DISCRIMINATIE IN VERZEKERINGEN

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-2010

MASTERPROEF van de opleiding ‘Master in de rechten’

DISCRIMINATIE IN VERZEKERINGEN

Promotor: Prof. Dr. BERNAUW Kris

CARION Katrien 20020782

1

Inhoudsopgave Inleiding..................................................................................................................................... 5 1. Wetgevend kader.................................................................................................................. 6 1.1. Internationale antidiscriminatieregels ................................................................................. 6 1.2. Europese antidiscriminatieregels......................................................................................... 6 1.2.1. EVRM .............................................................................................................................. 6 1.2.2. Europees Gemeenschapsrecht .......................................................................................... 7 1.3. Nationale antidiscriminatieregels ...................................................................................... 10 1.3.1. Bevoegdheidsverdeling .................................................................................................. 11 1.3.2. De grondwet ................................................................................................................... 12 1.3.3. Wet op de Landverzekeringsovereenkomst ................................................................... 13 1.3.4. Racismewet van 30 juli 1981 ......................................................................................... 14 1.3.5. Wet gelijke behandeling mannelijke en vrouwelijke werknemers van 7 mei 1999....... 15 1.3.6. Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003.................................................................... 15 1.3.7. Wet Aanvullende Pensioenen......................................................................................... 18 1.3.8. Wetten van 10 mei 2007................................................................................................. 20 1.3.9. De Wet Verwilghen........................................................................................................ 21 1.3.10. Decreet houdende een kader voor het Vlaamse gelijkekansen- en gelijkebehandelingsbeleid van 10 juli 2008 ............................................................................. 22 2. De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007........................................................................ 23 2.1. Algemeen .......................................................................................................................... 23 2.1.1. Begrip ‘discriminatie’ in de Antidiscriminatiewet......................................................... 23 2.1.2. Toepassingsgebied ......................................................................................................... 23 2.1.3. Onderscheid en discriminatie ......................................................................................... 23 2.2. Discriminatieverbod .......................................................................................................... 25 2.2.1. Directe discriminatie ...................................................................................................... 25 2.2.2. Indirecte discriminatie.................................................................................................... 29 2.2.3. Open en gesloten systeem .............................................................................................. 32 2.3. Bewijsregeling................................................................................................................... 35 2.3. Handhaving ....................................................................................................................... 36 2.3.1. Burgerrechtelijke sancties .............................................................................................. 37 2.3.2. Strafrechtelijke sancties.................................................................................................. 40 2.4. Besluit................................................................................................................................ 40 3. Rechtvaardiging ................................................................................................................. 41 3.1. Algemeen .......................................................................................................................... 41 3.2. Overzicht van de beschermde criteria en hun rechtvaardigingsmogelijkheden ................ 42 3.2.1. Rechtvaardiging van onderscheid op basis van ras, huidskleur, afkomst, nationale afstamming en nationaliteit ...................................................................................................... 42 3.2.2. Rechtvaardiging van onderscheid op basis van geslacht, zwangerschap, bevalling, moederschap en geslachtsverandering ..................................................................................... 43 3.2.3. Rechtvaardiging van onderscheid op basis van leeftijd, seksuele geaardheid, geloof of levensbeschouwing en handicap .............................................................................................. 43 3.2.4. Rechtvaardiging van onderscheid op basis van burgerlijke staat, geboorte, vermogen, politieke overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, fysieke of genetische eigenschap en sociale afkomst ................................................................................................. 44 3.3. Rechtvaardigingstoets ....................................................................................................... 44 3.3.1. Legitiem doel.................................................................................................................. 44 3.3.2. Geschikt.......................................................................................................................... 45 3.3.3. Noodzakelijk .................................................................................................................. 45 3.4. Positieve actie.................................................................................................................... 46

2

3.5. Vrijwaringsclausule........................................................................................................... 46 3.6. Redelijke aanpassingen ..................................................................................................... 47 3.7. Wezenlijke en bepalende beroepsvereisten....................................................................... 48 4. De verzekeringstechniek .................................................................................................... 49 4.1. Risicodifferentiatie ............................................................................................................ 49 4.2. Gevaar van antiselectie en moral hazard........................................................................... 52 4.3. Spontane mededelingsplicht.............................................................................................. 52 4.4. Vrijheid van contracteren .................................................................................................. 53 4.5. Recht op verzekering......................................................................................................... 54 4.6. Solidariteit ......................................................................................................................... 57 4.7. Groepsbenadering tegenover individualistische benadering............................................. 58 4.8. Zaak Testaankoop versus DKV-verzekeraar..................................................................... 58 5. Geslachtsdiscriminatie ....................................................................................................... 61 5.1. De Genderwet van 10 mei 2007 ........................................................................................ 61 5.1.1. Geslachtsdiscriminatie ................................................................................................... 62 5.2. Opting-out ......................................................................................................................... 64 6. Verzekering van chronisch zieken en andersvaliden ...................................................... 69 6.1. Algemeen .......................................................................................................................... 69 6.2. Begrip handicap................................................................................................................. 70 6.3. Rechtvaardigingstoets aan de hand van ‘redelijke aanpassingen’..................................... 72 Conclusie ................................................................................................................................. 75 Bibliografie.............................................................................................................................. 78

3

VOORWOORD Bij een masteropleiding hoort een belangrijk onderdeel, de masterproef. Dat maakt er de keuze van een onderwerp niet gemakkelijker op. Eerst en vooral heb ik gekeken naar de toekomst. Een job bij de bank of in de verzekering spreekt mij enorm aan. Daarom is een ruime kennis van het vakgebied een pluspunt. Verzekering kreeg de voorkeur. Het is een zeer interessant vak en iedereen komt er uiteindelijk mee in aanraking. Je koopt een auto, dus heb je een burgerlijke aansprakelijkheidsautoverzekering nodig, want deze is verplicht. Zonder een schuldsaldoverzekering kun je geen huis kopen … Een verzekering beschermt niet alleen onszelf, maar ook onze activiteiten en ons kapitaal. Opmerkelijk feit is dat de laatste jaren veel negatieve berichten in de pers verschijnen. Dat zijn dan vooral klachten wegens het opzeggen van de verzekeringsovereenkomst, het moeilijk vinden van een verzekeraar en onbetaalbare premies. Discriminatie in verzekering raakt ook mij, want ik ben jonger dan 26 jaar en ook voor mij is een eigen burgerlijke aansprakelijkheidsautoverzekering te duur. Het is van groot belang dat iedereen toegang heeft tot verzekeringen en dat het niet is weggelegd voor enkel de rijken of de goede risico’s. Laat het nu net de andere groep (de slechte risico’s en de minder welgestelde mensen) zijn, die dit beschermingsmechanisme het meest nodig heeft. Op wetgevend vlak is de laatste jaren al veel gebeurd. Nu nog steeds worden er wetgevende initiatieven genomen. Niet alleen op nationaal vlak, maar ook Europa is druk in de weer met dit thema. Deze masterproef geeft een beeld van de antidiscriminatiewetgeving en wordt de nieuwe Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 uitvoerig besproken. Verder wordt de verzekeringstechniek toegelicht. Ten slotte richt de masterproef zich tot twee specifieke probleemgebieden, met name discriminatie van chronisch zieken en mindervaliden en geslachtsdiscriminatie. Als slot wil ik nog een aantal mensen bedanken. Eerst en vooral mijn promotor Professor Bernauw. Verder bedank ik mijn ouders Frans en Christiane voor hun hulp en steun. Ook dank aan Lieven De Raeve en Jan Ruysseveldt om alles na te lezen en voor hun advies. Veel leesplezier! Katrien Carion

4

Inleiding In een eerste deel vindt u een overzicht van relevante internationale, Europese en nationale wetgeving. Daarna bespreek ik de nieuwe Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007. In dit deel wordt het begrip discriminatie toegelicht, het toepassingsgebied van de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en het verschil tussen onderscheid en discriminatie. Verder wordt het onderscheid tussen een open en gesloten systeem besproken en de keuze van de Belgische wetgever. Als afsluiter van dit deel belicht ik de bewijsregeling en de handhaving van de nieuwe Antidiscriminatiewet. Het derde deel is de rechtvaardiging. Na het algemeen deel volgt een overzicht van de beschermde criteria en hun rechtvaardigingsmogelijkheden. Om te weten of het onderscheid toegelaten is, moet men de rechtvaardigingstoets doen. Ook de wet schrijft enkele rechtvaardigingsgronden voor. Dit zijn positieve actie, de vrijwaringsclausule, redelijke aanpassingen en de wezenlijke en bepalende beroepsvereisten. De verzekeringstechniek komt ruim aan bod in het vierde deel. Om een goede verzekeringsmaatschappij te runnen, moet men aan differentiatie doen. Een ander kenmerk van verzekering is solidariteit. Tevens moet de verzekeraar rekening houden met de gevaren van het slecht beoordelen en indelen van risico’s. Ook licht ik de verschillende benaderingen van gelijkheid en rechtvaardigheid van de verzekeraars en de wetgever toe. Verder bespreek ik de vrijheid van contracteren en de spontane mededelingsplicht, alsook het recht op verzekering. Tot slot bekijken we een belangrijke zaak uit de Belgische rechtspraak. In het volgende deel van mijn masterproef bekijk ik de geslachtsdiscriminatie. Eerst geef ik een bespreking van de Genderwet en Genderrichtlijn, daarop volgt een uiteenzetting over de opt-outmogelijkheid. De opt-outmogelijkheid wordt gedefinieerd, de problemen in België worden toegelicht en tot slot volgt een bespreking van de gevolgen. Het laatste deel behandelt de problematiek van verzekering van chronisch zieken en andersvaliden. Deze categorie kent heel wat problemen in verband met een betaalbare premie en verzekerbaarheid. Discriminatie in verzekeringen is een heel boeiend en actueel onderwerp waar heel wat over geschreven is. Er is vaak kritiek op de omzetting van de Europese regelgeving in nationaal recht. De wetgever wordt dan ook vaak door de Hoven op zijn vingers getikt. Genoeg stof om over te schrijven dus.

5

1. Wetgevend kader 1.1. Internationale antidiscriminatieregels Heel wat verdragen erkennen de bescherming tegen discriminatie als een grondrecht. Sommige verdragsbepalingen voeren op algemene gronden een discriminatieverbod in, in het algemeen zoals het EVRM. Artikel 14 EVRM houdt slechts een waarborg in tegen discriminatie met betrekking tot het genot van de rechten en vrijheden welke in het verdrag en de toegevoegde protocollen zijn vermeld1. Of op specifieke domeinen zoals artikel 7 van het Internationaal Verdrag van 19 december 1966 inzake economische, sociale en culturele rechten. Dit artikel proclameert een gelijke beloning van gelijkaardig werk zonder onderscheid van welke aard ook. Andere verdragen betreffen specifieke discriminaties. Het gaat dan over discriminatie op basis van racisme2 en discriminatie van kinderen3. Vooral geslachtsdiscriminatie komt aan bod, zowel algemeen als specifiek. Het Verdrag van 18 december 1979 inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen bevat een algemeen discriminatieverbod en een specifiek discriminatieverbod vindt men terug in het Europees Sociaal Handvest van 18 oktober 1961. Artikel 4.3. erkent het recht van mannelijke en vrouwelijke werknemers op gelijke beloning voor gelijkaardige arbeid. Het BUPO-verdrag is een internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten van 16 december 1966. Het verdrag bevat twee bepalingen in verband met discriminatie. Artikel 2, § 1 BUPO poneert het beginsel van de eerbiediging van alle in het verdrag erkende rechten zonder onderscheid, van welke aard ook. Artikel 2 BUPO: Iedere Staat die partij is bij dit Verdrag verbindt zich de in dit Verdrag erkende rechten te eerbiedigen en deze aan een ieder die binnen zijn grondgebied verblijft en aan zijn rechtsmacht is onderworpen te verzekeren, zonder onderscheid van welke aard ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, welstand, geboorte of enige andere omstandigheid. Artikel 26 BUPO bevat een algemeen discriminatieverbod. Artikel 26 BUPO: Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder onderscheid aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert aan ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status. Beide artikels hebben betrekking op de verticale relatie, overheid-burger, en hebben directe werking in onze rechtsorde.

1.2. Europese antidiscriminatieregels 1.2.1. EVRM Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens van 1950 bevat de oudste Europese antidiscriminatieregel in artikel 14 EVRM. 1

Zie 1.2.1. E.V.R.M. Internationaal Verdrag van 7 maart 1966 inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie. 3 Verdrag van 20 november 1989 inzake de rechten van het kind. 2

6

Artikel 14 EVRM houdt een verbod van discriminatie in: het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status. Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status. De regels van het EVRM hebben directe werking in de Belgische rechtsorde. De definitie van discriminatie wordt voor het eerst geformuleerd in een arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 23 juli 1986. Het Hof stelde dat het discriminatieverbod wordt geschonden “als er voor het gemaakte onderscheid geen objectieve en redelijke verantwoording bestaat, hetgeen moet beoordeeld worden in verband met het doel en de gevolgen van de betreffende maatregel en rekening houdend met principes die in een democratische samenleving algemeen heersen. Een onderscheid … moet niet alleen een wettig doel nastreven: artikel 14 wordt eveneens geschonden als duidelijk vaststaat dat de aangewende middelen redelijkerwijze gesproken niet evenredig zijn aan het beoogde doel”4. Sindsdien is deze definitie in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, het Grondwettelijk Hof, het Hof van Cassatie en de Raad van State terechtgekomen.

1.2.2. Europees Gemeenschapsrecht 1.2.2.1. Artikelen 12, 13 en 119 EG-verdrag De Europese Gemeenschapsregelgeving verplicht de staten om een wetgevend kader uit te werken dat een uitbanning van discriminaties tot doel heeft. De grondslag van de Europese reglementering inzake discriminatie vindt men in de artikelen 12, 13 en 119 EG-verdrag. Artikel 12 EG-verdrag verbiedt elke discriminatie op grond van nationaliteit. De Raad kan binnen de grenzen van de door het EG-verdrag aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden passende maatregelen nemen op grond van artikel 13 EG-verdrag om discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te bestrijden. In uitvoering van deze artikelen werden een aantal richtlijnen uitgevaardigd die van bijzonder belang zijn voor de verzekeringsactiviteiten5. De richtlijn gelijkheid man/vrouw in aanvullende sociale voorzieningen6, de rasrichtlijn7 van 29 juni 2000, de kaderrichtlijn gelijkheid betreffende arbeid en beroep8 van 27 november 2000 en de richtlijn inzake de bewijslast in geval van discriminatie op grond van geslacht9 van 15 december 1997. Deze richtlijnen werden in nationaal recht omgezet door de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 en de Wet Aanvullende Pensioenen van 28 april 2003.

4

J. VELAERS, “De objectieve en redelijke rechtvaardiging” in C. VAN SCHOUBROECK en H. COUSY (eds), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 87. 5 C. VAN SCHOUBROECK en Y. THIERRY, “Discriminatie en verzekering”, RW 2006-07, nr.7, 264. 6 Richtlijn 86/378/EEG 7 Richtlijn 2000/43/EG 8 Richtlijn 2000/78/EG 9 Richtlijn 97/80/EG

7

1.2.2.2. De rasrichtlijn De Rasrichtlijn is de richtlijn 2000/43/EG van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming en verbiedt discriminatie op grond van ras of etnische afstamming binnen een relatief ruim toepassingsgebied10. De richtlijn maakte deel uit van een pakket voorstellen dat in november 1999 door de Commissie is ingediend. Hiertoe behoorden eveneens een voorstel voor een tweede richtlijn betreffende discriminatie op grond van godsdienst en overtuiging, leeftijd, handicap en seksuele geaardheid en een actieprogramma voor financiële ondersteuning van activiteiten ter bestrijding van discriminatie. Richtlijn 2000/43/EG bouwde weliswaar voort op een aantal concepten van de EG-wetgeving, die discriminatie op grond van geslacht en nationaliteit verbiedt, maar in menig opzicht was de door de Raad goedgekeurde definitieve tekst vernieuwend van aard. Zo had de richtlijn betrekking op alle mensen. Ook reikte zij veel verder dan de bescherming tegen discriminatie op het traditionele terrein van de arbeid en strekte zij zich uit tot gebieden, zoals sociale voorzieningen, gezondheidszorg, onderwijs en - wat van cruciaal belang was - toegang tot goederen en diensten die voor het publiek beschikbaar zijn, waaronder huisvesting. In sommige lidstaten bestaan er problemen in verband met de scheiding tussen de publieke en private sfeer en lopen de opvattingen ten aanzien van inmenging in de vrijheid van beslissing of van contract uiteen. Als er reclame wordt gemaakt voor goederen, diensten of banen, ook al is het maar door middel van een op een raam aangebrachte mededeling, dan zijn deze toegankelijk voor het publiek en vallen zij derhalve binnen het toepassingsgebied van de richtlijn. Richtlijn 2000/43/EG bevat duidelijke en gedetailleerde definities van het begrip discriminatie. De definitie van directe discriminatie in de richtlijn berustte op wetgeving inzake discriminatie op grond van het geslacht, terwijl de definitie van indirecte discriminatie ontleend werd aan de jurisprudentie van het Hof van Justitie betreffende het vrije verkeer van werknemers. Zowel intimidatie als de opdracht tot discrimineren worden als vormen van discriminatie beschouwd. Er wordt op gewezen dat het voorschrift om te zorgen voor bescherming tegen represailles, een beslissende factor om personen de mogelijkheid te bieden om hun rechten te doen gelden, van toepassing is op alle vier concepten van discriminatie: directe of indirecte discriminatie, intimidatie of een opdracht om te discrimineren. De rasrichtlijn was in zoverre innovatief dat zij de lidstaten verplichtte een orgaan op te richten voor de bevordering van gelijke behandeling van alle personen, zonder discriminatie op grond van ras of etnische afstamming. België heeft maatregelen getroffen die verder gaan dan hetgeen de rasrichtlijn voorschrijft en heeft een instantie voor gelijke kansen opgericht die zich richt op alle gronden van discriminatie die onder de Europese wetgeving inzake de bestrijding van discriminatie en/of meer algemene overeenkomsten inzake mensenrechten vallen. De richtlijn stelt als minimumvereiste dat de instantie bevoegd moet zijn om onafhankelijke bijstand aan de slachtoffers van discriminatie te verlenen, onafhankelijke onderzoeken over discriminatie te verrichten en onafhankelijke verslagen te publiceren en aanbevelingen te doen over onderwerpen die met discriminatie verband houden.

10

www.europa-nu.nl

8

De rasrichtlijn betekent een belangrijke stap voorwaarts bij de bestrijding van rassendiscriminatie in de EU. Hoewel alle lidstaten over een bepaalde vorm van wetgeving op het terrein van gelijkheid en non-discriminatie beschikten, moest als gevolg van de omzetting van de rasrichtlijn in een groot aantal lidstaten de wetgeving aanzienlijk worden gewijzigd of moesten er zelfs geheel nieuwe wetten worden ingevoerd. 1.2.2.3. De kaderrichtlijn De Kaderrichtlijn is de richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, dus discriminatie verbiedt op grond van een aanzienlijk aantal limitatief opgesomde criteria binnen de beroepssfeer. De kaderrichtlijn stelt een algemeen kader in voor de naleving van het beginsel van gelijke behandeling van personen in de Europese Unie, ongeacht ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in verband met de toegang tot werkgelegenheid of beroep, de promotiekansen, de beroepsopleiding, de arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden en het lidmaatschap van bepaalde organen11. De kaderrichtlijn heeft betrekking op de volgende gebieden: de toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige, ook in verband met de promotiekansen, de beroepsopleiding, werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden (ook inzake salaris en ontslag) en lidmaatschap van en betrokkenheid bij organisaties van werkgevers of werknemers of andere beroepsorganisaties. Het zal worden toegepast in de overheidssector zowel als in de particuliere sector en voor betaalde zowel als voor onbetaalde arbeid. Er zijn drie gevallen waarin een ongelijke behandeling toegelaten is. Ten eerste als wezenlijke beroepskwalificaties vereist zijn. In sommige gevallen is een verschil in behandeling gerechtvaardigd door de aard van het werk of wegens de context waarbinnen de functie wordt uitgeoefend. Ten tweede bij het maken van verschillen in behandeling op grond van de leeftijd. Dergelijke verschillen in behandeling zijn toegelaten op voorwaarde dat zij objectief gerechtvaardigd zijn, en dat zij gepast en nodig zijn voor het bereiken van een legitiem doel op de arbeidsmarkt (bescherming van jongeren en van oudere werknemers, vereisten in verband met de duur van de beroepservaring). Ten slotte is ongelijke behandeling toegestaan in geval van positieve actie. De lidstaten hebben het recht maatregelen te handhaven of vast te stellen die bedoeld zijn om bestaande ongelijkheden te voorkomen of om deze te compenseren (maatregelen voor de beroepsintegratie van jongeren, de overgang van werk naar pensioen). Discriminatie op basis van geslacht wordt in deze richtlijn niet behandeld, omdat dit beginsel al aan bod komt in de richtlijn 76/207/EEG over de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden en de richtlijn 86/613/EEG over de gelijke behandeling van zelfstandig werkzame mannen en vrouwen. 1.2.2.4. Richtlijn man/vrouw in goederen en diensten Recenter is de richtlijn man/vrouw in goederen en diensten12 van 13 december 2004. Deze resulteerde in de Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie. De richtlijn van 2004 beoogt een kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van geslacht bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten. Het toepassingsgebied ervan strekt zich uit tot alle personen die verzekeringen en aanverwante financiële diensten buiten de privé- en gezinssfeer aanbieden en die publiekelijk beschikbaar 11 12

www.europa-nu.nl Richtlijn 2004/113/EG

9

zijn13. De richtlijn man/vrouw in goederen en diensten houdt een verbod in van directe discriminatie op basis van geslacht zonder een algemene rechtvaardigingsmogelijkheid14. Concreet betekent dit een verbod van het gebruik van gescheiden sterftetafels voor mannen en vrouwen in levens- en ziekteverzekering. De ongelijke behandeling van vrouwen wegens zwangerschap en moederschap is expliciet verboden zonder enige rechtvaardigingsgrond. Dit is vooral van belang voor de ziekteverzekeringen15. 1.2.2.5 Recente ontwikkelingen Het Europees Parlement heeft op donderdag 2 april 2009 een nieuwe antidiscriminatierichtlijn aangenomen. Het toepassingsgebied van deze richtlijn zal zich beperken tot goederen en diensten op het gebied van sociale bescherming en gezondheidszorg, sociale zekerheid, onderwijs en de toegang tot goederen en diensten, met inbegrip van huisvesting en vervoer. Deze richtlijn, die is voorgesteld door de Europese Commissie, verbiedt discriminatie op grond van godsdienst, handicap, leeftijd en seksuele voorkeur. Nu is discriminatie op deze gronden alleen nog verboden op de arbeidsmarkt, en niet op terreinen als onderwijs, gezondheidszorg en huisvesting. Bescherming tegen rassen- en seksediscriminatie op andere gebieden bestaat al wel. De richtlijn is een aanvulling op bestaande wetgeving. De richtlijn heeft nog geen kracht van wet, want om in werking te treden moet de richtlijn unaniem worden aangenomen door de Raad van de Europese Unie. Ook werd in een opting-outmogelijkheid voorzien, maar dit komt later uitgebreid aan bod.

1.3. Nationale antidiscriminatieregels Voor 2003 werd naar Belgisch recht het differentiatiebeleid van verzekeraars juridisch voornamelijk afgebakend door de algemene zorgvuldigheidsnorm, de leer van het rechtsmisbruik en de onrechtmatige bedingen. Ook voor de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 bleven ongeoorloofde differentiaties niet onbestraft. Het gemeen recht voorziet zelf in een aantal mechanismen om ongeoorloofde differentiaties te beteugelen16. Een eerste mechansime is de onverenigbaarheid met de openbare orde of de goede zeden. Een eerste middel ter handhaving van de grondrechten ( in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod) ligt in het verbod om bij overeenkomst afbreuk te doen aan de regels die de openbare orde en de goede zeden betreffen. Enerzijds doet men beroep op het verbod om overeenkomsten of contractuele bepalingen die tegen grondrechten indruisen buiten werking te stellen. Anderzijds wordt het verbod om bij overeenkomst afbreuk te doen aan regels die de openbare orde en de goede zeden betreffen ingeroepen om gevallen van ongeoorloofde contractsweigering te bestraffen. De rechter zal ambtshalve de nietigheid uitspreken, niet over de hele overeenkomst maar enkel het deel of de clausule die in strijd is met de openbare orde. Ten tweede de precontractuele aansprakelijkheid en de algemene zorgvuldigheidsplicht van art. 1382 BW. Deze theorie van de precontractuele aansprakelijkheid is gestoeld op de artikelen 1382 en 1383 BW. Een discriminatoire gedraging zal pas aanleiding geven tot 13

C. VAN SCHOUBROECK en Y. THIERRY, “Discriminatie en verzekering”, RW 2006-07, nr.7, 264. C. VAN SCHOUBROECK en Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen” in C. VAN SCHOUBROECK en H. COUSY (eds), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 146. 15 Artikel 4, 1, a Richtlijn man/vrouw in goederen en diensten. 16 K. VANDERSCHOT, "De bestrijding van discriminatie in het gemeen contractenrecht", in S. Stijns en P. Wéry, (ed.), De Antidiscriminatiewet en het contractenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 50. 14

10

schadevergoeding indien voldaan is aan volgende voorwaarden. Er moet een fout zijn, daaruit moet schade volgen en er moet een causaal verband bestaan tussen beide. Verder de leer van de gekwalificeerde benadeling. De leer van de gekwalificeerde benadeling werd ontwikkeld door de rechtspraak en rechtsleer. Op grond van deze leer kan de rechter een correctie doorvoeren wanneer zich bij een wederkerige overeenkomst een aanzienlijk onevenwicht voordoet dat te wijten is aan het misbruik dat één van de partijen heeft gemaakt van de inferieure positie van de andere. Ook bestaat er een verbod van rechtsmisbruik. Volgens het Hof van Cassatie is rechtsmisbruik de uitoefening van een recht op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en bezorgd persoon. Een onrechtmatige contractsweigering bekomt men door het misbruik van een buitencontractueel recht. De contractsweigering wordt beschouwd als een misbruik van het recht om niet te contracteren. Een laatste mechanisme is de vertrouwensleer. Principieel ontstaan verbintenissen wanneer partijen akkoord gaan om zich te verbinden. Sommige verbintenissen ontstaan evenwel zonder akkoord, dit ondermeer wanneer de tegenpartij in redelijkheid mocht vertrouwen dat de andere partij akkoord ging met de verbintenis. Zelfs bij het formuleren van een voorstel zouden legitieme verwachtingen worden gewekt bij een potentiële wederpartij kunnen dat het contract ook daadwerkelijk zal tot stand komen. Indien degene die de verwachtingen heeft gewekt dan toch weigert een overeenkomst aan te gaan op het moment dat de wederpartij ook al kosten heeft gemaakt of een verlies heeft gelden door andere kansen te laten voorbijgaan, kan er sprake zijn van schending van het vertrouwen met een schadevergoedingsplicht tot gevolg17. Na 2003 en tot 2007 steunde de regelgeving inzake bestrijding van discriminatie hoofdzakelijk op 3 wetgevende instrumenten: de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003, de Antiracismewet van 30 juli 1981 en de Wet van 7 mei 1999 inzake gelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers.

1.3.1. Bevoegdheidsverdeling Aangezien België een federale staat is, moeten we naar de bevoegdheidsverdeling kijken om te weten welke overheid bevoegd is om wetgevend op te treden. De federale overheid is enkel bevoegd om regels te stellen in aangelegenheden die binnen haar bevoegdheidsdomein liggen en om een algemeen verbod in te stellen via haar bevoegdheden inzake burgerlijk recht, handelsrecht, arbeidsrecht en strafrecht18. Grondrechten zijn geen exclusieve federale aangelegenheid19. Dit werd bevestigd door het Grondwettelijk Hof20 ( vroeger Arbitragehof) en de Raad van State. 17

A. DE BOECK, “Doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht. De contractvrijheid in het nauw gedreven?” in UFSIA. Centrum grondslagen van het recht, Vrijheid en gelijkheid. Horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 427. 18 P. Popelier, “Laten we allemaal vriendjes zijn! Over de antidiscriminatiewet en wetgevingsmethoden.” in UFSIA. Centrum grondslagen van het recht, Vrijheid en gelijkheid. Horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 266. 19 J. Velaers, “De horizontale werking van het discriminatieverbod in de discriminatiewet, enkele constitutionele beschouwingen.”, in UFSIA. Centrum grondslagen van het recht, Vrijheid en gelijkheid. Horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 298. 20 Arbitragehof, nr. 124/99, 25 november 1999, overw. B.4.4.

11

De Raad van State gaat er van uit dat het algemeen discriminatieverbod als het ware een overkoepelende kadernorm is, die tot de residuaire federale bevoegdheid behoort en dat met eerbiediging van de federale kaderwet er bij decreet en ordonnantie bijzondere discriminatiegronden kunnen worden uitgevaardigd door de Gemeenschappen en Gewesten, ieder binnen zijn bevoegdheid21. Ook in de rechtsleer bevestigt men dat grondrechten dienen te worden gewaarborgd door iedere wetgevende vergadering binnen de grenzen van haar materieel en territoriaal bepaalde bevoegdheid. Hieruit volgt dat de wetgevende vergaderingen elk binnen de eigen bevoegdheid moeten optreden wanneer internationale verdragen of Europese richtlijnen het discriminatieverbod in de horizontale relatie waarborgen. De Gemeenschappen en Gewesten hebben zelf de bevoegdheid om strafrechtelijk op te treden binnen hun bevoegdheidsdomein en de federale wetgever kan ook burgerrechtelijk niet zomaar binnendringen in domeinen als onderwijs en mindervalidenbeleid (persoongebonden aangelegenheden). Uit de parlementaire stukken kan worden afgeleid dat de globaliteit van het beleid inzake mindervaliden in beginsel toekomt aan de Gemeenschappen. Op dit beginsel zijn twee uitzonderingen betreffende financiële tegemoetkoming. Ook de arbeidsrechtelijke bepalingen die specifiek voor mindervaliden gelden behoren tot de bevoegdheid van de federale wetgever. De Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 ging zijn bevoegdheid te buiten, want het toepassingsgebied van artikel2, §3 was veel ruimer. Het ontbreken van redelijke aanpassingen voor de persoon met een handicap vormt een discriminatie in de zin van deze wet. Als een redelijke aanpassing wordt beschouwd de aanpassing die geen onevenredige belasting betekent, of waarvan de belasting in voldoende mate gecompenseerd wordt door bestaande maatregelen.

1.3.2. De grondwet Artikel 10 GW bevat de regels van de gelijkheid voor de wet, dit is de positieve verwoording van het gelijkheidsbeginsel. Terwijl artikel 11 GW de regel vastlegt van de niet-discriminatie in het genot van de rechten, dit is de negatieve verwoording van het gelijkheidsbeginsel. Beide zijn de uitdrukking van hetzelfde principe en onlosmakelijk met elkaar verbonden, maar niet elk verschil in behandeling is een verboden onrechtmatige discriminatie. Verschil in behandeling is slechts verboden of discriminatoir indien voor dat verschil geen redelijke verantwoording wordt gegeven. Het gelijkheidsbeginsel en het niet-discriminatiebeginsel gelden in beginsel in de verhouding tussen de overheid en haar burgers. De vraag is nu hoe deze beginselen in private verhoudingen kunnen worden ingeroepen. Volgens de traditionele visie golden grondrechten niet in privaatrechtelijke verhoudingen22. Ze beheersen de relatie burger-overheid. Later kwam deze visie onder druk te staan en is men er zich bewust van geworden dat grondrechten een fundamenteel karakter hebben en dus ook privaatrechtelijke betekenis vertonen. Aan deze discussie is trouwens een einde gekomen met

21

J. VELAERS, “De horizontale werking van het discriminatieverbod in de discriminatiewet, enkele constitutionele beschouwingen”,in UFSIA. Centrum grondslagen van het recht, Vrijheid en gelijkheid. Horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 298. 22 J. VELAERS, “De horizontale werking van het discriminatieverbod in de discriminatiewet, enkele constitutionele beschouwingen”,in UFSIA. Centrum grondslagen van het recht, Vrijheid en gelijkheid. Horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 289.

12

de komst van de Antidiscriminatiewet van 2003, want deze biedt een wettelijke grondslag voor de horizontale doorwerking van de voornoemde principes23.

1.3.3. Wet op de Landverzekeringsovereenkomst 1.3.3.1. Verbod van differentiatie op grond van genetisch voorspelbare gezondheidstoestand Artikel 95 van de Wet op de landverzekeringsovereenkomst van 25 juni 1992 behandelt de problematiek rond medische informatie. De door de verzekerde gekozen arts kan de verzekerde die erom verzoekt de geneeskundige verklaringen afleveren die voor het sluiten of het uitvoeren van de overeenkomst nodig zijn. Deze verklaringen beperken zich tot een beschrijving van de huidige gezondheidstoestand. Deze verklaringen mogen uitsluitend aan de adviserend arts van de verzekeraar worden bezorgd. Deze mag de verzekeraar geen informatie geven die niet-pertinent is gezien het risico waarvoor de verklaringen werden opgemaakt of betreffende andere personen dan de verzekerde. Het medisch onderzoek, noodzakelijk voor het sluiten en het uitvoeren van de overeenkomst, kan slechts steunen op de voorgeschiedenis van de huidige gezondheidstoestand van de kandidaat-verzekerde en niet op technieken van genetisch onderzoek die dienen om de toekomstige gezondheidstoestand te bepalen. Mits de verzekeraar aantoont de voorafgaande toestemming van de verzekerde te bezitten, geeft de arts van de verzekerde aan de adviserend arts van de verzekeraar een verklaring af over de doodsoorzaak. Wanneer er geen risico meer bestaat voor de verzekeraar, bezorgt de adviserend arts de geneeskundige verklaringen, op hun verzoek, terug aan de verzekerde of, in geval van overlijden, aan zijn rechthebbenden. Gezien de recente ontwikkelingen in de geneeskunde en meer bepaald op vlak van genetica, kon men vanuit de verzekeringspraktijk, het verzekeringsrecht en het recht in het algemeen, niet langer heen om de vraag betreffende het lot van patiënten met ernstige genetische afwijkingen en meer concreet met betrekking tot hun mogelijkheden of hun kans om een levensverzekering of andere verzekeringen af te sluiten ter dekking van het voor hen beduidend hoger overlijdensrisico24. De wens het risico bij het afsluiten van dergelijke verzekeringen beter te kunnen inschatten, kan voor een verzekeraar inderdaad aanleiding zijn voor het voorspellend karakter van genetische gegevens te benutten. Men kan de mededelingsplicht van de verzekeringnemer uitbreiden tot genetische gegevens die aan het licht zijn gekomen tijdens vroeger verricht erfelijkheidsonderzoek. Ofwel kan men aan de verzekeringnemer dergelijke gegevens vragen. Een andere mogelijkheid is de verzekeringnemer te verzoeken zich te onderwerpen aan een bepaald erfelijkheidsonderzoek25. Een predictief genetisch onderzoek als negatief rekruteringsinstrument in handen van de verzekeraars kan een inbreuk op de privacy van het individu vormen en kan tevens problemen geven op het vlak van toegang tot verzekeringen. In het bijzonder bij levensverzekeringen waarbij de toekomstige gezondheid centraal staat. Wanneer wordt vastgesteld dat de kandidaat verzekeringnemer drager is van genetische eigenschappen die op aanzienlijk verhoogde gezondheidsrisico’s wijzen, kan het sluiten van 23

Y. THIERY, “De antidiscriminatiewet: verzekeren over dezelfde kam?”, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2003, 646. 24 H. CLAASSENS, “Medische informatie en beroepsgeheim inzake persoonsverzekering in de nieuwe wet op de verzekeringsovereenkomst. Wat nu in de praktijk?”, Leuven, K.U. Leuven, Centrum voor de verzekeringswetenschap, 1993, 125-137. 25 K. TROCH, “Commentaar bij art 95 WLVO”, Over 2003, afl. 8, 78.

13

bepaalde verzekeringsovereenkomsten veel moeilijker of zelfs onmogelijk worden. In dit geval spreekt men van genetische discriminatie. Artikel 95 van de Wet op de landverzekeringsovereenkomsten van 25 juni 1992 laat dus een medisch onderzoek toe dat noodzakelijk is voor het sluiten en uitvoeren van een verzekeringsovereenkomst. Dit mag slechts steunen op de voorgeschiedenis van de huidige gezondheidstoestand van de kandidaat verzekeringnemer of verzekerde en niet op technieken van genetisch onderzoek om de toekomstige gezondheidstoestand te bepalen. Artikel 95 van de Wet op de landverzekeringsovereenkomsten van 25 juni 1992 bevestigt hiermee artikel 5, lid 1 van de Wet op de landverzekeringsovereenkomsten van 25 juni 1992. Dat artikel stelt dat de verzekeringnemer de verplichting oplegt bij het sluiten van de overeenkomst alle hem bekende omstandigheden nauwkeurig mee te delen die hij redelijkerwijs moet beschouwen als gegevens die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van het risico door de verzekeraar. Hij moet de verzekeraar echter geen omstandigheden meedelen die deze laatste reeds kende of redelijkerwijs had moeten kennen. Ten slotte mogen genetische gegevens niet worden meegedeeld. De bepaling uit artikel 95 van de Wet op de landverzekeringsovereenkomsten van 25 juni 1992 voert een absoluut verbod in op het meedelen of aanwenden van genetische gegevens zowel in hoofde van de arts als van de verzekeraar en de verzekeringnemer. De wetgever argumenteert als volgt26. Ten eerste wegens het feit dat bepaalde wetenschappelijke technieken zoals een genetisch onderzoek van aard zijn om op een zeer nauwkeurige wijze de toekomstige gezondheidstoestand van de verzekeringnemer te voorspellen, bestaat er een gevaar op oneigenlijke risicoselectie. Hierdoor wordt het voor degenen die te veel afwijken van de standaardgezondheidsnorm zeer moeilijk of zelfs onmogelijk om nog een levensverzekering aan te gaan. Het is dus de bedoeling om oneigenlijke risicoselectie te voorkomen en de verzekeraar te verplichten de verzekerden in voldoende ruime groepen te catalogeren. Zo wordt voorkomen dat de verzekeraar systematisch risico’s zou kunnen uitsluiten die zouden afwijken van de gezondheidsstandaard. Verder bestaat er een reëel gevaar op het doorbreken van de sociale solidariteit. Zo zou de groep van genetisch zwakkeren het risico lopen financieel niet meer bij machte te zijn zich te verzekeren tegen de traditionele risico’s in het leven. Ten slotte wordt er op gewezen dat bij genetische screening niet alleen de gegevens van de patiënt worden bekomen, maar ook deze van zijn familieleden. Zo dreigt het recht op privacy van de bloedverwanten te worden doorbroken en kan dit ook voor hen leiden tot een moeilijker toegang tot verzekeringen.

1.3.4. Racismewet van 30 juli 1981 De Racismewet is eigenlijk de wet tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden. De discriminatiegronden van de antiracismewet zijn nationaliteit, een zogenaamd ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming. De Racismewet is het oudste wettelijk instrument ter bestrijding van discriminatie in België. Ze geeft uitvoering aan het Rassendiscriminatieverdrag van de Verenigde Naties en bestraft discriminatie op basis van raciale en aanverwante gronden. De Racismewet is een strafwet die bepaalde vormen van rassendiscriminatie beteugelt. De Antidiscriminatiewetten zijn ruimer omdat er naast strafrechtelijke ook burgerrechtelijke bepalingen zijn in opgenomen27. 26

K. TROCH, “Commentaar bij art 95 WLVO”, Over 2003, afl. 8, 79. D. VANHEULE, “De antidiscriminatiewet en de antiracismewet”, in UFSIA. Centrum grondslagen van het recht, Vrijheid en gelijkheid. Horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 396.

27

14

De definitie van discriminatie in de Racismewet is anders dan de definitie in de Antidiscriminatiewetten. Deze definitie lijkt ook strenger te zijn. Elke vorm van onderscheid die tot doel heeft of die tot gevolg heeft of kan hebben dat de erkenning, het genot of de uitoefening op voet van gelijkheid van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel terrein of op andere terreinen teniet gedaan, aangetast of beperkt is. Deze definitie komt uit het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie. Er is ook geen sprake van een objectieve en redelijke rechtvaardiging. Dit volgt uit het Internationaal Verdrag van 7 maart 1966 inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie. Sommige rechtspraak schijnt de rechtvaardigingsgronden voor een onderscheid in behandeling wel te aanvaarden, maar in werkelijkheid stelt deze rechtspraak echter meestal vast dat de grond voor het onderscheid in behandeling niet de huidskleur of afstamming of nationaliteit is, maar een andere reden, die op iedereen wordt toegepast. De Wet van 1981 werd meermaals gewijzigd, maar op 10 mei 2007 werd een grote wijziging doorgevoerd door de racismewet en de wet van 2003 voor grote delen samen te voegen. Praktijk van de antiracismewet toonde aan dat het strafrechtelijke en repressieve karakter van de wet een doeltreffend optreden in de weg stond. Klachten werden vaak niet opgetekend of ernstig genomen. Vaak geseponeerd bij gebrek aan bewijzen. Bovendien geldt in het strafrecht het vermoeden van onschuld. Dus iemand is onschuldig tot bewijs van het tegendeel. Verleggen van de bewijslast is in het strafrecht niet mogelijk. Daarom werd in de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 de voorkeur gegeven aan een burgerrechtelijke weg.

1.3.5. Wet gelijke behandeling mannelijke en vrouwelijke werknemers van 7 mei 1999 De Wet gelijke behandeling mannelijke en vrouwelijke werknemers is een wet ingevoerd naar aanleiding van de omzetting van een aantal Europese richtlijnen in verband met de gelijke behandeling van mannen en vrouwen op de arbeidsmarkt. De Wet behandelt de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de lonen, de arbeidsvoorwaarden en de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding, de bij- en omscholing, de beroepskeuzevoorlichting, de promotiekansen en de toegang tot een zelfstandig beroep. De Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 voorzag dat de Wet van 7 mei 1999 van toepassing blijft. Dit betekent dat discriminatie op grond van geslacht onder de Antidiscriminatiewet valt, behalve wanneer die discriminatie zich voordoet in de arbeidsrechtelijke sfeer28.

1.3.6. Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 Sinds 25 februari 2003 kent ons land, in navolging van Frankrijk en Nederland, een algemene wet die tot doel heeft een grote stap verder te gaan in de bestrijding van discriminatie. Het gaat om de “Wet ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de Wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding”, die op 17 maart 2003 in het Belgisch Staatsblad verscheen. De bedoeling van deze wet is een nieuw wettelijk kader te creëren om discriminerend gedrag zowel op strafrechtelijk als burgerrechtelijk vlak te bestrijden in de horizontale relaties tussen burgers. Totnogtoe speelde het gelijkheidsbeginsel een belangrijke rol in de verticale relatie tussen de overheid en haar burgers. De Antidiscriminatiewet is echter een belangrijke mijlpaal

28

P. FOUBERT, “Basisconcepten van de Wet Bestrijding Discriminatie” in M. DE VOS en E. BREMS (eds), De Wet Bestrijding Discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 27.

15

geworden in zoverre zij de wettelijke grondslag vormt voor de doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in de relaties tussen burgers. Gesloten opsomming De antidiscriminatiewet geeft een lijst van gronden, op basis waarvan discriminatie verboden is. Dit is een gesloten systeem van beschermingscriteria. De gronden die in de wet vernoemd worden zijn de volgende: het geslacht, een zogenaamd ras, de huidskleur, de afkomst, de nationale of etnische afstamming, de seksuele geaardheid, de burgerlijke staat, de geboorte, het fortuin, de leeftijd, het geloof of de levensbeschouwing, de huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap of een fysieke eigenschap.3 Deze opsomming is exhaustief. Dit wil zeggen dat enkel discriminatie op basis van deze gronden door de wet verboden wordt. Het Grondwettelijk Hof heeft op 6 oktober 200429 geoordeeld dat een limitatieve opsomming v discriminatiegronden niet verantwoord is. Het Arbitragehof stelt dat het niet pertinent is bepaalde discriminatiegronden uit het toepassingsgebied van de wet uit te sluiten en dat er geen enkele verantwoording is opdat een verschil in behandeling op een grond zoals politieke overtuiging of taal, niet het voorwerp kan zijn van de burgerrechtelijke maatregelen waarin de wet voorziet. Zowel de directe als de indirecte discriminatie vallen onder het toepassingsgebied van de Antidiscriminatiewet. Zowel bij directe als bij indirecte discriminatie wordt de mogelijkheid geboden een zogenaamde objectieve rechtvaardiging te geven. Of er al dan niet een objectieve rechtvaardiging is voor de discriminatie zal de rechter beoordelen. De rechter zal afwegen of de bestraffing van de discriminatie niet in conflict komt met bepaalde grondrechten. Naast een algemene bescherming tegen discriminatie, voorziet de antidiscriminatiewet ook in een bescherming van enkele bijzondere verschijningsvormen van discriminatie. Zo stelt de wet dat het ontbreken van redelijke aanpassingen voor personen met een handicap een discriminatie uitmaakt. De wet beschouwt ook pesterijen als een vorm van discriminatie en wel wanneer er sprake is van ongewenst gedrag dat verband houdt met de discriminatiegronden dat tot doel of tot gevolg heeft dat de waardigheid van een persoon wordt aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. In de wet wordt tevens gesteld dat elke handelwijze die erin bestaat een opdracht te geven zich discriminerend op te stellen jegens een persoon, groep, gemeenschap of een van hun leden op grond van een van de discriminatiegronden, te beschouwen is als discriminatie30. Toepassingsgebied Sinds de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 staat vast dat het gelijkheidsbeginsel in België ook in particuliere verhoudingen werkzaam is. Deze wet is van toepassing bij het leveren of ter beschikking stellen van goederen en diensten aan het publiek, de toegang tot arbeid in de ruime zin, vermeldingen in officiële stukken en proces-verbaal, concrete uitingsvormen van discriminerende uitlatingen en de uitoefening van sociale, politieke of culturele activiteiten31.

29

Arbitragehof nr. 157/2004, 6 oktober 2004, A.A. 2004, afl. 4, 1767, A.P.M. 2004, afl. 9, 203, A.M. 2005, afl. 2, 154, Journ. Proc. 2004, afl. 489, 21, Juristenkrant 2004, afl. 96, 4, Juristenkrant 2004, afl. 96, 5, Soc. Kron. 2005, afl. 1, 10, T.B.P. 2004, afl. 10, 637. 30 A. DELCROIX, “Vrijheid van mening of discriminatie? De antidiscriminatiewet.” RoSa vzw. Documentatiecentrum en Archief voor Gelijke Kansen, Feminisme en Vrouwenstudies, 2007. 31 Artikel 2, § 4 Antidiscriminatiewet 25 februari 2003.

16

Zodra een activiteit niet toegankelijk is voor het publiek en in de persoonlijke levenssfeer besloten ligt of enkel aan de leden van een vereniging is voorbehouden, is de Antidiscriminatiewet niet van toepassing en geldt bijgevolg het discriminatieverbod niet. Het aanbieden van verzekeringspolissen kan beschouwd worden als het “leveren of ter beschikking stellen van goederen en diensten aan het publiek” in de zin van artikel 2, § 4. Hiervoor kan aansluiting worden gevonden bij de beslissingen van de Nederlandse Commissie Gelijke Behandeling, dit is een orgaan dat advies geeft over discriminatievraagstukken o.m. op basis van de Nederlandse Wet Gelijke Behandeling en dat stelt dat het sluiten van een verzekeringsovereenkomst onder het bereik valt van artikel 7 van de Nederlandse Wet Gelijke Behandeling. Dit artikel stelt discriminatie verboden bij het aanbieden van goederen of diensten32. Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding De uitvoering van de antiracisme- en antidiscriminatiewet is in handen van het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding. Het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding werd in 1993 opgericht bij wet. Het is een autonome openbare dienst verbonden aan de federale overheid. CGKR verzamelt klachten over racisme of discriminatie, en kan die behandelen door advies, doorverwijzing, bemiddeling of gerechtelijke stappen. Door de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 werden de bevoegdheden aanzienlijk uitgebreid. Sindsdien heeft het Centrum als opdracht het bevorderen van de gelijkheid van kansen en het bestrijden van elke vorm van onderscheid, uitsluiting, beperking of voorkeur op grond van: nationaliteit, zogenaamd ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming; leeftijd, seksuele geaardheid, handicap, geloof of levensbeschouwing, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, politieke overtuiging, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een fysieke of genetische eigenschap, en sociale afkomst33. Het Centrum heeft eveneens tot opdracht te waken over het respect van de grondrechten van de vreemdelingen en de overheid te informeren over de aard en de grootte van de migratiestromen. Het heeft ook tot taak het overleg en de dialoog te ontwikkelen tussen alle overheidsactoren en de private actoren die betrokken zijn bij het opvang- en integratiebeleid van de immigranten. Bovendien heeft het Centrum de opdracht de bestrijding van de mensenhandel (en de mensensmokkel) te stimuleren34. Voor discriminaties op basis van het geslacht is het Centrum niet bevoegd, maar wel een andere instantie, met name het Instituut voor de gelijkheid van vrouwen en mannen35. Naast de natuurlijke personen die slachtoffers menen te zijn geworden van discriminatie, biedt de Antidiscriminatiewet aan het Centrum de mogelijkheid in rechte op te treden in de geschillen waartoe de wet aanleiding kan geven. Slachtoffers schrikken er soms voor terug om zelf een rechtsvordering in te stellen op individuele basis. Daarom voorziet de Antidiscriminatiewet de mogelijkheid voor bepaalde verenigingen om in rechte te treden. Deze verenigingen zijn het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, de representatieve organisaties, op voorwaarde dat afbreuk wordt gedaan van de statutaire opdrachten die ze zich tot doel hebben gesteld en de instellingen van openbaar nut en de 32

Y. THIERY, “De antidiscriminatiewet: verzekeren over dezelfde kam?”, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2003, 649. 33 P. BORGHS, De antidiscriminatiewet. Handleiding bij de wet ter bestrijding van discriminatie, Antwerpen, Garant, 2003, 57. 34 www.diversiteit.be 35 Wet 16 december 2002, B.S. 31 december 2002.

17

verenigingen die op de datum van de feiten sedert vijf jaar rechtspersoonlijkheid genieten en die zich in hun statuten tot doel hebben gesteld de mensenrechten te verdedigen of bestrijden36. De vordering is slechts ontvankelijk indien de instellers van het geding bewijzen dat zij handelen met de instemming van het slachtoffer. De verenigingen kunnen in rechte optreden in het kader van de hele Antidiscriminatiewet. Dit wil zeggen dat ze klacht kunnen indienen bij het parket, ze kunnen overgaan tot een rechtstreekse dagvaarding of zich burgerlijke partij stellen. Ze kunnen naast een strafrechtelijke procedure ook een burgerrechtelijke procedure instellen. Bewijslast De antidiscriminatiewet van 2003 pakt een heikel punt aan: de bewijsvoering van discriminatie. Het blijft voor een slachtoffer vaak moeilijk om te bewijzen dat er van discriminatie sprake was. Daarom keurde het parlement in 2003 de praktijktests principieel goed als onderdeel van de antidiscriminatiewet. Een praktijktest is een formeel georganiseerde situatietest: bijvoorbeeld wanneer twee jongeren die enkel in afkomst verschillen zich bij een discotheek aandienen, en slechts één van hen mag binnen, dan is er een vermoeden van discriminatie. Hetzelfde geldt wanneer twee kandidaten met hetzelfde profiel maar van een ander geslacht zich voor een baan aandienen, en één wordt afgewezen. Een dergelijke situatietest moet aan strikte voorwaarden voldoen om geldig te zijn, en beschermt op die manier alle betrokken partijen. Tot op heden is er echter geen regeling (Koninklijk Besluit) die de praktijktest mogelijk maakt. Een poging hiertoe door Minister Christian Dupont in april 2005, stuitte op onverwachte tegenstand. Een deel van de economische en politieke wereld blokkeerde de uitvoeringsbesluiten door ze af te doen als ‘spionage’. Nochtans voorzag de regeling volgens de Liga voor de Mensenrechten voldoende garanties voor de rechten van de verdachten. Sinds 2007 Sinds 10 mei 2007 is België vier nieuwe wetten over bestrijding van discriminatie van allerlei aard rijker. De hervorming was nodig om de Europese richtlijnen om te zetten en de bestaande maatregelen te harmoniseren. Daarnaast bood de hervorming ook een antwoord op de opmerkingen uit het arrest van het Grondwettelijk Hof van 6 oktober 2004 dat de vorige versie van de wet gedeeltelijk vernietigde, meer bepaald de lijst van de discriminaties en bepaalde strafrechtelijke misdrijven.

1.3.7. Wet Aanvullende Pensioenen In de Wet Aanvullende Pensioenen zijn een aantal specifieke discriminatieverboden opgenomen en is er een algemene regel die stelt dat een ongeoorloofd onderscheid elk onderscheid betreft dat niet berust op een objectief criterium en niet redelijk verantwoord is. De Wet Aanvullende Pensioenen, ook gekend als de Wet Vandenbroucke, van 28 april 2003 heeft tot doel de toegang tot de aanvullende pensioenen te vergemakkelijken. Het doel van de wetgever in die tijd was de wettelijke pensioenen te beveiligen en extralegale pensioenverzekering aan te moedigen. Deze wet kwam er ter vervanging van de Wet Colla. Deze bood slechts een beperkte sociale bescherming. De Wet Vandenbroucke bracht vooral wijzigingen in de groepsverzekering, zowel op sociaal vlak als op fiscaal vlak. 36

P. BORGHS, De antidiscriminatiewet. Handleiding bij de wet ter bestrijding van discriminatie, Antwerpen, Garant, 2003, 58.

18

De Wet Aanvullende Pensioenen bestaat uit twee grote delen. Enerzijds belicht het de sociaalrechtelijke bescherming verbonden aan de opbouw van de aanvullende pensioenen. Dit deel is enkel van toepassing op werknemers en niet op zelfstandigen. Het omvat anderzijds ook fiscale bepalingen. Deze bepalingen gelden niet alleen voor werknemers, maar ook voor bedrijfsleiders in de fiscale betekenis. Artikel 14 van de Wet Aanvullende Pensioenen voorziet dat elke vorm van discriminatie tussen werknemers, aangeslotenen en begunstigden is verboden. Dit artikel preciseert dat discriminatie neerkomt op een verschil in behandeling van personen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden dat niet berust op een objectief criterium en niet redelijk verantwoord is. Hierbij wordt rekening gehouden met de beoogde doelstelling, het objectief karakter, de gevolgen van het verschil in behandeling en het feit dat dit verschil in behandeling niet onevenredig mag zijn ten opzichte van het beoogde geoorloofde doel37. Het discriminatieverbod zoals voorzien in artikel 14 Wet Aanvullende Pensioenen bevat drie opvallende kenmerken. Ten eerste is er de afwezigheid van het begrip categorie. Vroeger was het verboden om binnen eenzelfde categorie van werknemers, deze verschillend te behandelen. Tussen de verschillende categorieën van werknemers was een verschil in behandeling principieel wel toegelaten. In de Wet Aanvullende Pensioenen valt de buffer van de categorieën dus weg, dit betekent dat tussen twee of meerdere werknemers, ongeacht of zij tot eenzelfde categorie behoren of niet, steeds de vergelijkbaarheidstoets en de rechtvaardigingstoets moet worden doorgevoerd. Een tweede kenmerk is de toevoeging van aangeslotenen en begunstigden tot de beschermde personen. Elke vorm van discriminatie tussen werknemers, aangeslotenen en begunstigden is verboden. Deze toevoeging verruimt substantieel de mogelijke gevallen van discriminatie. Een derde kenmerk is de afwezigheid van een limitatieve lijst van verboden criteria van onderscheid. Het belang hiervan kan niet voldoende worden benadrukt. In tegenstelling tot de Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en de Genderwet, verbiedt de Wet Aanvullende Pensioenen discriminatie, ongeacht het gebruikte criterium van onderscheid. Elk gemaakt onderscheid, op gelijk welke grond, zal dus de vergelijkbaarheidstoets en rechtvaardigingstoets moeten doorstaan. Zo niet is er sprake van discriminatie. De afwezigheid van een limitatieve lijst van verboden discriminatiegronden evenals het principieel verbod op onderscheid tussen begunstigden en tussen aangeslotenen, vergroot het risico op het bestaan van een discriminatie substantieel. Dit is een groot verschil met de Antidiscriminatiewetten van 25 februari 2003 en 10 mei 200738. De WAP preciseert dat verschillen in behandeling gebaseerd op criteria die zijn verboden door andere wetten, niet kunnen worden gerechtvaardigd. Zo moet met name rekening worden gehouden met de verboden ingeschreven in de wet van 5 maart 2002 betreffende het beginsel van non-discriminatie ten gunste van deeltijdwerkers, de wet van 5 juni 2002 betreffende het non-discriminatiebeginsel ten voordele van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, de Genderwet en de Algemene Antidiscriminatiewet.

37

E. CARLIER en K. DE BISSCHOP, “Aanvullende Pensioenen en discriminatie”, Oriëntatie 2008, afl. 10, 266. 38 K. BERNAUW, De wet bestrijding discriminatie en verzekeringen” in M. DE VOS en P. BORGHS, De antidiscriminatiewet. Handleiding bij de wet ter bestrijding van discriminatie, Antwerpen, Garant, 2003, 282.

19

De specifieke discriminatieverboden uit deze wetten moeten als een lex specialis worden beschouwd ten aanzien van het algemeen discriminatieverbod in artikel 14 Wet Aanvullende Pensioenen39. Artikel 14 Wet Aanvullende Pensioenen voorziet tevens uitdrukkelijk dat, inzake aansluiting bij een pensioenstelsel, geen onderscheid mag worden gemaakt tussen deeltijdse en voltijdse werknemers.

1.3.8. Wetten van 10 mei 2007 De wetgever vaardigde in 2007 drie nieuwe wetten uit40. Ten eerste een racismewet. Dit is een specifieke wet over non-discriminatie op grond van ras, huidskleur, afkomst, nationale of etnische afstamming en nationaliteit. Deze wet vervangt de Wet van 30 juli 1981 en resulteert in twee wetten, met name de Wet tot aanpassing van het Gerechtelijk Wetboek aan de wetgeving ter bestrijding van discriminatie en tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden en de Wet tot wijziging van de Wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden. Ten tweede werd er een Genderwet ingevoerd. De Genderwet betreft de Wet van 10 juli 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen mannen en vrouwen en realiseert de non-discriminatie op basis van geslacht. De Genderwet gaat discriminatie tegen op basis van geslacht, zwangerschap, bevalling of moederschap en transseksualiteit. Ten slotte werd ook een nieuwe Antidiscriminatiewet, de Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, ingevoerd ter vervanging van de Wet van 25 februari 2003. De Algemene Wet beoogt discriminatie tegen te gaan die gebaseerd is op leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, handicap, fysieke of genetische eigenschap en sociale afkomst. Een belangrijke hervorming van de nieuwe wet is de invoering van een uniform begrippenapparaat. De 3 wetten hanteren nu eenzelfde definitie van direct en indirect onderscheid en discriminatie. Deze eenvormigheid was er niet ten tijde van de oude Antidiscriminatiewet, de oude racismewet de oude wet gelijkheid man-vrouw. Hierdoor bestond er heel wat rechtsonzekerheid. Door te werken met 3 wetten maakt men het er zich niet gemakkelijker op, maar door voor uniforme begrippen te kiezen, creëert de wetgever het voordeel voor zichzelf alsof er maar één uniforme wet was41. Niet alleen uniformiteit is belangrijk, maar ook richtlijnconformiteit. Een goede aansluiting bij de Europese concepten is noodzakelijk om richtlijnconformiteit van het Belgisch recht te verzekeren, want de oude Antidiscriminatiewet had voorzien in een eigen en licht afwijkende definitie van de discriminatieconcepten. De Belgische wetgever voldeed zijn plicht niet tegenover de Europese wetgeving en dit is nefast voor de rechtszekerheid.

39

C. VAN SCHOUBROECKen Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen” in C. VAN SCHOUBROECK en H. COUSY (eds), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 168. 40 B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, De Verz. 2007, dossier nr. 13, 17. 41 C. BAYART en C. DEITEREN, “Direct en indirect onderscheid”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008,176.

20

1.3.9. De Wet Verwilghen De wet van 20 juli 2007 betreffende private ziekteovereenkomsten, beter bekend als de wet Verwilghen, wijzigt de wet op de landverzekeringsovereenkomsten van 25 juni 199242. Het doel van de wet is de situatie van de verzekerden te verbeteren op vlak van toegankelijkheid en continuïteit van dekking. Er worden 2 principes vooropgesteld. Ten eerste moet de ziekteverzekering mogelijk zijn voor iedereen en ten tweede “eens verzekerd, altijd verzekerd”. Het toepassingsgebied van de wet strekt zich uit tot de ziekteverzekering43. Het betreft hier de hospitalisatieverzekering (een verzekering die voorziet in een terugbetaling van de kosten bij hospitalisatie en vaak ook een aantal zware ziekten), de arbeidsongeschiktheidsverzekering (deze dekt het verlies van inkomen ten gevolge van een ziekte of een ongeval), de invaliditeitsverzekering (waarborgt een prestatie bij ziekte of ongeval zonder een verband te leggen met het eventuele inkomensverlies) en slotte de niet-verplichte zorgverzekering (die voorziet in een prestatie bij het gedeeltelijk of volledig verlies van de zelfredzaamheid). De wet legt enerzijds verplichtingen op voor de individuele overeenkomsten. Dit zijn ziekteverzekeringscontracten die een individu aangaat los van zijn professionele activiteit. De duur van de individuele overeenkomst is in principe levenslang. De enige uitzondering hierop is de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Deze moet minimum tot aan de normale pensioenleeftijd lopen. Dit levenslange karakter betekent dat individuele overeenkomsten niet meer opzegbaar zijn door de verzekeraar, behalve in geval van fraude of bedrog. De verzekeraar kan niet eenzijdig het tarief of voorwaarden wijzigen tenzij de verzekerde er uitdrukkelijk om zou vragen. Hierop bestaan drie uitzonderingen. Ten eerste kan de verzekeraar een jaarlijkse indexatie van de premie, vrijstelling en prestatie doorvoeren op de vervaldag, ten tweede mag de verzekeraar de premie en/of dekkingsvoorwaarden aanpassen nadat hij hiervoor goedkeuring heeft bekomen van de CBFA44 en ten slotte mag de verzekeraar de premie en/of de dekkingsvoorwaarden wijzigen indien bepaalde persoonlijke situaties van de verzekerde wijzigen en voor zover die gewijzigde situatie een betekenisvolle invloed heeft op het risico, de kosten of de omvang van de verzekering. Concreet gaat het om: wijzigingen in beroep, in inkomen (enkel voor de arbeidsongeschiktheids- en invaliditeitsverzekeringen) en socialezekerheidsstatuut (enkel voor de ziektekosten- en de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen). Na het verstrijken van een termijn van 2 jaar na de ingangsdatum van de polis, mag de verzekeraar de voorafbestaandheid van een aandoening niet meer inroepen om een prestatie te weigeren. Voorafbestaandheid is het feit dat de verzekerde een aandoening had waarvan de symptomen zich al manifesteerden bij het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst, maar die hij onopzettelijk verzwegen of onjuist meegedeeld had en waarvoor er niet binnen de 2 jaar een diagnose werd gesteld. En het feit dat de verzekerde een aandoening had die zich bij het sluiten van de overeenkomst nog niet gemanifesteerd had. De laatste verplichting geldt enkel voor individuele overeenkomsten en betreft de toegankelijkheid voor chronisch zieken of personen met een handicap. De verzekeraar moet voortaan de chronische zieke of gehandicapte persoon die jonger is dan 65 aanvaarden en dit zonder bijpremie. Wel mag de verzekeraar de kosten die verband houden met zijn aandoening uitsluiten. Deze uitsluiting gebeurt aan de hand van 42

B.S. 10 augustus 2007. www.deltalloyd.be. 44 Commissie voor het Bank, Financieen Assurantiewezen. 43

21

een bijlage aan de overeenkomst die duidelijk en op exhaustieve wijze bepaalt over welke kosten het gaat. Anderzijds worden de collectieve overeenkomsten gereglementeerd. Voor de collectieve overeenkomsten geldt een wettelijk recht op individuele voortzetting. Degene die aangesloten was via een collectieve verzekering krijgt het recht om op individuele basis de aansluiting verder te zetten en dit zonder medische formaliteiten of wachttijden. De voorwaarde is wel dat de hoofdverzekerde uit de beroepsgebonden overeenkomst (de werknemer) minstens tijdens de 2 jaar die het tijdstip van verlies van dekking vooraf gaat, ononderbroken gedekt is geweest door één of meerdere opeenvolgende collectieve of individuele ziekteverzekeringsovereenkomsten afgesloten bij een verzekeraar. Een aanvullende dekking bij een ziekenfonds is dus onvoldoende. De wet bepaalt strikte termijnen voor deze individuele voortzetting. Bovendien moet de individuele voortzetting minstens in gelijksoortige waarborgen voorzien. De wet stelt dat de verzekeringnemer (de werkgever dus) de verzekerde voortaan moet inlichten over de mogelijkheid om tijdens zijn aansluiting aan de beroepsgebonden ziekteverzekering bijkomende premies te betalen, nadat hij (de verzekeringsnemer – werkgever) hiervan zelf op de hoogte werd gesteld door de verzekeraar. Door de betaling van die bijkomende premies, mits zij jaarlijks gebeurt, creëert de verzekerde het recht om de individuele voortzetting te doen aan een tarief dat overeenstemt met de leeftijd waarop hij begonnen is met die bijkomende premiebetaling.

1.3.10. Decreet houdende een kader voor het Vlaamse gelijkekansen- en gelijkebehandelingsbeleid van 10 juli 2008 Dit decreet schept een kader voor het Vlaamse gelijkekansenbeleid. Daarnaast creëert het decreet een algemeen kader voor het bestrijden van discriminatie. Het Vlaamse gelijkekansenbeleid voorziet in een gecoördineerd en samenhangend beleid om gelijke kansen te bewerkstelligen ongeacht geslacht, seksuele geaardheid of handicap. Het bevorderen van toegankelijkheid van infrastructuur en informatie maakt eveneens deel uit van haar opdracht. Door de gelijkheid van kansen voor deze drie groepen tot opdracht te maken van elk Vlaams bevoegdheidsdomein wordt deze verantwoordelijkheid verticaal ingebed45. In navolging van de Europese richtlijnen is het nastreven van een tolerante samenleving waarin voorwaarden bestaan opdat één ieder volwaardig kan participeren en uitsluiting, achterstelling en discriminatie voorkomen wordt een belangrijke doelstelling van het Vlaamse gelijkekansenbeleid. Met de invoering van dit decreet is discriminatie zowel in de overheidssector als in de particuliere sector verboden en dit met betrekking tot arbeid, beroepsopleiding, arbeidsbemiddeling, gezondheidszorg, onderwijs, aan bod van goederen en diensten en de deelname aan activiteiten buiten de privésfeer. Maatregelen die genomen werden om achtergestelde groepen te promoten, worden niet ongedaan gemaakt door dit kaderdecreet. Het decreet bevat sancties en procedures om de naleving af te dwingen. Bovendien voorziet zij in de omkering van de bewijslast in de burgerrechtelijke procedure. Zo zal de instantie die beschuldigd wordt van directe of indirecte discriminatie moeten bewijzen dat hij niet discrimineert. 45

www.gelijkekansen.be

22

2. De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 2.1. Algemeen 2.1.1. Begrip ‘discriminatie’ in de Antidiscriminatiewet. Discriminatie wordt in de rechtsleer vaak omschreven als het maken van een ongerechtvaardigd onderscheid in die zin dat het gaat om een ongerechtvaardigd verschil in behandeling tussen natuurlijke personen waarbij deze personen worden benadeeld in een door het recht beschermd belang. Dat nadeel bestaat erin dat de gediscrimineerde in sociaal, politiek of economisch opzicht in een minder gunstige positie wordt gebracht46. Een ongerechtvaardigd onderscheid dat rechtstreeks gebaseerd is op een in de Antidiscriminatiewet verboden onderscheidingsgrond maakt niet in elk geval een verboden vorm van discriminatie uit. Wanneer een verschil in behandeling objectief en redelijkerwijs wordt gerechtvaardigd, is er geen sprake meer van discriminatie. In de rechtsleer noemt men dit differentiatie. Differentiatie is, met andere woorden, een geoorloofd onderscheid in behandeling op grond van een normalerwijze verboden onderscheidingscriterium47. Verzekeren is gebaseerd op differentiatie, hierdoor moeten verzekeraars er voor zorgen dat hun beslissingen de discriminatietoets doorstaan. Noodzakelijke voorwaarde voor discriminatie is een ongelijke behandeling48.

2.1.2. Toepassingsgebied Het toepassingsgebied van de antidiscriminatiewet strekt zich uit tot alle domeinen van het openbare leven. Hieronder zijn de belangrijkste: de sfeer van arbeid en tewerkstelling (zowel de overheids- als de privé-sector), het aanbod van goederen en diensten (horeca, handel, verhuur, verzekeringen, …), de sociale zekerheid en de gezondheidszorg, en de deelname aan economische, sociale, culturele of politieke activiteiten die open staan voor het publiek49.

2.1.3. Onderscheid en discriminatie50 De Antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007 maken een conceptuele opsplitsing tussen enerzijds onderscheid en anderzijds discriminatie. Onderscheid, direct of indirect, is een neutraal begrip. Discriminatie wordt gehanteerd om die vormen van onderscheid aan te duiden die niet kunnen worden gerechtvaardigd en bijgevolg niet geoorloofd zijn. Volgens de logica van de Antidiscriminatiewetten is een direct of indirect onderscheid niet noodzakelijk een discriminatie, maar is een direct onderscheid gelijk met directe discriminatie indien het op grond van de Antidiscriminatiewetten niet kan worden gerechtvaardigd51. Het Europees discriminatierecht kent de conceptuele opsplitsing tussen onderscheid en discriminatie op het eerste gezicht niet. Het Hof van Justitie gebruikt de begrippen

46

A. DE BOECK, “Doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht. De contractvrijheid in het nauw gedreven?” in UFSIA. Centrum grondslagen van het recht, Vrijheid en gelijkheid. Horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 422. 47 P. FOUBERT, “Basisconcepten van de Wet Bestrijding Discriminatie” in M. DE VOS en E. BREMS (eds), De Wet Bestrijding Discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 27. 48 R. THIERY, “De antidiscriminatiewet: verzekeren over dezelfde kam?”, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2003, 652. 49 www.diversiteit.be 50 C. BAYART en C. DEITEREN, “Direct en indirect onderscheid”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 179-184. 51 Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 755.

23

onderscheid en discriminatie soms zelfs als synoniemen52. Dit betekent nog niet dat een conceptuele opsplitsing tussen onderscheid en discriminatie met het Europees recht in strijd zou zijn. Eerst en vooral is er het algemeen gelijkheidsbeginsel. Dit beginsel wordt door het Hof van Justitie erkend en volgens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie houdt dit beginsel in dat vergelijkbare gevallen niet ongelijk en onvergelijkbare gevallen niet gelijk mogen worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief en redelijk gerechtvaardigd is. In de formulering van het algemeen gelijkheidsbeginsel ligt de conceptuele opsplitsing tussen onderscheid en discriminatie vervat. Verder is er ook het toetsingsmodel. Dit is de manier die door het Hof van Justitie wordt gebruikt om te bepalen of een betwiste behandeling naar Europees recht al dan niet discriminatoir is. Dit verloopt in twee fasen. Beide fasen vinden hun weerspiegeling in de conceptuele opsplitsing tussen onderscheid en discriminatie. In een eerste fase onderzoekt men of er sprake is van een onderscheid. Dit is de toetsingsingang. Wanneer er een onderscheid is vastgesteld, start de tweede fase. In deze fase wordt onderzocht of het (directe of indirecte) onderscheid ook een discriminatie uitmaakt. Hierbij gaat men na of het onderscheid geoorloofd is. In de rechtspraak van het Hof van Justitie vinden we een toepassing van deze twee fasen in het geslachtsdiscriminatierecht53. “Een verschil in behandeling doordat de heffing van belasting tegen een gehalveerd tarief op de bij de beëindiging van de dienstverstrekking uitgekozen bedragen, geldt voor vrouwelijke werknemers die de leeftijd van 50 jaar en de mannelijke werknemers die de leeftijd van 55 jaar hebben bereikt, vormt een ongelijke behandeling op grond van het geslacht van de werknemers. Gelet op de door de Italiaanse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen ingediende opmerkingen moet worden onderzocht of dit verschil in behandeling valt onder een afwijking in de Richtlijn 79/7, volgens welke deze richtlijn geen afbreuk doet aan de bevoegdheid van de lidstaten om de vaststelling van de pensioengerechtigde leeftijd voor de toekenning van ouderdoms- en rustpensioenen en de gevolgen die hieruit kunnen voortvloeien voor andere prestaties, uit te sluiten van de werkingssfeer van de richtlijn.” Ten slotte kan worden vastgesteld dat de basisrichtlijnen ook in bepaalde gevallen zelf toelaten dat een direct onderscheid op grond van een beschermd criterium wordt gerechtvaardigd. De Kaderrichtlijn voorziet dat de lidstaten kunnen bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn54. Richtlijn 2004/113 voorziet dat de richtlijn geen beletsel vormt voor verschillen in behandeling indien de levering van de goederen en diensten aan, uitsluitend of hoofdzakelijk, leden van een bepaald geslacht door een legitiem doel wordt gerechtvaardigd en de zakelijk, leden van een bepaald geslacht door een legitiem doel wordt gerechtvaardigd en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn55. Door een expliciete opsplitsing te maken tussen onderscheid en discriminatie geeft een wetgever aan dat een onderscheid op grond van beschermde criteria in essentie neutraal is en dat, aan de hand van eventuele rechtvaardiging die voor dit onderscheid kan worden gegeven, nog moet worden uitgemaakt of het al dan niet om discriminatie gaat. 52

D. DE PRINS, S. SOTTIAUX en J. VRIELINK, Handboek Discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 8081. .53 H.v.J. 21 juli 2005 (Paolo Vergani), C-207/04, Jur. H.v.J. 2005, I-7453, r.o. 31-34. 54 Artikel 6, 1 Kaderrichtlijn. 55 Artikel 4, 5 Richtlijn 2004/113/EG.

24

De verklaring voor deze opsplitsing komt vanuit het feit dat de Antidiscriminatiewetten een uitgebreide lijst van criteria beschermen in een erg brede waaier van maatschappelijke relaties. De keuze voor een open rechtvaardigingssysteem heeft geleid tot de conceptuele opsplitsing tussen onderscheid en discriminatie. Er lijken dus geen bezwaren te bestaan om een conceptuele opsplitsing tussen onderscheid en discriminatie te maken. De omzetting van een Europese richtlijn is een resultaatsverbintenis en geen middelenverbintenis. De wetgever behoudt de bevoegdheid om vorm en middelen van de omzetting van de richtlijn in nationaal recht zelf te kiezen zolang het resultaat dat door de richtlijn wordt opgelegd maar wordt behaald.

2.2. Discriminatieverbod De opsplitsing in directe en indirecte discriminatie en de niet-rechtvaardiging van een onderscheid op grond van een discriminatiegrond gaan terug op de Europese richtlijnen van 96/97/EG, 97/80/EG, 200/43/EG en 2000/78/EG. In de formulering van het concept indirecte discriminatie wordt de nadruk gelegd op de gevolgen van de ongelijke behandeling. Dit in tegenstelling tot de definitie van directe discriminatie waar de nadruk ligt op het vaststellen van een oorzakelijk verband tussen de verboden discriminatiegrond en de ongunstigere behandeling56. In de Belgische Antidiscriminatiewet kunnen zowel directe als indirecte discriminatie objectief en redelijkerwijze gerechtvaardigd worden. Dit in tegenstelling tot de Nederlandse Antidiscriminatiewet. De Nederlandse Antidiscriminatiewet stelt dat directe discriminatie altijd verboden is, behalve wanneer de wet uitdrukkelijk een uitzondering maakt57.

2.2.1. Directe discriminatie Artikel 7 van de Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie formuleert de definitie van directe discriminatie. Elk direct onderscheid op grond van een van de beschermde criteria vormt een directe discriminatie, tenzij dit directe onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. De beschermde criteria zijn leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap, een fysieke of genetische eigenschap en sociale afkomst58. Een verzekeraar die in zijn polis of in zijn contractsvoorwaarden expliciete gevolgen koppelt aan het hebben van een bepaalde leeftijd, het aanwezig zijn van een bepaalde fysieke of genetische eigenschap, het loutere feit van het man of vrouw zijn, of die expliciet gebruik maakt van gescheiden sterftetafels of schadestatistieken die leiden tot verschillende premies en uitkeringen, zal het gebruik van het onderscheidingscriterium moeilijk kunnen ontkennen waardoor het te bewijzen onderscheid uiteindelijk niet zo moeilijk aantoonbaar zal zijn. Daarentegen zullen verzekeringnemers van een bepaald geslacht of leeftijd of verzekeringnemers die drager zijn van een bepaald ziektebeeld of handicap en die klagen over een ongunstige behandeling het niet altijd even gemakkelijk hebben om deze discriminatie te bewijzen indien er in het differentiatiebeleid van een verzekeringsonderneming sprake is van een niet openlijk gebruik van het criterium. Als een verzekeringsonderneming haar differentiatiebeleid op geen enkele manier bekend maakt, dan wordt het onmogelijk om het 56

Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 755. P. BORGHS, De antidiscriminatiewet. Handleiding bij de wet ter bestrijding van discriminatie, Antwerpen, Garant, 2003, 19. 58 Artikel 4, 4° Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie. 57 57

25

oorzakelijk verband tussen het onderscheidingscriterium en de hogere premie of uitkering aan te tonen59. Indirect onderscheid is de situatie die zich voordoet wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een iemand in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van één van de door de wetten beschermde criteria60. De definitie van direct onderscheid bestaat uit drie essentiële kenmerken, met name een ongunstige behandeling, de vergelijkbaarheid van de personen wiens behandeling vergeleken wordt en een causaal verband tussen de ongunstige behandeling en een beschermd criterium. 2.2.1.1. Ongunstigere behandeling Discriminatie wordt vaak omschreven als de onverantwoorde ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen en de onverantwoorde gelijke behandeling van onvergelijkbare gevallen. Dit principe geldt zowel in de grondwettelijke rechtspraak61 als in de rechtspraak van het Hof van Justitie62. De ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen op grond van een beschermd criterium past binnen de definitie van direct onderscheid, maar een gelijke behandeling van onvergelijkbare gevallen is geen direct onderscheid. Dit concludeert men uit de definitie van direct onderscheid in de Antidiscriminatiewetten, want er wordt enkel gesproken over een ongunstigere behandeling in vergelijkbare situaties. Hierover bestaat toch onduidelijkheid. Dit blijkt eerst en vooral uit de rechtspraak van het Arbeidshof te Brussel63. In de oude Antidiscriminatiewet werd uitgelegd dat de directe discriminatie eveneens de situatie zou dekken waarin personen die zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden, gelijk behandeld worden. Ook het Hof van Justitie biedt geen absolute klaarheid in zijn geslachtsdiscriminatierechtspraak. Enerzijds zijn er duidelijke tegenindicaties te vinden tegen de stelling dat het begrip directe discriminatie ook de gelijke behandeling van onvergelijkbare gevallen zou dekken. Anderzijds oordeelde het Hof van Justitie in een beperkt aantal gevallen dat het verbod op directe discriminatie eveneens het verbod op gelijke behandeling van onvergelijkbare gevallen omvat. 2.2.1.2. Vergelijkbaarheid Via een vergelijking wordt nagegaan hoe de behandeling van een persoon, drager van een welbepaald beschermd criterium, zich verhoudt ten aanzien van de behandeling van een andere persoon die geen drager is van dat beschermd criterium en die op hetzelfde moment en in dezelfde omstandigheden effectief een andere (en betere) behandeling geniet. Deze andere persoon is de referentiepersoon. Er zal namelijk sprake zijn van directe discriminatie wanneer iemand op grond van een verboden discriminatiegrond ongunstiger wordt behandeld dan een ander (de referentiepersoon) in een vergelijkbare situatie wordt (actuele referentiepersoon), is (historische referentiepersoon) of zou (hypothetische referentiepersoon) worden behandeld64. Zo zal het voor een vrouwelijke verzekerde mogelijk zijn om haar premielast te vergelijken 59

Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 757. C. BAYART en C. DEITEREN, “Direct en indirect onderscheid”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 175. 61 Arbitragehof nr. 37/97, 8 juli 1997, met betrekking tot de ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen, arbitragehof nr. 1/94, 13 januari 994, met betrekking tot de gelijke behandeling van onvergelijkbare gevallen) 62 H.v.J. 13 februari 1996 (Gillespie), Nr. C-342/93, Jur. H.v.J.1996, I-475, r.o. 16 63 Arbh. Brussel 6 april 2007, J.T.T. 2007, 348-350. 64 Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 755. 60

26

met de premie die een man vandaag of in het verleden diende te betalen (actuele of hypothetische referentiepersoon). Zelfs al is er geen referentiepersoon van het andere geslacht of leeftijd te vinden, is het mogelijk om aan te voeren dat als een verzekeringsonderneming toch een persoon van bijvoorbeeld een andere leeftijd of geslacht zou verzekerd hebben, deze persoon tegen gunstiger voorwaarden zou verzekerd zijn. Via de vergelijkbaarheidstoets wordt nagegaan of de persoon die ongunstiger wordt behandeld zich in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met de situatie van de referentiepersoon. Tijdens de parlementaire voorbereiding werd benadrukt dat de referentiepersoon op relevante en pertinente punten met het slachtoffer vergelijkbaar moet zijn65. De referentiepersoon moet zich niet in een volstrekt identieke situatie bevinden, maar het moet gaan om een sterke vergelijkbaarheid. De Antidiscriminatiewetten bepalen immers dat de bewijslast van het slachtoffer naar de (vermeende) dader verschuift, wanneer feiten worden aangevoerd die het bestaan van discriminatie vermoeden66. De feiten die het bestaan van directe discriminatie doen vermoeden zijn de gegevens waaruit blijkt dat de situatie van het slachtoffer van de ongunstigere behandeling, vergelijkbaar is met de situatie van de referentiepersoon. Volgens Bayart kunnen factoren die niets te maken hebben met het verboden onderscheidingscriterium worden geëlimineerd door de vergelijkbaarheid te bewijzen van de situaties waarin de verschillende behandelde personen zich bevinden, waardoor het gebruikte verboden onderscheidingscriterium als enige verklarende factor overblijft67. Dit is de eliminatiemethode. Deze methode houdt dus in dat het slachtoffer een referentiepersoon aanduidt waarmee hij zich vergelijkt en waarvan hij de vergelijkbaarheid wel in detail kan bewijzen. De factoren die een verschil in behandeling kunnen verklaren worden één voor één geëlimineerd tot er slechts één verklarende factor overblijft. Dat is het verschil in beschermd criterium. Het slachtoffer moet slechts twee zaken bewijzen, met name de ongunstige behandeling en de vergelijkbaarheid met de referentiepersoon. 2.2.1.3. Causaliteit tussen de ongunstige behandeling en het beschermd criterium Een laatste essentieel bestanddeel van direct onderscheid is het oorzakelijk verband. Er kan dus maar sprake zijn van een direct onderscheid als er een oorzakelijk verband bestaat tussen de ongunstige behandeling en het beschermd criterium. Er zijn verschillende verschijningsvormen van het oorzakelijk verband mogelijk68. De eerste verschijningsvorm is het openlijke gebruik van een beschermd criterium of de situatie waarin openlijk wordt toegegeven dat een bepaalde beslissing op een beschermd criterium is gebaseerd. Ook criteria die onlosmakelijk verbonden zijn met een beschermd criterium, maken een direct onderscheid uit. Het Hof van Justitie heeft reeds geoordeeld dat discriminatie op grond van zwangerschap, bevalling of moederschap, een discriminatie op grond van geslacht is omdat alleen een vrouw op basis van die gronden kan worden gediscrimineerd69. Deze redenering kan voor alle beschermde criteria gelden.

65

Parl St. Kamer 2006-07, nr. 2720/009, 75-76. Artikel 28, §1 Antidiscriminatiewet 10 mei 2007 67 C. BAYART en C. DEITEREN, “Direct en indirect onderscheid”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 193. 68 C. BAYART en C. DEITEREN, “Direct en indirect onderscheid”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 195- 198. 69 H.v.J. 8 november 1990 (Dekker), nr. C-177/88, Jur. H.v.J. 1990, I-3941. 66

27

Een andere verschijningsvorm van het oorzakelijk verband is het ongunstiger behandelen van een subgroep van een beschermde categorie van personen. Voorbeelden zijn gehuwde vrouwen70 of gehuwde mannen71 of vrouwen jonger dan 25 jaar72. Doordat een persoon met een beschermd kenmerk ongunstiger wordt behandeld omdat hem of haar eigenschappen worden toegeschreven die ook worden toegeschreven aan de groep, met hetzelfde kenmerk, waartoe hij of zij behoort, kan het oorzakelijk verband ook worden vastgesteld. Het direct onderscheid is dan het gevolg van vooroordelen, eigenschappen die ten onrechte aan de groep worden toegeschreven, of statistische discriminatie, eigenschappen die terecht aan de groep worden toegeschreven. Moet het vermeende slachtoffer van een ongunstige behandeling drager zijn van een welbepaald criterium of volstaat een vermoeden? Het hof van Justitie heeft hierover nog geen uitspraken gedaan, maar er mag van uitgegaan worden dat een onderscheid op grond van een vermoeden volstaat. Dit volgt uit de toelichting bij het ontwerp van de Rasrichtlijn. Hierin stelt de Europese Commissie dat het beginsel van gelijke behandeling (…) van toepassing (moet) zijn ongeacht het feit of de discriminatie op grond van ras of etnische afstamming reëel is of vermoed wordt73. In geval van associatieve discriminatie vindt de minder gunstige behandeling plaats op grond van het feit dat iemand op een bepaalde manier geassocieerd is of wordt met een persoon of groep die één of meer beschermde criteria bezit. In tal van Angelsaksische Antidiscriminatiewetten wordt deze uitbereiding van het discriminatiebegrip uitdrukkelijk erkend. Het valt te betreuren dat de Belgische federale wetgever betreffende de discriminatie op grond van associatie eerder op de vlakte is gebleven. In de parlementaire bespreking van de Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 vinden we alleen terug dat wat de zogenaamde discriminatie via associatie betreft, wordt de vraag of hierin werd voorzien in de definities die zijn opgenomen in de richtlijnen en of ze werden omgezet in de wetsontwerpen, momenteel behandeld voor het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (zaak C303/06). Zaak C-303/06 werd beoordeeld op 17 juli 2008. Een voormalig werknemer stelde een vordering in wegens nadelige behandeling als moeder en hoofdverzorger van haar gehandicapte kind. Het Hof moest daarom uitleg geven aan het verbod op directe discriminatie en intimidatie op het werk en in het beroep op grond van handicap volgens artikel 2, 2, a en 2, 3 van Richtlijn 2000/78/EG, vooral de betekenis van discriminatie door associatie. Het Hof van Justitie verklaarde dat een uitleg van de richtlijn die haar toepassing uitsluitend beperkt tot mensen die zelf gehandicapt zijn het mogelijk maakt de richtlijn te beroven van een belangrijk, doeltreffend element en de bescherming die zij bedoeld is te garanderen te beperken. Het Hof concludeerde dat de nadelige behandeling van de werknemer wegens haar situatie als hoofdverzorger van een gehandicapt kind tegenstrijdig was met het verbod op directe discriminatie uiteengezet in artikel 2, 2, a van Richtlijn 2000/78/EG74.

70

H.v.J. 18 september 1984 (Liefting), nr. 23/28, Jur. H.v.J. 1984, 32254. H.v.J. 28 september 1994 (Beune), nr. C-7/93, Jur. H.v.J. 1994, I-4471. 72 H.v.J. 11 maart 1981 (Worringham), nr. 69/80, Jur. H.v.J. 1981, 767. 73 C. BAYART en C. DEITEREN, “Direct en indirect onderscheid”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 198. 74 J. HUYS, “Begripsomschrijving van "handicap" en aanverwante termen in het antidiscriminatierecht”, Soc. Kron. 2009, 2, 65-74. 71

28

Het Hof van Justitie is van mening dat associatieve discriminatie verboden is, dus moet worden aangenomen dat ook de Belgische Antidiscriminatiewetten discriminatie via associatie verbieden. Mixed motive decisions is de situatie waarbij het beschermd criterium samen met andere factoren tot de bestreden beslissing heeft geleid75. In de rechtsleer spreekt men dan van een grijze zone76. Het Hof van Justitie heeft hierover nog geen expliciete uitspraken geveld en het is onduidelijk welke stelling het hof aanhangt. Wel zijn er aanwijzingen in de rechtspraak77. Hierin werd door de nationale rechter gevraagd hoe hij een verschil in beloning toegekend aan twee gelijkwaardige functies diende te beoordelen. Hieruit kan men afleiden dat geen directe discriminatie kan worden vastgesteld als het een beschermd criterium slechts één van de redenen vormde voor de genomen beslissing, maar niet de voornaamste. In de zaak Enderby78 heeft het Hof van Justitie aangegeven dat wanneer de maker van een onderscheid zich op een neutrale factor beroept, om een onderscheid te verklaren, onderzocht moet worden in welke mate deze factor het volledige verschil in behandeling kan rechtvaardigen. De rechtspraak biedt geen sluitende oplossing, dus gaat men in de praktijk te rade. In de Belgische rechtsleer worden aanwijzingen gevonden in de regeling rond de forfaitaire schadevergoeding die voorzien is in de Antidiscriminatiewetten van 10 mei 200779. Het slachtoffer van een discriminatie heeft de keuze om een forfaitaire schadevergoeding te eisen. Er werd voorzien in een dubbele regeling: een regeling die van toepassing is met betrekking tot discriminatie in het kader van de arbeidsbetrekkingen of de aanvullende regeling voor sociale zekerheid en een regeling die van toepassing is voor alle andere gevallen. In het Verenigd Koninkrijk werd beslist dat een beschermd criterium niet de enige verklaring dient te zijn voor de bestreden beslissing. Er dient eventueel wel nagegaan te worden of het beschermd criterium voldoende gewicht in de schaal kon leggen om als oorzaak beschouwd te kunnen worden. In Nederland is niet vereist dat het beschermde criterium de enige of doorslaggevende verklaring vormt voor het bestreden handelen. Als het beschermd kenmerk mee een rol heeft gespeeld, is er sprake van een direct onderscheid. Dus in beide stelsels wordt geoordeeld dat het niet vereist is dat het beschermde criterium de enige oorzaak vormt voor het verschil in behandeling80.

2.2.2. Indirecte discriminatie Elk indirect onderscheid op grond van een van de beschermde criteria vormt een indirecte discriminatie, tenzij de ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze die aan de grondslag ligt van dit indirecte onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn of in het 75

C. BAYART en C. DEITEREN, “Direct en indirect onderscheid”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 200-204. 76 C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie: arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 111. 77 Zie voetnoot 58. 78 H.v.J. 27 oktober 1993 (Enderby), nr. C-127/92, Jur. H.v.J. 1993, I-5535. 79 C. BAYART en C. DEITEREN, “Direct en indirect onderscheid”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 202. 80 C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie: arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 112.

29

geval van indirect onderscheid op grond van een handicap, aangetoond wordt dat geen redelijke aanpassingen getroffen kunnen worden81. Indirecte discriminatie is de situatie die zich voordoet wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze personen gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen. Een indirect onderscheid bestaat dus uit twee essentiële bestanddelen: enerzijds een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze en anderzijds een (mogelijke) bijzondere benadeling van personen gekenmerkt door een beschermd criterium in vergelijking met andere personen82. Een werkgever eist dat een allochtone strijkster in een hotel een perfecte kennis van het Nederlands moet hebben, is een indirecte discriminatie. Een perfecte taalbeheersing is niet noodzakelijk voor het vervullen van deze functie. Allochtonen worden dus indirect gediscrimineerd, want ze zullen moeilijker aan deze eis kunnen voldoen83. Het verbod op indirecte discriminatie vervult een dubbele functie. Ten eerste kunnen via dit concept zogenaamde verkapte (directe) discriminaties worden aangepakt waarbij bewust een neutraal criterium wordt gehanteerd om het verbod op directe discriminatie te ontwijken. Ten tweede kan via dit concept een antwoord worden geboden op structurele vormen van achterstelling van beschermde groepen. Terwijl via directe discriminatie de ongelijke behandeling als handeling wordt bestreden, wordt via indirecte discriminatie verder gezocht naar de feitelijke gevolgen voor een beschermde groep van een op zich neutrale behandeling. Wanneer een benadeling van een beschermde groep wordt vastgesteld, dan wordt een indirect onderscheid vastgesteld84. 2.2.2.1. Ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze De Antidiscriminatiewet neemt letterlijk de bewoordingen de Europese richtlijn over. Nergens wordt dit begrip verduidelijkt. Dit begrip is afkomstig uit de Bewijslastrichtlijn85. Uit de rechtspraak blijkt dat een precieze aanduiding van een bepaling, een maatstaf of handelswijze van ondergeschikt belang is om het vermoeden van een indirecte discriminatie te wekken86. 2.2.2.2. Een (mogelijke) bijzondere benadeling De vergelijkbaarheidstoets wordt in enkele arresten van het Hof van Justitie toegepast. Het Hof controleert in deze zaken of de personen die zich door het neutrale criterium benadeeld achten, zich wel in een vergelijkbare situatie bevinden als de personen die door het neutrale criterium worden bevoordeeld. Om het bestaan van indirecte discriminatie vast te stellen, past het Hof van Justitie een vergelijkbaarheidstest toe die volledig gelijkloopt met de vergelijkbaarheidstoets bij direct onderscheid. Men kan zich hier vragen bij stellen, want mag

81

Artikel 9 Antidiscriminatiewet 10 mei 2007. C. BAYART en C. DEITEREN, “Direct en indirect onderscheid”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 204. 83 P. BORGHS, De antidiscriminatiewet. Handleiding bij de wet ter bestrijding van discriminatie, Antwerpen, Garant, 2003, 18. 84 D. DE PRINS, S. SOTTIAUX en J.VRIELINK, Handboek discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 4. 85 Richtlijn 97/80/EG. 86 C. BAYART, “Discriminatie tegenover differentiatie: arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn”, Gent, Larcier, 2004, 127. 82

30

men een toets die van toepassing is bij direct onderscheid ook toepassen op het indirect onderscheid87. Bij directe discriminatie maakt men de vergelijking tussen het slachtoffer, drager van het beschermd criterium, die ongunstiger werd behandeld en de bevoordeelde referentiepersoon die niet door het beschermd criterium wordt gekenmerkt. De vergelijkbaarheidstoets is dan nodig om aan te tonen dat het slachtoffer en de referentiepersoon zich in een vergelijkbare situatie bevinden en zij enkel op grond van het beschermd criterium van elkaar verschillen. Indien het slachtoffer en de referentiepersoon niet vergelijkbaar zijn, kan niet worden aangetoond dat op grond van het beschermd criterium een onderscheid werd gemaakt en is er dus geen sprake van een direct onderscheid. Op die manier maakt de vergelijkbaarheidstoets het mogelijk om het oorzakelijk verband tussen de ongunstiger behandeling en het beschermd criterium te doorkruisen88. Bij indirecte discriminatie is de oorzaak van de benadeling in de regel gekend, met name de ogenschijnlijke neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze. Dit neutrale criterium is per definitie niet beschermd, maar de toepassing ervan heeft wel tot gevolg dat de personen die drager zijn van een bepaald beschermd criterium bijzonder worden benadeeld. Wat dus moet worden vastgesteld, is de bijzondere benadeling van personen, drager van het beschermd criterium tegenover personen die geen drager zijn van het beschermd criterium. In dit kader kan niet simpelweg een vergelijking worden gemaakt tussen de bevoordeelde en de benadeelde groep. Binnen deze twee groepen moet integendeel worden nagegaan of personen met het beschermd criterium ondervertegenwoordigd of oververtegenwoordigd zijn binnen de groep van bevoordeelden of benadeelden. Op grond van die vergelijking moet dan worden vastgesteld of personen met het beschermd criterium bijzonder worden benadeeld door het gebruik van de ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze. Deze vergelijkbaarheidstoets heeft dan als functie om na te gaan of de bevoordeelde en benadeelde groep, waarbinnen de vergelijking tussen personen met en personen zonder het beschermd kenmerk plaatsvindt, juist zijn samengesteld, dus dat ze niet minder, maar ook niet meer personen omvatten die zich in vergelijkbare omstandigheden bevinden89. De toepassing van de vergelijkbaarheidstoets is echter de grote uitzondering op de regel. In de rechtspraak van het Hof van Justitie kan worden vastgesteld dat het Hof bij indirecte discriminatie in de regel geen vergelijkbaarheidstoets uitvoert, maar louter onderzoekt of er sprake is van een benadeling90. De traditionele methode om de bijzondere benadeling vast te stellen, is de disproportionele impact. Dit is een onderzoek bestaande uit drie stappen91. Eerst dient de relevante populatie te worden vastgesteld die als referentiekader dient om de impact van de neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze te meten. Vervolgens moet de impact van de neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze op de leden van de beschermde groep worden onderzocht en ook de impact op andere groepen van personen. Ten derde dient nagegaan te worden of de vastgestelde impact ook disproportioneel is. De impact is disproportioneel als een wezenlijk groter deel van de personen met een bepaald beschermd criterium effectief wordt benadeeld. 87

C. BAYART en C. DEITEREN, “Direct en indirect onderscheid” in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 208. 88 C. BAYART, “Discriminatie tegenover differentiatie: arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn”, Gent, Larcier, 2004, 149. 89 C. BAYART, “Discriminatie tegenover differentiatie: arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn”, Gent, Larcier, 2004, 149. 90 D. DE PRINS, S. SOTTIAUX en J. VRIELINK, Handboek Discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 96. 91 C. BAYART en C. DEITEREN, Direct en indirect onderscheid, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 209.

31

Wanneer we de definitie van indirect onderscheid uit de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 vergelijken met de Nederlandstalige vertalingen van de Rasrichtlijn en de Kaderrichtlijn, dan stellen we iets opmerkelijks vast. De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 luidt: indirecte discriminatie is de situatie die zich voordoet wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze personen gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen. Terwijl de vertalingen van de richtlijnen worden gedefinieerd als volgt: Indirecte discriminatie is de situatie die zich voordoet wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze personen gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium in vergelijking met andere personen bijzonder benadelen. De Belgische wetgever heeft de definitie van indirecte discriminatie gezocht in nauwkeurigere vertalingen en opteert voor kan benadelen in plaats van benadelen. Hieruit wordt afgeleid dat een potentiële benadeling volstaat. Het volstaat dat er een risico bestaat dat de ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze een beschermde groep zou benadelen92.

2.2.3. Open en gesloten systeem Voor de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 koos de wetgever voor een gesloten opsomming van discriminatiegronden. Het Europese en Belgische recht kennen een dergelijk gesloten systeem voor discriminatie op grond van geslacht in de arbeidsverhoudingen. In de arbeidsverhoudingen is elk verschil dat rechtstreeks wordt gebaseerd op geslacht verboden. Ook de Ras- en Kaderrichtlijn schrijven een gesloten systeem voor met betrekking tot directe discriminatie en een open systeem voor indirecte discriminatie93. Dit betekent dat binnen de arbeidsverhoudingen, elk rechtstreeks onderscheid op grond van deze criteria ongeoorloofd is, tenzij er een specifieke wettelijke uitzonderingsgrond werd voorzien. Het is met andere woorden aan de wetgever om te bepalen wanneer het recht van gelijke behandeling moet wijken voor een hoger maatschappelijk doel. In een gesloten systeem moet de wetgever dus de nodige zorg aan de dag te leggen om voldoende uitzonderingen te bepalen zodat maatschappelijk gewenste verschillen in behandeling niet met het badwater worden weggegooid. Gemengde opsommingen zijn bepalingen waarin wel een aantal gronden worden genoemd, maar de opsomming niet limitatief is. Dergelijke opsommingen hebben gedeeltelijk dezelfde kenmerken als open opsommingen, maar komen op sommige punten overeen met gesloten opsommingen94. In een open systeem wordt discriminatie enkel vastgesteld wanneer een verschil in behandeling niet redelijkerwijs en objectief verantwoord kan worden. In een open systeem bestaat er een algemene rechtvaardigingsgrond die de rechter toelaat te onderzoeken of een rechtstreeks onderscheid op grond van een beschermd criterium in een bepaalde context of situatie al dan niet geoorloofd is. Zo voorzien bijvoorbeeld de gelijkebehandelingsnormen in de Belgische Grondwet en het EVRM in een open systeem. In een open systeem moet de wetgever bijgevolg niet zelf bepalen in welke gevallen een onderscheid op grond van een bepaald criterium toch geoorloofd is. Deze taak wordt doorgeschoven naar de rechter die per geval beoordeelt wanneer een verschil in behandeling objectief en redelijkerwijs verantwoord is. In een open systeem bepaalt de rechter dus wanneer het recht op gelijke behandeling moet wijken voor een hoger doel95. 92

C. BAYART en C. DEITEREN, Direct en indirect onderscheid, in C. BAYART., De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 214-215. 93 P. FOUBERT, “Basisconcepten van de Wet Bestrijding Discriminatie” in M. DE VOS en E. BREMS (eds), De Wet Bestrijding Discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 29. 94 C. BAYART, “De Discriminatiewet”, Oriëntatie 2003, Afl. 2, 52. 95 C. BAYART, “De Discriminatiewet”, Oriëntatie 2003, Afl. 2, 52.

32

Het grote verschil zit in de beslissingsvrijheid die wordt gelaten aan degene die voor hun toepassing instaat. In een open systeem bepaalt de wetgever niet welke ongelijkheden discriminatoir zijn, maar laat het deze beslissing over aan het oordeel van de rechter. In een gesloten systeem geeft de wetgever zelf aan welke onderscheiden toelaatbaar zijn en welke niet. De aantrekkingskracht van regels, dus een gesloten systeem, ligt in hun zekerheid, voorspelbaarheid en consistentie. Regels zijn daarom ook een efficiëntere manier van gedragsnormering en dragen bij tot minder arbitraire en meer democratische besluitvorming. Het nadeel van regels is dat ze verhinderen dat bij hun toepassing relevante verschillen en gelijkenissen tussen concrete zaken in rekening worden gebracht. Dus zekerheid en voorspelbaarheid gaan voor op billijkheid en rechtvaardigheid. Een ander nadeel is een gebrek aan flexibiliteit. De rechter kan geen integrale afweging maken tussen alle in het geding zijnde rechten en belangen. Dit kan leiden tot onbillijke en absurde uitkomsten96. Een gesloten systeem brengt ook het risico met zich mee dat andere fundamentele rechten worden uitgehold97. Wetgevers laten zich meer leiden door een zorg om discriminatie uit de wereld te helpen dan om andere rechten te beschermen. Het gevolg hiervan is overbescherming van het gelijkheidsbeginsel en dit ten nadele van conflicterende rechten en belangen. Een open systeem wordt gekenmerkt door een grote mate van flexibiliteit, maar de keerzijde hiervan is een gebrek aan zekerheid voor de potentiële slachtoffers en daders van discriminatie. In een gesloten systeem kan de burger op voorhand inschatten welke vormen van onderscheid gerechtvaardigd zijn en welke niet. Dit resulteert in een efficiëntere bescherming van het gelijkheidsbeginsel in de horizontale verhouding. Slachtoffers van discriminatie zullen hun rechten sneller voor de rechten afdwingen als zij min of meer zeker zijn over de draagwijdte ervan. Met een gesloten systeem wordt dus vermeden dat de rechter bij het doorvoeren van de rechtvaardigheidstoets het discriminatieverbod uitholt ten voordele van concurrerende belangen of rechten. Hiermee wordt het risico van onderbescherming van het gelijkheidbeginsel door de rechter vermeden98. De voorstanders van een gesloten systeem vinden dat het niet aan de rechter is om belangrijke maatschappelijke keuzes te maken over de onderlinge verhoudingen van grondrechten. Volgens de Belgische regering bestaat er een risico van bagatelzaken bij een open opsomming van discriminatiegronden. Zij oordeelt dat een open opsomming van discriminatiegronden het procederen in zaken over futiliteiten wel erg gemakkelijk maakt, nu er meer rechtsbescherming wordt geboden in om het even welke zaak99. Dit soort zaken kunnen volgens een meerderheid in de rechtsleer ook in gesloten systemen voorkomen. In een vernietigingsarrest van 6 oktober 2004 werd de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 gedeeltelijk vernietigd door het Grondwettelijk Hof. Het Grondwettelijk Hof oordeelde dat het niet opnemen van de gronden ‘taal’ en politieke overtuiging’ in de gesloten lijst van discriminatiegronden onverenigbaar was met het opzet van de Antidiscriminatiewet om alle vormen van discriminatie te bestrijden en daardoor het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel 96

S. SOUTTIAUX, “De rechvaardigingsgronden in het federale discriminatierecht”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 232. 97 S. SOUTTIAUX, “De rechvaardigingsgronden in het federale discriminatierecht”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 232. 98 S. SOUTTIAUX, “De rechvaardigingsgronden in het federale discriminatierecht”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 234. 99 J.H. GERARDS, “Gronden van discriminatie – de wenselijkheid van open en gesloten opsommingen”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 154. 154

33

schond. Door het vernietigingsarrest werd de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 van toepassing op alle mogelijke vormen van discriminatie ongeacht de grond. Omdat op basis van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 bepaalde rechten konden worden beperkt100. Zo kwam er een open opsomming tot stand. In de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 kent men een gemengd systeem. Dit blijkt uit de Memorie van Toelichting. De Regering … van oordeel is dat naleven van de voorschriften van de gemeenschapsrichtlijnen en de rechtszekerheid die het gesloten systeem waarborgt, moest worden gecombineerd met het opstellen van een hanteerbare wet die geen verrassende effecten tot gevolg heeft. Bijgevolg is geoordeeld dat de globale hervorming van de antidiscriminatiewetgeving zou moeten berusten op een gemengd systeem101. Op een aantal uitzonderingen na, komt de nieuwe regeling er op neer dat een gesloten systeem wordt gehanteerd telkens de Europese richtlijnen dit vereisen, terwijl in de andere gevallen de toetsing open blijft102. De gesloten lijst is uitgebreider dan in de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003. De Europese regelgeving neemt nu ook als uitgangspunt een gesloten lijst van discriminatiegronden als uitgangspunt103. Het Grondwettelijk Hof heeft geen principieel bezwaar tegen een gesloten lijst van discriminatiegronden. De lijst moet wel objectief en redelijk verantwoord zijn. In de memorie van toelichting bij de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 had de wetgever daarom zelf aangegeven dat alle belangrijke discriminatiegronden in de lijst moesten worden opgenomen, waarbij belangrijk gelijk stond aan het uitdrukkelijk voorkomen in een mensenrechteninstrument104. Het Grondwettelijk Hof velde op 2 april 2009 opnieuw een belangrijk arrest als gevolg van een procedure die twee vakbonden, LBC-NVK en CNE, hadden aangespannen. Met het arrest erkennen de rechters dat het belangrijk is om actie te ondernemen tegen discriminatie van vakbondsmilitanten of –leden. De vakbonden wilden de antidiscriminatiewet laten vernietigen voor zover ze geen bescherming geeft aan werknemers die zich bij een vakbond engageren. De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 wil een aantal vormen van discriminatie in de werksfeer voorkomen en bestrijden, maar de wet schoot tekort wanneer het om vakbondswerk gaat. De criteria in de wet hielden geen rekening met vakbondswerk. Werknemers moeten zich zonder probleem lid kunnen maken van een vakbond. Ze moeten hun vakbondsovertuiging kunnen uiten en vakbondswerk kunnen doen. Allemaal onderdelen van wat je de ‘syndicale vrijheid’ kan noemen. Het Grondwettelijk Hof besliste de wet te vernietigen voor zover ze in haar criteria geen rekening houdt met de syndicale vrijheid. De rechters baseerden zich op internationale verdragen over de rechten van de mens. Volgens het Grondwettelijk Hof spelen vakbonden een zeer belangrijke rol in de strijd tegen discriminatie. Wie door zijn vakbondswerk of vakbondsideeën discriminatie ondervindt, kan volgens de wet geen aanspraak maken op het systeem van burgerlijke sancties. De wetgever gaf hiervoor geen redelijke uitleg, vond het Grondwettelijk Hof. De sancties werden ingevoerd om de strijd tegen discriminatie effectief te kunnen voeren. 100

R. DEBEL, “Vernietiging nieuwe antidiscriminatiewet roept vragen op”, De Juristenkrant 2009, 5. Parl St. Kamer 2006-07, nr. 2720/001. 102 S. SOUTTIAUX, “De rechvaardigingsgronden in het federale discriminatierecht”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 235. 103 J.H. GERARDS, “Gronden van discriminatie – de wenselijkheid van open en gesloten opsommingen”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 132. 104 R. DEBEL, “Vernietiging nieuwe antidiscriminatiewet roept vragen op”, De Juristenkrant 2009, 5. 101

34

Het Grondwettelijk Hof vernietigde de antidiscriminatiewet nog op twee andere punten. Hierdoor worden slachtoffers van discriminatie beter beschermd. De woorden syndicale overtuiging moeten worden geïnterpreteerd zoals in het arrest van het Grondwettelijk Hof vermeld: Het lidmaatschap van of het behoren tot een vakorganisatie en de activiteit die in het kader van een dergelijke organisatie wordt gevoerd, moeten worden beschouwd als uitingen van de syndicale mening van de betrokken persoon. Het slachtoffer van een discriminatie op grond van zijn lidmaatschap van een vakorganisatie, van het feit dat hij daartoe behoort of van zijn syndicale activiteit is derhalve eveneens het slachtoffer van een discriminatie op grond van zijn syndicale overtuiging, zodat de drie aangehaalde discriminatiegronden vervat zijn in die van de syndicale overtuiging105. De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 zal dus moeten worden aangepast om deze discriminatiegrond toe te voegen tussen de woorden politieke overtuiging en taal, maar de wet blijft voor het overige ongewijzigd van kracht.

2.3. Bewijsregeling De wetgever besefte reeds in 2003 dat het voor slachtoffer niet altijd eenvoudig is om een discriminatie te bewijzen. Daarom werd met de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 een bijzondere bewijsregeling ingevoerd. De bewijslast werd verschoven. Bij verschuiving van de bewijslast volstaat het dat de persoon die zich benadeeld voelt door de niet-toepassing van het beginsel van gelijke behandeling, voor de rechter feiten aanvoert die de directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden. Dus van zodra het vermoeden vaststaat, verschuift de bewijslast naar de verweerder. De verweerder zal op zijn beurt moeten bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden106. Hij kan ook bewijzen dat de situatie van de personen wiens situatie werd vergeleken, niet vergelijkbaar is. Artikel 28, § 1 Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 voorziet in eerste instantie dat de bewijslast bij het slachtoffer ligt. Na bewijs van het vermoeden, verschuift de bewijslast naar de verweerder. In artikel 28, § 2 wordt verduidelijkt welke feiten het bestaan op grond van een beschermd criterium doen vermoeden. Onder feiten die het bestaan van een directe discriminatie op grond van een beschermd criterium kunnen doen vermoeden, wordt onder meer begrepen: de gegevens waaruit een bepaald patroon van ongunstige behandeling blijkt ten aanzien van personen die drager zijn van een welbepaald beschermd criterium en onder meer verschillende, los van elkaar staande bij het Centrum of een van de belangenverenigingen gedane meldingen of de gegevens waaruit blijkt dat de situatie van het slachtoffer van de ongunstigere behandeling, vergelijkbaar is met de situatie van de referentiepersoon. Onder feiten die het bestaan van een indirecte discriminatie op grond van een beschermd criterium kunnen doen vermoeden, wordt onder andere begrepen: de algemene statistieken over de situatie van de groep waartoe het slachtoffer van de discriminatie behoort of feiten van algemene bekendheid, het gebruik van een intrinsiek verdacht criterium van onderscheid of elementair statistisch materiaal waaruit een ongunstige behandeling blijkt.

105

Wetsvoorstel tot aanvulling van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie (Ingediend door de heer Philippe Mahoux) nr. 4-1404/1, 15 juli 2009 106 Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 756.

35

Bij directe discriminatie moet het slachtoffer van de discriminatie in principe bewijzen dat er een verschil in behandeling werd gemaakt (met iemand die zich in een vergelijkbare situatie bevond) en dat het verschil rechtstreeks gebaseerd is op het beschermd criterium. Het bewijs van het tweede element, met name het oorzakelijk verband tussen het verschil in behandeling en het beschermd criterium, valt vaak moeilijk te leveren voor het slachtoffer. Wanneer het slachtoffer elementen aandraagt die discriminatie kunnen doen vermoeden is het niet langer aan het slachtoffer om het oorzakelijk verband aan te tonen, maar dient de verweerder aan te tonen dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen het verschil in behandeling en het beschermd criterium. Concreet betekent dit dat de verweerder zal moeten kunnen aantonen op grond van welk motief het verschil in behandeling dan wel werd doorgevoerd. Stel dat een oudere werknemer wordt afgewezen in een selectieprocedure, terwijl een jongere werknemer wordt aangeworven. Om zijn discriminatieclaim hard te maken moet de oudere werknemer bewijzen dat er een verschil in behandeling werd doorgevoerd – de jongere werknemer werd aangeworven en hijzelf niet – en dat dit verschil in behandeling (de niet-aanwerving) het gevolg is van zijn leeftijd. In de mate dat de oudere werknemer gegevens aandraagt die discriminatie kunnen doen vermoeden, moet de werkgever aantonen dat de oudere werknemer niet op grond van leeftijd werd gediscrimineerd. Concreet zal de werkgever moeten uitleggen waarom de jongere werknemer de voorkeur genoot107. Voor het vaststellen van indirecte discriminatie moet een vergelijkbaarheidstoets worden uitgevoerd voor het aantonen van een bijzondere benadeling108. Een eerste bewijsmiddel dat artikel 28, § 2 aangeeft voor de vestiging van het vermoeden van indirecte discriminatie zijn de algemene statistieken over de situatie van de groep waartoe het slachtoffer van de discriminatie behoort of feiten van algemene bekendheid. Als voorbeeld nemen we de motorrijtuigenverzekeraar die het kostwinnerschap als criterium hanteert voor het bepalen van een bijpremie omdat uit gegevens van de verzekeraar blijkt dat kostwinners meer kans maken op een ongeval. Een tweede bewijsmiddel is het gebruik van een intrinsiek verdacht criterium van onderscheid waaruit een ongunstige behandeling blijkt. Dit zijn maatregelen die gebruik maken van gemeenschappelijke karakteristieken die eigen zijn aan de personen van de beschermde groep. De niet-terugbetaling van bepaalde behandelingen in de aanvullende ziekteverzekering voor personen boven een bepaalde leeftijd is een voorbeeld van een vermoeden van indirecte discriminatie op basis van leeftijd. Ten derde noemt de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 een elementair statistisch materiaal waaruit een ongunstige behandeling blijkt. Hiermee bedoelt de wetgever dat ook ruwe gegevens waaruit een bijzondere benadeling blijkt, kunnen worden aangewend om het vermoeden van indirecte discriminatie op te wekken.

2.3. Handhaving Volgens de Memorie van Toelichting is de doelstelling die moet worden bereikt: doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties109.

107

C. BAYART, “De Discriminatiewet”, Oriëntatie 2003, Afl. 2, 59. Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 760761. 109 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 2722/001, p. 24. 108

36

2.3.1. Burgerrechtelijke sancties Degene die discrimineert moet in de eerste plaats worden aangepakt met burgerrechtelijke sancties. De bewijsvoering is niet altijd gemakkelijk, vandaar dat het burgerrechtelijk luik van de Antidiscriminatiewet een aantal specifieke bepalingen over de bewijsvoering heeft opgenomen. Met de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 werden twee nieuwe burgerrechtelijk sancties ingevoerd, de forfaitaire schadevergoeding en een beschermingsvoorziening tegen represailles. De nietigheid van bedingen en de vordering tot staking bestonden ook onder de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003. 2.3.1.1. Nietigheid van bedingen De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 stelt dat twee soorten bedingen nietig zijn. Enerzijds zijn de bedingen die strijdig zijn met de bepalingen van de Antidiscriminatiewet nietig en anderzijds zijn bedingen die bepalen dat een of meer contracterende partijen bij voorbaat afzien van de rechten gewaarborgd door de Antidiscriminatiewet nietig. Er is sprake van een gedeeltelijke nietigheid. Enkel het strijdige beding zal worden vernietigd en dus niet de hele overeenkomst110. Het gaat om een expliciete gedeeltelijke imperatieve nietigheid111. Dit houdt in dat wanneer via een bepaald beding een voordeel wordt toegekend aan een bepaalde groep, ten nadele van een achtergestelde groep en in de mate dat dit gemaakte onderscheid discriminatoir is, de achtergestelde groep aanspraak kan maken op het voordeel van de bevoordeelde groep. Net zoals in de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 wordt aangenomen dat de nietigheid in de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 ook retroactief werkt. Het is zo dat aan de verworven rechten van de bevoordeelde partij in beginsel niet meer kan worden geraakt. In geval van nietigheid van een contractuele bepaling op grond waarvan leden van een bepaald geslacht of personen van een bepaalde leeftijd bijvoorbeeld een hogere uitkering zouden hebben gekregen dan leden van het andere geslacht of personen met een andere leeftijd, is het moeilijk denkbaar dat de bevoordeelde personen als gevolg van de nietigheid plots een lagere uitkering zouden ontvangen of een terugbetaling zouden moeten doen112. Overeenkomstig het gemeenrecht moet de nietigheid worden uitgesproken door de rechter ten gronde. Deze vordering komt niet toe aan de stakingsrechter, dit is de rechter in kort geding. 2.3.1.2. De vordering tot staking De vordering tot staking wordt ingesteld en behandeld zoals in kort geding bij de Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg of, naar gelang van de aard van de daad, de Voorzitter van de arbeidsrechtbank of van de rechtbank van koophandel 113. De vordering kan worden ingesteld op verzoek van het slachtoffer van de discriminatie, van het Centrum, van een van de belangenverenigingen, van het openbaar ministerie, of, naargelang de aard van de daad, het arbeidsauditoraat114. De Voorzitter van de rechtbank stelt het bestaan vast van een zelfs onder het strafrecht vallende handeling waardoor de bepalingen van deze wet worden overtreden. Hij beveelt de staking van de handeling en kan de opheffing van de staking bevelen zodra bewezen is dat 110

P. BORGHS, De antidiscriminatiewet. Handleiding bij de wet ter bestrijding van discriminatie, Antwerpen, Garant, 2003, 38. 111 Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 767. 112 Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 768. 113 Artikel 20, § 4 Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007. 114 Artikel 20, § 1 Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007.

37

een einde is gemaakt aan de overtreding. De rechter kan degene die discrimineert ook veroordelen tot het betalen van een dwangsom wanneer er geen einde komt aan de discriminatie. De rechter doet dit op verzoek van het slachtoffer of van een bepaalde groepering. Contempt of court-misdrijf bestraft het niet naleven van het stakingsbevel met een gevangenisstraf ( van een maand tot een jaar) en/of een geldboete. Dit versterkt de afdwingbaarheid van het stakingsbevel. Wanneer een burgerlijke vordering tot staking is ingediend, samen met een strafrechtelijke vordering tot staking, dan wordt de vordering tot staking voor de burgerlijke rechtbank geschorst tot de strafrechter een uitspraak heeft gedaan. Dit is het principe van “le criminel tient le civil en état”. Dit betekent dat men nadat iemand een vordering tot staking heeft ingesteld bij een burgerlijke rechtbank snel een strafvordering zou kunnen instellen. Hierdoor wordt de burgerlijke vordering geblokkeerd. Om dit te vermijden stelt men het principe van le criminel tient le civil en état buiten werking. De burgerlijke rechter doet uitspraak over de vordering tot staking. Ook de strafrechter doet dan uitspraak over dezelfde feiten115. 2.3.1.3. Forfaitaire schadevergoeding Algemeen De regeling van de forfaitaire schadevergoeding wordt voor het eerst ingevoerd met de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007. Deze regeling moet het probleem van de schadevergoeding oplossen. Het probleem zit in het feit dat de schadevergoeding niet kan worden toevertrouwd aan de rechtsmacht van de voorzitter van de rechtbank omdat het aangaan van de debatten over de beoordeling van de schade niet verenigbaar is met de snelheid van de procedure zoals in kortgeding116. Met de forfaitarisering van de schadevergoeding lost de wetgever onmiddellijk twee problemen op. Ten eerste kort de forfaitarisering de debatten in omdat er geen tijd verloren gaat aan de begroting van de werkelijke schade. Daarnaast biedt de forfaitarisering het slachtoffer zekerheid op een daadwerkelijke vergoeding die is begroot op een symbolische euro117. De wetgever maakt een belangrijk onderscheid naargelang de vergoeding wordt gevorderd wegens discriminatie in aangelegenheden binnen of buiten het kader van de arbeidsbetrekkingen en de aanvullende regelingen van sociale zekerheid. Binnen het kader van de arbeidsbetrekkingen en de aanvullende regelingen van sociale zekerheid kan zowel materiële als morele forfaitaire schadevergoeding worden gevraagd. Buiten het kader van de arbeidsbetrekkingen en de aanvullende regelingen van sociale zekerheid kan enkel morele schadevergoeding worden gevraagd. Materiële schadevergoeding kan dan nog bekomen worden via het gemeen recht. Morele schade

115

P. BORGHS, De antidiscriminatiewet. Handleiding bij de wet ter bestrijding van discriminatie, Antwerpen, Garant, 2003, 34. 116 B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, De Verz. 2007, dossier nr. 13, 17. 117 Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 747770.

38

Voor het bepalen van de morele schade kan het slachtoffer kiezen tussen enerzijds het geforfaitariseerde bedrag en anderzijds de werkelijk geleden schade118. Het bedrag van de morele forfaitaire schadevergoeding is vastgesteld op 650 euro. Dat bedrag kan nog worden verhoogd tot 1 300 euro ingeval de dader niet kan aantonen dat de betwiste ongunstige of nadelige behandeling ook op niet-discriminerende gronden getroffen zou zijn of omwille van andere omstandigheden, zoals de bijzondere ernst van de geleden morele schade119. Deze bepaling is opmerkelijk, aangezien in het Belgische aansprakelijkheidsrecht de regel van integrale of volledige schadevergoeding geldt. De idee van de toekenning van een vergoeding op forfaitaire basis is dan ook niet gebruikelijk in ons recht. Het begroten van morele schade is immers veel minder eenvoudig dan bij materiële schade. Het voordeel van deze nieuwe regeling is dat het slachtoffer aan de stakingsrechter niet alleen de staking kan vragen, maar ook een schadevergoeding. Zo wordt vermeden dat het slachtoffer de dader nadien nog zal moeten dagvaarden voor de burgerlijke rechter. Indien het slachtoffer ook nog een vergoeding wil voor zijn materiële schade, zal hij zich toch moeten beroepen op het gemeen recht en zich tot de burgerlijke rechter richten. Materiële schade Voor het verkrijgen van een schadevergoeding voor de door discriminatie veroorzaakte materiële schade kan de gediscrimineerde partij voor de rechter ten gronde steeds een vordering instellen tot schadeloosstelling tegen de verzekeraar wegens onrechtmatige contractsweigering, contractsbeëindiging of contractsuitoefening120. 2.3.1.4. Beschermingsvoorziening tegen represailles In de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 wordt voorzien in een bescherming tegen represailles. Dit zijn nadelige maatregelen die zouden worden genomen als gevolg van het feit dat er een vordering werd ingesteld door of ten voordele van het slachtoffer van de vermeend discriminerende partij. Er wordt ook hier een onderscheid gemaakt tussen nadelige maatregelen die worden genomen als gevolg van een klacht ingediend buiten het terrein van de arbeidsbetrekkingen en de aanvullende sociale zekerheid en nadelige maatregelen die zich situeren binnen het domein van de arbeidsbetrekkingen121. De beschermingsregeling voor represailles buiten de arbeidsverhoudingen is gebaseerd op een weerlegbaar vermoeden van nadelige maatregelen. Dit betekent dat degene tegen wie klacht werd ingediend en die binnen een door de wet bepaalde tijdspanne een nadelige maatregel heeft getroffen ten aanzien van de betrokken partij, dient te bewijzen dat de nadelige maatregel werd getroffen om redenen die vreemd zijn aan de klacht. Deze bescherming is ook van toepassing op personen die optreden als getuigen van de aangegeven feiten122.

118

Artikel 18 Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007. B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, De Verz. 2007, dossier nr. 13, 18. 120 Op grond van artikel 1382 B.W. 121 Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 747771. 122 Artikel 17, § 4 en § 5 Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007. 119

39

2.3.2. Strafrechtelijke sancties In de Antidiscriminatiewet staan de burgerlijke bepalingen centraal. Met strafsancties wordt veeleer spaarzaam omgesprongen. De strafsancties zijn een geldboete of een gevangenisstraf123. De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 stelt, net zoals de oude Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003, het publiekelijk aanzetten tot discriminatie, wanneer men zijn voornemen tot discrimineren publiekelijk bekendmaakt of wanneer men als ambtenaar discrimineert strafbaar. Contempt of court-misdrijven werden toegevoegd aan de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007. Dit is een misdrijf in verband met het niet naleven van het stakingsbevel124.

2.4. Besluit Er is ondertussen al heel wat kritiek op de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007. Het Grondwettelijk Hof velde op 2 april 2009 een opnieuw belangrijk arrest als gevolg van een procedure die twee vakbonden, LBC-NVK en CNE hadden aangespannen. Met het arrest erkennen de rechters dat het belangrijk is om actie te ondernemen tegen discriminatie van vakbondsmilitanten of –leden. De vakbonden wilden de antidiscriminatiewet laten vernietigen voor zover ze geen bescherming geeft aan werknemers die zich bij een vakbond engageren. De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 wil een aantal vormen van discriminatie in de werksfeer voorkomen en bestrijden, maar de wet schoot tekort wanneer het om vakbondswerk gaat. Het Grondwettelijk Hof besliste de wet te vernietigen voor zover ze in haar criteria geen rekening houdt met de syndicale vrijheid. De rechters baseerden zich op internationale verdragen over de rechten van de mens. Volgens het Grondwettelijk Hof spelen vakbonden een zeer belangrijke rol in de strijd tegen discriminatie. De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 zal dus moeten worden aangepast om deze discriminatiegrond toe te voegen tussen de woorden politieke overtuiging en taal, maar blijft voor het overige ongewijzigd van kracht. Het Grondwettelijke Hof vond nog een ongelijkheid. De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 is niet van toepassing in geval van intimidatie in arbeidsbetrekkingen. De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 zegt dat de Pestwet in dat geval voorrang heeft. Het probleem is echter dat de wetgever deze voorrangsbepaling – per vergissing – enkel heeft voorzien voor personen die gelijkgesteld zijn met werknemers in het kader van de Welzijnswet (onder meer ambtenaren), maar niet voor de werknemers zelf. Hierdoor ontstaat er een onverantwoord verschil in behandeling, volgens het Grondwettelijk Hof. Een laatste punt van kritiek werd gevonden in de bepalingen van de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 met betrekking tot de nietigheid van bedingen waarin bij voorbaat afstand wordt gedaan van de bescherming van de wet. De term bij voorbaat geeft volgens het Grondwettelijk Hof aanleiding tot een ongelijke behandeling. Deze term moet dan ook worden weggelaten uit de wet om ervoor te zorgen dat de sanctie van de nietigheid ook van toepassing is wanneer een partij gelijktijdig met of na een discriminatie zou afzien van de bescherming van de wet. Om al deze redenen besloot het Grondwettelijk Hof tot een gedeeltelijke vernietiging van de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 wegens strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel125. 123

P. BORGHS, De antidiscriminatiewet. Handleiding bij de wet ter bestrijding van discriminatie, Antwerpen, Garant, 2003, 41. 124 Zie 2.7.1.2. De vordering tot staking 125 www.claeysengels.be

40

3. Rechtvaardiging 3.1. Algemeen Een ongelijke behandeling die rechtstreeks gebaseerd is op een in de Antidiscriminatiewet verboden onderscheidingsgrond maakt niet in elk geval een verboden vorm van discriminatie uit. Juridisch gezien is er slechts sprake van discriminatie als een onderscheid niet kan worden gerechtvaardigd. Wanneer een verschil in behandeling objectief en redelijkerwijze wordt gerechtvaardigd, is er geen sprake meer van discriminatie. In dit verband wordt in de rechtsleer vaak gesproken van differentiatie. Differentiatie is een geoorloofd onderscheid in behandeling op grond van een normalerwijze verboden onderscheidingscriterium126. Rechtvaardiging is een verschil in behandeling, tussen personen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, of wanneer men het recht op gelijke behandeling laat wijken voor een hoger maatschappelijk doel127. Op inhoudelijk vlak vormt het rechtvaardigingsstelsel een afspiegeling van het belang dat de samenleving hecht aan gelijkheid en de wijze waarop het dit beginsel positioneert ten aanzien van andere maatschappelijke belangen128. De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 bevat enkele algemene rechtvaardigingsgronden. Net als de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003, laat de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 onderscheid toe op grond van een maatregel van positieve actie129. Artikel 11 van de Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 voorziet ook dat een direct of indirect onderscheid op grond van één van de beschermde criteria geen aanleiding geeft tot een vorm van discriminatie wanneer dit onderscheid wordt opgelegd door of krachtens de wet. Dit is een vrijwaringsclausule die verhindert dat de burger een keuze moet maken tussen de naleving van de Antidiscriminatiewet en een andere wet die het onderscheid organiseert130. Naast de algemene rechtvaardigingsgronden bestaan er ook specifieke rechtvaardigingsgronden. Een specifieke rechtvaardigingsgrond vindt men in artikel 12 van de Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007. Dit artikel voorziet een expliciete uitzondering voor de rechtvaardiging van leeftijdsdiscriminatie in de arbeidsverhoudingen en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid. Er bestaat ook een mogelijke rechtvaardiging voor een direct en indirect onderscheid. Ook de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 voorzag in die mogelijkheid door te overwegen dat een handeling gebaseerd op een onderscheid kon worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond131. Het criterium van de objectieve en redelijke verantwoording werd opgevat als een getrapte test bestaande uit verschillende toetsingscriteria, zijnde het legitimiteitscriterium, het objectiviteitscriterium, het pertinentiecriterium, het evenredigheidscriterium en het criterium van de vergelijkende

126

P. FOUBERT, “Basisconcepten van de Wet Bestrijding Discriminatie” in M. DE VOS en E. BREMS (eds), De Wet Bestrijding Discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 4. 127 C. BAYART, “De discriminatiewet”, Oiëntatie 2003, afl. 2, 52. 128 S. SOUTTIAUX, “De rechtvaardigingsgronden in het federale discriminatierecht”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 229. 129 Artikel 10 Algemene antidiscriminatiewet van 10 mei 2007. 130 B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, De Verz. 2007, dossier nr. 13, 12. 131 D. DE PRINS, S. SOTTIAUX en J. VRIELINK, Handboek discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 250.

41

doeltreffendheid132. Deze criteria werden niet bij wet vastgelegd, maar er werd door de wetgever gekozen voor een eenvoudige en vage formulering. Ook in de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 is een rechtvaardiging voorzien voor een direct of indirect onderscheid. Bij directe discriminatie wordt rekening gehouden met de vraag welk beschermd criterium bedreigd wordt133. De mogelijke rechtvaardiging van een direct onderscheid geldt maar voor bepaalde beschermde criteria, met name burgerlijke staat, geboorte, vermogen, politieke overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, fysieke of genetische eigenschap en sociale afkomst. Voor een direct onderscheid op grond van leeftijd, seksuele geaardheid, geloof, levensbeschouwing, geloof of handicap voorziet de wet een uitzondering op dit open rechtvaardigingssysteem. Voor deze beschermde criteria kan enkel een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste worden ingeroepen134. Een ander verschil tussen de Antidiscriminatiewetten van 2003 en 2007 is de invulling van de rechtvaardigingsgrond. De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 beschrijft de algemene rechtvaardigingsgrond beter. Een direct en indirect onderscheid kan worden gerechtvaardigd wanneer het onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. De Belgische wetgever had in de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 dus gekozen voor een open systeem van rechtvaardiging. Dit houdt in dat enerzijds directe en indirecte discriminatie verboden zijn, maar anderzijds is het toegelaten om zowel aan direct als aan indirect onderscheid een rechtvaardigingsgrond te geven. Onafhankelijk van de discriminatiegrond op basis waarvan discriminatie werd vastgesteld kon de verweerder aantonen dat het door hem aangevoerde onderscheid objectief en redelijkerwijze gerechtvaardigd was135. In tegenstelling tot België, kozen de Nederlandse en Franse wetgevers voor een gesloten systeem. Een gesloten systeem houdt in dat direct onderscheid altijd verboden is, tenzij de wet in een specifieke uitzonderingsbepaling voorziet. Enkel voor indirect onderscheid is een rechtvaardigingsgrond voorzien in een gesloten systeem136. Dit open systeem werd later strijdig bevonden met de Europese Rasrichtlijn en Kaderrichtlijn. Met de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 werd de situatie rechtgetrokken door de invoering van een gesloten systeem van rechtvaardiging telkens wanneer de gemeenschapsrichtlijnen dit vereisen en in principe het behoud van een open systeem van rechtvaardiging van alle andere gevallen. Dit zijn de verboden discriminatiegronden die niet uit de Europese richtlijnen voortkomen137.

3.2. Overzicht van de beschermde criteria en hun rechtvaardigingsmogelijkheden 3.2.1. Rechtvaardiging van onderscheid op basis van ras, huidskleur, afkomst, nationale afstamming en nationaliteit De wet voorziet voor een direct onderscheid op grond van één van deze beschermde criteria een volledig gesloten systeem. Een gesloten systeem betekent dat elk direct onderscheid op

132

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, De Verz. 2007, dossier nr. 13, 13. Artikel 8 Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007. 134 B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, De Verz. 2007, dossier nr. 13, 13. 135 Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 751. 136 Y. THIERY, “De antidiscriminatiewet: verzekeren over dezelfde kam?”, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2003, 653. 137 Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 751. 133

42

grond van deze criteria een directe discriminatie oplevert138. De rechter beschikt dus over geen enkele beoordelingsvrijheid139. De Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 voorzag voor een direct onderscheid op grond van deze criteria een overwegend open systeem. Op dit gesloten systeem voor direct onderscheid voor rasgerelateerde gronden bestaan twee uitzonderingen. Volgens artikel 8 van de Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 mag een direct onderscheid worden gemaakt op basis van een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste. De Koning is bevoegd om een exemplatieve lijst op te stellen van situaties waarin een bepaald kenmerk een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt140. Ten tweede kan een direct onderscheid ook worden gerechtvaardigd wanneer dit onderscheid een maatregel van positieve actie inhoudt141. Voor de rechtvaardiging van een indirect onderscheid is de rechtvaardigingstoets142 van toepassing. Ten slotte voorziet artikel 11 van Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 dat een direct of een indirect onderscheid opgelegd door of krachtens een wet nooit aanleiding geeft tot een door de wet verboden discriminatie. Dit is een vrijwaringsclausule143. Elk direct en indirect onderscheid op grond van nationaliteit vormt een discriminatie, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, met dit voorbehoud dat direct onderscheid dat wordt verboden door het recht van de Europese Unie niet rechtvaardigbaar is144.

3.2.2. Rechtvaardiging van onderscheid op basis van geslacht, zwangerschap, bevalling, moederschap en geslachtsverandering Voor het beschermd criteria geslacht, zwangerschap, bevalling, moederschap en geslachtsverandering zijn geen open rechtvaardigingen van direct onderscheid mogelijk, tenzij de levering van goederen en diensten exclusief of essentieel bestemd zijn voor de leden van één geslacht145. Een verzekeraar kan de premie in een verzekeringspolis dus niet laten afhangen van het zwangerschapsrisico146. Indirect onderscheid op basis van geslacht is rechtvaardigbaar via een open systeem147. Voor zwangerschap, bevalling, moederschap en geslachtsverandering is dit niet zo.

3.2.3. Rechtvaardiging van onderscheid op basis van leeftijd, seksuele geaardheid, geloof of levensbeschouwing en handicap Voor de beschermde criteria leeftijd, seksuele geaardheid, geloof of levensbeschouwing en handicap is in beginsel een open rechtvaardigingssysteem voorzien. Dit geldt voor zowel een

138

Artikel 7 Algemene Antidiscriminatiewet 10 mei 2007. S. SOUTTIAUX, “De rechtvaardigingsgronden in het federale discriminatierecht”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 248. 140 Artikel 8, § 4 Algemene Antidiscriminatiewet 10 mei 2007. 141 Artikel 10 Algemene Antidiscriminatiewet 10 mei 2007. 142 Zie 3.3. 143 S. SOUTTIAUX, “De rechtvaardigingsgronden in het federale discriminatierecht”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 248. 144 Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 752. 145 Artikel 4, § 1 en 2, artikel 8 en artikel 9, §1 Genderwet van 10 mei 2007. 146 Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 752. 147 Artikel 15 Genderwet van 10 mei 2007. 139

43

direct als een indirect onderscheid148. Daarnaast gelden ook de gebruikelijke rechtvaardigingsgronden, maatregel voor positieve actie en vrijwaringsclausule149. Hierop bestaat een belangrijke uitzondering. Artikel 8 van de Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 bepaalt dat op vlak van arbeidsbetrekkingen, aanvullende zekerheid en lidmaatschap van werkgevers- of werknemersorganisaties, een direct onderscheid uitsluitend gerechtvaardigd kan worden op grond van een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste150. Artikel 12 van de Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 formuleert een bijkomende uitzondering. Op het vlak van de arbeidsbetrekkingen en van de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid, vormt een direct onderscheid op grond van leeftijd geen discriminatie wanneer het objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of elk ander vergelijkbaar legitiem doel en wanneer de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Specifiek voor de rechtvaardiging van een onderscheid dat gebaseerd is op handicap, voorziet de Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 een alternatieve rechtvaardigingsgrond151. Zo is het mogelijk om in geval van indirect onderscheid aan te tonen dat het onmogelijk was om redelijke aanpassingen te treffen. Zo kan men zich van discriminatie bevrijden.

3.2.4. Rechtvaardiging van onderscheid op basis van burgerlijke staat, geboorte, vermogen, politieke overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, fysieke of genetische eigenschap en sociale afkomst Deze beschermde criteria zijn niet opgenomen in de Gemeenschapsrichtlijnen. Voor deze criteria is een open systeem van toepassing voor zowel direct als indirect onderscheid152. Daarnaast zijn de rechtvaardigingsgronden van artikel 10 (maatregel van positieve actie) en artikel 11 van de Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 (vrijwaringsclausule) van toepassing.

3.3. Rechtvaardigingstoets De wetgever is van oordeel dat een direct en indirect onderscheid kan worden gerechtvaardigd wanneer het onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

3.3.1. Legitiem doel Dit is een toetsing van het doel dat wordt nagestreefd met de ongelijke behandeling. Het doel is legitiem wanneer diegene die een onderscheid maakt dat doel voor zichzelf of voor de samenleving nastreeft. Het betreft de toepassing van het legitimiteitscriterium dat voor verzekeraars betekent dat een legitieme doelstelling wordt beoogd met de toepassing van selectiecriteria153. Differentiatie moet er toe leiden dat verzekeringsondernemingen de mogelijkheid hebben te voldoen aan de verplichting om de rendabiliteit van hun activiteiten te

148

Artikel 7 en 9 Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007. Artikel 10 en 11 Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007. 150 S. SOUTTIAUX, “De rechtvaardigingsgronden in het federale discriminatierecht”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 253. 151 Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 753. 152 Artikel 7 en 9 Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007. 153 B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, De Verz. 2007, dossier nr. 13, 14. 149

44

verzekeren en in die mate wordt het recht van de verzekeraar om risico’s te kiezen en te differentiëren154.

3.3.2. Geschikt Hiermee wordt bedoeld dat de toegepaste bepaling, maatstaf of handelswijze geschikt moet zijn om de voorgestelde doelstelling te realiseren. Dragen de middelen bij tot de verwezenlijking van het gestelde doel? Volgens Weyts beklemtoont de wetgever dat de ongelijke behandeling zelf ook moet worden onderzocht, meer in het bijzonder om na te gaan of ze geschikt is om het voorgestelde doel te bereiken. Hiervoor is een toepassing van objectieve en pertinente criteria vereist155. Het objectiviteitscriterium betekent dat er gebruik moet worden gemaakt van objectieve criteria. Deze criteria zijn niet afhankelijk van persoonlijke appreciatie. Verzekeraars moeten hun differentiatiebeleid uitwerken op grond van objectieve criteria, dit zijn feitelijke elementen die gekend zijn en waarvan het bestaan niet kan worden betwist. Het pertinentiecriterium betekent dat het onderscheidingscriterium relevant of pertinent moet zijn. De verzekeraar moet differentiëren op grond van pertinente criteria zodat de aangewende criteria noodzakelijkerwijze een invloed moeten hebben op het te verzekeren risico156. Een voorbeeld van het objectiviteitscriterium is leeftijd. Een burgerlijke aansprakelijkheidsautoverzekering houdt rekening met de leeftijd voor het berekenen van de premie. Dit is een objectief criterium. Een toepassing uit de rechtspraak is de Zaak Testaankoop versus DKV-verzekeraar157. Gebruik van de risicofactor diabetes als voorbeeld voor het pertinentiecriterium. Deze ziekte leidt niet tot een hoger overlijdensrisico. Dus heeft de levensverzekeraar het recht niet om aan deze patiënten een verzekering te weigeren. 3.3.3. Noodzakelijk Ten derde moet men nagaan of de ongelijke behandeling ook noodzakelijk is om de voorgedragen legitieme doelstelling te realiseren. Onder de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 werd een criterium toegepast waarnaar in de rechtsleer soms werd verwezen als het criterium van vergelijkende doeltreffendheid. Dit criterium houdt in dat de rechter in concreto kan nagaan of de onderscheidende maatregel niet had kunnen verwezenlijken maar met minder nadelen voor de persoon die zich gediscrimineerd voelt158. Een maatregel voldoet aan het criterium van noodzakelijkheid wanneer er geen andere maatregelen zijn die even doeltreffend zijn met betrekking tot het beoogde legitieme doel en minder discriminerende gevolgen hebben voor de personen die worden getroffen door de maatregel. Als dergelijke maatregelen niet bestaan, is de noodzakelijkheidsvoorwaarde vervuld. Hieruit blijkt duidelijk dat men de inhoud van het noodzakelijkheidscriterium heeft willen doen overeenstemmen met inhoud van het traditionele criterium van gelijkende doeltreffendheid159.

154

Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 753. B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, De Verz. 2007, dossier nr. 13, 14. 156 D. DE PRINS, S. SOTTIAUX en J. VRIELINK, Handboek discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 260. 157 Zie 3.8. Zaak Testaankoop versus DKV-verzekeraar. 158 Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 764. 159 Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 764. 155

45

3.4. Positieve actie In de Antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007 vinden we de mogelijkheid terug om het discriminatoir karakter van een door de antidiscriminatiewetgeving geviseerd onderscheid te weerleggen door aan te tonen dat het gemaakte onderscheid een maatregel van positieve actie inhoudt160. Er is geen belemmering voor het nemen of handhaven van maatregelen die beogen om een volledige gelijkheid in de praktijk te waarborgen, om de nadelen verband houdende met een van de verboden onderscheidingsgronden te voorkomen of te compenseren161. In het beruchte arrest van het Grondwettelijk Hof van 6 oktober 2004162 verwierp het Grondwettelijk Hof de grief dat de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 de artikelen 10 en 11 van de Grondwet zou schenden door positieve discriminatie mogelijk te maken163. De wettelijke mogelijkheid van positieve discriminatie moest volgens het Grondwettelijk Hof geïnterpreteerd worden in het licht van de voorwaarden die het Grondwettelijk Hof in het verleden al verbonden had aan wettelijke corrigerende ongelijkheden. Zoals het Hof in zijn arrest nr. 9/94 al heeft gesteld, kan de draagwijdte van een wetgevende norm of bepaling niet zover reiken dat, bij de beoordeling van toepassingen van maatregelen van positieve actie, de bevoegde rechter zou worden verhinderd in concreto na te gaan of die maatregelen worden toegepast in de gevallen waarin een kennelijke ongelijkheid bestaat of het verdwijnen van die ongelijkheid door de wetgever als een te bevorderen doelstelling wordt aangewezen of de maatregelen van tijdelijke aard zijn en verdwijnen wanneer het beoogde doel is bereikt of de maatregelen andermans rechten niet onnodig beperken164. Positieve actie is enkel toegelaten indien de volgende voorwaarden vervuld zijn. Er moet een kennelijke ongelijkheid zijn, het verdwijnen van de ongelijkheid moet worden aangewezen als een te bevorderen doelstelling, de maatregel mag slechts tijdelijk zijn, dus deze verdwijnt wanneer het beoogde doel werd bereikt en de maatregel van positieve actie andermans rechten niet onnodig beperken165. Een voorbeeld van een maatregel van positieve actie uit de praktijk is dat van een verzekeraar die aan een gezin met een zwaar gehandicapt kind een gezinsaanprakelijkheidsverzekering aanbiedt tegen dezelfde voorwaarden als andere gezinnen. Normaal gezien zou dit gezin een veel hogere premie betalen166.

3.5. Vrijwaringsclausule Kan een onderscheid dat wordt opgelegd of toegelaten door een wet nog steeds strijdig zijn met een wettelijk verbod op discriminatie? Direct of indirect onderscheid op grond van de beschermde criteria geeft nooit aanleiding tot de vaststelling van enige vorm van discriminatie verboden door deze wet wanneer dit onderscheid wordt opgelegd door of krachtens een wet167. Deze clausule verhindert dat een burger een keuze moet maken tussen de naleving van de Antidiscriminatiewet en een andere wet die het onderscheid organiseert.

160

Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 754. P. FOUBERT, “Basisconcepten van de Wet Bestrijding Discriminatie” in M. DE VOS en E. BREMS (eds), De Wet Bestrijding Discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 15. 162 Zie 1.3.6. 163 M. DE VOS, “Positieve actie en positieve discriminatie in het Europees en Belgische discriminatierech”t, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 325. 164 DE VOS, M., “Positieve actie en positieve discriminatie in het Europees en Belgische discriminatierech”t, in BAYART, C., De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 325. 165 Artikel 10, § 2 Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007. 166 Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 754. 167 Artikel 11, § 1 Antidiscriminatiewet. 161

46

Artikel 11, § 2 voegt eraan toe dat artikel 11, § 1 geen uitspraak doet over de conformiteit van een direct of indirect onderscheid dat door of krachtens een wet wordt opgelegd, met de Grondwet, het recht van de Europese Unie en het in België geldende internationaal recht. Uit de parlementaire voorbereidingen blijkt dat het evident is dat de rechter moet blijven weigeren een wet toe te passen die een onderscheid in behandeling oplegt dat indruist tegen het internationaal of afgeleide Gemeenschapsrecht168.

3.6. Redelijke aanpassingen Het criterium van de redelijke aanpassingen is een bijzondere rechtvaardigingsgrond voor indirect onderscheid op grond van handicap. In de Antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007 is voorzien dat indirect onderscheid op grond van een beschermd criterium kan worden verantwoord indien het objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Voor het beschermd criterium handicap is in artikel 9 van de Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 nog een alternatieve rechtvaardigingsgrond voorzien. Een indirect onderscheid is geen discriminatie indien kan worden aangetoond dat geen redelijke aanpassingen getroffen kunnen worden. Dit artikel moet samen gelezen worden met artikel 14 van de Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 waarin het weigeren om redelijke aanpassingen te treffen ten voordele van een persoon met een handicap als een specifieke vorm van discriminatie wordt omschreven169. Artikel 4, 12° van de Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 definieert redelijke aanpassingen als passende maatregel die in een concrete situatie en naargelang de behoefte worden getroffen om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang te hebben tot, deel te nemen aan en vooruit te komen in de aangelegenheden waarop deze wet van toepassing is, tenzij deze maatregelen een onevenredige belasting vormen voor de persoon die deze maatregelen moet treffen. Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen in het kader van het gevoerde overheidsbeleid inzake personen met een handicap, mag zij niet als onevenredig worden beschouwd. De aanpassingen mogen dus geen onevenredige belasting vormen voor de persoon die deze maatregelen moet nemen. Dit lijkt een soort rechtvaardiging van een ongelijke behandeling. Wat betekent nu een redelijke aanpassing? Aanpassingen zijn slechts redelijk indien zij geschikt of doeltreffend zijn (pertinentiecriterium) en geen onevenredige belasting vormen170. Artikel 14 van de Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 bepaalt expliciet dat ook de weigering om redelijke aanpassingen te treffen ten voordele van personen met een handicap verboden is. De Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 is ook van toepassing op het leveren van goederen en diensten, dus ook op verzekeringen. Zo zal ook de verzekeraar in de mate van het mogelijke moeten zorgen voor redelijke aanpassingen ten voordele van gehandicapten171. De redelijke aanpassingen bedoelt in artikel 4, 12° worden traditioneel gezien in de context van toegankelijkheid van gebouwen en aangepaste accommodatie. Uit de wet of voorbereidende werken blijkt niet dat er een beperking bestaat op de redelijke aanpassingen

168

Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 2721/001, 13. S. SOUTTIAUX, “De rechtvaardigingsgronden in het federale discriminatierecht”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 244. 170 S. SOUTTIAUX, “De rechtvaardigingsgronden in het federale discriminatierecht”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 246. 171 Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 756. 169

47

en kan men aannemen dat deze maatregelen kunnen doorgetrokken worden naar typische dienstverleningsovereenkomsten zoals verzekering172.

3.7. Wezenlijke en bepalende beroepsvereisten Van een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste kan slechts sprake zijn wanneer een bepaald kenmerk, dat verband houdt met leeftijd, seksuele geaardheid, geloof of levensbeschouwing of een handicap, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, wezenlijk en bepalend is en het vereiste berust op een legitieme doelstelling en evenredig is ten aanzien van deze nagestreefde doelstelling173. Uit de toelichting bij de ontwerpen blijkt dat deze rechtvaardigingsregel strikt moet worden toegepast en enkel voor de beroepsvereisten die strikt noodzakelijk zijn om de activiteiten in kwestie uit te oefenen mag worden gebruikt174. Het criterium van de wezenlijke en bepalende beroepsvereisten is in wezen niet meer dan een striktere en meer gestructureerde variant van de algemene proportionaliteitstoets175. De werkgever kan in het kader van de arbeidsrelaties niet met gelijk welk doel een onderscheid verantwoorden. Niet elke legitieme doelstelling is toegelaten, enkel de doelstelling die ook een legitieme beroepsvereiste vormt is toegelaten. Het criterium wezenlijke en bepalend verwijst dus naar de eerste twee voorwaarden van de rechtvaardigingstoets, namelijk de geschiktheid en de noodzakelijkheid176. Met het criterium van de wezenlijke en bepalende beroepsvereisten schuift de wetgever een stuk in de richting van een gesloten systeem. Enerzijds zal de rechter enkel nog rekening houden met die doelstellingen die verband houden met de uitoefening van een specifieke beroepsactiviteit. Anderzijds volgt uit de bewoordingen dat de wetgever de toetsingsintensiteit heeft willen vastleggen, want het criterium van de wezenlijke en bepalende beroepsvereisten veronderstelt altijd een rechterlijke beoordeling van de pertinentie en noodzaak van een onderscheid177.

172

D. DE PRINS, S. SOTTIAUX en J. VRIELINK, Handboek Discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 493. 173 Artikel 8, § 2 Algemene Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007. 174 Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 2720/001, 49. 175 S. SOUTTIAUX, “De rechtvaardigingsgronden in het federale discriminatierecht”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 243. 176 S. SOUTTIAUX, “De rechtvaardigingsgronden in het federale discriminatierecht”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 243. 177 P. FOUBERT, “Basisconcepten van de Wet Bestrijding Discriminatie” in M. DE VOS en E. BREMS (eds), De Wet Bestrijding Discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 7.

48

4. De verzekeringstechniek 4.1. Risicodifferentiatie Verzekeraars maken in de uitoefening van hun verzekeringsactiviteit een onderscheid: “ze scheren niet alle (kandidaat-)verzekerden over dezelfde kam”. Dus doen ze aan differentiatie. Het is niet omdat differentiatie het maken van onderscheid is, dat er automatisch sprake is van discriminatie. Volgens het technisch-economische principe houdt verzekeren het mutualiseren, groeperen of classificeren van risico’s in178. Risicodifferentiatie is niets anders dan een element van de verzekeringstechniek dat garant staat voor een gezonde bedrijfsvoering van de verzekeraar179. Het spreekt dus voor zich dat de antidiscriminatiewetgeving het segmenteringsbeleid van de verzekeraars niet mag afschaffen aangezien dit het essentieel kenmerk is van de verzekeringstechniek. De verzekeraar streeft ernaar om de te verzekeren risico’s in te delen in zo homogeen mogelijke risicogroepen. Het doel is de groepen in die mate in te delen dat iedere groep samengesteld is uit personen met een gelijkaardig risicoprofiel zodat de totale premie voldoende is om de schadelast binnen die groep te dragen180. De risico’ moeten van dezelfde soort zijn. Enerzijds moet men beschikken over gelijke risico’s om ze te kunnen vergelijken en anderzijds moet men de premie zo op rechtvaardige wijze kunnen berekenen. Daarom worden risico’s opgedeeld naargelang de aard, het voorwerp, de waarde en de duur van het risico181. Economisch is verzekering slechts mogelijk wanneer het risico redelijk kan worden geëvalueerd en de evenredeigheid tussen de premies en uitkeringen kan worden berekend. De constante zorg van de verzekeraar is de verevening van de risico’s182. Risico’s vereffenen bestaat erin een slecht risico te neutraliseren door en goed risico. Enkel risico’s van dezelfde aard kunnen worden vereffend. De vereffening gebeurt volgens de regels van de statistiek. De statistiek maakt het mogelijk om op voorhand in te schatten hoe groot de schadegevallen zullen zijn en hoe groot de daarvoor door de verzekeraar aan te leggen reserves of provisies zullen zijn. Bijgevolg kan men ook schatten hoe groot de door de verzekerde te betalen bijdragen of premies moeten zijn183. De vereffening moet op twee vlakken gebeuren. Enerzijds op het niveau van de frequentie van de verzekerde gebeurtenis en anderzijds op het niveau van de omvang van de gevolgen. De verzekeringstechnniek werkt zo dat elke verzekerde een premie betaalt die gelijk is aan de gemiddelde te verwachten schade die hij zal lijden gedurende de verzekeringsperiode. Als de premie lager was, dan betaalt de verzekeringnemer principieel te weinig. Hij wordt dan gesubsidieerd door de andere verzekerden die te veel betaalden. 178

C. VAN SCHOUBROECK en Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen” in C. VAN SCHOUBROECK en H. COUSY (eds), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 170. 179 R. THIERY, “De antidiscriminatiewet: verzekeren over dezelfde kam?”, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2003, 648. 180 C. VAN SCHOUBROECK en Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen” in C. VAN SCHOUBROECK en H. COUSY (eds), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 170. 181 M. DE GRAEVE, en M. GYSELAERS, De landverzekeringsoverenkomst, Antwerpen, Uitgeverij De Boeck NV, 2006, 23. 182 L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen/Groningen, Intersentia, 2008, 21. 183 M. DE GRAEVE, en M. GYSELAERS, De landverzekeringsoverenkomst, Antwerpen, Uitgeverij De Boeck NV, 2006, 22.

49

De premie is de belangrijkste bron waaruit de verzekeraar zal putten om schadegevallen te regelen184. De verzekeraar kan dergelijke subsidiërende solidariteit in zijn tarifering vermijden door te differentiëren of segmenteren. Hij bepaalt dan de verzekeringspremie voor ieder risico aan de hand van risicobepalende factoren. Hoe meer relevante informatie de verzekeraar heeft, hoe beter hij de individuele risico’s kan inschatten en hoe correcter de premie zal zijn die de verzekeringnemers moeten betalen185. Aan een verzekeraar wordt wel eens verweten dat hij geen rekening houdt met algemene en eenvoudige criteria, terwijl hij dat beter wel zou doen. Enerzijds zijn er elementen die aan de vrije wil ontsnappen, zoals leeftijd en geslacht. Deze zouden dus niet mogen worden aangerekend door verzekeraars. Anderzijds zouden verzekeraars wel rekening moeten houden met elementen die wel afhankelijk zijn van de vrije wil. Het gaat dan om voedingsgewoonten, gewicht, professionele bezigheden …186 De verzekeraars lijken hier geen interesse in te tonen. Eigenlijk is het wel ergens logisch dat verzekeraars rekening houden met leeftijd en geslacht. Deze elementen zijn ook relevant volgens de statistieken en dat is uiteindelijk doorslaggevend voor de verzekeraars. Het is nu eenmaal een feit dat vrouwen gemiddeld langer leven en verzekeraars moeten hiermee rekening houden. De elementen die afhankelijk zijn van de vrije wil, zijn moeilijker vast te stellen en evolueren ook in de tijd. Een zwaarlijvige man kan op dieet gaan en intensief beginnen sporten. De zwaarlijvigheid van de man kan ook te wijten zijn aan een medische reden, zodat het alsnog een element is onafhankelijk van zijn vrije wil. Een vraag naar leeftijd of geslacht vinden we evident, maar persoonsgebonden informatie geven we liever minder snel prijs. Mensen zien die sneller als een inbreuk van hun privacy187. De Antidiscriminatiewetgeving impliceert dat de verzekeraar moet trachten de segementering te verfijnen. Er kan worden gesteld dat de verzekeraar criteria moet vermijden die overinclusief of onderinclusief zijn188. Overinclusief zijn de criteria die te ruim zijn, met als gevolg dat de categorie van gelijkgeschakelde risico’s ook te ruim is en dus voor verfijning vatbaar is. Onnderinclusief zijn de criteria die te eng zijn, hierdoor is ze voor verruiming vatbaar, want de catergorie van gelijkgeschakelde risico’s zijn te eng. Een verzekeraar die ter bevordering van de verkeersveiligheid het rijbewijs aan alle mannen onder de 25 jaar zou onthouden, maakt gebruik van criteria die overinclusief zijn, want heel wat mannen zijn geen gevaar op de weg. Het criterium is onderinclusief omdat ook vrouwen een gevaar op de weg kunnen zijn. De verzekeraar moet dus verfijnen. Aan verfijning en verdere segmentering zijn natuurlijk ook grenzen. Verzekeraars zijn geneigd om leeftijdscriteria te gebruiken. Leeftijd is een zeer objectief criterium en gemakkelijk controleerbaar. Nochtans is het slechts relatief pertinent. Als zou vaststaan dat slechts 15% van de bestuurders jonger dan 26 jaar zorgt voor de negatieve statistische gegevens, dan zal de verzekeraar verplicht zijn te onderzoeken of het 184

L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen/Groningen, Intersentia, 2008, 27. 185 Http://econ.kuleuven.be/insurance/ 186 B. WEYTS, “Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en segmentatie in de verzekeringssector”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 733. 187 B. WEYTS, “Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en segmentatie in de verzekeringssecto”r, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 733. 188 J. VELAERS, “De objectieve en redelijke rechtvaardiging” in C. VAN SCHOUBROECK en H. COUSY (eds), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 94.

50

niet mogelijk is een ander, fijner, criterium te hanteren. Een criterium dat voldoende objectief is. Het moet tevens toepasbaar zijn in de praktijk zonder te hoge kosten en moet toelaten de groep van bestuurders jonger dan 26 jaar die werkelijk het hogere risico vormt precies te omschrijven189. Het begrip risico wordt niet gedefinieerd door de wetgever, maar in de rechtsleer zijn wel definities bekend. De rechtsleer omschrijft een risico als de mogelijkheid dat er zich een onzekere gebeurtenis voordoet die niet uitsluitend afhankelijk is van de wil van de partijen en waarvan de verplichting is vastgekoppeld voor de verzekeraar om de overeengekomen contractuele prestatie uit te voeren190. De onzekerheid kan eerst en vooral betrekking hebben op het ontstaan van het risico. De verzekeraar is niet zeker dat er zich ooit een risico zal voordoen. De verzekeraar van een burgerlijke aansprakelijkheidsautoverzekering is niet dat er zich ooit een ongeval voor zal doen. Ten tweede kan het ontstaan van een risico zeker zijn, maar het tijdstip waarop het risico zich zal voordoen is nog onzeker. Klassiek voorbeeld hiervan is de levensverzekering overlijden. Artikel 8 van de Wet op de Landverzekeringsovereenkomst bepaalt dat de verzekeraar niet verplicht kan worden dekking te geven aan hen die het schadegeval opzettelijk heeft veroorzaakt. Dus wanneer het risico zich voordoet, moet dit volledig buiten de wil van de partijen gebeuren. Risico’s zijn slechts verzekerbaar indien zij definieerbaar, meetbaar, beheersbaar en betaalbaar zijn. Bij het beoordelen van risoco’s hanteren de verzekeraars algemene en bijzondere criteria om de kansen op een onzekere en toevallige gebeurtenis te begroten en ook de mogelijke financiele gevolgen van die gebeurtenis te ramen. Bij algemene criteria wil de verzekeraar de probabiliteit en de omvang van een schadegeval zo goed mogelijk kennen. De probabiliteit van een schadegeval is de verhouding tussen het aantal keren dat een gebeurtenis zich voordoet en het mogelijk aantal keren dat die gebeurtenis zich effectief voordoet. Een aantal factoren verfijnen deze algemene criteria in hun concrete toepassing zoals de aard van het risico, de omgeving, psychologische factoren en de duur van de verzekering. Bij de beoordeling van een risico wordt naar zijn specifieke aard gekeken. Om het risico specifiek te benaderen zal de verzekeraar een verzekeringsvoorstel laten invullen door de kandidaat-verkeringnemer191. In het Europees verzekeringsrecht bestaat er een tariferingsvrijheid. Deze tariferingsvrijheid is gebaseerd op de zogenaamde derde generatie richtlijnen waarin het aan de Lidstaten wordt verboden een voorafgaande goedkeuring of systematische mededeling van tarieven of stijgingen van de premies te vereisen als een voorwaarde voor het lanceren van een polis op de markt192. Dit beginsel is door het Hof van Justitie bevestigd in enkele arresten193. 189

J. VELAERS, “De objectieve en redelijke rechtvaardiging” in C. VAN SCHOUBROECK en H. COUSY (eds), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 95. 190 L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen/Groningen, Intersentia, 2001, 20. 191 L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen/Groningen, Intersentia, 2008, 19-20. 192 Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, 27. 193 H.v.J. 1 mei 2000, Commissie/Frankrijk, C-296/98, Jur. 2000, I-3025, H.v.J. 25 februari 2003, Commissie/Italië, C-59/01, Jur. 2003, I-1759.

51

4.2. Gevaar van antiselectie en moral hazard194 Aan de techniek van segmentering zijn belangrijke voordelen verbonden. Goede en slechte risico’s worden niet in eenzelfde categorie geplaatst om enerzijds antiselectie en anderzijds moral hazard te voorkomen. Het gevaar van antiselectie ontstaat wanneer een verzekeraar aan alle verzekeringnemers dezelfde premie zou vragen voor eenzelfde risico195. Het gevaar is dat indien de verzekerde met een laag risico dezelfde premie moet betalen als een verzekerde met een hoog risico, hij zich liever uit de portefeuille van de verzekeraar terugtrekt en een verzekeraar opzoekt die op zijn maat differentieert. Ook de verzekeringnemer geniet van het principe van de contractvrijheid. Iedereen betaalt graag de juiste prijs. Het discriminatieverbod is niet enkel van toepassing op het principe dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden, maar ook op het principe dat ongelijke gevallen ongelijk behandeld moeten worden196. Het voorhanden zijn van een verzekering zorgt ervoor dat de verzekerde er minder zorg zal voor dragen dat het risico zich voordoet en hij de genomen zorg vermindert tot het niveau waarop dit voor de verzekeraar controleerbaar is. Dit is het gevaar van moral hazard. Het bestaan van de verzekeringsovereenkomst heeft een negatieve invloed op het preventieve en schadeverwekkend gedrag van de verzekerde. De verzekerde weet dat hij verzekerd is en dus niet zelf zal moeten instaan voor eventuele schade. Dit probleem kan worden opgelost door een goed segmenteringsbeleid197.

4.3. Spontane mededelingsplicht De verzekeringnemer is verplicht om bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst alle hem bekende omstandigheden nauwkeurig mee te delen die hij redelijkerwijs moet beschouwen als gegevens die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van het risico door de verzekeraar198. Als de verzekeringnemer geen kennis heeft van bepaalde relevante elementen, begaat hij bijgevolg geen fout door deze niet mee te delen. De gegevens die de verzekeringnemer echter kent en waarvan ieder normaal, zorgvuldige persoon aanneemt dat ze relevant zijn voor de beoordeling van het risico door de verzekeraar, vallen echter wel onder de spontane mededelingsplicht van de verzekeringnemer. Gegevens die de verzekeraar al kent of redelijkerwijze behoorde te kennen, moeten uiteraard niet meer worden meegedeeld199. In de praktijk werken vele verzekeraars met vragenlijsten200. De verzekeraar biedt de kandidaat-verzekeringnemer een verzekeringsvoorstel aan om in te vullen. Zo kan de verzekeraar het risico specifiek benaderen201. Noch een vragenlijst, noch een geneeskundig 194

Y. THIERY, “De antidiscriminatiewet: verzekeren over dezelfde kam?”, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2003, 648. 195 B. Weyts, “Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en segmentatie in de verzekeringssector”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 730. 196 B. WEYTS, “Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en segmentatie in de verzekeringssector”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 731. 197 B. WEYTS, “Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en segmentatie in de verzekeringssector”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 731. 198 Artikel 5, lid 1 Wet op de Landverzekeringsovereenkomsten. 199 B. WEYTS, “Verzekeraars en de Antidiscriminatiewet”, NJW 2004, 1084. 200 P. COLLE, Bijzonder gereglementeerde verzekeringscontracten, Antwerpen, Maklu, 1996, 216. 201 Zie 3.1. Rechtvaardiging.

52

onderzoek ontlasten de verzekeringnemer van zijn in redelijkheid te beoordelen spontane mededelingsplicht. Genetische gegevens mogen in geen geval medegedeeld worden202. Als de verzekeraar op sommige schriftelijke vragen niet heeft geantwoord en de verzekeringsovereenkomst werd toch gesloten, kan de verzekeraar zich later niet meer op dat verzuim beroepen, behalve in geval van bedrog203. Deze bepaling verduidelijkt meteen dat de spontane mededelingsplicht van de verzekeringnemer niet betekent dat de verzekeraar volledig passief mag blijven. Wat de mededeling van medische gegevens betreft, moet art. 5 samen met art. 95 van de Wet Landverzekeringsovereenkomst worden gelezen204. Wanneer de verzekeringnemer het risico onjuist weergeeft, volgt er een sanctie. De sanctie is verschillend naargelang de onjuiste opgave van het risico opzettelijk dan wel onopzettelijk gebeurde. Alleen bij opzet kan de verzekeringsovereenkomst nietig worden verklaard205. Wanneer er geen opzet voorhanden was, kan de verzekeraar enkel een wijziging van de overeenkomst voorstellen of kan hij voor de toekomst de overeenkomst opzeggen206. Dit kan enkel in het geval de verzeker het bewijs levert dat hij in die omstandigheden het risico niet verzekerd zou hebben. Bewijs ligt altijd bij de verzekeraar207.

4.4. Vrijheid van contracteren De vrijheid tot contracteren is een basisregel uit het Belgisch contractenrecht. Eenieder is dus vrij om te contracteren, met wie hij wil en in de door hem gewenste voorwaarden208. Een verzekeraar kan dus niet verplicht worden om een verzekeringsovereenkomst af te sluiten. De contractvrijheid bestaat uit drie belangrijke elementen: de vrijheid om te contracteren wanneer men wil, met wie men wil en de vrijheid om de inhoud van de overeenkomst te bepalen. Het beginsel van contractvrijheid wordt niet uitdrukkelijk erkend in de grondwet noch in een Belgische wet. Men neemt aan dat het om een algemeen rechtsbeginsel gaat. Als aanknopingspunt is er de bepaling van art. 1134, eerste lid BW waarvan aangenomen wordt dat het de impliciete erkenning van de contractvrijheid inhoudt.209 De contractsvrijheid is weliswaar niet absoluut. Ten eerste zijn er een aantal wettelijke beperkingen. Uit artikel 6 BW volgt dat de partijen geen afbreuk mogen doen aan wetten die de openbare orde en de goede zeden betreffen. Ook het toenemend aantal regels van dwingend recht zoals de wetgevind inzake arbeidsovereenkomsten, de WHPC …beperken de contractvrijheid. Ten tweede volgen ook beperkingen uit de rechtspraak. Hierbij kan verwezen worden naar de culpa in contrahendo en de leer van de gekwalificeerde benadeling.

202

Artikel 5, lid 4 Wet op de Landverzekeringsovereenkomsten. Artikel 5, lid 2 Wet op de Landverzekeringsovereenkomsten. 204 Zie 1.3.3.1. Verbod van differentiatie op grond van genetisch voorspelbare gezondheidstoestand. 205 Artikel 6 Wet op de Landverzekeringsovereenkomst. 206 Artikel 4 Wet op de Landverzekeringsovereenkomst. 207 P. COLLE, Bijzonder gereglementeerde verzekeringscontracten, Antwerpen, Maklu, 1996, 218. 208 B. WEYTS, “Verzekeraars en de Antidiscriminatiewet”, NJW 2004, 1083. 209 DE BOECK, A., “Doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht. De contractvrijheid in het nauw gedreven?” in UFSIA. Centrum grondslagen van het recht, Vrijheid en gelijkheid. Horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 426. 203

53

Het gelijkheidsbeginsel en het antidiscriminatieverbod uit de Grondwet houden ook beperkingen in op de contractvrijheid. Wanneer een contract afgesloten werd waarbij er een conflict rees tussen de vrijheid van contracteren en het recht op gelijke behandeling, kon men het contract op grond van een ongeoorloofde oorzaak nietig verklaren210. De theorie van de vrije markt stelt immers dat elke vraag zal beantwoord worden door een aanbod en de gebruiker op de markt de keuze heeft van de beste prijs/kwaliteit. Dus de principes van de contractvrijheid en de vrijheid van nijverheid211 laten een ieder vrij om in economisch handelen discriminerend op te treden in de keuze van zijn medecontractanten en de toepassing van de contractsvoorwaarden. De aanbieder van goederen en diensten is/was dus vrij om niet te contracteren, zonder dat hij zijn houding hoefde te rechtvaardigen.

4.5. Recht op verzekering In België bestaat er geen recht op verzekering. Bijgevolg zal de verzekeraar in de regel niet verplicht kunnen worden tot het afsluiten van een verzekeringsovereenkomst. Het gevolg hier van is dat degene die er niet in slaagt een schuldsaldoverzekering af te sluiten, geen onroerend goed zal kunnen kopen. Ook autobestuurders die geen verzekering vinden, kunnen niet meer met de auto rijden , want een burgerlijk aansprakelijkheidsautoverzekering is verplicht212. Meer en meer bestuurders ondervinden moeilijkheden om zich te verzekeren met een burgerlijke aansprakelijkheidsautoverzekering. Wegens het principe van contractuele vrijheid, is geen enkele verzekeraar verplicht een risico op zich te nemen dat hij niet wil verzekeren. Degene die, zonder succes, geprobeerd heeft een verzekering te vinden, is het aan te raden, beroep te doen op de diensten van een onafhankelijke tussenpersoon. Over het algemeen bezitten deze personen een grote kennis van de markt. Zij kunnen sneller een geschikte verzekeraar vinden die de gezochte verzekering aanbiedt, rekening houdend met het specifieke risicoprofiel van de verzekeringsnemer. Het is natuurlijk nuttig na te gaan of de systeemkaart van de verzekeraars, bijgenaamd DATASSUR, geen vermeldingen bevat die leiden tot het afsluiten van een moeilijker verzekeringscontract. De kandidaat-verzekeringnemer moet hiervoor een informatieaanvraag indienen bij DATASSUR. De aandacht van deze laatste wordt getrokken op het feit dat hij het recht heeft de verbetering van de onjuiste gegevens te eisen en gegevens ouder dan 5 jaar kan wissen. Op deze basis, zal het zonder twijfel makkelijker zijn voor de geïnteresseerden om een verzekering te vinden. In geval dat de verbruiker nog altijd geen burgerlijke aansprakelijkheidsautoverzekering op de markt gevonden heeft of men vindt er alleen met zeer hoge prijzen, dan kan hij zich in laatste instantie richten tot het Tariferingsbureau. Men kan zich ook richten tot het Tariferingsbureau om alle noodzakelijke informatie te verkrijgen met betrekking tot de toegangsvoorwaarden, de aanvraagformulieren, de bonusmalus attesten, enz213.

210

K. VANDERSCHOT, “De bestrijding van discriminatie in het gemeen contractenrecht”, in S. Stijns en P. WERY, De Antidiscriminatiewet en het contractenrecht, Brugge, Die Keure, 2005, 48. 211 Artikel 7 Decreet D’Allarde 1791. 212 B. WEYTS, “Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en segmentatie in de verzekeringssector”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 730. 213 Http://statbel.fgov.be/nl/consument/Verzekering/

54

Het Tariferingsbureau heeft als opdracht de premie en de verzekeringsvoorwaarden vast te stellen van de bestuurders die op de markt geen verzekering of niet meer een burgerlijke aansprakelijkheidsautoverzekering vinden of er slechts vinden aan een zeer hoog tarief. Het Tariferingsbureau vertrouwt het beheer van deze risico’s aan een welbepaalde verzekeringsonderneming toe. Het resultaat van dit beheer is in de rekeningen van het Gemeenschappelijk Motorwaarborgfonds opgenomen. Dat betekent dat alle verzekeraars die op de markt actief zijn, aan de goede werking van het Tariferingsbureau bijdragen214. Verzekeraars benadelen vooral jongeren omdat ze een verhoogd risico vormen. Om jongeren onder de 26 jaar aan een betaalbare verzekering te helpen, bestaat er een gentlemen’s agreement tussen Assuralia, de beroepsvereniging van Belgische verzekeringsondernemingen, en de Minister van Economische Zaken215. Aan de formule 29/29 werden wel voorwaarden gekoppeld. Om van het voordelige tarief te kunnen profiteren, moet de jongere wel aan een reeks voorwaarden voldoen: de verzekeringnemer is jonger dan 26 jaar en is minder dan drie jaar in het bezit van een rijbewijs; hij is nog nooit betrokken geweest bij een verkeersongeval met verzwarende omstandigheden (dronkenschap, onder invloed van drugs, vluchtmisdrijf...); hij is nog nooit veroordeeld voor rijden onder invloed van alcohol of drugs, vluchtmisdrijf, overdreven snelheid; zijn rijbewijs werd nog nooit ingetrokken; hij is niet verantwoordelijk geweest voor meer dan één ongeval in fout; zijn auto heeft een vermogen van maximaal 60 kW; hij gebruikt zijn auto niet voor beroepsdoeleinden (het woon-werkverkeer wordt beschouwd als privé); hij rijdt in het weekend niet ‘s nachts (tussen middernacht en de volgende dag om zeven uur op vrijdag, zaterdag, zondag, wettelijke feestdagen en de dag voor wettelijke feestdagen): geen evidente voorwaarde voor jeugdige fuifnummers; hij is de hoofdbestuurder van het verzekerde voertuig; hij vervoert niet meer dan twee passagiers in de auto; hij vertrouwt de auto niet toe aan een bestuurder die in de loop van de laatste drie jaar betrokken is geweest bij een verkeersongeval met verzwarende omstandigheden; die veroordeeld is geweest voor rijden onder invloed van alcohol of drugs, vluchtmisdrijf, overdreven snelheid...; van wie het rijbewijs ooit werd ingetrokken;of die meer dan één ongeval in fout heeft veroorzaakt. De voorwaarden van de jongerenpolis 29/29 zijn niet min. Sommige jongeren aarzelen dan ook niet om hun auto op naam van hun ouders te verzekeren. In dat geval wordt een van de ouders aangegeven als hoofdbestuurder en de jongere als occasionele of tweede bestuurder. Als echter in de praktijk blijkt dat de jongere de hoofdbestuurder is, kan de verzekeraar bij een ongeval zijn uitgaven op de ouders verhalen vanwege een valse aangifte In geval van een ongeval is er ook een specifieke vrijstelling (bedrag dat ten laste blijft van de verzekerde) van toepassing, gaande van 250 euro tot 2500 euro. Het resultaat van deze gedekte risico’s komt ten laste van het Gemeenschappelijk Motorwaarborgfonds. De werking van het Gemeenschappelijk Motorwaarborgfonds wordt gefinancierd door de collectiviteit van de motorrijtuigenverzekeraars216. Deze regeling legt bijgevolg een collectieve acceptatieplicht op aan de gemeenschap van de motorrijtuigenverzekeraars en het resultaat van de via deze procedure gedekte risico’s wordt dus omgeslagen onder alle motorrijtuigenverzekeraars die actief zijn op de markt. Dit wordt wel voornamelijk doorgerekend in de marktpremies en schept een subsidiërende solidariteit onder de verzekerden217. 214

Http://nl.bt-tb.be/auto/ C. VAN SCHOUBROECK en Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen” in C. VAN SCHOUBROECK en H. COUSY (eds), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 141. 216 Artikel 19 bis-4 WAM-Wet. 217 K. BERNAUW, “De wet bestrijding discriminatie en verzekeringen” in M. DE VOS en E. BREMS, De Wet Bestrijding Discriminatie in de praktijk, Anwerpen, Intersentia, 2004, 281. 215

55

Naast jongerenpolissen 29/29 kennen de meeste verzekeraars ook kortingen toe onder bepaalde voorwaarden (al x jaar in het bezit zijn van een rijbewijs, geslaagd zijn voor een cursus defensief rijden, geen ongeval in fout gedurende een bepaalde periode, enzovoort). Er worden dus door de verzekeraars heel wat initiatieven genomen om jongeren die een verzekering wensen af te sluiten, betaalbare prijzen aan te bieden. In de praktijk blijft het aantal jongeren dat een verzekering afsluit op eigen naam echter een minderheid. De meeste jongeren tussen 20 en 23 jaar zijn bestuurders die af en toe de auto van hun ouders gebruiken218. Ondertussen werd ook gelijkaardige regeling als de formule 29/29 uitgewerkt voor de natuurrampenverzekering. Het betreft dan de dekking van het overstromingsrisico219. Het niet voor handen zijn van een recht op verzekering. Doet de vraag rijzen of er nood is aan een zekere vorm van solidariteit binnen het verzekeringsrecht220. Naar het voorbeeld van de Wet tot instelling van een basisbankdienst van 24 maart 2003 werd ook een wetsvoorstel ingediend inzake basisverzekeringsdiensten, die worden beschouwd als elemententaire basisbehoeften waarin voor iedereen aan betaalbare prijs een verzekering kan worden voorzien. Het wetsvoorstel heeft betrekking op autoverzekeringen, familiale verzekeringen, brandverzekeringen en schuldsaldoverzekeringen221. De vergelijking tussen bankdiensten en verzekeringsdiensten gaat niet op omdat inzake verzekeringsdiensten het profiel van de verzekerde en dus de intuitus personae van doorslaggevend belang is bij de acceptatie. In basisbankdiensten is het profiel van de klant namelijk irrelevant. Een aantal jaren geleden gingen er stemmen op om de rechtsbijstandverzekering te verplichten voor iedereen. De rechtsbijstandsverzekering werd gezien als een fundamenteel recht in het kader van de toegang tot het (ge)recht. Daarom werd de integratie van de rechtsbijstandverzekering in het sociale zekerheidsstelsel voorgesteld222. Probleem van de onverzekerbaarheid is dat verzekeringsondernemingen commerciële instellingen zijn, die gericht zijn op winst en die bijgevolg nood hebben aan een efficiënt economisch beleid inzake het beoordelen van risico’s223. Logischerwijze behoren verzekeraars dan ook te differentiëren, opdat er een evenwicht zou bestaan tussen het gedekte risico en de premie die de verzekeringnemer moet betalen. Daartoe zullen verzekeraars het voorliggende risico steeds moeten beoordelen aan de hand van risicofactoren. Vormt de burgerlijke aansprakelijkheidsautoverzekering dan geen essentiële verzekeringsdekking? De bestempeling van de toegang tot de autoverzekering als een fundamenteel recht staat haaks op de inspanningen van de overheid om de overconsumptie van privaat motorrijtuigenverkeer te ontmoedigen. Er bestaan namelijk genoeg alternatieven voor het besturen van een motorvoertuig, namelijk het openbaar vervoer.

218

L. FEINER, “Verzekering voor jonge bestuurders”, Moneytalk april 2010; 29-30. Artikel 68-9 Landverzekeringsovereenkomst. 220 B. WEYTS, “Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en segmentatie in de verzekeringssector”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 732. 221 K. BERNAUW, “De wet bestrijding discriminatie en verzekeringen” in M. DE VOS en E. BREMS, De Wet Bestrijding Discriminatie in de praktijk, Anwerpen, Intersentia, 2004, 281. 222 K. BERNAUW, “De wet bestrijding discriminatie en verzekeringen” in M. DE VOS en E. BREMS, De Wet Bestrijding Discriminatie in de praktijk, Anwerpen, Intersentia, 2004, 305. 223 B. WEYTS, “Verzekeraars en de Antidiscriminatiewet”, NJW 2004, 1086. 219

56

4.6. Solidariteit Solidariteit is kenmerkend voor verzekeringen. De gelukkigen in een homogene groep die niet worden geraakt door een schadegeval, draaien mee op voor de vergoeding van de pechvogels uit diezelfde groep die wel slachtoffer zijn van een schadegeval dat zich toevallig voordoet. Kanssolidariteit of toevallige solidariteit doet zich voor wanneer de groep van verzekerden met een vergelijkbare schadekans instaat voor de financiering van de schade die het toeval aan iemand uit de groep toebrengt224. Indien de verzekeraar aan iedereen dezelfde premie aanrekent of indien de groepen foutief zijn samengesteld, zal dit leiden tot een onvoldoende totaal van de betaalde premies waardoor de groep niet in staat is om de schadelast te dragen. Een andere soort solidariteit is de subsidiërende solidariteit. Het gaat om een solidariteit tussen verzekeringnemers die te veel premie betalen (de goede risico’s) en anderen die gezien het risico dat er vertegenwoordigen te weinig betalen (de slechte risico’s)225. Hierbij wordt de premie of bijdrage losgekoppeld van het risico. Deze solidariteit werkt in grote mate volgens het principe van de sociale zekerheid226. De verzekeraar kan de subsidiërende solidariteit in zijn tarificatie vermijden door te segmenteren. Dat wil zeggen dat de verzekeraar de verzekeringspremie voor ieder risico bepaalt aan de hand van risicobepalende factoren. Het is duidelijk dat over hoe meer relevante informatie de verzekeraar beschikt, hoe beter hij de individuele risico’s kan inschatten en dus hoe juister en eerlijker de premie is die de verschillende verzekerden zullen betalen. Eerlijker in de zin dat indien alle risicofactoren in rekening gebracht (kunnen) worden, geen enkele groep systematisch bevoordeeld noch benadeeld zal worden. In de statistiek wordt de techniek van het segmenteren ook aangeduid met de term discrimineren. Belangrijk hierbij is dat deze term in deze context dient begrepen te worden als onderscheid maken en dus niet verward mag worden met de meer gebruikelijke maar engere interpretatie van discrimineren als benadelen227. Bij het verbieden van een relevant segmentatie criterium (zoals leeftijd of geslacht), zullen de betere risico’s meer premie moeten betalen teneinde de premiereducties van de slechtere risico’s te financieren. Er ontstaat m.a.w. een subsidiërende solidariteit van de betere risico’s naar de slechtere risico’s. Uiteraard kan de vraag segmenteren of niet of, hetgeen op hetzelfde neerkomt, subsidiëren of niet, niet zomaar zwart-wit beantwoord worden. En uiteraard dient een maatschappij bepaalde groepen te subsidiëren. Maar de vraag die we hier moeten stellen is of de private verzekering het optimale instrument is waarlangs deze transfers moeten gerealiseerd worden. Moet een 65-jarige die zich een aanvullende ziekteverzekering aanschaft gesubsidieerd worden door een 30-jarige alleenstaande moeder met dezelfde verzekering? Moet een twintigjarige bestuurder gesubsidieerd te worden door een bestuurder van middelbare leeftijd? Een beperking van de differentiatie in hoofde van de verzekeraar leidt tot een subsidiërende solidariteit en zorgt automatisch voor een verhoging van de verzekeringspremies228. 224

K. BERNAUW, “De wet bestrijding discriminatie en verzekeringen” in M. DE VOS en E. BREMS, De Wet Bestrijding Discriminatie in de praktijk, Anwerpen, Intersentia, 2004, 293. 225 C. VAN SCHOUBROECK en Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen” in C. VAN SCHOUBROECK en H. COUSY (eds), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 171-177. 226 J. DHAENE, en S. VANDUFFEL, “Is het discrimineren van verzekerden discriminatie?,” Belgian Actuarial Bulletin 2005, Vol.5, No 1, 57. 227 J. DHAENE, en S. VANDUFFEL, “Is het discrimineren van verzekerden discriminatie?,” Belgian Actuarial Bulletin 2005, Vol.5, No 1, 57. 228 K. BERNAUW, “De wet bestrijding discriminatie en verzekeringen” in M. DE VOS en E. BREMS, De Wet Bestrijding Discriminatie in de praktijk, Anwerpen, Intersentia, 2004, 294.

57

4.7. Groepsbenadering tegenover individualistische benadering De verzekeraar en de wetgever gaan beiden uit van een verschillende benadering van gelijkheid en rechtvaardigheid. Verzekeraars gaan uit van een groepsbenadering en streven naar actuariële rechtvaardigheid. Terwijl de wetgever eerder uitgaat van een mensenrechtelijke individubenadering en zo streeft naar sociale rechtvaardigheid229. De verzekeringstechnische groepsbenadering beoogt risico’s, premies en acceptatie van risico’s uitsluitend in groepstermen te benaderen en streeft gelijkheid na tussen groepen. Het lidmaatschap van een welbepaalde groep wordt aangewend als verantwoording of rechtvaardiging van een onderscheid. Aan het individu worden bepaalde kenmerken toegekend van de gemiddelden van de groep. Hierbij wordt geen rekening gehouden met de eigen kenmerken van het individu230. De groep van de goede risico’s moet niet bijdragen aan de groep met de minder goede risico’s. Iedere risicogroep moet in staat zijn om zijn eigen risico’s te dragen. Deze gelijke behandeling impliceert een ongelijke behandeling tussen de individuele man en de individuele vrouw. Ieder individu beantwoordt aan de gemiddelde stereotiepe kenmerken van de groep waartoe hij of zij behoort231. In de individualistisch gerichte mensenrechtentraditie worden grondrechten benaderd vanuit individualistisch standpunt. Het recht op gelijke behandeling komt hierbij toe aan het individu in zijn hoedanigheid van individu en niet in zijn of hoedanigheid als lid van een bepaalde groep232. Het individu kan niet verschillend behandeld worden omdat hij toevallig deel uitmaakt van het mannelijke of vrouwelijke geslacht, want je kiest niet zelf om deel uit te maken van deze groep. Het betreft hier een streven naar een gelijke behandeling op basis van eigen kenmerken en niet op basis van veronderstellingen233.

4.8. Zaak Testaankoop versus DKV-verzekeraar In de Belgische rechtspraak is er een belangrijke zaak, namelijk de zaak Testaankoop/DKV, waarover de Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel te Brussel zich uitsprak op 7 maart 2005. De aanleiding was de eenzijdige premieverhoging die een hospitalisatieverzekeraar DKV invoerde en die gekoppeld was aan de leeftijd van de verzekerden. Hoe ouder de verzekerden, hoe meer de premie steeg. De verzekeraar oordeelde dat deze werkwijze gerechtvaardigd was door de stijging van de kosten ten gevolge van de ontwikkeling van de medische wetenschap, waarbij het stijgingsritme van de kosten gevoelig toeneemt met de leeftijd234. De premieverhoging was 0% voor verzekerden jonger dan 19 jaar, 8% voor verzekerden tussen 20 en 39 jaar, 16% voor verzekerden tussen 40 en 59 jaar en 24% voor verzekerden vanaf 60 jaar. De rechter volgde dit argument niet en oordeelde dat de gedifferentieerde wijze waarop de premieverhoging werd toegepast, volstrekt niet pertinent was ten opzichte van het door de verzekeraar nagestreefde doel. De hospitalisatieverzekeraar 229

C. VAN SCHOUBROECK en Y.THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen” in C. VAN SCHOUBROECK en H. COUSY (eds), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 173-177. 230 Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, 30. 231 Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, 30. 232 C. VAN SCHOUBROECK en Y.THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen” in C. VAN SCHOUBROECK en H. COUSY (eds), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 175. 233 Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, 30. 234 B. WEYTS, “Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en segmentatie in de verzekeringssector”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 745.

58

wist immers reeds bij het sluiten van de overeenkomst dat het gedekte risico verzwaart naarmate de leeftijd toeneemt en dat de oudere bevolkingsgroepen als gevolg van de vooruitgang van de medische wetenschap en de naoorlogse babyboom in omvang toenemen. De rechter wees er ook op dat de stijging van de ziektekosten door alle patiënten op dezelfde wijze wordt aangevoeld, ongeacht hun leeftijd. Als m.a.w. de kosten voor een bepaalde handeling gedurende een bepaalde periode stijgen, treft dit alle patiënten. Het feit dat het aantal schadegevallen bij ouderen hoger ligt dan bij jongeren, doet hieraan niets af en is een gegeven waarmee de verzekeraar vanaf het sluiten van de verzekeringsovereenkomst rekening moet houden. Het is van belang om te weten dat voor het arrest van het Arbitragehof van 6 oktober 2004 als vereiste gold dat een aangevochten onderscheid (zowel direct als indirect) gebaseerd moest zijn op limitatief opgesomde criteria, zoals geslacht, leeftijd, etnische afstamming of burgerlijke staat om een discriminatie uit te maken. Nu strekt het toepassingsgebied van de wet zich echter uit tot alle gronden of vormen van discriminatie waardoor ook onderscheiden op basis van criteria zoals rookgedrag, lichaamsgewicht, levensstijl, schadeverleden, … rechtstreeks kunnen worden getoetst op hun discriminatoir karakter. Het Grondwettelijk Hof heeft alle woorden waardoor de discriminatiegronden werden beperkt vernietigd. De hospitalisatieverzekeraar had haar verzekerden eenzijdig een premieverhoging opgelegd die voor ouderen veel hoger was dan voor jongeren. Test-Aankoop stelt dat recht niet ter discussie van de hospitalisatieverzekeraar om zijn tarieven te verhogen teneinde het financieel evenwicht van zijn verrichtingen te bewaren en te voldoen aan haar verplichtingen ten opzichte van de controlewetgeving. Evenmin wil Test-Aankoop betwisten dat op het moment van het sluiten van de hospitalisatieverzekeringsovereenkomst, de hospitalisatieverzekeraar het premiebedrag mag laten afhangen van de leeftijd van degenen die een polis onderschrijven. De bedoeling van de hospitalisatie verzekeraar is volgens Test-Aankoop immers duidelijk: de nieuwe, jonge aangeslotenen begunstigen en binden en de oudere (vooral de oudste) groep eenzijdig zware financiële voorwaarden opleggen zodat ze worden verplicht hun contract op te zeggen ofwel een dekking te aanvaarden die ingrijpend wordt beperkt. Test-Aankoop had aan de Voorzitter gevraagd voor recht te zeggen dat de doorgevoerde tariefstijging discriminatoir was in de zin van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 en er de staking van te bevelen235. De hospitalisatieverzekeraar wil het verschil in behandeling tussen ouderen en jongeren verantwoorden door het feit aan te halen dat hij wordt geconfronteerd met een stijging van de kosten met betrekking tot de ontwikkeling van de medische wetenschap. Volgens hem verhoogt het stijgingsritme van de kosten gevoelig met de leeftijd; het aantal schadegevallen bij ouderen ligt (statistisch gezien, volgens hem) veel hoger dan bij jongeren236. De Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel te Brussel voert op basis van de bepalingen in de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 die een onderscheid verbieden dat niet objectief en redelijk gerechtvaardigd is, een vrij nauwgezette toetsing door van de door de hospitalisatieverzekeraar ongelijk toegepaste premieverhoging naar leeftijd. Zij laat zicht hierbij leiden door de criteria die door het Grondwettelijk Hof worden gebruikt om

235

Y. THIERY, “Hospitalisatieverzekeraar op de discriminatiebühne terechtgewezen”, (noot onder Voorz. Kh. Brussel 7 maart 2005, T.B.H.2005-06, 683. 236 Y. THIERY, “Hospitalisatieverzekeraar op de discriminatiebühne terechtgewezen”, (noot onder Voorz. Kh. Brussel 7 maart 2005, T.B.H.2005-06, 684.

59

schendingen van het in de Grondwet opgenomen gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod vast te kunnen stellen. In de beoordeling van het objectief en redelijk karakter van het door de hospitalisatieverzekeraar toegepaste onderscheid op basis van leeftijd in de premieverhoging, wordt geoordeeld dat niet aan het pertinentiecriterium en het criterium van vergelijkbare doeltreffendheid wordt voldaan. Dus is er sprake van discriminatie. Deze uitspraak mag, door het feit dat zij het discriminatoir karakter van de door de hospitalisatieverzekeraar toegepaste premieverhoging vaststelt, niet leiden tot de algemene conclusie dat de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 de tegenstellingen tussen de belanghebbende partijen profileert en verder uit elkaar drijft. Ook wordt het principe dat verzekeraars onderscheiden dienen te maken tussen goede en minder goede risico’s niet veroordeeld. Er worden enkel grenzen aangegeven waarbinnen zij dit kunnen doen. Door te verwijzen naar de noodzaak van een adequate hospitalisatieverzekering, lijkt de Voorzitter een signaal te geven aan de private verzekeraars en hen ertoe aan te zetten mee na te denken over de evolutie waarbij meer nadruk wordt gelegd op de mensenrechtelijke benadering van verzekeren, zeker nu deze private verzekeraars zelf steeds meer domeinen claimen die traditioneel tot de sector van de sociale verzekeringen worden gerekend, zoals met name hospitalisatieverzekeringen237.

237

Y. THIERY, “Hospitalisatieverzekeraar op de discriminatiebühne terechtgewezen”, (noot onder Voorz. Kh. Brussel 7 maart 2005, T.B.H.2005-06, 688.

60

5.

Geslachtsdiscriminatie

5.1. De Genderwet van 10 mei 2007 Voor de Genderwet van 10 mei 2007 was de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 van toepassing. Ook onder deze wet was geslachtsdiscriminatie verboden. Op het verbod van geslachtsdiscriminatie was een belangrijke uitzondering waar ook de verzekeraar gebruik kon van maken. Zowel directe als indirecte geslachtsonderscheiden konden worden gerechtvaardigd als daar een objectieve en redelijke rechtvaardiging tegenover stond. De verzekeraar moest dus aantonen dat de door hem toegepaste geslachtsdiscriminatie een legitiem doel diende, objectief was, pertinent en evenredig, dan zou een rechter op basis van de loutere toepassing van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 niet tot een discriminatoir onderscheid kunnen besluiten238. De Genderrichtlijn239 is de basis voor de Belgische Genderwet van 10 mei 2007. De Genderrichtlijn grijpt krachtig in op de contractuele betrekkingen tussen privépersonen en heeft duidelijke gevolgen voor de werking van de interne markt. Het voorstel van de Europese Commissie dat tot de Genderrichtlijn heeft geleid, hield een volledig harmonisatie in van de toepasselijke voorschriften voor actuariële factoren en de gevolgen voor de financiële dienstensector en met name het verzekeringswezen zouden dan ook niet uitblijven240. Toepassingsgebied van de Genderrichtlijn zijn overeenkomsten die zonder onderscheid des persoons worden aangegaan241. Volgens artikel 3 van de Genderrichtlijn is de richtlijn niet van toepassing op overeenkomsten die worden aangeboden binnen de privésfeer en gezinssfeer en aangelegenheden in verband met arbeid en beroep. Het hoofddoel van de Genderrichtlijn is de horizontale werking van het beginsel van gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen te bevestigen voor het leveren van goederen en diensten. Om de gelijke behandeling van mannen en vrouwen te waarborgen mag het gebruik van seksegerelateerde actuariële factoren niet resulteren in verschillen tussen de premies en uitkeringen van individuele personen. Dit is de omschrijving van het discriminatieverbod zoals moet worden toegepast op het aanbieden van verzekeringsovereenkomsten volgens artikel 18 van de Genderrichtlijn. Deze omschrijving geeft duidelijk aan dat in verzekeringsovereenkomsten het gebruik van het geslacht niet mag leiden tot een verschil in de hoogte van premies en uitkeringen. Voor levensverzekeringen en ziekteverzekeringen betekent dit een absoluut verbod van het gebruik van gescheiden sterftetafels242. Artikel 19 van de Genderwet van 10 mei 2007 bepaalt dat in de aangelegenheden die onder het toepassingsgebied van deze wet vallen, elke vorm van discriminatie op grond van de beschermde criteria verboden is. Voor de toepassing van deze titel wordt onder discriminatie verstaan: directe discriminatie, indirecte discriminatie, opdracht tot discrimineren, intimidatie en seksuele intimidatie. De Genderwet van 10 mei 2007 is op alle personen van toepassing met betrekking tot de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten. De Genderwet 238

Y. THIERY, “Verzekeren in tijden van gendergelijkheid – een leidraad door rechtsonzeker gebied”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 758. 239 Richtlijn 2004/113/EG houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en aanbod van goederen en diensten. 240 Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, 22. 241 Artikel 3, lid 1 van de Genderrichtlijn. 242 Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, 32.

61

richt zich tot alle aspecten van het aanbieden van goederen en diensten waar leden van het ene geslacht ongunstig kunnen worden behandeld ten opzichte van de leden van het andere geslacht. Op vlak van verzekering vindt de wet toepassing op het eigenlijke aanbod van verzekeringsdiensten. Ook bij het berekenen van premies en prestaties (uitzondering voor levensverzekeringen) is de Genderwet van toepassing. Tevens zijn de contractsvoorwaarden en de beëindiging van de verzekeringsovereenkomst onderworpen aan het verbod op geslachtsdiscriminatie243.

5.1.1. Geslachtsdiscriminatie Het is een gangbaar gebruik dat verzekeringsovereenkomsten tegen verschillende voorwaarden worden aangeboden aan mannen en vrouwen. De verzekeraar gebruikt het geslacht als differentiatiefactor. Hierna worden drie domeinen toegelicht244. Een eerste differentiatiefactor is de levensverwachting. In de levensverzekeringssector en de lijfrentesector wordt het verschil tussen de geslachten beoordeeld door het feit dat leden van het ene geslacht afhankelijk van de geboden garantie meer premie moeten betalen of minder uitkering krijgen dan het andere geslacht. Dit komt voor omdat uit de statistieken blijkt dat vrouwen gemiddeld langer leven dan mannen. Lijfrente is het systeem waarin de verzekeraar-renteplichtige de verbintenis aangaat om periodiek rente te betalen vanaf de aanvankelijke betaling van een kapitaal door de verzekeringnemer. Omdat vrouwen gemiddeld langer leven dan mannen, zullen vrouwen per periode minder uitbetaald krijgen dan mannen opdat ze volgens de levensverwachtingen uiteindelijk in totaal evenveel zouden hebben ontvangen. Bij een levensverzekering tot dekking van het risico overlijden betalen mannen meer dan vrouwen. Bij een overlijdensverzekering veroorzaakt het overlijden van de persoon wiens hoofd verzekerd is, de prestatie van de verzekeraar. Nu mannen gemiddeld een lagere levensverwachting hebben dan vrouwen lijkt het feit dat mannen meer premie dienen te betalen dan vrouwen logisch. Levensverzekering bij leven is de verzekering waarbij de verzekeraar zijn prestatie uitvoert op een vooraf bepaalde datum, waarbij op dat ogenblik nog steeds in leven is. Het kapitaal wordt uitgekeerd op het moment dat de verzekerde de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt. Omdat vrouwen gemiddeld een hogere levensverwachting hebben en dus meer kans hebben om de 65 te bereiken, zijn zij voor de verzekeraar een meer risicovolle groep en dienen zij meer premie te betalen245. Een tweede differentiatiefactor is het risico op een verkeersongeval. In motorrijtuigenverzekering wordt het ongevallenrisico gekwantificeerd op basis van twee hoofdcriteria. Enerzijds is er de blootstelling aan het risico. Men houdt dan rekening met de omgeving, professioneel gebruik, rijden tijdens nachtelijke uren, het aantal afgelegde kilometers. Anderzijds houdt men rekening met het rijgedrag. Dan kijkt men naar de rijervaring, verleden, overtredingen. Volgens de verzekeringssector geven de ongevallenstatistieken waaruit blijkt dat mannen veel meer in een ongeval betrokken zijn dan vrouwen, een getrouwe weergave van de gegevens inzake de blootstelling aan het risico en het rijgedrag. Verzekeraars rechtvaardigen het gebruik van een hogere premielast voor mannen op basis van deze gegevens. 243

Y. THIERY, “Verzekeren in tijden van gendergelijkheid – een leidraad door rechtsonzeker gebied”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 760. 244 Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, 26-27. 245 Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, 26-27.

62

Ten slotte gebruiken de verzekeraars ook de kans op hogere ziektekosten als differentiatiefactor, want uit statistische gegevens van de private ziekteverzekeraars blijkt dat de kosten voor geneeskundige verzorging die worden gemaakt door vrouwelijke verzekerden tot 40% hoger liggen dan de kosten die worden gemaakt door mannelijke verzekerden. Slecht 10% van die 40% is toe te schrijven aan geneeskundige verzorging in het kader van zwangerschap en geboorte. Vooral de hogere levensverwachting voor vrouwen zorgt ervoor dat voor vrouwelijke verzekerden hogere reserves dienen te worden aangelegd. De combinatie van een hoger kostenpatroon en een langere levensverwachting voor vrouwen leidt er dan toe dat vrouwen doorgaans een hogere premie betalen in de private ziektekostenverzekering. 5.1.1.1. Directe discriminatie en rechtvaardiging Artikel 5, 5° van de Genderwet van 10 mei 2007 bepaalt wat een direct onderscheid is. De situatie die zich voordoet wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van het geslacht. Voor de toepassing van deze wet wordt een direct onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling, moederschap of geslachtsverandering gelijkgesteld met een direct onderscheid op grond van geslacht. Ook hier heeft de partij die zich ongunstig behandeld voelt, de mogelijkheid om zich te vergelijken met een actuele, historische of zelfs hypothetische referentiepersoon. Een vrouwelijke verzekerde kan haar premielast vergelijken met de premie die een man vandaag betaalt of in het verleden betaalde246. Direct onderscheid wordt pas gelijkgesteld met directe discriminatie als het niet kan worden gerechtvaardigd door een bepaling uit de Genderwet van 10 mei 2007. De Genderwet van 10 mei 2007 somt twee specifieke rechtvaardigingsgronden op. De eerste rechtvaardigingsgrond is geslachtsexclusieve levering. Het beginsel van gelijke behandeling vereist niet dat de toegang tot diensten en faciliteiten steeds op gedeelde basis aan mannen en vrouwen moet worden aangeboden. Een voorbeeld hiervan is de motorrijtuigenverzekeraar die zijn aanbod exclusief of essentieel afstemt op de leden van een welbepaald geslacht zou afgaande op deze overweging enkel en alleen kunnen overgaan tot een rechtvaardiging van het beperken van zijn aanbod tot het vrouwelijke of het mannelijke publiek247. De toepassing van naar geslacht verschillende contractsvoorwaarden is niet te rechtvaardigen. Dit blijkt uit de bewoordingen van de Genderwet van 10 mei 2007 niet mogelijk. De verzekeraar kan geen motorrijtuigenverzekering exclusief aan vrouwen aanbieden tegen lagere premies en andere voordelen en dit ten nadele van leden van het andere geslacht. De tweede rechtvaardigingsgrond voor direct onderscheid is de rechtvaardigingsgrond waar specifiek voor levensverzekeringsovereenkomsten en enkel voor de bepaling van verzekeringspremies en prestaties wordt toegestaan dat direct onderscheid wordt gemaakt. Dit indien het onderscheid proportioneel is en het geslacht een bepalende factor is bij de beoordeling van het risico op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens248. Hier werden met de Wijzigingswet van 21 december 2007 wijzigingen aangebracht249.

246

Y. THIERY, “Verzekeren in tijden van gendergelijkheid – een leidraad door rechtsonzeker gebied”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 761. 247 Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, 42. 248 Artikel 10, § 1 Genderwet van 10 mei 2007. 249 Zie 5.2. Opting-out.

63

De Genderwet van 10 mei 2007 somt ook enkel algemene rechtvaardigingsgronden op. Een eerste is artikel 16 van de Genderwet. Een direct onderscheid op grond van geslacht geeft nooit aanleiding tot de vaststelling van enige vorm van discriminatie wanneer dit direct onderscheid een maatregel van positieve actie inhoudt. Verder bepaalt artikel 17 Genderwet dat de bepalingen betreffende de bescherming van de zwangerschap en het moederschap niet beschouwd kunnen worden als een vorm van discriminatie, maar zijn een voorwaarde voor de verwezenlijking van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Ten slotte kan een direct onderscheid op grond van geslacht nooit aanleiding geven tot de vaststelling van enige vorm van discriminatie verboden door deze wet wanneer dit onderscheid wordt opgelegd door of krachtens een wet volgens artikel 18 van de Genderwet. 5.1.1.2. Indirecte discriminatie en rechtvaardiging Volgens artikel 5, 7° van de Genderwet is een indirect onderscheid de situatie die zich voordoet wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een bepaald geslacht, in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen. Ook hier wordt een onderscheid pas gelijkgesteld met een discriminatie als het niet kan gerechtvaardigd worden op grond van een bepaling uit de Genderwet. Elk indirect onderscheid op grond van geslacht vormt een indirecte discriminatie, tenzij de ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze die aan de grondslag ligt van het indirecte onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Dus in tegenstelling tot een direct onderscheid bestaat voor indirect onderscheid wel een open rechtvaardigingsformule en dit op grond van artikel 15 van de Genderwet. Hier wordt niet de nadruk gelegd op een ongelijke behandeling op basis van geslacht. De nadruk ligt op het feit of het gebruik van een ogenschijnlijk neutraal criterium tot gevolg kan hebben dat leden van een bepaald geslacht bijzonder werden benadeeld ten opzichte van de leden van een ander geslacht250. Het gebruik van het kostwinnerschap voor het bepalen van de premie- of contractsvoorwaarden in motorrijtuigenverzekering is hiervan een voorbeeld. De algemene rechtvaardigingsgronden zijn ook op indirecte discriminatie van toepassing. Een eerste is artikel 16 van de Genderwet. Een indirect onderscheid op grond van geslacht geeft nooit aanleiding tot de vaststelling van enige vorm van discriminatie wanneer dit direct onderscheid een maatregel van positieve actie inhoudt. Verder bepaalt artikel 17 van de Genderwet dat de bepalingen betreffende de bescherming van de zwangerschap en het moederschap niet beschouwd kunnen worden als een vorm van discriminatie, maar zijn een voorwaarde voor de verwezenlijking van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Ten slotte kan een indirect onderscheid op grond van geslacht nooit aanleiding geven tot de vaststelling van enige vorm van discriminatie verboden door deze wet wanneer dit onderscheid wordt opgelegd door of krachtens een wet volgens artikel 18 van de Genderwet.

5.2. Opting-out Deze optie geeft de lidstaten het recht te besluiten om in verzekeringsovereenkomsten waarin het geslacht een bepaalde factor is in de beoordeling van het te verzekeren risico, proportionele verschillen in premies en uitkeringen voor individuele personen toe te staan in

250

C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen en de discriminatiewet, Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 110.

64

de gevallen waarin het geslacht een bepalende factor is bij de beoordeling van het risico op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens. Deze optie moest voor 21 december 2007 worden gelicht. Enige uitzondering op het optierecht van de lidstaten is het verbod rekening te houden met zwangerschap en moederschap. Artikel 5, 3 Genderrichtlijn. De Europese wetgever legt bijgevolg uitdrukkelijk een solidariteit op tussen mannen en vrouwen vanuit de maatschappijvisie dat de kost van procreatie niet enkel door vrouwen maar ook door mannen moet worden gedragen251. De opting-out clausule komt er op neer dat de lidstaten voor verzekeringsovereenkomsten een regime kunnen inrichten dat toch een rechtvaardigingsmogelijkheid toestaat voor direct onderscheid op basis van geslacht. Wanneer een lidstaat de optie niet licht, zal in die lidstaat geen mogelijkheid bestaan om een direct onderscheid te maken op basis van geslacht. Tegenstanders werpen op dat deze optie een gevaar voor concurrentieverstoring inhoudt. Verschillen tussen nationale wetgevingen kunnen aanleiding geven tot forumshopping door verzekerden die enkel verzekeringsovereenkomsten willen sluiten beheerst door nationale wetgeving die voor hun specifieke geval het meest gunstig is. Deze situatie kan zich voordoen doordat bepaalde lidstaten de optie wel lichten en andere niet. Maar we moeten dit toch relativeren. Het lichten van een optie door een lidstaat zal niet automatisch inhouden dat naar het geslacht gedifferentieerde premies en uitkeringen zijn toegelaten. Artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn stelt vrij strenge voorwaarden en sommige lidstaten zullen de optie slechts partieel lichten, dus voor slechts enkele verzekeringstakken252. De Belgische wetgever had bij het uitvaardigen van de Genderwet van 10 mei 2007 te kennen gegeven voorlopig niet willen in te gaan op de door de richtlijn geboden opt-outmogelijkheid. Eind 2007 werden zowel in de Kamer als in de Senaat nog wetsvoorstellen ingediend om alsnog gebruik te kunnen maken van de opt-outmogelijkheid. Het zgn. wetsvoorstel-Tommelein, dat doorheen het wetgevend proces nog op belangrijke punten werd geamendeerd, resulteerde op 21 december 2007 in een regeling die toch verschillen in verzekeringspremies en verzekeringsprestaties toestaat voor levensverzekeringen in de zin van art. 97 van de Wet op de Landverzekeringsovereenkomsten, en dit onder de in de Genderrichtlijnen geformuleerde voorwaarden253. Het oorspronkelijk voorstel wou de optie uit artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn ook lichten voor motorrijtuigenverzekeringen en hospitalisatieverzekeringen. Dit voorstel werd geamendeerd in de Kamer en werden deze twee verzekeringen niet opgenomen in de Wijzigingswet van 21 december 2007254. De Wet van 21 december 2007255 heeft een voor de verzekeringssector belangrijke wijziging aangebracht aan artikel 10 van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen 251

Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, 33. 252 Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, 34. 253 Y. THIERY, “Verzekeren in tijden van gendergelijkheid – een leidraad door rechtsonzeker gebied”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 759. 254 Y. THIERY, “Verzekeren in tijden van gendergelijkheid – een leidraad door rechtsonzeker gebied”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 766. 255 B.S. 31 december 2007.

65

vrouwen en mannen. In artikel 10 van de Genderwet wordt namelijk specifiek voor levensverzekeringsovereenkomsten en voor de bepaling van verzekeringspremies en prestaties, toegestaan dat onder bepaalde voorwaarden directe onderscheiden kunnen worden gemaakt op grond van geslacht. Premies en prestaties mogen verschillen voor mannen en vrouwen indien dit verschil proportioneel is en het geslacht een bepalende factor is bij de beoordeling van het risico op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens. Indien aan deze voorwaarden wordt voldaan, blijft het, ondanks het algemeen verbod op discriminatie op grond van geslacht, mogelijk om de hoogte van premies en prestaties in levensverzekering afhankelijk te maken van de verschillende levensverwachting van mannen en vrouwen. De Belgische wetgever doet met deze wetswijziging in extremis een beroep op het zogenaamde opt-outregime bepaald in art. 5, tweede lid van de Genderrichtlijn256. Maar kon België deze optie nog lichten na 10 mei 2007? Er kan namelijk overtuigend worden geargumenteerd dat het alsnog lichten van de optie geen echte verlaging van het tot dan toe bestaande beschermingsniveau heeft betekend. Het beschermingsniveau dat voor 21 december 2007 met de Genderwet was bereikt, bestond er immers in dat een rechtvaardiging van direct geslachtsonderscheid in de vorm van verschillen in premies en prestaties nog altijd mogelijk was. Ter verduidelijking van de stelling dat alsnog geen verhoogd beschermingsniveau was bereikt, kan aanvullend worden gewezen op de intentie van de Belgische wetgever. Deze heeft met het voormalige artikel 10 van de Genderwet expliciet een wachtsysteem willen organiseren totdat de optie van artikel 5, tweede lid, van de Genderrichtlijn zou worden uitgeoefend. De stelling lijkt dan ook verdedigbaar dat België de optie van artikel 5, tweede lid, van de Genderrichtlijn alsnog kon lichten, voor zover daarbij tenminste de voorgeschreven vervaltermijn werd nageleefd257. Is de wijziging goedgekeurd binnen de vervaltermijn van 21 december 2007258? Volgens artikel 5, tweede lid, van de Genderrichtlijn dienden de lidstaten voor 21 december 2007 over te gaan tot het lichten van de optie die hen zou toestaan voor bepaalde verzekeringstakken in een rechtvaardiging te voorzien voor naar het geslacht verschillende premies en uitkeringen. Het is echter niet moeilijk te beweren dat de bepalingen van de Wijzigingswet van 21 december 2007 toch een dag te laat kwamen. De wijzigingswet waarmee van het zogenaamde optierecht gebruik wordt gemaakt is weliswaar gestemd op een zitting in het parlement die was aangevangen op 20 december 2007, maar de eigenlijke bekrachtiging door de Koning alsook de afkondiging van de wet, hebben pas plaatsgevonden op 21 december 2007 de basisvoorwaarde voor het lichten van de optie, het naleven van de vervaltermijn die liep tot 21 december 2007, niet is nageleefd. Een beslissing is rechtsgeldig indien ze aan de voorwaarden voldoet voor de omzetting van een richtlijn in nationaal recht: indien ze de nodige juridische zekerheid heeft, indien de betrokkenen de rechten en de plichten kennen die ze tot gevolg heeft en indien er de nodige publiciteit wordt aan gegeven de stelling dat de officiële stemmingsdatum van 20 december 2007 bepalend is, nog moeilijk vol te houden. Deze termijn schiet tekort aan zijn omzettingsverplichtingen.

256

Y. THIERY, “Het gebruik van geslacht in verzekeringsovereenkomsten: is er leven na 21 december 2007?”, R.W. 2008-09, nr. 9, 346. 257 Y. THIERY, “Het gebruik van geslacht in verzekeringsovereenkomsten: is er leven na 21 december 2007?”, R.W. 2008-09, nr. 9, 352. 258 Y. THIERY, “Het gebruik van geslacht in verzekeringsovereenkomsten: is er leven na 21 december 2007?”, R.W. 2008-09, nr. 9, 353.

66

Een eerste gevaar waaraan België zich blootstelt met de eventuele niet-naleving van de vervaltermijn waarbinnen de optie kon worden gelicht, is een eventueel door de Europese Commissie in te leiden inbreukprocedure in de zin van artikel 226 van het EG-Verdrag Een ander gevaar schuilt daarentegen in een maatregel die in handen ligt van de eigen nationale rechter. Zo bestaat de kans dat de nationale rechter, in een geschil tussen een verzekeringsonderneming en een (kandidaat-)verzekerde, besluit tot de niet-toepasselijkheid van de bepalingen van de Wijzigingswet wegens strijdigheid met de Genderrichtlijn. De Wijzigingswet van 21 december 2007 heeft enkele belangrijke gevolgen teweeggebracht. Artikel 10, § 1 van de Genderwet bepaalt dat een proportioneel direct onderscheid gemaakt kan worden op grond van het geslacht voor de bepaling van verzekeringspremies en prestaties, als het geslacht een bepalende factor is bij de beoordeling van het risico, op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens. Hierbij wordt rekening gehouden met de expliciete afwijking uit artikel 8 van de Genderwet, waarin wordt bepaald dat directe onderscheiden op grond van geslacht in de regel een verboden vorm van discriminatie is. De afwijking van artikel 10, § 1 van de Genderwet geldt enkel voor de levensverzekeringsovereenkomsten in de zin van artikel 97 van de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst. Hierdoor bestaat er een kans dat deze afbakening door sommigen zal worden aangegrepen om te argumenteren dat bepaalde vormen van levensverzekeringen niet moeten worden beoordeeld onder artikel 10 van de Genderwet259. In artikel 10, § 2, van de Genderwet wordt bepaald dat kosten verband houdend met zwangerschap en moederschap vanaf 21 december 2007 in ieder geval niet mogen leiden tot verschillen in verzekeringspremies en -prestaties. Ook in niet-levensverzekeringen mag men geen rekening houden met de factor zwangerschap en moederschap. Dit betekent dat in niet-levensverzekeringen het gebruik van voor mannen en vrouwen verschillende verzekeringspremies en verzekeringsprestaties vanaf 21 december 2007 niet meer te rechtvaardigen is aan de hand van actuariële en statistische gegevens die een verschillend risico voor mannen en vrouwen weergeven. De verweerder kan namelijk geen gebruik meer maken van de rechtvaardigingstoets waarbij hij bewijst dat er sprake is van een legitiem doel voor het onderscheid dat hij maakt en waarbij de middelen om dit doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn. Vanaf 21 december 2007 zijn verschillen in premies en prestaties in niet-levensverzekeringen enkel nog te rechtvaardigen aan de hand van de wettelijk voorziene uitzonderingen. Dat zijn de geslachtsexclusieve levering (artikel 9 van de Genderwet), een maatregel van positieve actie (artikel 16 van de Genderwet), de bescherming op het vlak van zwangerschap en moederschap (artikel 17 van de Genderwet) en de vrijwaringsclausule (artikel 18 van de Genderwet). Het is wel nog altijd toegelaten gebruik te maken van geslachtsgerelateerde actuariële gegevens voor het berekenen van risico’s. Dit betekent dat indien het klantenbestand van een verzekeringsonderneming een ongelijk aantal mannen en vrouwen telt, daarmee rekening kan worden gehouden bij de berekening van de hoogte van de premies en uitkeringen, op voorwaarde dat deze voor beide seksen gelijk zijn. Het komt er dus op neer dat het criterium geslacht weliswaar niet meer kan worden gebruikt voor het bepalen van verschillen in de prijs die effectief aan de verzekerden wordt aangerekend, maar wel nog kan worden opgenomen in

259

Y. THIERY, “Verzekeren in tijden van gendergelijkheid – een leidraad door rechtsonzeker gebied”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 766.

67

het zogenaamde technische tarief, dat de werkelijke kostprijs aangeeft van de dekking die de verzekeraar verleent260. Naast het bepalen van premies en prestaties in niet-levensverzekeringen valt ook het contracteren en eveneers de beëindiging van de overeenkomst onder het toepassingsgebied van artikel 8 van de Genderwet en dit zowel voor wat betreft levensverzekeringsovereenkomsten als niet-levensverzekeringsovereenkomsten. Dit betekent dat er voor deze gevallen geen rechtvaardiging mogelijk is aan de hand van de rechtvaardigingstoets waarbij de verzekeraar moet bewijzen dat er sprake is van een legitiem doel voor het onderscheid dat hij maakt en waarbij de middelen om dit doel te bereiken, passend en noodzakelijk zijn. Onduidelijk is nog wel of ook aan levensverzekeringsovereenkomsten verbonden contractvoorwaarden, zoals uitsluitingen van dekking en franchises, onder de striktere regeling van artikel 8 van de Genderwet vallen. Onder deze ruime interpretatie kan men redeneren dat deze verschillen in uitsluitingen of franchises in levensverzekeringen onder het toepassingsgebied van artikel 10 van de Genderwet vallen en aldus te rechtvaardigen zijn als daarvoor actuariële en statistische gegeven voorhanden zijn. Hierbij kan nochtans worden opgeworpen dat de regel van artikel 10 van de Genderwet een uitzondering vormt op de algemene regel dat directe onderscheiden op grond van geslacht niet te rechtvaardigen zijn en dat de verzekeringspremies en -prestaties een striktere interpretatie verdienen. In die hypothese is het ook in levensverzekering verboden om directe onderscheiden te maken tussen mannen en vrouwen op het vlak van uitsluitingen en franchises261.

260

Y. THIERY, “Het gebruik van geslacht in verzekeringsovereenkomsten: is er leven na 21 december 2007?”, R.W. 2008-09, nr. 9, 348. 261 Y. THIERY, “Het gebruik van geslacht in verzekeringsovereenkomsten: is er leven na 21 december 2007?”, R.W. 2008-09, nr. 9, 349.

68

6. Verzekering van chronisch zieken en andersvaliden 6.1. Algemeen Gezonde mensen kunnen gemakkelijk verzekeringen afsluiten. Personen met een chronische ziekte of handicap en hun gezin, worden door verzekeraars echter als een hoger risico beschouwd en kunnen daarom vaak geen verzekeringsovereenkomst krijgen of betalen. Het meest nijpende probleem rijst inzake hospitalisatieverzekeringen en levensverzekeringen en meer in het algemeen allerlei verzekeringen met betrekking tot ziekte en invaliditeits- of gezondheidszorgen voor (de meeste) gehandicapten of patiënten, zeer zeker wanneer die daarbij melding maken van hun handicap of ziekte, veelal ook als hun gezondheidstoestand al heel lang, meer dan eens sinds jaren, behoorlijk (met medicatie) gestabiliseerd of onder controle is of genezen is verklaard. Vaak worden die verzekeringen zelfs geweigerd aan personen met een handicap of aan patiënten die bereid zijn in de polis met zoveel woorden te laten bedingen dat die verzekeringen hun (normale) werking zullen hebben voor alle gevallen, behalve dan hun handicap of ziekte met de direct daaruit voortvloeiende gevolgen. Gelijkaardige problemen zijn er ook inzake schuldsaldoverzekeringen (voornamelijk bij het aangaan van een lening met het oog op het kopen, bouwen of verbouwen van een woning). Familiale verzekeringen of gezinspolissen (zogenaamde verzekeringen van de burgerrechtelijke aansprakelijkheid privé-leven, meer dan eens met eraan verbonden verzekeringen van rechtsbijstand, lichamelijke ongevallen, en dergelijke) worden geregeld geweigerd of opgezegd aan/voor gezinnen die melding maken van een, soms zelfs maar lichte, mentale handicap, uitzonderlijk ook van een, soms tijdelijke, depressieve of andere psychisch nadelige toestand van een kind of ander lid van het gezin. Zelfs brandverzekeringen (met alle nevenverzekeringen die daar tegenwoordig bijhoren, zoals tegen glasbreuk, waterschade, zelfs stormschade ...) worden meer dan eens geweigerd of opgezegd in dezelfde situatie als de reeds vermelde polissen, maar toch wel vooral bij mensen met een lichte mentale handicap die zelf, zelfstandig, zij het onder begeleiding, een aangepaste woning willen betrekken. Het gevolg is dan vaak dat, soms zelfs op aanraden of alleszins met medeweten van daarbij optredende verzekeringstussenpersonen, geen melding wordt gemaakt van de handicap of de ziekte, zodat er eigenlijk sprake is van een schijnverzekering waarvoor de verzekeraar later sancties zal toepassen wegens niet of onjuiste mededeling of aangifte van het risico.

De uitsluiting van verzekerden doet zich voor in de onderscheiden fasen in het leven van een verzekeringsovereenkomst: voor en bij het sluiten van het contract (contractsweigering of overdreven premie), bij de uitvoering van het contract (premiebetaling, aanpassing aan het contract, opzegging, (niet-) verlenging) en einde van het contract (bij schadegeval: dekkingsvoorwaarden en hun toepassing, regeling van het schadegeval).

69

Een oplossing voor al deze problemen ligt volgens het Vlaams Patiëntenplatform bij de invoering van een recht op verzekering262. Met dit recht zou iedereen toegang moeten krijgen tot een levenslange verzekering met aanvaardbare en betaalbare voorwaarden. Het systeem is financieel realiseerbaar indien een verhoogde solidariteit aan de dag wordt gelegd tussen kleine en grote risico’s. Dus via een stelsel van subsidiërende solidariteit. Het Vlaams Patiëntenplatform ijvert ook voor een verhoogde bescherming van de privacy in medische vragenlijsten en voor het gebruik van onbetwistbare en begrijpbare taal in verzekeringspolissen. In België werden reeds verschillende voorstellen ingediend tot regeling van een basisverzekeringsdienst met acceptatieplicht van de verzekeraars inzake schuldsaldoverzekering en hospitalisatieverzekering. De wetgever kwam eigenlijk nooit tot een concreet voorstel of oplossing263. In Frankrijk hebben de werkzaamheden van het Comité Belorgey, dat er in juni 1999 door de Franse regering mee werd belast voorstellen te doen om de verzekerbaarheid van personen met een verhoogd gezondheidsrisico te verbeteren, geleid tot de ondertekening van de Convention Belorgey. Dat instrument voorziet in een ingewikkeld drietrapssysteem met het oog op de tenlasteneming van personen die als gevolg van hun gezondheidstoestand aan een groter risico zijn blootgesteld264. Op initiatief van de overheid werd een werkgroep opgezet waarin de vakministers, de consumenten en patiëntenverenigingen voor chronisch zieken en gehandicapten en de verzekeringen samen een conventie opstelden. Ze kwamen tot een akkoord met het oog op het verbeten van de toegang tot een lening en een verzekering voor personen met een verhoogd gezondheidsrisico. De Conventie reglementeert de confidentialiteit van de gezondheidsgegevens, de tweede behandeling van een geweigerd verzekeringsdossier, de oprichting van een opvangnet of een pool voor zeer zware risicogevallen georganiseerd door de verzekeringsonderneming en de installatie van een commissie die waakt over de naleving van de Conventie265.

6.2. Begrip handicap266 Noch de Europese Kaderrichtlijn, noch het Vlaams Decreet inzake evenredige arbeidsparticipatie, evenmin de Federale Antidiscriminatiewet geven een omschrijving van de discriminatiegronden handicap, gezondheidstoestand en fysieke of genetische eigenschappen of van het begrip persoon met een handicap. Vooral tijdens de voorbereidende werken van de eerste Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 zijn pogingen tot nadere omschrijving ondernomen. Tijdens de bespreking in de Senaatscommissie legde mevr. De Schampelaere op 21 november 2001 een amendement nr. 170 neer, dat ertoe strekte in het wetsvoorstel een artikel 3quinquies toe te voegen, luidend als volgt: Voor de toepassing van deze wet wordt onder handicap verstaan: een fysieke of psychische stoornis of beperking die een 262

F. DE BRUYNE, “Van solidariteit naar uitsluiting: de weigering van chronisch zieken door verzekeringsmaatschappijen”, T.v.M.R 2006, Afl. 1, 14. 263 F. DE BRUYNE, “Van solidariteit naar uitsluiting: de weigering van chronisch zieken door verzekeringsmaatschappijen”, T.v.M.R 2006, Afl. 1, 14. 264 Parl.St. Senaat 2006, nr. 3-1771/3. 265 F. DE BRUYNE, “Van solidariteit naar uitsluiting: de weigering van chronisch zieken door verzekeringsmaatschappijen”, T.v.M.R 2006, Afl. 1, 15. 266 J. HUYS, “Begripsomschrijving van "handicap" en aanverwante termen in het antidiscriminatierecht”, Soc. Kron. 2009, 2, 65-74.

70

belemmering vormt voor een normale toegang tot en/of participatie aan de diverse aspecten van het sociale leven. Tijdens de voorbereidende besprekingen van de federale Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 werden geen discussies meer gevoerd omtrent de begripsomschrijving van handicap. Wel werd benadrukt, onder meer betreffende de redelijke aanpassingen voor de persoon met een handicap, dat het begrippenapparaat werd ontleend aan het (Europees) gemeenschapsvocabularium. De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 hanteert, naast de Europeesrechtelijke discriminatiegrond handicap, ook de discriminatiegronden huidige of toekomstige gezondheidstoestand en fysieke of genetische eigenschap. Deze beschermde criteria zijn in de tekst van de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 ook niet gedefinieerd. Als interpretatierichtlijnen vinden we in de parlementaire bespreking terug dat de (gesloten) lijst van discriminatiegronden geïnspireerd is door de (weliswaar open) lijst van discriminatiegronden in het “Handvest van de fundamentele rechten van de Europese Unie (art. II-81 van het verdrag tot oprichting van een Grondwet voor Europa), dat de meest recente uiting is van een Europese ethische consensus in de strijd tegen discriminatie”267. De parlementaire voorbereiding van het Gelijke kansen en gelijke behandelingsdecreet bevat dan weer wel enige interpretatierichtlijnen omtrent het beschermde kenmerk handicap. Handicap wordt in de Memorie van Toelichting gedefinieerd als elk langdurig en belangrijk participatieprobleem van een persoon dat te wijten is aan het samenspel tussen functiestoornissen van mentale, psychische, lichamelijke of zintuiglijke aard, beperkingen bij het uitvoeren van activiteiten en persoonlijke en externe factoren. Onze wetgevers hebben zich wijselijk onthouden van een (te beperkende) omschrijving van het begrip handicap voor de toepassing van het antidiscriminatierecht. Dit begrip dient immers in eerste instantie Europeesrechtelijk te worden ingevuld, ook al is het Europees antidiscriminatierecht beperkt tot het domein van arbeid en beroep. Vermits de diverse hierboven besproken wetgevingen in eerste instantie het Europees antidiscriminatierecht in het intern Belgisch en Vlaams recht omzetten, zijn we voor een nadere omschrijving van het begrip «handicap» voor de toepassing van het antidiscriminatierecht voornamelijk aangewezen op de interpretatie van dit begrip in het Europees recht, en inzonderheid in de rechtspraak van het Hof van Justitie. Het Europees Hof van Justitie overwoog inhet arrest Chacón Navas dat het begrip handicap niet wordt omschreven door het Europees Gemeenschapsrecht zelf. Het Europees Gemeenschapsrecht verwijst voor een definitie van dit begrip evenmin naar het recht van de lidstaten en dat de eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht alsook het gelijkheidsbeginsel vereisen dat de termen van een bepaling van gemeenschapsrecht die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Gemeenschap autonoom en uniform worden uitgelegd, rekening houdend met de context van de bepaling en het doel van de betrokken regeling. Dus enkel het Hof van Justitie is bevoegd om het begrip handicap te interpreteren voor de toepassing van de antidiscriminatiewetgevingen in de lidstaten. Het Europees Hof van Justitie heeft handicap voor de toepassing van de Europese Kaderrichtlijn gedefinieerd als een ernstige functionele beperking die het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoening, en waardoor de deelneming aan het beroepsleven gedurende een lange periode wordt belemmerd.

267

Memorie van Toelichting bij het voorontwerp van wet ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, Parl.St., Kamer, 2006-2007, Nr. 2722/01, 17.

71

Personen waarvan de gezondheidstoestand geen aanleiding geeft tot belangrijke en langdurende functionele beperkingen, bv. omdat de aandoening van korte duur is (griep), of omdat ze slechts in een verre toekomst mogelijks tot beperkingen aanleiding kunnen geven (HIV), vallen buiten de beschermingsmaatregelen die gelden voor personen met een handicap. Chronisch zieken daarentegen, in zoverre hun gezondheidstoestand aanleiding geeft tot langdurende en ernstige participatieproblemen, vallen wel onder de toepassing van de Europese Kaderrichtlijn. Ook voor personen met een vermeende handicap, van wie ten onrechte wordt verondersteld dat zij belangrijke en langdurende beperkingen ondervinden (bv. gewezen kankerpatiënten), laat deze Europese definiëring de deur naar een bescherming als gehandicapte open.

6.3. Rechtvaardigingstoets aan de hand van ‘redelijke aanpassingen’ Alternatieve rechtvaardigingsgrond specifiek voor de rechtvaardiging van onderscheid dat gebaseerd is op handicap. Een redelijke aanpassing is een aanpassing die geen onevenredige belasting betekent of waarvan de belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen268. Er wordt derhalve een afweging gemaakt tussen het economisch-financieel belang van de werkgever en het belang van de persoon met een handicap om toegang te verwerven tot het arbeidsproces269. In Europa dook de term ‘redelijke aanpassing’ bijna tien jaar geleden voor het eerst op in wetteksten, meer bepaald in de richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling van personen in arbeid en beroep ongeacht godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid. Deze richtlijn introduceerde het begrip ‘redelijke aanpassing’ in het Europese recht. Op 2 juli 2008 keurde de Europese Commissie een nieuw voorstel voor een richtlijn goed. Het voorstel behandelt de toepassing van het beginsel van de gelijke behandeling van personen ongeacht godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid op het geheel van goederen en diensten. Dit voorstel moet nog goedgekeurd worden door de Europese Raad voordat het in werking treedt in de betrokken lidstaten. De Verenigde Naties hebben op 13 december 2006 het Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap goedgekeurd. Artikel 2 van het Verdrag definieert het begrip ‘redelijke aanpassingen’. België heeft dit Verdrag geratificeerd en het is op 1 augustus 2009 in werking getreden. In België verbiedt de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 discriminatie - ook op grond van handicap - op het gebied van huisvesting, de toegang tot en het leveren van goederen en diensten bestemd voor een ruim publiek. Dit geldt ook voor de toegang tot, het deelnemen aan en de uitoefening van om het even welke economische, sociale, culturele of politieke activiteit toegankelijk voor een ruim publiek. Artikel 4,12° van de wet van 10 mei 2007 definieert het concept ‘redelijke aanpassingen’. Weigeren om redelijke aanpassingen door te voeren, houdt een discriminatie in van personen met een handicap270.

268

P. FOUBERT, “Basisconcepten van de Wet Bestrijding Discriminatie” in M. DE VOS en E. BREMS (eds), De Wet Bestrijding Discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 11. 269 K. GOOSSENS, “De non-discriminatie van andersvaliden”, Oriëntatie 2005, afl. 3, 59. 270 www.diversiteit.be

72

Andersvaliden worden in arbeidsrelaties vaker indirect dan direct gediscrimineerd. Onze volledige samenleving is immers gericht op de niet-gehandicapte burger. De omgevingsfactoren, die in essentie neutraal zijn, zullen het voor de personen met een handicap echter extra moeilijk maken om toegang te verwerven tot het arbeidsproces. Het concept redelijke aanpassingen werd in de wetgeving opgenomen om dergelijke (financieel) verstrekkende gevolgen voor de werkgever te vermijden. De werkgever is er niet toe gehouden om elke indirect discriminerende maatregel ten aanzien van personen met een handicap op te heffen. Hij moet alleen redelijke aanpassingen maken. Er wordt derhalve een afweging gemaakt tussen het economisch-financieel belang van de werkgever en het belang van de persoon met een handicap om toegang te verwerven tot het arbeidsproces271. De bepaling van de redelijke aanpassingen is nodig om de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 in overeenstemming te brengen met de Europese Kaderrichtlijn. Deze stelt dat de werkgever, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen neemt om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot de arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen dan wel om een opleiding te genieten, tenzij deze maatregelen voor de werkgever een onevenredige belasting vormen. Het is opmerkelijk dat de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 veel verder gaat dan de Kaderrichtlijn, die zich slechts uitspreekt over redelijke aanpassingen met betrekking tot arbeidsaangelegenheden272. De aanpassingen waartoe de wet aanleiding kan geven betreffen dus “alle nodige concrete maatregelen, voorzover redelijk, die ertoe bijdragen dat de persoon met een handicap geen schadelijke weerslag ondervindt van de omgevingsfactoren. Een feitelijke positieve verplichting tot het uitvoeren van redelijke aanpassingen zou evenwel neerkomen op een verplichting tot het voeren van een beleid van positieve actie en de bevoegdheid hiertoe ressorteert onder die van de deelstaten en niet van de federale wetgever273. De redelijke aanpassingen gelden in Belgie¨ immers voor alle door de wet bestreken terreinen. De beoordeling van de redelijkheid van de aanpassingen moet in concreto gebeuren. Er moet een behoefte bestaan. Zonder een concrete behoefte, zal de aanpassing immers niet redelijk geacht worden en zal er derhalve geen sprake zijn van (indirecte) discriminatie wanneer er geen dergelijke aanpassingen werden genomen274. Bovendien moet de betrokkene, los van de omgevingsfactoren, in staat zijn tot participatie. Tot slot moet ook de concrete doeltreffendheid in kaart gebracht worden. Bij de beoordeling van de redelijkheid van de aanpassingen, moet ook rekening gehouden worden met de vraag of er geen onhaalbare financiële of organisatorische belasting wordt gecreëerd. De concrete mogelijkheden en de draagkracht van de werkgever worden dus ook in aanmerking genomen275. Bovendien wordt er in dit kader nagegaan of er niet reeds maatregelen bestaan die de belasting reduceren voor de aanpassingsplichtige. Hierbij wordt gedacht aan overheidssubsidies, de tussenkomst van fondsen voor sociale integratie van personen met een handicap, persoonlijke assistentiebudgetten of privaatrechtelijke maatregelen. Van den Langenbergh stelt zich de pertinente vraag of de aanpassingsplicht enkel geldt als een onmiddellijke verplichting of dat deze zo ver reikt dat ook nieuwe aanpassingen, 271

K. GOOSSENS, “De non-discriminatie van andersvaliden”, Oriëntatie 2005, afl. 3, 60. K. GOOSSENS, “De non-discriminatie van andersvaliden”, Oriëntatie 2005, afl. 3, 59. 273 J. VRIELINK, S. SOTTIAUX en D. DE PRINS, “De Antidiscriminatiewet – Een artikelsgewijze analyse (Deel 1)”, Njw 2003, 23, 268. 274 J. VRIELINK, S. SOTTIAUX en D. DE PRINS, “De Antidiscriminatiewet – Een artikelsgewijze analyse (Deel 1)”, Njw 2003, 23, 268. 275 K. GOOSSENS, “De non-discriminatie van andersvaliden”, Oriëntatie 2005, afl. 3, 59. 272

73

afhankelijk van de evolutie van de handicap, verplicht kunnen zijn. De zeventiende overweging van de Kaderrichtlijn eist niet dat iemand in dienst wordt gehouden die niet bekwaam, in staat en beschikbaar is om de essentiële taken van de betreffende functie uit te oefenen. Aanpassingen tijdens de uitvoering van de overeenkomst mogen derhalve niet zo ver gaan dat zij iemand die in feite ongeschikt is voor de functie, toch geschikt maken. Zoniet, stelt Van den Langenbergh terecht, wordt de niet-gehandicapte werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt beëindigd wegens overmacht in geval van definitieve ongeschiktheid om de bedongen arbeid uit te voeren, gediscrimineerd276. De redelijke aanpassingsplicht lijkt, inzake arbeid, enkel te gelden voor de werkgever. Artikel 2, § 4 Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 bepaalt immers dat discriminatie verboden is bij de voorwaarden voor de toegang tot arbeid in loondienst en het is de werkgever die deze voorwaarden bepaalt.

276

K. GOOSSENS, “De non-discriminatie van andersvaliden”, Oriëntatie 2005, afl. 3, 59.

74

Conclusie Op wetgevend vlak is er de laatste jaren heel wat gebeurd. Dat is goed, want er waren aanpassingen nodig. De meeste regelgeving komt vanuit Europa en wordt door de Belgische wetgever omgezet in wetten en decreten. Dat gebeurt niet altijd zo vlekkeloos. Kijken we maar naar de opt-outmogelijkheid die een dag te laat werd opgezet en later voor problemen zou kunnen zorgen. De nieuwe antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 heeft een aantal belangrijke wijziging aangebracht. Er werd gekozen voor een nieuwe definiëring van de discriminatieverboden. Vooral op vlak van bewijslast en rechtvaardiging zijn er wijzigingen doorgevoerd. Ook de handhaving werd onder handen genomen. Volgens de Memorie van Toelichting is de doelstelling die moet worden bereikt: doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties. Met de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 werden twee nieuwe burgerrechtelijk sancties ingevoerd, de forfaitaire schadevergoeding en een beschermingsvoorziening tegen represailles. De nietigheid van bedingen en de vordering tot staking bestonden ook onder de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003. Er werd opnieuw gekozen voor het invoeren van een limitatieve lijst van discriminatiegronden die nauwkeurig werd samengesteld. Al snel bleek ook deze lijst niet aan de verwachtingen te voldoen en kwam er een vernietigingsarrest. In het vernietigingsarrest van 6 oktober 2004 stelde het Grondwettelijk Hof expliciet dat de vernietiging van de woorden die de discriminatiegronden beperken tot gevolg had dat de toenmalige antidiscriminatiewet van toepassing werd op alle discriminatiegronden. Het voegde daar aan toe dat ook strafbepalingen vernietigd moesten worden, precies omdat een open discriminatielijst niet geacht kon worden aan de vereisten van het strafrechtelijk wettigheidsbeginsel te voldoen. In het arrest van 2 april 2009 daarentegen maakte het Hof geen melding van de toepassing van de wet op alle discriminatiegronden, noch deed het expliciet uitspraak over de verdere gevolgen voor de strafbepalingen. Er werd gewoon een nieuw beschermd criterium ingevoerd, met name syndicale overtuiging. De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 dient als stok achter de deur ten aanzien van het segmenteringsbeleid van verzekeraars. Het is niet de bedoeling de wetgever om het maken van onderscheid te verbieden. Een verzekeraar moet nu eenmaal onderscheid maken om een gezonde bedrijfsvoering te kunnen garanderen. De verzekeraar zal wel moeten zorgen dat zijn segmenteringsbeleid de rechtvaardigingstoets kan doorstaan. Wel opmerkelijk is het feit dat er nog altijd geen recht op verzekering bestaat. Er zijn wel al enkele initiatieven genomen in die richting, maar van een basisrecht is nog lang geen sprake. Dit is wel jammer, want er zijn bepaalde groepen die hierdoor uit te verzekeringsboot vallen. De omzetting van de Genderrichtlijn in de Genderwet van 10 mei 2007 heeft enkele belangrijke wijzigingen met zich meegebracht. De belangrijkste wijziging is de onmogelijkheid om onderscheiden op grond van geslacht nog langer te rechtvaardigen aan de hand van een open rechtvaardigingsformule. Enkel voor levensverzekeringen bestaat er een mogelijkheid om onder strikte voorwaarden verschillen in premies en uitkeringen op grond van geslacht te handhaven. De situatie van de gehandicapten en de chronisch zieken is minder zonnig. Zij blijven in de kou staan wat bescherming betreft. De Europese wetgever neemt wel de nodige initiatieven,

75

maar deze blijken toch steeds onvoldoende om een verzekering te krijgen tegen goede voorwaarden en betaalbare premie. Uiteindelijk kunnen we besluiten dat er nog veel werk aan de winkel is qua bescherming. De Europese wetgever heeft reeds flink zijn best gedaan, maar de Belgische wetgever knoeit soms met de omzetting van de richtlijnen. Indien de Belgische wetgever de richtlijnen nauwkeuriger zou omzetten, dan is dat ten voordele van de onderdanen. België zou dan ook geen vernietiging van zijn wetten riskeren. Op gebied van geslachtsdiscriminatie zijn er voldoende maatregelen genomen om inbreuken door de verzekeraars te bestraffen en te temperen. Mannen en vrouwen kunnen aan gelijke voorwaarden en tarieven verzekeringsovereenkomsten afsluiten. Enkel voor levensverzekeringen werd een uitzondering gemaakt in België. De bescherming van chronisch zieken en gehandicapten staat nog niet op punt. De Europese rgelgeving biedt momenteel een minimumbescherming. Men kan de Belgische wetgever aanmoedigen om zelf wetgevende initiatieven te nemen zoals naar Frans voorbeeld, de convention Belorgey.

76

77

Bibliografie RECHTSLEER BAYART, C. en DEITEREN, C., Direct en indirect onderscheid, in BAYART, C., De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 171-226. BAYART, C., “De discriminatiewet”, Oiëntatie 2003, afl. 2, 47-62. BERNAUW, K., De wet bestrijding discriminatie en verzekeringen” in DE VOS, M. en BREMS, E., De Wet Bestrijding Discriminatie in de praktijk, Anwerpen, Intersentia, 2004, 277-315. BORGHS, P., De antidiscriminatiewet. Handleiding bij de wet ter bestrijding van discriminatie, Antwerpen, Garant, 2003, 90 p. CARLIER, E. en DE BISSCHOP, K., “Aanvullende Pensioenen en discriminatie”, Oriëntatie 2008, afl. 10, 265-279. CLAASSENS, H., “Medische informatie en beroepsgeheim inzake persoonsverzekering in de nieuwe wet op de verzekeringsovereenkomst. Wat nu in de praktijk?”, Leuven, K.U. Leuven, Centrum voor de verzekeringswetenschap, 1993, 125-137. COLLE, P., Bijzonder gereglementeerde verzekeringscontracten, Antwerpen, Maklu, 1996, 341 p. COUSY, H. en VANDENBERGE, H., Aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht, Brugge, Die Keure, 2005, 100 p. D. VANHEULE, “De antidiscriminatiewet en de antiracismewet”, in UFSIA. Centrum grondslagen van het recht, Vrijheid en gelijkheid. Horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 835 p. DE BOECK, A., “Doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht. De contractvrijheid in het nauw gedreven?” in UFSIA. Centrum grondslagen van het recht, Vrijheid en gelijkheid. Horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 413-444. DE BRUYNE, F., “Van solidariteit naar uitsluiting: De weigering van chronisch zieken door verzekeringsmaatschappijen”, TvMR 2006, afl. 1, 11-15. DE GRAEVE, M., en GYSELAERS, M., Praktisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Uitgeverij De Boeck NV, 2006, 255 p. DE PRINS, D., SOTTIAUX, S. en VRIELINK, J., Handboek Discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 593. DE VOS, M., “Positieve actie en positieve discriminatie in het Europees en Belgische discriminatierech”t, in BAYART, C., De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 297-332.

78

DEBEL, R., “Vernietiging nieuwe antidiscriminatiewet roept vragen op”, De Juristenkrant 2009, 5. DEGRAEVE, M. en GYSELAERS, M., Praktisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Uitgeverij De Boeck NV, 2006, 255 p. DELCROIX, A., “Vrijheid van mening of discriminatie? De antidiscriminatiewet.” RoSa vzw. Documentatiecentrum en Archief voor Gelijke Kansen, Feminisme en Vrouwenstudies, 2007. DHAENE, J., en VANDUFFEL, S., “Is het discrimineren van verzekerden discriminatie?”, Belgian Actuarial Bulletin 2005, Vol.5, No 1, 57-58. FEINER, L., “Verzekering voor jonge bestuurders”, Moneytalk april 2010; 29-30. FOUBERT, P., “Basisconcepten van de Wet Bestrijding Discriminatie” in DE VOS, M. en BREMS, E. (eds), De Wet Bestrijding Discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 1-67. GERARDS, J.H., “Gronden van discriminatie – de wenselijkheid van open en gesloten opsommingen”, in BAYART, C., De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 129-170. GOOSSENS, K., “De non-discriminatie van andersvaliden”, Oriëntatie 2005, afl. 3, 49-63. HUYS, J., “Begripsomschrijving van handicap en aanverwante termen in het antidiscriminatierecht”, Soc. Kron. 2009, 65-74. LIBERT, P., Recht en techniek van de verzekering, Brussel, Bruylant, 1986, 118 p. PARIS, C., “Ségmentation et sélection des risques”, T. Verz. 2004, dossier 10, 113-151. SCHUERMANS, L., Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen/Groningen, Intersentia, 2001, 603 p. SCHUERMANS, L., Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen/Groningen, Intersentia, 2008, 852 p. SOUTTIAUX, S., “De rechtvaardigingsgronden in het federale discriminatierecht”, in BAYART, C., De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 227256. STIJNS, S. en WERY, P., Antidiscriminatiewet en contracten, Brugge, Die Keure, 2006, 315 p. THIERY, Y., “De antidiscriminatiewet: verzekeren over dezelfde kam?”, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2003, 646-660.

79

THIERY, Y., “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 747-772. THIERY, Y., “Het gebruik van geslacht in verzekeringsovereenkomsten: is er leven na 21 december 2007?”, R.W. 2008-09, nr. 9, 346-359. THIERY, Y., “Hospitalisatieverzekeraar op de discriminatiebühne terechtgewezen”, TBH 2005, afl. 6, 682-688. THIERY, Y., “Verzekeren in tijden van gendergelijkheid – een leidraad door rechtsonzeker gebied”, in BAYART, C., De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 755-794. THIERY, Y., “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, 20-54. TROCH, K., “Commentaar bij art 95 WLVO”, Over 2003, afl. 8, 125 p. VAN DE VELDE, A., “Kanker en verzekeringen. Van het kastje naar de muur”, Leven 2003, afl. 18. VAN DONINCK, H., “Test-aankoop vecht argumenten Assuralia aan”, De verzekeringswereld 2007, afl. 10, 18-19. VAN SCHOUBROECK, C. en THIERY, Y., “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen” in C. VAN SCHOUBROECK en H. COUSY (eds), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 139-205. VANDERSCHOT, K., “De bestrijding van discriminaties in het gemeen contractenrecht”, in S. Stijns en P. Wéry, (ed.), De Antidiscriminatiewet en het contractenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 25 p. VELAERS, J., “De horizontale werking van het discriminatieverbod in de discriminatiewet, enkele constitutionele beschouwingen”,in UFSIA. Centrum grondslagen van het recht, Vrijheid en gelijkheid. Horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 287-326. VELAERS, J., “De objectieve en redelijke rechtvaardiging” in C. VAN SCHOUBROECK en H. COUSY (eds), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 85-112. VLAAMS PATIENTENPLATFORM vzw, “Verzekeringsproblemen van mensen met een chronische ziekte of handicap en hun omgeving”, 2004, 15 p. VRIELINK, J., “Indirecte discriminatie is ook verboden”, De juristenkrant 2007, nr. 151, 2. WEYTS, B., “Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en segmentatie in de verzekeringssector”, in BAYART, C., De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 725-754.

80

WEYTS, B., “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, De Verz. 2007, dossier nr. 13, 7-20. WEYTS, B., “Verzekeraars en de Antidiscriminatiewet”, NJW 2004, 1082-1091.

81