De toelaatbaarheid van beschermingsconstructies bij beursvennootschappen Rogier van den Heuvel* Er heerst een economische crisis. Na een recente overnamegolf op het Damrak staan er wederom bedrijven te wachten om te worden overgenomen. In sommige sectoren neemt het aantal overnames en fusies toe, terwijl dit in andere sectoren juist afneemt. Ondernemingen verzinnen strategieën om zich te weren tegen niet-geïnviteerde overnames en tegen activistische aandeelhouders. Beschermingsconstructies maken veelal onderdeel uit van deze strategieën, maar in hoeverre zijn ze toelaatbaar?
1
constructies gebruiken, omdat deze ingaan tegen de vrije marktwerking en resulteren in een stagnatie van de economie.
Inleiding
In deze tijden van economische crisis komen steeds vaker bedrijven in beeld waarmee het minder goed gaat. Voor sommige sectoren houdt dat in dat het aantal overnames en fusies afneemt, terwijl in andere sectoren dit juist toeneemt. Beschermingsconstructies, die in beginsel zijn bedoeld om vijandige overnames tegen te gaan, beperken ook de macht van de aandeelhouder. Wat is de wenselijkheid en de toelaatbaarheid van het gebruik van beschermingsconstructies bij beursvennootschappen. Moeten de beursvennootschappen meer middelen in handen krijgen om zichzelf tegen vijandige overnames te beschermen, of moet de aandeelhouder zijn macht behouden? Om tot een gefundeerde conclusie te kunnen komen over de toelaatbaarheid en de wenselijkheid van het gebruik van beschermingsconstructies bij beursvennootschappen, wil ik een stelling geven. Er zullen argumenten voor en tegen deze stelling zijn, waarmee vervolgens tot een conclusie kan worden gekomen. De te verdedigen stelling is: Het is minder beursvennootschappen
wenselijk dat beschermings-
De keuze voor deze stelling vloeit voort uit het feit dat de vrije overdraagbaarheid van aandelen in een beursvennootschap, te weten een naamloze vennootschap in Nederland, een groot goed is. Beschermingsconstructies zouden deze vrije overdraagbaarheid van aandelen kunnen inperken en dit zou weer ingaan tegen de vrije marktwerking.1 De Westerse economie draait in beginsel op de vrije marktwerking en inperking hiervan zou stagnatie van de economie tot gevolg kunnen hebben.2 Activistische aandeelhouders kunnen, wanneer zij een bedreiging vormen voor de zelfstandigheid van een onderneming, het ondernemingsbelang schaden. Het kan voor een onderneming bedreigend zijn als een groep aandeelhouders de controle te veel naar zich toetrekt. In hoeverre mag en kan een onderneming zich tegen deze groep aandeelhouders beschermen?
* Rogier van den Heuvel, student aan de Universiteit van Tilburg, 21 december 2009. 1 R.A.M. Pruijm, Behoorlijk ondernemingsbestuur, Assen: Van Gorcum 2003. 2 H. de Greef, ‘De zin en onzin van marktwerking’, SYNC 19 maart 2007.
2
ondervinden.6 De beschermingsconstructies kunnen dus voorkomen dat besluitvorming tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders, ten aanzien van een zaak die daar wordt beslist, een voor het bestuur ongewenste richting op gaat. De commissie Frijns heeft in haar rapport aangegeven dat het van belang is dat Nederlandse vennootschappen aantrekkelijk blijven voor beleggers. Ook moet worden voorkomen dat korte termijn beleggingsstrategieën een onderneming aantasten. Volgens deze commissie zijn beschermingsconstructies geen adequaat middel om dit doel te bereiken. De commissie Frijns doet een aanbeveling om wetgeving te ontwikkelen ten einde beursvennootschappen in staat te stellen de identiteit van hun aandeelhouders te achterhalen. Het doel hiervan is het op gang laten komen van een dialoog tussen de vennootschap en de aandeelhouders.7 Gaat dit echter niet in zijn geheel in tegen het principe van een naamloze vennootschap? Een naamloze vennootschap staat immers bekend om de anonimiteit van haar aandeelhouders, in geval van ‘aandelen aan toonder’ welke op de beurs worden verhandeld.8
Beschermingsconstructies
In het Gucci-arrest kwam naar voren dat het een onderneming in beginsel vrij staat een beleid te voeren dat erop is gericht zich te beschermen tegen ongewenste invloeden. De onderneming beschermen tegen een overname is hiervan een voorbeeld.3 Zowel de Ondernemingskamer als de wetgever staat de bescherming toe. De wetgever doet dit onder andere via artikel 2:118a BW. Beschermingsconstructies beperken de zeggenschap van de aandeelhouders (de kapitaalverschaffers van de vennootschap). Het materiële kenmerk van een beschermingsconstructie is dat deze het bestuur onafhankelijkheid verschaft ten opzichte van de algemene vergadering van de aandeelhouders en van de Raad van Commissarissen. Wanneer een overname dreigt is het zo mogelijk hierop snel te reageren. Het formele kenmerk is dat dit vaak gaat via statutaire bepalingen die de macht van de aandeelhoudersvergadering beperken of de samenstelling ervan wijzigen. Ook kunnen beschermingsconstructies op de wet zijn gebaseerd. Een voorbeeld hiervan is de structuurregeling voor de NV uit boek 2 BW. Hierin wordt de macht van de Algemene Vergadering Aandeelhouders beperkt en worden veel bevoegdheden overgebracht naar de Raad van Commissarissen.4
3
Niet geïnviteerde overname
Wanneer het bestuur van een concern niet instemt met de overname, welke als doel heeft dat de bieder 100% aandeelhouder wordt, is er sprake van een vijandige overname. Het bestuur kan zich hiertegen echter beschermen doormiddel van beschermingsconstructies. Het volledig
Kort gezegd zijn beschermingsconstructies beleidsinstrumenten om het ondernemingsbelang veilig te stellen.5 Het kan voorkomen dat een groep aandeelhouders een bedrijf naar zijn hand zet en dat andere belanghebbenden daarvan schade kunnen
6
Steins Bisschop, Bescherming tegen niet geïnviteerde overnames en ongewenst aandeelhoudersactivisme, Maastricht: Universiteit van Maastricht 2008. 7 Commissie Frijns, ‘Monitoring Commissie Corporate Governance Code’, Amsterdam: Secretariaat Corporate Governance 2007. 8 M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006.
3
HR 27 september 2000, NJ 2000, 221 (Gucci). E.A. van Essen, ‘Beschermingsconstructies: Ja of nee?’, VIOR Magazine januari 1997. 5 Rb. Utrecht 15 september 1993, NJ 1994, 558 (Auxinvest/ GTI Holding). 4
2
blokkeren van een overname is echter niet mogelijk, want de beschermingsconstructies zijn een tijdelijke oplossing.9 Dit is in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid, die zich ertegen verzetten dat de beschermingsconstructies onbeperkt van kracht mogen zijn.10 De aandeelhouders moeten het bestuur een redelijke tijd, dat wil zeggen 180 dagen, geven om te reageren op het agendapunt.11
Toelichting van het wetsvoorstel “Commissie Frijns” (ingediend op 24 juli 2009) gaat het kabinet nog in op een beloning van trouwe aandeelhouders. Dit poogde DSM ook te doen door middel van het uitkeren van een loyaliteitsdividend aan trouwe aandeelhouders, dit werd door de Hoge Raad toelaatbaar geacht, mits dit niet in strijd was met het gelijkheidsbeginsel ex artikel 2:92 lid 1 BW.12
Naast de beschermingsconstructies zijn er ook andere mogelijkheden om ongewenste overnames tegen te gaan. Zo is het zorgen voor stabiele aandeelhouders die zich voor een langere periode aan een onderneming willen verbinden en het weren van aandeelhouders die zich alleen richten op maken van winst op de korte termijn, ook manieren om een onderneming te beschermen tegen een overname. De vraag is echter of je van aandeelhouders kan verwachten dat zij onvoorwaardelijk de onderneming steunen. Door kapitaalverschaffing van de aandeelhouders verkrijgen zij een zekere controle over de onderneming, waarvan het belangrijkste controlerecht dat ze hebben het recht is om het bestuur aan te mogen stellen en te ontslaan, indien zij in de ogen van de aandeelhouders te weinig opkomen voor de belangen van deze aandeelhouders (artikel 2:134 BW). Wil het bestuur dus een stabiele aandeelhouder hebben, dan zal zij een goede interactie met de aandeelhouders moeten onderhouden. Het bestuur moet met andere woorden de steun van de aandeelhouder verdienen en zij moet aandeelhouders die gericht zijn op het maken van winst op korte termijn tegengaan. In de Memorie van
Het in stand houden van de mogelijkheden om een vijandige overname tegen te houden, schaadt de economie. Het houdt buitenlands geld weg van de beurs, waardoor bedrijven minder kapitaal tot hun beschikking hebben om te ondernemen. Volgens Herbert Rijken, hoogleraar ondernemingsfinanciering aan de VU in Amsterdam, bieden beschermingsconstructies geen bescherming tegen een overname. Bedrijven met en zonder beschermingsconstructies worden even vaak overgenomen.13 Het enige wat wordt bereikt door de beschermingsconstructies is dat het aandelenrendement van een onderneming met beschermingsconstructies 8% lager is, dan een onderneming zonder beschermingsconstructies. De reden hiervoor is de afname van de invloed van de aandeelhouders. Hierdoor is het minder aantrekkelijk om te beleggen in een onderneming.14,15
4
Aandeelhoudersactivisme
De wetgever heeft in 2004 op basis van advies van de Sociaal-Economische Raad, dat unaniem is vastgesteld, de bevoegdheden van 12
HR 14 december 2007, LJN: BB3523 (DSM). F. Rolvink, ´Muur tegen overname is onzin´, Financieel Dagblad 27 november 2006. 14 S.Mekking, ‘Schiet een beschermingsconstructie zijn doel voorbij?’, Wieringa Advocaten Amsterdam 1 december 2006. 15 G. Dekker en X. van Uffelen, ‘Zwaar verslaafd aan de beschermingsconstructies’, Volkskrant 18 oktober 2006, bijgewerkt op 15 januari 2009. 13
9
S.C. Peij e.a., Handboek Corporate Governance, Deventer: Kluwer 2008. 10 B. Zevenbergen, ‘Beschermingswal mag blijven’, Financieel Dagblad 4 oktober 2006. 11 J. Frijns e.a., De Nederlandse Corporate Governance Code, Amsterdam: Secretariaat Corporate Governance 2008.
3
de aandeelhouders uitgebreid.16 In geval van belangrijke bestuursbesluiten, zoals overnames en afsplitsingen, dient de algemene vergadering zijn goedkeuring te geven (artikel 2:107a BW).
bepaalde vormen aandeelhoudersactivisme.20
van
Europa kent geen harmonisatie van wetgeving omtrent de machtsverdeling tussen aandeelhouders en het bestuur plus commissarissen. Het ontwerp van de Vijfde richtlijn, die deze machtsverdeling moest vastleggen is van tafel. De Dertiende richtlijn beoogde de machtsverdeling in geval van overnames vast te leggen, maar de uitkomst van deze richtlijn is dat lidstaten niet verplicht zijn het model toe te passen.21 Dit vanwege artikel 12 van de richtlijn dat het mogelijk maakt voor lidstaten zich te onttrekken aan het model, indien zij het voor vennootschappen mogelijk maken het model vrijwillig toe te passen.22 Uniformiteit van wetgeving omtrent de machtsverdeling tussen aandeelhouders en bestuur plus commissarissen zal ervoor zorgen dat de concurrentie van beursgenoteerde vennootschappen binnen Europa eerlijker is.
Volgens Erik Mouthaan, werkzaam bij Deloitte en de Universiteit van Leiden, is het aandeelhoudersactivisme een logisch gevolg van het Code Tabaksblat. Het kan een onderneming echter ook schaden. De confrontaties tussen bestuur en aandeelhouders gaan namelijk ten koste van aandacht voor de onderneming en genereren onzekerheid bij stakeholders.17 In tegenstelling tot andere Europese lidstaten, kent Nederland een kwetsbaarheid omtrent de aandeelhoudersmacht. Waar deze macht in de overige Europese lidstaten veelal beperkt is, neemt zij in Nederland toe vanwege de afnemende kracht van de 18 beschermingsmaatregelen. Op deze manier hebben de Nederlandse bedrijven niet dezelfde gelijke kansen als andere lidstaten.19 Naast het feit dat de ondernemingen er baat bij hebben op gelijke voet te kunnen concurreren met andere lidstaten, hebben de ondernemingen er ook belang bij dat zij worden beschermd tegen aandeelhoudersinvloed, voor zover deze als ongewenst mag worden aangemerkt. Hiervoor zouden beschermingsconstructies kunnen worden ingezet. De behoefte aan bescherming is er dus voor zowel het geval van een niet geïnviteerde overname als bij
In de ASMI-beschikking van 5 augustus 2009 hebben de aandeelhouders de bevoegdheid gekregen van de Ondernemingskamer (OK) om te mogen stemmen over alle agendapunten. Het komt er in de beschikking onder andere op neer dat aandeelhouders zelf kunnen besluiten of er een nieuwe beschermingsconstructie kan worden opgetuigd, in casu beschermingspreferente aandelen.23 Aandeelhoudersactivisme heeft als nadeel dat de acties waar actieve aandeelhouders op
16
20
R. Abma, ‘Evaluatie aandeelhoudersvergaderingenseizoen 2007’, Eumedion 21 juni 2007. 17 MD Weekly, ‘Grenzen aan aandeelhoudersactivisme moeten duidelijk afgebakend worden’, Profnews 2009. 18 S.C. Peij e.a., Handboek Corporate Governance, Deventer: Kluwer 2008. 19 H. Beckman e.a., De nieuwe macht van de kapitaalverschaffer, Deventer: Kluwer 2007.
S. Bisschop, Bescherming tegen niet geïnviteerde overnames en ongewenst aandeelhoudersactivisme, Maastricht: Universiteit van Maastricht 2008. 21 L.J. Hijmans van den Bergh en G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Deventer: Kluwer 2000. 22 H. Beckman e.a., De nieuwe macht van de kapitaalverschaffer, Deventer: Kluwer 2007. 23 Hof Amsterdam 5 augustus 2009, LJN BJ4688.
4
aandringen vaak op gespannen voet staan met de zorgvuldigheid en met de belangen op lange termijn. Zodra de aandeelhouders actief zijn is er meestal sprake van een bestuur dat zijn geloofwaardigheid grotendeels kwijt is. Wanneer de actieve aandeelhouders deze geloofwaardigheid in het bestuur immers nog hadden, was het niet nodig actief te zijn. Het gevolg van een bestuur met onvoldoende geloofwaardigheid is dat het lastig is voldoende mandaat te krijgen voor een lange termijn strategie. Hierdoor wordt het bestuur in haar beleid belemmerd en zo kan er van lange termijn nauwelijks sprake zijn.24
welke beleidskoers er moest worden gevaren.28 De enquêteprocedure werd ingesteld bij RNA, omdat er een conflict was tussen het bestuur en een groep aandeelhouders omtrent Westfield. Westfield, welke 24% van het kapitaal in RNA hield, wilde bepaalde portefeuilles van beide bedrijven integreren en onder haar eigen beheer brengen. Het bestuur van RNA wilde hier niet aan meewerken en voerde daarom een beschermingsconstructie in. Het gaat hier dus eigenlijk om de vraag wat voor een beursgenoteerde vennootschap beter is; de weg volgen die het bestuur heeft uitgezet, of de wil van de aandeelhouders volgen en een deel van de bedrijfsactiviteiten afstoten.29 De Hoge Raad stond het gebruik van beschermingsconstructies overigens toe, dit in tegenstelling tot wat de Ondernemingskamer uitsprak in de Stork-zaak. De Ondernemingskamer stond het gebruik van beschermingsconstructies toen alleen toe in geval van een vijandige overname.30 Uit de Gucci-zaak bleek dat, alvorens de Ondernemingskamer kan beslissen dat er eindvoorzieningen worden opgelegd, er eerst een enquêteprocedure moest worden ingesteld, zelfs al stemmen beide partijen toe met de voorzieningen.31 Uit het RNA/Westfield-arrest blijkt echter ook dat de conclusie dat er sprake is van wanbeleid van het bestuur niet volledig hoeft te zijn gebaseerd uit wat er uit het onderzoeksverslag van de enquêteprocedure blijkt.32
Het wetsontwerp 25 ‘beschermingsmaatregelen’ erkent het nut van de beschermingsconstructies, maar benadrukt dat een ondernemingsleiding adequaat moet reageren in het geval de machtsverhouding van de aandeelhouders binnen de onderneming wijzigt. Beschermingsconstructies moeten dus kunnen worden toegepast, maar men moet wel rekening blijven houden met het woord van de aandeelhouders. 26 In de zaak van RNA tegen Westfield, een vennootschap opgericht volgens Australisch recht, speelde de vraag welke invloed op het beleid van de onderneming kunnen uitoefenen.27 Middels een enquêteprocedure werd getracht de vraag te beantwoorden 24
Prof.dr. S.C.W. Eijffinger & Prof.dr. C.G. Koedijk Hoogleraar Financiële Economie aan de Universiteit van Tilburg en Hoogleraar Europese Financiële Integratie aan RSM Erasmus Universiteit te Rotterdam respectievelijk Decaan van de Faculteit Economie en Bedrijfswetenschappen van en Hoogleraar Financieel Management aan de Universiteit van Tilburg. 25 Kamerstuk 25 732. 26 e Van Olffen, Beschermingsmaatregelen in de 21 eeuw, Deventer: Kluwer 2000. 27 HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (RNA/Westfield).
Het is onterecht om alleen een oproep te doen voor meer inspraak voor aandeel28
OK 16 oktober 2001, JOR 2001/251 (RNA/Westfield). 29 H. Beckman e.a., De nieuwe macht van de kapitaalverschaffer, Deventer: Kluwer 2007. 30 Hof Amsterdam (OK) 17 januari 2007, LJN AZ6440 (Stork). 31 HR 27 september 2000, NJ 2000, 221 (Gucci). 32 G.J.H. van der Sangen, ‘Het enquêterecht als bron van nieuw ondernemingsrecht (Deel II)’, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur, 1.
5
houders. Inspraak kan wanbeleid namelijk niet voorkomen.33 Het gaat erom dat de doelen van de onderneming, welke moeten worden bereikt door de leiding, en het belang van den aandeelhouders, op een juiste manier met elkaar in relatie worden gebracht. Hierdoor kan een machtsbalans ontstaan en kunnen belanghebbenden elkaar ergens op aanspreken. Een goed systeem van ‘checks and balances’ is hierbij nodig.34
5
Beschermingsconstructies zouden de vrije overdraagbaarheid van aandelen kunnen inperken en dit zou weer ingaan tegen de vrije marktwerking.38 De Westerse economie draait in beginsel op de vrije marktwerking en inperking hiervan zou stagnatie van de economie tot gevolg kan hebben.39 In beginsel kan een bestuur van een onderneming niet voorkomen dat alle aandelen in één hand komen. Dit is het gevolg van de beursgang van een onderneming.40 Het kenmerk van een naamloze vennootschap is immers dat de aandelen vrij overdraagbaar zijn (artikel 2:64 BW). Door middel van een beschermingsconstructie kan het bestuur echter toch wat proberen te ondernemen tegen de overname van de aandelen. Denk hierbij aan het tegengaan van een vijandige overname. Helemaal voorkomen dat alle aandelen in één hand komen kan een bestuur dus niet, het bestuur krijgt volgens de redelijkheid en billijkheid een redelijke termijn (180 dagen) om te reageren op een agendapunt.41 In deze 180 dagen is het dus niet mogelijk voor een ‘vijandige’ onderneming om tot overname over te gaan, wat betekent dat die ‘vijandige’ onderneming dus 180 dagen inkomsten uit de andere onderneming moet missen.
Vrije overdraagbaarheid van aandelen
De vrije marktwerking komt voor een groot gedeelte overeen met de invoering van vrije concurrentie. Als de efficiëntie en de kwaliteit in de markt te laag is, kan vrije concurrentie de uitkomst bieden. Het bestuur van een onderneming moet namelijk onder de druk van de concurrentie beter ageren.35 Dit lijkt de oplossing voor alle problemen binnen de markt. Ook wanneer er wordt gekeken naar de Coase theorema; het onderling oplossen van problemen door middel van concurrentie zorgt voor lagere transactiekosten, omdat het niet nodig is centraal tot een oplossing te komen, door bijvoorbeeld de overheid.36 Helaas is er ook sprake van marktfalen, veroorzaakt door het ontbreken van de volledige informatie over een bepaald bedrijf en onvoldoende transparantie, waardoor een eventuele overnamebeslissing niet altijd op rationele gronden genomen kan worden.37
Concurrentie zorgt er in theorie voor dat er een evenwicht ontstaat en dat de markt zich stabiliseert. Door de concurrentie tussen ondernemingen, komt men uiteindelijk tot het ideale prijsniveau. De praktijk leert ons echter iets anders. Ondernemingen doen concessies in de kwaliteit, waardoor er bijvoorbeeld investeringsbeslissingen moeten worden uitgesteld. Op deze manier kan de
33
L. Timmerman, Toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter, Amsterdam: Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen 2004. 34 F.J. de Graaf, ‘Geen beter bestuur bij meer inspraak van aandeelhouders’, Het Financiële Dagblad 24 april 2003. 35 R. Schöndorff, ‘Meer marktwerking’, NRC 22 augustus 2008. 36 W.C.T. Weterings, De economische analyse van het recht, Den Haag: Boom 2007. 37 H. de Greef, ‘De zin en onzin van marktwerking’, SYNC 19 maart 2007.
38
R.A.M. Pruijm, Behoorlijk ondernemingsbestuur, Assen: Van Gorcum 2003. 39 H. de Greef, ‘De zin en onzin van marktwerking’, SYNC 19 maart 2007. 40 C.J.H. Jansen e.a., Verspreide geschriften van W.C.L. van der Grinten, Deventer: Kluwer 2004. 41 J. Frijns e.a., De Nederlandse Corporate Governance Code, Amsterdam: Secretariaat Corporate Governance 2008.
6
marktwerking ervoor zorgen dat er beslissingen worden genomen die de onderneming in feite schade oplevert.42 Een goed systeem van controle op het bestuur dat deze beslissingen neemt, zou ervoor kunnen zorgen dat schade aan de onderneming wordt voorkomen. De algemene vergadering van aandeelhouders heeft in Nederland dan ook veel macht. Zo kan zij het bestuur ontslaan en zo zijn bestuurder en commissarissen verantwoording verschuldigd aan de algemene vergadering van aandeelhouders.43 De algemene vergadering van aandeelhouders heeft deze controlerende en sturende taak, welke zij kan uitoefen doormiddel van de bevoegdheden die de algemene vergadering van aandeelhouders toekomen en doormiddel van de overdracht van aandelen.44
van de onderneming handelen, maar alleen uit zijn op winst op korte termijn. Het is dus een keuze die moet worden gemaakt.
6
Conclusie
De te verdedigen stelling die in de inleiding naar voren kwam was: Het is minder wenselijk dat beursvennootschappen beschermingsconstructies gebruiken, omdat deze ingaan tegen de vrije marktwerking en resulteren in een stagnatie van de economie. Beschermingsconstructies worden gebruikt om vijandige overnames tegen te gaan en om de aandeelhoudersmacht in te perken. De aandeelhouders hebben een controlerende en sturende bevoegdheid binnen de onderneming. Zij kunnen een druk uitoefenen op het bestuur en op de commissarissen en hen daarmee dwingen correct en rendabel de onderneming te leiden. De beschermingsconstructies beperken deze bevoegdheden en dit kan zelfs zover gaan dat de vrije overdraagbaarheid van aandelen wordt beperkt, waarmee een vijandige overname kan worden tegengegaan.
Indien blijkt dat de markt faalt, zijn daar vaak aanwijsbare gronden voor. Het is niet zozeer het concept van marktwerking, maar meer de omgeving waarin het concept wordt toegepast die bepaald of het gewenste resultaat kan worden bereikt.45 Controle en sturing zijn dus nodig om de markt goed te laten verlopen. Het bestuur moet de steun van de aandeelhouders verdienen, zij zijn immers de kapitaalverstrekkers van de onderneming. Beschermingsconstructies beperken de controle; de aandeelhoudersmacht wordt ingeperkt en ook de vrije overdraagbaarheid van aandelen wordt hierdoor beperkt. Het bestuur krijgt door de beschermingsconstructies wel de tijd om met een pakkende marktstrategie te komen en zij kunnen actie ondernemen tegen onwenselijke invloed van actieve aandeelhouders, die niet in het belang
Het begrip van de vrije marktwerking is een voorstelling zoals de werkelijkheid zou moeten zijn. Het is dus een beeld dan moet worden nagestreefd.46 De vrije marktwerking is gebaseerd op een ideale wereld, die in werkelijkheid zelden wordt bereikt. Het is echter wel een streven om zo dicht mogelijk bij deze ideale wereld te komen. Het is immers de omgeving waarin het concept van de vrije marktwerking wordt toegepast die bepaald of het gewenste resultaat kan worden bereikt.47
42
H. de Greef, ‘De zin en onzin van marktwerking’, SYNC 19 maart 2007. 43 Kamerstuk 27 483: MvT Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met kwijting aan bestuurders en commissarissen. 44 HR 4 december 1992, NJ 1993, 271 (Meijers/Mast Holding). 45 H. de Greef, ‘De zin en onzin van marktwerking’, SYNC 19 maart 2007.
46
W.C.T. Weterings, De economische analyse van het recht, Den Haag: Boom 2007. 47 H. de Greef, ‘De zin en onzin van marktwerking’, SYNC 19 maart 2007.
7
Door het toepassen van de beschermingsconstructies wordt de omgeving, waar in de markt zich vrij moeten kunnen afspelen, beperkt. De macht van de aandeelhouders, welke een controlerende en sturende bevoegdheid hebben, wordt daarnaast ingeperkt. Een goed systeem van controle op het bestuur dat beslissingen neemt zou ervoor kunnen zorgen dat schade aan de onderneming wordt voorkomen. Inperking van de controlerende en sturende taken kan er dus voor zorgen dat de economie stagneert.
Concluderend: Aandeelhouders hebben een controlerende en sturende bevoegdheid binnen een onderneming, wat inhoudt dat zij erop moeten toezien dat het bestuur niet faalt. Te veel invloed vanuit de algemene vergadering voor aandeelhouders acht ik echter ook niet wenselijk, omdat het gevaar bestaat dat hiermee de aandeelhouders die alleen uit zijn op winst op korte termijn, te veel invloed krijgen. Het bestuur moet zich dus tegen deze groep aandeelhouders kunnen beschermen. Een dergelijk handelen van aandeelhouders is immers ook niet wenselijk voor de economie.
Het is echter ook niet wenselijk als de aandeelhouders te veel macht zouden krijgen. Aandeelhoudersactivisme heeft als nadeel dat de acties waar actieve aandeelhouders op aandringen op gespannen voet kunnen staan met de zorgvuldigheid en de belangen op lange termijn. In die optiek is het echter wel verstandig het bestuur van een onderneming iets in handen te geven om zich te beschermen tegen aandeelhouders, die uit zijn op winst op korte termijn en daarbij de belangen op lange termijn negligeren.
Een afschaffing van de beschermingsconstructies in het algemeen is dan ook niet opportuun. Beschermingsconstructies moeten alleen in uiterste gevallen worden toegepast, wanneer de belangen van de aandeelhouders sterk afwijken van het belang van de onderneming.
8
