Algemene vergaderingen van beursvennootschappen in 2014

Algemene vergaderingen van beursvennootschappen in 2014 Mr. L.E. StroEvE En Mr. M.A.J. CrEMErS

In dit artikel besteden wij aandacht aan enkele actuele onderwerpen voor de algemene vergadering van beursvennootschappen te houden in 2014. Waar moet een beursvennootschap1 de komende algemene vergadering extra aandacht aan besteden bij het oproepen en houden van een algemene vergadering en na afloop van die vergadering? Een belangrijke ontwikkeling is de uitbreiding van mogelijkheden voor aandeelhouders om bepaalde verzoeken aan de beursvennootschap te doen rondom zowel de jaarlijkse als een bijzondere algemene vergadering. Wij behandelen het agenderingsrecht en de mogelijkheid om identificatie- en informatieverzoeken te doen. De Wet Claw back2 lichten we kort toe, voor zover dit relevant is voor de algemene vergadering. De Wet Claw back treedt op1 januari 2014 in werking. Daarna gaan we in op de aandachtspunten bij de stemketen, de stemvolmacht en, tot slot, het gebruik van stemkastjes.

Agenderingsverzoek De wet kent sinds 20043 de mogelijkheid voor aandeelhouders en houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten die een bepaald belang vertegenwoordigen om de vennootschap te verzoeken een onderwerp op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen, hierna: het ‘agenderingsrecht’. Het agenderingsrecht geldt voor iedere (Nederlandse) naamloze vennootschap, en dus ook voor de naamloze vennootschap waarvan aandelen – waar dan ook – zijn genoteerd. Welke drempel geldt? Tot 1 juli 2013 stelde art. 2:114a BW als drempel dat het agenderingsrecht toekwam aan houders die alleen of samen ten minste één procent van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigden of, bij een beursvennootschap, een beurswaarde van ten minste € 50.000.000. Bij de statuten kon dit percentage of deze beurswaarde lager worden gesteld, maar niet hoger. Met ingang van 1 juli 20134 is

1

2

3

4

306

De definitie van beursvennootschap verschilt overigens per wet. Waar dat van belang is zullen wij vermelden over welke beursvennootschap wij spreken. Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht in verband met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijkse beleidsbepalers, Kamerstukken I 2012-2013, 32 512, nr. A. Wet van 9 juli 2004 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met aanpassing van de structuurregeling, Stb. 2004, 370. De wettelijke regeling is nadien nog enkele malen aangepast. Wet van 15 november 2012 tot wijziging van de Wet op het financieel

de wettelijke drempel voor het agenderingsrecht verhoogd naar drie procent en is de verwijzing naar het vermogenscriterium komen te vervallen. Bij de statuten kan het percentage op een lager percentage worden of zijn gesteld. De termijn die geldt voor het indienen van het agenderingsverzoek – de zestigste dag voor de algemene vergadering of een door de statuten gestelde kortere termijn – is ongewijzigd gebleven. Bij een algemene vergadering te houden in 2014 geldt het volgende: • indien in de statuten de ‘oude’ wettelijke drempel van één procent is uitgeschreven, geldt deze drempel nog steeds; • indien in de statuten het vermogenscriterium van € 50.000.000,- (of een lager bedrag) is uitgeschreven, geldt deze drempel nog steeds (tenzij het bedrag een gedeelte van het kapitaal vertegenwoordigt dat hoger is dan het wettelijk voorgeschreven percentage van drie procent); • indien in de statuten wordt verwezen naar het “door de wet voorgeschreven percentage”, is met ingang van 1 juli 2013 de drempel automatisch drie procent geworden; en • indien in de statuten wordt verwezen naar het “door de wet voorgeschreven bedrag” zal dit niet meer gelden, nu de wet dit criterium niet meer kent. toezicht, de Wet giraal effectenverkeer en het Burgerlijk Wetboek naar aanleiding van het advies van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code van 30 mei 2007, Stb. 2012, 588.

SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2013 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Algemene veRgAdeRingen vAn beuRsvennootschAppen in 2014

In de praktijk is in een aantal gevallen gebleken dat aandeelhouders een statutaire verhoging van de agenderingsdrempel niet zonder meer accepteren. In dat verband raden wij aan een voorstel om de statuten te wijzigen teneinde de agenderingsdrempel te verhogen, afzonderlijk te agenderen. In dat geval wordt voorkomen dat aandeelhouders die tegen de verhoging van de drempel zijn, tegen de gehele statutenwijziging stemmen, indien deze meer inhoudt dan alleen de drempelverhoging.5 Afzonderlijke agendering van een statutaire verhoging van de agenderingsdrempel is ook in lijn met best practice bepaling IV.3.9 van de Corporate Governance Code (de ‘Code’). Tot slot merken wij op dat de statuten van enkele beursvennootschappen nog verwijzen naar de mogelijkheid dat de vennootschap het verzoek kan weigeren indien een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. De wet staat dit sinds 20106 niet meer toe, waardoor deze beperking niet meer kan gelden. Onder bijzondere omstandigheden zal een vennootschap een verzoek tot agendering kunnen weigeren met een beroep op de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW.7 Responstijd Ook de Code kent bepalingen die gaan over het agenderingsrecht. Zo bepalen best practice bepalingen II.1.9 en IV.4.4 van de Code dat een aandeelhouder dit agenderingsrecht slechts uitoefent (i) nadat hij daarover in overleg is getreden met het bestuur, en (ii) indien het gaat over een onderwerp dat een zogenaamde strategiewijziging inhoudt (bijvoorbeeld het ontslag van zittende en het benoemen van nieuwe bestuurders/commissarissen), hij het bestuur in de gelegenheid moet stellen een redelijke termijn in te roepen om hierop te reageren (de ‘responstijd’). De maximale responstijd bedraagt volgens de Code 180 dagen. In de literatuur bestaat twijfel over de vraag of een aandeelhouder de responstijd zou moeten respecteren; de Codebepalingen lijken op gespannen voet te staan met het wettelijk agenderingsrecht.8 In een recente beschikking

5

6

7

8

Zie de algemene vergadering 2013 van BinckBank en Gemalto: door het voorstel tot statutenwijziging als één stempunt te agenderen, is tegen het voorstel tot statutenwijziging als geheel gestemd. Wet van 30 juni 2010 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht ter uitvoering van richtlijn nr. 2007/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen (PbEU L 184), Stb. 2010, 257. Zie Hof Amsterdam (OK) 17 januari 2007, «JOR» 2007/42 (Stork), r.o. 3.19 en Kamerstukken II 2008-2009, 31 746, nr. 7, p. 5; Kamerstukken II 2008-2009, 31 083, nr. 29, p. 6; Kamerstukken II 2010-2011, 32 887, nr. 3, p. 15–16; Kamerstukken II 2011-2012, 32 887, nr. 6, p. 3. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* (2009), nr. 351 en P.J. Dortmond, Van der Heijden en Van der Grinten. Handboek NV/BV, Deventer: Kluwer 2013, nr. 209.

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2013 / SDU UITGEVERS

van de Ondernemingskamer9 is voor het eerst ingegaan op de relatie tussen het agenderingsrecht en de responstijd indien het een onderwerp betreft dat kan leiden tot een wijziging van de strategie, en geeft de Ondernemingskamer enige richting aan de discussie. De Ondernemingskamer oordeelt dat niet valt in te zien dat toepassing van de Codebepalingen in strijd zou zijn met het wettelijk agenderingsrecht. De Ondernemingskamer stelt – kort gezegd – dat de Codebepalingen slechts voorzien in een uitwerking van het – ook in art. 2:8 BW tot uitdrukking gebrachte – beginsel dat een aandeelhouder zich ten opzichte van de vennootschap, haar organen en medeaandeelhouders gedraagt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, waaronder de bereidheid een dialoog aan te gaan met het bestuur, indien het voornemen bestaat agendering te verzoeken van een onderwerp dat kan leiden tot wijziging van de strategie. Onder de gegeven omstandigheden was er volgens de Ondernemingskamer voor het bestuur voldoende aanleiding om de responstijd in te roepen. Of in een toekomstig geval de Ondernemingskamer wederom zal beslissen dat de responstijd kan worden ingeroepen en moet worden gerespecteerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Indien een beursvennootschap wordt geconfronteerd met een verzoek tot agendering van een onderwerp dat naar verwachting kan leiden tot wijziging van de strategie, bijvoorbeeld doordat een aandeelhouder een verzoek doet tot agendering van een voorstel tot ontslag van een bestuurder (of de benoeming van een nieuwe CEO), kan het bestuur overwegen de responstijd in te roepen. Het is belangrijk dat het bestuur in dit proces uiterst zorgvuldig te werk gaat en dat wanneer de responstijd wordt ingeroepen, het bestuur voldoende duidelijk motiveert dat sprake is van een agendapunt dat kan leiden tot een wijziging van de strategie (nu of in de toekomst) en aangeeft dat de bereidheid bestaat een dialoog aan te gaan, maar dat meer tijd nodig is voor constructief overleg en nader beraad. Agenderingsverzoek Voor de wijze waarop het agenderingsverzoek moet worden ingediend en de daaruit voortvloeiende verplichtingen voor de vennootschap verwijzen wij naar de tabel aan het einde van dit artikel.

Identificatie- en informatieverzoeken Op 1 juli 201310 is in de Wet giraal effectenverkeer (Wge) – in een nieuw hoofdstuk 3A – een regeling opgenomen die ziet op de identificatie van aandeelhouders van ‘uitgevende instellingen’ en op het verspreiden van informatie onder aandeelhouders. Hiermee is beoogd de dialoog tussen

9

Hof Amsterdam (OK) 6 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2836 (Cryo-Save Group/Amar). 10 Wet van 15 november 2012 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, de Wet giraal effectenverkeer en het Burgerlijk Wetboek naar aanleiding van het advies van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code van 30 mei 2007, Stb. 2012, 588.

307

de vennootschap en haar aandeelhouders en tussen aandeelhouders onderling te bevorderen. Identificatie- en informatieverzoeken kunnen alleen plaatsvinden voorafgaand aan een jaarlijkse of bijzondere algemene vergadering. De regeling is complex, en schrijft veel verschillende termijnen en formaliteiten voor. De gekozen definities en wettelijke formulering leiden soms tot onduidelijkheden of ongewenste gevolgen. Dit artikel leent zich niet voor een uitgebreide uiteenzetting op dit punt. We zullen daar slechts een paar opmerkingen over maken. Daar waar we het begrip ‘algemene vergadering’ gebruiken, wordt bedoeld zowel de jaarlijkse algemene vergadering als ook iedere bijzondere algemene vergadering, tenzij anders aangegeven.

Hoewel de wet wollig is geformuleerd, vatten wij de bepaling zo op dat een identificatieverzoek en een verzoek tot informatieverspreiding betrekking moeten hebben op een en dezelfde algemene vergadering. begrip uitgevende instelling De Wge bepaalt (in art. 49a letter d Wge)11 dat als “uitgevende instelling” wordt beschouwd: een naamloze vennootschap naar Nederlands recht of een rechtspersoon, opgericht naar het recht van een andere staat, waarvan de effecten met een aandelenkarakter12 in Nederland zijn toegelaten op een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit. Wij beperken ons hier tot die Nederlandse naamloze vennootschap. De regeling is niet van toepassing op beleggingsinstellingen als bedoeld in art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). begrip investeerder De Wge hanteert niet het begrip ‘aandeelhouder’ maar het begrip ‘investeerder’. Als investeerder moet worden aangemerkt: (i) degene die voor eigen rekening een tegoed luidend in effecten met een aandelenkarakter aanhoudt bij een aangesloten instelling, intermediair of instelling in het buitenland, en (ii) een beheerder van een beleggingsinstelling. Beoogd wordt om te identificeren diegene die de laatste in de schakel van de bewaarketen is, en die (veelal) kan bepalen op welke wijze de aan de effecten met een aandelenkarakter verbonden rechten worden uitgeoefend. Wij beschrijven hierna de regeling, maar verwijzen voor een praktisch overzicht van de identificatie- en informatieprocedure ook naar de tabel aan het einde van dit artikel.

11 Zie echter ook de nadere toelichting in Kamerstukken II 2008-2009, 32 014, nr. 3, p. 18. 12 Art. 49a letter a Wge: (i) verhandelbare aandelen in een naamloze vennootschap, (ii) aandelen die zijn uitgegeven door een buitenlandse vennootschap en die gelijk te stellen zijn aan verhandelbare aandelen in een naamloze vennootschap, en (iii) certificaten van aandelen of daarmee gelijk te stellen verhandelbare aandeelbewijzen.

308

identificatieverzoek door de vennootschap De vennootschap kan op eigen initiatief een identificatieprocedure starten (art. 49b lid 1 Wge), maar moet dat doen op verzoek van een of meer investeerder(s) vertegenwoordigend ten minste tien procent van het geplaatste kapitaal (art. 49b lid 5 jo. lid 1 Wge). Een identificatieverzoek kan alleen maar worden gedaan in verband met een te houden algemene vergadering. Met een identificatieverzoek kan de vennootschap, als het goed is, de identiteit achterhalen van investeerders die 0,5% van het geplaatste kapitaal of meer houden (art. 49b lid 2 Wge). Het gaat dan om: naam, adres en – indien beschikbaar – het e-mailadres. Het identificatieverzoek wordt door de vennootschap (op grond van art. 49b lid 1 a tot en met d Wge) gericht aan (i) het centraal instituut (lees Euroclear), (ii) een aangesloten instelling of intermediair, (iii) de in de wet gedefinieerde instelling in het buitenland en (iv) een bewaarder van een beleggingsinstelling. Deze instellingen noemen we hierna: de informatieverstrekkers. Het zal in de praktijk zo gaan dat de vennootschap start met een verzoek aan het centraal instituut (lees Euroclear). Met de uitkomst van dat verzoek doet de vennootschap vervolgens nadere verzoeken aan de overige informatieverstrekkers. Wij merken op dat, indien sprake is van een grensoverschrijdende bewaarketen en het verzoek wordt gericht tot een buitenlandse instelling, bij ontbreken van een internationale (verdrags)rechtelijke regeling, het zal afhangen van de medewerking van deze buitenlandse instelling of alle gevraagde gegevens worden verstrekt. Het identificatieverzoek moet door de vennootschap worden gedaan in een periode vanaf zestig dagen tot en met de dag van een algemene vergadering. In het verzoek moet een peildatum worden vermeld: op welke datum wenst de vennootschap te weten wie haar investeerders zijn (art. 49b lid 3 Wge). Het ligt voor de hand dat als peildatum de registratiedatum wordt gekozen, omdat op de algemene vergadering alleen degenen kunnen stemmen die op de registratiedatum aandelen houden. Een andere datum is echter ook mogelijk. De informatieverstrekkers moeten het verzoek binnen drie werkdagen na ontvangst (met een uitloop van zeven werkdagen) beantwoorden (art. 49b lid 4 Wge). Ons valt op dat door de bewoordingen van de wet het zal kunnen voorkomen dat een investeerder die bevoegd is tot het doen van een identificatieverzoek, niet als een investeerder wordt aangemerkt waarover uiteindelijk informatie moet worden verstrekt. Zo wordt alleen informatie verstrekt over investeerders die hun belang “voor eigen rekening” houden, en voor zover het een belang in de vorm van certificaten van aandelen betreft, alleen dan wanneer de certificaten “met medewerking van de vennootschap” zijn uitgegeven. Voormelde criteria zijn



niet van toepassing op investeerders die een identificatieverzoek doen. Ook investeerders die een belang houden voor een ander, of een belang houden in de vorm van certificaten die niet met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, zijn bevoegd tot het indienen van een verzoek tot identificatie. identificatieverzoek door een investeerder Een investeerder die op het moment van het verzoek, alleen of samen met andere investeerders ten minste tien procent van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt, kan een identificatieverzoek instellen bij de vennootschap. Dit verzoek kan de investeerder doen in een periode vanaf zestig dagen tot de tweeënveertigste dag (uiterste oproepingsdatum) voor die van de algemene vergadering (art. 49b lid 5 Wge). De vennootschap start vervolgens een identificatieprocedure door een identificatieverzoek in te stellen bij de informatieverstrekkers, op grond van art. 49b lid 1 Wge, zoals hiervoor beschreven. In beginsel heeft de vennootschap geen redenen het verzoek te weigeren, tenzij het te laat is ingediend. Bij de jaarlijkse algemene vergadering zijn de datum van de vergadering en de te agenderen onderwerpen grotendeels al bekend voordat de oproeping (uiterlijk op de tweeënveertigste dag) voor die vergadering wordt gepubliceerd. Aandeelhouders die daarvoor kwalificeren kunnen voor deze vergadering al in een vroeg stadium inventariseren of zij een identificatieverzoek willen doen en daarmee binnen de wettelijk vastgestelde periode het verzoek indienen. Dit is echter anders bij een bijzondere algemene vergadering waar de vergaderdatum en de agenda meestal pas bekend worden gemaakt bij de oproeping. In de praktijk zal het voor daartoe bevoegde aandeelhouders vaak (bijna) niet mogelijk zijn dan nog een identificatieverzoek te doen. verzoek tot informatieverspreiding De Wge voorziet in een mechanisme voor (betere) communicatie tussen de beursvennootschap en haar investeerders, en tussen investeerders onderling. Uitgangspunt is dat investeerders niet rechtstreeks met elkaar kunnen communiceren: communicatie geschiedt altijd via de vennootschap. Voor het verzenden van informatie maakt de vennootschap gebruik van de gegevens die zijn verkregen uit het identificatieverzoek. De informatie moet verband houden met een onderwerp dat is geagendeerd voor de algemene vergadering. Let wel: • indien geen identificatieverzoek is uitgevoerd door de vennootschap, en degene die verzoekt om informatieverspreiding geen verzoek tot identificatie kan doen (omdat hij minder dan tien procent houdt), zal geen informatie kunnen worden verzonden, tenzij de vennootschap alsnog zelf vrijwillig een identificatieprocedure start; en • indien wel een identificatieverzoek is gedaan, zal alleen informatie worden verzonden aan diegenen die bij die identificatieronde zijn geïdentificeerd.


Een investeerder kan (op grond van art. 49c Wge) bij de vennootschap een schriftelijk verzoek doen tot informatieverspreiding onder de andere investeerders: • uiterlijk op de zevende werkdag voor de algemene vergadering (art. 49c lid 2 Wge); • indien hij alleen of samen met anderen ten minste één procent van het geplaatste kapitaal houdt of een belang met een beurswaarde van € 250.000,- aanhoudt (art. 49c lid 1 Wge); mits • de investeerder (zowel de verzoeker als de verkrijger van informatie) op de peildatum bij het laatste identificatieverzoek is geïdentificeerd als investeerder (art. 49c lid 6 Wge); en mits • het verzoek verband houdt met een agendapunt voor de algemene vergadering (art. 49c lid 1 Wge). Hoewel de wet wollig is geformuleerd, vatten wij de bepaling zo op dat een identificatieverzoek en een verzoek tot informatieverspreiding betrekking moeten hebben op een en dezelfde algemene vergadering. De vennootschap moet de informatie van de investeerder met de meeste spoed, maar in ieder geval binnen drie werkdagen na ontvangst van het verzoek, ofwel (i) aan de andere (per de peildatum) geïdentificeerde investeerders van de vennootschap verzenden (onder vermelding van de naam van verzoeker), ofwel (ii) op haar website plaatsen (art. 49c lid 5 jo. lid 1 Wge). Investeerders moeten hiervan voorafgaand aan de algemene vergadering kennis hebben kunnen nemen. De vennootschap kan (op grond van art. 49c lid 4 Wge) een verzoek tot informatieverspreiding weigeren, indien: • het verzoek te laat is ontvangen (minder dan zeven werkdagen voor de algemene vergadering); • van de informatie een onjuist of misleidend signaal uitgaat of is te duchten voor de vennootschap; of • de informatie van zodanige aard is dat verzending naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden verlangd. Website De vennootschap vermeldt (op grond van art. 49b lid 6 Wge) vanaf het eerste identificatieverzoek op de website: • dat een identificatieverzoek is ingesteld; • dat de mogelijkheid bestaat tot verzending van informatie; • de mogelijke data van verzending; en • de uiterste data voor ter beschikkingstelling van informatie door investeerders. Kosten Aangenomen wordt dat de kosten voor identificatieverzoeken door de informatieverstrekkers worden betaald. Het ligt in de verwachting dat zij deze kosten zullen doorberekenen aan hun cliënten. De kosten voor het verspreiden van informatie komen voor rekening van de vennootschap. 309

geheimhouding De vennootschap is verplicht alle gegevens en informatie die zij ontvangt geheim te houden en daar zorgvuldig mee om te gaan. Het is denkbaar dat sprake is van koersgevoelige informatie. Dat een identificatieverzoek is ingesteld of verzoek tot informatieverspreiding is gedaan kan onder omstandigheden ook zelf al koersgevoelig zijn.

Het is belangrijk dat de vennootschap een beleid ontwikkelt over de wijze waarop zal worden omgegaan met identificatie- en informatieverzoeken. draaiboek Het is belangrijk dat de vennootschap een beleid ontwikkelt over de wijze waarop zal worden omgegaan met identificatie- en informatieverzoeken. Wij adviseren de vennootschap om een draaiboek op te stellen waarin de praktische uitvoering wordt geregeld. In het draaiboek moet ook aandacht worden besteed aan de verplichting tot geheimhouding, de problematiek met betrekking tot koersgevoeligheid van informatie en de mogelijkheid voor de vennootschap om derden in te schakelen bij de procedure.

verantwoording uitvoering bezoldigingsbeleid nieuw verplicht agendapunt De Wet Claw back treedt op 1 januari 2014 in werking. We beperken ons hierna tot de gevolgen van deze wet voor de algemene vergadering en het jaarverslag. Voor de algemene vergadering van 2014 zal een nieuw punt ter bespreking moeten worden geagendeerd. Het betreft de specifieke verantwoording over de uitvoering van het bezoldigingsbeleid gedurende het afgelopen boekjaar. Dit agendapunt dient te worden opgenomen in de oproeping, voorafgaand aan het agendapunt waarbij de jaarrekening wordt vastgesteld. De verantwoording moet plaatsvinden op basis van de opgaven die de vennootschap al moet doen in de toelichting bij de jaarrekening op basis van art. 2:383c tot en met e BW. extra verplichting jaarverslag Verder zal de raad van commissarissen in het jaarverslag verantwoording moeten afleggen over het gebruik van de bevoegdheden tot aanpassing en terugvordering van bonussen. De wet kent geen overgangsregeling en heeft onmiddellijke werking. Wij menen dat, in het geval dat de bevoegdheden tot aanpassing en terugvordering van bonussen reeds in 2013 zijn gebruikt, in het jaarverslag 2013 verantwoording moet worden afgelegd over het gebruik van deze bevoegdheden.

Stemketen, stemvolmacht en stemkastjes Het behoeft geen nadere toelichting dat naast het afleggen van verantwoording aan en het informeren van aandeelhouders, de besluitvorming een belangrijk 310

onderdeel binnen de algemene vergadering vormt. Het is daarbij in het bijzonder van belang om vast te stellen welke besluiten zijn aangenomen en welke zijn afgewezen.13 Dat is niets nieuws. Tegelijkertijd constateren wij dat er in de praktijk nogal eens onduidelijkheid bestaat over de stemketen, stemvolmachten en het gebruik van stemkastjes bij de besluitvorming. Aanleiding om deze onderwerpen nader te belichten. stemketen: wie heeft vergader- en stemrecht? In beginsel heeft elke aandeelhouder toegang tot de vergadering en het recht om stem uit te brengen. Dat lijkt eenvoudig, maar is dat in het in geval van een beursvennootschap niet. Bij een beursvennootschap staan de meeste aandeelhouders namelijk niet in het aandeelhoudersregister vermeld en is de beursvennootschap afhankelijk van derden (lees: de intermediairs) om vast te stellen wie haar aandeelhouders zijn. De meeste aandelen in een beursvennootschap14 bevinden zich in het giraal systeem. Dat betekent dat de feitelijke aandeelhouders hun aandelen niet rechtstreeks houden, maar deelgenoot zijn in een verzameldepot van aandelen gehouden door een intermediair en zij hun rechten als aandeelhouder kunnen uitoefenen op grond van de Wge (art. 15 jo. 39 Wge). De intermediair heeft deze rechten niet, tenzij hij de aandelen voor eigen rekening en risico houdt. De vennootschap moet er op letten dat de presentielijst de namen van de deelgenoten van de diverse verzameldepots vermeldt en niet de namen van de intermediairs die die verzameldepots aanhouden; en nog belangrijker dat voor zover er een vergader- en stemvolmacht wordt afgegeven, deze afkomstig is van de desbetreffende deelgenoot. De presentielijst vermeldt de namen van de aandeelhouders (deelgenoten), voor zover van toepassing degene door wie ze worden vertegenwoordigd, alsmede het aantal aandelen respectievelijk stemmen dat ze ter vergadering kunnen uitbrengen. Tijdens de vergadering kan de presentielijst worden ingezien door de aanwezige vergadergerechtigden.15 In de praktijk komt het voor dat een intermediair zichzelf aanmeldt voor de vergadering in plaats van de achterliggende deelgenoot. Dat is niet juist: de aandeelhoudersrechten komen immers toe aan de deelgenoot en niet aan de intermediair.16 Het is overigens niet altijd gemakkelijk voor een vennootschap om vast te stellen of zij met een intermediair te maken heeft of met een buitenlandse (financiële) instelling, niet zijnde een intermediair. Op grond van art. 1 van de Wge wordt als intermediair aangemerkt: 13 Een beursvennootschap is zelfs verplicht de stemresultaten op haar website te publiceren (art. 5:25ka lid 3 Wft jo. 2:120 lid 5 BW), zie hierover meer uitgebreid M.A.J. Cremers, ‘Wet aandeelhoudersrechten in de praktijk’, TOP 2011-8, p. 324-325. 14 Wij gaan uit van een beursvennootschap waarvan de aandelen zijn genoteerd aan Euronext Amsterdam. 15 Zie Asser (2009), nr. 361e en de daar vermelde literatuur. 16 Dat is slechts anders wanneer de intermediair de aandelen voor eigen rekening houdt.



een aangesloten instelling17, beleggingsonderneming of bank in de zin van art. 1:1 van de Wft waaraan het op grond van de Wft is toegestaan beleggingsdiensten te verlenen respectievelijk het bedrijf van bank uit te oefenen én die in Nederland ten name van cliënten rekeningen in effecten administreert. Dit kunnen ook buitenlandse instellingen zijn, zolang zij maar (i) beschikken over de benodigde vergunning, toelating of vrijstelling18 en (ii) in Nederland ook daadwerkelijk beleggingsdiensten verrichten. Ingeval de bewuste instelling deelgenoot is in een verzameldepot maar niet als intermediair kan worden aangemerkt, wordt die instelling beschouwd als degene die de aandeelhoudersrechten mag uitoefenen en wordt deze als zodanig op de presentielijst geplaatst. In het kader van de algemene vergadering is het daarbij niet relevant dat die instelling materieel optreedt ten behoeve van en/ of op instructie van haar achterliggende cliënten. Zoals hiervoor is toegelicht, is dit anders wanneer in het kader van een verzoek tot identificatie of informatieverstrekking moet worden vastgesteld wie de investeerders van een vennootschap zijn. stemvolmacht, steminstructie, voorafgaand stemmen Veel aandeelhouders geven een volmacht af om zich ter vergadering te laten vertegenwoordigen. De volmacht dient schriftelijk of elektronisch te zijn vastgelegd (art. 2:117 leden 2 en 6 BW). De volmacht kan worden afgegeven aan een door de vennootschap aangewezen onafhankelijke derde (zie best practice bepaling IV.3.12 Code), of aan een ander aan wie de aandeelhouder zijn volmacht toevertrouwt.

overschrijding van de steminstructie een nietige stem tot gevolg heeft.19 In het geval de vennootschap op de hoogte is van de steminstructie, zal de voorzitter er, indien dat redelijkerwijs mogelijk is, op willen (laten) toezien dat de steminstructie niet wordt overschreden. In de gevallen dat de vennootschap niet op de hoogte is van de steminstructie, zouden wij ervan uit willen gaan dat de voorzitter de door de gevolmachtigde uitgebrachte stem in beginsel als geldig mag aanmerken. Veel aandeelhouders maken gebruik van de mogelijkheid om hun volmacht met steminstructie af te geven via het e-votingsysteem van de bank die de beursvennootschap begeleidt bij het organiseren van de algemene vergadering. De aandeelhouder ontvangt een inlogcode van de intermediair via wie hij zijn aandelen houdt. Met deze inlogcode kan de aandeelhouder op eenvoudige wijze via de website van de begeleidende bank zijn stemvolmacht afgeven. Deze manier van stemmen moet niet worden verward met de mogelijkheid om van tevoren stem uit te brengen. Het daadwerkelijk uitbrengen van de stemmen gebeurt door de gevolmachtigde in de algemene vergadering. De wet biedt de mogelijkheid om in de statuten te bepalen dat stemmen reeds voorafgaand aan de algemene vergadering kunnen worden uitgebracht.20 In veel gevallen zal in de statuten zijn opgenomen dat de raad van bestuur, eventueel na goedkeuring van de raad van commissarissen, hiertoe kan besluiten. De stemmen kunnen niet eerder dan op de registratiedatum worden uitgebracht21 en in de oproeping moet worden vermeld op welke wijze de aanmelding dient te geschieden (art. 2:117b BW). Beursvennootschappen maken weinig gebruik van de mogelijkheid om aandeelhouders in de gelegenheid te stellen voorafgaand aan de vergadering hun stem uit te brengen.

Doorgaans zal een aandeelhouder zich voorafgaand aan de vergadering moeten aanmelden. Voor zover de aandeelhouder zich laat vertegenwoordigen door een gevolmachtigde zal de beursvennootschap een bewijs van de schriftelijke of elektronisch vastgelegde volmacht willen inzien (art. 2:117 lid 3 BW). Aan de hand van die volmacht kan worden vastgesteld wie bevoegd is de aandeelhouder te vertegenwoordigen. In veel gevallen bevat de volmacht een zogenaamde steminstructie waarbij per stempunt is bepaald of de gevolmachtigde voor of tegen het voorstel wenst te stemmen of zich van stemming wenst te onthouden. Er wordt verschillend gedacht over de vraag of

Een groot voordeel van het van tevoren stemmen is dat de aandeelhouder zelf kan stemmen en niet afhankelijk is van een gevolmachtigde voor het juist uitbrengen van zijn stem en evenmin aan de vennootschap een bewijs van een geldige volmacht hoeft af te geven. Als nadeel kan worden genoemd dat een aandeelhouder bij het van tevoren uitbrengen van

17 De lijst van aangesloten instellingen is niet openbaar toegankelijk maar is op te vragen bij Euroclear. 18 De AFM houdt een register bij van beleggingsondernemingen die een vergunning of andere vorm van toelating (zoals een ‘Europees paspoort’ voor vergunninghoudende beleggingsondernemingen uit een andere EU/EER lidstaat) hebben. Dit openbare register is te raadplegen via de website van de AFM (www.afm.nl onder ‘Professionals’ – ‘Registers’). DNB houdt een register bij met banken die een vergunning hebben en buitenlandse banken die gebruik maken van een zogenaamd Europees paspoort. Ook dit register is openbaar en te raadplegen via de website van DNB (www.dnb.nl/toezichtprofessioneel/de-consument-en-toezicht/ registers/WFTKF/index.jsp). De reikwijdte van de vergunning/toelating is te vinden onder het tabblad ‘Vergunningen’ resp. ‘Europees Paspoort’.

19 In Asser (2009), nr. 356d lezen wij dat een stem in strijd met de steminstructie ongeldig is; anders Dortmond (2013), nr. 225, die stelt dat een dergelijke stem in het algemeen geldig is. 20 Is toegestaan dat voorafgaand aan de vergadering wordt gestemd, dan kan dat overigens met behulp van het e-votingsysteem; in dat geval kan een aandeelhouder via het e-votingsysteem zelf zijn stem uitbrengen (in plaats van een stemvolmacht met steminstructie zoals hiervoor beschreven). 21 Niet duidelijk is hoe moet worden omgegaan met stemmen die toch al eerder zijn uitgebracht. Wij vinden verdedigbaar dat de eerder uitgebrachte stemmen moeten worden geacht te zijn uitgebracht op de registratiedatum, mits de bewuste aandeelhouder zijn aandelen niet voorafgaand aan de registratiedatum heeft overgedragen.


In de praktijk komt het voor dat een intermediair zichzelf aanmeldt voor de vergadering in plaats van de achterliggende deelgenoot. Dat is niet juist.

311

zijn stem geen rekening kan houden met hetgeen daarna al dan niet in de vergadering aan de orde komt. Hij is weliswaar bevoegd om ter vergadering aanwezig te zijn en daarin het woord te voeren, maar hij kan niet zijn eerder uitgebrachte stem herzien of herroepen. Dat is anders in geval van een stemvolmacht. Heeft de aandeelhouder een stemvolmacht afgegeven en wil hij naar aanleiding van veranderende omstandigheden anders stemmen, dan kan hij de eerder afgegeven volmacht als het ware ‘overrulen’ door zelf ter vergadering te verschijnen en te stemmen. Wij achten het eveneens mogelijk om de volmacht in te trekken of te wijzigen, mits dit geschiedt voor de door de vennootschap opgegeven uiterste datum (bijvoorbeeld de uiterste datum van aanmelding). In de praktijk zal dit overigens niet altijd haalbaar zijn voor aandeelhouders. Verder geeft de aandeelhouder die voorafgaand aan de vergadering zijn stem uitbrengt zijn anonimiteit prijs doordat hij aan de vennootschap zijn identiteit moet doorgeven en hoe hij heeft gestemd. Die informatie zal niet elke aandeelhouder voorafgaand aan de vergadering kenbaar willen maken.

Het via het evoting-systeem afgeven van een stemvolmacht met steminstructie moet niet worden verward met de mogelijkheid om van tevoren stem uit te brengen. stemkastjes; blanco stemmen en onthoudingen Doorgaans wordt ofwel bij acclamatie ofwel met stemkastjes gestemd. Zijn er enkele tegenstemmers en wil men toch bij acclamatie stemmen, dan wordt aangenomen dat dat in beginsel kan met notering van de tegenstemmen.22 Wij zouden willen aannemen dat datzelfde geldt ingeval er aandeelhouders zijn die blanco willen stemmen of zich van stemming wensen te onthouden; ook in dat geval kan ons inziens in beginsel bij acclamatie worden gestemd met notering van de onthoudingen of blanco stemmen.23 Het gebruik van stemkastjes heeft als voordeel dat de stemresultaten snel en precies kunnen worden vastgesteld. Dat is ook praktisch in verband met de verplichte publicatie van de stemresultaten op de website van de beursvennootschap (art. 5:25ka lid 3 Wft jo. 2:120 lid 5 BW).24 Bij het

22 Zie hierover meer uitgebreid Dortmond (2013), nr. 220 en Asser (2009), nr. 371. 23 Zie S.H.M.A. Dumoulin, Besluitvorming in rechtspersonen (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1999, nr. 109 die ervan uitgaat dat een besluit niet met algemene stemmen kan worden genomen indien aandeelhouders zich tegen de totstandkoming ervan verzetten; naar zijn mening zijn blanco stemmen daarbij geen probleem, maar dat kan anders zijn in geval van onthoudingen; J. Winter en J.B. Wezeman, Van Schilfgaarde. Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, par. 63 verdedigt dat een besluit niet met algemene stemmen kan worden genomen ingeval van tegenstemmen, onthoudingen of blanco stemmen. 24 Zie hierover meer uitgebreid M.A.J. Cremers, ‘Wet aandeelhoudersrechten in de praktijk’, TOP 2011-8, p. 324-325.

312

gebruik van stemkastjes is wel wat extra aandacht vereist ten aanzien van de onthoudingen en blanco stemmen. Stemmen die niet worden uitgebracht (onthoudingen) behoren niet tot de uitgebrachte stemmen. Ook blanco stemmen25 behoren in beginsel niet tot de uitgebrachte stemmen. Er zijn schrijvers die menen dat de statuten kunnen bepalen dat blanco stemmen worden beschouwd als uitgebrachte tegen (of indifferente) stemmen.26 Anderen menen dat het niet mogelijk is statutair te bepalen dat een blanco stem als stem tegen moet worden beschouwd, omdat stemmen immers wilsverklaringen zijn, en een wilsverklaring van een aandeelhouder dat hij indifferent staat tegenover een besluit niet als een tegenstem kan worden aangemerkt.27 Het aantal onthoudingen en blanco stemmen kan van belang zijn bij de beoordeling of een besluit al dan niet is aangenomen. Voor zover de wet of statuten geen grotere meerderheid voorschrijven, wordt een besluit doorgaans genomen met volstrekte meerderheid van de geldig uitgebrachte stemmen. Indien bij een bepaald besluit sprake is van onthoudingen en blanco stemmen (die niet behoren tot de uitgebrachte stemmen) betekent dit de facto dat het kan voorkomen dat een besluit met minder dan de helft van het totale aantal vertegenwoordigde stemmen is aangenomen. Blanco stemmen of onthoudingen van een aanwezige of vertegenwoordigde aandeelhouder tellen overigens wel mee bij de vraag in hoeverre het kapitaal vertegenwoordigd is. De statuten kunnen niet bepalen dat onthoudingen of blanco stemmen niet meetellen voor het quorum vereiste. In de praktijk komt het vaak voor dat de aandeelhouder met een stemkastje de keuze heeft uit drie stemopties: 1. Voor, 2. Tegen en 3. Onthouding. Meestal zullen de statuten niets over blanco stemmen bepalen, of bepalen de statuten dat blanco stemmen als niet uitgebracht moeten worden aangemerkt. In dat geval zou ons inziens ook kunnen worden volstaan met twee stemopties: 1. Voor en 2. Tegen. Alle overige aandelen/stemmen die op dat moment ter vergadering vertegenwoordigd zijn, maar waarvoor geen Voor of Tegen is gedrukt, worden geacht niet te zijn uitgebracht (blanco stemmen en onthoudingen samen).28 25 In de wettelijke regeling omtrent (het stemmen in) de algemene vergadering wordt overigens geen melding gemaakt van het begrip ‘blanco stem’. 26 Zie hierover Asser (2009), nr. 366. 27 Zie hierover Dortmond (2013), nr. 219 en ook Dumoulin (1999), nr. 221. 28 Opmerkelijk genoeg verplicht art. 2:120 lid 5 BW jo. 5:25ka lid 3 Wft slechts tot publicatie van het aantal stemmen dat voor en tegen het besluit is uitgebracht, alsmede het aantal onthoudingen; een verwijzing naar het aantal blanco stemmen ontbreekt. Voor zover er blanco stemmen zijn uitgebracht, heeft het niettemin onze voorkeur deze eveneens bij de stemresultaten te vermelden. Voor zover er bij de stemming geen onderscheid wordt gemaakt tussen blanco stemmen en onthoudingen en zowel de onthoudingen als de blanco stemmen als niet uitgebrachte stemmen worden aangemerkt, wordt bij de vermelding van de stemresultaten het totale aantal bij de onthoudingen vermeld.



Zoals wij hiervoor hebben toegelicht wordt verschillend gedacht over de vraag of de statuten kunnen bepalen dat blanco stemmen als tegenstemmen moeten worden beschouwd.29 Alleen dan zouden blanco stemmen en onthoudingen niet gelijk kunnen worden gesteld; blanco stemmen kwalificeren dan – zoals gezegd – als uitgebrachte stemmen. In dat geval blijven drie stemknoppen nodig, namelijk 1. Voor, 2. Tegen en 3. Blanco. Ook in dit voorbeeld gelden de aandelen waarvoor geen stemknop 1. Voor, 2. Tegen of 3. Blanco, is ingedrukt als onthouding, met dien verstande dat de blanco stemmen als uitgebrachte tegenstemmen kwalificeren, terwijl de onthoudingen als niet uitgebrachte stem moeten worden aangemerkt.

tot slot De planning en organisatie van een algemene vergadering van een beursvennootschap kost ieder jaar veel tijd en 29 Voor zover wij dit kunnen overzien, komt het in de praktijk weinig (tot niet) voor dat statuten van beursvennootschappen bepalen dat blanco stemmen als uitgebrachte (tegen) stemmen moeten worden aangemerkt.


moeite. Ook al is er een intern draaiboek, en wordt de vergadering voorbereid en begeleid door ervaren mensen, dan nog steeds wordt de vennootschap jaarlijks geconfronteerd met nieuwe wettelijke verplichtingen en extra eisen en wensen van buitenaf. Wij menen dat de rol van de corporate secretary niet moet worden onderschat: die krijgt er ook dit jaar weer een aantal taken bij. Op dit moment is nog niet in te schatten of aandeelhouders veelvuldig gebruik zullen gaan maken van het recht om identificatie- en informatieverzoeken in te stellen, maar de corporate secretary zal er toch zorg voor moeten dragen dat de vennootschap is voorbereid op de mogelijkheid dat dergelijke verzoeken worden ingediend. Verder is een belangrijk onderdeel van de voorbereiding (de controle op) de stemketen en stemvolmacht, en – last but not least – de controle op de stemkastjes: doen ze het wel of doen ze het niet (goed). Wij hopen met dit artikel een bijdrage te hebben geleverd aan de voorbereiding van de algemene vergadering van 2014. over de auteur Mr. Lieke E. Stroeve en mr. Manon A.J. Cremers zijn respectievelijk kandidaatnotaris en notaris bij Stibbe NV.

313

verzoeken rondom de Algemene vergadering

*

soort verzoek

door wie

Resultaat

Website

Agenderingsverzoek (art. 2:114a BW)

Aandeelhouder(s) en/ Nederlandse NV of houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten (samen) ≥ 3% GK (of lager statutair % of gedeelte van het GK) op datum van verzoek

bij wie

Gedurende hele jaar • Schriftelijk (ook mogelijk maar uiterlijk elektronisch tenzij 60ste dag (of latere bij statuten anders statuten vastgestelde bepalen) termijn) voor algemene • Met redenen vergadering door omkleed of met vennootschap voorstel tot besluit ontvangen • Vermelding economisch belang verzoeker (art. 5:25k bis Wft)*

Wanneer

• Bespreekpunt of stempunt in eerstvolgende algemene vergadering** • Ook indien verzoeker geen aandeelhouder meer is op registratiedatum, tenzij verzoek ingetrokken

Vermelding vanaf oproeping algemene vergadering van: • Economisch belang verzoeker (art. 5:25k bis Wft)* • Eventueel ontwerp besluiten (art. 5:25ka lid 1 letter d Wft)*

Identificatieverzoek door vennootschap (art. 49b Wge)

Nederlandse NV of buitenlandse rechtspersoon met effecten in Nederland toegelaten tot gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit

Informatieverstrekkers: centraal instituut, aangesloten instelling of intermediair, instelling in buitenland of bewaarder van beleggingsinstelling

Periode vanaf 60 dagen tot en met de dag van de algemene vergadering

• Meerdere schriftelijke verzoeken (incl. e-mail) • Vermelding (uniforme) peildatum

Naam, adres en e-mailadres bekend van investeerders met belang van ≥ 0,5% GK op peildatum binnen 3 (tot maximaal 7) werkdagen na ontvangst verzoek

Vermelding vanaf eerste identificatieverzoek: • Verzoek gedaan • Gegevens als bedoeld in art. 49b lid 6 Wge

Identificatieverzoek door investeerder (art. 49b lid 5 Wge)

Investeerder(s): • (samen) ≥10% GK • Op dag van verzoek

Nederlandse NV of buitenlandse rechtspersoon met effecten in Nederland toegelaten tot gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit***

Periode vanaf 60 dagen tot de 42ste dag voor de algemene vergadering

• Schriftelijk (incl. e-mail) • Zie vervolgens ‘Identificatieverzoek door vennootschap’, met vermelding peildatum

De vennootschap moet een identificatieverzoek doen, zie ‘Identificatieverzoek door vennootschap’

Vermelding vanaf eerste identificatieverzoek door de vennootschap: • Verzoek gedaan • Gegevens als bedoeld in art. 49b lid 6 Wge

Verzoek tot Investeerder(s): verspreiding informatie • (samen) ≥ 1% GK of door investeerder ≥ EUR 250.000,(art. 49c Wge) • Op peildatum laatste identificatieverzoek

Nederlandse NV of buitenlandse rechtspersoon met effecten in Nederland toegelaten tot gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit***

Tot en met de 7e werkdag voor de algemene vergadering

• Schriftelijk (incl. e-mail) • Met informatie die verzoeker ter beschikking stelt in verband met een bepaald agendapunt van de algemene vergadering

Informatie (en naam verzoeker) naar investeerders op peildatum laatste identificatieverzoek en/of vermelding op website, met meeste spoed/uiterlijk binnen 3 werkdagen

Vermelding van beschikbaar gestelde informatie onverwijld na verzending tot een jaar na plaatsing (art. 49c lid 5 jo. lid 1 Wge)

Nieuw met ingang van 1 juli 2013 op grond van de Wijzigingswet financiële markten 2013, Stb. 2012, 678. Deze verplichting geldt alleen voor de beursgenoteerde NV waarvan effecten zijn toegelaten tot een gereglementeerde markt als bedoeld in art. 5:25b Wft. Voor de berekening van dit belang zie ook Kamerstukken II 2012-2013, 33 236, nr. 11.

314

hoe

** Tenzij de vennootschap een verzoek tot agendering afwijst met een beroep op de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW. Indien het agenderingsverzoek ziet op een wijziging van de strategie en de responstijd wordt ingeroepen, zal het onderwerp pas voor een latere algemene vergadering worden geagendeerd. *** Beleggingstellingen als bedoeld in art. 1:1 Wft zijn uitgezonderd van de regeling.


Algemene vergaderingen van beursvennootschappen in 2014

Recommend Documents