De toegang tot het recht; enkele gedachten vanuit het civiel recht. Spreekversie C.J.M. Klaassen Di 28 oktober 2014 Eervol op dit symposium een rol te mogen vervullen en u enkele gedachten te mogen voorhouden. Deze gedachten betreffen de toegang tot de rechter, bezien vanuit de kwaliteit van de rechtspraak en de concurrentiepositie ten opzichte van private geschilbeslechting, waaronder met name arbitrage en bindend advies. Toegang tot de rechter impliceert immers méér dan dat justitiabelen, voor zaken die “ertoe doen”, toegang hebben tot een eerlijk proces voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Een daadwerkelijke verwezenlijking van toegang tot de rechter vereist ook dat er sprake is van rechtspraak van voldoende kwaliteit. In het eerst nummer van Rechtstreeks van dit jaar - de u bekende uitgave vanwege de Raad voor de rechtspraak - stelt schrijver-journalist Juriaan Mensch dat bij bedrijfsjuristen en advocaten toenemende onvrede is te bespeuren over de handelingssnelheid maar ook het kennisniveau van de rechterlijke macht. Hij spreekt over gezichtsverlies voor de rechterlijke macht en werpt de vraag op hoe lang het duurt voordat men het heil elders zoekt omdat het vertrouwen in deskundigheid afneemt. In het verlengde hiervan, voorziet hij verlies aan gezag van de rechtspraak. Wat er van deze laatste voorspelling ook zij, ook de scheidend president van de Hoge Raad, ter ere van wie wij hier bijeen zijn, heeft bij herhaling zijn zorgen uitgesproken over de kwaliteit van de rechtspraak. Naast bijvoorbeeld tijdigheid is deskundigheid onmiskenbaar één van de aspecten van kwaliteit. Immers, een rechterlijke uitspraak die te lang op zich laat wachten en als mosterd na de maaltijd komt, schiet zijn doel voorbij. Maar ook een weliswaar snel afgescheiden uitspraak die kennelijk “fout” en daarmee onrechtvaardig is. Deskundigheid van rechters en de borging hiervan kent diverse aspecten. Gelet op de mij toegemeten tijd, stip ik slechts een enkel aspect aan, namelijk: i) de selectie van rechters (waaronder begrepen raadsheren), en ii) de vereiste mate van specifieke deskundigheid van de civiele rechter 1
Allereerst de selectie van rechters
Van belang is dat een rechter met zijn benen in de maatschappij staat en weet wat er speelt. Hiernaast is van belang dat een rechter beschikt over een nieuwsgierige, betrokken en geïnteresseerde attitude, besluitvaardig en communicatief vaardig is, zoals vanuit de Rechtspraak wordt uitgedragen. En wellicht heeft de Raad voor de rechtspraak gelijk, daar waar hij stelt dat communicatieve vaardigheden steeds belangrijker zijn. Maar van belang is en blijft uiteraard ook dat de rechter beschikt over een gedegen, brede juridische opleiding en navenante kennis. Wellicht een open deur, maar ik kan, gelet mijn “professionele afkomst”, niet nalaten het belang hiervan te onderstrepen, mede gelet op de aandacht die op dit moment lijkt uit te gaan naar andere eisen en vaardigheden. Een ieder wordt geacht de wet te kennen, maar de rechter in het bijzonder. En, niet alleen de (puur) Nederlandse wet en rechtspraak, maar hij dient ook zijn weg te kunnen vinden in het Europese recht, dat hij immers soms ambtshalve dient toe te passen. We zeggen: de rechter staat boven partijen en doelen daarmee op zijn positie als onafhankelijke, bovenpartijdige geschilbeslechter. Maar het is wenselijk dat de rechter ook wat betreft zijn deskundigheid boven partijen en hun advocaten staat of tenminste wat juridische kennis betreft aan hen is gewaagd. De rechtspraak zal niet altijd mee kunnen met de verregaande specialisatie die zich binnen de advocatuur heeft voltrokken. Dat hoeft ook niet; het is de taak van de advocaat om de rechter voor te lichten, ook over het naar zijn mening toepasselijke recht. Maar de rechter moet met deze handreiking vervolgens wel “op niveau” verder kunnen. Eenmaal werkzaam als rechter zal de tijd ontbreken om voor alle juridische kwesties de bibliotheek in te duiken of Legal Intelligence af te struinen. Een gedegen juridische basis bij de start in de rechtspraak en een behoorlijk niveau aan parate kennis is daarom mijns inziens onontbeerlijk. Er wordt wel eens opgemerkt dat als partijen maar het gevoel hebben dat de rechter naar ze heeft geluisterd en ze voldoende zijn gehoord, ze de procedure als rechtvaardig zullen ervaren en de uitkomst al vlot acceptabel vinden, hoe deze ook luidt. Anders gezegd,verondersteld wordt soms dat als de rechter maar prettig communiceert, partijen zijn beslissing al snel rechtvaardig vinden. Zonder ook maar iets te willen afdoen aan het belang van een goede communicatie tussen de rechter en partijen, veronderstel ik dat als voorwaarde voor een als rechtvaardig ervaren beslissing toch in beginsel ook zal hebben te gelden dat deze beslissing rechtens juist is. 2
Hoe dan ook: de rechtspraak is niet gebaad bij knappe juristen, die zich verliezen in details en geen knopen kunnen doorhakken, noch bij weliswaar slimme rechters, maar communicatieve horken. Maar evenmin bij rechters die worden getypeerd als “wèl heel aardig”, maar juridisch-inhoudelijk weinig in hun mars hebben.
Een volgende kwestie waarover ik graag enkele gedachten met u deel, is welke mate van deskundigheid de rechtspraak moet bieden. En vooral ook: hoe gespecialiseerd dient deze te zijn?
Dàt het van belang is dat zaken worden behandeld en beslist door deskundige rechters, staat zoals vermeld - buiten kijf. Evenals dat in dit verband niet alléén van belang is dat de rechter over de benodigde juridische bagage beschikt, maar bijvoorbeeld ook dat de rechter begrijpt waar het in de kern van de zaak om draait. Ik refereer aan een gesprek dat ik met een advocaat voerde in het kader van het onderzoek dat ik, samen met anderen, in opdracht van de Raad voor de rechtspraak heb mogen doen naar de behoefte aan specialisatie. Deze advocaat verhaalde van een kort geding-zitting over een ingewikkelde ICT-kwestie, die de continuïteit van een onderneming bedreigde, waarbij de rechter opmerkte: "Een broncode? Nog nooit van gehoord. Ik heb vorige week een pakketje Windows voor mijn vrouw aangeschaft. Zo ver gaat mijn kennis van IT." De advocaat merkte op dat het vertrouwen van zijn cliënt in het oordeel van deze rechter meteen tot nul was gedaald en deze had aangegeven de rechtbank voortaan te mijden bij ICTgeschillen.
En recent vertelde een advocaat mij met enige verontwaardiging een ervaring rond een overnamegeschil in hoger beroep, waarin, nadat nogmaals uitgebreide processtukken waren overgelegd, de rechter ter gelegenheid van de mondelinge behandeling vroeg “Het gaat om een negatieve koopprijs, maar wat is dat eigenlijk?” Dit was voor hem en zijn cliënt een teken dat de rechter er niets van begreep, en ook hun vertrouwen in het oordeel van de rechter was ver te zoeken.
3
Het ontbreken van voldoende materie- en juridische kennis aan de kant van de overheidsrechter, althans de vrees daarvoor, vormt voor bedrijven een belangrijke reden om te opteren voor arbitrage of bindend advies. Dit geluid valt bijvoorbeeld te beluisteren wat betreft de grotere, internationale handelsgeschillen, voor bouwgeschillen, maar ook voor kwesties op het gebied van het financiële recht en voor complexere verzekeringsgeschillen. Is dit erg? Is het zorgelijk dat rechtzoekenden hun heil elders zoeken en private vormen van geschilbeslechting verkiezen boven de overheidsrechter? Tjittes heeft eens opgemerkt: “De overheidsrechter is er voor de bulkzaken, arbitrage voor de gespecialiseerde zaken.” “Als partijen in bepaalde branches (zoals ICT en overnames) een gespecialiseerde rechter wensen, moeten zij hun eigen verantwoordelijkheid nemen en zelf materiedeskundige arbiters benoemen.” Ik kan meegaan in de gedachtegang dat het op bepaalde terreinen wordt overgelaten aan partijen, die behoefte hebben aan meer branchekennis en specifieke juridische deskundigheid dan de overheidsrechter in hun beleving biedt, dat dan maar langs private weg te organiseren en te opteren voor bijvoorbeeld arbitrage of bindend advies. Maar dit geldt wat mij betreft alleen dáár waar het een dusdanig weinig voorkomend rechtsgebied betreft dat specialisatie van de overheidsrechter op dit terrein niet gevergd kan worden, niet door middel van een bijzondere (geconcentreerde) voorziening, maar ook niet anderszins. Dit is naar mijn mening niet aan de orde wat betreft de door Tjittes genoemde overnamegeschillen en óók niet voor bijvoorbeeld internationele handelsgeschillen. Hoe zeer deze geschillen ook complex kunnen zijn, deze betreffen in principe gewoon de kern van het burgerlijk recht, en het kan toch niet zo zijn dat men daarvoor niet bij de overheidsrechter terecht kan? Hetzelfde geldt wat mij betreft voor het verzekeringsrecht. Hoewel het verzekeringsrecht inderdaad een bijzondere deskundigheid vereist en een ruim gebied bestrijkt - mede omvattend aspecten van financieel recht - vormt het verzekeringsrecht naar mijn mening niet een dusdanig “exotisch” rechtsgebied dat niet mag worden verwacht dat de overheidsrechter hiervoor geëquipeerd is en zich ter zake specialiseert.
4
Ik ben me er van bewust dat dit laatste in zekere zin ook al gebeurt, onder andere door de oprichting van kenniscentra, zoals het kenniscentrum Verzekeringsrecht en het Kenniscentrum Financieel en Economisch recht. Het bestaan van deze centra lijkt overigens bij rechtzoekenden weinig of niet bekend en enige nadere “PR” op dit gebied zou wellicht geen kwaad kunnen. Verder is van belang dat deze kenniscentra daadwerkelijk als vraagbaak kunnen fungeren voor op het deze terreinen minder deskundige rechters die hierop een beroep doen. Dit impliceert dat van belang is dat de gespecialiseerde rechters en de juridisch medewerkers die het kenniscentrum vormen dit er niet “even bij moeten doen”, naast hun gewone zaaksbelasting, maar in zekere mate vrij worden gemaakt om zo nodig hun rol als vraagbaak serieus te kunnen vervullen. Dit kost geld, dat realiseer ik mij, maar kwaliteit kost in de regel nu eenmaal geld. Voor een dubbeltje kun je meestal niet op de eerste rang zitten. En het aloude gezegde “goedkoop is duurkoop” gaat ook op voor rechterlijke uitspraken die getuigen van onvoldoende kennis van zaken en daarom leiden tot hoger beroep of cassatie.
Een volgend punt is de wijze waarop deskundigheid wordt ingezet.
Hammerstein merkt in een recente publicatie op dat een probleem bij de overheidsrechtspraak is dat de rechtzoekende niet weet welke rechter zijn zaak gaat beslissen en daarop geen invloed kan uitoefenen. Hij schrijft: “Verdeling van zaken naar deskundigheid van de rechter is geen gemeen goed. De mogelijkheid van een beslissing door de enkelvoudige kamer met daarin een niet heel ervaren rechter is thans verre van theoretisch (…). De gewone rechter biedt derhalve wel de garantie van een professionele beroepsrechter die gewend is onpartijdig en onafhankelijk te beslissen, maar is ongewis wat betreft de deskundigheid van de rechter op een specifiek terrein.” De omstandigheid dat men de rechter die de zaak behandelt niet kan uitkiezen en de arbiter en bindend adviseur wel, vormt inderdaad een argument ten faveure van deze laatste twee routes. Dit zij zo, en het lijkt mij niet aan de orde rechtzoekenden op dit punt een keuzemenu aan te bieden en bijvoorbeeld een lijstprocedure te introduceren zoals arbitrage-instituten die wel kennen. Maar er valt naar mijn mening wèl winst te boeken wat betreft de inzet van de binnen de 5
rechtspraak aanwezige kennis en ervaring op een bepaald rechtsterrein. -Deze zou systematischer in kaart kunnen worden gebracht. -Hiermee zou vervolgens, meer dan nu het geval lijkt te zijn, rekening kunnen worden gehouden bij de toedeling van zaken, met name als het zaken betreft waarvoor een specifieke deskundigheid is vereist. -Door een dergelijk databestand landelijk op te zetten of althans de databestanden van enerzijds de rechtbanken en anderzijds de hoven onderling toegankelijk te maken, zou de binnen de rechtspraak aanwezige kennis beter kunnen worden ingezet. -Gerechten zouden ook verdergaand kunnen samenwerken en onderling rechters kunnen inlenen. Immers “Kennis hebben is macht, maar kennis delen is kracht”, zoals wel wordt gezegd. -Op terreinen waar met een zekere frequentie behoefte is aan specialistische deskundigheid, zouden gerechtsoverschrijdende teams kunnen worden gevormd, aan wie dergelijke zaken kunnen worden toebedeeld. Een systeem min of meer vergelijkbaar met de toenmalige “Vliegende brigade”, waaraan rechtbanken uit het hele land zaken konden overdragen. Het “ad hoc” inzetten en “invliegen” van gespecialiseerde rechters “waar nodig”, heeft wat mij betreft nog een ander voordeel. Of het nu gaat om het letselschaderecht, het verzekeringsrecht, het insolventierecht of welk ander tot het domein van de civiele rechter behorend terrein ook waarop een behoefte aan gespecialiseerde rechters wordt geuit: het blijven allemaal rechtsterreinen die tot het algemene burgerlijk recht behoren. Het is van belang bij de toepassing van het recht op specifieke terreinen het algemene vermogensrecht en de ontwikkeling hiervan op andere terreinen in het oog te houden. Tegen die achtergrond hoede men zich voor een te vergaande specialisatie van rechters en is het goed als rechters niet uitsluitend op een specialistisch terrein worden ingezet dan wel, als meervoudig recht wordt gesproken, ook een generalist deel uitmaakt van de combinatie. Het komt naar mijn mening de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid ten goede als ook al in feitelijke instantie in het oog wordt gehouden of een beoogde beslissing over bijvoorbeeld het causaal verband in een bancaire aansprakelijkheidszaak aansluit bij de rechtspraak over het causaal verband op het gebied van de letselschade en zo nee, tenminste in raadkamer de vraag aan de orde komt wat een afwijkende koers rechtvaardigt. Tot slot is er nog een ander punt wat betreft de aanwending van binnen de rechtspraak aanwezige deskundigheid, dat ik onder de aandacht wil brengen, hoewel ik mij realiseer dat dit wellicht gevoelig ligt. 6
Sommige rechters treden op als arbiter of bindend adviseur, hetgeen in ons land, anders dan in België, ook is toegestaan. Dit komt de kwaliteit van de geschilbeslechting door arbitrage of bindend advies ongetwijfeld ten goede. Zoals opgetekend uit de mond van Advocaat-Generaal Wesseling van Gent “Rechtspreken is een vak en dat vak is niet een ieder gegeven”. Er treden bijvoorbeeld rechters op in NAI-arbitrages. Maar ook “specialistische” voorzieningen als het Kifid, het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en de Raad van Arbitrage voor de Bouw putten deels uit de zittende magistratuur. Deze rechters worden daarvoor wellicht gevraagd vanwege hun specialistische kennis op het desbetreffende terrein of doen deze kennis althans daar op. Maar het is de vraag wat dit betekent voor de rechtspraak. Het soort zaken dat bij deze private voorzieningen aan de orde komt, komt ook voor binnen de rechtspraak en betreft soms juist één van de terreinen waarop aldaar behoefte is aan specialistische kennis. Ook is denkbaar dat een zaak die aan de Geschillencommissie van het Kifid is voorgelegd, vervolgens alsnog wordt voorgelegd aan de gewone rechter omdat alsnog een principe-uitspraak van de overheidsrechter wordt gewenst of de uitkomst bij de Geschillencommissie een van partijen niet bevalt, en deze vooraf heeft aangegeven de uitspraak van de Geschillencommissie niet als bindend te aanvaarden. Kan de door de overheidsrechter in de private geschilbeslechting als arbiter of bindend adviseur opgedane ervaring binnen de rechtspraak worden benut door deze rechters ook daar in te zetten op de desbetreffende specialistische terreinen? Of “schuurt” dit in zekere zin met de rechterlijke kernwaarde van onafhankelijkheid en onpartijdigheid? Zo ja, dan rijst de vraag of het vanuit de rechtspraak bezien wenselijk is dat rechters optreden als arbiter of bindend adviseur en ze voor de rechtspraak op het desbetreffende terrein buiten spel komen te staan? Ik rond af. Ik heb in mijn betoog een zwaar accent gelegd op de vereiste “kennis en kunde” van de rechter. Ik realiseer mij niettemin terdege dat een rechter over méér vaardigheden dient te beschikken om een goede rechter te kunnen zijn (zoals ook aangestipt). Voor de berechting van niet alle civiele zaken is uiteraard hoogstaande juridische kennis vereist, en in bepaalde zaken kunnen andere vaardigheden wellicht zwaarder wegen. Voor een goede kantonrechter of familierechter gelden andere eisen dan voor een raadsheer in de Ondernemingskamer of in de Hoge Raad, om maar een enkele zijstraat te noemen. Ook kan soms uiteraard een andere wijze van geschilbeslechting dan een gang naar de civiele rechter de voorkeur kan verdienen, zoals bijvoorbeeld mediation. 7
Ik hecht eraan te benadrukken dat ik als insteek van mijn betoog heb gekozen de concurrentiepositie van de overheidsrechtspraak in relatie tot private vormen van geschilbeslechting, waaronder met name arbitrage en bindend advies, en het ten faveure van deze laatste vormen van geschilbeslechting vaak aangevoerde argument: daar zeker te zijn van een deskundige geschilbeslechter. Dáár ligt mijn punt: het moet toch primair de overheidsrechter zijn en blijven waar het recht wordt ontwikkeld en die leidend is in normatief opzicht en ter zake de rechtseenheid bewaakt. Het kan wat mij betreft toch niet zo zijn dat voor geschillen die er toe doen rechtzoekenden zich op terreinen die tot het gewone civiel recht behoren niet tot de overheidsrechter wenden omdat daar de benodigde kennis niet aanwezig zou zijn? De toegang tot de rechter is dan wat mij betreft te beperkt.
8
9
