteit te voorzien die voor regeling bij wet in aanmerking komt? Zo ja, aan welke voorwaarden dient deze mogelijkheid te worden gebonden? Zou deze bepaling er alleen voor moeten dienen om in een tijdelijke regeling te kunnen voorzien voor gevallen waarin de (Europese) rechter zou oordelen dat een bepaalde opsporingsactiviteit zonder specifieke grondslag in de regelgeving in strijd zou zijn met het EVRM? Of zou de bepaling er ook voor moeten dienen om eerst meer ervaring te kunnen opdoen met een bepaalde opsporingsactiviteit en de normering daarvan, alvorens deze in een wettelijke regeling vast te leggen?
2.3. Verbaliseringsplicht Bij de Wet inzake de herziening van de regels betreffende de processtukken in strafzaken zijn ook de algemene regels over het opmaken van proces-verbaal herzien. Kern van de herziene regeling vormt het nieuwe artikel 152. Het eerste lid voorziet in een algemene wettelijke verbaliseringsplicht. Het tweede lid bepaalt daarbij dat onder verantwoordelijkheid van het OM kan worden afgezien van het opmaken van procesverbaal. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de hierboven genoemde wet, volgt dat als uitgangspunt dient te gelden dat, tenzij sprake is van zaken die onder regie en controle van het OM worden geseponeerd of van onderzoek waaruit geen relevante informatie is gekomen, telkens proces-verbaal moet worden opgemaakt.20 Wanneer van het opmaken van proces-verbaal wordt afgezien, dient evenwel altijd sprake te zijn van enige vorm van verslaglegging.21 Dit is in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad, waarin uitgangspunt is dat opsporingsambtenaren het opmaken van een proces-verbaal alleen dan achterwege kunnen laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing; tegelijk geldt dat in geval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft, zal dienen te worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en bevindingen, dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter in het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat onderdeel van het opsporingsonderzoek.22 Uit artikel 152 vloeit dus voort dat ook van opsporingsactiviteiten die geen relevante gegevens opleveren, verslag moet worden gedaan. Wanneer deze activiteiten wel relevante gegevens opleveren, dient daarvan proces-verbaal te worden opgemaakt. 20
Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, blz. 15. Kamerstukken II 2010/11, 32 468, nr. 6, blz. 11. 22 Recent ECLI:NL:HR:2010:BL5629, NJ 2011/169, daarbij voortbouwend op het Zwolsman-arrest. 21
13
Denkbaar zou zijn om bij de algemene verbaliseringsplicht niet alleen het relevantiecriterium gewicht toe te kennen, maar ook verbalisering voor te schrijven met het oog op andere belangen, zoals de integriteit van de opsporing. Daar staat tegenover dat die andere belangen ook met een lichtere vorm van verslaglegging kunnen worden gediend. Bovendien zou dit mogelijk kunnen leiden tot extra administratieve lasten, waar vermindering daarvan juist een doelstelling van het wetgevingsprogramma VPS is. Verslaglegging De wettelijke verplichting voor de opsporingsambtenaar om proces-verbaal op te maken van de door hem verrichte opsporingsactiviteiten kent verschillende doeleinden. Het proces-verbaal fungeert als wettig bewijsmiddel en als verantwoording achteraf van het verrichte onderzoek.23 Deze functies zijn niet of in veel mindere mate in het geding bij verslaglegging van niet relevant gebleken opsporingsactiviteiten. Het proces-verbaal heeft ook een belangrijke symbolische waarde, omdat de rechter in beginsel op de juistheid van hetgeen daarin is gerelateerd, vertrouwt. Verbaliseren wordt in de praktijk, met het oog op de functies van het proces-verbaal, opgevat als een extra zorgvuldige wijze van verslaglegging. In zoverre heeft het proces-verbaal een belangrijke toegevoegde waarde ten opzichte van algemene wijzen van verslagleggen; bijvoorbeeld dagrapportages zijn van een andere orde dan verslaglegging via een proces-verbaal. Dat van onderzoekshandelingen steeds, ook wanneer deze geen relevante resultaten hebben opgeleverd, verslag moet worden gedaan, is thans niet letterlijk in de wet opgenomen. Denkbaar is dit vereiste te codificeren door aan artikel 152, tweede lid, een volzin toe te voegen van de strekking dat wanneer van het opmaken van proces-verbaal wordt afgezien, in enige vorm van schriftelijke verslaglegging wordt voorzien. Het bestaan van Europese registratieverplichtingen kan daarvoor een extra argument zijn (zie hieronder in deze paragraaf). Stelling: De bepaling volgens welke onder verantwoordelijkheid van het OM kan worden afgezien van het opmaken van proces-verbaal dient – ter codificatie van de rechtspraak op dit punt – te worden aangevuld met een bepaling van de strekking dat in dat geval in enige vorm van (schriftelijke) verslaglegging wordt voorzien. Voorts is denkbaar om bij bepaalde opsporingsactiviteiten die tot relevante gegevens hebben geleid, in een lichtere vorm van verslaglegging te voorzien dan een procesverbaal. De onderzoekers van Strafvordering 2001 hebben aangegeven dat een scheidslijn ter zake lastig te maken is. Twee leidende gedachten zouden volgens hen kunnen zijn de ingrijpendheid van de bevoegdheid en/of wanneer uitoefening van de bevoegdheid instemming van een hogere autoriteit vergt.24 Een nadeel van een dergelijke aanpak is dat de functie van het proces-verbaal als bewijsmiddel ook bij de resultaten van minder ingrijpende bevoegdheden of bij bevoegdheden die geen toestemming van een hogere autoriteit vergen, van betekenis is. Denk aan processenverbaal van bevindingen, en van verhoren van getuigen en verdachten door de politie. Ook de controlefunctie, die evenzeer bij minder ingrijpende bevoegdheden en bij bevoegdheden die geen toestemming van een hogere autoriteit vergen, van belang is, zou verminderen. Voorts is hierbij van betekenis dat een “lossere” benadering op dit punt een risico zou inhouden voor de proceseconomische berechting die Nederland kent (zie paragraaf 1), en ook overigens tot een vermeerdering van uitvoeringslasten verderop in de keten zou kunnen leiden. Een lichtere vorm van verslaglegging is daarentegen wel aan de orde wanneer met toepassing van artikel 152, tweede lid, onder verantwoordelijkheid van het OM van het opmaken van proces-verbaal wordt afgezien, om de reden dat de zaak wordt geseponeerd. Dit betreft het zogenaamde politiesepot (zie de Aanwijzing opsporing).
23 24
Keulen/Knigge, blz. 275. Derde interimrapport, blz. 592-593.
14
Stelling: Bij opsporingsactiviteiten die tot relevante gegevens leiden, moet niet worden voorzien in een lichtere vorm van verslaglegging dan een proces-verbaal, tenzij de zaak onder verantwoordelijkheid van het OM wordt geseponeerd. Nadere normering proces-verbaal Artikel 152, eerste lid, bepaalt dat proces-verbaal moet worden opgemaakt van hetgeen ter opsporing is verricht of bevonden. Deze bepaling, die ongewijzigd kan worden overgenomen, is, zoals hierboven aan de orde kwam, van groot belang. Mede met het oog op het voorkomen van gerechtelijke dwalingen dient in processen-verbaal een goed beeld te worden gegeven van datgene wat ter opsporing is verricht of ondernomen. De vraag is of op dit punt met het oog op de kwaliteitsbevordering in een nadere normering zou moeten worden voorzien van de wijze van uitvoering van de verbaliseringsplicht. Voor een nadere normering zouden bijvoorbeeld aanknopingspunten kunnen worden gevonden in de aanbevelingen van de commissie-Posthumus naar aanleiding van de Schiedammer parkmoord.25 Het zou bijvoorbeeld wenselijk kunnen zijn om in daarvoor in aanmerking komende, grote zaken in een proces-verbaal neer te leggen welke onderzoeksrichtingen niet zijn uitgerechercheerd. Ook een chronologisch verslag van de verrichte opsporingshandelingen kan in daarvoor in aanmerking komende zaken van belang zijn.26 De vraag is op welke wijze een nadere normering, indien wenselijk, zou kunnen worden vormgegeven. Meest voor de hand liggend is wat betreft kwaliteitsverbetering in te zetten op verdere beleidsontwikkeling. Dit zou kunnen worden ondersteund door in het artikel over de algemene verbaliseringsplicht een grondslag op te nemen voor een amvb waarin, voor het geval daaraan in de toekomst behoefte mocht blijken te zijn, nadere regels kunnen worden gesteld over de wijze van uitvoering van de verplichting tot het opmaken proces-verbaal, en, eventueel, de verplichting tot verslaglegging in gevallen waarin onder verantwoordelijkheid van het OM wordt afgezien van het opmaken van proces-verbaal. Elektronisch proces-verbaal en spraak gestuurde software Op grond van artikel 153, tweede lid, wordt een proces-verbaal dat langs elektronische weg is opgemaakt of omgezet, gelijkgesteld met een ondertekend proces-verbaal, indien wordt voldaan aan bij amvb gestelde eisen. In het wetsvoorstel digitale processtukken gaat deze bepaling op in een algemenere bepaling waarin onder ondertekenen van stukken, waaronder een proces-verbaal, ook wordt verstaan ondertekenen met een elektronische handtekening die aan bij amvb te stellen eisen voldoet (het voorgestelde artikel 138f). Denkbaar is het opmaken van proces-verbaal door spraak gestuurde software te ondersteunen. Dit zou, indien dit zou bijdragen aan een doelmatige inrichting van processen van opsporingsinstanties, kunnen worden vormgegeven als flankerend beleid. Ondersteuning door middel van wet- en regelgeving lijkt niet nodig. “Verbalisering” door beelden? Uit de praktijk van de opsporing komen signalen dat men in plaats van het opmaken van een proces-verbaal zou willen kunnen volstaan met beelden. Eventueel zou daarbij in een verkort proces-verbaal door de opsporingsambtenaar kunnen worden vermeld dat hij datgene wat op de beelden is te zien, zelf heeft waargenomen. Dit zou het werk van de opsporing kunnen vergemakkelijken. Uit rechterlijke kring komen signalen dat de omgang met beelden die bij een proces-verbaal zijn gevoegd, nu al problemen oplevert, waarvan het oplossen vaak veel tijd vergt. Het (in bepaalde gevallen) mogelijk maken van “verbalisering” door beelden in plaats van een proces-verbaal zou alleen moeten worden overwogen nadat uit een gedegen impactanalyse zou blijken wat daarvan de consequenties zouden zijn voor de strafrechtsketen als geheel. Bijzondere verbaliseringsverplichtingen 25 26
F. Posthumus, Evaluatieonderzoek in de Schiedammer parkmoord, 2005, hoofdstuk 13. Zie ook artikel 3 van het (nog niet in werking getreden) Besluit processtukken in strafzaken.
15
Een volgend aandachtspunt is de vraag of de thans bestaande bijzondere verbaliseringsplichten naast de recent bijgestelde, algemene verbaliseringsplicht dienen te worden gehandhaafd. Bij de herziening van de algemene verbaliseringsplicht zijn niet de bijzondere verbaliserings- of verslagleggingsplichten betrokken.27 Het OM heeft het standpunt ingenomen dat deze verbaliseringsplichten kunnen worden geschrapt.28 Inderdaad lijken deze verplichtingen naast de algemene verbaliseringsplicht weinig toegevoegde waarde te hebben. Dat geldt vooral voor de bijzondere verbaliseringsverplichtingen in verband met de bijzondere opsporingsbevoegdheden en bevoegdheden tot het vorderen van gegevens.29 Wanneer het onderzoek waarop deze verplichtingen betrekking hebben, naderhand niet relevant blijkt voor enige in de strafzaak te nemen beslissing, dient van het opmaken van proces-verbaal te kunnen worden afgezien. Dat dient dan dus ook te gelden voor het proces-verbaal waarop deze bijzondere verbaliseringsplichten betrekking hebben. Wanneer het onderzoek wel relevant is voor enige in de strafzaak te nemen beslissing, vloeit de plicht tot verbaliseren al voort uit de algemene verbaliseringsplicht. Ervan uitgaande dat de bijzondere verbaliseringsplichten kunnen worden geschrapt in gevallen waarin een verplichting tot het opmaken van proces-verbaal reeds uit de algemene verbaliseringsplicht voortvloeit, rijst de vraag of dat uitgangspunt over de gehele linie moet worden doorgevoerd. Artikel 29, derde lid, bepaalt dat verklaringen van de verdachte zo veel mogelijk in zijn eigen woorden in het proces-verbaal van verhoor worden opgenomen. Ook de mededeling dat hij niet tot antwoorden verplicht is, wordt in dat proces-verbaal vermeld. Bovendien bevat het conceptwetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met aanvulling van bepalingen over de verdachte, de raadsman en enkele dwangmiddelen een nadere wettelijke normering van het verdachtenverhoor. Onder andere wordt daarin voorgesteld te bepalen: Het proces-verbaal van verhoor vermeldt het tijdstip waarop het verhoor van de verdachte is aangevangen, eventueel wordt onderbroken en hervat, en waarop het is beëindigd. Het bevat de redenen voor het onderbreken van het verhoor; het vermeldt voorts de identiteit van de personen die bij het verhoor aanwezig zijn en die daaraan deelnemen. Aangetekend wordt of geluids- of beeldopnamen van het verhoor zijn gemaakt. Kenmerkend voor deze bepalingen is dat zij betrekking hebben op de inhoud van hetgeen (in ieder geval) moet worden geverbaliseerd. De plicht tot het überhaupt moeten verbaliseren wordt verondersteld. Gezegd zou daarom kunnen worden dat deze bepalingen naast de algemene verbaliseringsplicht toegevoegde waarde hebben. Meest voor de hand liggend is om deze bepalingen te handhaven op de plaats waar ook het verdachtenverhoor wordt geregeld. Eventueel kan voorafgaand daaraan artikel 152, indien opgenomen in Boek 2, van overeenkomstige toepassing worden verklaard. Indien, zoals hierboven aan de orde kwam, in een algemene grondslag zou worden voorzien voor een nadere normering van het proces-verbaal, zou ook kunnen worden overwogen de zojuist besproken bepalingen daarin op te nemen. Een aantal bestaande en voorgestelde bijzondere verbaliseringsplichten zijn in het leven geroepen door wetgeving ter implementatie van Europese regelgeving. Kaderbesluiten
27
Daarover wordt in de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, blz. 15) gesteld dat de precisering van de algemene verbaliseringsplicht “geen invloed” heeft op die verplichtingen. Die verplichtingen waarborgen, aldus de memorie, “dat van bepaalde onderzoekshandelingen altijd, in een procesverbaal of anderszins, verslag wordt gedaan”. 28 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 747, nr. 3, blz. 14 (memorie van toelichting bij het wetsvoorstel versterking presterend vermogen van de politie). 29 Veelal moet proces-verbaal worden opgemaakt van de verstrekking van eerder van derden gevorderde gegevens. Bij verkeersgegevens en het bevriezen van gegevens moet proces-verbaal worden opgemaakt van de vordering tot het verstrekken van deze gegevens of tot het bevriezen van gegevens. Ook bij het opnemen van vertrouwelijke communicatie is voorzien in een bijzondere verbaliseringsplicht die inhoudt dat van het opnemen (en niet van hetgeen door opname is verkregen) proces-verbaal wordt opgemaakt.
16
en richtlijnen die een registratieverplichting bevatten, zijn veelal zo geformuleerd dat een bepaalde omstandigheid moet worden geregistreerd volgens de registratieprocedure waarin het nationale recht voorziet. Veelal wordt in geval van een dergelijke Europese verplichting gekozen voor introductie van een bijzondere verbaliseringsplicht. Op deze wijze is in de wet terug te vinden hoe deze Europese verplichting is geïmplementeerd. Een dergelijke aanpak is, wanneer het hierboven geformuleerde uitgangspunt over verslaglegging wordt gevolgd, echter niet noodzakelijk. Wanneer aan het relevantiecriterium is voldaan, volgt uit de algemene verbaliseringsplicht al dat procesverbaal moet worden opgemaakt. In dat geval geldt artikel 152 als het artikel waarin de Europese verplichting is geïmplementeerd. En voor zover er Europese registratieverplichtingen in het leven zouden worden geroepen die in het concrete geval volgens het relevantiecriterium geen proces-verbaal vergen, dan dient toch in verslaglegging te worden voorzien. Aldus is evenzeer voldaan aan de Europese registratieverplichting, omdat het ook bij verslaglegging die niet de vorm van een proces-verbaal aanneemt, gaat om een registratieverplichting waarin het nationale recht voorziet. In dit Europeesrechtelijke verband is wenselijk de algemene verslagleggingsplicht, voor zover hetgeen ter opsporing is verricht niet aan het relevantiecriterium voldoet, in artikel 152 te expliciteren (zie hierboven). Een aandachtspunt hierbij is dat Europese registratieverplichtingen vaak ook betrekking hebben op bijvoorbeeld het verstrekken van stukken aan de verdachte, zoals een mededeling van rechten.30 Men zou zich kunnen afvragen of het uitreiken van een mededeling van rechten kan worden gezien als iets wat “tot opsporing” is verricht of bevonden. Dat lijkt het geval, omdat het gaat om een handeling die in het kader van het opsporingsonderzoek is verricht. Voorschriften over de mededeling van rechten zullen neerslaan in Boek 1. Artikel 152 kan daar van overeenkomstige toepassing worden verklaard. De omstandigheid dat de mededeling van rechten in Boek 1 wordt voorzien, en de bepalingen over het verdachtenverhoor eveneens, zou overigens een argument kunnen zijn om de algemene verbaliseringsplicht in Boek 1 op te nemen. Een nadeel daarvan is echter dat het zwaartepunt van de verbaliseringsplicht toch duidelijk in Boek 2 ligt. Vooralsnog wordt uitgegaan van opneming in het algemene hoofdstuk van Boek 2. Stelling: De bijzondere verbaliseringsplichten kunnen in beginsel, behoudens bepalingen die zien op de inhoud van hetgeen moet worden geverbaliseerd, worden geschrapt. Ten slotte Ook voor de RC in het voorbereidende onderzoek gelden verbaliseringsverplichtingen, die modernisering behoeven.31 Bezien moet worden waar deze, in gemoderniseerde vorm, worden ondergebracht. Denkbaar is deze samen met de verbaliseringsplicht van opsporingsambtenaren onder te brengen in het hoofdstuk van Boek 2 over algemene bepalingen. Een andere mogelijkheid is deze op te nemen in een hoofdstuk van Boek 2 over de onderzoekshandelingen en bevoegdheden van de RC. Ook de bepalingen over (onder meer) het onderzoek ter terechtzitting en die over de raadkamer bevatten verplichtingen om proces-verbaal op te maken. Die zijn niet in dit discussiestuk betrokken. VRAAGPUNTEN -
Is het wenselijk de bepaling volgens welke onder verantwoordelijkheid van het OM kan worden afgezien van het opmaken van proces-verbaal, ter codificatie van de rechtspraak op dit punt aan te vullen met een bepaling van de strekking dat in dat geval in enige vorm van schriftelijke verslaglegging wordt voorzien?
30 Zie bijvoorbeeld artikel 8 van Richtlijn 2012/13/EU. In wetsvoorstel 33 871 wordt voorgesteld deze registratieverplichting neer te leggen in een bijzondere verbaliseringsplicht. 31 Artikel 175 bepaalt bijvoorbeeld: “Tusschen de regels van het proces-verbaal wordt niet geschreven.”
17
-
-
-
Kan worden onderschreven dat bij opsporingsactiviteiten die voldoen aan het relevantiecriterium, niet moet worden voorzien in een lichtere vorm van verslaglegging dan een proces-verbaal tenzij de zaak onder verantwoordelijkheid van het OM wordt geseponeerd? Is een nadere normering van de verbaliseringsplicht wenselijk? Is wenselijk om met het oog daarop te voorzien in de mogelijkheid van het stellen van nadere regels bij amvb over de uitvoering van de verbaliseringsplicht? Kunnen de bijzondere verbaliseringsplichten worden geschrapt? Welke van deze plichten moeten daarvan worden uitgezonderd?
2.4. Doelbinding, proportionaliteit, subsidiariteit en onderzoeksbelang Een bevoegdheid mag niet worden uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. De uitoefening van bevoegdheden moet voorts voldoen aan beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Deze uitgangspunten zijn thans niet als zodanig in de wet opgenomen. Overwogen zou kunnen worden deze in een algemene wettelijke bepaling vast te leggen.32 De genoemde beginselen vinden thans hun grondslag voornamelijk in de rechtspraak. Ook komen deze beginselen terug in een aantal bevoegdheden, bijvoorbeeld in de voorwaarde dat de bevoegdheid alleen mag worden uitgeoefend in het belang van het onderzoek of wanneer het belang van het onderzoek dit dringend vordert. In bijzondere wetten is vaak opgenomen dat opsporingsambtenaren een bepaalde bevoegdheid (zoals inbeslagneming of het inzage vorderen in gegevens) kunnen uitoefenen “voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is” (zie bijvoorbeeld artikelen 18-23 WED). In artikel 71 Sv NA is een bepaling voorzien waarin doelbinding, proportionaliteit en subsidiariteit bij de inzet van dwangmiddelen tot uitdrukking is gebracht. “Bij de toepassing van elk dwangmiddel gelden, behalve de overige in dit wetboek gestelde eisen, als algemene voorwaarden: a. dat de toepassing van het dwangmiddel, na afweging van de in het geding zijnde belangen, niet onredelijk is, b. dat de bevoegdheid een dwangmiddel toe te passen niet voor een ander doel wordt aangewend dan waarvoor zij is verleend, c. dat het doel van het dwangmiddel niet op andere, meer doelmatige en minder ingrijpende wijze kan worden bereikt, en d. dat de ernst van de door het dwangmiddel te veroorzaken inbreuk redelijkerwijze door de ernst van het strafbare feit wordt gerechtvaardigd.” Geenszins wil gezegd zijn, dat deze bepaling zich ervoor zou lenen letterlijk over te worden genomen; maar voor het bestaan van een dergelijke bepaling is dus een precedent voorhanden. Met het opnemen van een algemene bepaling over proportionaliteit en subsidiariteit zou het vanzelfsprekende uitdrukking vinden in de wet. Vanuit de invalshoek dat deze beginselen ook nu al gelden, zou een dergelijke algemene bepaling beperkte toegevoegde waarde hebben. Opneming van een dergelijke bepaling heeft echter wel een wetgevingstechnisch (ordenings)voordeel. De vele specifieke verwijzingen naar de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in de afzonderlijke bepalingen betreffende bevoegdheden zouden kunnen worden geschrapt. Dat geldt dan bijvoorbeeld voor al die bepalingen volgens welke de daarin opgenomen bevoegdheden alleen bij dringende noodzakelijkheid, of als het belang van het onderzoek dit dringend vordert, mogen worden uitgeoefend. In wezen vloeit al uit (een algemene bepaling over) beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit voort dat naarmate een bevoegdheid ingrijpender is, steeds indringender de vraag kan worden gesteld of deze wel in een redelijke verhouding tot het beoogde doel staat. Met introductie van een algemene bepaling en schrapping van deze verwijzingen zou dus materieel overigens geen 32
Zie wat betreft proportionaliteit en subsidiariteit het Derde interimrapport, blz. 562-565.
18
verlaging van de toepassingsvoorwaarden worden bewerkstelligd. De eis dat alleen wanneer het onderzoek dit dringend vordert bijvoorbeeld mag worden afgeluisterd in een woning, blijft via de (rechtspraak over de) algemene bepaling gehandhaafd. Stelling: Het is wenselijk een algemene bepaling voor het voorbereidende onderzoek op te nemen volgens welke een bevoegdheid volgens beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit wordt uitgeoefend en niet voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. Een bijzonder geval betreft de in veel bepalingen voorkomende zinsnede dat de bevoegdheid alleen “in het belang van het onderzoek” kan worden uitgeoefend, in welke zinsnede vooral het beginsel van doelbinding kan worden herkend. Wat deze zinsnede in het bijzonder aangeeft, is dat de inzet van de bevoegdheid minst genomen moet kunnen bijdragen aan het (opsporings)onderzoek. Bijvoorbeeld de inverzekeringstelling en het DNA-onderzoek kunnen alleen in het belang van het onderzoek plaatsvinden (artikelen 57, 151a en 151b). Er zijn ook bepalingen waaruit voortvloeit dat er geen concreet onderzoeksbelang is vereist, zoals bij de bevoegdheid een bevel tot voorlopige hechtenis te geven, welk bevel bijvoorbeeld ook kan steunen op recidivegevaar (artikel 67a).33 Voorts zijn er ook bepalingen waarin de zinsnede niet een basisvoorwaarde vormt voor het kunnen uitoefenen van de bevoegdheid, maar een andere functie vervult; zo kan de mededeling van de uitslag van het DNA-onderzoek “in het belang van het onderzoek” worden uitgesteld (artikel 151a, vijfde lid). Zoals uit het voorbeeld over de voorlopige hechtenis blijkt, geldt niet voor iedere bevoegdheid dat deze (per se) in het belang van onderzoek behoort te worden uitgeoefend. Voor het leeuwendeel van de bevoegdheden geldt dat echter wel. In dit licht is denkbaar in een (afzonderlijke) algemene bepaling tot uitdrukking te brengen dat bevoegdheden in het belang van het onderzoek worden uitgeoefend, voor zover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit. In dat geval zou in de omschrijving van de afzonderlijke bevoegdheden een verwijzing naar het belang van het onderzoek als basisvoorwaarde kunnen worden geschrapt. Op de plaatsen waar het onderzoeksbelang een andere functie dan die van basisvoorwaarde vervult, dient dit uiteraard te worden gehandhaafd. Een nadeel van een algemene bepaling over proportionaliteit en subsidiariteit, onder schrapping van de verwijzing naar deze beginselen in specifieke bepalingen, en/of een algemene bepaling over het onderzoeksbelang als basisvoorwaarde, onder schrapping van de verwijzing daarnaar in specifieke bepalingen, zou kunnen zijn dat in de praktijk voor de toepassingsvoorwaarden van een bepaalde bevoegdheid alleen in de desbetreffende, specifieke bepaling wordt gekeken, en de algemene bepalingen over het hoofd worden gezien of – met betrekking tot de algemene bepaling over het onderzoeksbelang – wordt betoogd dat uit de wet het tegendeel voortvloeit. Dit kan in de praktijk tot discussie aanleiding geven, waarbij schrapping in de specifieke bepalingen als een verruiming zal worden ervaren. Hier laat zich evenwel de vraag stellen of alleen om deze reden zou moeten worden afgezien van een opbouw in de bevoegdheden van algemeen naar bijzonder; hier kan ook een werkinstructie uitkomst bieden. Daarbij kan worden aangetekend dat in de memorie van toelichting kan worden vermeld dat introductie van deze algemene bepalingen geen verandering beoogt te bewerkstelligen in het thans geldende recht, en dat het slechts om een andere ordening gaat die beoogt aan de overzichtelijkheid van het wetboek bij te dragen. Stelling: In een algemene bepaling kan worden vastgelegd dat bevoegdheden in het belang van het onderzoek worden uitgeoefend, voor zover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit.
33 Of denk aan de bepaling volgens welke opsporingsambtenaren bij aanhouding voor een voorlopige hechtenismisdrijf verplicht zijn vingerafdrukken te nemen met het oog op de identiteitsvaststelling (artikel 55c, tweede lid). Maar dat is dan ook geen bevoegdheid, maar een plicht.
19
Bij de uitoefening van bevoegdheden in het voorbereidende onderzoek mag de verdachte door opsporingsambtenaren niet tot andere handelingen worden gebracht dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. Dit als het Tallon-criterium bekend staande uitlokkingsverbod is een regel van behoorlijkheid en integriteit die volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) ook uit artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) voortvloeit. Deze regel is thans wettelijk bij enkele bijzondere opsporingsbevoegdheden voorzien. Deze regel zou in het algemeen deel van Boek 2 kunnen worden opgenomen. Dat heeft als voordeel dat deze regel elders niet behoeft te worden herhaald. Een tweede, belangrijker, voordeel is dat dit criterium volgens de rechtspraak van de Hoge Raad ook van toepassing is bij opsporingsmethoden die op basis van de algemene taakstellende bepalingen worden uitgevoerd en waarvoor geen specifieke wettelijke grondslag is vereist, zoals de inzet van de lokauto of de lokfiets. Het is wenselijk dat rechtstreeks uit de wet voortvloeit dat het uitlokkingsverbod ook dan geldt. Stelling: Het tot opsporingsambtenaren gerichte uitlokkingsverbod (Tallon-criterium) dient als algemene regel van het voorbereidende onderzoek in het wetboek te worden opgenomen. VRAAGPUNT Bent u het met een of meer van de hierboven in deze paragraaf geformuleerde stellingen eens?
2.5.
Vrijwillige medewerking
Een volgend algemeen punt betreft vrijwillige medewerking aan opsporing. In het algemeen werkt vrijwillige medewerking volgens de rechtspraak rechtvaardigend: aan de wettelijke voorwaarden van een bevoegdheid hoeft in geval van vrijwillige medewerking niet te worden voldaan. Dat is op grond van rechtspraak van de Hoge Raad anders bij vrijheidsbenemende dwangmiddelen. Ook is dat anders in gevallen waarin de wet vrijwillige medewerking uitsluit. In sommige gevallen is een voorrangsbepaling opgenomen volgens welke eerst vrijwillige medewerking moet worden gevraagd. Volgens de onderzoekers van Strafvordering 200134 moet ook in een nieuwe wettelijke regeling bij opsporingsbevoegdheden in het algemeen worden uitgegaan van de rechtvaardigende werking van vrijwillige medewerking door burgers aan opsporing. Bereidheid van burgers om mee te werken aan opsporing draagt bij aan de legitimiteit van een opsporingsonderzoek en sluit aan bij beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Volgens de onderzoekers behoeft deze rechtvaardigende werking niet in een wettelijk voorschrift tot uitdrukking te worden gebracht. Wel zijn de onderzoekers van mening dat een voorschrift moet worden opgenomen waarin wordt bepaald dat in gevallen waarin om vrijwillige medewerking is gevraagd uit bewoordingen of gedragingen van de betrokkene van vrijwillige medewerking moet zijn gebleken. Een plicht voor opsporingsambtenaren om daarbij mede te delen dat niet aan het verzoek behoeft te worden voldaan en dat medewerking afstand van rechtsbescherming betekent, laat zich volgens de onderzoekers evenwel moeilijk in algemene wettelijke voorschriften vertalen. In bijzondere gevallen zou deze plicht wel moeten worden voorzien, bijvoorbeeld als op grote schaal medewerking van burgers wordt gevraagd. Voorts zou volgens de onderzoekers wettelijk kunnen worden bepaald dat in het procesverbaal wordt vermeld dat de opsporingsactiviteit op basis van toestemming van betrokkene is verricht.
34
Derde interimrapport, blz. 469-479.
20
Voor de afweging hoe bij de herstructurering van het wetboek om te gaan met vrijwillige medewerking zijn de volgende factoren van belang. Aan de ene kant is in het algemeen uitgaan van vrijwillige medewerking wenselijk. Het is in het algemeen in overeenstemming met beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit om eerst om vrijwillige medewerking te vragen. Ook is een dergelijke werkwijze doelmatig. Aan de andere kant kent vrijwillige medewerking ook risico’s. Door vrijwillige medewerking te vragen (“mogen wij in uw tas kijken?”) kunnen opsporingsambtenaren handelingen verrichten waartoe zij, zonder de verleende toestemming, niet bevoegd zouden zijn geweest (bijvoorbeeld in iemand tas kijken of aan zijn kleding onderzoeken als nog geen sprake is van een verdenking). Dat betekent dat de toestemming van de burger voor opsporingsambtenaren bevoegdheid scheppend werkt. Het risico is dat bepaalde burgers al gauw denken dat als een opsporingsambtenaar hun iets vraagt, zij gehouden zijn aan het verzoek te voldoen. Dat risico kan zich ook voordoen wanneer de opsporingsambtenaar niet de indruk heeft gewekt dat meewerken verplicht is. Een andere factor die bij het onderwerp van vrijwillige medewerking van belang is, is dat het in strafzaken geregeld voorkomt dat naderhand, bij het onderzoek op de terechtzitting, vragen rijzen over of toestemming is gegeven, of deze is gegeven door een daartoe gerechtigde persoon dan wel of de gegeven toestemming zich uitstrekt tot alle handelingen die de opsporingsambtenaren vervolgens, nadat de toestemming is gegeven, hebben verricht. Denk bijvoorbeeld aan het geval waarin toestemming is gevraagd en gegeven voor het betreden van de woning maar niet blijkt dat ook toestemming is gevraagd voor het vervolgens doorzoeken van die woning. Het komt geregeld voor dat het proces-verbaal daarover niet de gewenste helderheid verschaft, terwijl in dat stadium van de strafzaak veelal niet meer is na te gaan hoe het werkelijk gegaan is. Een benadering bij de herstructurering zou kunnen zijn om enerzijds vrijwillige medewerking meer voorop te stellen, en om anderzijds – om aan de hierboven genoemde bezwaren en praktische problemen tegemoet te komen – vrijwillige medewerking in het wetboek nader te normeren. Vrijwillige medewerking voorop gesteld? Uitgaan van vrijwillige medewerking in het algemeen wenselijk. Denkbaar is vrijwillige medewerking in de wet meer voorop te stellen. Zoals gezegd, is bij sommige bevoegdheden een voorrangsbepaling opgenomen volgens welke eerst vrijwillige medewerking moet worden gevraagd. De verdachte kan pas worden gedwongen tot afname van zijn celmateriaal ten behoeve van een DNA-onderzoek, wanneer hij eerst zijn toestemming heeft geweigerd (artikel 151b, eerste lid). Tot inbeslagname in een woning wordt niet overgegaan dan na een vruchteloze uitnodiging om de voorwerpen vrijwillig af te geven (artikel 99, eerste lid). Denkbaar is te voorzien in een algemene bepaling van de strekking dat alvorens een bevoegdheid wordt uitgeoefend zo veel mogelijk eerst om vrijwillige medewerking moet worden gevraagd, tenzij dit niet in het belang van het onderzoek is of vrijwillige medewerking wettelijk/rechtens is uitgesloten. Voordeel van een dergelijke bepaling zou zijn, dat daarin een voorkeur voor vrijwillige medewerking (in gevallen waarin die wettelijk toelaatbaar is) voorop wordt gesteld. De vraag is echter of voldoende keuzevrijheid aan de opsporing wordt gelaten en of in dit verband voldoende is dat in het belang van het onderzoek kan worden afgezien van het verzoek om vrijwillige medewerking. Gezichtspunt hierbij is dat een algemene bepaling over proportionaliteit en subsidiariteit al in enige mate regulerend zou kunnen werken, hoewel het op grond van de thans geldende rechtspraak zeker niet zonder meer is gegeven dat op basis van het subsidiariteitsbeginsel eerst om vrijwillige medewerking moet worden gevraagd. Voorts is randvoorwaarde dat duidelijk is in welke gevallen vrijwillige medewerking (wettelijk) is uitgesloten. Vrijwillige medewerking normeren
21
Als mogelijke oplossingsrichtingen voor de hierboven genoemde bezwaren en praktische problemen met betrekking tot vrijwillige medewerking zijn verschillende benaderingswijzen denkbaar. Denkbaar is vrijwillige medewerking in meer gevallen wettelijk uit te sluiten (optie 1). Denkbaar is voorts om in aanvulling daarop, of in plaats daarvan, in meer gevallen dan nu het geval is, wettelijk voor te schrijven dat betrokkene wordt gewezen op de gevolgen van het geven van toestemming (informed consent) (optie 2). Een derde optie zou, in aanvulling op of in plaats van de vorige opties, kunnen zijn om te voorzien in een wettelijke plicht volgens welke opsporingsambtenaren zich ervan moeten vergewissen dat (in gevallen waarin vrijwillige medewerking wettelijk is toegelaten) zij geen handelingen op basis van gegeven toestemming verrichten waartoe de toestemming zich niet uitstrekt (optie 3). Optie 1 (in meer gevallen vrijwillige medewerking wettelijk uitsluiten) Als gezegd, zou kunnen worden bezien of vrijwillige medewerking in meer gevallen wettelijk zou kunnen worden uitgesloten. In die gevallen dient dan steeds een bevoegdheid te worden uitgeoefend en aan de voorwaarden daarvan te worden voldaan. Een voorbeeld waarin de wet vrijwillige medewerking nu al (gedeeltelijk) uitsluit, is de alcoholverkeerscontrole waarbij vrijwillige medewerking aan een bloedonderzoek alleen in bepaalde gevallen kan worden gevraagd, in verband met de voorrang die de wetgever heeft gegeven aan het ademonderzoek. Voorts kan worden gedacht aan de rechtspraak volgens welke vrijwillige medewerking aan vrijheidsbeneming (nu al) uitgesloten is. Dit zou in een wettelijk voorschrift kunnen worden vastgelegd. Bij het vorderen van gegevens doet zich de bijzonderheid voor dat de Hoge Raad uit de wetsgeschiedenis van de Wet bevoegdheden vorderen gegevens afleidt dat niet om vrijwillige verstrekking van onder de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) vallende persoonsgegevens kan worden verzocht.35 In geval van zulke persoonsgegevens moet verstrekking daarvan dus worden gevorderd en is vrijwillige medewerking uitgesloten. De achtergrond van deze regel is onder meer dat de afweging of persoonsgegevens moeten worden verstrekt volgens de wetgever bij de strafvorderlijke overheid moet liggen, en niet bij de persoon die de gegevens onder zich heeft. Wel kan de burger op eigen initiatief persoonsgegevens aan de politie verstrekken, hoewel hij (in geval van een onder de Wbp vallende persoonsgegevens) dan wel aan de voorwaarden moet voldoen die de artikelen 9, eerste lid, en 43 Wbp daaraan stellen. Een en ander betekent voor bijvoorbeeld camerabeelden van een diefstal uit een winkel, dat deze door de winkelier op eigen initiatief kunnen worden verstrekt, of dat zij kunnen worden gevorderd. Zij kunnen echter niet worden gevraagd. Opvallend is overigens dat een verzoek om vrijwillige uitlevering van de gegevensdrager wel mogelijk is, ook als deze onder de Wbp vallende persoonsgegevens bevat. De vraag of deze wettelijke systematiek – met het daarin gemaakte verschil tussen het vorderen van gegevens en van de gegevensdrager – onverkort moet worden gehandhaafd, zal aan de orde komen in het discussiestuk over bijzondere opsporingsbevoegdheden. Indien het verbod op het vragen van vrijwillige medewerking bij het verstrekken van gegevens geheel of ten dele zou worden gehandhaafd, zou het de voorkeur verdienen dit, anders dan nu het geval is, in de wet te expliciteren.36 Tot nu toe ging het om gevallen waarin vrijwillige medewerking reeds thans wettelijk of jurisprudentieel wordt uitgesloten. In welke gevallen waarin vrijwillige medewerking thans is toegestaan, is er aanleiding deze wettelijk uit te sluiten? Denkbaar zou bijvoorbeeld zijn om vrijwillige medewerking door kinderen beneden een bepaalde leeftijd of door personen met een gebrekkige ontwikkeling of een ziekelijke stoornis van de geestvermogens wettelijk uit te sluiten. Optie 2 (in meer gevallen informed consent)
35 36
ECLI:NL:HR:2010:BL7688, NJ 2012/24; ECLI:NL:HR:2012:BY0215, NJ 2012/693. Vgl. Borgers, annotatie (punt 7) onder ECLI:NL:HR:2012:BT7126, NJ 2012/690.
22
In de rechtspraak wordt in het algemeen niet vereist dat personen aan wie vrijwillige medewerking wordt gevraagd, vooraf moeten worden gewezen op de gevolgen daarvan (informed consent).37 In bepaalde gevallen is informed consent thans wettelijk voorgeschreven. Bij het afstaan van celmateriaal met het oog op een DNA-onderzoek is wettelijk bepaald dat betrokkene daarin schriftelijk moet toestemmen, en is bij amvb bepaald enerzijds dat op het toestemmingsformulier wordt vermeld wat de gevolgen van het verlenen van toestemming zijn en anderzijds dat betrokkene bevoegd is een raadsman te raadplegen. Bij andere bevoegdheden die in zwaarte niet onderdoen voor een DNA-onderzoek, worden dergelijke eisen niet gesteld. Wenselijk is dat wordt bezien bij welke (categorie van) bevoegdheden waarbij vrijwillige medewerking mogelijk is, een vereiste van informed consent moet worden gesteld, waarbij kan worden gedifferentieerd tussen gevallen waarin schriftelijke toestemming moet worden verleend en gevallen waarin met mondelinge toestemming kan worden volstaan, hetgeen dan uiteraard op grond van de algemene verbaliseringsplicht in het proces-verbaal moet worden vermeld. Het lijkt in het algemeen te ver te gaan om in alle gevallen waarin wenselijk zou zijn een vereiste van informed consent te stellen, wettelijk te bepalen dat betrokkene zich bij zijn beslissing door een raadsman kan laten bijstaan. Indien het vereiste van informed consent voor meer opsporingsactiviteiten zou gaan gelden dan thans het geval is, kan in algemene regels worden voorzien. In de praktijk zou het verkrijgen van informed consent waarbij schriftelijk toestemming wordt voorgeschreven, kunnen worden ondersteund met formulieren. Noodzakelijke voorwaarde voor het voorschrijven van informed consent zou moeten zijn dat het om gevallen gaat waarin vrijwillige medewerking afstand van een grondrecht impliceert. Maar omdat daarvan, vooral wanneer de persoonlijke levenssfeer in het geding is, al heel snel sprake kan zijn, kan dat geen voldoende voorwaarde zijn. Een vereiste van informed consent zou namelijk ook in dergelijke gevallen te ver kunnen voeren, denk aan de vraag of betrokkene wil laten zien wat er in zijn jaszak zit. Optie 3 (“vergewisplicht”) Een volgende denkbare optie zou kunnen zijn om een bepaling op te nemen van de strekking dat opsporingsambtenaren zich ervan moeten vergewissen dat (in gevallen waarin vrijwillige medewerking wettelijk/rechtens toelaatbaar is) zij geen handelingen op basis van gegeven toestemming verrichten waartoe de toestemming zich niet uitstrekt. Op deze wijze ligt in de regelgeving een aansporing besloten om steeds na te gaan waarvoor toestemming wordt gevraagd en dit ook te verbaliseren. Ten slotte Een algemeen voorschrift waarin wordt bepaald dat in gevallen waarin om vrijwillige medewerking is gevraagd, uit bewoordingen of gedragingen van de betrokkene van vrijwillige medewerking moet zijn gebleken, zoals voorgesteld door de onderzoekers van Strafvordering 2001, lijkt niet noodzakelijk. Wanneer toestemming is gevraagd, dient dit sowieso op grond van de algemene verbaliseringsplicht in het proces-verbaal te worden vermeld. Een bijzondere verbaliseringsplicht in verband met vrijwillige medewerking, als voorgesteld door de onderzoekers, is overigens (zoals zij ook onderkennen) niet nodig naast de algemene verbaliseringsplicht. VRAAGPUNTEN: -
37
Is het wenselijk om in de wet een algemene bepaling op te nemen volgens welke zo veel mogelijk eerst om vrijwillige medewerking moet worden gevraagd, tenzij dit niet in het belang van het onderzoek is of vrijwillige medewerking wettelijk/rechtens is uitgesloten?
Keulen/Knigge, blz. 303.
23
-
Is het wenselijk om vrijwillige medewerking in het wetboek in enig opzicht nader te normeren? Zo ja, verdienen daarbij een of meer van de hierboven in de paragraaf genoemde opties navolging?
2.6. Ordemaatregelen bij de uitoefening van bevoegdheden in het voorbereidende onderzoek Het wetboek bevat enkele bepalingen over de handhaving van de orde tijdens bepaalde ambtsverrichtingen tijdens het voorbereidende onderzoek, te weten artikel 124 over ordemaatregelen in het algemeen en artikel 125 over ordemaatregelen bij een schouw of doorzoeking.38 Het algemene artikel betreft elke ambtsverrichting door een ambtenaar of rechter. Het kan ook van belang zijn in verband met bijvoorbeeld een verdachtenverhoor. Omdat algemene bepalingen over deze verhoren in Boek 1 worden opgenomen, zou ook het algemene artikel betreffende ordemaatregelen in Boek 1 kunnen worden opgenomen. Daar is het echter wel een vreemde eend in de bijt, omdat er geen natuurlijke plaats lijkt te zijn waar dat artikel zou kunnen worden ondergebracht. Omdat de algemene bevoegdheid om ordemaatregelen te nemen vooral speelt bij opsporingsactiviteiten op basis van de bevoegdheden van Boek 2, zou ervoor kunnen worden gekozen het artikel in het algemene hoofdstuk van Boek 2 te plaatsen, onder vermelding in de memorie van toelichting dat het voor het gehele voorbereidende onderzoek geldt, inclusief de daarbij gehanteerde onderzoekshandelingen die in Boek 1 zijn ondergebracht. De specifiek voor de schouw en de doorzoeking geldende ordebepaling dient in elk geval in (het hoofdstuk over het opsporingsonderzoek in) Boek 2 te worden gehandhaafd, voor zover deze niet in de algemene bepaling over ordemaatregelen bij ambtsverrichtingen zou kunnen worden geïntegreerd.
2.7. Bevoegdheden buitenlandse opsporingsambtenaren in Nederland Bevoegdheden kunnen in beginsel alleen door Nederlandse opsporingsambtenaren worden uitgeoefend. Het wetboek maakt het in bepaalde gevallen mogelijk dat ook buitenlandse opsporingsambtenaren bevoegdheden kunnen toepassen. Die mogelijkheid is bijvoorbeeld voorzien in de bepalingen over de bijzondere opsporingsbevoegdheden. Bepaalde opsporingsactiviteiten (stelselmatige observatie, infiltratie, pseudokoop of – dienstverlening en stelselmatig inwinnen van informatie) kunnen worden uitgeoefend door een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat. Dit is echter niet mogelijk gemaakt bij toepassing van de bevoegdheden in een besloten plaats, het opnemen van vertrouwelijke communicatie, het onderzoek van communicatie en bij het vorderen van gegevens. Onder meer artikel 126g, negende lid, regelt dat een bijzondere opsporingsbevoegdheid door een buitenlandse opsporingsambtenaar kan worden uitgeoefend. Voorstelbaar is dat dit gebeurt in het kader van een gemeenschappelijk onderzoek, dat bijvoorbeeld de opheldering van een serie geweldsmisdrijven in een grensstreek tot onderwerp heeft. Volgens de wetgever ligt het in de rede dat zeer terughoudend met deze mogelijkheid wordt omgesprongen. In beginsel moet de bevoegdheid door een Nederlandse opsporingsambtenaar worden uitgeoefend. Voor zover wel van de mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, moet dat plaatsvinden onder voorwaarden, vergelijkbaar aan die waaronder een Nederlandse opsporingsambtenaar wordt ingeschakeld. Een ander voorbeeld is de bevoegdheid van buitenlandse opsporingsambtenaren tot aanhouding buiten heterdaad in het kader van het grensoverschrijdende achtervolgingsrecht (artikel 54, vierde lid). Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de buitenlandse opsporingsambtenaar in het kader van een rechtshulpverzoek in Nederland optreedt. 38
Met betrekking tot de ordemaatregelen is voor het onderzoek ter terechtzitting in een afzonderlijke bepaling voorzien (artikel 272).
24
Op grond van onder meer artikel 126g, negende lid, kunnen bij amvb, bij op bijzondere opsporingsbevoegdheden gebaseerde opsporingsactiviteiten door buitenlandse opsporingsambtenaren, aan deze ambtenaren eisen worden gesteld. Dat wordt gedaan in het Samenwerkingsbesluit bijzondere opsporingsbevoegdheden. In dit besluit is onder meer geregeld dat een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat alleen met de uitvoering van de genoemde bevoegdheden kan worden belast indien hij zich vooraf heeft verbonden aan voorwaarden die staan genoemd in artikel 6 van het besluit (o.a. verplicht te getuigen, gebonden aan Nederlands recht, aanwijzingen Nederlandse opsporingsautoriteiten opvolgen, verslag doen aan Nederlandse opsporingsautoriteiten). De onderzoekers van Strafvordering 2001 menen dat de uitoefening van bevoegdheden door buitenlandse opsporingsambtenaren en de voorwaarden waaronder dit kan plaatsvinden, algemene regeling verdient.39 In deze algemene regeling dienen ook de gezagsrelaties in verband met de aansturing en verslaglegging geregeld te worden. Hieraan zou uitvoering kunnen worden gegeven door in het algemene hoofdstuk in Boek 2 een algemene bepaling op te nemen van de strekking dat buitenlandse opsporingsambtenaren onder bij amvb te bepalen voorwaarden in Boek 2 voorziene en aan opsporingsambtenaren opgedragen bevoegdheden kunnen uitoefenen, waarbij zou moeten worden bezien of de bevoegdheden waarbij dit mogelijk is, in de wettelijke bepaling zelf worden aangewezen, of dat dit op het niveau van de wet opengelaten kan worden, en daarmee voorwerp van regeling in de amvb kan zijn. Verspreide bepalingen zoals die van de artikelen 54, vierde lid, en 126g, negende lid, zouden dan kunnen vervallen. Voor de verdere vormgeving en invulling van deze wettelijke bepaling en van de daaronder ressorterende amvb is van belang te vernemen bij welke bevoegdheden, waarin daar thans nog niet in is voorzien, behoefte bestaat aan het kunnen inzetten van buitenlandse opsporingsambtenaren, en welke voorwaarden zouden moeten worden gesteld. VRAAGPUNTEN -
-
Bestaat de behoefte om de bij bepaalde opsporingsbevoegdheden voorziene mogelijkheid van inzet van buitenlandse opsporingsambtenaren ook bij bepaalde andere opsporingsactiviteiten te voorzien? Welke voorwaarden moeten daaraan worden gesteld? Kan worden onderschreven dat (in het algemene hoofdstuk van Boek 2) een bepaling wordt opgenomen van de strekking dat buitenlandse opsporingsambtenaren onder bij amvb te bepalen voorwaarden in Boek 2 aan opsporingsambtenaren opgedragen bevoegdheden kunnen uitoefenen? Dienen de bevoegdheden waarbij dit mogelijk is, in de wettelijke bepaling zelf worden genoemd, of kan dit op het niveau van de wet opengelaten worden, en daarmee voorwerp van regeling in de in de amvb zijn?
2.8.
Gegevensverwerking
Het wetboek kent verspreid enkele bepalingen over het bewaren en vernietigen (“verwerken”) van bepaalde gegevens die door de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden zijn vergaard. Het gaat om bepalingen betreffende: - gegevens die bij een doorzoeking ter vastlegging van gegevens of met de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn verkregen (artikelen 125n, 126cc en 126dd Sv); - DNA-gegevens en vingerafdrukken (artikelen 55c, 151a en 195a en een tweetal daarop
39
Tweede interimrapport, blz. 380-381.
25
gebaseerde uitvoeringsbesluiten: het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken en het Besluit identiteitsvaststelling verdachten en veroordeelden).40 Gemeenschappelijk kenmerk is dat deze gegevens als zodanig niet tot de processtukken behoren. Zij kunnen daartoe overigens wel behoren wanneer zij als processtuk worden gevoegd. Voor gegevensverwerking in de strafrechtsketen bestaat een tweetal bijzondere wetten: de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg). Deze wetten zijn recent aan een evaluatie onderworpen. Er zijn gedachten om deze wetten in onderlinge samenhang te heroverwegen. Bij deze heroverweging zou ook de verhouding tot andere wetten, waaronder het Wetboek van Strafvordering, kunnen worden bezien. In verband met de voortschrijdende digitalisering en de logica van modern informatiebeheer dienen de grondslagen van Wpg en Wjsg opnieuw te worden bezien. Een belangrijk aspect vormt het onderscheid tussen die wetten, dat minder goed verenigbaar is met de ontwikkeling van de strafrechtsketen. Vanwege dit onderscheid gelden verschillende regels voor een persoonsgegeven, afhankelijk van het feit of dit gegeven bij de politie of het OM wordt verwerkt. Door de Wpg en de Wjsg te integreren, kan worden gekomen tot eenduidige regels voor de verstrekking van gegevens aan derden, de rechten van de betrokkenen en het toezicht op de gegevensverwerking behoeve van de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Vanwege de nauwe samenhang tussen enerzijds de bepalingen over het bewaren en vernietigen van gegevens in het wetboek en anderzijds de bepalingen over het bewaren en vernietigen van persoonsgegevens in Wpg en Wjsg, ligt het voor de hand om de hierboven genoemde bepalingen uit het wetboek bij die heroverweging te betrekken. Zo kan worden gekomen tot een eenduidig regime voor de bewaring, verstrekking en vernietiging van de desbetreffende gegevens. Bovendien kan daarmee ook worden voorzien in toezicht op de naleving door het College bescherming persoonsgegevens. Ten slotte is er aanleiding het wetgevingsprogramma VPS waar mogelijk niet te belasten met onderwerpen met grote inhoudelijke dwarsverbanden met andere wetten. Stelling: de bepalingen in het wetboek over het bewaren en vernietigen van gegevens dienen in het kader van het wetgevingsprogramma VPS niet inhoudelijk te worden bezien, maar te worden betrokken bij de heroverweging van de Wpg en de Wjsg. De vervolgvraag is hoe in de tussentijd om te gaan met de bedoelde bepalingen in het wetboek, wanneer de uitkomst van de genoemde heroverweging kan zijn dat de verdere verwerking van gegevens die op grond van bepalingen in het wetboek zijn vergaard, in de toekomst buiten dat wetboek zal worden genormeerd. Voorstelbaar is om in Boek 2 een wettelijke grondslag op te nemen voor het stellen van regels over de gegevensverwerking bij amvb, en om in een of meer uitvoeringsbesluiten de bestaande regels inhoudelijk ongewijzigd (dat is dan wel de randvoorwaarde) op te nemen. Deze wettelijke bepaling en daaronder hangende uitvoeringsbesluiten kunnen vervolgens worden geschrapt bij en opgaan in een wetsvoorstel waarbij een samenhangende wettelijke regeling wordt voorgesteld voor gegevensverwerking in de strafrechtsketen. Bepalingen over (bevoegdheden tot) het vergaren van deze gegevens dienen uiteraard ook in de toekomst in wettelijk bepalingen, in het wetboek zelf, te worden gehandhaafd. Hetzelfde geldt voor bepalingen over het vergaren van en de verdere omgang met voorwerpen en sporen. Eventueel kunnen bepalingen over de verdere omgang met voorwerpen en sporen geheel of gedeeltelijk in een uitvoeringsbesluit worden opgenomen, maar dat is dan wel een (permanent) uitvoeringsbesluit dat onder wettelijke bepalingen over het beslag komt te hangen. Bij deze regels is het, met andere woorden, niet in de inzet deze op een later moment te laten gaan in de bedoelde heroverweging. Ook de bepalingen over de processtukken dienen in het wetboek te 40
In dit verband kan ook worden gewezen op wetsvoorstel 33 542 waarin wordt voorgesteld een bepaling in het wetboek op te nemen over het verzamelen, bewaren en vernietigen van kentekengegevens.
26
worden gehandhaafd, evenals bepalingen over het digitaal strafdossier zoals voorzien in het desbetreffende wetsvoorstel. Bij processen-verbaal blijven in elk geval de regels over het opmaken daarvan en voeging als processtuk in het wetboek gehandhaafd. VRAAGPUNTEN -
-
Bent nu het ermee eens dat de bepalingen in het wetboek over het bewaren en vernietigen van gegevens in het kader van het wetgevingsprogramma VPS niet inhoudelijk moeten worden bezien, maar moeten worden betrokken bij de heroverweging van de Wpg en de Wjsg? Is wenselijk de desbetreffende bepalingen in het wetboek inhoudelijk ongewijzigd op te nemen in een amvb, waarvoor in het wetboek een algemene grondslag wordt geschapen, in afwachting van de uitkomst van de bedoelde heroverweging?
2.9. Andere algemene regels? De vraag is of er nog andere regels van het voorbereidende onderzoek zijn die het verdienen als bepalingen in het algemene hoofdstuk van Boek 2 te worden opgenomen (of krachtens deze bepalingen in lagere regelgeving). Een voorbeeld daarvan zou de regel kunnen zijn, die thans in veel afzonderlijke bepalingen is vastgelegd, dat een vordering tot verstrekking van gegevens of het uitleveren van voorwerpen niet tot de verdachte wordt gericht. Een onderwerp dat zich niet voor opneming in het algemene hoofdstuk van Boek 2 lijkt te lenen, hoewel dat op het eerste gezicht wellicht voor de hand liggend lijkt, betreft de eisen die worden gesteld aan schriftelijke vorderingen, bevelen en machtigingen. Deze lopen te zeer uiteen om daarvoor een overkoepelende algemene regeling op te stellen – vergelijk bijvoorbeeld de vordering tot het verstrekken van gegevens met het bevel voorlopige hechtenis. Wel kan meer uniformering worden bereikt door aan het begin van elk hoofdstuk over de verschillende groepen bevoegdheden een algemene, voor die bevoegdheden geldende, bepaling op te nemen. VRAAGPUNT Zijn er andere regels van het voorbereidende onderzoek die verdienen in wettelijke bepalingen (of krachtens deze bepalingen in lagere regelgeving) in het algemene hoofdstuk van Boek 2 te worden opgenomen?
3.
Algemene uitgangspunten voor de vormgeving van de verschillende specifieke bevoegdheden
In deze paragraaf worden enkele algemene uitgangspunten geformuleerd voor de vormgeving van de verschillende bevoegdheden in het voorbereidende onderzoek, die worden opgenomen in de hoofdstukken die volgen na het hoofdstuk over de algemene bepalingen in Boek 2.
3.1. Dezelfde bevoegdheid slechts eenmaal omschrijven; verhouding omschrijving bevoegdheden en toepassingsvoorwaarden Het komt veelvuldig voor dat dezelfde bevoegdheden in het voorbereidende onderzoek op verschillende plaatsen zijn omschreven. Het meest in het oog springende voorbeeld vormen de bijzondere opsporingsbevoegdheden en de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens. Deze zijn alle drie maal uitgeschreven, afhankelijk van de vraag of zij worden ingezet bij verdenking van een strafbaar feit, bij verdenking dat in georganiseerd verband misdrijven worden beraamd of gepleegd die een ernstige inbreuk op de 27
rechtsorde opleveren, dan wel bij aanwijzingen van terroristische misdrijven. Zie daarover nader het discussiestuk over bijzondere opsporingsbevoegdheden. Een ander voorbeeld vormen de in de Tweede Afdeling van Titel III van het Tweede Boek opgenomen bevoegdheden van de RC. Een aantal van deze bevoegdheden komt ook toe aan de officier van justitie. Daardoor zijn zij op twee plaatsen (gelijkluidend) uitgeschreven. Een voorbeeld daarvan vormen de bevoegdheden tot het doen van DNAonderzoek. Onder meer deze bevoegdheden zouden eenmaal kunnen worden uitgeschreven. Dit zou kunnen bijdragen aan de inzichtelijkheid en overzichtelijkheid van de wettelijke regeling. Bij de bijzondere opsporingsbevoegdheden zou vervolgens aanvullend kunnen worden bepaald dat deze ook bij verdenking van een georganiseerd verband of bij terrorismeaanwijzingen kunnen worden ingezet. Bij de bevoegdheden van de RC die vergelijkbaar zijn met die van de officier van justitie, zouden deze voor de officier kunnen worden uitgeschreven, en in het hoofdstuk over de RC van overeenkomstige toepassing kunnen worden verklaard, in elk geval voor zover deze op verzoek van de verdediging of ambtshalve door de RC worden ingezet. Stelling: Bevoegdheden dienen slechts eenmaal te worden omschreven. Vervolgens is de vraag of het aan de overzichtelijkheid van de systematiek zou bijdragen om de beschrijving van de bevoegdheden en de toepassingsvoorwaarden te scheiden. Of zouden, zoals nu in het wetboek het geval is, de beschrijving en toepassingsvoorwaarden per bevoegdheid in één bepaling moeten (blijven) worden gecombineerd? Bij bijvoorbeeld stelselmatige informatie-inwinning (artikel 126j), zou een model waarin beide gescheiden worden, dan op het volgende neerkomen. Bepaald wordt dat opsporingsambtenaren bevoegd zijn om stelselmatig informatie inwinnen over de verdachte. Separaat wordt bepaald (onder andere) dat deze bevoegdheid slechts bij verdenking van een bepaalde categorie van strafbare feiten en op bevel van de officier van justitie kan worden uitgeoefend. Dat de bevoegdheid in het belang van het onderzoek wordt uitgeoefend, behoeft daarbij niet te worden vermeld wanneer daarover, zoals hierboven in dit discussiestuk is bepleit, al een algemene bepaling wordt voorzien. Een uitwerking langs deze lijnen wordt, met betrekking tot bijzondere opsporingsbevoegdheden, beproefd in het discussiestuk over bijzondere opsporingsbevoegdheden. Stelling: Bij de wettelijke vormgeving van de bevoegdheden wordt uitgegaan van een model waarbij de omschrijving van de bevoegdheid en de toepassingsvoorwaarden worden onderscheiden. VRAAGPUNT Bent u het eens met de hierboven in deze paragraaf geformuleerde stellingen?
3.2. Rubricering van bevoegdheden: systematisch onderscheid tussen opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen en tussen gewone en bijzondere opsporingsbevoegdheden De onderzoekers van Strafvordering 2001 concluderen dat het bestaande onderscheid tussen opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen “weinig helder en begripssystematisch niet te hanteren” is.41 Er zijn opsporingsbevoegdheden die in het wetboek niet als dwangmiddel zijn geclassificeerd, maar die wel tegen de wil van verdachten of derden kunnen worden ingezet. Bovendien hebben dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden gemeen dat zij een inbreuk maken op rechten en vrijheden
41
Derde interimrapport, blz. 453.
28
van burgers. Dat is dus geen exclusief kenmerk van een dwangmiddel. De wet verbindt aan het onderscheid voorts geen rechtsgevolgen.42 Iets vergelijkbaars geldt voor “bijzondere” opsporingsbevoegdheden. Zij worden bijzonder genoemd omdat zij veelal heimelijk (en ter opsporing van ernstiger feiten) worden ingezet. Dat is echter geen exclusief kenmerk van deze bevoegdheden. Wanneer heimelijke methoden niet een meer dan beperkte inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer, kan de bevoegdheid tot inzet daarvan in beginsel in de algemene taakstellende bepalingen worden gevonden. In dat geval gaat het dus om een heimelijke opsporingsmethode die geen grondslag vindt in een wettelijke bevoegdheid die als bijzondere opsporingsbevoegdheid is geclassificeerd.43 Bovendien vallen onder bijzondere opsporingsbevoegdheden ook de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens, die meer gemeen lijken te hebben met de “gewone” bevoegdheden tot het uitleveren van voorwerpen dan met de “klassieke” bijzondere opsporingsbevoegdheden. Iets vergelijkbaars geldt voor het onderzoek van vervoermiddelen bij aanwijzingen van terroristische misdrijven. Deze “bijzondere opsporingsbevoegdheid” heeft geen heimelijk karakter, en komt bovendien in onder andere de Opiumwet en de Wet op de economische delicten ook als “gewone” opsporingsbevoegdheid voor. De conclusie kan zijn dat het onderscheid tussen opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen en het onderscheid tussen “gewone” opsporingsbevoegdheden en bijzondere opsporingsbevoegdheden inhoudelijk onhelder is en bij voorkeur niet zou moeten worden gebruikt als handvat om de bevoegdheden in Boek 2 te rubriceren. Stelling: Het onderscheid tussen opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen en het huidige onderscheid tussen gewone en bijzondere opsporingsbevoegdheden dient niet te worden gehandhaafd. Uitgaande van deze stelling rijst vervolgens de vraag welke rubricering van bevoegdheden dan wel kan worden gehanteerd. In elk geval is denkbaar om de bevoegdheden, in lijn de inleidende notitie, thematisch te rubriceren op basis van hun inhoudelijke overeenkomst.44 Daarbij moet een thematische rubricering op onderdelen worden afgewogen tegen een chronologische rubricering. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Vaak vinden onderzoek aan kleding en lichaam plaats (vlak) na de aanhouding. De bevoegdheden tot het uitvoeren van dit onderzoek zijn in het huidige wetboek daarom na de bepalingen over de aanhouding geplaatst, en vóór de bepalingen over het ophouden voor onderzoek en de inverzekeringstelling. Zou men strikt thematisch te werk gaan, dan zouden deze bevoegdheden, in elk geval die over onderzoek aan en in het lichaam, meer thuishoren in een hoofdstuk over het onderzoek aan het lichaam en lichaamsmateriaal, dan in een hoofdstuk over vrijheidsbeneming. Hier moet dus een keuze worden gemaakt. Een van de thema’s die voor dit discussiestuk relevant is, omdat deze mede handelt over aanhouden, ophouden voor onderzoek en inverzekeringstelling, is of deze bevoegdheden samen met de voorlopige hechtenis in één paragraaf over vrijheidsbeneming zouden moeten worden geplaatst. Dat lijkt, nu het in al deze gevallen om vrijheidsbeneming gaat, een logische keuze. Maar een andere keuze is evenzeer verdedigbaar: aanhouden, ophouden voor onderzoek en inverzekeringstelling zijn sterker dan de voorlopige hechtenis gericht op de waarheidsvinding en bovendien wordt in veruit de meeste strafzaken met de inzet van deze bevoegdheden volstaan, dus zonder dat een bevel voorlopige hechtenis wordt gegeven. Afzonderlijke aandacht verdienen de steunbevoegdheden die kunnen worden ingezet voor de uitoefening van bevoegdheden die onder verschillende thema’s vallen. Denk aan het betreden of doorzoeken van plaatsen ter aanhouding (thema vrijheidsbeneming) of ter inbeslagneming van voorwerpen of vastlegging van gegevens (thema 42
Keulen/Knigge, blz. 300-301. Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2011:BP0070, NJ 2012/159. 44 Zo kunnen ook de voorstellen van de onderzoekers van Sv 2001 worden begrepen, zie het derde interimrapport, blz. 504-510. 43
29
gegevensvergaring). Bezien moet worden of deze steunbevoegdheden algemene regeling behoeven, dan wel per thema moeten worden beschreven. Binnen elk thema zou, waar mogelijk, voorts nog een indeling van bevoegdheden in een volgorde van een oplopende mate van ingrijpendheid denkbaar zijn. Als de te hanteren thema’s zijn vastgesteld, rijst de vervolgvraag in welke volgorde deze kunnen worden geplaatst. Denkbaar is een keuze om, waar mogelijk, een chronologische volgorde aan te houden. Daarbij zou een keuze kunnen worden gemaakt tussen de meest voorkomende chronologie (te beginnen met aangifte, staande houden en aanhouden) en een chronologie die aanvangt met de vroegst denkbare vorm van opsporing. In dat laatste geval zou een volgorde kunnen worden gekozen die loopt van het verkennende onderzoek, naar de bevoegdheden die thans als bijzondere opsporingsbevoegdheden gelden, om vervolgens over te gaan in de aanhouding etc. Een nog verdergaande herstructurering zou zijn om het opsporingsonderzoek in twee delen te verdelen: één deel dat bevoegdheden betreft die kunnen worden ingezet in minder zware zaken die zich bijvoorbeeld lenen voor behandeling volgens de ZSMwerkwijze, en één deel dat bevoegdheden betreft die alleen in de zwaardere zaken kunnen worden ingezet (die niet voor afdoening via ZSM in aanmerking komen). De vraag of een zo vergaande herstructurering noodzakelijk is, lijkt evenwel ontkennend te moeten worden beantwoord. Een thematische indeling zou dan niet meer het uitgangspunt zijn. Er zou een wettelijk onderscheid tussen zwaardere en minder zware zaken moeten worden gevonden, dat in abstracto lastig te maken is. Er zou een grote overlap bestaan tussen de bevoegdheden die in beide soorten zaken zouden kunnen worden ingezet, terwijl bovendien niet kan worden uitgesloten dat bepaalde ingrijpender bevoegdheden die normaal in zwaardere zaken worden ingezet, onder omstandigheden ook in minder zware zaken nodig kunnen zijn. Stelling: Bevoegdheden dienen zoveel mogelijk thematisch te worden gerubriceerd. Een terminologisch punt dat nog nader moet worden bezien, is of de verschillende handelingen die in Boek 2 wettelijk worden genormeerd, als “bevoegdheden” worden aangeduid of dat deze geheel of ten dele als “onderzoekshandelingen” worden aangeduid. Veel bevoegdheden, bijvoorbeeld onderzoek aan de kleding of sporenonderzoek, betreffen in wezen onderzoekshandelingen. Maar er bestaan ook bevoegdheden die niet zonder meer als onderzoekshandelingen behoeven te worden gezien, zoals de aanhouding van de verdachte of de voorlopige hechtenis. Vooralsnog wordt in dit discussiestuk uitgegaan van de term bevoegdheden. VRAAGPUNT Bent u het eens met de hierboven in deze paragraaf geformuleerde stellingen?
3.3. Toedeling van bevoegdheden; machtiging rechter De onderzoekers van Strafvordering 2001 bepleiten dat bevoegdheden worden toegekend aan degenen die in de praktijk met de uitoefening en uitvoering daarvan zijn belast, doorgaans opsporingsambtenaren. Waar, gezien de ingrijpendheid van de uitoefening van een bepaalde bevoegdheid, inschakeling van een andere of hogere autoriteit noodzakelijk is, zou in beginsel moeten worden gekozen voor een toezichtconstructie van toestemming van de (hulp)officier van justitie of een machtiging van de RC, waarbij vervolgens nog ervoor kan worden gekozen om wettelijk te bepalen dat ook de uitvoering van de bevoegdheid onder leiding van de desbetreffende autoriteit plaats vindt. Uitgangspunt bij de toezichtconstructie is dat hoe ingrijpender de bevoegdheid is, hoe hoger de autoriteit is die toezicht houdt.45 Een uitzondering moet volgens de onderzoekers worden gemaakt voor bevelen tot inverzekeringstelling en 45
Zie voor de desbetreffende voorstellen het derde interimrapport, blz. 538-552.
30
voorlopige hechtenis. Deze dienen opgedragen te blijven aan de (hulp)officier van justitie, de RC en de (raadkamer van de) rechtbank. De bevoegdheid de verdachte in voorarrest te nemen, wordt met andere woorden niet opgedragen aan personen (de politie) die daarvoor in feitelijke zin zorg dragen. Met het conceptwetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met aanvulling van bepalingen over de verdachte, de raadsman en enkele dwangmiddelen is een eerste stap gezet met de uitvoering van dit onderdeel van de aanbevelingen van de onderzoekers. In dat conceptwetsvoorstel wordt met betrekking tot de aanhouding buiten heterdaad voorgesteld deze bevoegdheid niet langer primair aan de officier van justitie toe te kennen, die zelden of nooit persoonlijk van deze bevoegdheid gebruik maakt, maar aan de opsporingsambtenaar die daarvoor een bevel van de officier of hulpofficier behoeft. Voor de hand ligt om deze lijn van het conceptwetsvoorstel door te trekken naar andere bevoegdheden die thans primair zijn toegekend aan functionarissen die deze zelden of nooit eigenhandig uitoefenen, zoals bijvoorbeeld de doorzoeking. Doorzoekingen worden immers, behoudens in gevallen van doorzoeking van het kantoor van een verschoningsgerechtigde, doorgaans alleen door opsporingsambtenaren feitelijk uitgevoerd. Voordeel daarvan zou zijn dat het wetboek beter weerspiegelt welke functionaris de bevoegdheid feitelijk uitoefent. Het is (uiteraard) wenselijk dat het wetboek een beeld geeft van het strafproces dat zo veel mogelijk uitgaat van de werkelijke gang van zaken. Bijzondere aandacht verdient de rol van de officier van justitie bij de uitoefening van de bevoegdheden die volgens het zojuist beschreven ordeningsprincipe voortaan door opsporingsambtenaren worden uitgeoefend. Bij bijvoorbeeld de bijzondere opsporingsbevoegdheden is bepaald dat de officier beveelt dat (bijvoorbeeld) stelselmatig informatie wordt ingewonnen over de verdachte. Bij het hier voorgestelde ordeningsprincipe zouden opsporingsambtenaren dan bevoegd zijn om op bevel van de officier stelselmatig informatie in te winnen over de verdachte. Op dit punt wordt dus niet het voorstel van de onderzoekers gevolgd om te bepalen dat de officier slechts “toestemming” zou geven voor de uitoefening van de bevoegdheid. Tegelijkertijd wordt, in lijn met de wens van de onderzoekers, door deze herordening wel de indruk uit de huidige bepalingen weggenomen als zou het hier om een bevoegdheid van de officier gaan om bevelen te geven, en niet om een bevoegdheid van de opsporingsambtenaar om (bijvoorbeeld) stelselmatig informatie in te winnen. Bij bevoegdheden die nu aan alleen de officier van justitie zijn toegekend, terwijl deze in feite door opsporingsambtenaren worden uitgeoefend, zou, in lijn met het hierboven genoemde conceptwetsvoorstel, evenzeer voor de constructie kunnen worden gekozen waarin de bevoegdheid aan opsporingsambtenaren wordt toegekend, en daarbij wordt bepaald dat deze alleen op bevel van de officier kunnen worden uitgeoefend. Stelling: Bevoegdheden dienen in beginsel te worden toegekend aan functionarissen, doorgaans opsporingsambtenaren, die in de praktijk met de uitvoering daarvan zijn belast. Voor betrokkenheid van een hogere autoriteit kan een constructie van een bevel of machtiging worden gehanteerd. Bijzondere aandacht verdient rechterlijk toezicht. Bij vrijheidsbenemende dwangmiddelen en doorbreking van het briefgeheim is rechterlijke tussenkomst zowel verdragsrechtelijk als Grondwettelijk voorgeschreven. Bovendien is een wetsvoorstel tot wijziging van de Grondwet in procedure gebracht, waarin wordt voorgesteld het Grondwettelijk briefgeheim uit te breiden tot het telecommunicatiegeheim en voor te schrijven dat inbreuken daarop een rechterlijke machtiging vooraf vergen. Dat betekent dat voor onder meer het onderscheppen van telecommunicatie op het internet in de toekomst ook Grondwettelijk een voorafgaande machtiging van rechter zal zijn vereist. De onderzoekers van Strafvordering 2001 stelden al in 2002 dat uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat naarmate de inbreuk op een recht van de verdachte 31
groter is, sterkere procedurele waarborgen worden verlangd, en dat bij de waardering van die waarborgen rechterlijke betrokkenheid in de ogen van het EHRM lijkt te behoren tot het optimum. Ook binnen het kader van strafrechtelijke EU-regelgeving is deze ontwikkeling zichtbaar, bijvoorbeeld waar in het voorstel van de Europese Commissie voor een verordening tot instelling van een Europees Openbaar Ministerie voor de inzet van opsporingsbevoegdheden op veel ruimere schaal een (in het nationale recht op te nemen) rechterlijke machtiging wordt voorgeschreven dan thans in het wetboek gebruikelijk is.46 Bij de meer ingrijpende bevoegdheden, waarvoor thans wettelijk geen tussenkomst van de rechter is vereist, zal moeten worden nagegaan of een dergelijk vereiste niet toch moet worden gesteld.47 De onderzoekers wijzen op de mogelijkheid een dergelijk vereiste “veiligheidshalve” in de wet op te nemen bij bijvoorbeeld het conservatoir beslag in verband met het recht op het ongestoorde genot van het eigendomsrecht.48 Indien in meer gevallen machtiging van een rechter zou moeten worden vereist, ligt voor de hand om de RC, als rechter in het voorbereidende onderzoek, hier een rol te geven. Dit zou aansluiten bij de doelstellingen van de Wet versterking positie rechtercommissaris. VRAAGPUNTEN -
-
Kan het uitgangspunt worden onderschreven dat een bevoegdheid in beginsel wordt toegekend aan functionarissen die deze doorgaans uitoefenen, met daaraan, waar aangewezen, gekoppeld de voorwaarde van een bevel of machtiging van een hogere autoriteit, in bijzondere gevallen onder de aanvullende voorwaarde dat de bevoegdheid daarna onder leiding van de desbetreffende autoriteit wordt uitgeoefend? Welke uitzonderingen moeten op dat uitgangspunt worden gemaakt? In welke gevallen waarin thans wettelijk geen rechterlijke betrokkenheid bij de inzet van een bevoegdheid wettelijk is voorgeschreven, is wenselijk of vereist dat dit (alsnog) wordt gedaan?
3.4. Inhoudelijke voorwaarden: differentiatie in verdenkingsvoorwaarden Aan de bevoegdheden in het huidige wetboek ligt het uitgangspunt ten grondslag dat naarmate de uitoefening daarvan ingrijpender is, zwaardere toepassingsvoorwaarden gelden. Dit uitgangspunt kan vanzelfsprekend nog steeds worden onderschreven. De differentiatie in toepassingsvoorwaarden is door de jaren heen echter steeds verfijnder geworden. Dat geldt vooral voor de verdenkingsvoorwaarden. Verdenkingsvoorwaarden vallen (in het wetboek) uiteen in: a) verdenking van een strafbaar feit (bijvoorbeeld bij ontdekking op heterdaad in beslag nemen, staandehouding en, bij ontdekking op heterdaad, aanhouding van 49 de verdachte ); b) verdenking van een misdrijf; c) verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten;
46
Zie COM(2013) 534, artikel 26, vierde lid. Een voorbeeld vormt de uitspraak van het EHRM in de zaak van Sanoma tegen Nederland (EHRM GK 14 september 2010, nr. 38224/03) waaruit voortvloeit dat een vordering tot uitlevering van voorwerpen alleen aan een journalist (die door daaraan te voldoen zijn anonieme bronnen zou moeten prijsgeven) kan worden gericht wanneer als wettelijke voorwaarde is gesteld dat de rechter(-commissaris) daarvoor toestemming geeft. 48 Derde interimrapport, blz. 547-548. 49 Niet betwist is dat het begrip verdachte bij deze bevoegdheden moet worden opgevat als de persoon ten aanzien van wie uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit. Daarin ligt dus besloten dat van verdenking van een strafbaar feit (tegen deze persoon) sprake moet zijn. 47
32
d) verdenking een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert; e) verdenking dat in georganiseerd verband misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren (al dan niet in combinatie met het vereiste dat op het misdrijf acht onderscheidenlijk zes jaar is gesteld); f) verdenking van een misdrijf waarop acht jaar gevangenisstraf is gesteld; g) verdenking van enkele specifiek benoemde misdrijven; h) aanwijzingen van een terroristisch misdrijf; i) aanwijzingen dat binnen verzamelingen van personen misdrijven worden beraamd of gepleegd als omschreven in artikel 67, eerste lid, die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven die binnen die verzamelingen van personen worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren (verkennend onderzoek); j) verdenking van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en waardoor op geld waardeerbaar voordeel van enig belang kan zijn verkregen (sfo). Daarbij wordt soms bovendien een onderscheid gemaakt tussen ontdekking op heterdaad en ontdekking buiten heterdaad en worden soms ernstige bezwaren vereist. Dit onderscheid, en het in bepaalde gevallen vereist zijn van ernstige bezwaren, kan op zich worden gehandhaafd. Maar voor het overige is de hierboven omschreven differentiatie van verdenkingsvoorwaarden (a-j) te ver doorgeschoten en doet deze afbreuk aan de overzichtelijkheid. Hoe kan hierin vereenvoudiging worden gebracht? Hieronder wordt eerst een beperkte vereenvoudiging beproefd. Daarna wordt een verdergaande vereenvoudiging verkend. Vooraf moet worden opgemerkt dat een vereenvoudiging van de verdenkingsvoorwaarden moet worden bezien in het licht van het geheel van de toepassingsvoorwaarden. Behalve een bepaalde verdenkingsvoorwaarde is steeds vereist dat de bevoegdheid alleen kan worden uitgeoefend wanneer dit in overeenstemming is met beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarnaast dient uitoefening van de bevoegdheid (een enkele uitzondering daargelaten) steeds in het belang van het onderzoek te zijn. Wanneer een bevoegdheid ingrijpender is, is toestemming van een hogere autoriteit vereist. Ook dat blijft uitgangspunt. En ten slotte is van belang dat verantwoording achteraf moet worden afgelegd. Het is in dit geheel van toepassingsvoorwaarden dat een vereenvoudiging van verdenkingsvoorwaarden moet worden beoordeeld. Een betekenisvolle vereenvoudiging heeft, naar hieronder nog nader uiteen zal worden gezet, onvermijdelijk tot gevolg dat het huidige niveau van de verdenkingsvoorwaarden in een aantal gevallen per saldo zal worden verlaagd of verhoogd. Er dient naar een vereenvoudiging te worden gezocht die, beoordeeld binnen het geheel van de toepassingsvoorwaarden, verantwoord is. Een eerste vereenvoudiging De meeste verdenkingsvoorwaarden gaan uit van de abstracte ernst van het feit. Een aantal bevoegdheden bevatten een verdenkingsvoorwaarde die uitgaat van een combinatie van de abstracte en concrete ernst van het feit: dat betreft de drie hierboven genoemde verdenkingsvoorwaarden (d, e en i) waarbij wordt gerefereerd aan een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Een nadeel van deze verdenkingsvoorwaarden is dat niet eenvoudig is aan te geven – dat blijkt ook uit de rechtspraak – waar de grenzen van het criterium liggen. Daardoor is niet in alle gevallen duidelijk bij welke misdrijven kan worden overwogen de bevoegdheid in te zetten. Het is de vraag of het noodzakelijk is om deze op de concrete ernst van het feit gerichte verdenkingsvoorwaarden ongewijzigd te behouden. Het gaat vaak om bevoegdheden die een bevel van de officier van justitie of een machtiging van de RC vergen. Aan die functionarissen kan worden overgelaten te 33
beoordelen of de concrete ernst van het feit zodanig is, dat inzet van de bevoegdheid aangewezen is. Indien deze, mede op de concrete ernst van het feit gerichte, verdenkingsvoorwaarden zouden kunnen worden verruild voor een uitsluitend op de abstracte ernst van het feit gericht criterium, zou al een belangrijke vereenvoudiging bereikt zijn. Aandacht verdient dat de hierboven genoemde verdenkingsvoorwaarden waarin wordt gerefereerd aan verdenking/aanwijzingen dat in georganiseerd verband of binnen een verzameling van personen misdrijven worden beraamd of gepleegd (e en i), fungeren als ingangsvoorwaarden voor toepassing van het onderzoek naar een georganiseerd verband (Titel V van het Eerste Boek) en van het verkennende onderzoek (Titel VE van het Eerste Boek). En de terrorismeaanwijzingen (h) vormen ingangsvoorwaarde voor toepassing van de bevoegdheden tot opsporing van terroristische misdrijven (Titels VB en VC van het Eerste Boek). In het discussiestuk over bijzondere opsporingsbevoegdheden wordt de stelling betrokken dat bijzondere opsporingsbevoegdheden ook in het nieuwe wetboek bij verdenking van een georganiseerd verband en bij terrorismeaanwijzingen moeten kunnen blijven worden ingezet. Ook wordt daarin gevraagd of het verkennende onderzoek moet worden geschrapt, dan wel juist uitgebreid met enkele bevoegdheden. Uitgaande van de stelling dat verdenking van een georganiseerd verband en terrorismeaanwijzingen behouden moeten blijven, en bij een keuze voor behoud en uitbreiding van het verkennende onderzoek, zouden de verdenkingsvoorwaarden e), h) en i) behouden moeten blijven, en zou vereenvoudiging uitsluitend kunnen worden bereikt door enerzijds de bijzondere opsporingsbevoegdheden slechts eenmaal (en niet driemaal) uit te schrijven (zie hierboven in paragraaf 3.1), en door het op het georganiseerde verband of de verzameling van personen gerichte criterium (e en i) bij te stellen in een richting waarin het op de concrete ernst van het feit gerichte onderdeel van dat criterium (“ernstige inbreuk op de rechtsorde”) daarvan geen deel meer uitmaakt. De verdenkingsvoorwaarde dat sprake moet zijn van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, komt veelvuldig voor. Deze koppeling aan de in artikel 67, eerste lid, omschreven gevallen van voorlopige hechtenis heeft tot gevolg gehad dat bij verschillende wetswijzigingen misdrijven onder die gevallen werden geschaard voornamelijk of uitsluitend om daarmee de inzet van andere bevoegdheden dan de voorlopige hechtenis mogelijk te maken. Dit effect is ongewenst. Dit zou kunnen worden voorkomen door de toepassingsvoorwaarden van de voorlopige hechtenis niet langer (zonder meer) tot uitgangspunt te nemen bij de andere bevoegdheden (zie hieronder). Een belangrijke stap is gezet in het conceptwetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met aanvulling van bepalingen over de verdachte, de raadsman en enkele dwangmiddelen. In dat conceptwetsvoorstel wordt voorgesteld om aanhouding buiten heterdaad bij verdenking van elk misdrijf mogelijk te maken, in plaats van alleen bij verdenking van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Daardoor kan in de toekomst worden voorkomen dat misdrijven onder de gevallen van voorlopige hechtenis worden geschaard uitsluitend om aanhouding buiten heterdaad mogelijk te maken. Stellingen: -
-
De verdenkingsvoorwaarden die mede op de concrete ernst van het feit zijn geënt, en die verwijzen naar de ernstige inbreuk op de rechtsorde, dienen te worden verruild voor een uitsluitend op de abstracte ernst van het feit gericht criterium. Dit laat onverlet de vraag of bij de voorlopige hechtenis een mede op de concrete ernst van het feit gericht criterium wordt overwogen. Verdenking van een feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, zou niet zonder meer moeten worden gehanteerd als verdenkingsvoorwaarde bij andere bevoegdheden.
34
Een verdergaande vereenvoudiging De vraag is of het mogelijk is een nog verdergaande vereenvoudiging aan te brengen in de verdenkingsvoorwaarden. Te denken valt aan het terugbrengen van het aantal verdenkingsvoorwaarden tot bijvoorbeeld vier. Bij de vormgeving van de verschillende bevoegdheden zou dan telkens, in beginsel, uit deze vier voorwaarden moeten worden gekozen, tenzij er een bijzondere reden is om een uitzondering te maken. Voordeel van een dergelijke aanpak zou een sterke(re) vereenvoudiging zijn die de werkbaarheid van de wettelijke regeling in de praktijk ten goede zou kunnen komen. Een nadeel van een dergelijke aanpak zou kunnen zijn – het kwam hierboven al aan de orde – dat deze bij een aantal bevoegdheden zou leiden tot het per saldo verlagen of verhogen van het niveau van de verdenkingsvoorwaarden die nu gelden. Zoals gezegd, moet dit worden beoordeeld in het licht van het geheel van de toepassingsvoorwaarden, waaronder de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit en van een bevel of machtiging van een hogere autoriteit. Bezien tegen de achtergrond van dit geheel van toepassingsvoorwaarden betekent een verlaging van de abstracte verdenkingsvoorwaarde bij bepaalde bevoegdheden dus zeker niet dat deze in concreto in aanmerkelijk meer gevallen zouden kunnen worden uitgeoefend. Onder ogen moet worden gezien dat een betekenisvolle vereenvoudiging in (de abstracte) verdenkingsvoorwaarden onvermijdelijk maakt dat categorieën strafbare feiten die voorheen onder een specifieke verdenkingsvoorwaarde vielen, bij schrapping van die voorwaarde, moeten worden toegedeeld aan een lagere of hogere verdenkingsvoorwaarde. Een betekenisvolle vereenvoudiging heeft – in gevallen van het per saldo verlagen van het niveau van de verdenkingsvoorwaarden bij de uitoefening van bepaalde bevoegdheden – tot gevolg dat het mogelijk wordt de desbetreffende bevoegdheden in meer gevallen in te zetten dan nu mogelijk is, en dat in meer gevallen moet worden vertrouwd op beoordeling daarvan door de daarmee belaste functionarissen. Als uitgangspunt zou wat betreft de verdenkingsvoorwaarden voor bevoegdheden kunnen worden uitgegaan van een indeling in vier: 1) 2) 3) 4)
Verdenking Verdenking Verdenking Verdenking
van van van van
een een een een
strafbaar feit; misdrijf waarop gevangenisstraf van een jaar of meer is gesteld; misdrijf waarop gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld; misdrijf waarop gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld.
In categorie 1) zouden bevoegdheden vallen waarvoor die voorwaarde thans geldt: staandehouding van de verdachte, aanhouding van de verdachte op heterdaad en inbeslagneming bij ontdekking op heterdaad. In categorie 2) zouden de meeste bevoegdheden vallen. Het ligt daarbij voor de hand dat daaronder in beginsel (zie voor mogelijke uitzonderingen hierna) ook de bevoegdheden worden gecategoriseerd, die nu verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, als verdenkingsvoorwaarde kennen. Dit zou neerkomen op een relatief omvangrijke uitbreiding. Bij een groot aantal misdrijven, waaronder wederspannigheid, huisvredebreuk en dood door schuld, zouden meer bevoegdheden beschikbaar komen dan nu het geval is (omdat op deze misdrijven een, twee of drie jaar gevangenisstraf is gesteld en deze niet afzonderlijk zijn aangewezen als gevallen van voorlopige hechtenis). Dan zouden bij dergelijke misdrijven ook bevoegdheden zoals het doorzoeken van plaatsen buiten heterdaad kunnen worden toegepast. Daar staat wel tegenover dat veel van deze bevoegdheden alleen door of op bevel van de officier van justitie of de hulpofficier kunnen worden uitgeoefend, zodat de opportuniteit van de inzet daarvan door een hogere functionaris dan een opsporingsambtenaar wordt beoordeeld. Ook moet worden opgemerkt dat een aantal misdrijven waarop een, twee of drie jaar gevangenisstraf staat, nu al afzonderlijk als gevallen van voorlopige hechtenis zijn aangewezen (denk aan misdrijven zoals groepsbelediging, haatzaaien, computervredebreuk, kraken, bedreiging, mishandeling, 35
vernieling, schuldheling en schuldwitwassen). Deze groep misdrijven is (uiteraard) wel (aanmerkelijk) kleiner dan de groep misdrijven die erbij zouden komen als zou worden overgestapt van het voorlopige hechteniscriterium op categorie 2). Voorts zullen bevoegdheden waarvoor nu verdenking van “een misdrijf” (zonder nadere specificatie van de daarop gestelde gevangenisstraf) als verdenkingsvoorwaarde geldt, in deze categorie vallen. Dat zou neerkomen op een inperking, omdat die bevoegdheden dan niet meer inzetbaar zouden zijn bij de misdrijven waarop gevangenisstraf van minder dan een jaar is gesteld (denk aan lokaalvredebreuk en aan verblijf in Nederland van een ongewenst verklaarde vreemdeling). Categorie 3) zou kunnen gelden voor de bevoegdheden waarvoor thans de verdenkingsvoorwaarden betreffende de ernstige inbreuk op de rechtsorde gelden (d). Categorie 3) zou voorts bij uitzondering ook kunnen gelden voor bepaalde zwaardere bevoegdheden waarvoor thans verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, als criterium geldt. Indien bijvoorbeeld voor de bevoegdheid gedwongen celmateriaal van de verdachte af te nemen met het oog op een DNAonderzoek zou worden gekozen voor categorie 3) als toepassingsvoorwaarde, zou dit per saldo neerkomen op een beperking ten opzichte van de bestaande situatie: gedwongen afname van celmateriaal met het oog op een DNA-onderzoek zou, anders dan nu, niet meer mogelijk zijn bij misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en waarop gevangenisstraf van minder dan vier jaar is gesteld, zoals bijvoorbeeld eenvoudige mishandeling. Daar staat tegenover dat categorie 2) toepassen bij deze bevoegdheid een in verhouding tot de ingrijpendheid van de bevoegdheid wel heel ruim toepassingsbereik zou genereren. Bij bevoegdheden die thans kunnen worden uitgeoefend in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, zou de nieuwe indeling op een combinatie van categorie 1) en 2) uitkomen: ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of verdenking van een misdrijf waarop gevangenisstraf van een jaar of meer is gesteld. Categorie 4) zou kunnen worden gereserveerd voor de meest ingrijpende bevoegdheden. Denk aan direct afluisteren in een woning (artikelen 126l, tweede lid, en 126s, tweede lid) en DNA-verwantschapsonderzoek (artikelen 151da, derde lid, en 195g, derde lid). Aandacht verdient dat bij de vormgeving van de afzonderlijke bevoegdheden “in beginsel” uit deze set toepassingsvoorwaarden zou moeten worden gekozen. Uitzonderingen, voor zover noodzakelijk, zijn uiteraard mogelijk. Bij bijzondere opsporingsbevoegdheden die bij een verdenking kunnen worden toegepast (Titel IVA), kan worden uitgegaan van een keuze uit de set zojuist omschreven verdenkingsvoorwaarden. Inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden zal volgens de stellingen uit het discussiestuk over bijzondere opsporingsbevoegdheden ook mogelijk moeten blijven – en daarin ligt voor deze bevoegdheden de uitzondering – bij verdenking van een georganiseerd verband en bij terrorismeaanwijzingen (Titels V en VB). Om dezelfde redenen zal, bij een keuze voor behoud en uitbreiding van het verkennende onderzoek, ook voor dat onderzoek een uitzondering nodig zijn. Bijzondere aandacht verdient het sfo. Of het sfo als zelfstandig onderzoekskader zou moeten worden gehandhaafd, dient te worden bezien. Bij handhaving lijkt de thans bij het sfo gehanteerde verdenkingsvoorwaarde (j) uitgangspunt te moeten blijven, nu het meest voor de hand liggende alternatief – de verdenkingsvoorwaarde van categorie 3) – schuldheling en schuldwitwassen buiten het vizier van dat onderzoek zou plaatsen. Een andere optie zou zijn de verdenkingsvoorwaarde van de categorie 2) te hanteren, aangevuld met de thans voor het sfo bestaande ingangsvoorwaarden. Het is duidelijk dat indien een indeling langs deze lijnen zou worden uitgewerkt, in kaart gebracht zou moeten worden wat daarvan de precieze effecten zouden zijn. Het hierboven gestelde vormt daartoe slechts een eerste aanzet. 36
Stelling: Het is wenselijk te streven naar het in beginsel hanteren van een beperkt aantal (vier) verdenkingsvoorwaarden voor in beginsel alle bevoegdheden. VRAAGPUNT Kunt u de hierboven in deze paragraaf geformuleerde stellingen onderschrijven?
3.5. Particuliere opsporing Het wetboek kent in het algemeen alleen opsporingsbevoegdheden toe aan opsporingsambtenaren en in het algemeen, met uitzondering van onder meer de bevoegdheid om een verdachte bij ontdekking op heterdaad aan te houden, niet aan burgers. De bedrijfsmatige particuliere opsporing heeft een grote vlucht genomen. Soms worden complete dossiers aan politie en OM overgedragen, zonder dat zij daar om hebben gevraagd, daarover vooraf zijn ingelicht, of daarmee enige bemoeienis hebben gehad. In die gevallen rijst o.a. de vraag hoe behandeling daarvan kan worden verenigd met reeds gestelde prioriteiten. Het handelen van burgers die opsporingsactiviteiten verrichten, wordt beheerst door het civiele recht en door de Wet op de particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus. Wanneer burgers op onrechtmatige wijze bewijs vergaren tegen personen en dit bewijs vervolgens aan de politie overhandigen, kan dit bewijs volgens de rechtspraak in de strafzaak worden gebruikt wanneer politie en justitie direct noch indirect bij de onrechtmatige bewijsvergaring zijn betrokken.50 Dit geldt ook wanneer het om de resultaten gaat van bedrijfsmatige particuliere opsporing. Gelet op deze ontwikkelingen dient zich de vraag aan of een verdere normering van en versterking van het toezicht op de bedrijfsmatige particuliere opsporing wenselijk is, en of de daarvoor benodigde wijzigingen geheel of ten dele een plaats in het wetboek zouden moeten krijgen. De onderzoekers van Strafvordering 2001 menen dat een verdere wettelijke normering inderdaad wenselijk is, maar primair in de Wet op de particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus. Daarin zouden onder meer een plicht tot registratie van verrichte activiteiten en een verbod op bepaalde opsporingsmethoden moeten worden opgenomen. In het wetboek zouden vervolgens een tweetal wijzigingen kunnen worden overwogen, te weten een aangifteplicht voor bedrijfsmatig handelende beveiligers en recherchebureaus ten aanzien van de strafbare feiten die zij bij hun activiteiten ontdekken, alsmede een aansluitende plicht voor politie en OM, om na te gaan of bij het particuliere onderzoek geen strafbare feiten zijn begaan en geen bewijs is verzameld op een wijze die afbreuk zou doen aan het recht op een eerlijk proces.51 Onderschreven kan worden dat nadere normering van en versterking van het toezicht op bedrijfsmatig opererende beveiligers en recherchebureaus wenselijk is. Opneming daarvan in een bijzondere wet verdient, zo kan met de onderzoekers worden geconcludeerd, de voorkeur boven normering in het wetboek, alleen al omdat hiervoor al bijzondere wet bestaat (Wet op de particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus) en aansluiting bij het daarin opgenomen vergunningenstelsel wenselijk is. Volgens de onderzoekers pleit tegen opneming in het wetboek dat het wetboek primair is bedoeld voor normering van overheidsoptreden, met particuliere opsporing in veel gevallen niet op een strafzaak wordt aangestuurd, opsporingsbevoegdheden beschikbaar zouden kunnen komen die niet in handen van particuliere speurders zouden moeten worden gelegd, en het OM voor het handelen van deze speurders op dezelfde of een vergelijkbare wijze verantwoordelijkheid zou dragen als voor het handelen van de politie. Het ligt voor de hand dit onderwerp buiten het 50 51
Zie o.a. ECLI:NL:HR:2012:BU7636, NJ 2012/264. Zie over e.e.a. het derde interimrapport, blz. 740-749.
37
wetgevingsprogramma VPS te bezien, inclusief eventueel daaruit voortvloeiende wijzigingen in het wetboek. Stelling: Een nadere normering van de bedrijfsmatige particuliere opsporing is wenselijk, maar dient niet in het wetboek plaats te vinden en dient primair buiten het wetgevingsprogramma VPS te worden bezien. VRAAGPUNT Kunt u deze stelling onderschrijven?
4.
Aangifte en klacht
Ook de aangifte en klacht zijn onderwerp van dit discussiestuk. Het opsporingsonderzoek begint namelijk in het leeuwendeel van de gevallen met een aangifte. In dit licht is de keuze verdedigbaar om de regels daarover in Boek 2 over het voorbereidende onderzoek op te nemen. Een van de onderdelen van het overkoepelende programma VPS is het verbeteren van de kwaliteit van de aangifte en van het aangifteproces, onder meer door de zogenaamde multichannelaanpak (het streven dat overal altijd en op verschillende manieren aangifte kan worden gedaan) en het verzorgen van een telefonische terugkoppeling binnen twee weken op aangiften van high impact crimes.52 In het kader van het wetgevingsprogramma VPS zijn geen grote inhoudelijke wijzigingen in de wettelijke regelingen van de aangifte en klacht beoogd. Prioriteit heeft slechts een beperkte wetstechnische stroomlijning van deze regelingen, voor zover deze kan bijdragen aan de doelstelling van het overkoepelende programma VPS om de kwaliteit van de aangifte en het aangifteproces te verbeteren. Buiten het wetgevingsprogramma VPS vallen de materieelrechtelijke aspecten die aan het onderwerp van de aangifte en klacht zijn verbonden. Daarom zullen het klachtvereiste als zodanig, de selectie misdrijven waarvoor dat vereiste geldt, de kring van klachtgerechtigden alsmede de strafbaarstellingen van het niet doen van aangifte, van de lasterlijke aanklacht, en van het doen van valse aangifte of klacht hieronder niet ter discussie worden gesteld.
4.1.
Aangifte
Gehandhaafd kan blijven dat ieder die kennis draagt van een begaan strafbaar feit bevoegd is daarvan aangifte te doen bij een opsporingsambtenaar (artikel 161) en dat de opsporingsambtenaar verplicht is de aangifte in ontvangst te nemen (artikel 163, zesde lid). Een aangifte kan mondeling of schriftelijk worden gedaan (artikel 163, eerste lid). De door een opsporingsambtenaar op schrift gestelde, mondeling gedane, aangifte wordt thans wettelijk niet als proces-verbaal aangemerkt. Het ligt voor de hand dat in de nieuwe wettelijke regeling wel te doen. De verwijzing naar de akte in artikel 163, vijfde lid, kan dan vervallen. Gehandhaafd blijft uiteraard dat ook schriftelijk aangifte kan worden gedaan. Thans kan de schriftelijke aangifte in een aantal gevallen langs elektronische weg plaatsvinden, welke mogelijkheid in het wetsvoorstel inzake digitale processtukken naar alle strafbare feiten wordt verbreed.
52
Zie laatstelijk Kamerstukken II 2013/14, 29 628, nr. 447.
38
In paragraaf 2.3 is voorgesteld een wettelijke grondslag te scheppen voor de mogelijkheid van een nadere inhoudelijke normering van processen-verbaal bij amvb. Een vergelijkbare mogelijkheid van normering is ook bij het proces-verbaal van aangifte denkbaar. In die normering zou in ieder geval kunnen worden opgenomen dat wanneer het gaat om een klachtdelict, in het proces-verbaal uitdrukkelijk moet worden vermeld, wanneer daarvan sprake is, dat de aangever tot de kring van klachtgerechtigden behoort en om vervolging verzoekt (zie ook paragraaf 4.3). Op deze wijze kan aan de kwaliteit van de aangifte worden bijgedragen. De regels volgens welke de aangifte en klacht bij volmacht kunnen worden gedaan (artikel 163, eerste en vijfde lid, en artikel 164, eerste en tweede lid), kunnen worden gehandhaafd en geïntegreerd. Deze regels kunnen eventueel, vanwege het geringe gebruik van de mogelijkheid van de volmacht in de praktijk, in een amvb worden opgenomen waarvoor aan het einde van de bepalingen over de aangifte en de klacht een wettelijke grondslag kan worden geschapen. Voor zowel de aangifte als de klacht kan als algemeen uitgangspunt worden gehanteerd dat deze bij een opsporingsambtenaar wordt gedaan. In het kader van de stroomlijning kan in elk geval de bestaande bepaling volgens welke een klacht alleen bij de officier van justitie of de hulpofficier kan worden gedaan (artikel 165), worden geschrapt. Het is niet noodzakelijk dat een klacht alleen bij een officier van justitie of hulpofficier kan worden ingediend. Door deze wijziging kan ook gemakkelijker het langs elektronische weg indienen van een klacht worden geregeld op de wijze zoals dat voor aangiften gebeurt in het wetsvoorstel inzake digitale processtukken. De aangever heeft recht op een kopie van de aangifte of van het proces-verbaal van aangifte (artikel 163, vierde lid). Een vereenvoudiging kan reeds worden bereikt door het in voorbereiding zijnde conceptwetsvoorstel tot implementatie van de slachtofferrichtlijn (richtlijn 2012/29/EU), voor zover daarin wordt bepaald dat, in plaats van een kopie van de aangifte of het proces-verbaal van aangifte, een schriftelijke bevestiging van de aangifte wordt verstrekt. Dat kan van belang zijn wanneer in het belang van het onderzoek, bijvoorbeeld in zedenzaken, niet meteen de volledige aangifte wordt verstrekt. Aangevers die tevens slachtoffer zijn, hebben in die hoedanigheid recht op bepaalde informatie over de voortgang van de zaak, welk recht in het conceptwetsvoorstel ter implementatie van de bedoelde richtlijn verder zal worden aangescherpt. Zoals hierboven in paragraaf 4.1 is aangegeven, worden de mogelijkheden bezien om in meer gevallen te komen tot een gerichte en persoonlijke terugmelding aan de aangever over de voortgang van de behandeling van de aangifte, te beginnen met high impact crimes.53 Dit kan waar aangewezen in flankerend beleid worden omgezet. Hetzelfde geldt voor het doen van aangifte op nummer waarover naar verwachting in de tweede helft van 2014 een onderzoeksrapport aan de Tweede Kamer zal worden toegezonden, alsmede voor de mogelijkheden om bij het doen van aangifte domicilie te kiezen. De bestaande wettelijke regeling van de aangifte laat voor beleidsontwikkeling op deze punten de nodige ruimte, nu niet wettelijk is voorgeschreven welke gegevens in de aangifte moeten worden opgenomen. Gehandhaafd kan worden dat het doen van aangifte, anders dan de klacht, niet aan een termijn is gebonden. Hoewel de mogelijkheden van opsporing en vervolging in het algemeen verminderen naarmate de tijd vordert, heeft introductie van een dergelijke termijn niet de voorkeur. De verjaringstermijnen bij zedendelicten zijn in de loop van de tijd verlengd of opgeheven om slachtoffers langer de tijd te gunnen om te overwegen alsnog aangifte te doen. Opneming van een termijn voor de aangifte zou daar haaks op staan.
53
Kamerstukken II 2012/13, 29 628, nr. 404 en Kamerstukken II 2013/14, 29 628, nrs. 432 en 447.
39
Tot dusver ging het om de aangiftebevoegdheid. Er bestaan ook bepaalde aangifteverplichtingen. Ieder is verplicht aangifte te doen van een beperkt aantal in de wet (artikel 160, eerste en derde lid) genoemde, ernstige misdrijven. Openbare colleges en ambtenaren hebben een ruimere aangifteplicht (artikel 162, eerste lid); hetzelfde geldt voor bij amvb aangewezen rechtspersonen (artikel 162, vierde lid). Niet-naleving van deze aangifteverplichtingen is niet strafbaar gesteld. Wel is ieder strafbaar die kennis draagt van het voornemen tot bepaalde ernstige misdrijven, en dit niet meldt aan de overheid of aan het beoogde slachtoffer. Personen die zich als getuige zouden kunnen verschonen, zijn niet verplicht aangifte te doen. Er is geen aanleiding om in het kader van het wetgevingsprogramma VPS de bepalingen over de aangifteplicht te bezien, mede vanwege de verwevenheid van deze bepalingen met onderwerpen van materieel strafrecht. In 2008 is de in artikel 162 opgenomen aangifteplicht van ambtenaren en colleges aan een evaluatie onderworpen. In de beleidsreactie is aangegeven dat daaraan meer bekendheid moet worden gegeven.54 Het uitgangspunt van de aangifteplicht voor ambtenaren en colleges kan nog steeds worden onderschreven. Bezien zou moeten worden op welke wijze de uitvoering daarvan kan worden bevorderd. VRAAGPUNTEN Bent u het ermee eens dat, in aanvulling op het beleid tot verbetering van de kwaliteit van de aangifte en van het aangifteproces, alleen een beperkte stroomlijning van de wettelijke regeling van de aangiftebevoegdheid wordt beproefd, die inhoudt dat: * de door een opsporingsambtenaar op schrift gestelde mondelinge aangifte als procesverbaal wordt aangemerkt; * de aangifte en klacht als uitgangspunt bij een opsporingsambtenaar kunnen worden gedaan, en beide indien schriftelijk gedaan ook langs elektronische weg kunnen plaatsvinden; * een grondslag voor een nadere normering bij amvb van het proces-verbaal van aangifte wordt voorzien; * geen termijn voor het doen van aangifte wordt ingevoerd?
4.2.
Klacht
Er bestaat een beperkt aantal misdrijven voor de vervolging waarvan het een constitutief wettelijk vereiste is, dat een klacht wordt gedaan door een persoon die daartoe gerechtigd is. Welke misdrijven op klacht kunnen worden vervolgd en wie klachtgerechtigd is, wordt door het materieel strafrecht bepaald, met name (maar niet uitsluitend) in het Wetboek van Strafrecht. Zoals gezegd, vallen de materieelrechtelijke aspecten van de aangifte en de klacht buiten het kader van het wetgevingsprogramma VPS. Wel kan de procedure van de klacht op onderdelen worden verduidelijkt en gestroomlijnd. Allereerst, maar dat is een detail, kan in het kader van de stroomlijning uit artikel 161 de onjuiste suggestie worden weggenomen als zou ieder bevoegd zijn een klacht te doen. De procedureregels over het indienen van de klacht zijn bedoeld om te verzekeren dat de klachtgerechtigde uitdrukkelijk heeft verzocht strafvervolging in te stellen. De klacht heeft toegevoegde waarde omdat een aangifte niet steeds als een dergelijk verzoek kan worden opgevat, met name niet wanneer de aangifte verplicht is gedaan. Door een nadere normering als bedoeld in paragraaf 4.2 zou kunnen worden bevorderd dat wanneer het gaat om een klachtdelict wordt genoteerd of de aangever klachtgerechtigd 54
Kamerstukken II 2008/09, 28 844, nr. 33.
40
is en dat deze strafvervolging wenst. Zo kan eraan worden bijgedragen dat in een later stadium van de strafzaak daarover geen vragen rijzen. In artikel 164, eerste lid, kan worden verduidelijkt dat wanneer een misdrijf alleen op klacht vervolgbaar is, de klachtgerechtigde de klacht kan doen door mondeling of schriftelijk aangifte te doen volgens de daarvoor geldende regels, en daarbij om vervolging te verzoeken. Daardoor zou in de formulering iets beter uit de verf komen dat het ook bij een klacht “gewoon” om een aangifte gaat, zij het met het bijzondere kenmerk dat aangifte wordt gedaan van een klachtdelict door een klachtgerechtigde persoon die daarbij uitdrukkelijk verzoekt om vervolging. Daardoor is in geval van een op schrift gestelde mondelinge aangifte ook de klacht, in lijn met het voorstel in paragraaf 4.2, in een proces-verbaal vervat. Zoals gezegd, bepaalt met name het Wetboek van Strafrecht welke misdrijven alleen op klacht kunnen worden vervolgd en wie klachtgerechtigd is. Naast deze materieelrechtelijke bepalingen bevat dat wetboek ook enkele procedurebepalingen. Het betreft de bepaling over de termijn waarbinnen een klacht moet worden gedaan (artikel 66 Sr) en de termijn waarbinnen deze kan worden ingetrokken (artikel 67 Sr). Deze bepalingen houden in dat een klacht, uitzonderingen daargelaten, binnen drie maanden moet worden gedaan na kennisneming van het misdrijf, en dat een gedane klacht binnen acht dagen kan worden ingetrokken. De vraag rijst of deze bepalingen van procedurele aard moeten worden gehandhaafd. Wat betreft de termijn waarbinnen de klacht kan worden gedaan, kan worden opgemerkt dat ook het doen van aangifte – op goede gronden – niet aan een termijn is gebonden. Ratio van de termijn voor indiening van de klacht is dat de klachtgerechtigde het niet in zijn macht zou moeten hebben tot aan het einde van de verjaringstermijn te kunnen bepalen of strafvervolging mogelijk is.55 Daar staat tegenover dat bij veel misdrijven die zonder een aangifte doorgaans niet ter kennis van de politie komen, en die geen klachtdelicten zijn, wel tot aan het einde van de verjaringstermijn aangifte kan worden gedaan. De omstandigheid dat een aangever onredelijk lang heeft gewacht met het doen van aangifte zou ook bij klachtdelicten kunnen worden meegewogen bij de beslissing over de opportuniteit van het instellen van vervolging. Dan de termijn (van acht dagen) waarbinnen de klacht kan worden ingetrokken. Nadeel van afschaffing van deze termijn is dat de klachtgerechtigde ook in gevallen waarin al een compleet dossier is opgebouwd door intrekking van de klacht nog een absoluut vervolgingsbeletsel zou kunnen opwerpen.56 In dit licht lijkt de keuze te moeten zijn dat hetzij de mogelijkheid van intrekking van de klacht met een korte termijn wordt gehandhaafd, hetzij deze mogelijkheid van intrekking geheel wordt geschrapt. Een voordeel van deze laatste optie zou zijn dat het niet zou lonen voor de verdachte om de klachtgerechtigde onder druk te zetten de klacht in te trekken, aangezien zulks geen rechtsgevolgen zou hebben. Ook bij de aangifte voorziet de wet niet in intrekking. Dat betekent dat wanneer de aangever op het politiebureau zijn aangifte “intrekt”, dit geen rechtsgevolgen zou hebben. Aan de andere kant is een voordeel van handhaving van de mogelijkheid van intrekking binnen een korte termijn, dat aldus een “afkoelperiode” is gegenereerd waarbinnen de klager op zijn beslissing kan terugkomen. Denkbaar is te bepalen dat als de klacht mondeling wordt gedaan, de klager op deze mogelijkheid wordt gewezen. Indien de termijn voor het indienen van de klacht en/of de termijn voor intrekking van de klacht zouden worden gehandhaafd, ligt het voor de hand deze over te hevelen naar het Wetboek van Strafvordering, aangezien het om procedurele bepalingen gaat. Indien deze bepalingen echter zouden worden geschrapt, zou ook artikel 166, over de mogelijkheid van intrekking van de klacht, moeten worden geschrapt.
55
T en C Sv, tiende druk (Van Hoorn), artikel 164, aantekening 1f. Aan het intrekken van de klacht zou, indien de bestaande termijn zou worden geschrapt, in elk geval de voorwaarde moeten worden verbonden dat dit slechts tot de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting mogelijk is. Dan immers kan ook een dagvaarding niet meer worden ingetrokken. 56
41
VRAAGPUNTEN - Bent u het ermee eens dat in de regeling beter tot uitdrukking wordt gebracht dat een klacht wordt gedaan door, volgens de daarvoor geldende regels, een “gewone” aangifte te doen met verzoek tot vervolging? - Dient de termijn voor het indienen van een klacht te worden gehandhaafd? Dient de mogelijkheid van het intrekken van de klacht, met termijn, te worden gehandhaafd? Indien het antwoord op een of beide van deze vragen bevestigend zou luiden, kunt u dan onderschrijven dat de bepalingen daarover worden overgeheveld naar het Wetboek van Strafvordering?
5.
Staande houden, aanhouden, ophouden voor onderzoek en inverzekeringstelling
Wat betreft deze bevoegdheden is van belang dat deze worden geherstructureerd in het conceptwetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met aanvulling van bepalingen over de verdachte, de raadsman en enkele dwangmiddelen. Enkele onderdelen van dit conceptwetsvoorstel zijn hierboven in dit discussiestuk al kort aangestipt. De in dit conceptwetsvoorstel voorgestelde bepalingen kunnen in beginsel ongewijzigd in het nieuwe wetboek worden opgenomen, wellicht met enkele modificaties in verband met de in paragraaf 3 genoemde algemene uitgangspunten. Wat betreft de plaatsing van deze bepalingen in Boek 2 kan worden verwezen naar paragraaf 3.2 over de thematische rubricering van bevoegdheden. Stelling: De bevoegdheden staande houden, aanhouden, ophouden voor onderzoek en inverzekeringstelling, zoals geherstructureerd in het hierboven genoemde conceptwetsvoorstel, worden in beginsel ongewijzigd overgenomen in het hoofdstuk over het opsporingsonderzoek. Denkbaar is om, naast de aanhouding, ook de praktijk van het op een verhoorlocatie uitnodigen van verdachten om te worden gehoord, als minder verstrekkend alternatief voor de aanhouding, te codificeren en van een wettelijke grondslag te voorzien. Deze zogenaamde ontbiedingen betreffen een in de praktijk sinds jaar en dag zeer veelvuldig toegepaste werkwijze. Een uitwerkingsvraag zou daarbij zijn of moet worden gehandhaafd dat aan het onderscheid tussen aanhouden en ontbieden een verschil wordt gekoppeld in de omvang van de rechtsbescherming van de verdachte. Zo wordt thans voor aangehouden verdachten van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, in beginsel een raadsman opgeroepen. Voor ontboden verdachten niet. Deze op een OM-aanwijzing gebaseerde praktijk wordt in het conceptwetsvoorstel tot implementatie van Richtlijn 2013/48/EU gecodificeerd. Wat betreft de plaatsing van een dergelijke bevoegdheid lijkt het hoofdstuk van Boek 2 waarin ook de aanhouding wordt geregeld, het meest aangewezen. Een nadeel van opneming in het hoofdstuk van Boek 1 inzake het verdachtenverhoor zou zijn dat de wijze waarop de verdachte ten behoeve van zijn verhoor op de verhoorlocatie geraakt niet op één plaats zou zijn geregeld, nu de aanhouding in Boek 2 is voorzien. Een separate vraag is nog of wenselijk is de bevoegdheid van opsporingsambtenaren om getuigen uit te nodigen om te worden gehoord, wettelijk vast te leggen. Deze vraag wordt onder ogen gezien in het discussiestuk over getuigen. Stelling: De huidige praktijk van het op een verhoorlocatie ontbieden van verdachten om te worden gehoord, dient te worden voorzien van een wettelijke basis en te worden opgenomen in het hoofdstuk waarin ook de aanhouding van de verdachte wordt geregeld. 42
VRAAGPUNTEN -
Kunt u deze stelling onderschrijven? Zo ja, hoe dient de ontbieding van verdachten in vergelijking met de aanhouding te worden genormeerd?
43
