De samengestelde Besselink

De samengestelde Besselink

Bruggen bouwen tussen nationaal, Europees en internationaal recht

onder redactie van: H.R.B.M Kummeling P.E. de Morree R. Nehmelman R. Ortlep R.J.G.M. Widdershoven

a

De samengestelde Besselink Bruggen bouwen tussen nationaal, Europees en internationaal recht ISBN: 978-90-5850-847-8 onder redactie van: H.R.B.M Kummeling P.E. de Morree R. Nehmelman R. Ortlep R.J.G.M. Widdershoven

Uitgever:

aolf Legal Publishers De Lind 18 5061 HW Oisterwijk www.wolfpublishers.nl [email protected] René van der Wolf

De ets waarop de omslag is gebaseerd is gemaakt door René van Tol.

© 2012 Opmaak: WLP Teksten: auteurs

Voorwoord Waardering voor een vertrekkende hoogleraar wordt in Nederland vaak, niet altijd, tot uitdrukking gebracht in de vorm van een liber amicorum. Normaliter markeert het verschijnen van een dergelijk boek ook het emeritaat van betrokkene. Het is een tamelijk unieke Utrechtse traditie dat collega’s ook aan het schrijven slaan bij het vertrek van een hoogleraar die nog in het volle academische leven staat, sterker nog, die voornemens is de academische carrière met volle kracht voort te zetten bij een concurrent, veelal welhaast liefkozend aangeduid als ‘zuster’. Niet iedereen valt die eer te beurt, er moet wel sprake zijn van een langdurige verbondenheid aan Utrecht, en uiteraard van bijzondere prestaties. Leonard Besselink voldoet zonder twijfel aan beide criteria. Op 1 april 1996 werd hij in Utrecht aangesteld als UHD en op 1 oktober 2005 werd hij benoemd tot Jean Monnet hoogleraar Europees constitutioneel recht. In deze tijd heeft hij zich ontwikkeld tot een zeer vooraanstaand beoefenaar van het constitutioneel recht met een internationale reputatie. Zonder twijfel behoort hij tot de wetenschappelijke top als het gaat om het belangrijke gebied van de constitutionele relaties tussen de Europese Unie en de lidstaten. Op dat gebied heeft hij baanbrekend werk verricht. Zijn aandachttrekkende oratie uit 2007 getiteld ‘Een samengestelde Europese constitutie’ vormde een duidelijk culminatiepunt in zijn denken. Daarvoor waren er al in andere werken waren sporen van dit gedachtengoed te vinden, zoals het samen met Kummeling geredigeerde ‘Grenzen aan grenzenloosheid algemene leerstukken van grondrechten en de EU’ uit 1998. Maar ook in het in 2002 verschenen onderzoek in opdracht van het ministerie van Binnenlandse Zaken, getiteld ‘De Nederlandse Grondwet en de Europese Unie’ zijn de hoofdtrekken van Leonard Besselinks ‘samengestelde rechtsorde’ al duidelijk te ontwaren. Nadere uitwerkingen van zijn ideeën vonden plaats in ‘The Notion and Nature of the European Constitution after the Lisbon Treaty’ in: Wouters/Verhey/Kiiver (eds.), European Constitutionalism beyond Lisbon uit 2009. Ook intrigerend is zijn in 2011 onder zijn eigen redactie en die van Sacha Prechal en Frans Pennings verschenen ‘The Eclipse of the Legality Principle in the European Union’. Zijn werk ondervond snel internationale erkenning. Hij werd een veel gevraagd spreker op congressen o.a in Bologna, Oxford, Heidelberg, Antwerpen, Leuven, Pisa en Trenta. Ook gasthoogleraarschappen vielen hem ten deel, waarbij vooral in het oog valt zijn positie bij wat in zekere zin toch ook zijn alma mater is, het Europees Universitair Instituut in Florence. De FIDE wist hem te strikken voor een aantal prestigieuze activiteiten en via zijn participatie in tal van internationale onderzoeksgroepen en netwerken, onder meer in het kader van het Framework Programme 6 van de EU hebben velen van zijn inzichten kunnen profiteren. Het voorgaande zou indruk kunnen wekken dat Leonard een ‘one trick pony’ is, iemand die maar één kunstje kan, in dit geval het verklaren van de verhouding tussen de Europese en nationale constituties. Het tegendeel is echter het geval. Hij heeft

3

DE SAMENGESTELDE BESSELINK meer dan 200 wetenschappelijke publicaties op zijn naam, zeer verschillend qua aard en inhoud. Zo zal lang niet iedereen vertrouwd zijn met zijn werk over Grotius en nog veel minder wetenschappers zullen zijn juridische geschriften over en ten behoeve van de Rooms-Katholieke Kerk kennen. Ook zijn artikel over ‘De decadentie in het staatsrecht’ verdient ongetwijfeld een groter publiek dan het heeft gekregen (voor de liefhebber: gepubliceerd in Theoretische Geschiedenis, jrg. 18, nr. 4, 1991, p. 469-477). Als onderzoeker en onderzoeksleider, de laatste jaren van het Programma Europees Publiekrecht, heeft Leonard ongetwijfeld voor Utrecht de grootste betekenis gehad. Maar zijn betekenis reikte verder. Voor promovendi en masterstudenten bleek hij een inspirerende leermeester. Voor andere studenten kon hij dat ook zijn, mits zij bereid waren veel tijd in de voorbereiding te steken, want anders was het onmogelijk om zijn bepaald niet eenvoudige colleges te volgen. Bij de studenten van de onderzoeksmaster was hij helemaal in zijn element. Als programmaleider en inhoudelijk verantwoordelijke voor het ‘Master’s Programme in Legal Research’ wist hij zijn en onderzoeks- en didactische vaardigheden optimaal te combineren. De onderzoeksmaster heeft onder zijn verantwoordelijkheid 22 promovendi opgeleverd ten behoeve van de eigen universiteit, maar ook voor Cambridge, Florence en andere universiteiten van naam en faam. Het is ook niet verwonderlijk dat de desbetreffende masterstudenten vrijwel zonder uitzondering laaiend enthousiast bleken over hun opleiding. Dat werd ook met grote regelmaat zichtbaar uit de landelijke studentenenquêtes gehouden door Elsevier en de Keuzegids Hoger Onderwijs. Leonard was in Utrecht ook als bestuurder actief. Bij deze activiteit lag niet zijn hart, althans als het ging om besturen dat niet direct te maken had met de primaire processen, maar hij nam wel zijn verantwoordelijkheid. Zo was hij jarenlang lid van het dagelijks bestuur van de afdeling Staats- en Bestuursrecht, gaf hij leiding aan de – wegens groot succes steeds kleiner wordende - taakgroep staatsrecht en was hij lid van de universitaire en facultaire kiescommissie. Op vele manieren heeft Leonard in Utrecht een onuitwisbare indruk gemaakt, maar toch vooral als aimabel mens en gedreven onderzoeker. Als blijk van waardering hebben naaste Utrechtse collega’s zich gezet aan het schrijven van een afscheidsbundel. Met zoveel verschillende auteurs uit zoveel verschillende disciplines leek het aanvankelijk onbegonnen werk om een bundel aan een bepaald vraagstuk te wijden. Met een knipoog naar het centrale thema uit Leonards werk werd daarom besloten een bundel onder de titel ‘De samengestelde Besselink’ te bezorgen. Daarmee zou iedere auteur de handen vrij krijgen iets te schrijven dat op zijn of haar eigen terrein lag – mits het maar enig raakvlak zou hebben met een onderwerp waar Leonard ooit over had gepubliceerd. Achteraf bezien heeft deze losse benadering zeldzaam structurerend gewerkt. Vrijwel iedere auteur heeft ‘de samengestelde rechtsorde’ tot uitgangspunt genomen, of het nu gaat om Nederland en de Europese Unie of de Raad van Europa, het Koninkrijk en de Europese Unie, het Koninkrijk als zodanig of de decentralisatie binnen Nederland. En hoewel de bijdragen inhoudelijk uitwaaieren van grondrechten, burgerlijk recht, ruimtelijke ordening, LGO/UPG-statussen,

4

VOORWOORD richtlijnen, etc. blijft er een bindende lijn zichtbaar: Leonard Besselinks centrale thema! Diverse bijdragen uit de bundel zullen voor menig ‘gewone lezer’ zeer de moeite waard zijn. We hopen dat het boek als geheel Leonard strekt tot verdere inspiratie bij al het belangrijke werk dat hij niet meer onder de vlag van de Universiteit Utrecht gaat verrichten. De redactie wil op deze plaats Cathelijne van Weelden, secretaresse van de Afdeling Staats- en Bestuursrecht, hartelijk bedanken voor de inspanningen die zij heeft geleverd voor deze bundel. Tot slot past hier een woord van dank richting de uitgever van deze bundel Wolf Legal Publishers, in het bijzonder René van der Wolf. Met de gepaste flexibiliteit, snelheid en enthousiasme was het (wederom) een plezier om samen met Wolf deze bundel tot stand te brengen. De redactie Utrecht, april 2012

5

Inhoudsopgave Voorwoord

3

De toepassing van het concept van goed bestuur in het EU-Handvest van de Grondrechten Henk Addink

9

Het intergouvernementele Koninkrijk der Nederlanden Agenda voor een samengestelde Koninkrijksleer Gio ten Berge

25

Een samengestelde Europese politieke constitutie Italië en de eurocrisis in vijf aktes Thomas Beukers

37

Het samengestelde Europese wetssysteem Ton van den Brink en Linda Senden

45

Een afscheid, maar toch weer niet: eigenlijk net als de Nederlandse Antillen Irene Broekhuijse

57

Wederzijds vertrouwen en de samengestelde rechtsorde van Dublin: grondrechten op losse schroeven? Evelien Brouwer

63

Parlement en geheime toezichtsinformatie Ton Duijkersloot en Henk Kummeling

75

Een samengestelde Europese burger? Hanneke van Eijken

83

De toepassing van het Grondwettelijke decentralisatiebeginsel in het omgevingsrecht Toon de Gier

95

Een samengestelde rechtsorde: niets voor civilisten Ewoud Hondius

103

Parliamentary Diplomacy in the European Union Davor Jančić

109

7

DE SAMENGESTELDE BESSELINK

Het Europees en internationaal overheidscomposiet Europese en internationale samenwerking tussen bestuursorganen Oswald Jansen

121

De spagaat van het EHRM in de zaak Lautsi Mensenrechtenbescherming in het spanningsveld tussen internationaal toezicht en het primaat van de staat Titia Loenen

139

De doorwerking van artikel 17 EVRM in de Nederlandse rechtsorde Paulien de Morree

147

Herijking van de rol van het Nederlandse parlement bij de verdragsprocedure Op zoek naar een nieuwe constitutionele dialoog Brecht van Mourik en Remco Nehmelman

157

Collisions between EU law and national law Rolf Ortlep en Maartje Verhoeven

173

De relatie van de Caribische delen van het Koninkrijk met de Europese Unie Jaime M. Saleh

187

De afweging tussen grondrechten en fundamentele vrijheden in het Europese recht: het Hof van Justitie EU als ‘koorddanser’ Sybe de Vries

195

De doorwerking van richtlijnen in een samengestelde Europese rechtsorde Rob Widdershoven

207

De basis voor doorbreking van appelverboden in het bestuursrecht Paulien Willemsen

227

Lijst van auteurs

233

8

De toepassing van het concept van goed bestuur in het EU-Handvest van de Grondrechten Henk Addink

1

Inleidende opmerkingen

Leonard Besselink houdt zich al lange tijd bezig met het onderwerp burgerrechten en dan niet alleen op nationaal maar vooral op Europees en internationaal niveau. Zijn benadering is te kwalificeren als internationaal staatsrechtelijk en rechtsvergelijkend. Ik denk dat wij in twee opzichten een gemeenschappelijke interesse hebben. In de eerste plaats ten aanzien van de benadering die voor ons beide niet ophoudt bij het nationale recht, maar we zijn nadrukkelijk op zoek naar interactie met ontwikkelingen op Europees en internationaal niveau. In de tweede plaats ten aanzien van het onderzoeksonderwerp. Zijn interesse betreft het onderwerp burgerschap en bij mij is dat het onderwerp goed bestuur; wij zijn beide gericht op daarmee samenhangende rechten en beginselen. Bovendien gaat het ons om instanties die aandacht hebben voor deze rechten en beginselen zoals ombudsman- en mensenrechteninstanties. Leonard was mederedacteur en -auteur van het boek Human 1 Rights Commissions and Ombudsman Offices , ikzelf heb meegewerkt aan een boek 2 over vergelijkend ombudsmanrecht . Wij hebben gezamenlijk een KNAW-project geleid op het gebied van de handhaving van beginselen van goed bestuur en mensenrechten. Het betrof een rechtsvergelijkend onderzoek Nederland-Indonesië en had betrekking op de ombudsman- en de mensenrechtencommissies in beide landen. Bij het FIDE Congres 2012 is Leonard algemeen rapporteur voor het onderwerp Bescherming van Fundamentele rechten in het post Lissabon-tijdperk: de interactie tussen het EU-Handvest inzake fundamentele rechten, de Europese Conventie voor 3 de Rechten van de Mens en de nationale constituties. In het boek Human Rights and Good Governance heb ik een hoofdstuk geschreven over de verhouding tussen 4 goed bestuur en mensenrechten en al eerder heb ik een vergelijking gemaakt 1

2

3 4

Leonard F.M. Besselink, ‘Types of national institutions for the protection of human rights and ombudsman institutions: an overview of legal and institutional issues’, in: Kamal Hossain and Leonard F.Besselink e.o. (eds.) Human Rights Commissions and Ombudsman Offices, National Experiences throughout the World, Kluwer Law International: The Hague 2000, p. 157-165. G.H. Addink, ‘La Defensorias del Pueblo: Un efoque comparado desde Centroamerica y Europa incluyendo a los Paises Bajos’, in: Analysis Comparativo de las Instituciones del Ombudsman en America Central y Holanda, Instituto Interamericano de Derechos Humanos San Jose Costa Rica 2002, p. 11-24. http://www.fide2012.eu/. G.H. Addink, ‘Good Governance and Human Rights: The Right to Good Governance and the Link with Social, Economic and Cultural Rights’, in: Human Rights & Good Governance

9

HENK ADDINK 5

maakt tussen enkele Europese Codes op het gebied van goed bestuur. In deze bijdrage bespreek ik de toepassing van het concept van goed bestuur in het EUHandvest waarbij het accent ligt op de EU-rechtspraak maar waarin ook enkele 6 Nederlandse rechterlijke uitspraken aan de orde komen. In het volgende zal ik eerst ingaan op twee dimensies van goed bestuur op EU-niveau, daarna bespreek ik het concept van goed bestuur en behandel het onderscheid tussen rechten en beginselen. Vervolgens komt de rechtspraak met betrekking tot de beginselen van goed bestuur aan de orde en daarna bedoelde rechtspraak mede in het licht van het EVRM. Ik sluit af met een concluderende samenvatting.

2

Twee dimensies van goed bestuur in het kader van het EU-Handvest

Er zijn thans twee dimensies van beginselen van goed bestuur in het kader van het EU-Handvest te onderscheiden. In de meer klassieke rechtsstatelijke benadering wordt goed bestuur gepresenteerd als onderdeel van het verdedigingsbeginsel en in de tweede benadering – die vooral na december 2009 met de invoering van het Verdrag van Lissabon in samenhang met het EU-Handvest betekenis heeft gekregen – wordt uitgegaan van een zelfstandig concept van goed bestuur gebaseerd op verschillende elementen van het EU-Handvest. Beide benaderingen worden hier besproken. 2.1 Het beginsel van goed bestuur als onderdeel van het verdedigingsbeginsel In zijn boek The General Principles of EU Law besteedt Tridimas aandacht aan “the 7 principle of good administration” als onderdeel van het verdedigingsbeginsel. Hij laat zien dat al vanaf 1976, maar sinds de negentiger jaren op een meer systematische wijze, in de rechtspraak van het Hof van Justitie aandacht wordt geschonken aan het beginsel van goed bestuur. Zijn verklaring daarvoor is dat ‘[i]ts elevation to a general principle coincides with the growth and increasing diversity of Community administrative action which led the Community Courts to elaborate standards 8 of good governance and accountability’.

5

6

7

8

10

(G.H. Addink, G. Anthony, A. Buyse & C. Flinterman eds), SIM Special No.34 Utrecht 2010, p. 111-135. Zie voor een vergelijking van de EU-Code en de RvE-Code Goed Bestuur: G.H. Addink, ‘Goed bestuur: een norm voor het bestuur of een recht van de burger?’, in: G.H. Addink, G.T.J.M. Jurgens, Ph.M. Langbroek, R.J.G.M. Widdershoven Grensverleggend Bestuursrecht, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008, p. 3-25. Zie voor het een algemene bespreking van het EU-Handvest: T. Barkhuysen & A.W. Bos, De betekenis van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie voor het bestuursrecht, JBplus 2011, p. 3-34. In de literatuur wordt ter zake van het verdedigingsbeginsel een onderscheid gemaakt tussen de essentialistische en de instrumentele benadering waarbij in de tweede benadering ook goed bestuur wordt meegenomen: E. Barbier de la Serre, ‘Procedural Justice in the European Community Case-law concerning the Rights of the Defence: Essentialist and Instrumental Trends’, European Public Law, 2006, p. 225-250. T. Tridimas, The General Principles of EU Law, Oxford: Oxford University Press 2006, p. 410.

DE TOEPASSING VAN HET CONCEPT VAN GOED BESTUUR IN HET EU-HANDVEST VAN DE GRONDRECHTEN

Tridimas geeft een overzicht van het beginsel van goed bestuur in de Europese 9 rechtspraak en onderscheidt verschillende componenten binnen dit beginsel. Hij signaleert dat in de rechtspraak aanvankelijk gesproken werd van “proper” en “sound administration” maar dat in de meer recente rechtspraak het beginsel van “good administration” wordt gehanteerd. Vervolgens is het volgens hem geen fundamenteel constitutioneel rechtsbeginsel omdat de EU-wetgever er niet aan 10 gebonden is, maar het bestuur van de Unie is daaraan wel gebonden. Bovendien is het beginsel naar zijn mening niet primair ontwikkeld vanuit de rechtssystemen van de lidstaten. Ten slotte heeft het beginsel volgens hem een subsidiair karakter, schending ervan kan wel leiden tot aansprakelijkheid voor schade maar is minder geschikt als vernietigingsgrond voor de rechter. 2.2 Het recht op goed bestuur in het EU-Handvest van de Grondrechten Het recht op goed bestuur door de EU-instellingen en -organen is een grondrecht dat is vastgelegd in artikel 41 van het EU-Handvest van de Grondrechten. Dit artikel vormt de codificatie van de EU-jurisprudentie waarin goed bestuur als een alge11 meen rechtsbeginsel wordt aangemerkt. Met de inwerkingtreding van het Ver12 drag van Lissabon is het Handvest verdragsrecht geworden. Het recht op goed bestuur is aldus een subjectief recht geworden dat vol door de rechter moet worden getoetst als daarop een beroep wordt gedaan en ook ambtshalve zal de rechter daaraan toetsen. Daarmee is goed bestuur een krachtig toetsingsinstrument voor de rechter geworden dat niet slechts een subsidiair karakter zal blijken te hebben. Bovendien kan het Hof van Justitie niet, zoals de Nederlandse bestuursrechter nog 13 wel eens doet , constateren dat het hier gaat om niet duidelijk en nauwkeurig omschreven verplichtingen. Dat kan niet omdat die verplichtingen in andere rechterlijke uitspraken al wel zijn toegepast en bovendien zijn de verplichtingen als uitvloeisel van dit recht op goed bestuur in diverse Codes van de Europese instellingen gespecificeerd, waarbij in het bijzonder wordt genoemd de Code van Goed 14 Administratief Gedrag van de Europese Ombudsman. In de toelichting bij deze Code wordt opgemerkt dat die is bedoeld om in detail uit te leggen wat het in het

9

10

11

12 13

14

T. Tridimas, The General Principles of EU Law, Oxford: Oxford University Press 2006, par. 8.12 principles of good administration, p. 410-417. Endicott is van mening dat er terzake van goed bestuur op nationaal niveau wel degelijk sprake is van een constitutioneel rechtsbeginsel: T. Endicott, Administrative Law, Oxford: Oxford University Press 2009, par. 1.4.1. Hof van Justitie 31 maart 1992, zaak C-255/90 P, Burban, Jur. 1992, p. I-2253; Gerecht Eerste Aanleg 18 september 1995, zaak T-167/94, Nölle, Jur 1995, p. II-2589 en Gerecht Eerste Aanleg 9 juli 1999, zaak T-231/97, New Europe Consulting and others, Jur. 1999, p. II-2403. Artikel 6-1 TEU. Vgl. ABRvS 29 juli 2011, AB 2011/281; JB 2011/196, ter zake van artikel 11 van het Handvest inzake lokale autonomie; idem ten aanzien van artikel 9: Rb. Breda 25 januari 2012, LJN BV1915. Europese Gemeenschappen 2005, Luxemburg Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen, 2005.

11

HENK ADDINK 15

Handvest opgenomen recht op goed bestuur in de praktijk dient te betekenen. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft bij haar uitspraak van 1 december 2010 bepaald 16 dat ook in ons land het Handvest juridisch bindend is geworden. Gelet op artikel 51, eerste lid, van dat Handvest is het tevens gericht tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Het Handvest verschaft de Unie en haar lidstaten een lijst van grondrechten die voor de ondertekenaars ervan juridisch bindend zijn. Door het Handvest worden deze rechten zichtbaarder voor alle burgers, zodat die beter van hun rechten op de hoogte zullen zijn. Bovendien bevat het Handvest rechten die niet beschermd zijn in het kader van het EVRM, dat beperkt is tot de bescherming van burgerlijke en politieke rechten. Het gaat in het bijzonder om de sociale rechten van werknemers, de bescherming van gegevens en het recht op goed bestuur. Het Handvest bevat als grondrechten van het burgerschap van de Unie het recht op goed bestuur (arti17 kel 41) en het recht om over slecht bestuur door de instellingen en organen van de Unie te klagen bij de Europese Ombudsman (artikel 43). Er moet op worden gewezen dat er niet alleen in artikel 41 een specificatie van het recht op goed bestuur heeft plaatsgevonden maar dat er ook een samenhang is met andere bepalingen van het Handvest. Artikel 43 is van belang omdat de Europese Ombudsman zowel de Code van Goed Bestuur heeft ontworpen als beoordeelt of bij de hem voorgelegde klachten sprake is van slecht bestuur waarbij hij van deze Code gebruik maakt. Maar ook de verhouding tussen artikel 41 en 47 over van het horen van betrokkenen alvorens een besluit wordt genomen, is relevant. Die samenhang is tevens aan de orde bij het motiveren van beslissingen. We zien dat sommige specificaties van goed bestuur zowel betrekking hebben op de bestuurlijke fase als op de rechterlijke fase. Het kan echter ook gaan om verschillende 15

16

12

De Code is in 2005 opnieuw vastgesteld door de huidige Europese Ombudsman: P. Nikiforos Diamandouros. Zie de toelichting van de Europese Ombudsman op de Europese Code, Europese Gemeenschappen 2005, Luxemburg Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen, 2005. p. 7. ABRvS 1 december 2010, zaaknr. 201003052/1/V3; ABRvS 2 november 2011, AB 2012/54. 1 Eenieder heeft er recht op dat zijn zaken onpartijdig, billijk en binnen een redelijke termijn door de instellingen en organen van de Unie worden behandeld. 2 Dit recht behelst met name: - het recht van eenieder te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen; - het recht van eenieder om toegang te krijgen tot het dossier hem betreffende, met inachtneming van het gerechtvaardigde belang van de vertrouwelijkheid en het beroeps- en het zakengeheim; - de plicht van de betrokken instanties om hun beslissingen met redenen te omkleden. 3 Eenieder heeft recht op vergoeding door de Gemeenschap van de schade die door haar instellingen of haar personeelsleden in de uitoefening van hun functies is veroorzaakt, overeenkomstig de algemene beginselen die de rechtsstelsels der lidstaten gemeen hebben. 4 Eenieder kan zich in een van de talen van de Verdragen tot de instellingen van de Unie wenden en moet ook in die taal antwoord krijgen.

DE TOEPASSING VAN HET CONCEPT VAN GOED BESTUUR IN HET EU-HANDVEST VAN DE GRONDRECHTEN

specificaties. Het is interessant om te zien dat het Hof voor de Rechten van de Mens, waar het gaat om een rechterlijke behandeling van de zaak, dan spreekt van “good administration of justice”. Het gaat daarbij om de “bestuurlijke” behandeling 18 door de rechter, wij plegen dat als rechtspleging te duiden. Het valt op dat in het rechterlijk proces deze beide soorten (beginselen van goed, behoorlijk bestuur en 19 beginselen van goede, behoorlijke rechtspraak) niet steeds duidelijk worden onderscheiden. De Waard spreekt in deze context van een verstrengeling van beide 20 soorten beginselen. Beide soorten beginselen beïnvloeden elkaar, dat is niet vreemd wanneer men zich realiseert dat beide een plaats hebben in de overkoepe21 lende Principles of Good Governance. 2.3 Beginselen van goed bestuur in het EU-verdragsrecht Het Verdrag van Lissabon bevat al een groot aantal regels en verplichtingen met betrekking tot het concept van goed bestuur en vooral de daaruit voortvloeiende beginselen van goed bestuur. Zo valt op dat het transparantiebeginsel uitdrukking vindt op een zeer prominente plaats namelijk artikel 1, paragraaf 2 EU. Even fundamenteel is de erkenning van het beginsel van participatie in artikel 11 EU. Dit omvat ook de verplichting van Europese instellingen om openbare hoorzittingen te houden met vertegenwoordigers van betrokken organisaties evenals de verplichting om regelmatig en op een transparante wijze met het maatschappelijk middenveld te communiceren. Het recht op toegang tot documenten van de Unieinstellingen is erkend als een fundamentele regel van artikel 15 EU. Bovendien moet op grond van artikel 16 de Europese Raad van Ministers in het openbaar optreden wanneer zij als wetgever optreedt. Daarnaast zijn ook bepaalde beginselen van behoorlijk bestuur, die te beschouwen zijn als onderdeel van de beginselen van goed bestuur, in het verdrag gecodificeerd. Een voorbeeld is het motiveringsbeginsel dat op verschillende plaatsen in het Europese recht is verankerd. Zo stelt artikel 22 23 296 VWEU de eis van een motivering bij het nemen van beslissingen. Ten slotte wijs ik op de plannen om te komen tot een algemene Europese regeling op het gebied van het bestuursrecht zoals die onlangs tijdens een conferentie in Brussel

18

19

20

21

22 23

Zie over doorwerking van deze beginselen in bestuurlijke fase: D.W.M. Wenders, Doorwerking van de beginselen van behoorlijke rechtspleging in de bestuurlijke voorprocedures, Kluwer: Deventer 2010. Het valt op dat in de Nederlandse literatuur “good administration” nog steeds wordt vertaald door behoorlijk bestuur terwijl het hier gaat om het ruimere begrip goed bestuur; E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Een grondrecht op behoorlijk bestuur’, NTB 2000, p. 305-308. Zelfs in een modern handboek Europees bestuursrecht wordt de terminologie “goed bestuur” vermeden: J.H. Jans, S. Prechal en R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi 2011. B.W.N. de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, Zwolle: Tjeenk Willink 1987, hoofdstuk 4, p. 129 e.v. G.H. Addink, ‘Principles of Good Governance: Lessons from Administrative Law’, in: D.M. Curtin and R.A. Wessel (eds): Good Governance and the European Union, Antwerp – Oxford – New York Intersentia 2005, p. 21-46, i.h.b. p. 28. Artikel 253 EC. AG Kokottt 22 januari 2009, zaak C-75/08, Mellor, Jur. 2009, p. I-03799.

13

HENK ADDINK gepresenteerd werden en waarbij ook artikel 41 van het EU-Handvest – het recht 24 op goed bestuur – mede als basis voor een dergelijke regeling is genoemd.

3

Het concept goed bestuur; het onderscheid tussen rechten en beginselen in het EU-Handvest

Hier wordt conceptueel uitgegaan van de gedachte dat goed bestuur thans is te beschouwen als een fundamenteel uitgangspunt van alle staten in de Europese Unie en dat op constitutioneel en wetgevend niveau in de lidstaten en op Unieniveau deze eis van goed bestuur een verdragsstatus heeft gekregen. Voorts is goed bestuur een basisbeginsel dat niet alleen als beginsel in de wet- en regelgeving een uitwerking heeft gekregen, maar ook geldt als fundamenteel recht. Ten slotte wordt geconstateerd dat het concept van goed bestuur langs de volgende zes lijnen uitwerking heeft gekregen: behoorlijkheid, transparantie, participatie, effectiviteit, 25 verantwoording en mensenrechten. Het is hier de plaats om kort aandacht te besteden aan het vijfde en zesde lid van artikel 52 van het EU-Handvest, omdat in het vijfde lid wordt ingegaan op het onderscheid tussen rechten en beginselen zoals die in het Handvest zijn uitgewerkt en 26 waarbij in het zesde lid de link wordt gelegd met de nationale context. Daarover is 27 in de literatuur al het nodige opgemerkt. In het vijfde lid van artikel 52 is het onderscheid verduidelijkt tussen rechten en beginselen zoals die in het Handvest zijn uitgewerkt. Ter zake van dat onderscheid zullen volgens de toelichting subjectieve rechten gerespecteerd moeten worden, terwijl beginselen in acht genomen moeten worden (artikel 51-1). Ik vraag mij echter af of op deze wijze wel een onderscheid gemaakt kan worden tussen rechten en beginselen, want in het bijzonder met betrekking tot beginselen die als algemeen verbindende voorschriften zijn geformuleerd kan men moeilijk volhouden dat deze in acht moeten worden genomen. Ik zou zeggen: dergelijke bepalingen moeten 24

25

26

27

14

ReNEUAL conference “Towards an EU administrative procedure law?”, georganiseerd onder auspiciën van de Europese Ombudsman, maart 2012 .http://www.reneual.eu/. G.H. Addink, Goed bestuur, oratie Universiteit Utrecht, Deventer: Kluwer 2010; G.H. Addink, ‘Het concept van “goed bestuur” in het bestuursrecht en de praktische consequenties daarvan’, Ars Aequi, 2012, p. 266-275. De beide leden van artikel 52 luiden als volgt: “5. Aan de bepalingen van dit Handvest die beginselen bevatten, kan uitvoering worden gegeven door wetgevings- en uitvoeringshandelingen van de instellingen, organen en instanties van de Unie en door handelingen van de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, bij de uitoefening van hun respectieve bevoegdheden. De rechterlijke bevoegdheid ten aanzien van die bepalingen blijft beperkt tot de uitlegging van genoemde handelingen en de toetsing van de wettigheid ervan. 6. Met de nationale wetgevingen en praktijken moet ten volle rekening worden gehouden, zoals bepaald in dit Handvest.” P. Craig, The Lisbon Treaty. Law, politics and treaty reform, Oxford: OUP 2010, p. 216 e.v..; T. Barkhuysen & A.W. Bos, De betekenis van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie voor het bestuursrecht, JBplus 2011, p. 6.

DE TOEPASSING VAN HET CONCEPT VAN GOED BESTUUR IN HET EU-HANDVEST VAN DE GRONDRECHTEN

worden nageleefd. Kortom de rechtswerking hangt af van het rechtskarakter van het betreffende beginsel. De toelichting vervolgt dan door te stellen dat beginselen door middel van wetgevende of uitvoeringshandelingen geïmplementeerd kunnen worden (handelingen die zijn aangenomen door de Unie in overeenstemming met haar bevoegdheden, en door de lidstaten alleen wanneer zij EU-recht implementeren); aldus worden zij betekenisvol voor de gerechten zowel op Europees niveau als op nationaal niveau bij de uitleg van Europees recht wanneer dergelijke gedragingen geïnterpreteerd of herzien/getoetst worden. Ook hierbij lijkt men over het hoofd te zien dat de beginselen ook door middel van fundamentele rechten betekenis kunnen krijgen en aldus in meer dan de twee hier genoemde soorten van gedragingen. In het verlengde van het voorgaande lijkt het mij moeilijk vol te houden – zoals in de toelichting wordt gedaan – dat beginselen geen directe claims voor positieve acties van de EU-instellingen of autoriteiten van lidstaten in zich houden. De toelichting vermeldt dat dit consistent is met zowel de rechtspraak van 28 het Hof van Justitie als met de benadering in de constitutionele systemen van de lidstaten met betrekking tot beginselen en dan in het bijzonder op het gebied van het sociale recht. Wat betreft de rechtspraak van het Hof merk ik op dat goed bestuur daar soms een specifieke inhoud heeft en soms meer het karakter heeft van een paraplubeginsel. Het blijkt dat bij de specifieke invulling van het beginsel ook sprake is van een fundamenteel recht. Het zesde lid verwijst naar de verschillende artikelen in het Handvest die, in de geest van subsidiariteit, weer verwijzen naar het nationale recht en de praktijk.

4

EU-rechtspraak: beginselen van goed bestuur in het EU-Handvest

Bij het concept van goed bestuur kan worden onderscheiden tussen het basisconcept en de uitwerking die dit concept heeft gekregen in de eerdergenoemde zes centrale beginselen van goed bestuur. We zien in de rechtspraak dat naast de betekenis van goed bestuur als basisconcept en de uitwerking via de zes beginselen, soms wordt uitgegaan van een beperkter beginsel van goed bestuur en dat dan als een beginsel van behoorlijk bestuur wordt geduid. Het gaat dan volgens het Gerecht van Eerste Aanleg om de ongeschreven plicht dat het bestuur behoorlijk heeft te handelen zonder dat dit uitwerking heeft gevonden in geschreven bepalin29 gen. Zo wordt soms aangevoerd dat het Gerecht van Eerste Aanleg in gebreke is gebleven door niet te antwoorden op het gevoerde pleidooi dat er sprake was van een schending van het beginsel van goed bestuur vanwege een incorrecte interpretatie en toepassing van de rechtspraak met betrekking tot het beginsel van goed 30 bestuur. Het Hof zal helderheid moeten verschaffen. Voorts moet worden opge28

29 30

Er wordt verwezen naar de rechtspraak met betrekking tot het voorzorgbeginsel in art. 174-2 (vervangen door artikel III-129 van de constitutie) en die betrekking heeft op de rechtspraak van het Gerecht van Eerste Aanleg, zaak T-13/99, Phizer v. Raad, Jur. 2002, p. II-03305 en een serie uitspraken van het Hof van Justitie in de zaak C-265/85, van den Bergh en Jurgens, Jur. 1987, p. 1155. Daarbij zijn aan de orde het beginsel van marktstabilisatie en het beginsel van redelijke verwachtingen. Zaak T-30/03, Gerecht van Eerste Aanleg, SID, n.n.g.. Zie het beroep in de zaak C-646/11, Pb. EU 2012/C 65/12, 3 maart 2012, SID.

15

HENK ADDINK merkt dat ook voordat sprake was van de bindende kracht van het EU-Handvest het Hof zich heeft uitgesproken over beginselen van goed bestuur zoals het transparantiebeginsel in milieuzaken, in aanbestedingszaken en bij openbaarheid van 31 stukken die de overheid onder zich heeft. In het volgende wordt ingegaan op rechtspraak met betrekking tot enkele specifieke beginselen van goed bestuur en op de onderlinge samenhang. 4.1 Het motiveringsbeginsel 32 Het motiveringsbeginsel is op diverse plaatsen in het EU-recht verankerd. Dit beginsel komen we ook tegen in het EU-Handvest waarbij in artikel 41-2 staat dat het recht op goed bestuur ook inhoudt de verplichting voor het bestuursorgaan om redenen te geven voor de genomen beslissing. De vraag is welke redenen ten grondslag liggen aan de motiveringsplicht bij de te nemen beslissing. Met de betreffende beslissing worden de juridische posities van individuen vastgesteld. De redenen die daarbij worden vermeld geven inzicht in de redenering en de daarbij gebruikte argumenten. Uiteraard zijn in dit verband ook de rechten van derden relevant bij de verplichting om de redenen voor die beslissing te geven. Echter het geven van redenen is niet exclusief in het belang van de burger, het heeft ook effect van een beginnende zelfcontrole van de kant van het bestuur en kan aldus de houding van het bestuur ten opzichte van de burgers verbeteren. Immers wanneer de redenen overtuigend zijn, dan kan er een einde komen aan bestaande conflicten en kunnen nieuwe juridische disputen worden voorkomen. We zien aldus dat door het motiveringsbeginsel ook de kwaliteit van het bestuursoptreden kan worden verbeterd. Het Hof heeft beslist dat nationale overheden in ieder geval de redenen moeten geven bij een beslissing waarbij het voordeel van een recht voor burgers door het Unierecht aan de betreffende burger wordt onthouden. Dit betekent dat artikel 41 van het Handvest niet slechts regels van goed bestuur voor de EU-instituties bevat, maar het legt een algemener rechtsbeginsel vast dat ook de autoriteiten van de lidstaten in acht moeten nemen bij het toepassen van Unierecht. AG Kokottt wijst 33 daarop. Het rechtszekerheidsbeginsel 4.2 In de rechterlijke procedures wordt vaak gesproken van een onjuiste interpretatie van bepalingen van Unierecht en in dat verband constateert het Gerecht van Eerste Aanleg in een bepaalde zaak een inbreuk op de beginselen van goed bestuur en van 34 rechtszekerheid. Daarmee lijkt het Hof te kiezen voor een rechtszekerheidsbeginsel dat staat naast de beginselen van goed bestuur, het rechtszekerheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel. In dit verband merk ik op dat het rechtszekerheidsbeginsel op verschillende niveaus van abstractie wordt toegepast. In dit geval gaat het 31

32 33 34

16

T. von Danwitz, ‘Good Governance in the hands of the judiciary: lessons from the European example’, Potchefstroom Electronic Law Journal 2010, p .2-25. Artikel 296 VEU. AG Kokottt, Hof van Justitie 22 januari 2009, zaak C-75/08, Mellor, Jur. 2009, p. I-03799. Zaak T-312/07, Gerecht van Eerste Aanleg 12 oktober 2011, Dimos Peramatos, n.n.g.

DE TOEPASSING VAN HET CONCEPT VAN GOED BESTUUR IN HET EU-HANDVEST VAN DE GRONDRECHTEN

om het niveau van de primaire regelgever en is het acceptabel om dit zo te doen omdat het beginsel in deze context een fundamentele inhoud heeft. Men komt echter het rechtszekerheidsbeginsel ook tegen – maar dan als onderdeel van de beginselen van behoorlijk bestuur (die een onderdeel vormen van de beginselen van goed bestuur) – in het kader van concrete beslissingen. Het gaat dan om beschikkingen waarvan de inhoud niet duidelijk is dan wel waaraan terugwerkende 35 kracht is verleend zonder dat daarvoor een wettelijke basis voorhanden is. Men dient zich voortdurend te realiseren welk abstractieniveau van het betreffende beginsel in het betreffende geval aan de orde is. Die onduidelijkheid doet zich niet alleen voor bij bestuursbeslissingen maar ook bij rechterlijke beslissingen. Zo is het beginsel van rechtszekerheid aan de orde in een rechterlijke uitspraak die betrekking heeft op de verplichting van de Europese instituties om te motiveren bij een 36 voor de burger ongunstige bestuursbeslissing. Overigens is dit ook een goed voorbeeld van de samenhang tussen beginselen van goed bestuur, tussen het rechtszekerheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. 4.3

Het motiveringsbeginsel, het beginsel van goed bestuur en het zorgvuldigheidsbeginsel (horen) In de zaak Evropaiki Dynamiki voeren partijen de volgende drie inbreuken op (elementen van) het beginsel van goed bestuur aan: a. inadequate redengeving in de uitspraak, b. inbreuk op het algemene recht op goed bestuur en c. inbreuk op de eis van behoorlijk horen (zorgvuldigheid). Er wordt voorts gesteld dat niet is ingegaan op de naar voren gebrachte argumenten zodat er sprake is van inbreuk op de beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Kortom, er wordt geconstateerd dat de Europese Commissie inbreuk heeft gemaakt op de rechten van goed bestuur 37 en op een behoorlijk horen zoals gegarandeerd in het EU-Handvest. Terzijde moet worden opgemerkt dat betrokkenen in dit verband ook nog een beroep doen 38 op andere regelingen en op het algemene beginsel van goed bestuur. AG Kokott bespreekt deze aspecten allemaal en lijkt gevoelig voor de naar voren gebrachte 39 argumenten. Het Gerecht van Eerste Aanleg behandelt in een andere zaak het recht op goed bestuur en op behoorlijk horen en kwalificeert deze aldus omdat het fundamentele 40 rechten zijn die zijn vastgelegd in de artikelen 41 en 47 van het Handvest. Het Gerecht constateert dat niet is aangetoond hoe de voorzieningen van het Handvest toepasselijk zijn in de onderhavige casus en dat evenmin wordt aangegeven op welke aspecten de uitspraak een inbreuk op deze voorzieningen vormen. Het Gerecht stelt dus daarmee aan de toepasselijkheid van deze beginselen van goed bestuur de eis dat deze gespecificeerd moeten worden. Overigens gaat het hier om 41 vaste rechtspraak van het Hof , die inhoudt dat een beroep niet voldoet aan de 35 36 37 38 39 40 41

ABRvS 28 februari 2007, AB 2007/183. Zaak T-312/07, Gerecht van Eerste Aanleg 12 oktober 2011, Dimos Peramatos, n.n.g. Zaak C-560/10P, Hof van Justitie 13 oktober 2011, Evropaiki Dynamiki, n.n.g. EVRM (artikel 6), TEU (artikel 6-1), TFEU (artikel 266); artikel 233 EC. AG Kokott, 14 april 2011, C-110/10P, Solvay, n.n.g. Zaak C-560/10P, Hof van Justitie 13 oktober 2011, Evropaiki Dynamiki, n.n.g. Zaak C-107/07P, Hof van Justitie 29 november 2007, Weber, Jur. 2007, p. I-00177.

17

HENK ADDINK eisen van motivering wanneer daarin slechts een abstract pleidooi wordt gegeven zonder dat dit ondersteund wordt door specifieke informatie. Die specificatie is ook van belang om vast te stellen of er sprake is van een al dan niet juiste interpretatie. 4.4

Het zorgvuldigheidsbeginsel: horen en redelijke termijn, en het effectiviteitsbeginsel Er wordt vaak een beroep gedaan op een inbreuk van het recht op verdediging en 42 op het recht om gehoord te worden. Het recht om gehoord te worden is één van de rechten van verdediging die in acht moet worden genomen gedurende de bestuurlijke procedure (in casu bij een antitrust casus). In secundair EU-recht was dit gecodificeerd in artikel 19-1 van Verordening no.17. Na een vernietiging vergt art. 43 III-368 niet dat de Europese Commissie het hele proces opnieuw volgt: de Commissie kan starten vanaf het moment dat het een fout in de procedure heeft begaan. Naast het recht om te worden gehoord, wordt er ook vaak een beroep gedaan op het recht dat binnen een redelijke termijn over een zaak wordt beslist. Daarbij wordt er van uitgegaan dat dit recht is erkend in de rechtspraak van het Hof als een algemeen beginsel van EU-recht zowel in het kader van de bestuurlijke procedure als in het kader van de rechterlijke procedure en in de artikelen 41 en 47 van het Handvest. Soms schrijft een verordening voor dat een instantie om advies moet worden gevraagd (ook in het kader van internationaal recht) en het blijkt dat in een toch al lange procedure dit niet heeft plaatsgevonden. Er wordt dan gesteld dat er in strijd met de verordening is gehandeld maar dat dit ook een inbreuk vormt op het recht op goed bestuur en het recht op een effectief rechtsmiddel zoals neergelegd in de 44 artikelen 41 en 47 van het Handvest. De duur van de procedure is ook van belang in relatie tot het effectiviteitsbeginsel. Er dient een onderzoek naar de duur van de procedure te worden verricht om te beoordelen of er schending van bedoelde rechten heeft plaatsgevonden en daarom is deze gang van zaken effectief. Er is sprake van een samenhang. Bovendien wordt hierbij niet separaat een beroep op het effectiviteitsbeginsel gedaan, maar hier gaat het om de effectiviteit in relatie tot fundamentele rechten en de schending daarvan Er kan geen beroep worden gedaan op het verschillend karakter van de bestuurlijke en de rechterlijke procedures, nu de betreffende rechten op verschillende plaatsen 42

43 44

18

Bij het recht om te worden gehoord wordt een beroep gedaan op de artikelen 47-2, 48 en 52-3 van het Handvest, artikel 8 EVRM en artikel 6-1 TEU alsmede het beginsel van goed bestuur en artikel 6-1. Thans artikel 266 TFEU. Zaak C-528/11, dit betreft een verzoek om een prejudiciële beslissing dat vanuit Bulgarije op 18 oktober 2011 is ingediend.

DE TOEPASSING VAN HET CONCEPT VAN GOED BESTUUR IN HET EU-HANDVEST VAN DE GRONDRECHTEN

in het Handvest zijn opgenomen. Het gaat om behandeling door een onpartijdig orgaan en het Handvest heeft in artikel 41, tweede paragraaf, en artikel 47 uitdrukking gegeven aan één en hetzelfde procedurele beginsel, namelijk dat een persoon een beslissing mag verwachten binnen een redelijke termijn. Het recht om binnen een redelijke termijn een beslissing te krijgen, kan niet zijn geschonden wanneer ieder van de stappen in die bestuurlijke en rechterlijke procedure niet buitensporig lang is. Echter naarmate er meer stappen zijn, des te belangrijker wordt het om de duur van de totale lengte van de procedure te onderzoeken.

5

EU-Handvest en EVRM in relatie tot goed bestuur

Als gevolg van de bindende kracht van het EU-Handvest wordt de laatste tijd in Europeesrechtelijke procedures bepleit om in dat licht te komen tot een heroverweging. Daarbij wordt gewezen op artikel 52-3 van het Handvest, waarbij in de eerste zin de zgn. homogeniteitsclausule is opgenomen. Daarin is bepaald dat het effect van de in het Handvest opgenomen fundamentele rechten, voor zover die overeenkomen met de rechten uit het EVRM, qua inhoud en reikwijdte hetzelfde moet zijn als bedoelde rechten in het EVRM. In dezelfde bepaling staat zelfs dat deze bepaling niet verhindert dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt. Het is om die reden interessant na te gaan welke inhoud aan de relevante aspecten van de beginselen van goed bestuur wordt gegeven. 5.1 Redelijke termijn Dat een beslissing binnen een redelijke termijn moet worden genomen, is in lijn met artikel 41-1 en met de tweede paragraaf van artikel 47 van het Handvest; artikel 6-1 EVRM heeft daarvoor model gestaan. De huidige interpretatie van het EVRM vereist niet dat een niet op tijd tot stand gekomen beslissing waarbij een boete is opgelegd, te vernietigen en waardoor de bestuurlijke procedure niet langer kan doorgaan. Aan de lidstaten wordt door het Europese Hof van de Rechten van de Mens een zekere “margin of discretion” gelaten met betrekking tot de wegen waarlangs en de middelen om enige inbreuk op fundamentele rechten te elimineren. Hoewel het mogelijk is – en in overeenstemming met de tweede zin van artikel 52-3 van het Handvest – voor het EU-recht om zelfs verder te gaan dan de standaard van het EVRM. In het betreffende geval ziet Gerecht van Eerste Aanleg daar echter geen reden voor. 5.2 Het beginsel van goed bestuur In Europeesrechtelijke procedures brengen partijen soms naar voren dat het Gerecht van Eerste Aanleg genegeerd heeft dat het Europees Parlement het beginsel van goed bestuur, zoals dat is neergelegd in artikel 41 van het Handvest, ook al had opgenomen in de Code van Goed Administratief Gedrag zoals die door datzelfde Parlement op 6 december 2001 in de vorm van een motie was aangenomen. Dit beginsel van goed bestuur maakt nu een integraal onderdeel uit van de fundamentele rechtsbeginselen waarvan de naleving door het Hof moet worden verzekerd. Als een dergelijk beginsel niet voldoende in acht is genomen, is dat al voldoende om aan te tonen dat er een schending heeft plaatsgevonden van een eerlijke be-

19

HENK ADDINK handeling waarbij zowel wordt verwezen naar artikel 6 EVRM als naar artikel 47 van het EU-Handvest. Het Hof kan besluiten om niet te horen en zich daarbij baseren op een kwestie die onlangs door het EHRM is beslist in een zaak waarbij zich vrijwel identieke feiten 45 voordeden. AG Trstenjak merkt daarover het volgende op. De Unie is weliswaar nog niet toegetreden tot het EVRM, maar dat neemt niet weg dat het Hof wel steeds op een consistente wijze heeft vastgesteld dat de fundamentele rechten een integraal deel vormen van de algemene rechtsbeginselen die het Hof in het oog moet houden. Met dat doel ontleent het Hof inspiratie aan de constitutionele tradities die de lidstaten gemeenschappelijk hebben en van de richtlijnen die de internationale mensenrechtenverdragen geven in het kader waarvan lidstaten samenwerken die deze verdragen hebben ondertekend. In dat kader heeft het EVRM speciale 46 betekenis. In de loop van de verdere ontwikkeling van de Europese integratie is die rechtspraak belichaamd in artikel 6-2 EU. Volgens die voorziening moet de Unie als beginselen van Unierecht respecteren de fundamentele rechten die gegarandeerd zijn in het EVRM en zoals zij voortvloeien uit de constitutionele tradities die de lidstaten gemeenschappelijk hebben 5.3 Onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak Van groot belang is artikel 6-1 EVRM op grond waarvan bij de vaststelling van burgerrechten en verplichtingen of enig strafbaar feit, ieder het recht heeft op een eerlijk en openbaar verhoor binnen een redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Dit recht heeft een vergelijkbare vorm gekregen in artikel 47 47 van het EU-Handvest. In de rechtspraak is vastgesteld welke eisen voortvloeien uit de “Rule of Law” voor de samenstelling van de kamer van het Hof. Er is een functionele link tussen onafhankelijkheid en onpartijdigheid waarbij de eerste een voorwaarde is voor de laatste. De term onpartijdig verwijst primair naar de subjectieve positie van de rechters, zij moeten boven de partijen staan en hun beslissingen nemen onafhankelijk van de persoon, objectief en op basis van hun kennis en naar eer en geweten. Het beginsel van onpartijdigheid gaat terug naar de regel uit het Romeinse recht: nemo debet esse iudex in propia causa. Het beginsel van behoorlijk (lees: goed) bestuur kan worden gevonden in het rechtssysteem van de gemeenschap in verschillende voorzieningen van primair en secundair recht. Dit beginsel is terug te vinden in artikel 41 van het Handvest, in de Code van Goed Bestuurlijk Gedrag van de Europese Ombudsman en in de procedurele regels die door ieder van EU-instituten zijn aanvaard bij de implementatie van deze Code. We zien hier met enige variatie dat sprake is van een bindend karakter voor de EUinstituties en -lichamen in de context van de directe handhaving van EU-recht. 45

46

47

20

AG Trstenjak in zaak C-308/07P, Hof van Justitie 11 september 2008, Koldo, Jur. 2009, p. I03799. Zaak C-308/07 P, AG Trstenjak, Hof van Justitie 11 september 2008, Koldo, Jur. 2009, p. I03799 overweging 54. Hof van Justitie, 1 juli 2008, zaak C-341/06P, Chronopost SA, Jur. 2008, p. I-04777; zaak C342/06P La Poste v Ufex Jur. 2008, p. I-04777.

DE TOEPASSING VAN HET CONCEPT VAN GOED BESTUUR IN HET EU-HANDVEST VAN DE GRONDRECHTEN

Daarbij dient men zich te realiseren dat de belangrijkste bron bij het opstellen van artikel 41 van het Handvest is geweest de rechtspraak van het Hof. 48 Daarom had het Gerecht van Eerste Aanleg gelijk door te wijzen op het niet-regel karakter van de resolutie van 6 september 2001 van het Europees Parlement met betrekking tot een voorstel van de Europese ombudsman waarbij de Europese Commissie wordt opgeroepen om een geschikt voorstel te doen voor een regeling 49 met het oog op de introductie van uniforme regels voor goed bestuurlijk gedrag. Vanwege de afwezigheid op dat moment van een rechtens bindend karakter, kon de appellant geen rechten voor zichzelf ontlenen aan de resolutie of aan de Code die was opgesteld door de Europese Ombudsman. Aan de andere kant had de appellant wel gelijk dat van het Hof van Justitie verlangd mag worden om andere rechtsbronnen te raadplegen en zichzelf niet te beperken tot artikel 20 van de Code van Goed bestuurlijk Gedrag, vooral omdat de appellant zich beroept op artikel 41 van het Handvest. Dit neemt niet weg dat een gebrek in de argumentatie op zich50 zelf niet rechtvaardigt dat besluit opzij te zetten, zoals de AG ook betoogt. Het beginsel van goed bestuur kennen we uit de rechtspraak en via artikel 41 van het EU-Handvest. Hoewel de parameters van dat beginsel nog wat vaag blijven, is er geen twijfel dat het thans moet worden gezien als één van de fundamentele 51 beginselen van Europees recht. AG Mengozzi is in zijn conclusie bij de zaak Scott SA van mening dat het beginsel van goed bestuur als de ontstaansbron voor enkele beslissingen in de rechtspraak kan worden gezien. Hij noemt in dit verband zaken waarbij de bestuurlijke autoriteiten gevraagd wordt om op eigen initiatief te overwegen en zaken voor de opzet van een zorgvuldig en onpartijdig onderzoek van een klacht. Er zijn ook zaken waarin een verplichting neergelegd is om de belanghebbende te horen die getroffen wordt door een maatregel. Zelfs als niet in een dergelijk recht om te horen is voorzien in de aan de orde zijnde regelgeving heeft de Europese Commissie de plicht zorgvuldig alle informatie te onderzoeken die het heeft verkregen in de context van de procedure. Vanuit het Handvest noemt hij als essentiële implicatie van het beginsel van goed bestuur: het recht voor iedere persoon om te worden gehoord voordat enige maatregel wordt genomen die betrokkene nadelig kan beïnvloeden en de verplichting van het bestuursorgaan om de redenen te geven voor de beslissing. Het is opmerkelijk dat de AG er op wijst dat de lijst van artikel 41 niet uitputtend is. Hij leidt dit af uit de woorden, het niet-eindige karakter blijkt uit het gebruik van de voorden “this right includes”. 5.4 Recht op verdediging en redelijke termijn in bestuurlijke en rechterlijke fase Binnen het recht op verdediging en in het verlengde daarvan het recht op goed bestuur, zijn er nog twee andere beginselen die worden beschouwd als algemene

48 49

50 51

Gerecht Eerste Aanleg, 24 april 2007, zaak T-132, Gorostiaga Atxalandabaso. Zie discussie tijdens de ReNEUAL conferentie “Towards an EU administrative procedure law?”, georganiseerd onder auspiciën van de Europese Ombudsman, maart 2012 http://www.reneual.eu/. AG Trstenjak, Hof van Justitie 11 september 2008, zaak C-308/07 P, Koldo overweging 94. AG Mengozzi, Hof van Justitie 23 februari 2010, zaak C-290/07, Scott SA, overweging 60.

21

HENK ADDINK 52

beginselen van EU-recht en dat zijn de onschuldpresumptie en de bewijslast. Het recht op verdediging is op verschillende manieren uitgewerkt en die worden hier kort geduid. Naast het recht om te worden gehoord wordt ook vaak een beroep gedaan op het recht om binnen een redelijke termijn een beslissing in een zaak te krijgen. We hebben hiervoor al gezien dat dit recht erkend is in de rechtspraak van het Hof van Justitie en wordt beschouwd als een algemeen beginsel van EU recht zowel in het kader van de bestuurlijke procedure als in het kader van de rechterlijke procedure De duur van de procedure is van belang in relatie tot het effectiviteitsbeginsel. Er dient een onderzoek naar de duur van de procedure te worden gemaakt om te beoordelen of er een schending van bedoeld recht heeft plaatsgevonden en daarom is de gang van zaken in dit geval wel effectief. Bovendien wordt niet separaat een beroep op het effectiviteitsbeginsel gedaan, maar op de effectiviteit in relatie tot fundamentele rechten en de schending daarvan. Er kan in dit verband geen beroep worden gedaan op het verschillend karakter van de bestuurlijke en de rechterlijke procedures, nu de betreffende rechten op verschillende plaatsen in het Handvest zijn opgenomen. Het gaat om behandeling door een onpartijdig orgaan en het Handvest heeft in artikel 41, tweede paragraaf, en artikel 47 uitdrukking gegeven aan een en hetzelfde beginsel van procedurerecht namelijk dat een persoon een beslissing mag verwachten binnen een redelijke termijn. Dit recht kan niet zijn geschonden wanneer iedere stap in de bestuurlijke en rechterlijke procedure niet buitensporig lang is. Echter naarmate er meer stappen zijn, is het des te belangrijker de totale lengte van de procedure te onderzoeken. Ook daarop zijn we hiervoor al ingegaan.

6

Enkele afsluitende conclusies

In het voorgaande zijn vanuit een conceptueel perspectief de eerste contouren geschetst van de betekenis van goed bestuur in het EU-Handvest van de Grondrechten in het post Lissabon-tijdperk. Conceptueel is daarbij naar voren gebracht dat er een belangrijke ontwikkeling heeft plaatsgevonden van een onzelfstandig beginsel van goed bestuur, onzelfstandig vanwege de samenhang met het verdedigingsbeginsel, naar een zelfstandig recht op goed bestuur. Dat recht heeft niet alleen in het Handvest zelf, maar ook in diverse Codes van de EU-instellingen een nadere invulling gekregen en is aldus goed toepasbaar voor deze instellingen. Dat recht op goed bestuur zoals verankerd in artikel 41 heeft een duidelijke samenhang met andere bepalingen uit het Handvest waarbij in het bijzonder wordt gedacht aan artikel 43 (het klachtrecht bij de Europese Ombudsman die de EU-Code van goed gedrag heeft ontworpen) en artikel 47 waarin een regeling wordt gegeven 52

22

Zie voor een algemeen overzicht: J.H. Jans, S. Prechal en R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi 2011, hoofdstuk IV.

DE TOEPASSING VAN HET CONCEPT VAN GOED BESTUUR IN HET EU-HANDVEST VAN DE GRONDRECHTEN

van het horen alvorens een besluit wordt genomen. We zien in het Handvest ook de verschillende dimensies van het recht op goed bestuur namelijk de dimensie van de persoon als burger van een staat – de burgerschapdimensie – en de dimensie van de burger als procespartij, de procesrechtelijke dimensie. Van de zes beginselen van goed bestuur – behoorlijkheid/ transparantie/ participatie/ effectiviteit/ verantwoording / mensenrechten – zijn diverse ook in het verdrag zelf opgenomen. Aldus heeft het concept een sterke juridische verankering in het EU-recht gekregen. Daarbij is opgemerkt dat het in artikel 52 van het Handvest gemaakte onderscheid tussen rechten en beginselen voor discussie vatbaar blijkt. Hoewel ook al in het pre Lissabon-tijdperk in de rechtspraak van het Hof van Justitie de verschillende beginselen van goed bestuur al een eerste uitwerking hebben gekregen, heeft die lijn in het post Lissabon-tijdperk verder sterk doorgezet. Daarbij is in de behandeling van deze jurisprudentie een onderscheid gemaakt tussen de jurisprudentie die betrekking heeft op de zelfstandige ontwikkeling van de verschillende beginselen van goed bestuur en de goed bestuur-jurisprudentie in samenhang met het EVRM. Bij die tweede lijn in de jurisprudentie zien we dat de EU-gerechten in de context van goed bestuur een duidelijk brug leggen naar het EVRM, ook al is op het moment van het schrijven van deze bijdrage de Unie nog niet toegetreden tot het EVRM. Via de lijn van rechtsbeginselen worden de rechten in de verschillende Europese stelsels dichter bij elkaar gebracht. In ieder geval is er sprake van een duidelijke interactie op Europees niveau, het wachten is nu op een recht op goed bestuur in onze Grondwet. Ik hoop en verwacht dat Leonard over de verschillende dimensies van het recht op goed bestuur en de interacties ten aanzien van dit recht tussen de verschillende rechtsstelsels in het kader van het FIDE Congres 2012 of op een ander moment nog eens zijn licht zal laten schijnen.

23

Het intergouvernementele Koninkrijk der Nederlanden Agenda voor een samengestelde Koninkrijksleer Gio ten Berge

1

1

Inleiding: horizontale constitutionele belijdenissen

Ruim een jaar na de herinrichting van het Koninkrijk op 10-10-’10 (hierna 3 × 10) hebben de regeringen van de landen van het Koninkrijk op 14 december 2011 hun koninkrijksbelijdenis gedaan. Tijdens de op die datum gehouden Koninkrijksconferentie zijn de bij de doop van het Statuut in 1954 uitgesproken Statuutbeloften mede op basis van een Nederlandse toekomstvisie herbevestigd en zijn er afspraken gemaakt over een jaarlijks te houden Koninkrijksconferentie. In deze nieuwe institutie hebben de landen ieder een eigen gelijkwaardige stem. Er wordt gestreefd naar consensus over de belangrijkste gemeenschappelijke punten van het Koninkrijk. De Koninkrijksconferentie als buitenwettelijk orgaan is een beraad van de regeringen van Aruba, Curaçao, St. Maarten en Nederland als de landen van het Koninkrijk. Deelnemers zijn de ministers-presidenten en de bewindspersoon van Nederland die de Koninkrijksrelaties in zijn portefeuille heeft. De Koninkrijksconferentie heeft een reglement van orde, een secretariaat en een roulerend voorzitterschap, afhankelijk van de steeds wisselende plaats van samenkomst. Op hoofdpunten zal dit instituut van de Koninkrijksconferentie naast de Koninkrijksorganen een in het Statuut onzichtbare, bij tijd en wijle zowel in autonome- als in Koninkrijksaangelegenheden een contractueel bindende rol kunnen spelen als intergouvernementeel politiek forum. Zo wordt in de conclusies van de Conferentie van 2011 erkend dat de landen op het gebied van de eigen autonome aangelegenheden zelfstandig contacten kunnen onderhouden met het buitenland, al wordt wel het voorbehoud gemaakt dat de Conferentie ten aanzien van het buitenlands beleid, (toch een van de aangelegenheden van het Koninkrijk!) niet mag handelen in strijd met de eenheid van het buitenlands beleid van het Koninkrijk en niet in de plaats kan treden van de Raad van Ministers van het Koninkrijk. De Conferentie is de intergouvernementele koepel op een wereld van interlandelijke politieke en ambtelijke werkgroepen alsmede andere soorten van overleggremia. Op 3 × 10 zijn als het ware vier Caribische eigenstandige politieke eenheden ontstaan: - Aruba, de BES (niet als land, maar wel als politieke werkelijkheid), Curaçao en St. Maarten - en is de verticale supranationale postkoloniale politieke structuur door een meer horizontale intergouvernementele structuur verdrongen. De toegenomen politieke en staatsrechtelijke versplintering is extreem conflictgevoelig. Aan effectieve conflictbeheersing dient een weldoordachte en breed geaccepteerde politieke “Koninkrijksleer/politieke staatstheorie” ten grondslag te liggen: anders gezegd: waar willen we naar toe?

1

Met dank aan Jaime Saleh en Irene Broekhuijse voor hun meedenkend commentaar.

25

GIO TEN BERGE

2

De staat van de Koninkrijksleer

Constitutiegeleerde Leonard Besselink, aan wie deze bijdrage in vriendschap en 2 respect is opgedragen, klaagt in de ‘Saleh-bundel’, over het gebrek aan transparantie waarmee de constitutionele hervorming van het koninkrijk op 3 × 10 is voorbereid en tot stand gekomen. Deze megahervorming is zonder staatscommissies 3 en nota bene buiten de Grondwet om gegaan. Het is nog veel vérgaander dan Besselink schetst. Gebrek aan transparantie is tot “koninklijk watermerk” van het Koninkrijk verheven. Vanaf 2011 geldt een nieuwe intergouvernementele, weinig transparante Koninkrijksleer, zijnde een in notities neergelegde staatstheorie (soft law) over “(1) (voort)bestaan van het Koninkrijk, (2) machtsverdeling binnen het Koninkrijk, (3) functies van en (4) samenhang binnen het Koninkrijk. Een staats4 leer is een complex van in doctrines vastgelegde theorie van een staat, een politieke filosofie. Die politieke staatstheorie stuurt en bindt het gedrag van de politici die voor de staat verantwoordelijk zijn. Het Koninkrijksrecht heeft doorgaans een technisch positiefrechtelijk karakter met slechts af en toe een theoretische garnering. Het is een opmerkelijke ontwikkeling dat als mosterd na de maaltijd na afsluiting van de herstructurering op 3×10 er een aanzienlijke hoeveelheid leerstellige literatuur over het Koninkrijk is verschenen. Ook het kabinet van Nederland heeft na overleg en consultatie met Antilliaanse ministers twee visiedocumenten over de toekomst van het Koninkrijk en de waarborgfunctie van het Koninkrijk (hierna te noemen: toekomstvisie respectievelijk waarborgvisie) aan de Tweede Kamer ge5 stuurd. Het afscheid van de Utrechtse hoogleraar en oud-Gouverneur Jaime Saleh heeft geresulteerd in een door hem uitgesproken afscheidsrede met daarin een 6 overzicht van de voornaamste officiële kerndoctrines. Bij diens afscheid is hem 2

3

4 5

6

26

Het Liber Amicorum dat hem bij zijn afscheid als hoogleraar Constitutioneel Koninkrijksrecht is aangeboden, I.L.A. Broekhuijse, H.R.B.M. Kummeling & R. Nehmelman (red.), De toekomst van het Koninkrijk: een terugblik, Liber Amicorum prof. mr. Jaime Saleh bij gelegenheid van zijn afscheid van de leerstoel Constitutioneel Koninkrijksrecht (Saleh-bundel), Utrecht: Universiteit Utrecht 2011. L.F.M. Besselink, ‘De constitutionele weg als Koninklijke weg: over het proces van ontmanteling van de Nederlandse Antillen’, in: I.L.A. Broekhuijse, H.R.B.M. Kummeling & R. Nehmelman (red.), De toekomst van het Koninkrijk: een terugblik, Liber Amicorum prof. mr. Jaime Saleh bij gelegenheid van zijn afscheid van de leerstoel Constitutioneel Koninkrijksrecht (Saleh-bundel), Utrecht: Universiteit Utrecht 2011, p. 11-21. R. Kranenburg, Algemene staatsleer, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink ZA&Zoon 1955. Toekomstvisie en waarborgvisie: Kamerstukken II 2010/11, 32850 nr. 1 en 2, aan de Tweede Kamer aangeboden door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties bij brief van 15 juli 2011; aangeboden aan de Eerste Kamer: Kamerstukken I 2010/11, 32500 IV nr. E en F door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties bij brief van 15 juli 2011. J.M. Saleh, ‘Staatsrechtelijke- en constitutionele ontwikkelingen in de Caribische delen van het Koninkrijk één jaar na de opheffing van de Nederlandse Antillen’ (afscheidsrede Universiteit Utrecht). In een uitgave opgenomen met zijn oratie onder de titel Constitutionele- en rechtsstatelijke verhoudingen in de landen van het Koninkrijk in het bijzonder in de Caribische delen van het Koninkrijk, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, p. 17-34.

HET INTERGOUVERNEMENTELE KONINKRIJK DER NEDERLANDEN een liber amicorum aangeboden met visies die richting beoogden te geven aan de 7 toekomstige ontwikkeling van het positieve Koninkrijksrecht. In alle publicaties wordt uitgegaan van continuïteit van het Koninkrijk, in combinatie – en aangevuld – met uitgangspunten en beginselen, die de samenhang binnen het Koninkrijk als staat kunnen versterken. Daarmee ontwikkelt zich naast de ogenschijnlijk hardere normen van het in het Statuut en consensusrijkswetten neergelegde positieve recht een complex van uit doctrines bestaande soft law, een voor politici kaderstellende juridische theorie. Deze componenten van de staatsleer voor het Koninkrijk staan verscholen en verspreid in vage normen in protocollen, in notities preambules en motiveringen bij memories van toelichting alsmede wetenschappelijke, publicaties. Hierna worden de vier geëxpliciteerde componenten van de koninkrijksleer (bestaan, machtsdeling, functies en samenhang)) kritisch tegen het licht gehouden en in een samengestelde politieke staatstheorie geplaatst.

3

Het Koninkrijk als samengestelde staat van naties

Auteurs en bewerkers van Van der Pot/Donner, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, omschrijven de staat als een historische laatkomer, als politiek kunstwerk, bedoeld om binnen (een) bepaal(de) gebied(en) jegens een daarop levende 8 bevolking overheidsgezag uit te oefenen. Pas laat in de negentiende eeuw is aan het begrip staat ook het begrip natie opgehangen. Het Latijnse woord natio heeft de ruimere betekenis van “door geboorte/afkomst gemeenschappelijke volkstam.” Kranenburg spreekt in zijn Algemene staatsleer over “volksbegrip” en “Volkskarak9 ter.” Het begrip natie voorziet in een behoefte bij bevolking en politieke voormannen aan een gemeenschap, een geestelijk tehuis en een eigen identiteit. Het begrip natie geeft stuwkracht aan nationalisme en dekolonisatie. Samengestelde natie-staten staan aan de bron van federale staten en statenbonden. Ook het Koninkrijk als politiek samenwerkingsverband tussen een grotere Europese natiestaat en Caribische eilandnaties is historisch gezien een nakomertje. Het is een politiek artefact van politieke leiders van de natiestaat Nederland en de politieke leiders van overzeese eilandelijke mininaties. Nederland bevindt zich daarmee in het sjieke gezelschap van andere Europese landen met een samengestelde struc10 tuur, zoals Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk. Het Koninkrijk laat zich eerder dan met een staat vergelijken met een samenlevingscontract, of met een doelstichting, waarin organisaties hun werkzaamheden bundelen. De toekomstvisie 7

8

9 10

I.L.A. Broekhuijse, H.R.B.M. Kummeling & R. Nehmelman (red.), De toekomst van het Koninkrijk: een terugblik, Liber Amicorum prof. mr. Jaime Saleh bij gelegenheid van zijn afscheid van de leerstoel Constitutioneel Koninkrijksrecht, Utrecht: Universiteit Utrecht 2011. Van der Pot/Donner, Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, bewerkt door. L. Prakke, J.L. de Reede en G.J.M. van Wissen (dertiende druk),Zwolle: Tjeenk Willink 1995, eerste hoofdstukken, i.h.b. p. 3, 11, en 41. Kranenburg 1955, p.195. Zie daarover koninkrijkstheoretische dissertaties van D.A. Rosheuvel, De toekomst van de Nederlandse Antillen in staatsrechtelijke verhouding: Een verkenning voor de constitutionele agenda van de 21-ste eeuw (proefschrift Leiden) 2005 en A.G. Croes, De herdefiniëring van het Koninkrijk (proefschrift Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006.

27

GIO TEN BERGE van het kabinet heeft begrijpelijkerwijs moeite met het karakteriseren van het 11 Koninkrijk. Het Koninkrijk als geheel is volkenrechtelijk een staat, de Caribische eilanden zijn dat elk voor zich niet. Om deze laatste reden is het Koninkrijk ook geen confederatie of gemenebest van onafhankelijke staten; het is geen eenheidsstaat, omdat wezenlijk voor het Koninkrijk nu juist de autonomie van de afzonderlijke landen is; een federatie is het ook weer niet, want er ontbreekt een federaal 12 staatsniveau met federaal parlement, Constitutioneel Hof e.d.. Het kabinet komt dan ook tot de niet erg originele conclusie dat het hier gaat om een staat sui generis. Ik kies voor een andere typering: de Caribische eilanden zijn eigenstandige naties, wat het Koninkrijk maakt tot een samengestelde polynatie-staat en staatsrechtelijk daarmee tot een intergouvernementele staat: een staat, waarin de soevereiniteitsuitoefening plaatsvindt na/op basis van intergouvernementeel overleg en overeenstemming tussen (politieke vertegenwoordigers van de) interne naties. Men moet als grondslag onderkennen, dat het Koninkrijk méér-natie-staat is, bestaande uit één dominante staat met overzeese minderheden. De zichtbare contractuele werkelijkheid van het Koninkrijk bestaat uit een gestage stroom van onderhandelingen, conferenties en protocollen. Illustratief is dat de knellende banden van het koninkrijk, zoals Gert Oostindie en Inge Klinkers die in drie delen hebben beschreven vooral de knellende banden tussen de politieke elites en hun 13 constructies betreffen.

4

Voortbestaan van het Koninkrijk

De toekomstvisie van het kabinet luidt klip en klaar: het Koninkrijk bestaat en zal voortbestaan. Deze belijdenis van continuering staat haaks op de boodschap waarmee statuutexpert C. Borman zijn behandeling van het Statuut begint: “Van meet af aan, was het Statuut gezien als een tijdelijk fenomeen, een constructie, die een geschikte vorm bood om de koloniale verhoudingen te beëindigen en later door een andersoortige te vervangen, maar die niet als eindpunt van de ontwikkelingen moest worden beschouwd. In de toelichting werd het statuut “geen eeuwig edict” 14 genoemd.” Anno 2011 kiest het kabinet definitief voor het voortbestaan van het Koninkrijk. Maar volgens het kabinet heeft het Koninkrijk alleen toekomst als ieder van de samenstellende delen er belang aan hecht. Het geconditioneerde voortbestaan is een duidelijke politieke premisse, die door de bevolking en de politici van de Caribische eilanden gedeeld wordt en moet worden. De Caribische minderheidsnaties hebben op grond van internationaal dekolonisatierecht het zelfbe-

11 12

13

14

28

Toekomstvisie, supra, nr. 5, p.2 en 3. Zie ook Saleh in zijn inaugurele rede getiteld J.M. Saleh, 50 jaar Statuut van het Koninkrijk der Nederlanden: In vrijheid en verscheidenheid verbonden of tot elkaar veroordeeld (oratie Utrecht), 2006, opgenomen in: Saleh 2011. G. Oostindie & I. Klinkers, Knellende Koninkrijksbanden; Het Nederlandse dekolonisatiebeleid in de Caraïben, 1940-2000. Deel I t/m III. Amsterdam: Amsterdam University Press 2001. C. Borman, Het Statuut voor het Koninkrijk, Deventer: Kluwer 1998, p. V.

HET INTERGOUVERNEMENTELE KONINKRIJK DER NEDERLANDEN 15

schikkingsrecht, om al dan niet voor totale onafhankelijkheid te kiezen. Dat moet bij voorkeur bij referendum door de bevolking beslist worden. Het probleem van referenda is evenwel de vraagstelling, zeker als deze in termen van autonomie of (directe) band met Nederland gegoten wordt. Zo bestaat er ten aanzien van de BES verschil van mening over de vraag of er nog een apart referendum gehouden had moeten worden over de juridische vorm van het openbaar lichaam binnen Nederland. Soons en Duijf spreken van een democratisch deficit, omdat juist die 16 juridische variant van de band met Nederland in discussie was. Verhey daarentegen ontkent dat er sprake zou zijn van een democratisch deficit, omdat die technisch-juridische uitwerking aansloot bij de eerder door de bevolking gekozen directe band met Nederland en de regeringspartij, die ook voor deze variant had gekozen na goedkeuring van die gekozen variant een grote verkiezingsoverwin17 ning heeft behaald. Uit het eerste rapport van de Rijksvertegenwoordiger blijkt, dat de bevolking van de BES logischerwijs vooral geïnteresseerd is in typische consumentenaangelegenheden zoals, nabijheid van medische zorg, onderwijs, 18 levensstandaard na invoering van de dollar, e.d.. Een voor juristen belangrijke discussie over juridische alternatieven zal in de politieke strijd van een referendum minder uit de verf komen, dan juristen hopen. De keuze Koninkrijk of volledige onafhankelijkheid blijft echter voor elk eiland, net als voor Suriname in 1975 mogelijk. De door sommige politici bepleite vrije associatie zal dan ook in stemming kunnen worden gebracht, mits deze variant transparant in beeld is gebracht. Saleh en het kabinet ontkennen op grond van internationaal dekolonisatierecht, het recht van Nederland om zich eenzijdig uit het Koninkrijk terug te trekken. Het kabinet motiveert op basis van een belangenafweging niettemin uitvoerig en ten overvloede, waarom er politiek geen redenen zijn om uit het Koninkrijk te stappen. Het kabinet somt een reeks belangen op, die Nederland zou hebben om in het Koninkrijk te blijven. Die belangen komen enerzijds neer op bestuurlijke samenwerking in verband met de positie van de BES als Nederlandse eilanden, anderzijds BES-onafhankelijke belangen. Deze laatste categorie wordt niet geadstrueerd, maar helaas slechts globaal aangetipt. Zo zouden de eilanden een springplank zijn voor Nederlandse bedrijven die in Midden- of Zuid Amerika aan de slag zouden willen gaan. Rapportages van regionaaleconomisch onderzoek worden daarbij niet vermeld, terwijl evenmin wordt ingegaan op de ruis die een intermediaire vestiging op de Antillen met zich brengt. Het vrij verkeer binnen het Koninkrijk is immers niet optimaal. Ook regionaalpolitieke- en culturele belangen worden summier aangeduid. Het is jammer dat op dit punt de niet-multidisciplinaire notitie 15

16

17

18

J.M. Saleh Constitutionele- en rechtsstatelijke verhoudingen in de landen van het Koninkrijk in het bijzonder in de Caribische delen van het Koninkrijk, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, p. 13. C.M.A.M. Duijf & A.H.A. Soons, ‘Zelfbeschikkingsrecht voor Bonairianen, Statian en Sabanen’, Openbaar Bestuur, oktober 2011, p.32. L.F.M. Verhey, ‘Bonaire en de directe band met Nederland’, in: Broekhuijse, Kummeling & Nehmelman (red.) 2011, p. 175. http://www.rijksdienstcn.com/, site van de Rijksvertegenwoordiger; website laatst ge raadpleegd op 20 maart 2012.

29

GIO TEN BERGE wat te losjes naar het juridische doel toe geschreven is. Daarmee mag deze idee van het in kaart brengen van Nederlandse belangen niet van tafel gaan. De notitie vormt daartoe een eerste aanzet, maar zal toch multidisciplinair moeten worden uitgewerkt. Ook de andere politieke gemeenschappen zullen met een belangenafweging moeten komen, waarna een gemeenschappelijke visie op de belangenafweging kan worden ontwikkeld. Men kan na de inventarisatie van belangen bij de afweging daarvan ook onderscheid maken tussen de zin van het Koninkrijk als politiek samenwerkingsinstrument en andere mogelijkheden om de geïnventari19 seerde belangen te behartigen.

5

Machtsdeling binnen het Koninkrijk

De bevoegdheidsverdeling lijkt in het Statuut duidelijk vastgelegd. De landen hebben autonomie. De gemeenschappelijke aangelegenheden van het Koninkrijk zijn ondergebracht bij de organen van het Koninkrijk, waarin Nederland verre domi20 nant is. Deze structuur kent een normenhiërarchie. Naast de supranationaleKoninkrijksstructuur heeft zich de hiervoor al genoemde intergouvernementele staatsinrichting ontwikkeld. De kern van de machtsverdeling in het Koninkrijk zijn de begrippen autonomie en gelijkwaardigheid. Zij zijn de uiting van de dekolonisatie, de erkenning dat de Caribische eilanden eigenstandige (minderheids)naties met eigen politieke legitimatie zijn. De landen “zijn autonoom” (ik prefereer deze stellingname boven “hebben autonomie”). Zij zijn autonoom op grond van hun natie-zijn en ontlenen deze niet aan het Statuut als gift van Nederland. Over het abstracte beginsel van de gelijkwaardigheid bestaat een verwarrende strijd. Broekhuijse brengt op zorgvuldige wijze de vitale positie van het begrip gelijkwaardigheid binnen de in officiële stukken beleden Koninkrijksleer onder woor21 den. Ook in de toekomstvisie en waarborgvisie worden de autonomie en gelijkwaardigheid als geloofsdoctrines beleden. De realiteit lijkt minder rooskleurig te worden ervaren door Caribische politieke leiders. Dat is een serieus verwijt. Intergouvernementeel bestuur in een méérnatie-staat veronderstelt afspraken tussen politieke leiders en dan moet gelijkwaardigheid vanzelfsprekend zijn. Saleh heeft in zijn genoemde afscheidsrede en in vele andere geschriften de gelijkwaardigheid als “morele boodschap” aan de Nederlandse partners in het Koninkrijk voorgehou22 den. Hij vertolkt de Caribische onvrede en kritiseert dat partners in het Koninkrijk 23 “te pas en te onpas” van alles aan elkaar willen opleggen. Ik begrijp deze hartenkreet als ongenoegen over de praktische invulling van het intergouvernementele 19

20

21

22

23

30

Men kan denken aan vrije associatie met andere Carbische eilanden in de regio, dan wel de VS of Venezuela. H.G. Hoogers, De normenhiërarchie van het Koninkrijk der Nederlanden, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2009. I.L.A. Broekhuijse, ‘Gelijkwaardigheid’, in: Broekhuijse, Kummeling & Nehmelman (red.), p. 39 e.v.. N.S. van der Wal & V. Marcha (red.), Jaime Saleh: de gouverneur spreekt (een van de delen van het hem in 2002 aangeboden liber amicorum bij zijn afscheid als Gouverneur van de Nederlandse Antillen), Amsterdam: uitgeverij SWP 2002. Saleh 2011 (afscheidsrede), p. 22.

HET INTERGOUVERNEMENTELE KONINKRIJK DER NEDERLANDEN consensusoverleg. Op dit punt lijkt de spanning tussen ideaal en werkelijkheid dus 24 groot te zijn. Nehmelman oordeelt in dezelfde geest. De preambule van het Statuut, die uitdrukking geeft aan gelijkwaardigheid, is volgens hem symbolisch en wekt verwachtingen die al decennia niet waargemaakt worden. Zij kan dus maar beter geschrapt worden. Parlementslid Brinkman etaleert met een domme uitlating zijn interpretatie van gelijkwaardigheid met de metafoor, dat de eilanden op marktplaats.nl moeten worden gezet. Hij laat daarmee zien dat hij het tempo doeloe-gevoel van de koloniale tijd nog niet helemaal achter zich heeft kunnen laten. Er valt niets te verkopen, want de natie-eilanden zijn eigendom van de bevolking zelf en zijn dus geen overzeesche (met de sch. van vóór de grondwetswijziging van 1922) bezittingen meer: en dus doet dit lid van de Staten-Generaal een publieke oproep tot diefstal(!). In een serieuze discussie kunnen we deze domme metafoor weliswaar negeren, maar om koloniale misvattingen bij de Nederlandse bevolking weg te nemen zou de uitlating wel aanleiding moeten zijn voor de minister-president, om aan de Nederlandse bevolking duidelijk te maken dat het land Nederland op de Caribische eilanden niets over de relatie tussen Nederland en deze eilanden te zeggen heeft; en aldus een minimum aan staatsrechtelijke kennis uit te dragen. In de toekomstvisie en de waarborgvisie streeft het kabinet verbaal naar gelijkwaardigheid door de staatsrechtelijke positie van Nederland te minima25 liseren. Waar zit dan empirisch gesproken die permanent geschonden gelijkwaardigheid dan wel? Het is waarschijnlijk, dat de schoen wringt bij de weinig transparante horizontale interactiviteit van politici en ambtenaren, de schending van de daar vereiste intergouvernementele collegialiteit. Uit een oogpunt van “logisch en behoorlijk” Koninkrijksgedrag is discriminerend gedrag natuurlijk hoogst ongepast, maar daar moet dan op effectieve wijze iets aan worden gedaan. Er moeten concrete oplossingen worden bedacht om de interactiviteit binnen het Koninkrijk ook in de ogen van de Caribische naties legitimiteit te verschaffen. Deze interactiviteit onttrekt zich evenwel aan democratische controle en daarom kan een buitenstaander slechts gissen waar precies de problemen zitten. Er zijn meerdere mogelijkheden. Het is het meest waarschijnlijk dat Caribische politici en ambtenaren ontstemd zijn, steeds onder het juk van hun Nederlandse collega’s door te moeten gaan. Dat kan zijn grond vinden in ouderwets-koloniaal gedrag, maar ook in de traditionele centralistische bestuursstijl van het Haagse bestuur in het algemeen. Ik ben geneigd vooral hier de oorzaak van het probleem van ongelijkwaardigheid te zoeken. Mijn hypothese is dat vele communicatieproblemen te wijten zijn aan het algemene probleem van het onbedwingbare Haagse centralisme. Nederlandse politici en de rijksdienst worstelen vanaf de Tweede Wereldoorlog traditiegetrouw met het in naam gedecentraliseerde karakter van de eenheidsstaat. De decentralisatie wordt beleden in hoofdstuk 7 van de Grondwet. Het uitgangspunt van de decentralisatie wordt politiek breed onderschreven, maar er is in de praktijk sprake van een vergaande centralisatie via medebewind, ministeriële 24

25

R. Nehmelman,’Waartoe dient de preambule van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden?’, in: I.L.A. Broekhuijse, H.R.B.M. Kummeling, R. Nehmelman (red.) 2011, p. 109 e.v. Toekomstvisie, supra nr. 5, p.6; waarborgvisie, supra nr. 5, p. 1 en 2.

31

GIO TEN BERGE aanwijzingsbesluiten, richtlijnen, circulaires en zilveren koorden. Ook zijn er leden van de Tweede Kamer die regelmatig ministers ter verantwoording menen te moeten roepen voor daden van gemeentebesturen, zonder dat de minister bevoegdheden heeft. Hele boekenkasten aan kritische rapporten van adviesraden, wetenschappelijke geschriften, correspondentie van VNG, IPO en andere organisaties van lagere overheden zijn er geproduceerd om dit politiek-bestuurlijke ziekteverschijnsel aan de kaak te stellen. Ook de instellingen van het maatschappelijke middenveld, scholen, universiteiten, ziekenhuizen en andere zorginstellingen, alsmede woningcorporaties gaan gebukt onder alsmaar wisselende rijksvoorschriften, pseudo-wetgeving en in mandaat genomen ambtelijke beslissingen. Elke vier jaar komen er dan ook weer eens nieuwe bewindslieden, die het oude stelsel weer op zijn kop zetten. Het is waarschijnlijk en laat zich meten, dat ook de Caribische eilanden onderworpen zijn aan Haagse controlfreaks en ziek worden van dit Haagse virus, temeer als dit gevoed wordt door de wederzijdse vooroordelen. Het kabinet merkt in de toekomstvisie op, dat de oude koloniale tegenstelling op de eilanden nog steeds levend is. Om deze reden krijgt de Haagse centralisatiedrang een zwaardere kolonisatielading. Men zou tegen deze Haagse bestuurspraktijk diverse middelen kunnen bedenken, zoals een preventieve dekolonisatietoets, het ontwikkelen van een gedragscode voor behoorlijk koninkrijksgedrag, en meer specifieke beroepsmogelijkheden voor Caribische besturen. Voor het bereiken van gelijkwaardigheid is onafhankelijke geschilbeslechting noodzakelijk. Omdat geschillen in tal van verschijningsvormen voorkomen, lijkt het mij gewenst een multifunctioneel instituut voor geschilbeslechting te scheppen in de vorm van een Hof van arbitrage en mediation. In een constitutionele kamer zouden de echt juridischconstitutionele geschillen aan bod kunnen komen; vele geschillen vloeien echter vaak voort uit het inter-natiekarakter en zijn dus puur politiek en vaak emotioneel van aard. Daarbij passen ook andere geschilbeslechtingstechnieken dan alleen de juridische. Ik denk dat de Belgische benaming “Arbitragehof” méér mijn bedoeling weergeeft, dan de Duitse benaming “Bundesverfassungsgericht”. Het intergouvernementele karakter van het Koninkrijk vraagt om het naar redelijkheid en billijkheid oplossen van natie-conflicten, zoals deze door politieke elites worden gepercipieerd. Het politieke instrument van het referendum kan daarnaast – net als in de Zwitserse kantons – als een regulier aanvullend instrument voor democratische besluitvorming worden ingezet.

6

Koninkrijksfuncties

De veronderstelling dat het Koninkrijk een samenwerkingsverband is, roept de voor de hand liggende vraag op, welke nu precies de doelen van de samenwerking zijn, anders gezegd welke de functies van het Koninkrijk zijn. Deze vraag komt voor een deel neer op de weergave van de van de hiervoor genoemde “gemeenschappelijke belangen”. Centraal staat de premisse, dat de voornaamste functie van het Koninkrijk de behartiging van de fysieke en geestelijke belangen van de bewoners van de Caribische eilanden is. Het politiek bouwwerk van het Koninkrijk was in 1954 en in latere decennia immers een beschermend alternatief voor volledige onafhankelijkheid. Het Koninkrijk is geen doel in zichzelf en is er ook niet ten

32

HET INTERGOUVERNEMENTELE KONINKRIJK DER NEDERLANDEN behoeve van politici met hun ambtelijke staf. De doelen van het Koninkrijk vragen om een herijking van de kernfuncties, met daarmee verbonden de verantwoordelijkheden. De “kernfuncties” zijn niet gelijk aan “aangelegenheden van het Koninkrijk”, zoals die in het Statuut zijn beschreven. Naar mijn mening zijn die aangelegenheden van het koninkrijk door het ontbreken van de sociaal-economische component obsoleet en aan herijking toe. Daar komt bij dat politici het Koninkrijk zo geconstrueerd hebben, dat er voor de realisering van de sociaal-economische functies van het Koninkrijk twee bestuursniveaus verantwoordelijkheid dragen, namelijk het voor de budgettering verantwoordelijke dominante Nederland en de autonome landen zelf. Men hoeft niet heel slim te zijn om te weten dat budgettering ook in Nederland zelf vanwege de noodzaak van toezicht altijd een inhoudelijk besluitvormend karakter pleegt te krijgen. Daar zit veel conflictstof. Het lijkt mij voor de goede werking van het Koninkrijk gewenst, dat ten aanzien van elke Koninkrijksfunctie een beschrijving van de inhoud van de functie en de verdeling van verantwoordelijkheden beschikbaar komt. De kabinetsnotitie over de waarborgfunctie is een goede eerste poging, om de verantwoordelijkheden van de partners van het Koninkrijk te omschrijven en af te bakenen. Een volstrekt mislukte poging is de aanduiding van de samenwerking op sociaal-economisch terrein. De toekomstvisie luidt: “Het Koninkrijk is noch verzorgingsstaat, noch ontwikkelingsssamenwerking.” Het is niet helemaal duidelijk waarom het kabinet deze sociaal-economische karakteriseringen hier opeens in de staatsrechtelijke toekomstvisie parachuteert. Het is in mijn ogen een volstrekt logische consequentie van het opnemen van de BES in het Nederlandse staatsver26 band, dat zij deel uit zijn gaan maken van de BENederlandse verzorgingsstaat en recht hebben op de voorzieningen die voor alle Nederlanders in Europa gelden. Hebben de bewoners van de andere eilanden ook recht op een door Nederland te faciliteren niveau van voorzieningen die men doorgaans tot het wezen van de verzorgingsstaat rekent? Men zou kunnen vermoeden, dat het Nederlandse kabinet zich niet verplicht voelt dat te waarborgen. Vooralsnog plaats ik deze typologie verzorgingsstaat/ ontwikkelingssamenwerking in de categorie: uit de “losse juridische pols”, die de Caribische eilanden wel alert moet maken. Klassieke staatsfuncties als interne en externe veiligheid (men denke aan criminaliteitsbestrijding, bestrijden van oproer en militaire invasies) zullen op hun realiteitswaarde en spanning met het natie-karakter van de eilanden moeten worden geanalyseerd.

7

Samenhang in het Koninkrijk

Alle grote organisaties en staten zijn onderworpen aan centrifugale processen van differentiatie in de zin van uitsplitsing in steeds zelfstandiger onderdelen en centripetale processen van integratie, vaak bewust in gang gezet om de gedifferentieerde organisatie bijeen te houden en tot een eenheid te maken. Ook het Koninkrijk is onderworpen aan centrifugale en centripetale krachten. Het Koninkrijk is met de opheffing van het land Nederlandse Antillen meer gedifferentieerd, waar26

Dat was ook mijn achtergrond, om destijds de suggestie van de openbare lichamen naar voren te brengen. Zie J.B.J.M.ten Berge, NTB 2003, p. 257.

33

GIO TEN BERGE mee de behoefte aan integrerende krachten/processen is toegenomen. Integratie wordt en kan worden bereikt langs drie wegen: 1. Bouwen aan een gemeenschappelijke identiteit; 2. Eensgezindheid over functies verantwoordelijkheden en bestuurscultuur; 3. Borging van goede intermenselijke contacten op drie niveaus, dat van politici; dat van professionals in de marktsector, de publieke sector en de derde sector van maatschappelijke organisaties en ten slotte dat van de individuele bevolking. Ad 1 Geestelijke gemeenschappelijkheid? Het lijkt moeilijk de verschillende naties in het Koninkrijk tot één enkele identiteit te smeden. Het koloniale verleden wordt vaak als een belemmering gezien. Aan de andere kant is het koloniale verleden met zijn postkoloniale verwerking ook de kracht. Er zijn een gemeenschappelijke taal en culturele gemeenschappelijkheden. Vele Antillianen hebben hun onderwijs en opleiding in Nederland genoten. Publieksmedia plegen voor elkaar een specifieke belangstelling te tonen. Veel Nederlanders hebben in allerlei functies op positieve wijze iets met de Cariben van doen gehad, of nog steeds van doen. De juridische cultuur met zijn aandacht voor rechtszekerheid, democratie en rechtsstaat is in het totaal van ontwikkelingslanden een belangrijke, ook economische voorsprong. Anders gezegd: het koloniale verleden is in de postkoloniale tijd niet altijd een last, maar ook een voordeel. Dat het overgrote deel van de Antillianen relatief gemakkelijk en snel kan integreren in de diverse sectoren van de Nederlandse samenleving verdringt ten onrechte vaak het nieuws over vermeende criminaliteit van sommige Antilliaanse jongeren. Saleh beëindigt zijn afscheidsrede met de diepzinnige zinsnede, dat het Koninkrijk zijn 27 diepere grondslag heeft in zijn ziel, zijn geestelijk principe. Wat is de ziel, of wat zou die moeten zijn? Ik ontwaar de ziel van het koninkrijk in de decennialange transatlantische verbondenheid de spirit, de passie (of zo men wil aspiratie of ambitie) om de Caribische eilanden te ontwikkelen tot eenzelfde beschavingsniveau van politieke en sociale grondrechten als in het hele koninkrijk geldt. Ad 2 Transparante opbouwende interactiviteit Het niveau van politici Het Koninkrijk is een artefact van politici. Het spreekt voor zich, dat de politieke elites verantwoordelijk zijn voor het uitdragen van de idealen en voordelen van het Koninkrijk. Hun interactiviteit moet vlekkeloos zijn en verschillen van mening niet worden uitvergroot tot neokolonialisme of spilzucht. Hoewel er vaak de indruk wordt gewekt dat politici van Nederland en de Caribische eilanden permanent ruzies met elkaar uitvechten, moet toch geconstateerd worden, dat de complexe herziening van 3 × 10 in allerlei overleggen toch maar perfect tot stand is gekomen en uitgevoerd. Over essentiële zaken als financieel toezicht, democratie, grondrechten en onafhankelijke rechtspraak bestaan soms wel gevoelsmatige, maar geen wezenlijke verschillen van mening, en men moet ruzies niet overdrijven. Waar intergouvernementaliteit tot principe wordt verheven, zijn meningsverschillen een logisch menselijk vervolg en principieel oplosbaar. Er moet wel met concrete haalbare maatregelen aan soepele en vooral conse27

34

Saleh 2011, p. 34.

HET INTERGOUVERNEMENTELE KONINKRIJK DER NEDERLANDEN quente oplossingen worden gewerkt. Zo moppert de toekomstvisie van het kabinet wel over het feit dat regelmatig afspraken met regeringen door een volgende 28 groep bestuurders weer ter discussie worden gesteld. Dat is natuurlijk voor de betrokken politici wel irritant, maar ook wel weer een consequentie van democratie en politieke strijd. Men kan moeilijk het oppositie-element van een democratie als principe buiten werking stellen. Politici van de oppositie zullen uit politieke of persoonlijke geldingsdrang dat wat de vorige regering heeft afgesproken bij de verkiezingen als nadelig voor het landsbelang bestempelen en inzet maken van de verkiezingen. Kortom, men kan wel mopperen, maar er moeten ook hanteerbare in de democratie passende oplossingen worden bedacht. Wellicht kunnen verrassingen worden voorkomen als men de oppositiepartijen in een eerder stadium publiekelijk zichtbaar bij de onderhandelingen betrekt. Interactie op bestuurlijk, uitvoerend niveau De interactie van Haagse politici en ambtenaren met Caribische counterparts moet m.i. kritisch empirisch onderzocht worden klachten moeten worden gemeld, geïnventariseerd en opgelost worden of anders gepasseerd worden. Interactie op niveau bevolking De verwevenheid van het koninkrijk in de marktsector impliceert ongehinderde vestigingsmethoden voor midden- en kleinbedrijf. Burgerschap met vrij verkeer van personen kan bereiken, dat het Koninkrijk op het niveau van de bevolking 29 meer kan integreren. Interactie op niveau maatschappelijk middenveld Ten slotte moet integratie in de derde sector, het niveau van het maatschappelijk middenveld aandacht krijgen. Opbouwende contacten tussen scholen, universiteiten, zorginstellingen, woningcorporaties kan integratie binnen het Koninkrijk faciliteren.

8

Agenda voor breed geaccepteerde koninkrijksleer

Het politieke samenwerkingsproces tussen Europees Nederland en de Caribische eilanden onder de naam Koninkrijk der Nederlanden bevindt zich in een fase van transitie van een wettelijk geformaliseerde verticale staatsinrichting naar een buitenwettelijke horizontale onderhandelende staat. De daarbij wenselijke harmonie, zekerheid en wederzijdse voorspelbaarheid is gediend met een geactualiseerde en breed geaccepteerde politiek-staatsrechtelijke koninkrijkstheorie, die zich losmaakt van de oude referentiekaders van het Statuut. Het Koninkrijksrecht en zijn onderliggende theorie beogen anno 20012 nog steeds het voortschrijdende proces van dekolonisatie te kanaliseren en te optimaliseren. De agenda van die theorie bevat de volgende bespreekpunten: 1. inventarisatie en weging van de wederzijdse 28 29

Toekomstvisie, p. 12 E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Visie en Constitutie’, in: I.L.A. Broekhuijse, H.R.B.M. Kummeling, R. Nehmelman (red.) 2011, p. 62-63.

35

GIO TEN BERGE belangen van het voortbestaan, 2. de borging van gelijkwaardigheid, 3. het ontwerpen van een moderne catalogus van functies en 4. beleid, gericht op samenhang Ik ben er gerust op dat Leonard vanuit Amsterdam zal blijven bijdragen aan deze theorievorming.

36

Een samengestelde Europese politieke constitutie Italië en de eurocrisis in vijf aktes Thomas Beukers 1

Inleiding

Het juridisch debat over de relatie tussen de Europese Unie en haar lidstaten staat de 1 2 laatste jaren in het teken van ‘multilevel constitutionalism’ en pluralisme. Leonard Besselink levert een belangrijke bijdrage aan dit debat met zijn idee van de ‘samen3 gestelde Europese constitutie’. De rechtsordes van de Unie en de lidstaten, aldus Besselink, zijn steeds meer vervlochten, en kunnen het beste als een heteronoom geheel worden gezien, waarbij de delen niet gescheiden zijn of los van elkaar staan. In zijn visie op de constitutionele realiteit is minder ruimte voor hiërarchisch denken en autonomie van de delen dan bijvoorbeeld in het paradigma van het ‘multilevel constitutionalism’. Toch schuilt niet alleen daarin de vernieuwende benadering van Besselink. Waar traditioneel de aandacht vaak uitgaat naar de strikt juridische relatie tussen de Unie en haar lidstaten, begrippen als voorrang en dus ook hiërarchie daarbij centraal staan, en de rechtspraak het belangrijkste onderwerp is, kijkt Besselink uitdrukkelijk verder. Zo heeft hij ook oog voor de relaties tussen nationale parlementen en Europese instellingen als het Europees Parlement en de Europese Commissie. Hij legt de nadruk niet alleen op de relatie tussen het Hof van Justitie en nationale (constitutionele) hoven, maar ook op die tussen de Europese en nationale politieke instellingen. Daarmee trekt hij nieuwe begrippen, zoals verantwoording, de analyse in en verschuift de aandacht van de relatie tussen regels, naar die tussen instellingen. Hij heeft met andere woorden terecht aandacht voor wat ik hier noem de ‘samengestelde politieke constitutie’ van de Unie. Deze samengestelde politieke constitutie van de EU maakt als direct gevolg van de eurocrisis een stormachtige ontwikkeling door. De vervlechting tussen de Europese en nationale politiek heeft daarbij een nieuwe dimensie gekregen, niet alleen in de juridische, maar zeker ook in de politieke realiteit. In deze realiteit staan niet de begrippen voorrang en hiërarchie centraal, maar verantwoordelijkheid, verantwoording, deliberatie en autoriteit. Op de ontwikkeling – uit noodzaak – van een gezamenlijke verantwoordelijkheid onder de Europese staatshoofden en regeringsleiders 4 wees onlangs voorzitter van de Europese Raad Van Rompuy, mede ingegeven door 1

2

3

4

I. Pernice, ‘Multilevel constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: European constitution-making revisited’, CMLRev 1999, p. 703-750. M. Maduro, ‘Contrapunctual Law: Europe’s Constitutional Pluralism in Action’, in: N. Walker (red.), Sovereignty in Transition, Oxford: Hart Publishing 2003, p. 502-537. L.F.M. Besselink, Een samengestelde Europese constitutie, Groningen: Europa Law Publishing 2007. H. Van Rompuy, The discovery of co-responsibility: Europe in the debt crisis, Speech aan de Humboldt Universiteit, 6 februari 2012, http://www.european-council.europa.eu/homepage/highlights/a-new-awareness-of-co-responsibility?lang=en.

37

THOMAS BEUKERS 5

zijn adviseur Van Middelaar. Deze bijdrage richt zich op de sterke verwevenheid tussen Europese en nationale politiek, tussen Europese en nationale instellingen, in de euro crisis. Deze verwevenheid uit zich in alle lidstaten, en soms met excessen. In Slowakije dwingt de oppositie op 12 oktober 2011 premier Radičová om het ontslag van haar regering in te dienen in ruil voor steun voor verhoging en flexibilisering van het tijdelijke noodfonds Euro6 pean Financial Stability Facility (hierna: EFSF). In Griekenland kondigt premier Papandreou op 6 november zijn ontslag aan nadat hij zonder succes geprobeerd heeft een referendum over het akkoord van de Europese Raad van eind oktober af te 7 dwingen. Ook de regering van nationale eenheid die volgt blijft onder strenge controle van de trojka van de Europese Commissie, Europese Centrale Bank en het Internationaal Monetair Fonds, als gevolg van de aan financiële steun gebonden conditionaliteit. In Italië leidt de eurocrisis tot politieke aardverschuivingen en beter dan ooit tevoren wordt er de verwevenheid tussen Europese en nationale politiek zichtbaar. Als Berlusconi op 8 november zijn meerderheid in het Italiaanse Parlement 8 verliest, eist de eurocrisis zijn derde politieke slachtoffer binnen een maand tijd. Wat hier volgt is een illustratie van de vervlechting van de Italiaanse en Europese politiek in de eurocrisis in 5 aktes.

2

Akte 1, Frankfurt, augustus 2011: de ECB betreedt het podium

Zorgen over Spanje en Italië zijn er ook al voor de Eurotop van 21 juli 2011. De halfslachtige en nog niet uitgewerkte oplossingen van de politieke leiders van de eurozone ten aanzien van Griekenland en het tijdelijke noodfonds EFSF doen de situatie geen goed. De rente op Italiaans schuldpapier stijgt in korte tijd tot problematische hoogte en nadert zelfs de gevreesde grens van 7%, waarboven het volgens econo9 men onmogelijk wordt om de staatsschuld nog te financieren. Op dat moment grijpt de Europese Centrale Bank tegen wil en dank in, al maakt de bank het duidelijk dat daar voorwaarden aan zijn verbonden. President Trichet en de baas van de Italiaanse Centrale Bank Draghi (die kort daarna Trichet zal opvolgen) sturen op 5 augustus een brief aan Premier Berlusconi, waarin zij stellen dat de tot 10 dan toe door Rome gezette stappen belangrijk maar niet voldoende zijn. Met ongekende precisie zetten zij vervolgens uiteen welke aanvullende maatregelen essentieel zijn. Daarbij sluiten zij nauw aan bij de doelstellingen op het gebied van werkgelegenheid, concurrentievermogen en houdbare overheidsfinanciën uit het EuroPlusPact, dat in maart 2011 door 23 lidstaten van de Unie (waaronder Italië!) werd geslo-

5

6 7 8 9 10

38

L. Van Middelaar, ‘Dat geklets van economen over de euro mist de essentie’, De Volkskrant, 10 december 2011. ‘Opportunisme in Bratislava’, NRC Handelsblad, 12 oktober 2011. K. Hope, ‘Debt crisis brings humiliating end for PM’, Financial Times, 7 november 2011. G. Dinmore e.a., ‘Vote paves way for Berlusconi exit’, Financial Times, 12 november 2011. http://www.reuters.com/article/2011/11/08/us-italy-idUSTRE7A72NG20111108. http://www.corriere.it/economia/11_settembre_29/trichet_draghi_inglese_304a5f1eea59-11e0-ae06-4da866778017.shtml?fr=correlati, geraadpleegd op 14 maart 2012.

EEN SAMENGESTELDE EUROPESE POLITIEKE CONSTITUTIE ITALIË EN DE EUROCRISIS IN VIJF AKTES 11

ten. Zij schrikken er zelfs niet voor terug om in dezelfde brief een deadline te stellen voor parlementaire goedkeuring van de meeste maatregelen, te weten eind september 2011. Tegelijkertijd met de brief start de bank in Frankfurt met het opkopen van Italiaanse 12 (en Spaanse) staatsobligaties. Deze controversiële stap was eerder gezet ten aanzien van Grieks, Iers en Portugees schuldpapier, maar gezien de omvang van de Italiaanse en Spaanse schulden krijgt de interventie van de ECB hiermee een totaal nieuwe dimensie. Als Berlusconi op een gegeven moment zijn beloftes lijkt af te 13 zwakken, stopt de ECB met zijn programma en loopt de rente meteen op. Berlusconi wordt zo aan de Europese ketting gelegd, al maakt ook de Frankfurtse Bank zich door zijn eigen optreden kwetsbaar. Niet alleen de interventie van de ECB op de secundaire (Italiaanse) obligatiemarkt is controversieel. Ook de daaraan gekoppelde brief met ‘eisen’ voor politieke hervormingen roept vraagtekens op. Niet eerder bemoeide de ECB zich zo openlijk met het economisch beleid van een lidstaat van de eurozone, en liet het zich daarmee zo uitdrukkelijk in met nationale politiek.

3

Akte 2, Brussel, oktober 2011: Europese politici betreden het podium

In aanloop naar de Europese Raad van zondag 23 oktober bouwt de spanning rond Italië zich tot grote hoogten op. Berlusconi draalt met het nemen van maatregelen en het geduld van Europa bereikt zijn grenzen. Op 20 oktober vindt een telefoongesprek plaats tussen de President van Italië Napolitano en de Duitse Kanselier Merkel. Beide spreken over en weer hun zorgen uit over de Italiaanse situatie, al maakt de Wall Street Journal er later meer van door te stellen dat Merkel om het vertrek van Berlus14 coni zou hebben gevraagd. Twee dagen later hebben zowel Berlusconi als Tremonti het moeilijk: Tremonti moet in de ECOFIN Raad alle zeilen bijzetten om te hoge herkapitalisatie-eisen voor de (Italiaanse) banken te voorkomen. Berlusconi krijgt in het Belgische Meise, waar de top van de Europese Volkspartij samen is aan de vooravond 15 van de Europese Raad, ongekend felle kritiek van Merkel te verduren. Op 23 oktober kunnen Merkel en de Franse President Sarkozy tijdens een gezamenlijke persconferentie in reactie op een vraag van een journalist over de geloofwaardigheid van Berlusconi een veelbetekenende glimlach niet onderdrukken. Die dag wordt de Italiaanse premier door ‘Merkozy’ apart genomen en de waarheid verteld. 16 In de conclusies van de Europese Raad wordt er met geen woord over gerept, maar van de Italiaanse regering wordt voor het begin van de Eurotop drie dagen later een 11

12 13

14

15 16

Conclusies van de Europese Raad, 24/25 maart 2011, http://www.european-council .europa.eu/council-meetings/conclusions?lang=nl. Q. Peel en R. Milne, ‘Bond move deepens ECB divide’, Financial Times, 8 augustus 2011. M. Visser, De Eurocrisis. Onthullend verslag van politiek falen, Amsterdam: Business Conact 2012, p. 152. D. Pesole, ‘Merkel: sostituite Berlusconi. Il Wsj scrive di una telefonata a Napolitano – Colle e Berlino smentiscono’, Il Sole 24 Ore, 31 december 2011. M. Visser, ‘Euroredding in tien aktes’, Het Financieele Dagblad, 29 oktober 2011. Conclusies van Europese Raad, 23 oktober 2011, http://www.european-counci .europa .eu/council-meetings/conclusions?lang=nl.

39

THOMAS BEUKERS brief geëist met passende maatregelen. Eerste versies van de brief worden door voorzitter van de Europese Raad Van Rompuy als onvoldoende beschouwd en vriendelijk retour gestuurd naar Rome. Minister van Financiën Tremonti, die in Europa 17 meer krediet heeft dan Berlusconi, is bij het opstellen van de brief niet betrokken. Nadat er de hele dag contact is geweest tussen Brussel en Rome, wordt om vijf uur ontvangst van de brief eindelijk formeel bevestigd. De Eurotop van woensdagavond 26 oktober verwelkomt de Italiaanse brief – formeel gericht aan Van Rompuy en voorzitter van de Europese Commissie Barroso – en de daarin aangekondigde economische hervormingen en begrotingsmaatregelen. Ook dwingt de top Berlusconi om controle op de uitvoering door de Europese Commissie hierop te accepteren: “Wij verzoeken de Commissie een gedetailleerde evaluatie van de maatregelen te maken en de uitvoering ervan te bewaken, en vragen de Italiaanse autoriteiten 18 tijdig alle nodige informatie voor deze evaluatie te verstrekken.”

4

Akte 3, Cannes, november 2011: het IMF betreedt het podium

De druk op Berlusconi neemt niet af. Even lijkt de aandacht te worden afgeleid door de Griekse Premier Papandreou, die na de Eurotop van 26 oktober tot veler verbazing aankondigt een referendum te willen houden over de uitkomst van de top. En marge van de G20 top van 3 en 4 november in Cannes laat ‘Merkozy’ blijken dat dit onacceptabel is. Voor het eerst wordt openlijk gesproken over een vertrek van Grie19 kenland uit de euro. Toch wordt ook Berlusconi gedurende de G20 top niet gespaard door (weer) ‘Merkozy’, samen met IMF-voorzitter Lagarde, Van Rompuy en Barroso. Op 2 november, aan de vooravond van de G20 top, vindt een belangrijke Ministerraad plaats in Rome, waar een pakket maatregelen moet worden geaccordeerd dat Berlusconi in Cannes kan presenteren. Minister van Financiën Tremonti brengt voorafgaand aan de Ministerraad een bezoek aan President Napolitano op het Quirinale en uit zijn 20 twijfels over het pakket. Als het aangenomen pakket uiteindelijk niet overtuigt, wordt Berlusconi door de G20 onder grote druk gezet om controle van het IMF – naast de Europese Commissie – te accepteren op de uitvoering van de op 26 oktober beloofde hervormingen. Berlusconi zwicht uiteindelijk, maar weet het ‘aanbod’ van een kredietlijn van 44 miljard euro, waaraan nog veel strengere voorwaarden verbonden zouden zijn, af te slaan. Niettemin is de ‘lichtere’ controlevariant, zonder dat daar ook maar iets van een 17

18

19

20

40

M. Sensini, ‘Tremonti fuori dai giochi. La mia verità in un libro’, Corriere della Sera, 12 november 2011. Eurotop verklaring, 26 oktober 2011, punt 6, http://www.european-council.europa .eu/council-meetings/conclusions?lang=nl. H. Carnegy e.a., ‘Merkel and Sarkozy break currency bloc taboo’, Financial Times, 4 november 2011; P. van den Dool, ‘Grieks referendum begin december, ‘lidmaatschap eurozone op het spel’, NRC Handelsblad, 2 november 2011. A. Calabrò, ‘Napolitano e quel no di Tremonti’, Corriere della Sera, 8 februari 2012.

EEN SAMENGESTELDE EUROPESE POLITIEKE CONSTITUTIE ITALIË EN DE EUROCRISIS IN VIJF AKTES lening aan gekoppeld is, uniek in het kader van het IMF. Om de schijn van soevereine besluitvorming op te houden presenteert de eindverklaring van de G20 top de controle van het IMF als een eigen Italiaanse beslissing: “We support the measures presented by Italy in the Euro Summit and the agreed detailed assessment and monitoring by the European Commission. In this context, we welcome Italy's decision to invite the IMF to carry out a public 21 verification of its policy implementation on a quarterly basis.” Berlusconi houdt vol dat Italië zelf om de controle heeft gevraagd. Tijdens de persconferentie toont hij hoe ver hij inmiddels van de werkelijkheid afstaat, door te stellen dat de Italiaanse consumptie niet achteruit gaat, de restaurants in Italië vol zitten en men slechts met moeite nog een vrije stoel kan vinden in vliegtuigen. Tijdens diezelfde persconferentie wordt ook duidelijk hoezeer zijn relatie met partijgenoot Tremonti is verslechterd. Ondertussen zit men ook in Brussel niet stil. EMU-Commissaris Rehn stuurt op 4 november een brief aan de Italiaanse regering met daarin 39 vragen, te beantwoorden voor 11 november. Hij wil vooral meer details weten over de beloofde maatregelen, niet in de laatste plaats wanneer de deadlines ervan zijn.

5

Akte 4, Rome, november 2011: Berlusconi verlaat het podium

Intern raakt Berlusconi steeds verder in de problemen. Niet alleen de voor de hand liggende linkse oppositie roept op tot zijn aftreden, ook de werkgeversorganisatie Confindustria, de Kerk, Minister van Financiën Tremonti en President Napolitano laten meer of minder openlijk blijken dat Berlusconi zelf nu onderdeel van het probleem is en het beste van het toneel kan verdwijnen. Coalitiegenoot Bossi en leider van de Lega Nord, traditioneel openlijk kritisch op Europa, heeft grote problemen met pensioenhervormingen, precies het punt dat Berlusconi – mede onder druk van Europa – centraal stelt in de beloofde maatregelen. In een Ministerraadvergadering op maandagavond 24 oktober werd al duidelijk dat Lega Nord niet bereid is om op 22 dit punt de nodige concessies te doen. Op dinsdag 8 november moet Tremonti de vergadering van de ECOFIN Raad in Brussel – waar onder andere de follow-up van de G20 top in Cannes op de agenda staat – vroegtijdig verlaten om deel te nemen aan een cruciale stemming in het Italiaanse Huis van Afgevaardigden, waar hij als Minister van Financiën lid van is. In de 23 ECOFIN laat hij zich vervangen door Ambassadeur Nelli Feroci. Formeel gaat de stemming over de goedkeuring van de begroting van 2010, in werkelijkheid betreft het een vertrouwensstemming. Verschillende parlementariërs dreigen te deserteren 21

22

23

G20 Leaders Summit, Cannes, 3-4 November 2011, final communiqué, point 5, http://www.g20-g8.com/g8-g20/g20/english/for-the-press/news-releases/g20-leaderssummit-final-communique.1554.html. http://www.repubblica.it/economia/2011/10/24/dirette/consiglio_dei_ministri_straordinari o_alle_18_la_lega_l_et_pensionabile_non_si_tocca-23756850/. I. Caizzi, ‘L'Europa: Roma ci preoccupa molto’, Corriere della Sera, 9 november 2011.

41

THOMAS BEUKERS maar dit keer zal het hem niet lukken ze allemaal terug in hun hok te dwingen. Bij de stemming haalt de regeringscoalitie uiteindelijk geen meerderheid (308 stemmen op een totaal van 630), wat het einde van de regering Berlusconi inluidt. De begroting is overigens wel goedgekeurd, omdat er slechts onthoudingen zijn en geen tegen24 stemmen. Duidelijk is dat enkele parlementariërs Berlusconi bewust in de steek hebben gelaten. Daarop kondigt Berlusconi aan op 12 november af te treden, na de geplande stemming in het Parlement over de zogenaamde ‘Stabiliteitswet’ met daarin een aan Brussel en de G20 beloofd hervormings- en bezuinigingspakket. De demissionaire regering Berlusconi beantwoordt overigens ook nog even de 39 vragen van ‘SuperOlli’.

6

Akte 5, Rome, november 2011: Monti betreedt het podium

Kort na de mislukte vertrouwensstemming van 8 november zet President Napolitano een veelbetekenende stap: hij benoemt voormalig Eurocommissaris Monti als Senator voor het leven. Op 16 november geldt de benoeming van Monti tot premier van een technische regering dan ook niet meer als een verrassing. Monti – uiteraard op zoek naar democratische legitimiteit – beschouwt vanaf dat moment de brief van 26 oktober van de regering Berlusconi aan Brussel als leidraad 25 voor zijn beleid, net als de latere antwoorden van de demissionaire Italiaanse regering op de brief van Rehn. Tegelijkertijd maakt hij van het momentum en de enorme druk op Italië gebruik om op korte termijn enorme veranderingen in gang te zetten. 26 Dat leidt al spoedig tot de presentatie van de pakketten ‘Salva Italia’ (eind 2011) en 27 ‘Cresci Italia’ (begin 2012). De aanname van ‘Salva Italia’, vooral een hervorming van het pensioenstelsel, maar ook onder andere een herinvoering van onroerendgoedbelasting, en verhoging van de gasprijs en elektriciteitsprijs, verloopt in december 2011 nog voorspoedig. Monti pakt daarmee het gevoeligste punt, dat alle Italianen vrijwel direct in de portemonnee raakt, als eerste aan, nu het parlement nog niet durft tegen te stribbelen. Met zijn pakket ‘Cresci Italia’ verloopt het vooralsnog minder voorspoedig. Dit vooral op groei gerichte pakket van maatregelen bestaat enerzijds uit arbeidsmarkthervorming en anderzijds uit liberalisering. Voor links is een versoepeling van het ontslagrecht (vooral, maar niet alleen, een versoepeling van artikel 18 van het arbeidersstatuut) moeilijk te accepteren, rechts heeft de grootste moeite om afzwakking van de vele beschermde beroepen (advocaten, notarissen, apothekers, etc.) te slikken. Tegelijkertijd met zijn entree op het Italiaanse politieke podium, betreedt Monti het Europese toneel. Niet alleen als lid van de Europese Raad, maar aangezien hij ook het Ministerschap van Financiën op zich neemt, tevens als lid van de ECOFIN Raad en de Eurogroep. In Europa wil Monti vooral de geloofwaardigheid van Italië herstel24 25 26 27

42

‘Berlusconi, passo indietro al Colle’, Corriere della Sera, 8 november 2011. Corriere della Sera, 29 december 2011. http://www.governo.it/GovernoInforma/Dossier/salva_italia/. http://www.governo.it/GovernoInforma/Dossier/cresci_italia/.

EEN SAMENGESTELDE EUROPESE POLITIEKE CONSTITUTIE ITALIË EN DE EUROCRISIS IN VIJF AKTES len. Zijn vele bezoeken aan Europese hoofdsteden, met daaronder Merkel en Sarkozy, leiden in de Italiaanse kranten al snel tot de omdoping van ‘Merkozy’ tot ‘Merkonti’. Inhoudelijk volgt Italië in Europa – niet geheel verwonderlijk – veelal de lijn van Frankrijk. Ook mag het geen verrassing heten dat Italië, net als toen Tremonti Minister van Financiën was, onder Monti voorstander van Eurobonds is. Nadat hij zijn eerste bezuinigingsmaatregelen door het Italiaanse Parlement loodst en de nadruk eind 2011/begin 2012 in Europa met het ‘Begrotingspact’ sterk op begrotingsdiscipline ligt, probeert Monti uitdrukkelijk het accent te verleggen naar groei. Daarbij hamert hij onder andere op de interne markt strategie die hij al in 2010 in opdracht van 28 Barroso ontwikkelde. Evenzeer is de strategie van Monti er op gericht zo snel mogelijk te bewerkstelligen dat Italië niet (meer) als onderdeel van het probleem, maar als onderdeel van de oplossing wordt gezien. De ontwikkeling van de zogenaamde ‘spread’, het renteverschil tussen Italiaanse en Duitse staatsobligaties uitgedrukt in punten, speelt daarbij een dubbele rol. Enerzijds begroet de regering Monti iedere daling van de te betalen rente als een teken van vertrouwen door beleggers en dus als een teken dat de maatregelen effect sorteren (al kan men zich afvragen in hoeverre die positieve ontwikkeling misschien eerder het gevolg is van zogenaamde ‘carry trade’ – het goedkoop beschikbaar stellen door de Europese Centrale Bank van geld aan banken eind 2011 en wederom begin 2012, in de hoop dat deze daarmee (Italiaanse) staatsobligaties opkopen). Anderzijds schuilt in een verbetering van de Italiaanse situatie ook meteen het risico van afnemende druk en draagvlak voor verdere noodzakelijke hervormingen. En daarmee mogelijk ook het risico van afnemend draagvlak voor de technocratische regering van Monti die zelf heeft aangegeven graag tot het einde van de zittingstermijn van het huidige parlement in 2013 te blijven zitten.

7

Conclusie

Strikt gezien is het aftreden van Berlusconi puur een gevolg van het niet overleven van een vertrouwensstemming in het Italiaanse parlement. Maar het is duidelijk dat de eurocrisis en Europa een centrale rol speelden in het (voorlopig) politiek einde van de man die jarenlang met het ene na het andere politieke en private schandaal weg kon komen. En dat de crisis in Italië ongekende politieke krachten heeft losgemaakt. De samengestelde politieke constitutie van de Unie uit zich in het geval van Italië op velerlei, indringende wijzen. De interventie van de Europese Centrale Bank op de secundaire markt van Italiaanse obligaties, in ruil voor economische hervormingen, toont de vervlechting en wederzijdse afhankelijkheid van de Europese en nationale politieke systemen. De wijze waarop Italië in het najaar van 2011 verantwoording af heeft moeten leggen voor zijn economisch beleid tegenover ‘Merkozy’, Van Rompuy, Barroso, de Europese Raad, en ook de G20 is ongekend, en dat zelfs nog zonder dat er een Italiaans verzoek tot financiële steun aan gekoppeld is. Evengoed dwingt Italië (samen met Spanje overigens), door zijn omvang, precaire economische situa28

Mario Monti, ‘A new strategy for the single market. At the service of Europe’s economy and society’, Report to the President of the European Commission, 9 mei 2010, ec.europa.eu/bepa/pdf/monti_report_final_10_05_2010_en.pdf.

43

THOMAS BEUKERS tie en het gebrek aan vertrouwen van de financiële markten, de Europese politici om gezamenlijke verantwoordelijkheid te nemen voor de financiële stabiliteit van de eurozone, bijvoorbeeld via de tijdelijke en permanente noodfondsen EFSF en Europees Stabiliteitsmechanisme (ESM).

44

Het samengestelde Europese wetssysteem Ton van den Brink en Linda Senden 1

Inleiding

Ter duiding van de constitutionele relatie tussen de Europese Unie en de lidstaten lanceerde Leonard Besselink in 2007 in zijn oratie de idee van de samengestelde constitutie. Centraal daarin staat het beeld dat de constituties van de EU en van de lidstaten als samenstellende delen moeten worden gezien die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en die elkaars bestaan veronderstellen. Daarmee presenteerde hij vooral een alternatief voor het paradigma van multilevel constitutionalism, dat stoelt op de idee van een gelaagde constitutie waarin de Europese en nationale rechtsordes en constituties als afzonderlijke niveaus worden gezien en waarin de 1 dynamiek en wisselwerking tussen beide centraal staat. Als we Leonard goed begrijpen, dan gaat het bij de samengestelde constitutie juist om het grotere geheel waarvan beide niveaus deel uitmaken, om de erkenning dat gezag polycentrisch is en om een grotere relevantie van de notie van coherentie dan van autonomie en hiërarchie. In zijn oratie heeft Leonard zijn idee getoetst aan de hand van drie constitutionele onderwerpen; het primaat van het (toenmalige) EG-recht, grondrechtenbescherming en de rol van nationale parlementen. In deze bijdrage willen we daar een vierde onderwerp aan toevoegen: het wetssysteem van de EU, waarmee we in brede zin doelen op zowel wet-, regelgevings- en uitvoeringshandelingen als procedures. Weten regelgeving zijn al sinds het begin cruciaal voor de vormgeving van de Europese integratie. De bijna mythische klank die het begrip acquis communautaire heeft, onderstreept dat. Vanuit de lidstaten is de ‘receptie’ van het Europees recht evenzeer een onderwerp van groot gewicht. Verschillende lidstaten hebben bijvoorbeeld grondwettelijke bepalingen aangenomen die de overdracht van wetgevende bevoegdheden aan de Europese Unie mogelijk maken en de gevolgen daarvan rege2 len. Alle lidstaten zijn geconfronteerd met vragen over de rol van nationale actoren in het Europese wetgevingsproces en over de plek die EU-implementatieregelgeving inneemt binnen het nationale wetgevingssysteem. Het beeld van Europese wetgeving die op EU-niveau wordt vastgesteld waarna de aandacht vervolgens volledig verschuift naar het nationale niveau waar deze geïmplementeerd moet worden, is 1

2

I. Pernice, ‘Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: European Constitution Making-Revisited?’, CMLRev 1999, p. 703-750. Pernice gaf daarmee een constitutionele vertaling van het idee van multilevel governance zoals dat door de politicologen Hooghe en Marks is ontwikkeld, zie bijvoorbeeld: L. Hooghe & G. Marks, ‘Unraveling the Central State, But How? Types of Multi-Level Governance’, American Political Science Review 2003, p. 233-243. Zie voor vb. L.F.M. Besselink e.a, De Nederlandse Grondwet en de Europese Unie, Groningen: Europa Law Publishing 2002, Bijlage 4.

45

TON VAN DEN BRINK EN LINDA SENDEN ook al sinds lang genuanceerd. Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon is er sprake van een beter verankerd – en deels ook veranderd – wetssysteem. In hoeverre gaat de idee van een samengestelde constitutie ook op voor dit systeem; vormt het een geïntegreerd, of op zijn minst gedeeld, systeem met dat van de lidstaten waarbij de wederzijdse relatie c.q. afhankelijkheid voorop staat en niet de autonomie van de Unie en van de lidstaten? Het spreekt voor zich dat in het kader van deze beknopte bijdrage, een allesomvattende en sluitende analyse van dit vraagstuk niet mogelijk is. Wij beperken ons dan ook tot een eerste verkenning, aan de hand van enkele algemene observaties. Deze zijn gerelateerd aan zowel de formele als de informele kant van het Europese wetssysteem, omdat deze evenzeer onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en als het ware een eigen ‘samengestelde orde’ vormen. De formele kant van het systeem ziet op de constitutionele vastlegging van het wetssysteem in het EU-Verdrag (VEU) en het Verdrag betreffende de werking van de EU (VWEU) en de informele kant op de nogal onzichtbare ‘draden’ die in het Europese wetssysteem tussen de Unie en de lidstaten lopen en tot uitdrukking komen in reguleringsmechanismen en instrumenten waarin de Verdragen niet (uitdrukkelijk) voorzien.

2

Observatie 1: de constitutionele inbedding van wetgeving

De gedachte om het Europese en het nationale wetgevingsproces als een geheel te 3 bezien, is bepaald niet nieuw. Maar leidt dit ook tot een ‘samengesteld’ idee over of begrip van wetgeving? In de Europese Unie is wetgeving immers lange tijd vooral gezien als instrument om belangrijke beleidsdoelstellingen te realiseren, zoals de interne markt. Sterker nog, wetgeving is het instrument bij uitstek geweest om het Europese integratieproces zelf vorm te geven. Daartoe hebben de lidstaten bepaalde bevoegdheden aan de Unie overgedragen. Bovendien moet wetgeving binnen de Europese context in nauw verband worden gezien met het VEU en het VWEU. Rechtstreeks werkende Verdragsbepalingen op het terrein van de interne markt kunnen als de kern van het internemarktrecht worden gezien, maar die kern moet door wetgeving verder worden uitgewerkt op basis van Verdragsbepalingen die daartoe een rechtsgrondslag bieden. De Dienstenrichtlijn is daar een goed voorbeeld van. Op het terrein van de Ruimte van Vrijheid, Veiligheid en Recht (RVVR) ontbreken rechtstreeks werkende Verdragsbepalingen, maar daar bestaan zeer specifieke rechtsgrondslagen die het doel en de aard van de vast te stellen wetgeving tot in zekere mate van detail vastleggen. Op beide terreinen is wetgeving dus onlosmakelijk verbonden met en onderworpen aan de Verdragen. De gewoonte om EU wetge3

46

Zie bijvoorbeeld: E. Hirsch Ballin & L.A.J. Senden, Co-actorship in the development of European Law: the quality of European legislation and its implementation and application in the national legal order, Den Haag: T.M.C. Asser Press 2004; J. Bonnes, Uitvoering van EGverordeningen in Nederland, Zwolle: Tjeenk Willink 1994, p. 215; S. Prechal & T. Vandamme, ‘EU Besluiten in de Nederlandse rechtsorde: Op weg naar een draaiboek voor een houdbaar en geïntegreerd wetgevingsproces’, Rapport aan de Raad van State 2007, beschikbaar via de website van de Raad van State: http://www.raadvanstate .nl/publicaties /publicaties/pdf/ eu_besluiten_in_de_nederlandse_rechtsorde.pdf .

HET SAMENGESTELDE EUROPESE WETSSYSTEEM ving aan te duiden als secundair recht in relatie tot het hogere primaire Verdragsrecht kan aan de hand hiervan worden begrepen. Op nationaal niveau ontbreekt veelal een dergelijke nauw verweven band tussen de constitutie en ‘gewone’ wetgeving. Nationale grondwetten stellen zeker grenzen aan het optreden van de wetgever, bijvoorbeeld op het terrein van de grondrechten, of ze verdelen – in federale stelsels – wetgevende bevoegdheden tussen het centrale en de decentrale niveaus. In de meeste gevallen strekt de betekenis van de grondwet zich er echter niet toe uit om de aard, de richting en zelfs de inhoud van wetgeving in te vullen. Nationale wetgevers beschikken dus in de regel over een algemene wetgevende bevoegdheid in tegenstelling tot de geattribueerde bevoegdheden waarover de Unie beschikt. Dit geeft nationale wetgevers grote vrijheid om de rechtsorde naar eigen inzicht vorm te geven en ook om daar van af te zien (tenzij er een grondwettelijke plicht tot wetgevend handelen bestaat). Het zal duidelijk zijn dat dit fundamentele verschil tussen de positie van EUwetgeving binnen de Europese rechtsorde en de positie van nationale wetgeving binnen de nationale rechtsorde recht moet worden gedaan om een samengestelde Europese/nationale wetgever te kunnen definiëren. Het gevolg van de verwevenheid tussen de constitutie en wetgeving op Europees niveau is dat de instrumentele functie van EU-wetgeving centraal staat. Ook nationale wetgeving dient vanzelfsprekend de verwezenlijking van specifieke beleidsdoelen, maar niettemin staat op nationaal niveau de balans tussen de instrumentele functie en de waarborgfunctie van wetgeving voorop. Langzamerhand zien we op dit punt in het EU-recht wel veranderingen, die bijvoorbeeld tot uitdrukking komen in de nieuwe benaming van de verschillende Europese handelingen als rechtshandelingen (zie de artikelen 289-291 VWEU) in 4 plaats van als rechtsinstrumenten. Daardoor ontstaat meer aandacht voor rechtszekerheid, coherentie en transparantie van het wetssyteem. Maar de positie van Europese wetgeving als uitwerking van het Verdragsrechtelijke kader verandert daarmee niet. Dit betekent dat de instrumentele functie cruciaal blijft.

3

Observatie 2: naar een samengesteld primaat van de wetgever?

Op andere punten van het Europese wetssysteem zijn aspecten van convergentie beter aan te wijzen. Dat betreft in de eerste plaats de afbakening tussen wetgeving en niet-wetgeving. Deze kan gestalte krijgen op formele wijze (waarbij de procedure van totstandkoming bepaalt of een handeling een wettelijk karakter heeft) of op materiële wijze (waarbij de inhoud van de regeling bepalend is). Het Verdrag van Lissabon heeft een duidelijke wettelijke terminologie geïntroduceerd waardoor deze afbakening voor het eerst expliciet moest worden gemaakt. De Verdragsauteurs 4

Zie voor een paar voorbeelden van handboeken waar tot voor kort nog werd gesproken van rechtsinstrumenten: A. van den Brink, ‘Van rechtsinstrumenten naar rechtshandelingen. ‘Lissabon’ en de introductie van een Europees primaat van de wetgever’, in: R. van Ooik en R.A. Wessel, De Europese Unie na het Verdrag van Lissabon, Deventer: Kluwer 2009, p. 75-84, op p. 83.

47

TON VAN DEN BRINK EN LINDA SENDEN hebben expliciet gekozen voor een formeel wetsbegrip door te bepalen dat rechtshandelingen die volgens een wetgevende procedure zijn aangenomen, worden aangemerkt als wetgevende handeling (artikel 289 VWEU). De figuur van de gedelegeerde handeling (artikel 290 VWEU) en van de uitvoeringshandeling (artikel 291 VWEU) zijn daarmee niet-wetgevingshandelingen. Toch bevat het Europese wetssysteem ook elementen die aansluiten bij een meer materieel ingekleurd wetsbegrip. Zo is de gedelegeerde handeling gedefinieerd als een niet-wetgevingshandeling van algemene strekking. Voor zover uitvoeringshandelingen op Europees niveau worden vastgesteld, mag eveneens verwacht worden dat het dan een handeling van algemene strekking betreft. Immers, volgens artikel 291 VWEU zijn uitvoeringshandelingen op Europees niveau bedoeld om ‘eenvormige voorwaarden’ vast te stellen voor de uitvoering van juridisch bindende handelingen van de Europese Unie. Op basis hiervan kan worden vastgesteld dat het materiële wetsbegrip in de Europese Unie (in de zin van algemeen verbindende voorschriften) een ruimer begrip is dan het formele wetsbegrip. Voor de concrete afbakening tussen wetgevingshandelingen en niet-wetgevingshandelingen wordt ook een materieel criterium gebruikt: ‘niet-essentiële’ onderdelen van een regeling kunnen bij gedelegeerde handeling dan wel uitvoeringshandeling worden vastgesteld, terwijl de wetgevingshandeling de essentiële onderdelen 5 van een regeling moet omvatten. Kernvraag is niet alleen wat precies het onderscheid tussen essentiële en niet-essentiële onderdelen van een regeling behelst, maar vooral in hoeverre dit onderscheid een constitutionele beperking vormt voor de wetgever. Het Verdrag van Lissabon bepaalt uitdrukkelijk dat essentiële onderdelen van een gebied uitsluitend bij wetgevingshandeling mogen worden geregeld (artikel 290 lid 1 VWEU). In ieder geval moet de wetgevende handeling de doelstellingen, inhoud, strekking en duur van delegatie vast leggen, hetgeen verder gaat dan wat in Nederland van de wetgever gevergd wordt. Nu deze eisen in genoemd artikel van het VWEU zijn opgenomen, zal het Hof van Justitie wellicht nadrukkelijker dan voorheen strenger toezien op het onderscheid tussen wetgeving en niet-wetgeving. Hofmann heeft gesuggereerd dat het Hof een teleologische interpretatie aan het onderscheid zou kunnen geven vanuit het perspectief van de burger die vooraf de 6 inhoud van en beperkingen aan gedelegeerde regelgeving zou moeten kennen. De formulering van de delegatie-voorwaarden in het Verdrag is overigens duidelijk geinspireerd op artikel 80 van het Duitse Grundgesetz, hetgeen als een mooi voorbeeld van een bottom-up ontwikkeling van het Europese wetssysteem kan worden gezien. Minder mooi is dat de uitkomsten van de nieuwe wetsstructuur op Europees niveau zeer gefragmenteerd zijn. Niet alleen kunnen verordeningen en richtlijnen van wetgevende dan wel niet-wetgevende aard zijn, maar binnen die laatste categorie vallen

5

6

48

Dit onderscheid is overigens zeker niet nieuw: het standaardarrest in dit verband is Köster: zaak 25/70, Jur. 1970, p. 1161. H. Hoffman, ‘Legislation, Delegation and Implementation under the Treaty of Lisbon: Typology Meets Reality’, European Law Journal 2009, p. 482–505.

HET SAMENGESTELDE EUROPESE WETSSYSTEEM ook nog gedelegeerde verordeningen en richtlijnen en uitvoeringsverordeningen en 7 –richtlijnen te onderscheiden. De afbakening tussen wetgeving en niet-wetgeving en de hiërarchische verhouding tussen beide vloeit voort uit het beginsel van het primaat van de wetgever. Dit beginsel legt de verbinding tussen de eis van democratische legitimatie en het systeem van wetgeving. In een nationaal wetssysteem wordt zo de positie van het nationale parlement gegarandeerd. Zelfs al kan het parlement niet daadwerkelijk bij alle wet8 geving rechtstreeks betrokken worden, via de hiërarchie in het systeem is toch sprake van indirecte betrokkenheid. In het Europese systeem heeft deze dimensie van het primaat van de wetgever onmiskenbaar aan belang gewonnen. Zo is ten aanzien van de gedelegeerde handelingen die door de Commissie worden aangenomen voorzien in een ‘call-back’ recht van de delegatie voor de Raad maar ook voor het Europees Parlement. Verder is de controle van het Europees Parlement op de aanname van uitvoeringshandelingen via het comitologiesysteem versterkt, zowel in de comitologieprocedures zelf als wat betreft de vaststelling van die procedures. De 9 recente comitologieverordening markeerde aldus voor het Europees Parlement de eerste betrokkenheid langs de weg van de co-decisieprocedure bij het vaststellen van het wettelijk kader dat op comitologie van toepassing is. De ‘upgrading’ van de status van de codecisieprocedure tot de gewone wetgevingsprocedure (artikel 289 VWEU) is overigens een ander voorbeeld. Toch draait het primaat van de wetgever in de Europese Unie niet alleen om democratische legitimatie. Minstens zo belangrijk is immers de ‘statelijke’ legitimatie van Europese wetgeving die lange tijd zelfs een belangrijkere rol heeft gespeeld dan democratische legitimatie. Die statelijke legitimatie komt niet alleen tot uitdrukking in de samenstelling van de Raad – met name in het aspect van de vertegenwoordiging van de lidstaten daarin – maar ook in de beslissingsmacht van de Raad in het wetgevingsproces. Daarnaast is er de eerder genoemde ‘verdragslegitimatie’; doordat de Verdragen wetgeving sterker inkaderen dan nationale grondwetten plegen te doen, hebben de lidstaten als belangrijkste Verdragsauteurs een sterke grip op het Europese wetgevingsproces. Het zijn de lidstaten die bepalen welke nationale bevoegdheden aan de Unie worden overgedragen en wat de aard van die bevoegdhe7

8

9

Van den Brink, a.w, p. 82. Het onderscheid tussen uitvoeringshandelingen en gedelegeerde handelingen is overigens evenzeer lastig te maken. Dit spitst zich toe op de vraag wanneer een niet-wetgevingshandeling aanvullingen dan wel wijzigingen met zich mee brengt voor de wetgevingshandeling. Zie over deze problematiek: P. Craig, ‘Delegated Acts, Implementing Acts and the new Comitology Regulation’, ELRev 2011, p. 671-687. Hetgeen de commissie Wetgevingsvraagstukken in 1985 kennelijk wel als ideale scenario voor ogen stond: Orde in de regelgeving, Den Haag: Staatsuitgeverij 1985, p. 42. Zij kwam vooral om praktische redenen tot de aanbeveling dat de formele wet dan toch in ieder geval de ‘reikwijdte, de structurele elementen en de voornaamste duurzame normen’ diende te bevatten (p. 44). Verordening 182/2011/EU tot de vaststelling van algemene voorschriften en beginselen die van toepassing zijn op de wijze waarop lidstaten de uitoefening van de uitvoeringsbevoegdheden door de Commissie controleren, PB 2011, L 55 2011/13.

49

TON VAN DEN BRINK EN LINDA SENDEN den is, met name wetgevend of beleidscoördinerend zonder dat er sprake is van harmonisatie van wetgeving. Verder komt de statelijke legitimatie van Europese wetgeving tot uiting in de controle die de Raad kan uitoefenen op de aanname door de Commissie van gedelegeerde handelingen en in de controle die lidstaten op de uitvoeringshandelingen van de Commissie kan uitoefenen in het kader van de comitologieprocedures. Belangrijke wetgevingsbeginselen in het verlengde van het attributiebeginsel, in het bijzonder het subsidiariteitsbeginsel, zien evenzeer op statelijke legitimatie. Sterker nog, met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon dient het subsidiariteitsbeginsel zowel de statelijke legitimatie als de democratische legitimatie van de Unie te bevorderen doordat nationale parlementen een specifieke rol hebben toebedeeld gekregen in de controle op de naleving van dat beginsel. Het is een interessante gedachte om het beginsel van het primaat van de wetgever de tweeledige invulling te geven van democratische legitimatie en statelijke legitimatie. Op het eerste oog wijkt het Europese primaat van de wetgever dan af van het primaat van de wetgever op het nationale niveau, dat deze dubbele invulling immers niet kent. Er wordt dan gekozen voor een invulling die ‘tailor made’ is voor de Europese Unie. Toch zou een dergelijke invulling goed passen bij de idee van een samengesteld primaat van de wetgever. De Europese Unie wordt daardoor immers in wezen onderworpen aan strengere legitimatie-eisen, ter aanvulling van de democratische legitimatie die nog onvoldoende verzekerd is. Dit maakt van het beginsel van het primaat van de wetgever een potentieel rijk instrument voor de analyse van het Europese wetssysteem.

4

Observatie 3: naar een samengestelde democratische legitimatie?

Eén van de drie onderwerpen waar Leonard Besselink in zijn oratie zijn idee van de samengestelde constitutie op heeft toegepast betreft de rol van nationale parlementen. Dat was geen toeval: in zijn onderzoek heeft dit onderwerp al lang zijn toegewijde belangstelling; we noemen hier het recente nationale rapport voor de FIDE en 10 de proefschriften van Jancic en Van Mourik die hij als promotor heeft begeleid. Deze onderzoeksinspanningen hebben mede een zekere missionaire betekenis: nationale parlementen in het algemeen en het Nederlandse parlement in het bijzonder hebben een verantwoordelijkheid die tweeledig is; niet alleen binnen het nationale bestel maar ook binnen de Europese rechtsorde hebben zij een taak op zich te nemen, al was het maar om de executieve (die makkelijker ‘schakelt’ tussen beide rollen) geen voorsprong te laten. Nationale parlementen horen dus niet alleen nationale parlementen te zijn, maar tegelijk ook ‘Europese’ parlementen. 10

50

L.F.M. Besselink, ‘La protection des droits fondamentaux après Lisbonne: l’interaction entre la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) et les constitutions nationales’, FIDE 2012, Questionnaire du theme general 1. Beschikbaar op: http://www.fide2012.eu/index.php? doc_id=7; D. Jancic. National parliaments and European constitutionalism: accountability beyond borders, diss. Universiteit Utrecht (487 pag.). B. van Mourik, Parlementaire controle op Europese besluitvorming: Een rechtsvergelijkend onderzoek naar mandaatsystemen en parlementaire behandelingsvoorbehouden (nog niet gepubliceerd).

HET SAMENGESTELDE EUROPESE WETSSYSTEEM Ook hier zet Leonard zich af tegen de gedachte dat de Europese laag en de nationale laag van elkaar gescheiden zijn. Dat geldt dus ook voor de verantwoordelijkheden van het Europees Parlement en van nationale parlementen. Vaak is echter de gedachte geweest dat het mandaat van het Europees Parlement en dat van nationale parlementen elkaar niet zouden moeten of hoeven overlappen. In concrete zin betekent dit bijvoorbeeld dat voor zover het Europees Parlement beschikt over het codecisierecht (of, in termen van het Verdrag van Lissabon: de gewone wetgevingsprocedure van toepassing is), de rol van nationale parlementen bescheidener kan zijn. Omgekeerd, waar het Europees Parlement dat recht niet heeft, moeten de nationale parlementen inspringen. Deze gedachte heeft ten grondslag gelegen aan het parlementaire instemmingsrecht dat het Nederlandse parlement heeft gekregen voor JBZ-onderwerpen bij de ratificatie van het Verdrag van Maastricht. Bij de ratificatie van het Verdrag van Lissabon heeft deze zelfde redenering ertoe geleid dat het parlementaire instemmingsrecht (bijna) geheel is verdwenen, overigens zeer tot ver11 driet van de Commissie Meijers. Nu is de gewone wetgevingsprocedure immers op bijna alle JBZ-onderwerpen van toepassing verklaard. Kennelijk speelde die ‘multilevel’ benadering nog een grote rol. De Commissie-Meijers vond echter dat de tijden waren veranderd, met name door het Nederlandse ‘Nee’ tegen het Grondwettelijk Verdrag waaruit kon worden afgeleid dat ‘veel Nederlanders zich moeilijk kunnen identificeren met de Europese ontwikkelingen die vaak werden ervaren als van bui12 ten opgelegde inmenging in nationale aangelegenheden’. Het behoud van het instemmingsrecht in JBZ-aangelegenheden zou volgens de commissie kunnen bijdragen aan de concrete vormgeving van de relatie tussen de nationale bevolking en de Europese Unie. De regering ging echter niet mee in deze redenering, en het parlementaire instemmingsrecht is bij de ratificatie van het Verdrag van Lissabon beperkt tot de weinige onderwerpen waar het Europees Parlement nog steeds geen volwaardige rol heeft. Wat betekent dit alles nu voor de rollen van het Europees Parlement en de nationale parlementen vanuit een idee van de samengestelde constitutie? In ieder geval voelt het Nederlandse parlement zich nog steeds het beste thuis bij zijn traditionele rol binnen het nationale bestel. Dat blijkt uit een vergelijking van de procedure voor subsidiariteitstoetsing en het parlementaire behandelingsvoorbehoud. Subsidiariteitstoetsing, waarin de dialoog met de Commissie centraal staat, kon aanvankelijk op enthousiasme rekenen van de beide Kamers, met name door de instelling van een Tijdelijke Commissie Subsidiariteitstoets (TCS) en later de Tijdelijke Gemengde Commissie Subsidiariteitstoets (TGCS). Na invoering van het parlementair voorbehoud (pvb) bij de ratificatie van het Verdrag van Lissabon lijkt het animo voor subsidiariteitstoetsing te zijn afgenomen ten faveure van het pvb. Bij het pvb gaat het immers om de relatie tussen parlement en regering die op duidelijk meer ver11

12

Rijkswet van 10 juli 2008, Stb. 2008, 301, houdende goedkeuring van het op 13 december 2007 te Lissabon tot stand gekomen Verdrag van Lissabon tot wijziging van het Verdrag van betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, met Protocollen en Bijlagen. (Trb. 2008,11) Commissie Meijers, brief van 3 januari 2008, CM08001-I.

51

TON VAN DEN BRINK EN LINDA SENDEN trouwdheid kan rekenen. De TGCS bleek ook inderdaad tijdelijk en is inmiddels niet 13 meer operationeel. Een ander punt in relatie tot de rol van nationale parlementen betreft hun onderlinge samenwerking. Subsidiariteitstoetsing veronderstelt in ieder geval afstemming tussen parlementen, die inmiddels ook wel, zij het voorzichtig (onder meer via het par14 lementaire overlegorgaan COSAC), gestalte krijgt. De Ipex-website (een platform voor de uitwisseling van informatie tussen nationale parlementen en het Europees Parlement) voorziet inmiddels in een database van dossiers en er worden ook gezamenlijke bijeenkomsten georganiseerd. Het is echter niet voorzienbaar, althans niet op afzienbare termijn, dat de parlementen van de lidstaten daadwerkelijk tot een collectief uitgroeien, tot een soort tweede democratische instelling van de Europese Unie. De inbedding in de respectievelijke nationale stelsels is daarvoor vooralsnog te sterk. Veranderingen in de rol van nationale parlementen ontstaan echter niet alleen door institutionele wijzigingen, maar juist ook door de inhoud van beleid. Wat dat betreft gaan we een interessante tijd tegemoet nu de Europese Unie niet langer alleen wetgeving produceert, maar ook rechtstreeks het budgetrecht van de nationale parle15 menten raakt. Het nieuwe ‘fiscal compact’ legt de verplichting op om begrotingsdiscipline nationaalrechtelijk vast te leggen in bepalingen van constitutionele status. De materiële regels ten aanzien van begrotingsdiscipline liggen mede daardoor grotendeels vast, maar de Commissie kan (in eerste instantie) wel uitzonderingen toepassen. Naast begrotingsdiscipline is ook het macro-economisch toezicht recent versterkt, met name als gevolg van het ‘six-pack’ van wetgeving dat is aangenomen 16 in november 2011. Het wettelijke kader voor het macro-economisch toezicht is 13

14 15

16

52

Zie hiervoor (en voor de andere parlementaire commissies): L.F.M. Besselink en B. van Mourik, ‘The Parliamentary Legitimacy of the European Union: The Role of the States General within the European Union’, Utrecht Law Review 2012, p. 28-50. www.ipex.eu Verdrag inzake stabiliteit, coördinatie en bestuur in de Economische Monetaire Unie, getekend op 1-2 maart 2012. Volledige tekst beschikbaar op: http://european-council. europa.eu/media/639170/15_-_tscg.nl.12.pdf (nog niet gepubliceerd). Richtlijn 2011/85/EU van de Raad van 8 november 2011 tot vaststelling van voorschriften voor begrotingskaders van de lidstaten, PB 2011, L 306/41; Verordening (EU) nr. 1173/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 16 november 2011 inzake de effectieve handhaving van het begrotingstoezicht in het eurogebied, PB 2011, L 306/1; Verordening (EU) 1174/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 16 november 2011 betreffende handhavingsmaatregelen voor de correctie van buitensporige macro-economische onevenwichtigheden in het eurogebied, PB 2011, L 306/8; Verordening (EU) nr. 1175/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 16 november 2011 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1466/97 van de Raad over versterking van het toezicht op begrotingssituaties en het toezicht op en de coördinatie van het economisch beleid, PB 2011, L 306/12; Verordening (EU) nr. 1176/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 16 november 2011 betreffende preventie en correctie van macro-economische onevenwichtigheden, PB 2011, L 306/25; Verordening (EU) nr. 1177/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 8 november 2011 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1467/97 over de bespoediging en ver-

HET SAMENGESTELDE EUROPESE WETSSYSTEEM daarbij versterkt maar de invulling ervan heeft een zachter karakter, deels door de eigen beoordelingsruimte van de Commissie en de Raad en deels door de nog relatief zachte sanctiemogelijkheden. Juist op dit terrein is de ruimte om beleidskeuzes te maken dus nog weinig ingekaderd. Bij de besluitvorming over al deze onderwerpen is de cruciale vraag hoe de nationale parlementen met deze nieuwe werkelijkheid om zullen gaan. Nu na de wetgevingsautonomie ook de begrotingsautonomie van de lidstaten in het geding is, kunnen nationale parlementen zich ook op dit punt immers niet langer tot hun rol binnen het nationale bestel beperken. Het horen van de ‘begrotingscommissaris’ in nationale parlementen en andere institutionele maatregelen zouden wellicht handen en voeten kunnen geven aan deze nieuwe werkelijkheid, maar nu is er van dergelijke maatregelen nog nauwelijks sprake. Maar ook de rol van het Europees Parlement is in dit verband interessant. Hier is de situatie wellicht omgekeerd in vergelijking met de betrokkenheid van nationale parlementen bij Europese wetgeving. Daar waar nationale parlementen immers een indirecte rol hebben bij de totstandkoming van Europese wetgeving, is die rol voor het Europees Parlement juist meer indirect bij het begrotingstoezicht en het macroeconomisch toezicht. Daar is de rol van het Europees Parlement namelijk gericht op controle van de Commissie en de Raad die op hun beurt toezien op de individuele lidstaten. Het ontbreekt het Europees Parlement op weinig terreinen aan ambitie, dus is ook hier de vraag hoe het Europees Parlement gewicht aan deze rol (in het verlengde van haar wetgevende rol op dit terrein) zal gaan geven.

5

Observatie 4: naar een samengestelde uitvoering?

De invoering van de nieuwe wettelijke terminologie in het kader van de artikelen 289-291 VWEU wordt ook veelvuldig geduid in termen van een nieuwe normenhiërarchie. Op het eerste gezicht gaat een dergelijk begrip niet goed samen met het beeld van een samengestelde constitutie. Niet alleen uit het hiervoor besproken perspectief van – het primaat van – de wetgever valt daar echter al het een en ander op af te dingen, maar ook vanuit het perspectief van de uitvoering van het Unierecht. Behalve om het vaststellen van een rangorde tussen de verschillende secundaire Europese rechtsbronnen, gaat het namelijk ook om een duiding van de nationale en Europese taakstelling en verdeling van bevoegdheden ter zake van de uitvoering van het Unierecht. Zo maakt artikel 291, lid 1 VWEU onverkort duidelijk dat het in de eerste plaats de lidstaten zijn die de noodzakelijke maatregelen moeten treffen ter uitvoering van bindende Uniehandelingen. Enkel wanneer er een noodzaak is voor eenvormige voorwaarden dient de Commissie de uitvoeringshandelingen vast te stellen en in uitzonderlijke gevallen de Raad, zo bepaalt lid 2. Lid 3 maakt het vervolgens mogelijk om controlemechanismen op te zetten die de lidstaten in staat stellen de Commissie te controleren bij de uitoefening van haar uitvoeringsbevoegdheid. duidelijking van de tenuitvoerlegging van de procedure bij buitensporige tekorten, PB 2011, L 306/33.

53

TON VAN DEN BRINK EN LINDA SENDEN Dit refereert aan het reeds gememoreerde comitologiesysteem dat al een lange historie heeft, maar het is voor het eerst dat het VWEU expliciet maakt dat dit systeem ‘controle door de lidstaten’ dient. De primaire verantwoordelijkheid voor de uitvoering van het Unierecht berust aldus bij de lidstaten en het Unieniveau dient pas in stelling te worden gebracht wanneer dat vanwege eenvormigheid noodzakelijk is. Men zou dit in termen van hiërarchie en gescheiden bevoegdheden en niveaus kunnen begrijpen en kunnen beargumenteren dat in deze benadering bovenal de nationale autonomie en controle wordt benadrukt en feitelijk ook de noties van subsidiariteit en proportionaliteit. Tegelijkertijd valt er echter ook veel voor te zeggen om het Europese systeem van uitvoering te duiden in termen van een gedeelde verantwoordelijkheid waarbij complementariteit en wederzijdse afhankelijkheid sleutelwoorden vormen, zeker wanneer men naar de bredere uitvoeringspraktijk kijkt. Zo probeert de Commissie richting te geven aan de nationale uitvoering van Unierecht door middel van het opstellen en publiceren van interpretatieve en decisoire handelingen (een soort van beleidsregels) en daarmee 17 bij te dragen aan een correcte en tot op zekere hoogte ook eenvormige uitvoering. Een dergelijke sturing vindt ook plaats in het kader van netwerken, zoals het Europese mededingingsnetwerk waarin de Commissie en nationale autoriteiten samenwerken bij de uitvoering en toepassing van het Europese mededingingsrecht. Voorts, daar waar de lidstaten de Commissie controleren bij de aanname van uitvoeringsregels via comitologie, controleert de Commissie de uitvoering van het Unierecht door de lidstaten via gebruikmaking van de infractieprocedure. Naarmate de inrichting van deze procedure met de verschillende Verdragswijzigingen steeds ‘harder’ is geworden (zie de artikelen 258-259 VWEU), is het beleid van de Commissie ter zake echter ook steeds meer gericht op preventie van schendingen van Unierecht en op samenwerking met de lidstaten in deze (zoals in het kader van het EU Pilot pro18 ject). Het systeem voorziet dus in wederzijdse checks en balances die steeds meer via horizontale samenwerking en bottom-up sturing worden geëffectueerd. Dat gebeurt veelal aan de hand van informele mechanismen – zoals genoemde beleidsregels – die (nog) geen formele uitwerking in de Verdragen hebben gekregen. De nieuwe normenhiërarchie geeft op dit punt dus geen volledig beeld van de bestaande Europese rechtsbronnen.

6

Tot besluit

De idee van de samengestelde constitutie laat zich niet alleen toepassen op de drie onderwerpen die Leonard Besselink in zijn oratie heeft behandeld. Ook voor de analyse van het thema van het Europese wetssysteem is het concept geschikt, zo hebben we in deze bijdrage proberen te betogen. Zo ontstaat een ander zicht op de diverse verbanden binnen en uitwerking van het Europees wetssysteem in relatie tot dat van de lidstaten, maar ook op de onvolkomenheden en problemen daarin. Voor 17

18

54

Vergelijk H. Luijendijk en L.A.J. Senden, ‘De gelaagde doorwerking van Europese administratieve soft law in de nationale rechtsorde’, SEW 2011, p. 312-352. See http://ec.europa.eu/eu_law/infringements/application_monitoring_en.htm

HET SAMENGESTELDE EUROPESE WETSSYSTEEM onderzoekers is dit goed nieuws, want het betekent dat er veel werk aan de winkel is om één en ander zichtbaar te maken, te analyseren en oplossingsrichtingen te verkennen. Ondanks dat Leonard de Utrechtse rechtenfaculteit zal verlaten, hopen wij dat onze samenwerking rond de uitvoering van deze onderzoeksagenda – maar ook daarbuiten – eerder zal intensiveren dan extensiveren.

55

Een afscheid, maar toch weer niet: eigenlijk net als de Nederlandse Antillen Irene Broekhuijse

1

Inleiding

Naar aanleiding van het afscheid van Leonard Besselink als hoogleraar aan de Universiteit Utrecht, is mij gevraagd om een bijdrage te leveren aan het ‘officieuze’ Liber Amicorum. ‘Officieus’, omdat hij wel afscheid neemt van de Universiteit Utrecht, maar geen afscheid neemt van het hoogleraarschap. Eigenlijk is het net als de wijziging van de status van de onderscheidenlijke eilanden van de toenmalige Nederlandse Antillen. Weg uit het land, maar niet weg uit het Koninkrijk. In deze korte bijdrage ga ik in op het afscheid van de Nederlandse Antillen.

2

De opheffing van de Nederlandse Antillen: een menselijke dimensie

Over de opheffing, het afscheid, van de Nederlandse Antillen per 10/10/’10 is veel geschreven. Onlangs is de studie van Gert Oostindie en Inge Klinkers gepresenteerd en de Gouverneur van Sint Maarten, Eugene Holiday, heeft bij de presentatie van dit 1 boek de Sint Maartense visie op de ontmanteling gegeven. De conclusie was - heel zwart/wit gesteld - dat de structuur van de Nederlandse Antillen niet werkte. De samenwerking binnen de Nederlandse Antillen leidde dus kennelijk niet tot het bevredigende resultaat en de hoop werd gevestigd op nieuwe verstandhoudingen. Deze conclusie is triest. Wat dat betreft past het in de sfeer die Gouverneur Holiday schetste, namelijk dat het land Nederlandse Antillen is komen te overlijden. Hij stelt: Op 10 oktober 2011 hoorde ik een jongetje zijn moeder de vraag stellen: “Why is today called Country Day?” Zijn moeder aarzelde even en antwoordde: “Sint Maarten is vandaag, een jaar geleden, land geworden omdat het land de Nederlandse Antillen op 10 oktober 2010 op 55 jarige leeftijd overleed. De Nederlandse Antillen hadden namelijk hun hele leven aan een gebrekkig hart geleden dat veel moeite had evenredig het bloed naar haar verschillende lichaamsdelen te pompen. Zij is, op diezelfde dag onder groot eerbetoon door haar nabestaanden begraven.” De omschrijving van Gouverneur Holiday geeft de opheffing van de Nederlandse Antillen een menselijk aspect. Die vergelijking is doeltreffend, omdat het de mensen 1

G. Oostindie & I. Klinkers, Gedeeld Koninkrijk, de ontmanteling van de Nederlandse Antillen en de vernieuwing van de trans-Atlantische relaties, Amsterdam: Amsterdam University Press 2012 en toespraak E.B. Holiday, ‘Een Stap Voorwaarts Met Lering Voor De Toekomst. De Staatkundige Hervormingen van het Koninkrijk 2000 – 2010’, gehouden op 15 december 2011 te Den Haag. http://www.kabgsxm.com/governors-journal.aspx? language=NL&id_ journal=17 (website laatst geraadpleegd op 31 januari 2012)).

57

IRENE BROEKHUIJSE zijn die op de eilanden leven en het de mensen zijn die de Nederlandse Antillen be2 stuurden. Hoewel je spreekt van een land, een staatkundige structuur, draait het om mensenwerk. En juist daarom is het triest. Want als het de ‘schuld’ was van een staatkundige structuur, dan was het gemakkelijker op te lossen. Nu moeten we rekening houden met de bestuurders die ook in de nieuwe structuur hun plaats moeten vinden. Niet in de laatste plaats moeten we daarbij denken aan de burgers die afhankelijk zijn van de invulling die bestuurders aan hun nieuwe status gaan geven. De bestuurders van de nieuwe landen, destijds dus ook Aruba, beschouwen de autonomie hoofdzakelijk als een winst. Op zich is het een streven waar veel voor te zeggen valt, wanneer je je als kleinere partner in een groter geheel onder de voet gelopen voelt; wanneer je het gevoel hebt de les te worden gelezen of aan je lot overgelaten. Dat gevoel dat de eilanden reeds in aanloop naar 10/10/’10 er alleen voorstonden en zij voor hun eigen bevolkingen dienden op te komen, volgt nadrukkelijk uit de kamerstukken en is door Booi, bijzondere gedelegeerde namens Bonaire, expliciet bevestigd. Zo stelde hij in een wetgevingsoverleg over de rijkswetten ten behoeve van de realisatie van de laatste staatkundige vernieuwingen: Voorzitter. Ik ben hier eigenlijk gekomen als bijzonder gedelegeerde van de Antillen, maar ik begin te merken dat iedereen eigenlijk praat over het eiland van afkomst. Dat maakt dat ik wat veranderingen zal aanbrengen in hetgeen ik naar voren wou brengen, want anders komt niemand op voor Bonaire. Ik hoor ook wat uitspraken over onder andere het referendum op Bonaire die daar mijn 3 mening niet kloppen.

3

Gelijkwaardigheid

Gevoelsmatig was de ontevredenheid over het functioneren van de Nederlandse Antillen en over de onderlinge omgang dus groot. Voor een goede (staatkundige) relatie is gelijkwaardigheid van groot belang: samen optrekken bij gemeenschappelijke problemen, luisteren naar de lokale maatschappelijke behoefte en daar daadwerkelijk iets mee doen. En… om niet op voorhand al conclusies te trekken wanneer een kleinere partner om bijstand vraagt. Want in de eerste plaats gaat het vaak niet om ‘bedelen’ om geld, om fatsoenlijke behandeling of om welke vorm van hulp dan ook, maar om een rechtmatige aanspraak. Een dergelijk verzoek om bijstand of respect is niet altijd adequaat beantwoord en dat heeft de relatie tussen de eilandgebieden gefrustreerd. Consequentie: een reactie van boosheid en onbegrip aan de zijde van de indiener van het verzoek. 2

3

58

J.M. Saleh, ’50 jaar Statuut van het Koninkrijk der Nederlanden, In vrijheid en verscheidenheid verbonden of tot elkaar veroordeeld?’ in: J.M. Saleh, Constitutionele- en rechtsstatelijke verhoudingen in de landen van het Koninkrijk, in het bijzonder in de Caribische delen van het Koninkrijk, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, p. 6. Kamerstukken II 2009/10, 32 213 (R1903), nr. 45, p. 37.

EEN AFSCHEID, MAAR TOCH WEER NIET: EIGENLIJK NET ALS DE NEDERLANDSE ANTILLEN In navolging van Gouverneur Holiday’s menselijke omschrijving van het uiteenvallen van de Nederlandse Antillen, kan de volgende vergelijking worden gemaakt. Anne Frank heeft in haar verhaal “Geef!” haar visie geschetst over de sociale omgang met de minder gegoede burgers uit de Nederlandse samenleving. Zij schreef: “[…], men mag die gaven niet de mensen in het gezicht gooien, iedereen heeft recht op vriendelijkheid. Waarom zou men vriendelijker tegen een rijke dame zijn, dan tegenover een arme? Heeft iemand het verschil van karakter van die twee al uitgepluisd?” Deze opmerking plaatste zij nadat zij zich in de inleiding van haar verhaal afvroeg of de mensen die het goed hebben zich wel eens hebben afgevraagd hoe het leven van arme mensen om hen heen is. “Goed, iedereen geeft wel eens een dubbeltje aan een bedelaar, maar meestal wordt het hem ruw in de hand gestopt en de deur dicht gesmeten. En in de meeste gevallen vindt de goede gever het nog vies bovendien, om die hand aan te pakken! Is het waar of niet? En later verwonderen alle mensen zich erover dat de bedelaars zo brutaal zijn! Zou niet iedereen brutaal worden, die meer als hond dan als mens be4 handeld wordt?” Men kan zich afvragen of ook hierin – althans op politiek niveau – een vergelijking valt te maken met de wijze waarop de eilandgebieden zich tot elkaar hebben verhouden. Hoezeer ervoer Curaçao de kleinere eilanden soms als (financiële) last en hoe groot was het ongenoegen jegens Curaçao? Het uiten van dergelijke gevoelens dreef de zaak enkel op de spits. Kennelijk hebben de burgers die zich uiteindelijk in de referenda hebben uitgesproken voor een van de opties inhoudende het uiteenvallen van de Nederlandse Antillen het gevoel gehad dat ze niet als gelijkwaardig deel5 genoot in het land werden beschouwd. In het bijzonder voor Sint Maarten en reeds eerder voor Aruba versterkte dat gevoel het streven naar autonomie: ‘dan kunnen we het in elk geval zelf regelen.’ Ook Curaçao wilde voortaan graag zijn eigen huishouden regelen.

4

Nieuwe staatkundige verhoudingen: het blijft mensenwerk

Dat gevoel van ‘we kunnen het zelf regelen,’ dient niet om te slaan in de opvatting (doorgaans van politici) ‘we moeten het zelf regelen.’ Daarmee wordt het doel van de autonomie voorbijgestreefd. Het bewaken van de autonomie dient dan ook geen inzet te zijn om stemmen te winnen. Indien dat wel gebeurt, kunnen emoties de ratio overtreffen. Immers, samenwerken bij het oplossen van gemeenschappelijke problemen, zodat de gemeenschappen erop vooruit gaan, kan voor de hand liggen. 6 Regeren, inhoudende het behartigen van het algemeen belang, en democratie, in het bijzonder het zelfbeschikkingsrecht, staan wat dat betreft op gespannen voet.

4

5

6

A. Frank, ‘Geef!’, in: H. Barvelink (boekverzorging), Verhalen rondom het Achterhuis, Amsterdam/Antwerpen: Uitgeverij Contact 1960, p. 88-91, p. 88-89. Eerdere referenda in de jaren ’90 leidden nog tot het voortbestaan van de Nederlandse Antillen. Vgl. advies van de Raad van State: Kamerstukken II 1999/00, 26 800 VII, nr. A, p. 2: “Ministeriële verantwoordelijkheid is het staatsrechtelijk uitgangspunt dat de ministers – gezamenlijk en afzonderlijk – aanspreekbaar zijn op het doen en laten van de regering bij de beharti-

59

IRENE BROEKHUIJSE Want is samenwerking populair als de bevolking in een referendum voor autonomie heeft gestemd? Win je er stemmen mee of denkt een politicus deze te verliezen? En als het slecht gaat in je land, dan is het toch niet (alleen) de schuld van de regering, maar juist van een ander? Dan wil je laten zien dat jij de problemen wel oplost. In Nederland heeft vooral de EU het gedaan en op de eilanden dikwijls het Koninkrijk (lees in het bijzonder Nederland). Zoals ook in het Nederlands-Antilliaans staatsverband naar elkaar met een beschuldigende vinger kon worden gewezen. Weet de burger niet beter, dan kan hij zich laten meeslepen door de emoties van politici die daar dankbaar gebruik van trachten te maken. Hoewel men niet kan ontkennen dat het gebeurt dat de grootste partner de belangen van anderen uit het oog verliest, dient de feitelijke situatie niet te worden overtrokken, aangezien daarmee een conflict op de spits kan worden gedreven. Een valse beschuldiging lokt immers onbegrip uit. Wel houdt een boze reactie de politici aan wie het verwijt van overheersen wordt geadresseerd, een spiegel voor. Stelde Anne niet dat zij zich dienen af te vragen hoe die ander ‘brutaal’ zou zijn geworden? Daarbij gaat het niet om de uitzonderlijke houding die enkele politici aannemen, zoals het dragen van een Jodenster als protest tegen Nederland, het stellen dat de eilanden op marktplaats.nl verkocht moeten worden of zoals het indienen van een amendement om tegen de afspraken in op korte termijn bijvoorbeeld het homohu7 welijk op Bonaire, Sint Eustatius en Saba in te voeren. Bovendien zou dit op grond van artikel 1 lid 2 Statuut onmogelijk zijn; ten eerste omdat het Statuut boven de Grondwet staat en ten tweede is het een lex specialis op artikel 1 grondwet. De houding die negatieve gevoelens bij andere Koninkrijkspartners oproept, kan vooral op subtiele wijze en onbedoeld plaatsvinden. Wat doet het met je als je op subtiele wijze met enige regelmaat aan het kortste eind trekt? Bijvoorbeeld omdat je telkens opnieuw in een intern appel bent overruled, of omdat de termijnen om te reageren dusdanig kort waren dat je geen gebruik kan maken van de in artikel 10 of 17 Statuut toegekende zeggenschap. Ga dus ook na hoe de ontevredenheid over het (vermeende) overheersende optreden van de grootste Koninkrijkspartner, wordt bevorderd. Waren dat niet de problemen die leidden tot het eind van de Nederlandse Antillen?

5

Een staatkundige uitdaging

Er dient daarom rekening te worden gehouden met de wijze waarop de Koninkrijksrelaties constitutioneelrechtelijk zijn georganiseerd. Behoudens de feitelijke houding van actoren is het van belang dat ook het Constitutionele Koninkrijksrecht en het staatsrecht van de verschillende landen goed worden geanalyseerd en worden onderhouden. Wat zijn de implicaties van de wijze waarop het Koninkrijk is geconstrueerd? Wat betekent het ontbreken van een Koninkrijksparlement, anders dan een

7

60

ging van het algemeen belang en de vervulling van de taken die aan het ambt minister zijn verbonden.” Kamerstukken II 2009/10, 31959, nr. 3.

EEN AFSCHEID, MAAR TOCH WEER NIET: EIGENLIJK NET ALS DE NEDERLANDSE ANTILLEN zogeheten democratisch deficit? Het betekent dat vier parlementen, met elk een eigen electoraat moeten samenwerken. Is dat (nog) een houdbare of althans duurzame constructie? Dat hangt af van de feitelijke omstandigheden, waaronder de houding van de actoren en deze is continue aan verandering onderhevig. Voorts is vanuit de academische wereld reeds gewezen op de gevolgen van het gebrek aan 8 een onafhankelijke geschillenbeslechtende instantie. De huidige structuur waarin Nederland de overhand heeft, leidt ertoe dat wanneer het erop aan komt, Nederlandse politici de interpretatie van het Statuut naar eigen hand kunnen zetten. En, als laatste voorbeeld, kan worden gewezen op het gebrek aan concrete afspraken – op voorhand gemaakt – over de rijkswetgevingsprocedure, termijnen etc.. Bij gebrek aan afspraken bestaan bepalingen in de verschillende rechtsordes die met elkaar botsen. Terwijl in Nederland in de aanwijzingen voor de regelgeving is bepaald dat uiterlijk drie weken voor de Rijksministerraad de stukken voor de Raad worden rondgestuurd, vereisen de Staatsregeling van Aruba, van Curaçao en van Sint Maarten dat de Raad van Advies wordt gehoord voordat de Gevolmachtigde Minister zijn instructie ontvangt. De Staatsregeling van Sint Maarten biedt bovendien geen ruimte om het advies achterwege te laten. Er is daarom de facto onvoldoende tijd voor de Caribische landen van het Koninkrijk om zich adequaat op de Rijksministerraad voor te bereiden. Op parlementair niveau bestaat eenzelfde probleem. In artikel 111 van het Reglement van Orde van de Tweede Kamer is bepaald dat de termijn waarbinnen de Statenverslagen (ex artikel 16 Statuut) dienen te zijn aangeleverd, wordt vastgesteld in een vergadering van de Tweede Kamer, hetzij door de voorzitter, hetzij door een van de leden. Dat geschiedt dus eenzijdig en ook deze termijn kan in de praktijk te kort zijn. Zo schreef toenmalig Statenvoorzitter van Aruba, Lee, in een brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer: De Staten van Aruba is zich bewust van het belang van de behandeling van de voorstellen voor rijkswet in het kader van de ontmanteling van de Nederlandse Antillen, en is zeker welwillend haar medewerking hieraan te verlenen. Doch, ik stel het niet op prijs dat de korte deadlines voor de verslagen eenzijdig worden bepaald, aangezien wij ook rekening moeten houden met onze agenda. Ik ben gewend op een georganiseerde en gestructureerde wijze te werken en hiervoor is een goede communicatie en betere afstemming van belang om samen de klus te klaren. Ik stel het zeer op prijs indien de communicatielijnen tussen de drie parlementen van het Koninkrijk op een betere wijze kunnen worden georganiseerd. Een dergelijke werkwijze werkt in het belang van de nieuwe verhou9 dingen binnen het Koninkrijk. Dit zijn slechts enkele vraagstukken die een oplossing behoeven.

8

9

Zie bijvoorbeeld H.G. Hoogers, ‘Samenwerking en geschilbeslechting in het Koninkrijk der Nederlanden na 10 oktober 2010’, in: I.L.A. Broekhuijse, H.R.B.M. Kummeling & R. Nehmelman (red.), De toekomst van het Koninkrijk: een terugblik, Liber Amicorum prof. mr. Jaime Saleh bij gelegenheid van zijn afscheid van de leerstoel Constitutioneel Koninkrijksrecht, Utrecht: Universiteit Utrecht 2011, p. 73-98. Kamerstukken II 2009/10, 32 186 (R 1901), nr. 9, p. 1.

61

IRENE BROEKHUIJSE

6.

Tot slot

Vanwege het gevoel van onvrede over het functioneren van de Nederlandse Antillen en de frictie tussen eilandgebieden is het land opgeheven. De opheffing van de Nederlandse Antillen zou deze problemen moeten oplossen en niet contraproductief mogen zijn. In zowel zijn inaugurele rede als afscheidsrede heeft Jaime Saleh hier uitvoerig bij stilgestaan. Hij stelt terecht dat het nu aan de bestuurders en aan het maatschappelijk middenveld is om de banden (vrijwillig) met elkaar steviger aan te 10 halen. Datzelfde geldt voor het Koninkrijk als geheel. De bevolkingen van de eilanden lijken dit te hebben ingezien en hebben daarom niet gekozen voor een echt afscheid van elkaar. Alle eilanden zijn binnen het Koninkrijk gebleven. En zo namen de eilandgebieden slechts afscheid van het land de Nederlandse Antillen, evengoed als dat Leonard slechts afscheid neemt van de Universiteit Utrecht. Dat gezegd hebbende, het Koninkrijk heeft nog de nodige staatsrechtelijke uitdagingen voor zich liggen om recht te doen aan de gevoelens die leven op de eilanden en om toch voor verdieping te kunnen kiezen. Leonard, ik sluit niet uit dat je als hoogleraar aan de UvA daarover zult mee discussiëren.

10

62

J.M. Saleh, ’50 jaar Statuut van het Koninkrijk der Nederlanden, In vrijheid en verscheidenheid verbonden of tot elkaar veroordeeld?’ in: J.M. Saleh, Constitutionele- en rechtsstatelijke verhoudingen in de landen van het Koninkrijk, in het bijzonder in de Caribische delen van het Koninkrijk, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, p. 7, 11, en in zijn afscheidsrede opgenomen in ditzelfde boek op bijvoorbeeld, p. 22.

Wederzijds vertrouwen en de samengestelde rechtsorde van Dublin: grondrechten op losse schroeven? Evelien Brouwer

1

Inleiding

Eén van de kernthema’s in het werk van Leonard Besselink is de samenhang tussen de verschillende rechtsordes binnen de Europese Unie en de gevolgen daarvan voor de bescherming van de grondrechten. Wanneer men als buitenstaander (en dan bedoel ik ‘buiten’ de Unie) het samengestelde recht van de Europese Unie beschouwt, dan lijkt het wat betreft de grondrechten wel goed te zitten. Sterker nog, het grondrechtengebouw van de Europese Unie is op verschillende manieren stevig verankerd. De vraag is echter of dit historisch gegroeide ‘heteronome’ systeem van 1 grondrechten ook in de praktijk effectieve bescherming biedt. Gaat het hier om een solide bouwwerk, waarbij diverse veiligheidsmechanismen de risico’s van verval en afbraak tegengaan? Of is er juist sprake van een wankel evenwicht, omdat de architectuur uit losse, niet goed op elkaar afgestemde delen bestaat? Met andere woorden en parafraserend op Besselink: is heteronomie een gevaar voor de bescherming 2 van grondrechten binnen de Europese Unie? De risico’s van een heteronoom stelsel worden zichtbaar bij de toepassing van het beginsel van wederzijds vertrouwen in het Unierecht. Of het nu de bescherming van het vrije verkeer van personen, goederen of diensten betreft, de Europese interne markt is van oudsher gebaseerd op wederzijds vertrouwen. De verplichting van lidstaten om elkaars nationale besluiten uit te voeren of wetgeving te erkennen, dient daarbij in de eerste plaats ter voorkoming van het vrije verkeer beperkende maatregelen. Anno 2012 reikt het Unierecht zich veel verder uit dan alleen de verwezenlijking van de interne markt en is ook op het gebied van straf- en migratierecht een breed scala aan wetgeving aangenomen. Ook bij de uitvoering van deze instrumenten (denk aan het Europees arrestatiebevel of grenscontroles) wordt in belangrijke mate uitgegaan van het beginsel van wederzijds vertrouwen. Meer nog dan in andere EU-rechtsgebieden, raakt de samenwerking op het gebied van straf- en migratierecht direct aan individuele grondrechten. De toepassing van het beginsel van wederzijds vertrouwen betreft hier dan ook vooral het vertrouwen dat de grondrechten in alle lidstaten voldoende worden beschermd.

1

2

Een beknopte ‘constitutionele geschiedenis van de grondrechtenbescherming’ in de Unie geeft Besselink in zijn oratie Een samengestelde Europese Constitutie (2007), p. 12-17. Zie Besselink (2007) op p. 14: ‘Grondrechten als gevaar voor de autonomie van het Europees recht!’.

63

EVELIEN BROUWER In 2011, zijn door zowel het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) als het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) ‘mijlpaal’ arresten gewezen met betrekking tot de toepassing van wederzijds vertrouwen in het asielrecht. Het grondrecht dat in deze zaken centraal staat is het absolute recht om niet te worden bloot3 gesteld aan onmenselijke of vernederende behandeling of foltering. Op basis hiervan is het recht op non-refoulement afgeleid, op grond waarvan asielzoekers niet mogen worden uitgezet naar een land waar hen een onmenselijke of vernederende behandeling of foltering te wachten staat. De genoemde uitspraken laten zien dat ondanks of juist door de meervoudige inbedding in de Uniewetgeving, onverkorte toepassing van wederzijds vertrouwen de effectieve uitoefening van grondrechten kan ondermijnen. In deze bijdrage zal ik de gevolgen van deze uitspraken bespreken voor wat betreft de grenzen aan de toepassing van wederzijds vertrouwen in het asielrecht. Eerst volgt een schets van het samengestelde grondrechtensysteem van de EU en een korte uitleg van het Dublin mechanisme.

2

Een heteronoom grondrechtensysteem met autonome pijlers

De eerste pijler van het grondrechtenhuis van de Europese Unie is de erkenning van grondrechten voortvloeiend uit de constitutionele tradities van de lidstaten. De betekenis van nationale grondrechten voor de uitleg van het communautaire recht is door het HvJEU erkend na de bekende ‘Solange’-dialoog tussen het HvJEU en het Duitse Bundesverfassungsgerichtshof en vervolgens door de Europese wetgever 4 vastgelegd in wat nu artikel 6 Verdrag betreffende de EU (VEU) is. Op basis van deze ‘vertrouwensrelatie’ tussen de EU wetgever en nationale wetgevers, gelden ook grondrechten uit internationale verdragen die alle lidstaten binden als onderdeel van de algemene beginselen van het Unierecht. Dit vormt de tweede pijler van het grondrechtenhuis. De Europese Unie laat zich hiermee zien als open rechtssysteem, trouw aan de verplichtingen die de lidstaten middels internationale verdragen zijn aangegaan met betrekking tot de bescherming van mensenrechten. De Uniewetgever, maar ook de lidstaten bij de uitvoering van EU-wetgeving, zijn gebonden aan de rechten en verplichtingen zoals beschermd in verschillende internationale verdragen, zoals bijvoorbeeld het VN Kinderrechten- en het Vluchtelingenverdrag of, in het kader van de Raad van Europa, het Europees Sociaal Handvest en het Dataprotectie3

4

64

Dit recht is in het VN Vluchtelingenverdrag en in artikel 3 EVRM opgenomen en sinds 2000 ook in artikel 4 van het EU Handvest. Zoals bekend, sprak het Duitse Bundesverfassungsgericht in de Solange-uitspraken (BVerfGE 37, 271 (1974) Solange I; BVerfGE 73, 339 (1986) Solange II) zijn reserve uit ten aanzien van het primaat van EG-recht, zolang de grondrechten hierin niet voldoende worden erkend. Hierop bevestigde het HvJEU in meerdere uitspraken dat grondrechten voortvloeiend uit de constitutionele tradities van de lidstaten door de EG zouden worden geëerbiedigd. Overigens is deze ‘dialoog’ nog niet afgerond, zie ook de Lissabon uitspraak van het Bundesverfassungericht in 2009 (BVerfGE 2 BvE 2/08 van 30 juni 2009): Wouter Hulstein en Jan-Willem van Rossem, ‘Het Lissabon-Urteil: Pluralisme op Duitse voorwaarden’, in: J.M.J. van Rijn van Alkemade en J. Uzman, Soevereiniteit of Pluralisme? Nederland en Europa na het Lissabon-Urteil. Preadvies Jonge Staatsrechtdag 2010, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, 2011, p. 21-46.

WEDERZIJDS VERTROUWEN EN DE SAMENGESTELDE RECHTSORDE VAN DUBLIN verdrag. In artikel 6 (3) VEU, wordt het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) expliciet genoemd als deel uitmakend van de algemene beginselen van het recht van de Unie. Tot zo ver zijn het de nationale constituties die de bouwstenen vormen van de Europese constitutie. In de woorden van Besselink: ‘zonder nationale grondrechten- en zonder dat lidstaten zichzelf zouden hebben verplicht aan bepaalde mensenrechten verdragen – zouden er geen grondrechten bestaan die de EU en haar instellingen 5 eerbiedigen’. Dit verandert echter met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon in 2009. In de eerste plaats is met deze herziening van de Unieverdragen in artikel 6 (2) VEU de bepaling opgenomen dat de Unie toe zal treden tot het EVRM. Met deze toetreding kan het EVRM als een zelfstandige pijler van het Unierecht worden beschouwd: de derde pijler in mijn verhaal. Immers, na toetreding is de Unie niet langer alleen indirect via het nationale recht van de lidstaten aan het EVRM gebonden. Door zelf partij te worden bij het EVRM zijn de Unie en zijn instellingen zelfstandig gehouden de verplichtingen en normen van dit verdrag na te leven. Ten tweede is, met de inwerkingtreding het Lissabon Verdrag, het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie bindend geworden. Hiermee is binnen de Unie een vierde pijler van het grondrechtensysteem gecreëerd. Op basis van artikel 51 van het Handvest zijn de Unie-instellingen altijd en de lidstaten bij de uitvoering van Unierecht verplicht om de in dit Handvest opgenomen grondrechten te eerbiedigen. De oorsprong van dit Handvest is, zoals Besselink aangeeft, heteronoom. Zo is de tekst grotendeels gebaseerd op de tekst van internationale verdragen, het EVRM in het bijzonder. Daarnaast blijven het EVRM en andere verdragen, naast de nationale constitutionele tradities, belangrijk voor de interpretatie van het Handvest. De vraag is of aan het Handvest niet ook een meer autonome of zelfstandige status kan worden toegekend. Ten eerste, biedt het Handvest in bepaalde situaties meer bescherming dan het EVRM of andere verdragen door dat het nieuwe of meer uitgewerkte grondrechten bevat. Denk bijvoorbeeld aan het recht op effectieve rechtsbescherming in artikel 47 inzake het recht op bescherming van persoonsgegevens (naast het recht op privé leven) in artikel 8, en het recht op behoorlijk bestuur in artikel 41 van het Handvest. Ten tweede, kiest het Hof van Justitie er steeds vaker voor om alleen 6 aan de grondrechten van het Handvest te toetsen. Het onderscheid tussen autonome oorsprong of autonome status van Unierecht, kan praktische betekenis krijgen voor het Handvest wanneer wijzigingen plaatsvinden in de overige bouwstenen van het EU-grondrechtensysteem. Dit kunnen wijzigingen zijn binnen de nationale constituties door bijvoorbeeld aanpassing of opheffing van grondrechten, de opzegging door lidstaten van internationale verdragen, of interna-

5 6

Zie ook Besselink (2007) p. 15. Bijvoorbeeld met betrekking tot het recht op gegevensbescherming, in het arrest ScheckeEifert van 9 november 2012, gevoegde zaken C-92/09 en C-93/09, maar ook in deze bijdrage besproken NS. v. SSHD uitspraak. Zie ook Sybe A. de Vries, Xavier Groussot, Gunnar Thor Petursson, Balancing Fundamental Rights with the EU Treaty Freedoms: the European Court Justice as ‘tightrope’ walker, The Hague: Eleven International Publishing, 2012, p. 20.

65

EVELIEN BROUWER tionaalrechtelijke verplichtingen. Wat betreft het laatste, concludeerde het HvJEU al in het Kadi en Al Barakaat-arrest dat bij internationale overeenkomsten opgelegde verplichtingen geen afbreuk kunnen doen aan de constitutionele verplichtingen van het EG-verdrag, waaronder het beginsel dat alle communautaire maatregelen de 7 grondrechten moeten eerbiedigen. In deze zaak, door sommigen bekritiseerd vanwege het provincialisme of zelfs ‘slecht burgerschap’ van het HvJEU, ging het om een verordening ter uitvoering van een door de Veiligheidsraad aangenomen resolu8 tie ter vaststelling van de zogenaamde terroristenlijsten. Op grond van de Verordening 881/2002 zijn lidstaten verplicht specifiek beperkende maatregelen te nemen tegen personen en organisaties vermeld op de VN-lijst. Het HvJEU concludeerde dat zowel het recht op een effectief rechtsmiddel als het recht op eigendom van de klagers was geschonden, met name vanwege het (toen) ontbreken van enig rechtsmiddel tegen de vermelding op de VN-lijst. De erkenning van de autonome status van het Handvest en de directe binding aan de grondrechten hierin, houdt in dat lidstaten zich niet kunnen verschuilen achter een meer formele verbintenis aan nationale of internationale, maar ook EU-regelgeving, zonder dat de materiële bescherming van grondrechten daadwerkelijk wordt getoetst. De erkenning van de autonome status van het Handvest en daarmee de verplichting van lidstaten en de Unie om bij de uitvoering van Uniewetgeving de grondrechten in het Handvest te eerbiedigen, maakt het grondrechtenhuis van de Europese Unie iets meer ‘waterproof’. Overigens is het HvJEU in 2011 de omgekeerde vraag voorgelegd, namelijk of de in de jurisprudentie van het Hof ontwikkelde ‘ongeschreven’ grondrechten van de Unie in volle omvang kunnen worden toegepast, ook wanneer het Handvest niet van toepassing is. Met andere woorden, zo wil de Duitse rechter weten, ‘staan de overeenkomstig artikel 6, lid 3, VEU als definitieve fundamentele rechtsbeginselen van de Europese Unie te beschouwen grondrechten op zelfstandige en onafhankelijke wijze op hetzelfde niveau als de nieuwe grondrechten 9 van het Handvest volgens artikel 6, lid 1, VEU?’. De zaak betreft een verblijfsrechtelijke procedure van een gescheiden ouder met niet EU-nationaliteit die het ouderlijk gezag heeft over een minderjarig kind dat wel Unieburger is, maar niet in dezelfde lidstaat verblijft als haar vader. De Duitse bestuursrechter wil met de prejudiciële vragen in essentie weten of de vader een verblijfsrecht ontleent aan het recht op vrij verkeer van het kind, als Unieburger, danwel op basis van een directe toepassing van het Handvest, danwel op basis van artikel 8 EVRM. De prejudiciële vragen illustreren mijn inziens de onzekerheid van rechters bij de toepassing van het samengestelde

7

8

9

66

HvJEU, gevoegde zaken Kadi en Al Barakaat International Foundation tegen de Raad/Commissie, C-402/05p en C-415/05p, 3 september 2008. Zie voor een samenvatting van deze discussie, N. Türküler Isiksel, ‘Fundamental Rights in the EU after Kadi and Al Barakaat’, European Law Journal, Vol. 16, No. 5, September 2010, p. 551-577. Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Verwaltungsgerichtshof BadenWürttemberg op 28 januari 2011, in: Yoshikazu Iida/Stadt Ulm (Zaak C-40/11), nog geen uitspraak.

WEDERZIJDS VERTROUWEN EN DE SAMENGESTELDE RECHTSORDE VAN DUBLIN Unierecht, zowel voor wat betreft de uitoefening van grondrechten, als de onderlinge hiërarchie tussen Handvest, EU-recht en internationale verdragen zoals het EVRM.

3

Dublin en wederzijds vertrouwen

De Dublinverordening is een voorbeeld van Uniewetgeving die voortbouwt op het 10 heteronome grondrechtensysteem van de Europese Unie. Het uitgangspunt van het Dublinsysteem is dat in beginsel slechts één lidstaat verantwoordelijk is voor een asielverzoek. Het doel van dit systeem is in de eerste plaats het voorkomen van het zogenaamde ‘asylum shoppen’: het indienen van een asielverzoek in twee of meerdere lidstaten, ook wanneer een verzoek al in één of meerdere lidstaten is afgewezen. Daarnaast dient het Dublin systeem ter bescherming van de asielzoeker: de vaststelling van de verantwoordelijke staat moet garanderen dat iedere asielaanvraag in de Unie effectief in behandeling wordt genomen. In de Dublinverordening zijn verschillende criteria opgenomen op grond waarvan, in hiërarchische volgorde, kan worden vastgesteld welke staten als eerst verantwoordelijke lidstaat in aanmerking komen. De toepassing van de Dublinverordening gaat uit van wederzijds vertrouwen: vertrouwen dat in alle Dublinstaten de rechten van asielzoekers worden beschermd overeenkomstig internationale verdragen en het Unierecht. Zo verwijst de preambule van de Dublinverordening naar het VN Vluchtelingenverdrag en het Gemeenschappelijke Europese Asiel Systeem (GEAS). Hoewel bij de totstandkoming van het Dublinmechanisme in 1990 nog geen sprake was van gemeenschappelijke asielnor11 men , zijn inmiddels op basis van het Unierecht verschillende instrumenten op het gebied van asielrecht aangenomen: de Procedurerichtlijn 2005/85, de Kwalificatierichtlijn 2004/83 en de Opvangrichtlijn 2003/9. In zijn jurisprudentie heeft het EHRM al in een vroeg stadium benadrukt dat een uitzettende of overdragende staat ook zelf verantwoordelijk is voor de naleving van artikel 3 EVRM, ook wanneer de onmenselijke of vernederende behandeling of folte12 ring pas in die tweede staat zou plaatsvinden. In T.I. v. Verenigd Koninkrijk, heeft het EHRM deze verantwoordelijkheid ook bevestigd ten aanzien van de uitvoering van

10

11

12

Verordening 343/2003 van 18 februari 2003 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat door een onderdaan van een derde land bij een van de lidstaten wordt ingediend, PbEU L 50/1, 25.2.2003. Op basis van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst van 1990 in het kader van de opheffing van de binnengrenscontroles. De eerste uitspraak waarin het recht op non-refoulement aan artikel 3 EVRM werd gerelateerd is het Soering-arrest (EHRM 7 juli 1989, appl. nr. 14038/88, Series A, nr. 161) arrest inzake de uitlevering van een persoon aan de Verenigde Staten waar hem de doodstraf wachtte. De schending van artikel 3 EVRM lag in de lange periode waaraan hij voorafgaand aan de doodstraf zou worden blootgesteld: het zogenaamde ‘death row phenomenon’.

67

EVELIEN BROUWER 13

de Dublinverordening. Wanneer met de overdracht van een asielzoeker aan de verantwoordelijke staat een reëel risico ontstaat dat de betrokkene alsnog wordt teruggezonden naar het herkomstland waar schending van artikel 3 EVRM dreigt, dan is volgens het EHRM de overdracht zelf ook een schending van artikel 3 EVRM. Tot 2011, heeft het EHRM echter steeds geoordeeld dat in de voorliggende zaken de overdragende staat van het interstatelijk vertrouwensbeginsel uit mocht gaan en dat 14 geen sprake was van (indirecte) refoulement. In T.I. v. Verenigd Koninkrijk, mochten de Britse autoriteiten er volgens het EHRM vanuit gaan dat Duitsland haar verplichtingen uit artikel 3 EVRM zou naleven en dat de betrokkene niet naar Sri Lanka zou worden uitgezet wanneer hij geloofwaardige argumenten zou aanvoeren dat hij in strijd met artikel 3 EVRM zou worden behandeld. Ook in 2003, in de zaak K.R.S. v Verenigd Koninkrijk inzake de overdracht van een Iraanse asielzoekster aan Griekenland, concludeerde het EHRM dat het Verenigd Koninkrijk er op mocht vertrouwen dat Griekenland zijn verplichtingen onder het EVRM zou nakomen. Het EHRM baseerde deze conclusie enerzijds op het feit dat Griekenland partij is bij het EVRM en anderzijds dat de betrokkene ook in Griekenland de bescherming van het EHRM zou kunnen inroepen. Bovendien, aldus het EHRM, was er geen bewijs dat Griekenland 15 zijn verplichtingen op basis van het EU-asielrecht niet zou naleven. Met andere woorden, in deze uitspraken wordt het meervoudige grondrechtensysteem als rechtvaardiging voor het Dublin mechanisme bekrachtigd: de betrokken staten waren partij bij het EVRM en dus gebonden aan naleving van artikel 3 EVRM, de asielzoeker kon daardoor ook in de verantwoordelijke lidstaat zijn individueel klachtrecht uitoefenen, en ten slotte, de Dublin staten werden geacht de inmiddels tot stand gekomen normen van het EU-asielrecht in hun nationale recht te hebben geimplementeerd en na te leven.

4

M.S.S. v. België en Griekenland

In het baanbrekende arrest M.S.S. v. België en Griekenland van 21 januari 2011 komt het EHRM echter tot een ander oordeel en verwerpt het beroep van België op het 16 vertrouwensbeginsel ten aanzien van de toepassing van de Dublin Verordening. Het EHRM veroordeelt België voor schending van zowel artikel 3 als 13 EVRM in verband met de overdracht van de Afghaanse asielzoeker aan Griekenland op basis van de Dublin criteria (als eerste land van binnenkomst verantwoordelijk voor de asielaanvraag). Daarnaast wordt ook Griekenland veroordeeld wegens schending van artikel 3 en 13 EVRM. Vooral de veroordeling van België voor zowel schending van het indirecte als het directe non refoulementbeginsel is opmerkelijk en veroorzaakte binnen de EU zowel politieke als juridische opschudding. Het EHRM motiveert zijn conclusie met betrekking tot schending van het verbod van directe refou13 14

15 16

68

EHRM 7 maart 2000, Reports 2000-III (T.I. v. Verenigd Koninkrijk), appl. nr. 43844/98. Zie H. Battjes, ‘Geschonden vertrouwen? Dublin-overdrachten aan Griekenland en artikel 3 EVRM’, NJCM-Bulletin, jrg. 34 (2009) nr. 7, p. 722-746. EHRM 2 december 2008, JV 2009, 41 (K.R.S. v. Verenigd Koninkrijk), appl. nr. 32733/08. Uitspraak van EHRM 21 januari 2011, Grote Kamer, M.S.S. v. België en Griekenland, appl. nr. 30696/09, nog niet gepubliceerd.

WEDERZIJDS VERTROUWEN EN DE SAMENGESTELDE RECHTSORDE VAN DUBLIN lement door België op basis van de slechte detentie- en opvangvoorwaarden waar17 aan alle asielzoekers in Griekenland zijn blootgesteld. De veroordeling op basis van schending van het indirecte refoulementverbod baseert het EHRM op het feit dat de asielzoeker weinig kans had op een zorgvuldige asielprocedure in Griekenland. Hierdoor was het risico te groot dat hij in strijd met artikel 3 EVRM zou worden teruggezonden naar Afghanistan. Belangrijk is de expliciete overweging van het EHRM dat het de taak was van de Belgische autoriteiten om te verifiëren hoe de Griekse autori18 teiten hun asielwetgeving in de praktijk uitvoeren. De reden waarom het EHRM nu strenger toetst dan in eerdere Dublinzaken, lijkt vooral te liggen in de nieuwe en uitgebreide informatie die over de situatie van asielzoekers in Griekenland voorlag en ook als bekend mocht worden verondersteld bij de Belgische autoriteiten. Het is dan ook de vraag of het EHRM met dit oordeel echt een nieuwe richting inslaat. Zoals we hierboven zagen, verwees het EHRM in het K.R.S. v. VK zaak naar het feit dat geen bewijs voorlag dat Griekenland zich niet aan de geldende EU-normen zou houden, daarmee de deur openhoudend voor de mogelijkheid dat dat bewijs wel zou kunnen worden voorgelegd. Een andere reden voor de veroordeling van België lijkt te liggen in de systematische toepassing in dit land van de Dublinverordening voor overdrachten aan Griekenland. Het EHRM verwijst in dit verband naar de herzieningsvoorstellen die door de Europese Commissie in 2008 waren ingediend ter versterking van de fundamentele rechten van asielzoekers met de mogelijkheid van tijdelijke opschorting van de overdracht van asielzoekers: het EHRM ziet hierin een bewijs dat de huidige uitvoering van Dublin onvoldoende be19 scherming biedt van fundamentele rechten van asielzoekers. Inmiddels is duidelijk uit de onderhandelingen in de Raad dat de lidstaten geen opschortingmechanisme 20 willen invoeren. De verwijzing van het EHRM naar dit voorstel was dus wat prematuur, al blijft daarmee de kwetsbaarheid van het Dublinmechanisme wel bestaan.

Het M.S.S.-arrest maakt in ieder geval duidelijk dat een onweerlegbaar vermoeden van wederzijds vertrouwen in het kader van Dublin niet verenigbaar is met het EVRM. Een formele toets van bestaande internationaal- en Unierechtelijke verplichtingen, met inbegrip van een eventueel klachtrecht, van de verantwoordelijke lidstaat is onvoldoende. Wanneer een staat weet of, gezien de voorliggende informatie over de algemene situatie in de tweede staat, kan weten dat een asielverzoek niet serieus in behandeling zal worden genomen en een asielzoeker in strijd met artikel 3 EVRM zal worden behandeld, dan mag de eerste staat deze asielzoeker niet aan de 21 tweede staat overdragen.

17 18 19 20

21

Zie r.o. 367. Zie met name overwegingen 346-347, maar ook 358-359. Zie r.o. 350. Zie een nieuw voorstel waarbij het opschortingsysteem wordt vervangen door een veel zwakker ‘early warning mechanism’, Raadsdocument 16782/11 van 4 november 2011.. Dit neemt niet weg dat het arrest wel vragen over laat inzake de precieze reikwijdte van de bewijslast en de verplichtingen van asielzoekers om zelf informatie aan te dragen over de situatie in de verantwoordelijke lidstaat.

69

EVELIEN BROUWER De veroordeling van Griekenland zelf biedt overigens stof voor discussie over de betekenis van het Unierecht bij de interpretatie van artikel 3 EVRM. Bij de vaststelling dat Griekenland artikel 3 EVRM heeft geschonden, verwijst het EHRM expliciet naar de verplichtingen van Griekenland op basis van het Unierecht en dan met name 22 de Opvangrichtlijn. Mede in het licht van deze verplichtingen concludeert het EHRM dat de Griekse autoriteiten zich onvoldoende rekenschap gaven van de kwetsbare positie van asielzoekers en verantwoordelijk moeten worden gehouden voor de vernederende behandeling waaraan M.S.S. tijdens zijn maandenlange verblijf in Griekenland was blootgesteld, zoals de slechte detentieomstandigheden en het ontbreken van opvangfaciliteiten. Het zijn de slechte leefomstandigheden, gecombineerd met de lange periode van onzekerheid en het totale gebrek aan vooruitzicht op verbetering, die er volgens het EHRM toe leiden dat het niveau van ‘severity’ vereist voor schending van artikel 3 EVRM is bereikt. De toepassing van Unierecht als onderbouwing voor de veroordeling op basis van artikel 3 EVRM kreeg kritiek omdat het EHRM hiermee twee niveaus van bescherming lijkt te creëren: een hoger niveau voor EU-lidstaten, want gekoppeld aan het materiële asielrecht van de Unie, en een lager niveau dat geldt voor alle staten die niet behoren tot de EU, maar wel partij zijn 23 bij het EVRM. Hoewel de verwijzing naar de (uitgebreidere) verantwoordelijkheid van Griekenland ten aanzien van asielzoekers op basis van het geldende EU-recht niet geheel onbegrijpelijk is, is het inderdaad onwenselijk wanneer het EHRM hiermee twee lezingen van de bescherming van artikel 3 EVRM introduceert. De vraag is of het EVRM het zo heeft bedoeld. Twee andere mogelijke verklaringen zijn dat het EHRM, geïnspireerd door het Unierecht, een nieuwe, algemene, ondergrens van artikel 3 EVRM heeft willen geven bij de opvang van asielzoekers, of dat het op de stoel van het Luxemburgse Hof is gaan zitten door Griekenland op zijn verplichtingen uit de Opvangrichtlijn te wijzen. Dit laatste zou niet alleen een overschrijding van zijn bevoegdheid zijn, maar ook voorbarig, nu een klein jaar later, zoals we in de volgende paragraaf zullen zien, het HvJEU een uitspraak wijst over hetzelfde onderwerp.

5

NS v. SSHD

In het arrest NS v. SSHD van 21 december 2011, beantwoordt het HvJEU prejudiciële vragen van zowel Engelse als Ierse rechters over de uitvoering van de Dublinverordening in zaken met betrekking tot de overdracht van Afghaanse asielzoekers aan 24 Griekenland. Eén van de vragen betreft, kort gezegd, de vraag wanneer een lidstaat in afwijking van de geldende Dublincriteria verplicht is zelf een asielverzoek te behandelen wanneer er aanwijzingen zijn dat in de op basis van de Dublin criteria verantwoordelijke staat, in dit geval Griekenland, de grondrechten van de asielzoe-

22

23

24

70

Zie r.o. 263: ‘in view of the obligations incumbent on the Greek authorities under the European Reception Directive’. Hemme Battjes, ‘Straatsburgs toezicht op Unie-asielrecht. M.S.S. t. België en Griekenland’, Asiel&Migratierecht, 2011, nr. 2, p. 66-74. N.S. v. SSHD, C-411/10 en C-493/10, 21 december 2011.

WEDERZIJDS VERTROUWEN EN DE SAMENGESTELDE RECHTSORDE VAN DUBLIN ker worden geschonden. Daarbij gaat het om zowel de schending van EU-richtlijnen als de fundamentele rechten van asielzoekers. Het HvJEU begint zijn overwegingen ten aanzien van de genoemde vraag door nogmaals de nauwe samenhang tussen het EU-asielrecht en de naleving van internationale mensenrechtenverdragen te bevestigen: ‘Het gemeenschappelijk Europees asielstelsel stoelt op de volledige en niet-restrictieve toepassing van het Verdrag van Genève en op de garantie dat niemand naar het land van vervolging wordt teruggestuurd. In artikel 18 van het Handvest en in artikel 78 VWEU is bepaald dat het Ver25 drag van Genève en het Protocol van 1967 in acht worden genomen’. Juist deze gebondenheid aan grondrechten, zoals beschermd in internationale verdragen en het Handvest, rechtvaardigt volgens het HvJEU het wederzijds vertrouwen tussen lidstaten dat de basis vormt voor het Dublinsysteem. Het GEAS is volgens het HvJEU terecht gebouwd op de aanname ‘dat de behandeling van asielzoekers in elke lidstaat in overeenstemming is met de eisen van het Handvest, met het Verdrag van 26 Genève en met het EVRM’. Toch concludeert het HvJEU dat de toepassing van een ‘onweerlegbaar vertrouwen’ onverenigbaar is met de verplichting van lidstaten om de Dublinverordening con27 form de grondrechten uit te leggen en toe te passen. Het loutere feit dat een staat de verdragen heeft geratificeerd vestigt aldus het HvJEU niet het onweerlegbare 28 vermoeden dat deze staat die verdragen naleeft. Het HvJEU komt daarbij tot een met de M.S.S.-zaak vergelijkbare conclusie, namelijk dat lidstaten asielzoekers niet aan een op basis van de Dublinverordening verantwoordelijke lidstaat mogen overdragen, ‘wanneer zij niet onkundig kunnen zijn van het feit dat de tekortkomingen in het systeem van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen voor asielzoekers in deze lidstaat ernstige, op feiten berustende gronden vormen om aan te nemen dat de asielzoeker een reëel risico zal lopen op onmenselijke of vernederende behande29 ling’. In een dergelijk geval, zo beantwoordt het HvJEU de vierde vraag in deze zaak, kan de eerste lidstaat verplicht zijn het verzoek zelf te behandelen met toepas30 sing van de soevereiniteitclausule in artikel 3 (2) van de Dublinverordening. Voor de vaststelling of door de overdracht aan Griekenland België het verbod van refoulement schendt, bouwt het HvJEU in sterke mate voort op de bevindingen van het EHRM in de M.S.S.-zaak. Het verwijst daarbij ook naar de tijdens de EHRMprocedure door diverse organisaties naar vorengebrachte feiten met betrekking tot 25 26 27 28 29

30

Zie r.o. 75. Zie r.o. 80. Zie r.o. 99 en 105. Zie r.o. 103. Zie r.o. 94. In deze zaak concludeerde het HvJEU dat een staat in dergelijke omstandigheden als de onderhavige verplicht kan zijn de discretionaire bevoegdheid van artikel 3 (2) Dublinverordening (soevereiniteitsclausule) uit te oefenen en, ondanks de voorrangscriteria in de Dublinverordening zelf, de verantwoordelijkheid voor een asielverzoek moet nemen. Zie r.o. 108.

71

EVELIEN BROUWER de algemene situatie in Griekenland. Het HvJEU maakt duidelijk dat niet elke nietnaleving van bepalingen van EU-asielnormen, zoals de Procedurerichtlijn of de Opvangrichtlijn, kan leiden tot een uitzondering op het beginsel van wederzijds vertrouwen. Pas wanneer gelet op het systeem van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen voor asielzoekers in de verantwoordelijke lidstaat, ernstige vrees ontstaat dat de asielzoeker aan onmenselijke of vernederende behandeling zal worden blootgesteld in de zin van artikel 4 van het Handvest, zal de overdracht in strijd 31 met deze bepaling zijn. Belangrijk is de verwerping van het HvJEU van de stelling dat de discretionaire bevoegdheid zoals vervat in artikel 3 (2) van de Dublinverordening niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt en dus ook niet onder de verplichtingen van het 32 Handvest. Een lidstaat die besluit artikel 3 (2) toe te passen door zelf het asielverzoek in behandeling te nemen, voert, aldus het Hof, een instrument van de verordening uit en daarmee het Unierecht in de zin van artikel 6 VEU en/of artikel 51 van het Handvest. Deze conclusie neemt de wind uit de zeilen van diegenen die onder verwijzing naar artikel 51 Handvest, ook in meer algemene zin bepleiten dat discretionaire bevoegdheden in EU-wetgeving buiten de reikwijdte van het Handvest vallen.

6

Conclusie

In een bijdrage over de relatie tussen nationale en Europese constitutionele identiteit heeft Besselink gewezen op het belang van vertrouwen voor de toekomst van Europese integratie: ‘European integration is necessarily based on a minimum level of tolerance, acceptance and trust of the other Member States. This may seem selfevident, but it is not. One may even say that tolerance, acceptance and trust of other states was originally not so much the premise as the objective of European integra33 tion.’ Daarbij stelt hij terecht dat acceptatie en vertrouwen onvermijdelijk ook acceptatie en vertrouwen in de politieke en juridische systemen en culturen van de overige lidstaten betekent. Recente ontwikkelingen laten zien dat vertrouwen tussen lidstaten onderling, maar ook tussen lidstaten en de Unie steeds minder vanzelfsprekend is. Of het nu gaat om de financiële crisis en de daaruit voortvloeiende achterdocht jegens het Griekse (en inmiddels ook Nederlandse) begrotingsbeleid, of om het gebrek aan vertrouwen van Nederland in Roemenië en Bulgarije bij de uitwerking van het Schengenacquis, of de inbreukprocedure die de Europese Commissie tegen Hongarije is gestart wegens wetgeving die de onafhankelijkheid van toezichtorganen en rechters ondermijnt: deze voorbeelden laten zien dat onderling vertrouwen aan een dun draadje hangt en vaak ondergeschikt wordt gemaakt aan politieke of electorale overwegingen. Ook de discussie rond het PVV-meldpunt voor klachten 31 32

33

72

Zie r.o. 86. Dit argument was door Ierland en het Verenigd Koninkrijk, maar ook door de Italiaanse en Belgische regering naar voren gebracht, r.o. 64-69. L.F.M. Besselink, ‘National and constitutional identity before and after Lisbon To the memory of Max Kohnstamm (1914-2010), pioneer of European integration and promotor of its academic study’, in: Utrecht Law Review, Vol. 6, Issue 3 (November) 2010, p. 37-38.

WEDERZIJDS VERTROUWEN EN DE SAMENGESTELDE RECHTSORDE VAN DUBLIN over Midden- en Oost Europeanen in Nederland en de daarover in maart 2012 aangenomen resolutie van het Europees Parlement, markeert het gebrek aan vertrou34 wen (zowel horizontaal als verticaal) in Europese integratie. De afname van cohesie en vertrouwen tussen lidstaten, en tussen lidstaten en de Unie, kan niet los worden gezien van de toepassing van wederzijds vertrouwen als juridisch instrument. Lidstaten die op politiek niveau onwil en wantrouwen ten opzichte van Europa en van elkaar uitstralen, zijn vaak dezelfde die een ongeclausuleerde toepassing van wederzijds vertrouwen op het gebied van straf- en migratierecht omarmen. De besproken uitspraken maken duidelijk dat voor de toepassing van wederzijds vertrouwen tussen lidstaten, de formele binding aan mensenrechtenverdragen of EU-recht niet genoeg is, maar dat effectieve bescherming moet zijn 35 gegarandeerd. De Europese rechters tonen zich daarbij ongevoelig voor het beroep van lidstaten op de heteronomie van het Unierecht, wanneer zij daarmee de eigen verantwoordelijkheid met betrekking tot de bescherming van grondrechten willen ontlopen. Een systeem dat uit zou gaan van een onweerlegbaar vermoeden, zou namelijk, aldus het HvJEU, ‘de garanties die beogen dat de Unie en haar lidstaten de 36 grondrechten beschermen en eerbiedigen, op losse schroeven (…) zetten’. Hiermee lijkt wat de uitvoering van het Dublin systeem betreft, ‘het gevaar van heteronomie’ voor een effectieve bescherming van grondrechten in de Europese Unie voorlopig afgewend.

34

35

36

Resolutie van het Europees Parlement over discriminerende websites en reacties van regeringen op 15 maart 2012 aangenomen tijdens plenaire zitting, 2012/2554. Deze conclusie geldt in ieder geval voor de bescherming van het absolute verbod van vernederende of inhumane behandeling of foltering. N.S. v. SSHD, r.o. 100.

73

Parlement en geheime toezichtsinformatie Ton Duijkersloot en Henk Kummeling 1

Inleiding

De samengestelde constitutionele orde van de Europese Unie levert ons tal van interessante vraagstukken op. Leonard Besselink heeft ons inmiddels op vele daarvan getrakteerd. Een van de onderwerpen die wij de laatste jaren zelf hebben uitgediept is dat van de geheimhouding van informatie verkregen door toezichthouders en 1 mogelijkheden om deze informatie te verschaffen aan het nationale parlement. Op dat terrein treden een paar bijzondere aspecten van de bovenbedoelde samengestelde rechtsorde aan het licht. Zo valt op dat het recht in kwestie lastig te kennen is. Er is sprake van een samenstel van nogal diffuse bepalingen op nationaal en Unieniveau, waaruit het lastig conclusies trekken is als het gaat om concrete casuïstiek. En dat op zich biedt weer ruimte voor een fenomeen dat zich de laatste jaren op vele terreinen binnen de EU manifesteert, namelijk dat de EU wordt aangeroepen, zo niet de schuld wordt gegeven, ter verklaring van een standpunt dat iets niet mag of moet. Daarbij gaat het er vaak om dat de EU als schild wordt gebruikt ter bescherming van de eigen positie. Een en ander kwam heel scherp naar voren bij het parlementaire onderzoek naar het financieel stelsel naar aanleiding van de financiële crisis. In het voortraject hebben wij een advies uitgebracht aan de commissie-De Wit over tal van zaken die met de positie van de volksvertegenwoordiging te maken hebben, in het bijzonder de onderzoekscommissies van de Tweede Kamer. Inmiddels heeft commissie haar 2 eindrapport afgescheiden. Niet alle vraagstukken waarover we destijds hebben geadviseerd komen in de diverse rapportages van de commissie tot uiting. Mede met het oog op eventuele herhalingen in de toekomst leek het ons nuttig om een aantal vraagstukken nog eens systematisch te bespreken. Overigens kunnen we daarbij niet steeds precies aangeven hoe en door wie de vraagstukken zijn ontstaan, respectievelijk opgeworpen. We hebben ter zake de door de commissie-De Wit gevraagde vertrouwelijkheid te respecteren. Een aantal kwesties zal overigens niet 3 nieuw zijn. Daar hebben we al eerder over gepubliceerd. De commissie-De Wit heeft vele behartenswaardige opmerkingen gemaakt over de informatiepositie van de kamer, al dan niet in tijden van crises. Ter voorkoming van misverstanden en teleurstellingen melden wij hier nogmaals dat de onderhavige bijdrage alleen gaat over de toegang van de volksvertegenwoordiging tot zoals het heet ‘toezichtsvertrouwelijke informatie’. 1

2 3

Onze eerste publicaties op dat terrein betroffen: H.R.B.M. Kummeling, Relatieve geheimhoudingsplichten, Oratie Utrecht 1997, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink en A.P.W. Duijkersloot, Naar een verdere doorbreking van het geheim van Apeldoorn, NJB 1996, p. 1499 e.v. Op 11 april 2012, Kamerstukken II, 2011-2012, 31980. Recentelijk: ‘Onnodig en onwenselijk: de geheimzinnigheid van de DNB’, NJB 2012, p. 2627.

75

TON DUIJKERSLOOT EN HENK KUMMELING bijdrage alleen gaat over de toegang van de volksvertegenwoordiging tot zoals het heet ‘toezichtsvertrouwelijke informatie’.

2

Geen absolute geheimhoudingsplicht

De regelgeving voor het toezicht op de financiële sector is complex en bevat op onderdelen onvolkomenheden, zo heeft een groep Utrechtse onderzoekers overtui4 gend aangetoond. Misverstanden en meningsverschillen bestaan er zeker als gaat om de vraag of bepaalde informatie verkregen door toezichthouders in de financiële sector, in het bijzonder van de Nederlandse Bank (DNB), mag worden verstrekt aan het parlement. Er wordt wel betoogd dat er sprake is van een gesloten stelsel. Naar ons stellige oordeel laat de Europese regelgeving meer ruimte voor het verschaffen van inlichtingen aan parlementaire onderzoekscommissies dan vaak door de desbetreffende toezichthouders wordt gesuggereerd. Hoeveel ruimte precies, is niet met exacte zekerheid te zeggen, omdat de relevante regelgeving niet erg scherp is geformuleerd en omdat er nog geen jurisprudentie van het Hof van Justitie voorhanden is over het onderwerp. Een belangrijk argument voor de opvatting dat de geheimhoudingsplicht van DNB ten opzichte van een parlementaire onderzoekscommissie niet geldt, kan worden ontleend aan de geheimhoudingsbepalingen van EG-richtlijn 2006/48 (art. 44-52 van deze richtlijn) en de in Raadsnotulen betreffende deze geheimhoudingsbepalingen – althans de voorlopers daarvan - ingenomen standpunten. Blijkens deze notulen zijn de Commissie en de Raad van mening dat die Richtlijn de rechten van parlementaire onderzoekscommissies in de Lidstaten om overeenkomstig de nationale 5 constituties informatie te verkrijgen onverlet laat. Nu wordt wel verdedigd dat Raadsnotulen als zodanig slechts betekenis hebben als de bepaling waarop zij betrekking hebben multi-interpretabel is. In de woorden van Advocaat-Generaal (A-G) Geelhoed ‘wanneer de betekenis van deze bepaling, die mogelijk voor meer dan een uitleg vatbaar of onduidelijk is, een verduidelijking 6 behoeft’. Ons inziens zijn de geheimhoudingsbepalingen in de Richtlijn, waaronder het begrip ‘andere centrale overheidsdienst’, bij uitstek multi-interpretabel, en is de interpretatie zoals te vinden in de Raadsnotulen in casu daarom zeer relevant.

3

Praktijk in de Europese Unie

De genoemde Raadsnotulen leiden dus tot de uitleg dat de geheimhoudingsbepalingen in de EG-richtlijn de rechten van parlementaire onderzoekscommissies in de lidstaten om overeenkomstig de nationale constituties informatie te verkrijgen onverlet laat.

4 5

6

76

Kamerstukken II, 2009-2010, 31980, nr. 6. De inhoud van deze notulen ontlenen wij aan een advies van NautaDutilh aan DNB inzake de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht, dat ons door de commissie-De Wit ter inzage is gegeven. Zie zijn conclusie van 20 januari 2005 in de zaak C-402/03 (Skov).

PARLEMENT EN GEHEIME TOEZICHTSINFORMATIE In andere lidstaten lijken de richtlijnbepalingen dusdanig te worden geïnterpreteerd dat er meer ruimte wordt gezien voor parlementaire controle. Er wordt hetzij op basis van een nationaalrechtelijke bepaling een ‘gateway’ gecreëerd uit het ‘gesloten stelsel’, of het controlerecht van het parlement als een soort ‘overriding principle’ gezien, waarmee de Richtlijn 2006/48 zodanig wordt geïnterpreteerd dat een dergelijk controlerecht in lijn is met de bepalingen van de Richtlijn. Het zijn niet de minste landen waarin er meer ruimte wordt gegeven aan het controlerecht van het parlement. Het gaat onder andere om het Verenigd Koninkrijk en de Duitse Bondsrepubliek. Voor zover ons bekend zijn er vanuit Brussel geen acties ondernomen tegen deze landen waar het gaat om de toepassing van de bepalingen van de relevante Richtlijn. En van een infractieprocedure van de zijde van de Europese Commissie is al helemaal geen sprake. Daaruit zou toch ook de conclusie mogen worden getrokken dat er meer ruimte is voor informatieverschaffing door 7 DNB aan de kamer, al dan niet via de minister. Inmiddels hebben wij via de openbare verhoren door de commissie-De Wit kunnen vernemen dat ook bij DNB het besef is doorgedrongen dat in Nederland strenger wordt omgegaan met de geheimhoudingsplichten dan in andere lidstaten van de 8 EU, maar tot een daadwerkelijk gewijzigde houding heeft dat nog niet geleid. Tijdens de verhoren is voorts de suggestie gewekt dat er een relatie is tussen de toepassing van de geheimhoudingsplicht en het feit dat er in Nederland, anders dan in andere lidstaten geen regeling is waarbij de aansprakelijkheid voor de toezichthou9 der wettelijk wordt beperkt. Mocht dit enige realiteit in zich bergen dan maakt dat de houding van DNB wel enigszins begrijpelijk, maar nog niet juridisch acceptabel waar het betreft de informatiepositie van de volksvertegenwoordiging.

4

Soort parlementaire onderzoekscommissie relevant?

Maakt het voor de toepassing van de geheimhoudingsplicht van DNB uit of informatie wordt gevraagd door een ‘gewone’ parlementaire onderzoekcommissie of een parlementaire enquêtecommissie? De Europese Richtlijn spreekt zich daar niet over uit. Wel zijn er de eerder genoemde Raadsnotulen die een interpretatie geven van de betreffende Europese regelgeving. Blijkens de verklaring opgenomen in deze notulen zijn de Commissie en de Raad als gezegd van mening dat die Richtlijn de rechten van parlementaire onderzoekscommissies in de Lidstaten om overeenkomstig de nationale constituties informatie te verkrijgen onverlet laat. In de Raadsnotulen wordt derhalve gesproken over parlementaire onderzoekscommissies. Dat is naar wij menen ook niet onbegrijpelijk, omdat het in essentie gaat om het recht van parlementen en parlementaire commissies in de verschillende lidstaten om bij het doen van onderzoek in het kader van hun controlefunctie informatie te krijgen. Gelet op de verschillende wijzen waarop dit recht in de verschillende lidstaten in hun constituties nader is uitgewerkt, is het naar wij menen ook verklaarbaar dat in de notulen in algemene zin wordt gesproken over parlementaire 7 8 9

En zelfs wellicht andere toezichthouders zoals de Algemene Rekenkamer. Kamerstukken II, 2009-2010, 31980, nrs 3-4. p. 137. Kamerstukken II, 2009-2010, 31980, nrs 3-4. p. 138, box 7.1.

77

TON DUIJKERSLOOT EN HENK KUMMELING onderzoekscommissies. De vaststelling dat het in de notulen gaat om het recht van parlementaire onderzoekscommissies in algemene zin, leidt dan tot de volgende conclusie: de geheimhoudingsbepalingen in de EG-richtlijn laten de rechten van niet alleen een parlementaire enquêtecommissie, maar ook van een reguliere parlementaire onderzoekscommissie om overeenkomstig de nationale constituties informatie te verkrijgen, onverlet. Is er dan misschien een verschil naar nationaal staatsrecht? Ook dat is niet het geval. Uiteraard geeft de Wet op de parlementaire enquête (WPE) een parlementaire onderzoekscommissie een aantal extra instrumenten, zoals een verschijnings- en antwoordplicht van getuigen, de mogelijkheid om getuigen onder ede te horen en een aantal andere dwangmiddelen, maar onder de WPE bestaan er ook verschoningsmogelijkheden van geheimhoudingsplichtigen. Als men uit zou gaan van een absolute geheimhoudingsplicht van DNB onder de Europese normen en onder de Wet financieel toezicht (Wft), dan zou ook bij een parlementaire enquête het geven van informatie geweigerd moeten worden, in het bijzonder op basis van art. 24 WPE. Dit bepaalt immers dat niemand verplicht is informatie aan de parlementaire enquêtecommissie te verstrekken, voor zover hij uit hoofde van zijn ambt of beroep tot geheimhouding verplicht is en het informatie betreft die hem in die hoedanigheid is toevertrouwd.

5

Geheimhouding en ‘goed’ toezicht

Zonder geheimhoudingsplicht is geen goed toezicht mogelijk, zo wordt beklemtoond. De ratio voor de wettelijke geheimhoudingsbepalingen is dat de geheimhouding bijdraagt aan de bereidheid van de financiële instellingen om informatie met de 10 toezichthouder te delen. En in de MvT bij de Wet toezicht kredietwezen (Wtk) 1992 staat te lezen: “Van de instellingen wordt verwacht dat zij zo volledig mogelijk opening van zaken geven tegenover de toezichthouders. Hunnerzijds moeten de instellingen erop kunnen vertrouwen dat de desbetreffende gegevens niet in de openbaarheid komen. Dit vertrouwen is bovendien van essentieel belang voor een goed toezicht en heeft derhalve verderreikende implicaties dan uitsluitend het belang van de kredietinstelling. Indirect zijn ook de belangen van de voornoemde crediteuren in wier belang (uiteindelijk) het bankentoezicht wordt uitgeoefend en de goede functionering van het financiële stelsel gediend met een 11 goede geheimhoudingsregeling." Het is daarom van groot belang om vast te stellen wat ‘goed toezicht’ nu eigenlijk inhoudt. Essentieel kenmerk van goed toezicht is dat het bewerkstelligt dat het vertrouwen van het publiek in financiële ondernemingen en het financiële systeem wordt gewaarborgd. Dit blijkt uit de toezichtstaak van DNB zoals deze in art. 1:24 Wft wordt omschreven: het prudentieel toezicht is niet alleen gericht op de soliditeit 10 11

78

Kamerstukken II, 2009-2010, 31980, nrs 3-4, p. 137. Kamerstukken II, 1991-1992, 22665, nr. 3, p. 64-65,

PARLEMENT EN GEHEIME TOEZICHTSINFORMATIE van financiële ondernemingen en maar ook op het bijdragen aan de stabiliteit van de 12 financiële sector. De ontwikkelingen in de afgelopen jaren hebben laten zien dat het wegvallen van het vertrouwen van het publiek in financiële ondernemingen en het financiële systeem te voet komt en te paard gaat. De wijze waarop de toezichthouder zijn taak uitoefent en heeft uitgeoefend speelt bij het waarborgen van dit vertrouwen een essentiële rol. Indien het publiek geen vertrouwen meer heeft in de toezichthouder vervalt een basisvoorwaarde voor goed toezicht. Een toezichthouder die zich als standaardreactie en in vrijwel alle gevallen beroept op zijn geheimhoudingsplicht loopt het risico vooral wantrouwen te creëren. De Raad van State heeft ook de ruimte opengelaten voor kennisneming door het parlement van geheime informatie in dit verband. De Raad van State overweegt: "Het staat niet vast dat het inzien van de vertrouwelijke gegevens inzake individuele bedrijven waarover afzonderlijke toezichthouders beschikken onmisbaar is om aan de hand van het verslag van de onafhankelijke toezichthouder te 13 kunnen beoordelen of voldoende toezicht werd of wordt uitgeoefend." Het staat volgens de Raad van State dus niet vast dat geheime informatie voor het parlement noodzakelijk is om de kwaliteit van het uitgeoefende toezicht te beoordelen. Dit laat evenwel ook ruimte voor de gedachte dat dit soms juist wel het geval kan zijn en dat een goede taakoefening van DNB meebrengt dat genoemde gegevens aan het parlement worden verstrekt. Ons inziens is dat hier het geval. De ratio van art. 1:24 Wft brengt dit met zich mee. De ingrijpende gebeurtenissen van het afgelopen jaren en de daaruit voortgevloeide twijfels bij het publiek, alsmede bij het parlement, brengen mee dat een goede taakuitoefening van DNB in ieder geval meebrengt, dat zoveel mogelijk transparantie wordt betracht naar dit publiek en het parlement. Slechts op deze wijze kan het functioneren van DNB worden gecontroleerd, zodanig dat het vertrouwen van het publiek in het toezicht dat door DNB wordt uitgeoefend wordt behouden. Daarmee is dan aan de eerdergenoemde basisvoorwaarde voor goed toezicht voldaan. Een toezichthouder zou zeker in de voorliggende situatie - waarin het vertrouwen in het financiële systeem, alsmede het uitgeoefende financiële toezicht ernstig is aangetast door zeer ingrijpende gebeurtenissen – in het kader van een goede uitoefening van zijn toezichtstaak niet als uitgangspunt moeten kiezen de wens om, waar maar even mogelijk, informatie geheim te houden, maar zou het uitgangspunt moeten hanteren dat, waar maar even mogelijk, informatie met het parlement wordt gedeeld. Nu eerder is aangegeven dat de geheimhoudingsbepalingen in de Wft en de Europese Richtlijnen op zodanige wijze kunnen of moeten worden uitgelegd dat deze ruimte aanwezig is, brengt een juiste 14 uitoefening van de toezichtstaak mee dat DNB deze ruimte ook benut.

12

13 14

Zie hierover bijv. A.P.W. Duijkersloot, Toezicht op gereguleerde markten, Nijmegen 2007, p. 21-23. Kamerstukken II, 1997-1998, 24456, C, p. 2. Meer hierover: A.P.W. Duijkersloot en H.R.B.M. Kummeling, Onnodig en onwenselijk: de geheimzinnigheid van de DNB, NJB 2012, p. 26-27.

79

TON DUIJKERSLOOT EN HENK KUMMELING

6

Te strikte Nederlandse wetgeving?

Zoals hiervoor is weergegeven biedt Europese regelgeving geen basis voor een absolute geheimhoudingsplicht richting parlementaire onderzoekscommissies. Voor zover art. 1:89 Wft wel als zodanig zou moeten worden begrepen, bevat deze bepaling dus in het licht van de Europese regelgeving verdergaande beperkingen op de parlementaire informatiepositie dan strikt noodzakelijk is. Mede gelet op de bijzondere positie van het parlement in het staatsbestel ligt het echter meer voor de hand om art. 1:89 Wft (Europees) richtlijnconform te interpreteren en wel in die zin dat deze bepaling niet het recht van de kamer(commissies) aantast om informatie te vergaren die het mogelijk maakt om hun belangrijke controlerende rol in het staatsbestel waar te kunnen maken. Het zij in deze context nog maar eens benadrukt: de volksvertegenwoordiging en (onderzoeks)commissies daaruit zijn niet zomaar één van de actoren in het publieke domein. Constitutioneelrechtelijk vormen zij de eerstverantwoordelijke controleurs van het bestuur en zijn zij de mede-wetgevers. Om deze belangrijke taken te kunnen uitvoeren dienen zij zoveel mogelijk te beschikken over relevante informatie. Op diverse momenten in de parlementaire geschiedenis, zowel bij grondwetsherzieningen als bij aanpassing van gewone wetgeving, is dit 15 belangrijke staatsrechtelijke uitgangspunt beklemtoond. De commissie-De Wit wijst in haar eindrapport op het feit dat er inmiddels een nieuw voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en Raad ligt waarin nadere regels voor de lidstaten zijn opgenomen met betrekking tot de mogelijkheid van de lidstaten om informatie over het bedrijfseconomisch toezicht te delen met parlementaire onderzoekscommissies, rekenkamers en andere voor onderzoek verantwoordelijke entiteiten in een lidstaat. De commissie-De Wit presenteert dit als 16 een ‘versoepeling’ van de toegang tot toezichtsvertrouwelijke informatie. Naar ons oordeel ligt hierin echter niet de betekenis van de voorgestelde Richtlijn – de bedoelde toegang was immers, zoals hiervoor betoogd, al ruimer dan door sommigen werd verondersteld. De betekenis van het nieuwe voorstel is vooral daarin gelegen dat er meer duidelijkheid wordt verschaft over de verstrekking van informatie aan personen die geen lid zijn of werknemer zijn van de hiervoor genoemde entiteiten.

7

Parlementair onderzoek: steeds op zoek naar balans

Sinds de jaren ’70 van de vorige eeuw, met name na de herontdekking van het enquêterecht, is er een schat aan ervaring opgebouwd bij de uitvoering van parlementair onderzoek in al haar verschijningsvormen. Met grote regelmaat kwamen er vragen aan bod over de toegankelijk voor onderzoekscommissies van uiterst vertrouwelijke informatie. Informatie die vaak bij ministeries aanwezig was, maar niet zelden ook bij het OM, toezichthouders, en particulieren. Diverse tegengestelde belangen speelden hierbij vaak een rol, zoals die van de openbaarheid, waarheidsvinding, bescherming van de persoonlijke levenssfeer, bescherming van bedrijfsge15

16

80

H.R.B.M. Kummeling, Relatieve geheimhoudingsplichten, Oratie Utrecht 1997, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink, p. 8 e.v. Kamerstukken II, 2011-2012, 31980, nr. 61.

PARLEMENT EN GEHEIME TOEZICHTSINFORMATIE heimen, belang van het opsporingsonderzoek, het niet frustreren van toezichtsmethoden, etc. In de wetenschap dat het wezen van het parlementaire onderzoek niet 17 louter bestaat uit de openbare verhoren – hoewel sommigen dat wel denken – zijn er vrijwel steeds werkwijzen gevonden waarbij zoveel mogelijk recht werd gedaan aan betrokken belangen. De mogelijkheden zijn hier talrijk, zoals besloten verhoren, of beperkte kennisname van vertrouwelijke informatie door een deel van de commissie, geanonimiseerde kennisname, informatieverschaffing op geaggregeerd niveau en rapportage op geaggregeerd niveau. Zoals gezegd, de mogelijkheden zijn hier talrijk, en vrijwel steeds werd een werkwijze gevonden, al dan niet neergelegd in protocollen. Uiteindelijk is dit ook bij de commissie-De Wit gelukt, maar het omgaan met toezichtsvertrouwelijke informatie is voor de commissie een lastig vraagstuk gebleven. Zij wijst erop dat er geen heldere inhoudelijk definitie bestaat van welke informatie wel en niet valt onder de geheimhoudingsverplichting van art. 1:89 Wft. Volgens de commissie is dan op basis van deze bepaling niet zozeer de inhoud van de informatie van betekenis, maar de vraag of het gaat om informatie die is verstrekt en verkregen in het kader van een toezichtsrelatie ingevolge de Wft. Naar het oordeel van de commissie kan daardoor niet op inhoudelijke criteria worden getoetst of toezichthouders die een beroep doen op toezichtsvertrouwelijkheid dit op goede gronden doen. Aangezien het hier gaat om (geïmplementeerde) Europese regelgeving, zou hierover in overleg moeten worden getreden met de Europese Commissie, 18 aldus de commissie-De Wit. Naar ons oordeel doet de commissie zichzelf tekort en legt zij mogelijk toekomstige onderzoeken onnodige restricties op. Zoals hiervoor betoogd, vestigt een beroep op art. 1:89 Wft geen claim op absolute geheimhouding. Steeds zal in concreto moeten worden nagegaan of bepaalde informatie niet alsnog, al dan niet vertrouwelijk aan de kamer kan worden verstrekt. Het lijkt ons ondoenlijk om hier algemene regels over te formuleren, behalve dan de regel dat 19 gevraagde informatie in beginsel aan de kamer wordt verstrekt. Het is ook de vraag of overleg met de Europese Commissie de aangewezen weg is. Andere lidstaten blijken meer zelfstandig oplossingen te zoeken en te vinden voor het waarborgen van de eminente constitutionele positie van hun eigen parlementen. De aanpak van de commissie-De Wit lijkt een typisch voorbeeld van wat Besselink hiërarchisch denken noemt. De Europese constitutionele rechtsorde moet veel meer in termen van heteronomie worden bekeken. Daarin past dat er veel meer oog is voor nationale 20 constitutionele tradities , en dus ook meer oog voor de constitutionele positie van het nationale parlement, zo menen wij.

17

18 19

20

Vgl. H.R.B.M. Kummeling, Parlementair onderzoek, in: J.Th.J. van den Berg/ J.L.W.Broeksteeg /L.F.M. Verhey, Staatsrechtconferentie 2006, Nijmegen: WLP, p. 69 e.v. Kamerstukken II, 2011-2012, 31980, nr. 61, p. 60-61; 501-502. Dat lijkt gelukkig ook in algemene zin het uitgangspunt van de commissie te zijn. Zie p. 57 van het Eindrapport. L.F.M. Besselink, Een samengestelde Europese Constitutie, Oratie Utrecht 2007, Groningen: ELP 2007, p. 9-12.

81

TON DUIJKERSLOOT EN HENK KUMMELING

8

Conclusies

a. Er geldt op grond van het Europese recht, in het bijzonder de geheimhoudingsbepalingen van Richtlijn 2006/48, geen absolute geheimhoudingsplicht voor DNB richting parlementaire onderzoekscommissies; b. De praktijk van een aantal belangrijke landen binnen de EU ondersteund de conclusie onder a; c. Niet relevant is welk soort parlementaire commissie om informatie vraagt; een enquêtecommissie heeft niet meer recht op toegang tot informatie, dan een gewone parlementaire onderzoekscommissie; d. Voor zover art. 1:89 Wft al op zichzelf zo zou moeten worden begrepen dat het wel een absolute geheimhoudingsplicht richting parlementaire onderzoekscommissies bevat, dient het conform de onderliggende Europese Richtlijn te worden uitgelegd. Met andere woorden: ten aanzien van parlementaire onderzoekscommissies geldt er geen absolute geheimhoudingsplicht; e. Dat voor het realiseren van goed toezicht absolute geheimhouding door DNB noodzakelijk is, is onjuist. Doel en strekking van art. 1:24 Wft wijzen in een andere richting; f. Zoals hiervoor betoogd, vestigt een beroep op art. 1:89 Wft geen claim op absolute geheimhouding. Steeds zal in concreto moeten worden nagegaan of bepaalde informatie niet alsnog, al dan niet vertrouwelijk aan de kamer kan worden verstrekt. g. De heteronome Europese constitutionele rechtsorde maakt het mogelijk dat optimaal recht wordt gedaan aan de nationale constitutionele positie van het Nederlandse parlement.

82

Een samengestelde Europese burger? Hanneke van Eijken

1

Inleiding

De Vlaamse dichteres Jo Govearts schreef: ‘Zoveel talen je spreekt zoveel mensen je bent. – Tsjechische spreekwoord. Zo zwerf ik zelfs binnensmonds. Van wie ik ben 1 naar wie ben ik nu weer …’. Geldt dat in zekere zin ook voor het Europees burgerschap: is grensoverschrijding bepalend voor het activeren van burgerrechten in de Europese sfeer? Of kan een Unieburger die geen landsgrenzen overschrijdt, denk bijvoorbeeld aan een hoogleraar die tussen Utrecht en Amsterdam reist, ook op grond van zijn Unieburgerschap rechtsbescherming genieten? Sinds 2001 stelt het Hof van Justitie (hierna: het Hof) met enige regelmaat vast dat de ‘hoedanigheid van burger van de Unie […] de primaire hoedanigheid van de on2 derdanen van de lidstaten [dient] te zijn’. Als het Unieburgerschap inderdaad de fundamentele status zou moeten worden, is het eveneens van belang dat die status gepaard gaat met de bescherming van fundamentele burgerrechten (waar grondrechten deel van uitmaken). In die zin stelde Advocaat-generaal Sharpston in haar conclusie in de zaak Ruiz Zambrano dat er een connectie tussen Unieburgerschap en 3 grondrechtenbescherming in de EU zou moeten bestaan. Volgens haar beantwoordt op de lange duur ‘alleen een naadloze bescherming van grondrechten onder Unierecht in alle gebieden van uitsluitende of gedeelde Uniebevoegdheid aan het 4 concept van een Unieburgerschap’. In deze bijdrage ter gelegenheid van het afscheid van Leonard Besselink staat deze link, of het ontbreken ervan, ter discussie. De vraag rijst: zijn we op weg naar een zelfstandige fundamentele status of is de Europees burger wellicht een samengestelde burger, wiens rechten (en verplichtingen) zijn opgebouwd uit verschillende delen in een Europese constitutionele setting? In deze bijdrage zal ik in de eerste plaats ingaan op het Europees burgerschap en de kloof tussen de migrerende en thuisblijvende Unieburger in de huidige rechtspraak. Daarna zal ik ingaan op de nieuwe lijn van jurisprudentie die het Hof sinds de zaak Rottmann heeft ingezet en waar mogelijk nieuwe aanknopingspunten ontstaan tussen het Unieburgerschap en de bescherming van grondrechten alsmede het verbod op discriminatie op grond van nationaliteit. Daarna kijk ik in een alternatief perspectief naar de Europees burger als samengesteld burger en de grondrechtenbescherming in Europa. Tenslotte kom ik tot een conclusie.

1 2 3

4

Uit de bundel Waar je naar zit te kijken, Uitgeverij Kritak 1994, p. 7. Arrest van 20 september 2011, C-184/99, Grzelczyk, Jur 2001, p. I-6193, par. 31. Grondrechten vallen onder de fundamentele rechten in Unierechtelijke context, hoewel de reikwijdte van fundamentele rechten breder is dan grondrechten pur sang. Conclusie Sharpston bij zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, Jur. 2011, n.n.g., par. 170.

83

HANNEKE VAN EIJKEN

2

Europees burgerschap, de werkingssfeer van Unierecht & grillige kloven

In traditionele zin kan burgerschap gedefinieerd worden als de status die uitdrukking geeft aan de speciale band tussen individuen en de staat en de band tussen individuen in die staat onderling. Het uitgangspunt is dat alle burgers gelijke leden van de rechtsorde zijn en gelijke rechten en plichten dragen. In de Europese Unie wordt die gelijkheid van burgers gewaarborgd door het verbod op discriminatie op grond van nationaliteit (artikel 18 WVEU). Zoals Advocaat-generaal Jacobs in 1998 stelde: ‘Het begrip “burgerschap van de Unie” impliceert een gemeenschap van rechten en plichten die de burgers van de Unie verenigt door een gemeenschappelijke band die de nationaliteit van de lidstaat overstijgt. […] Vrijwaring van discriminatie op grond van nationaliteit is het meest fundamentele recht dat het Verdrag verleent en moet worden beschouwd als een 5 basiselement van het burgerschap van de Unie.’ Hoewel het discriminatieverbod op grond nationaliteit al in het Verdrag van Rome (artikel 7 EEG) was opgenomen, is de reikwijdte van dat verbod in combinatie met het Europees burgerschap aanzienlijk uitgebreid. De rechtspraak van het Hof waarin artikel 18 VWEU in combinatie met het Europees 6 burgerschap wordt toegepast is sinds de zaak Martinez Sala in mei 1998 tot vaste jurisprudentie ontwikkeld. Daarnaast is vanaf 2005 het vrije verkeer van Unieburgers ook autonoom toegepast door het Hof, zodat ook buiten de grenzen van discriminatie op grond van nationaliteit nationale maatregelen getoetst worden op hun vere7 nigbaarheid met het Unieburgerschap. Dat geldt echter alleen voor situaties waarin het vrije verkeer van Unieburgers in het geding is. In die context is aan het Uniebur8 gerschap gerefereerd als een vijfde vrijheid. Ook de toepassing van het verbod op discriminatie op grond van nationaliteit is in belangrijke mate afhankelijk van het bestaan van een interstatelijke dimensie. Volgens artikel 18 VWEU is ‘binnen de werkingssfeer van de Verdragen […] elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.’ Het verbod is dus alleen van toepassing op situaties die onder de werkingssfeer van het Unierecht vallen. Dat betekent kort gezegd dat er sprake moet zijn van een aanvullend aanknopingspunt met het recht van de Europese Unie, voordat een nationale maatregel kan worden aangemerkt als een belemmering voor het vrije verkeer of beoordeelt kan worden in de zin van artikel 18 WVEU. Ook voor de toepassing van fundamentele rechten op grond van EU recht is een dergelijk aanknopingspunt noodzakelijk. Fundamentele rechten zijn door het Hof in

5 6 7

8

84

Conclusie AG Jacobs bij Zaak C-274/96, Bickel en Franz, Jur. 1998, p. I-7637, par. 23-24. C-85/96, Martínez Sala, Jur. 1998, p. I-02691. Zaak C-406/4, De Cuyper, Jur. 2006, p. I-6947; zaak C-224/02, Pusa, Jur. 2004, p. I-5763; zaak C-76/05, Schwarz en Gootjes-Schwarz, Jur. 2007, p. I-6849, en gevoegde zaken C11/06 en C-12/06, Morgan en Bucher, Jur. 2007, p. I-9161. Editorial, ‘Two-speed European Citizenship: Can Lisbon help close the gap?’, CMLRev 2008, p. 3-4.

EEN SAMENGESTELDE EUROPESE BURGER? 9

zijn rechtspraak in de context van algemene rechtsbeginselen toegepast. Net als voor de toepassing van artikel 18 VWEU, moet een nationale maatregel binnen de reikwijdte van Unierecht vallen, alvorens er door het Hof getoetst kan worden of een 10 dergelijke maatregel voldoet aan de algemene rechtsbeginselen. Grofweg zijn er drie categorieën te onderscheiden van situaties waarin nationale maatregelen onder de werkingssfeer van het Unierecht vallen. In de eerste plaats vallen nationale maatregelen onder de reikwijdte van het Unierecht, wanneer zij EU recht implementeren en uitvoeren, en de lidstaten als het ware als tussenpersoon 11 van het Unierecht optreden. In de tweede plaats moeten lidstaten de fundamente12 le rechten waarborgen wanneer zij een inbreuk op het vrije verkeer rechtvaardigen. De derde categorie is het minst duidelijk en betreft situaties waarin het nationale 13 recht een ander aanknopingspunt met Unierecht heeft. Een voorbeeld daarvan is de zaak Karner, waarin het Hof oordeelde dat bij een beroep op de zogenaamde Keck-exceptie in het vrij verkeer van goederen de fundamentele rechten eveneens 14 moeten worden gewaarborgd. Hoewel het Europees burgerschap en de jurisprudentie van het Hof in de jaren vanaf 1998 een hoge vlucht heeft genomen, zijn de verregaande rechten voor Unieburger niet voor iedereen binnen handbereik. Eén van de problemen van die rechtspraak is het gebrek aan bescherming van Europees burgers die geen gebruik maken van hun vrije verkeer. Het gros van de burgers van de Unie blijft immers in zijn of haar eigen 15 lidstaat en kan geen aanspraak maken op de bescherming vanuit Europa voor discriminerende maatregelen. Het feit dat Europeesrechtelijk migrerende EU burgers recht hebben op gelijke behandeling betekent niet dat voor de eigen onderdanen eenzelfde behandeling vereist is. In situaties die ‘volledig interne situaties’ zijn kunnen lidstaten hun eigen regelgeving handhaven zonder dat die regeling moet voldoen aan de beginselen en normen van het EU recht. Op die wijze ontstaat wat bekend is geworden als omgekeerde discriminatie, hetgeen in EU recht geaccepteerd is. Dat fenomeen van omgekeerde discriminatie deed zich eerder al voor met betrekking tot de andere, eco-

9 10 11

12

13

14 15

Zaak 29/69, Stauder, Jur. 1969, p. 419. Gevoegde zaken C-64/96 en C-65/96, Uecker en Jacquet, Jur. 1997, p. I-03171. Zaak 5/99, Wachauf, Jurispr. 1989, p. 2609; gevoegde zaken C-20/00 & 64/00, Booker Aquacultur Jur. 2003, p. I-7411. Zaak C-112/00, Schmidberger, Jur. 2003, p. I-5659; zaak C-60/00, Carpenter, Jur. 2002, p. I6279. Zie ook de bijdrage van Sybe de Vries in deze bundel. Conclusie van Advocaat Generaal Sharpston in zaak C-427/06, Bartsch, Jur. 2008, p. I-7245, par. 69. Zie S. Prechal, ‘Competence Creep and General Principles of Law’, REALaw 2010, pp. 5-22, p. 8-9; M. Dougan, ‘In Defence of Mangold?’ in: A. Arnull et al (eds.), A Constitutional Order of States? Essays in EU Law in Honour of Alan Dashwood, Oxford: Hart Publishing 2011, p. 219-245. Verder zaak C-427/06, Bartsch, Jur. 2008, p. I-7245. Zaak C-71/02, Karner, Jur. 2004, p. I-3025. Van de 500 miljoen Europese burgers in 2009, woonden 11.7 miljoen Unieburgers permanent in een andere lidstaat. Desalniettemin zijn er natuurlijk weer veel meer Unieburgers die op vakantie gaan in een andere lidstaat, DVD´s kopen op Amazon.com etc. http://ec.europa.eu/justice/citizen/files/com_2010_602_en.pdf, p. 11.

85

HANNEKE VAN EIJKEN 16

nomische, vrijheden. In combinatie met het Europees burgerschap en de gedachte dat die status van fundamentele waarde zou moeten zijn, wringt het gebrek aan Europese bescherming 17 voor ‘thuisblijvende’ Unieburgers. Er ontstaat zo een de kloof tussen de Unieburger die gebruik maakt van zijn recht om vrij te reizen en te verblijven (en daartoe de mogelijkheden en de financiële middelen heeft) en de Unieburger die in zijn of haar 18 eigen lidstaat verblijft zonder gebruik te maken van dat recht. Ditzelfde doet zich voor met betrekking tot de bescherming van de grondrechten van ‘statische’ Unieburgers: een beroep op grondrechtenbescherming vanuit de Unie kan alleen slagen als de situatie van die Unieburgers onder de werkingssfeer van het EU-recht valt. Over het algemeen zal een Unieburger dus moeten migreren om binnen de werkingssfeer van het Unierecht te komen en een beroep op de bescherming van grondrechten en het verbod op discriminatie op grond van nationaliteit te kunnen doen.

3

Koppeling van Europees burgerschap aan grondrechtenbescherming 19

In de zaak Ruiz Zambrano sloeg het Hof een nieuw pad in met betrekking tot zijn jurisprudentie op het terrein van het Europees burgerschap. In deze zaak stelde het Hof vast dat niet alleen het vrije verkeer van Unieburgers een aanknopingspunt kan bieden met het Unierecht, maar dat in bepaalde omstandigheden ook artikel 20 VWEU kan worden ingeroepen tegen een nationale bepaling. In artikel 20 WVEU is het Unieburgerschap vastgesteld. Het artikel bepaalt: ‘Er wordt een burgerschap van de Unie ingesteld. Burger van de Unie is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit. Het burgerschap van de Unie komt naast het nationale burgerschap doch komt niet in de plaats daarvan’. Volgens lid 2 genieten Unieburgers de rechten en hebben de plichten die bij de Verdragen zijn bepaald. 20 In de eerdere zaak Rottmann plaveide het Hof de weg voor deze (nieuwe) interpretatie van artikel 20 WVEU. Het stelde in die zaak dat de intrekking van de Duitse nationaliteit van Janko Rottmann door de Duitse autoriteiten onder de reikwijdte van het Unierecht viel en derhalve getoetst kon worden aan het beginsel van evenredigheid. Het Hof stelde dat ‘de situatie van een burger van de Unie die […] wordt geconfronteerd met een door de autoriteiten van een lidstaat genomen besluit tot intrekking van de naturalisatie dat hem […] in een situatie brengt die kan leiden tot het verlies van de bij artikel 17 EG [20 VWEU] verleende hoedanigheid en de daaraan

16

17

18

19 20

86

N. Nic Shuibhne, ‘Free Movement of Persons and the Wholly Internal Rule: Time to Move On?’, CMLRev 2002, p. 731-771. Editorial, ‘Two-speed European Citizenship: Can Lisbon help close the gap?”, CMLRev 2008, p. 3-4. E. Spaventa, ‘The Constitutional Impact of Union Citizenship’, in: U. Neergaard et al (eds.), The Role of Courts in Developing a European Social Model, Djøf Publishing (2010), p. 162166. Zie E. Spaventa, ‘Seeing the Woods Despite the Trees? On the Scope of Union Citizenship and its Constitutional Effects’, CMLRev 2008, pp. 13-45, i.h.b. 36-39 met betrekking tot de toepassing van artikel 18 VWEU in combinatie met artikel 20 VWEU. Zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, Jur. 2011, n.n.g. Zaak C-135/08, Rottmann, Jur. 2010, p. I-1449.

EEN SAMENGESTELDE EUROPEES BURGER? 21

verbonden rechten, wegens de aard en de gevolgen ervan onder het Unierecht valt’. Hoewel er geen (duidelijke) interstatelijke dimensie aanwezig was, achtte het Hof dus dat de nationaliteitsintrekking Unierechtelijk getoetst kon worden vanwege ‘de aard en gevolgen’ van het verlies van de status van Europees burger. In de zaak Ruiz Zambrano bevestigde het Hof die lezing van het arrest Rottmann en verduidelijkte dat wanneer het effectieve genot van de belangrijkste Unieburgerrechten in gevaar wordt gebracht, artikel 20 VWEU kan worden ingeroepen. Dit betekent dat ook situaties die ogenschijnlijk een ‘volledig interne situatie’ van een lidstaat betreffen alsnog getoetst kunnen worden op hun verenigbaarheid met artikel 20 VWEU. Dat artikel biedt dus een nieuw aanknopingspunt met het Europees recht, zodat de werkingssfeer van het Unierecht is verruimd tot situaties waarvan tot dusver werd gedacht dat zij onder de interne situatie van een lidstaat vielen. De zaak Ruiz Zambrano betrof een gezin met Colombiaanse ouders en minderjarige kinderen met de Belgische nationaliteit, die op het grondgebied van België verbleven. De verblijfstatus van het gezin was bijzonder, omdat de asielaanvragen van de ouders waren afgewezen, maar zij op grond van het beginsel van non-refoulement nog steeds in België verbleven. Het Hof oordeelde dat artikel 20 VWEU zich verzet ‘tegen nationale maatregelen die tot gevolg hebben dat burgers van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status van burger van de 22 Unie ontleende rechten.’ Het Hof bepaalde daarom dat een afgeleid verblijfsrecht toegekend zou moeten worden aan – in ieder geval – de Colombiaanse vader. In het geval van de kinderen van Ruiz Zambrano zou een weigering van het verblijfsrecht van hun ouder(s), van wie zij afhankelijk waren, tot gevolg hebben dat zij hun ouders naar Colombia zouden volgen. Het zou daarmee feitelijk onmogelijk zijn hun belangrijkste Unieburgerschapsrechten uit te oefenen, aangezien zij niet meer op het grondgebied van de EU zouden kunnen verblijven. Deze uitleg van artikel 20 VWEU betreft dus (ook) situaties waarbij er geen interstatelijke dimensie aanwezig is. Met het oog op de bescherming van fundamentele rechten is het extra aanknopingspunt dat artikel 20 VWEU biedt interessant. Immers, wanneer een situatie binnen de werkingssfeer van het Unierecht komt, wordt ook de bescherming van fundamentele rechten, in de context van de Unie, geactiveerd. Het Hof repte in de zaak Ruiz Zambrano echter met geen woord over grondrechten, hoewel Advocaatgeneraal Sharpston de bescherming van grondrechten juist nadrukkelijk in haar conclusie besprak. Sharpston stelde dat omwille van transparantie en rechtszekerheid er meer duidelijkheid zou moeten komen over de reikwijdte van de grondrechtenbescherming in de EU. In die zin besprak ze ook de rechtspraak van het Hof met betrekking tot de volledig interne situatie, waarin het begrip interstatelijkheid door het Hof is opgerekt 23 naar situaties die een zwakke link met het Unierecht hebben. De zaak Schempp is daarvan een voorbeeld, waarin het Hof aannam dat door de migratie van de exvrouw van de heer Schempp en het negatieve effect van die verhuizing op de beta21 22 23

Zaak C-135/08, Rottmann, Jur. 2010, p. I-1449, par. 42. Zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, Jur. 2011, n.n.g., par.42. C-403/03, Schempp, Jur. 2005, p. I-6421.

87

HANNEKE VAN EIJKEN ling van alimentatie door de heer Schempp onder de reikwijdte van het vrije verkeer 24 viel, ondanks het feit dat hij zelf zijn lidstaat van herkomst niet had verlaten. Uit die rechtspraak volgt dat het Hof de interstatelijkheid van een situatie vrij snel aanneemt, waardoor een situatie binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt. Een 25 voorbeeld daarvan is ook de zaak Carpenter waarin het Hof, kort gezegd, besloot dat de illegaal verblijvende mevrouw Carpenter toch een beroep kon doen op artikel 8 EVRM, met betrekking tot haar gezinsleven met de heer Carpenter. Die situatie viel binnen de reikwijdte van het Unierecht omdat de heer Carpenter advertentieruimte verkocht aan bedrijven die elders in de EU gevestigd waren en hij deze bedrijven af en toe bezocht (in het kader van artikel 56 VWEU). Het Hof woog vervolgens het recht op de eerbiediging van het gezinsleven met de verdediging van de openbare orde en veiligheid en kwam tot het oordeel dat een besluit tot uitzetting niet evenredig zou zijn. Advocaat-generaal Sharpston is kritisch over de oprekking van het Hof van de interstatelijke dimensie. Hoewel die verruiming zorgt dat de grondrechtenbescherming in sommige situaties worden versterkt, leidt die rechtspraak uiteindelijk tot rechtsonzekerheid voor Unieburgers. De Advocaat-generaal stelde daarom in de zaak Ruiz Zambrano dat het een regel zou moeten zijn ‘dat zodra er een (uitsluitende of gedeelde) Uniebevoegdheid in een bepaald rechtsgebied was, de grondrechten van de Unie de Unieburger zouden moeten beschermen zelfs wanneer die bevoegdheid nog 26 niet was uitgeoefend.’ Daarmee zouden de grondrechten van Unieburgers meer algemeen voor alle burgers van de Unie worden gewaarborgd, dan dat tot dusver het geval is in de EU. Volgens de Advocaat-generaal spoort de beoogde fundamentele status van het Unieburgerschap slecht ‘met de indruk dat grondrechtenbescherming onvolledig en verbrokkeld is, dat deze ervan afhankelijk is of een relevante bepaling van materieel recht rechtstreekse werking heeft, dan wel of de Raad en het Europees 27 Parlement gebruik hebben gemaakt van hun wetgevende bevoegdheden.’ Daarnaast stelde Sharpston het Hof voor ‘artikel 18 VWEU aldus uit te leggen dat omgekeerde discriminatie, ontstaan door de wisselwerking tussen artikel 21 VWEU en nationaal recht, die gepaard gaat met een schending van een grondrecht dat onder de bescherming van het Unierecht valt, verboden is wanneer het nationale recht niet 28 ten minste een gelijkwaardige bescherming biedt.’ Het Hof waagde zich, zoals opgemerkt, niet aan een koppeling tussen grondrechtenbescherming en Europees burgerschap in de zaak Ruiz Zambrano.. Het deed daarin noch uitspraak over het probleem van omgekeerde discriminatie. Het Hof had daartoe ook geen noodzaak, omdat door de toepassing van artikel 20 VWEU een dergelijke link, in die zaak, niet meer nodig was om bescherming aan het gezin Ruiz Zambrano te bieden. In het licht van de bevoegdheidsverdeling zou een uitbreiding

24 25 26

27 28

88

Ook de zaak Avello-Garcia is een voorbeeld C-148/02, Garcia Avello, Jur. 2003, p. I-11613. Zaak C-60/00, Carpenter, Jur. 2002, p. I-6279. Conclusie Advocaat-generaal Sharpston, zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, Jur. 2011, n.n.g., par. 163. Ibidem, par. 170. Ibidem, par. 144.

EEN SAMENGESTELDE EUROPESE BURGER? van artikel 18 VWEU zoals Sharpston voorstelde wellicht te gevoelig liggen, omdat het discriminatieverbod ook ingrijpt op terreinen waar geen expliciete Uniebe29 voegdheid ligt. Eén van de vele openstaande vragen na het arrest Ruiz Zambrano was of er alsnog een link zou kunnen worden gelegd tussen de belangrijkste rechten van Unieburgers en hun grondrechten, maar dan met artikel 20 VWEU als rechtsbasis – in plaats van artikel 21 en/of 18 WVEU. Goed beschouwd kan betoogd worden dat de bescherming van grondrechten een dusdanig fundamenteel burgerrecht is, dat het recht op eerbiediging van het gezinsleven bijvoorbeeld onder die reikwijdte zou kunnen worden 30 geschaard. Die ruimere interpretatie van het arrest Ruiz Zambrano is terug te vinden in de Franse versie van het arrest dat immers spreekt over de “l’essentiel des droits” en in de Duitse vertaling “Kernbestand der Rechte”. Er zou uit deze formulering kunnen worden geconcludeerd dat het Hof de meest essentiële of kern van de rechten van het Europees burgerschap voor ogen had. Daar valt uiteraard het verblijf op het grondgebied van de Unie onder, maar zou niet per se beperkt hoeven te zijn tot dat 31 verblijf, maar ook andere essentiële rechten van Unieburgers kunnen bevatten. Artikel 2 TEU zou wellicht eveneens een grondslag kunnen vormen om bij ernstige schendingen van fundamentele rechten een koppeling met het Europees burger32 schap te leggen. Zoals het Hof de meest essentiële rechten van de Unieburger beschermt – in ieder geval, maar niet per se beperkt tot, het recht op het grondgebied van de Unie te verblijven – zouden ook schendingen van essentiële fundamentele rechten de effectiviteit van het EU burgerschap in gevaar kunnen brengen. 33

In het arrest dat acht maanden na Ruiz Zambrano werd gewezen, in de zaak Dereci , verschafte het Hof meer duidelijkheid over de ‘belangrijkste rechten’ van het Europees burgerschap. Daaronder valt volgens het Hof niet het recht op eerbiediging van het gezins- en familieleven, zoals door het EVRM (artikel 8) en het Handvest (artikel 7) wordt gewaarborgd. In de zaak Dereci werd de vraag gesteld of een derdelander een afgeleid verblijfsrecht op grond van artikel 20 VWEU zou hebben, zelfs wanneer de Unieburger niet afhankelijk van die derdelander is qua dagelijkse zorg of financiële middelen. Het Hof bevestigde dat artikel 20 WVEU zich verzet tegen maatregelen die tot gevolg hebben dat het effectieve genot van de belangrijkste rechten van Unieburgers in gevaar komt. Unieburgers die familie zijn van derdelanders kunnen dus een beroep doen op artikel 20 VWEU, ook als zij geen gebruik hebben gemaakt van het recht om vrij te 29

30

31

32

33

A. Wiesbrock, ‘Union Citizenship and the Redefinition of the “Internal Situations” Rule: The Implications of Zambrano’, German Law Journal 2011, p. 2077-2094, i.h.b. p. 2090; P. Van Elsuwege, ‘European Citizenship and the Purely Internal Rule Revisited’, EUConst. Law Review 2011, p. 308-324, i.h.b. p. 322. H. van Eijken & S.A. de Vries, ‘A New Route into the Promised Land? Being a European citizen after Ruiz Zambrano’, ELRev 2011, p. 704-721, i.h.b. p. 718-719. K. Lenaerts, ‘Civis europeus sum: van grensoverschrijdende aanknoping naar status van burger van de Unie’, SEW 2012, p. 2-13, i.h.b. p. 10 . A. Von Bogdandy et al, ‘Reverse Solange – Protecting the Essence of Fundamental Rights against EU Member States’, CMLRev 2012,p. 489-520. Zaak C-256/11, Dereci, Jur. 2011, n.n.g.

89

HANNEKE VAN EIJKEN reizen en te verblijven. De derdelanders familieleden van die Unieburgers kunnen dan een afgeleid verblijfsrecht aan artikel 20 VWEU ontlenen. Het Hof lichtte in de zaak Dereci toe dat ‘het criterium van de ontzegging van het effectieve genot van [de] belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten, betrekking heeft op gevallen die erdoor gekenmerkt worden dat de burger van de Unie feitelijk wordt verplicht om het grondgebied van niet alleen de lidstaat waarvan hij staatsburger is, maar ook dat van de Unie als geheel te verla34 ten.’ Daarmee heeft het Hof de reikwijdte van artikel 20 WVEU in belangrijke mate beperkt. Het feit dat een Unieburger om economische redenen of vanwege de eenheid van de familie met zijn familielid met de nationaliteit van een derde land in zijn lidstaat wil verblijven, is volgens het Hof niet voldoende om aan te nemen dat bij een weigering van een dergelijk verblijf, de effectieve werking van het Europees burger35 schap onder druk staat. Ook in de Nederlandse rechtspraak wordt de reikwijdte van artikel 20 VWEU beperkt uitgelegd, hoewel de Nederlandse rechter wel ruimte laat 36 voor specifieke, bijzondere omstandigheden. Uit die rechtspraak blijkt dat er verschillende specifieke situaties kunnen ontstaan, waardoor een inbreuk op het gezinsleven alsnog in strijd kan zijn met de effectieve werking van het Europees burgerschap. Het valt daarom te verwachten dat het Hof nog een aantal prejudiciële vragen over de reikwijdte van artikel 20 WVEU gaat ontvangen. Hoewel het Hof in de zaak Dereci duidelijk maakt dat het recht op eerbiediging van het gezins- en familieleven niet onder de belangrijkste rechten van het Europees burgerschap valt, stelt het dat eventueel op ‘andere gronden’ een verblijfsrecht aan een familielid van een Unieburger niet geweigerd zou kunnen worden. Afhankelijk van de vraag of de situatie onder de reikwijdte van het Unierecht valt zou de nationale rechter op ‘andere gronden’ de weigering van het verblijf kunnen toetsen. Het Hof antwoordt de nationale rechter dat wanneer hij van oordeel is dat, gelet op de omstandigheden van de hoofdgedingen, de situatie van verzoekers in de hoofdgedingen onder het recht van de Unie valt, hij zal ‘moeten onderzoeken of de ontzegging van een verblijfsrecht […], het recht op eerbiediging van hun privéleven en familieen gezinsleven in de zin van artikel 7 van het Handvest aantast. Wanneer hij daarentegen van oordeel is dat genoemde situatie niet binnen de werkingssfeer van het recht van de Unie valt, zal hij dit onderzoek in het licht van artikel 8, lid 1, van het 37 EVRM moeten verrichten’.

4

Grondrechtenbescherming en de samengestelde Europese burger

Dat het Hof expliciet verwijst naar het EVRM sluit aan bij de beperking van de reikwijdte van het Handvest en de algemene rechtsbeginselen van de Unie, waaronder de grondrechten vallen. De reikwijdte van het Handvest is immers gelimiteerd in artikel 51, lid 1 van het Handvest. In dat artikel is bepaald dat het Handvest alleen 34 35 36

37

90

Zaak C-256/11, Dereci, Jur. 2011, n.n.g., par. 66. Ibidem, par. 68. H. van Eijken, ‘Ruiz Zambrano the aftermath: de impact van artikel 20 VWEU op de Nederlandse rechtspraak’, NTER 2012, p. 41-48. Zaak C-256/11, Dereci, Jur. 2011, n.n.g., par. 72.

EEN SAMENGESTELDE EUROPESE BURGER? gericht is tot de lidstaten ‘uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer 38 brengen’. Ook fundamentele rechten, als onderdeel van de algemene rechtsbeginselen, kunnen buiten de werkingssfeer van het Unierecht niet worden toegepast. Duidelijkheid over de grenzen van die werkingssfeer van het Unierecht en de bevoegdheidsverdeling op het terrein van grondrechtenbescherming worden derhalve steeds belangrijker, zeker met de aanstaande toetreding van de EU tot het EVRM. De koppeling tussen Europees burgerschap en grondrechtenbescherming blijkt na de zaak Dereci (vooralsnog) een stap te ver voor het Hof, hetgeen tegen de achter39 grond van de bevoegdheidsverdeling begrijpelijk is. In die zin neemt het Hof in ieder geval al een voorschot op de verdeling van taken tussen de verschillende rech40 ters in Europa: de nationale en beide Europese hoven. Het Hof wijst de nationale rechter op het EVRM, voor zover het EU recht niet van toepassing is, omdat dan de grondrechtenbescherming op grond van nationaal dan wel op grond van het EVRM een oplossing kan bieden. Die verwijzing past binnen het idee van de pluralistische constitutionele rechtsorde, dat uitgaat van een gedeelde verantwoordelijkheid waarbij iedere rechtsorde binnen haar bevoegdheid verantwoordelijkheid moet 41 nemen voor de bescherming van de grondrechten. In diezelfde zin stelde Advocaat-generaal Mengozzi ‘Wat met name het gezinsleven betreft, is de daaraan door deze drie rechtsorden – de nationale, die van de Unie en die van het EVRM – verleende bescherming aanvullend. In het geval van een burger van de Unie die gebruik heeft gemaakt van een van de in het VWEU neergelegde vrijheden, wordt het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven thans dus beschermd op nationaal niveau en op het niveau van het Unierecht. In het geval van een burger die geen gebruik heeft gemaakt van een van die vrijheden, wordt die bescherming gewaar42 borgd op nationaal niveau en door het EVRM’. Wat betekent het voorgaande nu voor de Europees burger die niet migreert? Kan er wel gesproken worden van een fundamentele status van het Europees burgerschap wanneer een Unieburger die in zijn eigen lidstaat verblijft nadeliger behandeld kan worden dan de Unieburgers die wel gebruik hebben gemaakt van hun recht om vrij te reizen en te verblijven? Tegen de achtergrond van de huidige jurisprudentie kan wellicht beter gesproken 38

39

40

41

42

A. Pahladsingh en H.J.Th.M. van Roosmalen, ‘Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie twee jaar juridisch bindend: rechtspraak in beweging?’, NTER 2012, p. 5665; T. Nauta, ‘De inroepbaarheid van het Handvest voor de Europese en nationale rechter, NTER 2012, p. 19-25; T. Barkhuysen en A.W. Bos, ‘De betekenis van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie voor het bestuursrecht’, JBPlus 2011, p. 3-34, i.h.b. p. 15-17. N. Nic Shuibhne, Case Law ‘(Some of) The Kids Are All Right, CMLRev. 2012, p. 349-380, i,h,b, p. 377. Zie ook The joint communication from Presidents Costa and Skouris: http://www.echr. coe.int/NR/rdonlyres/02164A4C-0B63-44C3-80C7-FC594EE16297/0/2011 Communication_ CEDHCJUE_EN.pdf. K. Lenaerts, ‘Civis europeus sum: van grensoverschrijdende aanknoping naar status van burger van de Unie’, SEW 2012, p. 2-13, i.h.b. p. 13. Standpuntbepaling A-G Mengozzi 29 september 2011, zaak C-256/11, Dereci, punt 40.

91

HANNEKE VAN EIJKEN worden van een samengestelde Europese burger (in meer poëtische context: the ‘composite citizen’) dan van de (beoogde) fundamentele status van onderdanen van de lidstaten. Misschien is het zinvoller om burgerschap te bekijken in een Europese samengestelde context en niet vanuit het perspectief van gescheiden hoedanighe43 den van nationale en Europese burger. Die samenstelling van verschillende hoedanigheden van de Europese burger komt ook tot uidrukking in artikel 20 VWEU, dat bepaalt dat het burgerschap van de Unie naast het nationale burgerschap komt en dit burgerschap niet vervangt. Ook de toekenning van het Europees burgerschap blijft afhankelijk van de nationaliteitstoe44 kenning- en intrekking door de lidstaten. Met de invoering van het Europees burgerschap is derhalve formeel een nieuwe relatie ontstaan tussen onderdanen van de lidstaten en de Europese Unie, die wordt toegevoegd aan de bestaande hoedanigheid van nationale onderdanen. Op basis van die relatie kunnen Europese burgers bepaalde rechten ontlenen aan de Europese rechtsorde, die over vaak geactiveerd worden wanneer een Unieburger naar een andere lidstaat migreert. Dat heeft echter geen consequenties voor de rechtsbescherming vanuit de nationale context. Ook met betrekking tot de grondrechtenbescherming is een dergelijke samenstelling van bescherming te zien: binnen de werkingssfeer van het EU recht geldt de Unierechtelijke norm. Buiten die werkingssfeer worden Unieburgers beschermd door zowel de nationale grondwet alsmede door het EVRM, waar alle lidstaten partij zijn. De Unierechtelijke grondrechtenbescherming neemt de nationale constituties en het EVRM als bron van grondrechten (artikel 6 TEU). De rechtsordes zijn dus nauw met elkaar verweven en zijn afhankelijke delen die elkaar over en weer beïnvloeden. EU grondrechten bestaan inhoudelijk niet (enkel) als zelfstandige rechts45 bron, maar volgen uit de nationale constitutionele bronnen en het EVRM. Het Handvest, dat nu de juridische status van primair recht heeft gekregen, voegt aan die grondrechtenbronnen ook een Unierechtelijke bron toe. Die dynamiek werpt nieuwe vragen op over de verdeling van bevoegdheden door de verschillende rechters op Europees en nationaal niveau en de wisselwerking tussen de verschillende bronnen van grondrechten.

Conclusie Een duidelijke link tussen Europees burgerschap en de bescherming van grondrechten is momenteel (nog) niet gelegd in het Unierecht, niet met een uitbreiding van de reikwijdte van artikel 18 of 21 WVEU, niet met een nieuw aanknopingspunt via artikel 20 VWEU. Hoewel in het licht van de nieuwe rechtspraak na de zaken Rottmann en Ruiz Zambrano de bescherming van grondrechten wellicht binnen de reikwijdte van 43

44

45

92

Zie ook J. Shaw, ‘Citizenship: Contrasting Dynamics at the Interface of Integration and Constitutionalism’, in: P. Craig & G. de Burca (eds), The Evolution of EU Law, Oxford: University Press 2011, p. 575-609, i.h.b. p. 578. Hoewel daar Europeesrechtelijk gezien wel eisen aan kunnen worden gesteld C-135/08, Rottmann, Jur. 2010, p. I-1449. L.F.M. Besselink, Een samengestelde Europese constitutie, Europa Law Publishing (2007), p. 2007, p. 12-17, i.h.b. p.15.

EEN SAMENGESTELDE EUROPESE BURGER? artikel 20 WVEU gelezen had kunnen worden, heeft het Hof dat (vooralsnog) niet gedaan. Uit de zaak Dereci blijkt immers dat het Hof de eerbiediging van het gezinsleven niet onder de belangrijkste rechten van Unieburgers schaart. Het wijst de nationale rechter wel op de mogelijke bescherming vanuit de nationale constitutie of het EVRM. Vanuit die context, de verschillende rechtssferen, de nationale, en de twee Europese, kan het Europees burgerschap ook gezien worden als een samengesteld concept, waardoor een duidelijke link met grondrechtenbescherming vanuit de EU niet per se noodzakelijk is. De grondrechten van de Europese burger kunnen immers ook door de nationale grondwet of het EVRM worden gewaarborgd. Met andere woorden, zolang de hoogleraar tussen Utrecht en Amsterdam reist, is hij niet volkomen weerloos, maar geniet hij bescherming op grond van het nationale recht (dat deels uiteraard waarborgen uit Brussel bevat!), en het EVRM. Als diezelfde hoogleraar op werkbezoek is in Rome komt hij binnen de werkingssfeer van het Unierecht en worden zijn grondrechten ook gewaarborgd door het recht van de Europese Unie. Tegelijkertijd zou het voorstel van Sharpston in haar conclusie bij Ruiz Zambrano een goede oplossing bieden voor de kloof tussen migrerende en niet migrerende Unieburgers en de bescherming van hun grondrechten. Haar voorstel ligt immers in lijn met die samengestelde rechtsorde en respecteert de grenzen van de bevoegdheidsverdeling en biedt Unieburgers meer eerbiediging van hun grondrechten, hoewel dat beperkt blijft tot die terreinen waar de Unie bevoegd is. Het Hof heeft deze stap nog niet genomen, wat niet uitsluit dat het in de toekomst geen link tussen Europees burgerschap en grondrechten zal leggen. Voor de coherentie in de bescherming van 46 grondrechten zou een dergelijke uitbreiding in de rechtspraak ook wenselijk zijn. Vooralsnog kan de Europees burger misschien het beste beschouwd worden als een samengestelde burger, die aan de verschillende rechtsbronnen, verschillende rechten en plichten ontleent. Dat geldt ook ten aanzien van grondrechtenbescherming. Die grondrechtenbescherming binnen de gelaagde constitutionele rechtsorde heeft wel wat weg van hoe continentale platen zich bewegen: soms overlappen zij elkaar, soms ontstaan er gaten en heel soms komt het tot een aardbeving. Die dynamiek tussen die verschillende constitutionele (of continentale) platen zal dus ongetwijfeld voor nieuwe rechtspraak en academisch voer blijven zorgen.

46

N. Nic Shuibhne, Case Law ‘(Some of) The Kids Are All Right, CMLRev. 2012, p. 349-380, i,h,b, p. 377.

93

De toepassing van het Grondwettelijke decentralisatiebeginsel in het omgevingsrecht Toon de Gier 1

Vooraf

Staatsrecht is in de eerste plaats nationaal recht. Hoewel Leonard Besselink zijn aandacht voornamelijk op het Europees- en het internationaalrechtelijke staatsrecht heeft gericht, mag het nationaalrechtelijk staatsrecht in deze bundel niet ontbreken, vond ik zelf. Ik heb als onderwerp in die sfeer het Grondwettelijk decentralisatiebeginsel gekozen, en dan in het bijzonder de wijze waarop dat beginsel in het Nederlandse omgevingsrecht – het verzamelbegrip voor ruimtelijk bestuursrecht, milieurecht, natuurbeschermingsrecht en waterrecht – wordt toegepast, of beter: wordt 1 nageleefd. Het is nuttig om te bezien in hoeverre het decentralisatiebeginsel werkelijk is ingedaald en tot concreet handelen in wetgeving en bestuur in het omgevingsrecht heeft aangezet. Daarbij zal meer specifiek bezien worden hoe een – naar zal blijken - verschijningsvorm van de decentralisatiegedachte, het begrippenpaar ‘nationaal en provinciaal belang’, in de Wet ruimtelijke ordening (Wro) en in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) met het bijbehorende Besluit omgevingsrecht (Bor) voor de bevoegdheidsverdeling tussen de hogere en de lagere over2 heid wordt gehanteerd. Het begrip ‘decentralisatie’ gebruik ik in dit verband in een algemene betekenis, in die zin dat ik daarmee niet alleen de verhouding van het Rijk met de decentrale overheden bedoel, maar ook de verhouding tussen de decentrale overheden onderling, in het bijzonder die tussen provincie en gemeente.

2

Grondwettelijke en historische achtergrond van het decentralisatiebeginsel

Rechtstheoretisch is het decentralisatie-beginsel ontleend aan de principes van machtenspreiding en democratie. Rechtshistorisch is het sterk verbonden met de e oprichting van de 16 -eeuwse Statenbond van de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden (of de Verenigde Provinciën). Het decentralisatiebeginsel heeft (dan ook) een plaats gekregen in de Grondwet, en wel in hoofdstuk 7 (‘Provincies, gemeenten, waterschappen en andere openbare lichamen’) waarin artikel 124 centraal staat. Het eerste lid van artikel 124 Grondwet (Gw) bevestigt het bestaan van de decentrale autonomie van provincies en gemeenten: “Voor provincies en gemeenten wordt de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake hun huishouding aan hun besturen 1

2

Een eerdere beschouwing over dit onderwerp gaf ik in mijn bijdrage ‘De grondwettelijke positie van provincie en gemeente’ in De Grondwet als voorwerp van aanhoudende zorg, afscheidsbundel voor Marten Burkens, W.E.J. Tjeenk Willink1995, p. 483-500. Ik gebruik – vanwege de duidelijkheid – liever de termen ‘hogere’ en ‘lagere overheid’ dan de politiek-bestuurlijk correcte term ‘medeoverheden’.

95

TOON DE GIER overgelaten”; het tweede lid vestigt de mogelijkheid van medebewind: “Regeling en bestuur kunnen van de besturen van provincies en gemeenten worden gevorderd bij of krachtens de wet”. In het omgevingsrecht gaat het nagenoeg uitsluitend over het laatste. Medebewind kan dus door de formele wetgever, en na delegatie door een lagere, worden gevorderd. In hoeverre zijn die wetgevers daarbij aan grenzen gebonden? Kortmann is er stellig over: “Volgens het tweede lid kan de wetgever aan ongeacht welk orgaan de bevoegdheid tot vordering van medebewind in ongeacht welke vorm toekennen. Medebewind kan volgens de nieuwe Grondwet worden gevorderd door wetten, algemene maatregelen van bestuur, ministeriële verordeningen, provinciale en gemeentelijke verordeningen, verordeningen van waterschappen, en andere openbare lichamen, mits daarvoor maar een grondslag in de wet is aan te wijzen. Daarnaast zijn allerhande soorten plannen, aanwijzingen, instructies en bevelen mogelijk, onder dezelfde conditie”. En over de betekenis van het eerste lid voor het kunnen vorderen van medebewind: “De bepaling biedt (…) nauwelijks bescherming tegen ingrijpen of toezicht van hogerhand. Een enkele grens is echter wel aan te geven. Zo zou een volledige ontneming van de autonome bevoegdheden in strijd zijn met het eerste lid, evenals invoering van voorafgaand toezicht op alle autonome besluiten. Waar de grens van het geoorloofde ingrijpen ligt, is echter niet te zeg3 gen”. Konijnenbelt lijkt er genuanceerd anders over te denken, met een beroep op het autonomie-principe in het eerste lid van art. 124: “voor zover regeling en bestuur aan provincie- en gemeentebesturen kunnen worden overgelaten, moet dat ook worden overgelaten”, hetgeen volgens hem betekent dat “de wetgever, het bestuursorgaan of de rechter die zaken niet zoveel als mogelijk is aan het gemeentebestuur overlaat, in strijd met de Grondwet handelt”. Hij spreekt van een norm met een hoog argumentatief gehalte, die als het ware leidt tot een ‘regel van staatsrechtelijk bewijs4 recht’. Welke conclusie kan men over de grondwettelijke invulling van het decentralisatiebeginsel trekken? Dat het - positiefrechtelijk gezien - zeer onzeker is of zij, naast het vereiste van een formeelwettelijke basis voor het vorderen van medebewind, aan de decentrale overheden een materiële garantie van het behoud van een eigen staatsen bestuursrechtelijk territoir biedt. Uiteindelijk bestaat het voornamelijk aspiratieve uitgangspunt, inhoudende dat het terrein van de lagere overheden zo veel mogelijk ontzien moet worden. Maar hoe 3

4

96

C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, Deventer: Kluwer 1987, p. 348 en 349. Willem Konijnenbelt, de Grondwet en het binnenlands bestuur, Bestuurswetenschappen 1995, p. 24-56.

DE TOEPASSING VAN HET GRONDWETTELIJKE DECENTRALISATIEBEGINSEL IN HET OMGEVINGSRECHT ver dat terrein zich in medebewindsverhoudingen uitstrekt, wordt uiteindelijk door 5 de wetgever zelf bepaald. ‘Centraal wat moet, decentraal wat kan’, kan men - inderdaad - zeggen.

3

Decentralisatie in het omgevingsrecht

Afdalend naar het omgevingsrecht, kan worden gezegd dat in grote delen daarvan, waaronder het milieurecht en het waterrecht, sprake is van een op zichzelf bezien 6 vrij exacte taak- en bevoegdhedenverdeling tussen de betrokken overheden. Dat is zeker zo, waar het de bevoegdheid tot vergunningverlening betreft. Zo wordt, sinds 2010, uit de Wabo betrekkelijk snel duidelijk in welke gevallen niet B en W, maar een hoger bestuursorgaan het bevoegde gezag zijn voor de verlening van de omgevingsvergunning. En voor de watervergunning wordt uit de Waterwet snel duidelijk wanneer men bij het waterschap of bij de minister van I&M moet zijn. De onderliggende verordeningsbevoegdheden en verplichtingen om beleidsplannen vast te stellen zijn binnen die rechtsgebieden ook inzichtelijk toebedeeld aan de verschillende lagere organen. Wat de medewindsfiguren in het ruimtelijk bestuursrecht betreft, ligt dat in de Wro toch anders. Daarin zijn de verhoudingen tussen de hogere en lagere overheden, zacht gezegd, meer diffuus geregeld. De – algemene – norm van het ‘nationaal’ dan wel het ‘provinciaal belang’ blijkt in de Wro voor de bevoegdheidsafbakening tussen de betrokken overheden immers een belangrijke rol te spelen.

4

Medebewindsfiguren in de Wro

Eerst iets over die verschillende medebewindsfiguren in de Wro afzonderlijk. Door de Wro wordt medebewind gevorderd wat betreft het maken van beleidsplannen, de structuurvisies op te stellen door provinciale staten en gemeenteraad, en wordt de gemeenteraad de verplichting opgelegd om bestemmingsplannen, dan wel beheersverordeningen, vast te stellen. Aan provinciale staten (PS) wordt de bevoegdheid tot het vaststellen van provinciale bestemmingsplannen (inpassingsplannen geheten) toebedeeld. Voorts wordt aan provinciale staten de mogelijkheid geboden om verordeningen (‘algemene regels’ in de terminologie van hoofdstuk 4 Wro) vast te stellen waarin rechtens bindende eisen kunnen worden gesteld aan, onder meer, bestemmingsplannen. Voor het toezicht op de gemeentebesturen wordt aan gedeputeerde staten (GS) tot slot een aantal specifieke aanwijzingsbevoegdheden toegekend: de zogenoemde pro-actieve aanwijzing om de vaststelling van een bestemmingsplan met een specifiek gewenste inhoud af te dwingen, en de

5

6

Zie ook J.L.W. Broeksteeg, Hoofdstuk 7 Grondwet geëvalueerd: constitutionele normen en decentralisatie, Gst. 2011/65, p. 331-341. Wat betreft het natuurbeschermingsrecht volsta ik met de opmerking, dat hierin weliswaar – te weten in de eerste (voor)ontwerpen van een nieuwe Wet natuurbescherming – zekere decentraliserende tendensen kenbaar zijn, maar het daarbij toch eerst en vooral om een decentralisatie van de financiële gevolgen van de huidige relatieve verarming in ons land lijkt te gaan.

97

TOON DE GIER reactieve aanwijzing om te voorkomen dat een bestemmingsplan met een ongewenste inhoud ontstaat. Dat is een fors aantal instrumenten in de hand van de provincie, om de gemeente binnen de hogere beleidskaders te kunnen dwingen. Daar komen de interventieinstrumenten van het Rijk ingevolge de Wro nog eens bij, en dat zijn dezelfde als de 7 provincie heeft. Men kan zeggen dat het beeld dat men in 1965 van de ‘oude’ Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) kon hebben, als een decentraal ingerichte bestuurswet waarin de burger bindende normen bovendien uitsluitend door het gemeentebestuur konden worden gesteld, met de komst van de huidige Wro aanzienlijk verbleekt lijkt. ‘Centraal wat moet, decentraal wat kan’, maar wat precies moet of kan wordt onder de Wro niet door de decentrale overheden bepaald, en zeker niet door de gemeente. Maar men moet de Wro realiter afzetten tegen de WRO en de bestuurspraktijk zoals die onder de WRO bestond. Destijds bestond preventief toezicht van GS op alle belangrijke gemeentelijke planologische besluiten, waaronder bestemmingsplannen, waarbij “strijd met een goede ruimtelijke ordening” een belangrijke toetsingsnorm was. Daarbij was sprake van een ‘volle’ toetsing door GS aan deze norm, wat leidde tot een soort voogd-pupil-relatie tussen provincie en gemeente.

5

Nationaal en provinciaal belang

De uitoefening van de bovengemeentelijke bevoegdheden wordt echter genormeerd door het vereiste dat daarbij sprake moet zijn van een nationaal resp. provinciaal belang en, bij de echte interventie-bevoegdheden (de algemene regels en de verschillende aanwijzingen van hogerhand), bovendien door het vereiste dat het bovengemeentelijk belang de interventie “noodzakelijk” moet maken “met het oog op een goede ruimtelijke ordening”. Van groot belang is dus de vraag wanneer de bovengemeentelijke sturing mag 8 plaatsvinden en met welk doel dat mag gebeuren. In beginsel is het nog altijd zo, dat het gemeentebestuur het primair bevoegde orgaan is waar het de ruimtelijke ordening betreft. De gemeente hoeft haar verantwoordelijkheid op dat terrein niet te bewijzen, die is op voorhand gegeven. Rijk en provincie moeten dat wél en de wetgever heeft dat tot uitdrukking willen brengen in het vereiste dat zij, wanneer zij het gemeentebestuur juridisch bindende normen stellen, dat slechts mogen doen vanwege de betrokkenheid van een provinciaal of nationaal belang. Dat is qua intentie weliswaar een heldere eis, maar voor de bestuurspraktijk een weinig vastomlijnde. Niemand kan de begrenzing van de drie 7

8

98

Zie daarover ook Toon de Gier, Een lang maar onzeker bestaan. De gedaantewisselingen van het provinciale toezicht in de ruimtelijke ordening, in: A.A.J. de Gier, G.T.J.M. Jurgens, H.F.M.W. van Rijswick, J. Robbe, B.J. Schueler (red.), Goed verdedigbaar. Vernieuwing van bestuursrecht en omgevingsrecht (liber amicorum voor Peter van Buuren), Kluwer 2011, p. 287-302. Zie ook A.A.J. de Gier, Van oude dingen die maar moeizaam voorbijgaan. Provinciaal reactief toezicht ingevolge de Wet ruimtelijke ordening, Tijdschrift voor Agrarisch recht 2012, p. 2831.

DE TOEPASSING VAN HET GRONDWETTELIJKE DECENTRALISATIEBEGINSEL IN HET OMGEVINGSRECHT overheidssferen, waarbij bovendien vaak sprake is van complementaire belangen, zo scherp trekken als Thorbecke dat in het midden van de negentiende eeuw kon. De Afdeling doet eigenlijk nauwelijks een poging tot afgrenzing. Bij mijn weten de enige keer dat zij dat, nog onder de WRO, deed was toen zij de onthouding van goedkeuring van GS van Zuid-Holland aan een bestemmingsplan van de gemeente Lisse waarin de afstand van een uit te breiden kerkhof tot bestaande woningen door GS als te groot werd geoordeeld, vernietigde met de overweging dat GS hun belangenafweging niet in plaats van de gemeentelijke mogen 9 stellen, nu bovendien geen sprake was van enig bovengemeentelijk belang. Maar in haar recente jurisprudentie over verschillende reactieve aanwijzingen schaart de Afdeling, waar het over het bovengemeentelijk belang gaat, zowel de “ruimtelijke kwaliteit van het buitengebied” als die “van het stedelijk gebied” in hun algemeenheid onder het begrip ‘provinciaal ruimtelijk belang’. En dan hebben we zo’n beetje alles wel gehad. Ter illustratie: In één geval betrof het de vraag of antennemasten, te realiseren op een binnenstedelijk industrieterrein, hoger dan 6 meter mogen zijn. De gemeenteraad vond van wel, maar GS vonden van niet en torpedeerden dit deel van het bestemmingsplan met een reactieve aanwijzing, die door 10 de Afdeling stand werd gelaten. De Afdeling had hier wellicht kunnen oordelen, dat in dit geval “in redelijkheid” niet van een provinciaal belang gesproken kon worden en dat het provinciebestuur dit criterium hier onjuist heeft ingevuld, maar dan dringt de vraag zich natuurlijk op welke nadere criteria dan voor die invulling moeten gelden. Op nationaal niveau lukt zo’n invulling soms, waar dat bijvoorbeeld in de Tracéwet is gebeurd waarin staat dat de aanleg van hoofdinfrastructuur tot de verantwoordelijkheid van het Rijk behoort en de minister van I&M en niemand anders daarover tracébesluiten neemt, die overigens ook bestemmingsplannen opzij kunnen zetten. Maar kan het ook in een minder incidentele en dus algemener zin?

6

Aanscherping van de norm nationaal en provinciaal belang bij interventiebevoegdheden?

Ik zie eigenlijk maar twee mogelijkheden, naast een 19-de eeuwse drie-kringen-leerachtige categorisering van belangen die mij niet reëel lijkt, behoudens voor zover Rijk of provincie, in een structuurvisie of elders, de uitspraak doen dat zij bepaalde planologische onderwerpen in elk geval niet tot hun belang rekenen. In de eerste plaats zou het scherp(er) toepassen van het deel van de norm, dat een interventie van hogerhand “noodzakelijk voor een goede ruimtelijke ordening” moet zijn om de nationale of provinciale belangen veilig te stellen, een ongerechtvaardigde bemoeienis van de hogere overheden kunnen tegengaan. Overigens wordt die noodzakelijkheidsnorm in de Wro alleen voor de echte interventie-bevoegdheden gesteld (het stellen van de ‘algemene regels’ en het geven van specifieke aanwijzingen aan de gemeenteraad) en niet voor de vraag of nationale of provinciale belan-

9 10

ABRvS 6 juli 2005 (Bestemmingsplan ‘Centrum 1986, Lisse), BR 2005, nr. 173. ABRvS 20 oktober 2010 (Reactieve aanwijzing Groningen), AB 2010/298.

99

TOON DE GIER gen, als het ware op voorhand, de vaststelling van een inpassingsplan van Rijk of provincie rechtvaardigen. Maar wellicht zou de overweging van de Afdeling, in de uitspraak over de acceptabele afstand van de bebouwing tot het kerkhof in Lisse, een voorbeeld kunnen zijn: het gaat niet aan dat de hogere overheid haar belangenafweging in de plaats stelt van die door de gemeente, tenzij daartoe vanwege een bovengemeentelijk belang de ‘noodzaak’ bestaat. Dit kan leiden tot een aanscherping van de motiveringsplicht van Rijk en provincie waarom hun interventie nu precies nodig is. In die richting lijkt de Afdeling overigens ook te gaan in haar recente uitspraken over reactieve aanwijzin11 12 gen van GS van Noord-Brabant (Heeze-Leende ) en van Zuid-Holland (Rijswijk ). Dat zou kunnen leiden tot een selectieve(r?) vorm van sturing door de hogere overheden, wat toch de bedoeling van de wetgever was toen hij het oude preventieve toezicht verving door de nieuwe interventie-bevoegdheden. Als een middel tegen eventuele ‘excessen’ zou nog de “redelijkheidsnorm” (hier kan “in redelijkheid niet een nationaal of provinciaal belang worden aangenomen”) kunnen worden gebruikt.

7

Projecten van nationaal of provinciaal belang in de Wabo en het Bor

Nog een laatste kwestie, die met de afbakening tussen het gemeentelijk en het bovengemeentelijk belang rechtstreeks verband houdt. Met de komst van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is een deel van de ruimtelijke besluitvorming, namelijk waar het de besluiten tot afwijken van het bestemmingsplan betreft, op de grote hoop van de omgevingsvergunning gestort. Materieelrechtelijk is daarbij nauwelijks iets veranderd. Maar wat wél veranderd is, is dat in het Besluit omgevingsrecht (Bor) de figuur van het project van Rijks- of provinciaal ruimtelijk belang is opgenomen. Voor die gevallen zijn niet B&W, maar zijn GS resp. de minister(s) bevoegd om de omgevingsvergunning te verlenen. Onduidelijk is echter wanneer nu sprake is van een project van provinciaal of nationaal belang, want onhelder is wie dat langs welke weg bepaalt. Onder de Wro van vóór de Wabo kon een dergelijk projectbesluit ook ambtshalve door Rijk en provincie genomen worden. Maar we hebben het nu over een omgevingsvergunning en een besluit tot vergunningverlening kan alleen op aanvraag genomen worden. Het kan echter niet zo zijn dat het de aanvrager is die bepaalt of zijn project van provinciaal of nationaal belang is. De wetgever is er in het Bor, zoals gezegd, vanuit gegaan dat als sprake is van een provinciaal of rijksbelang, de bevoegdheid tot het nemen van een (project)besluit van rechtswege en exclusief bij GS of minister(s) berust. De Wabo en het Bor lijken daarbij uit te gaan van de premisse dat het bestaan van een provinciaal en nationaal belang objectief vaststelbaar zou zijn, terwijl het in wezen een bestuurlijke beslissing van GS of de minister(s) betreft, die bovendien kan samenhangen met de vraag of B&W al dan niet aan het door provincie of Rijk gewenste project willen meewerken.

11 12

ABRvS 15 april 2011, AB 2011/228. ABRvS 29 juni 2011, AB 2011/347.

100

DE TOEPASSING VAN HET GRONDWETTELIJKE DECENTRALISATIEBEGINSEL IN HET OMGEVINGSRECHT Men kan dus zeggen dat uit de wet niet duidelijk is af te leiden, en daarmee ook niet voor de aanvrager van de omgevingsvergunning, wanneer en langs welke weg een hoger bestuur dan het gemeentelijke bevoegd is tot vergunningverlening. Ik verwijs hier voor het overige naar de bijdrage van Korsse, opgenomen in het liber amicorum 13 voor Peter van Buuren. Ik merk ter afsluiting alleen nog op, dat het voor het aspect decentralisatie in het ruimtelijk bestuursrecht van belang is dat deze mist optrekt.

8

Conclusie

Het decentralisatie-streven, zoals dat een plaats in de Grondwet heeft gekregen, wordt in de Wro en in de Wabo (en het Bor) op een nogal diffuse wijze nagevolgd. De begrippen ‘nationaal en provinciaal belang’ vormen – in ieder geval op het eerste gezicht – de belangrijkste toetsstenen voor een bevoegdhedenafbakening tussen de hogere en de lagere overheid, maar zijn tegelijk abstracties. De bestuursrechter, in het bijzonder de ABRvS, kan en doet er (dan ook) niet veel mee. Een scherpere afbakening van de verhouding tussen de hogere en de lagere overheid, in ieder geval waar het de interventie-bevoegdheden in de Wro betreft, kan bereikt worden door toepassing – met name in de jurisprudentie van de bestuursrechter - van het criterium van de noodzaak van interventie en daarmee van de motiveringsplicht voor de hogere overheid wanneer zij een dergelijk interventie-besluit (pro- of reactieve aanwijzing) neemt. De constructie van de ‘projecten van nationaal en provinciaal belang’ in de Wabo en het Bor zou men zelfs gemakzuchtig kunnen noemen, omdat de grondslag daarvan ontbreekt en de wijze waarop zij worden aangewezen onhelder is. Mijn eindconclusie luidt dan ook, dat het Grondwettelijke beginsel van decentralisatie in het omgevingsrecht, althans in de Wro en in de Wabo, in onvoldoende mate is aangewend als een begrenzing van de bovengemeentelijke bevoegdheden en daarmee als een onvoldoende waarborg voor de beslisvrijheid van de gemeentelijke overheid is vormgegeven.

13

Daan Korsse, De voorwaarde provinciaal (ruimtelijk) belang bij de omgevingsvergunning voor planologisch strijdig gebruik, in: A.A.J. de Gier, G.T.J.M. Jurgens, H.F.M.W. van Rijswick, J. Robbe, B.J. Schueler (red.), Goed verdedigbaar. Vernieuwing van bestuursrecht en omgevingsrecht (liber amicorum voor P.J.J. van Buuren), Kluwer 2011, p. 401-415.

101

Een samengestelde rechtsorde: niets voor civilisten Ewoud Hondius 1

Inleiding

In zijn Utrechtse intreerede introduceert Leonard Besselink de notie van de samengestelde constitutie. Hiermee doelt hij op het geheel van de Europese constitutie, de constituties van de lidstaten, het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), andere verdragsregimes zoals van de Wereld Handelsorganisatie en sub-nationale constituties. Hij 1 zet deze af tegen het begrip van de gelaagde constitutie die uit niveaus bestaat. In deze korte bijdrage wil ik op Besselinks constitutionele visie een privaatrechtelijke blik werpen. Kent het civiele recht het begrip ‘gelaagde rechtsorde’ en zo ja, verdient het aanbeveling deze notie in te ruilen voor de terminologie van ‘samengestelde rechtsorde’? De vraagstelling vloeit voort uit de gedachte dat publiek- en privaatrecht tegenwoordig zo met elkaar verstrengeld zijn geraakt dat een eenvormige terminologie gewenst lijkt ter voorkoming van spraakverwarring. Het is duidelijk dat de notie gelaagde structuur in het publiekrecht ingang heeft gevonden (paragraaf 2). Daarnaast zal blijken dat dit ook in het privaatrecht het geval is (paragraaf 3). In de gedachten van Besselink speelt het begrip rechtseenheid een rol: we moeten de Europese en de nationale constituties niet zien als een conglomeraat van los van 2 elkaar staande autonome stelsels, maar als één samengesteld geheel. Ik wil daarom bekijken of deze eenheid zo belangrijk is als wel wordt aangenomen (paragraaf 4). In het bijzonder speelt dit tegenwoordig ook bij de kwestie van precedentvorming (paragraaf 5). Ik sluit af met een conclusie (paragraaf 6).

2

De gelaagde rechtsorde in het publiekrecht

Het is in het publiekrecht dat het begrip gelaagde rechtsorde ingang heeft gevonden. Ik geef enkele voorbeelden. In hun preadvies over zelfregulering voor de Nederlandse Vereniging voor Europees Recht gebruiken Hanneke Luijendijk en 3 Linda Senden dit begrip. Ook in België wordt het begrip gebezigd – misschien zelfs, 4 vanwege de gewestvorming, nog vaker dan in ons land. Het Belgisch-Nederlandse

1

2 3

4

L.F.M. Besselink, Een samengestelde Europese constitutie, Groningen: Europa Law Publishing 2007. Besselink, o.c., p. 7. H. Luijendijk en L. Senden, De gelaagde doorwerking van Europese administratieve soft law in de nationale rechtsorde, preadvies Nederlandse Vereniging voor Europees Recht 2011. S. Sottiaux, De Verenigde Staten van België/Reflecties over de toekomst van het grondwettelijk recht in de gelaagde rechtsorde, Mechelen: Kluwer 2011.

103

Ewoud Hondius samenwerkingsverband ius commune heeft deconstitutionalisering in een gelaagde 5 rechtsorde als één van haar onderzoeksthema’s aangemerkt.

3

En in het privaatrecht

Het gebruik van de term gelaagde rechtsorde is echter geen prerogatief van het publiekrecht. Twee civilisten hebben met dit begrip bekendheid verworven. Bij ons is dat Jan Smits, die er in zijn preadvies van 2006 voor de Nederlandse Juristen6 7 Vereniging gebruik van maakt en in eerdere publicaties aan gerefereerd heeft. In België is vooral de naam van Walter Van Gerven aan deze notie verbonden. In 1968 verscheen van zijn hand in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht het Algemeen deel, dat in eigen land een reputatie kreeg die bijna op één lijn staat met 8 die van Paul Scholtens Algemeen deel bij ons. Algemeen deel veertig jaar later heet de nieuwe editie die Walter Van Gerven twee jaar geleden met Steven Lierman op de markt bracht. De ondertitel luidt: privaat- en publiekrecht in een meergelaagd 9 kader van regelgeving, rechtsvorming en regeltoepassing. Dit behoeft een nadere verklaring. In de eerste plaats is van belang dat het nieuwe Algemeen deel behalve over privaatrecht ook over publiekrecht handelt (en vooral over het publiekrechtelijk element van het privaatrecht). Door Europeanisering, internationalisering en constitutionalisering is volgens de auteurs de scheiding tussen privaat- en publiekrecht onder druk komen te staan. Dan trekt het meergelaagd kader de aandacht. Van Gerven en Lierman willen hiermee aanduiden dat België in tweeërlei opzicht meer rechtslagen is gaan kennen: naar boven door de meergenoemde Europeanisering en internationalisering en naar beneden door federalisering en gewestvorming. Ten slotte staat niet langer de rechtsvinding door de rechter centraal, maar ook wetgeving en uitvoering komen in de nieuwe uitgave aan bod. In het eerste hoofdstuk bespreken de auteurs twee ontwikkelingen die in het Algemeen deel van 1968 nog geen aandacht hadden gekregen. In de eerste plaats is dat de convergentie van nationale stelsels in Europa. De schrijvers geven aan deze term de voorkeur boven harmonisatie, omdat convergentie mede ziet op het vrijwillig, gestuurd of spontaan, naar elkaar toegroeien van tot verschillende rechtsfamilies behorende rechtssystemen. Een tweede ontwikkeling is die van de constitutionalisering, aanvankelijk vooral geïnstigeerd door het Duitse Bundesverfassingsgericht (de auteurs tonen zich zeer gecharmeerd van het Lissabon-arrest 5 6

7

8

9

Website onderzoekschool ius commune, geraadpleegd op 14 maart 2012. J.M. Smits, ‘Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid’, Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 2006-I, p. 57-104. J.M. Smits, ‘Eenheid en verscheidenheid in het contractenrecht/Over het gedetermineerd verleden en de postmoderne toekomst van het privaatrecht’, Nederlands Tijdschrift voor Rechtsfilosofie en Rechtstheorie 1998, p. 10-38. C. Asser ‘s Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch burgerlijk recht/Algemeen deel, door Paul Scholten, Zwolle: Tjeenk Willink 1931. Walter Van Gerven en Steven Lierman, Algemeen deel: veertig jaar later/Privaat- en publiekrecht in een meergelaagd kader van regelgeving, rechtsvorming en regeltoepassing, Mechelen: Kluwer 2010.

104

EEN SAMENGESTELDE RECHTSORDE: NIETS VOOR CIVILISTEN van dit college) en naderhand ook door het Belgische Arbitragehof, thans Grondwettelijk hof. Hoofdstuk 2 gaat over de scheiding van machten en verdeling van bevoegdheden, eerst in België en naderhand ook in Europa. In hoofdstuk 3 bespreken de auteurs onder de rechtsbronnen onder meer de algemene rechtsbeginselen die tegenwoordig zo aan betekenis winnen. In de Nederlandse vakpers en zelfs dagbladpers is de laatste maanden kritiek geuit op de veelomvattende stellingname van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens ten aanzien van alle 10 mogelijke aangelegenheden die eerder de nationale staat raken. Alle deskundigen gingen daar natuurlijk meteen tegen in, maar dat er een grond van waarheid in de kritiek zit merken we bij de bespreking van de EVRM-jurisprudentie (Kress) over 11 zaken als de nationale cassatieprocedure. Net als elders in het boek treden zij in dit hoofdstuk ook in discussie met Jan Vranken, onder meer wat betreft diens visie op interne rechtsvergelijking. Hoofdstuk 4 is onder andere gewijd aan de vraag of de totstandkoming van een Europees Burgerlijk Wetboek aanbeveling verdient. Verder dan de juist genoemde convergentie willen Van Gerven en Lierman vooralsnog niet gaan. De kern van de eerste editie van 1968 vinden we terug in hoofdstuk 5 over rechterlijke rechtsvinding in een meergelaagd rechtssysteem. Aardig is de inventieve rol die de auteurs aan de rechtspraak van sommige gerechten toedichten. Inventief zijn zij zelf bij het bedenken van mooie opschriften zoals ‘Rechters op oorlogspad’ – over de wettelijke bevoegdheidsverdeling tussen de rechterlijke macht, de Raad van State en het Grondwettelijk Hof. In een hoofdstuk over zelfsturend burgerschap komen de Europese netwerken van nationale toezichthouders en de Meronirechtspraak aan bod, alsook de privatisering van het recht. Uitvoerig komen in hoofdstuk 7 aan de hand van rechtspraak inzake Guantanamo en het Vlaams Blok ook de grondrechten en fundamentele vrijheden aan de orde. De auteurs achten doorwerking van grondrechten in private verhoudingen een betere techniek dan zuiver privaatrechtelijke normen als de goede zeden. Zij illustreren dit met Belgische rechtspraak over een man die zich had verbonden als naaktdanseres in een cabaret op te treden. In hoofdstuk 9 bepleiten zij een osmose van privaat- en publiekrecht. Dit is niet een discours dat zich uitsluitend in de Nederlandse taal afspeelt, zoals 12 Besselink aangeeft. Ook Smits en Van Gerven hebben hun ideeën in het Engels 13 uiteengezet. Jan Smits en Walter Van Gerven zijn niet de eersten die de term ‘meergelaagd’ in het privaatrecht hebben gebruikt. Tevoren is het begrip al voor een andere materie 10

11 12 13

Vergelijk H.C.F.J.A. de Waele, Rechterlijk activisme en het Europees Hof van Justitie, Den Haag: Boom, 2009, p. 483 en omtrent de recente discussie Thomas Spijkerboer, ‘Het debat over het Europese Hof voor de Rechten van de Mens’, NJB 2012, p. 254-262, alsmede G.J.H. van Hoof, ‘Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens verdient een “eerlijke behandeling” (“fair trial”)’, afscheidsrede Universiteit Utrecht 2012. EHRM 14 juni 2001, NJ 2001/592 inzake Kress/Frankrijk. Besselink, o.c., p. 6. Zie voor Van Gerven diens ‘Private law in a federal perspective’, in: R. Browsword et al. (ed.), The foundations of European private law, Oxford: Hart 2011, p. 337-351.

105

Ewoud Hondius gebruikt. Dat is de structuur van het (nieuwe) Burgerlijk Wetboek. Dat bevat eerst algemene regels en vervolgens meer specifieke bepalingen voor bijzondere 14 gevallen. Deze meer specifieke bepalingen prevaleren in het algemeen boven de 15 generale regels.

4

Yin en yang

Een van de meest bekende oosterse wijsheden is dat er in het universum twee krachten bestaan: yin en yang. Dat zijn geen goed en kwaad, maar twee eenheden die beide noodzakelijk zijn. Haaks hierop staat de gedachte die onder staatsrechtbeoefenaren voorop staat van de eenheid van het recht. Tijn Kortmann heeft deze 16 gedachte verdedigd. Hij spreekt zelfs van een consistentiebeginsel. Ook in het privaatrecht wordt er vrij impliciet van uitgegaan dat eenheid van recht een groot 17 goed is. Ik kan niet ontkennen dat hier veel voor te zeggen valt. Niettemin zou ik conform de oosterse wijsheid willen stellen dat het recht er baat bij heeft als twee contraire stelsels naast elkaar functioneren: Sabinianen tegen Proculianen, het stricte recht en de aequitas, law en equity, fundamentele rechten en ‘gewone’ regels. Deze tweedeling biedt de rechter de mogelijkheid het recht verder te ontwikkelen. Gelaagde structuren zijn niet noodzakelijk slecht voor de rechtsontwikkeling, zoals 18 Besselink suggereert.

5

Rechtseenheid

De rechtseenheid speelt ook een belangrijke rol bij precedentvorming. Twee stelsels strijden in het westen om de hegemonie. In de common law kennen we het stare decisis beginsel. De rechter is gehouden zich, behoudens wanneer de feiten afwijken, aan eerdere uitspraken van hogere rechters te conformeren, ook als hij deze voor onjuist houdt. Op het Europese continent gaan we ervan uit dat de wet het hoogste goed is en rechters die het met de Hoge Raad oneens zijn is het toegestaan met een eigen opinie voor de dag te komen, al is het wellicht niet verstandig om dit te vaak te doen. Beide stelsels zijn gebaseerd op een hiërarchische orde van rechters. Wat blijkt nu? Deze hiërarchie is in veel Europese landen verbroken. In veel landen zijn er tegenwoordig vier hoogste rechters: een hoogste gewone rechter (Hoge Raad), een constitutionele rechter, het Hof van Luxemburg en het Hof van Straatsburg. Dat betekent dat precedentwerking een moeilijk voorspelbare zaak is geworden. Vier 14

15 16 17

18

Elke inleiding begint hiermee – zie bijvoorbeeld het veel gebruikte Compendium Nederlands vermogensrecht (elfde druk, Deventer: Kluwer 2011) van Jac. Hijma en M.M. Olthof, p. 4. Ook in de Algemene wet bestuursrecht treffen we deze structuur aan. C.A.J.M. Kortmann, Inconsistentie in het publiekrecht, Amsterdam: KNAW 2004. P. Memelink, ‘Rechtseenheid en het onderscheid tussen roerende en onroerende zaken’, in: E.M. Hoogervorst et al. (red.), Rechtseenheid en vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 65-96. Besselink, o.c., p. 9: ‘Voorop moeten we stellen dat er eenoplossing moet zijn indien twee tegenstrijdige normen op eenzelfde geval van toepassing claimen te zijn. Zonder een regel die dit soort conflicten oplost, kan het niet’.

106

EEN SAMENGESTELDE RECHTSORDE: NIETS VOOR CIVILISTEN colleges strijden om de macht en een vijfde gaat er mee heen: dat is de doctrine die 19 het in deze tijden weer voor het zeggen krijgt.

6

Conclusie

Bestaan er terminologische bezwaren tegen het gebruik van de notie samengestelde rechtsorde in het privaatrecht? Het antwoord is ontkennend. Het privaatrecht kent het begrip samengesteld weliswaar in de notie samengestelde interest, maar het onderscheid met samengestelde rechtsorde is evident. Maar er is voor civilisten geen aanleiding om de term gelaagde rechtsorde in te ruilen. Dat er meer lagen naast elkaar bestaan is helemaal niet (altijd) zo’n ramp. Rechtseenheid is zelfs een fictie, maar met behulp van de doctrine valt daar mee te leven. De hiërarchie die de gelaagde constitutie in de ogen van Leonard Besselink heeft ontbreekt bij de gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek. De gelaagde structuur is een begrip dat van civilisten mag blijven.

19

Zie uitvoeriger E. Hondius (red.), Precedent and the law, Brussel: Bruylant 2007.

107

Parliamentary Diplomacy in the European Union Davor Jančić

1

Introduction: the European Parliament in the polycentric EU constitutional order

Europe is marked by a strive for democracy and political liberty, a quest for freedom of the governed to choose their governors. Some states have achieved this faster than others but with the European Union in place democracy has become a condition for membership in this public law club. The topicality of parliamentary affairs in the European context is based on the specific constitutional setting of the European Union. In an attempt to define the value of European constitutional law as an academic discipline, Möllers argued that “while evolutionary constitutionalisation processes allow jurisprudence to become an important legal source through establishment of principles and systems, the influence of the discipline is repressed not only through revolutionary incidents but also through the activity of the democratic legislator 1 […]”. In a composite EU constitutional order, consisting of the constitutional documents and processes not only of the Union but also of the Member States, 2 there is a plethora of democratic legislators. Within this polycentric vision of the EU’s democratic settlement, the mutually interconnected parliaments ensure political representation and accountability at the European, national and regional 3 levels of governance. The Treaty of Lisbon is the ‘Treaty of Parliaments’, pundits claim. This is so because both the European Parliament and the national parliaments of the Member 4 States have gained powers in the EU’s processes of policy and decision making. The 1

2

3

4

Möllers, Christoph. “Pouvoir constituant – constitution – constitutionalisation,” in Principles of European constitutional law, by Armin von Bogdandy and Jürgen Bast (eds), Oxford: Hart Publishing, 2010: 200. Besselink, Leonard. A composite European Constitution, Groningen: European Law Publishing, 2007: 19. Harlow, Carol. Accountability in the European Union, Oxford: Oxford University Press, 2002: 79 et seq; Besselink, Leonard. “National parliaments in the EU’s composite constitution: a plea for a shift in paradigm,” in National and regional parliaments in the European constitutional order, by Philipp Kiiver (ed.), Groningen: Europa Law Publishing, 2006: 117131. Yet there are views that the national and EU levels of parliamentary legitimacy are separate. For instance, it has been argued that the national parliaments’ invigilation of the principle of subsidiarity exists “for their own legitimate interest” and is “limited to a specific function which does not overlap with the functions of the European Parliament”. Pernice, Ingolf. "Multilevel constitutionalism in the European Union," European Law Review, Vol. 27, No. 5, 2002: 526. Lenaerts, Koen and Cambien, Nathan. “Democratic legitimacy of the EU after the Treaty of Lisbon,” in European constitutionalism beyond Lisbon, by Jan Wouters et al. (eds), Antwerp: Intersentia, 2009: 207.

109

DAVOR JANČIĆ European Parliament, the Union’s only directly elected institution, has been argued to have become “an equal counterpart to the Council and the Commission” and “the 5 centre of democratic control in the EU, structurally resembling the US Congress”. For Dann, this justifies describing the Union’s composite system of democratic 6 legitimacy as a semi-parliamentary democracy. Van den Brink even argues that the Lisbon Treaty contributes to a convergence of the national and European legislative powers. In this respect, the introduction of a formal distinction between legislative and non-legislative acts and the acknowledgment of the codecision procedure as the ordinary legislative procedure are essential. This, he finds, enhances the coherence 7 and rationality of the composite European legislative power. Yet while the intra-EU powers of the European Parliament have substantially increased, its prerogatives in foreign affairs remain meagre. In matters of the Common Foreign and Security Policy and the Common Security and Defence Policy, the European Parliament is merely consulted on the main aspects and the basic choices of these policies and informed of their evolution. Its formal involvement is exhausted in receiving information, holding progress debates twice a year, putting questions to the Council, making recommendations to the Council and the High 8 Representative, and having its views duly taken into account. As regards international agreements concluded by the EU, the European Parliament possesses the right of consent but not that of initiative. The right of consent applies to four enumerated types of agreements including those covering fields in which an ‘internal’ EU legal act may only be adopted with the consent of the European 9 10 Parliament. In all other fields, the European Parliament is merely consulted. In addition, the European Parliament must be immediately and fully informed at all 11 stages of the procedure of conclusion of international agreements. Thym therefore rightly speaks of a parliamentary deficit in supranational decision making in EU 12 external relations. 5

6

7

8 9

10 11 12

Dann, Philipp. “The political institutions,” in Principles of European constitutional law, by Armin von Bogdandy and Jürgen Bast (eds), Oxford: Hart Publishing, 2010: 250 and 251. Dann, Philipp. “The political institutions,” in Principles of European constitutional law, by Armin von Bogdandy and Jürgen Bast (eds), Oxford: Hart Publishing, 2010: 271. Brink, Ton van den. “The relationship between the European and the national legislatures from the perspective of constitutional integrity,” in The constitutional integrity of the European Union, by Fabian Amtenbrink and Peter A.J. van den Berg (eds), The Hague: TMC Asser Press, 2010: 143. Article 36 TEU. Article 218(6)(a) TFEU. The agreements encompassed by this provision are: association agreements; agreement on Union accession to the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms; agreements establishing a specific institutional framework by organising cooperation procedures; agreements with important budgetary implications for the Union; agreements covering fields to which either the ordinary legislative procedure applies, or the special legislative procedure where consent by the European Parliament is required. Article 218(6)(b) TFEU. Article 218(10) TFEU. Thym, Daniel. “Foreign affairs,” in Principles of European constitutional law, by Armin von Bogdandy and Jürgen Bast (eds), Oxford: Hart Publishing, 2010: 323.

110

PARLIAMENTARY DIPLOMACY IN THE EUROPEAN UNION It is plausible therefore that, in order to enhance its lower profile in foreign affairs, the European Parliament has engaged internationally in a variety of international multilateral and bilateral interparliamentary forums. These activities are often loosely termed ‘parliamentary diplomacy’. This chapter sketches the nature and structure of this aspect of the international activity of the European Parliament. Under the following headings, we first trace the origins of parliamentary diplomacy and define its modern meaning. We then continue with a broad-brush examination of the European Parliament’s foreign relations with a more specific focus on the US Congress and the recently established forum for interparliamentary cooperation with regional Latin American parliaments called EuroLat. Based on this, we conclude with several observations on the potential consequences of the European Parliament’s ‘diplomatic’ action for its standing within the Union’s constitutional order and for parliaments in general.

2

Defining parliamentary diplomacy

2.1 Origin of parliamentary diplomacy The term ‘parliamentary diplomacy’ was coined as early as mid-1950s. Concretely, in 1955 Dean Rusk, the US Secretary of State to Presidents John F. Kennedy and Lyndon B. Johnson, defined parliamentary diplomacy as a type of multilateral negotiation that is characterised by four elements: (a) a continuing organisation with interest and responsibilities that transcend the specific items on the agenda; (b) regular public debate exposed to mass media and thus in touch with the public opinion around the globe; (c) the existence of rules of procedure that govern the process of debate; and (d) the adoption of formal conclusions, ordinarily in the form 13 of resolutions. This definition was made in the context of the United Nations and reflects the then novel mode of international negotiation within the UN organs rather than parliamentary bodies being the direct participants in the negotiations. In other words, the definition is rooted in modern conference diplomacy. It refers to the manner in which sovereign states began addressing matters of mutual interest and not to relations between parliaments. The negotiations under the auspices of the UN exhibited certain features typical for parliamentary procedures. Essentially, it was a “new process which involves nations with widely differing goals in activity formally organised as a continuing system of regulated debate. The United Nations provides the only forum in which admittedly hostile nations repeatedly meet in debate over the widest imaginable range of topics. This debate is ostensibly meant to produce 14 statements of joint intent in a form that is appropriate for a public vote”. Thus, in 13

14

Rusk, Dean. “Parliamentary diplomacy – debate vs. negotiation,” World Affairs Interpreter, Vol. 26, No. 2, 1955: 121-122. See also: Freeman, Charles W. Jr. The diplomat’s dictionary, Washington DC: National Defence University Press, 1994: 104-105; Jessup, Philip C. “Parliamentary diplomacy: an examination of the legal quality of the rules of procedure of organs of the United Nations,” Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye, Vol. 89, No. 1, 1956: 185. Rosenbaum, Naomi. “Cyprus and the United Nations: an appreciation of parliamentary diplomacy,” The Canadian Journal of Economics and Political Science, Vol. 33, No. 2, 1967:

111

DAVOR JANČIĆ that period parliamentary diplomacy was an interstate phenomenon and not an 15 interparliamentary one. Even so, Dag Hammarskjöld – a Swedish diplomat, the second UN Secretary-General and a posthumous Nobel Peace Prize winner – emphasised in 1958 that this phenomenon was partially aimed at introducing 16 democratic procedures in the field of international politics. Notion of parliamentary diplomacy 2.2 A more contemporary meaning of parliamentary diplomacy relates to a significant growth in the number of international or transnational parliamentary bodies and a generally increased parliamentary input in global affairs. As explained by Stavridis, this development was catalysed chiefly by four processes: (a) the democratisation of politics; (b) the domestication of foreign policy; (c) the European integration process; 17 and (d) a rapid technological advancement. The expansion of universal suffrage and the birth of mass political parties at the national level, as well as decolonisation, the end of the Fascist and Communist rules, the Cold War and the emergence of international human rights at the international level, were some of the crucial determinants of the blurring of the traditional divide between domestic and foreign policy making. This was further propelled by the post-Second World War integration process in Western Europe, which now encompasses almost the entire European continent. With the Internet becoming not only the most important means of 18 communication but a fundamental right of citizens, democracy and parliamentary affairs have acquired a device for borderless deliberation and collaboration. Certainly, these considerations neither neglect nor deny the thesis about a widespread parliamentary decline and the notorious assumption that foreign policy and parliamentary process make no good bedfellows due to the necessity of urgent 19 and secret decision making. Parliamentary diplomacy is best understood as a basket case composed of a variety of international activities of parliaments, including participation in trans-

15

16

17

18

19

218. See also the decription of the UN as “a world centre for diplomatic communication, both as an agency of parliamentary diplomacy and as ‘the world’s greatest switchboard for bilateral diplomacy”’. Riggs, Robert E. “The United Nations as an influence on United States policy,” International Studies Quarterly, Vol. 11, No. 1, 1967: 100. See further in: Thompson, Kenneth W. “The new diplomacy and the quest for peace,” International Organization, Vol. 19, No. 3, 1965: 394-409. Bailey, Sydney D. “Parliamentary diplomacy,” Parliamentary Affairs, Vol. 16, No. 3, 1962: 310. Stavridis, Stelios. “‘Parliamentary diplomacy’: some preliminary findings,” Jean Monnet Working Papers in Comparative and International Politics No. 48, University of Catania, 2002. See more in this respect: Jančić, Davor. “The European political order and Internet piracy: accidental or paradigmatic constitution-shaping?,” European Constitutional Law Review, Vol. 6, No. 3, 2010: 430-461. See for instance: Chryssochoou, Dimitris et al. “European democracy, parliamentary decline and the ‘democratic deficit’ of the European Union,” Journal of Legislative Studies, Vol. 4, No. 3, 1998: 109-129; Pélassy, Dominique. “Le déclin du parlement en Europe,” in The evolving role of parliaments in Europe, by Cees Flinterman et al. (eds), Antwerpen – Apeldoorn: Maklu Uitgevers, 1994: 55-71.

112

PARLIAMENTARY DIPLOMACY IN THE EUROPEAN UNION national parliamentary bodies, missions of parliamentarians abroad, visits by parliamentary delegations to parliaments and other national or international institutions, parliamentary scrutiny of foreign affairs, involvement in the monitoring 20 of elections in third countries, etc. Frans Weisglas, a former Speaker of the Dutch Lower House (Tweede Kamer), has argued that these international activities of parliamentarians may primarily facilitate the democratic scrutiny of national 21 governments in the respective parliaments. Yet they may also assist the processes of democratisation and state building in third countries, which parliamentarians are particularly well placed to perform. Namely, as directly elected representatives of the citizens, parliamentarians enjoy more political weight than activists of nongovernmental organisations but they do not necessarily have the power to commit 22 the government, which aids their participation in politically sensitive matters.

3

The European Parliament as a global ‘diplomatic’ actor

The European Parliament’s global networking has occurred at arm’s length from the limelight of the EU decision-making arena. It is aimed at fostering the democratic element of EU international relations. To this end, the European Parliament has 23 formed a large number of delegations. At present, a total of 41 such delegations exist. They can be classified into four categories: 24

• • • •

Delegations to parliamentary assemblies (5); 25 Delegations to joint parliamentary committees (8); 26 Delegations to parliamentary cooperation committees (5); and 27 Delegations for relations with other third countries and entities (23).

20

Stavridis, Stelios. “‘Parliamentary diplomacy’: some preliminary findings,” Jean Monnet Working Papers in Comparative and International Politics No. 48, University of Catania, 2002. Weisglas Frans W. and Boer, Gonnie de. “Parliamentary diplomacy,” Hague Journal of Diplomacy, Vol. 2, No. 1, 2007: 94. Weisglas Frans W. and Boer, Gonnie de. “Parliamentary diplomacy,” Hague Journal of Diplomacy, Vol. 2, No. 1, 2007: 96. See: http://www.europarl.europa.eu/delegations/en/home.html, accessed on 18 March 2012. These are the delegations to the ACP-EU Joint Parliamentary Assembly, the Parliamentary Assembly of the Union for the Mediterranean, the Euronest Parliamentary Assembly, the Euro-Latin American Parliamentary Assembly and the NATO Parliamentary Assembly. This type of delegation exists with the following countries, regions or organisations: Maghreb countries and the Arab Maghreb Union; Switzerland, Norway, Iceland and the European Economic Area; Croatia; Former Yugoslav Republic of Macedonia; Turkey; Chile; Mexico; and CARIFORUM (Caribbean Forum). These delegations are established with: Armenia, Azerbaijan and Georgia; Moldova; Russia; Ukraine; and Kazakhstan, Kyrgyzstan, Uzbekistan, Tajikistan, Turkmenistan and Mongolia. These delegations maintain relations with: South Africa; Iraq; Israel; Arab Peninsula; Palestinian Legislative Council; Mashreq countries; Pan-African Parliament; Albania,

21

22

23

24

25

26

27

113

DAVOR JANČIĆ These delegations are charged with maintaining and developing the European Parliament’s international contacts both by enhancing relations with the traditional partners of the EU as well as by establishing relations with other countries and promoting within them the values on which the Union is founded. These values are laid down in the EU founding treaties and include primarily human dignity, freedom, 28 democracy, equality, respect for human rights and the rule of law. The legal basis for the ‘diplomatic’ activity of the European Parliament lies in Article 21 of the EU Treaty. The provisions laid down therein state inter alia that the Union’s action on the international scene shall be guided by the principles that have inspired its own creation and development and that the Union seeks to advance these principles in the wider world. Further, it is explicitly prescribed that the EU shall seek to develop relations and build partnerships with third countries and international, regional or global organisations that share these principles. A list of general principles and objectives of EU external action is extensive and ranges from protecting the Union’s own security and integrity to preserving international peace 29 and development to strengthening global governance. Among the most prominent partners of the European Parliament are the parliaments of the United States of America and those established on the Latin American continent. 3.1 The European Parliament and the US Congress On 29 April 2010, Jerzy Buzek, the President of the European Parliament, officially opened this institution’s first ever overseas representation – the Liaison Office in Washington DC. The Office is led by Piotr Nowina-Konopka, former Head of the European Parliament’s Directorate for relations with national parliaments. Its role is

28 29

Bosnia and Herzegovina, Serbia, Montenegro and Kosovo; Belarus; Canada; United States of America; Afghanistan; the countries of Southeast Asia and the Association of Southeast Asian Nations (ASEAN); Australia and New Zealand; India; Iran; Korean Peninsula; China; Japan; the countries of South Asia; the countries of Central America; the countries of the Andean Community; the Mercosur countries. Article 2 TEU. Article 21(2) TEU reads: “The Union shall define and pursue common policies and actions, and shall work for a high degree of cooperation in all fields of international relations, in order to: (a) safeguard its values, fundamental interests, security, independence and integrity; (b) consolidate and support democracy, the rule of law, human rights and the principles of international law; (c) preserve peace, prevent conflicts and strengthen international security, in accordance with the purposes and principles of the United Nations Charter, with the principles of the Helsinki Final Act and with the aims of the Charter of Paris, including those relating to external borders; (d) foster the sustainable economic, social and environmental development of developing countries, with the primary aim of eradicating poverty; (e) encourage the integration of all countries into the world economy, including through the progressive abolition of restrictions on international trade; (f) help develop international measures to preserve and improve the quality of the environment and the sustainable management of global natural resources, in order to ensure sustainable development; (g) assist populations, countries and regions confronting natural or man-made disasters; and (h) promote an international system based on stronger multilateral cooperation and good global governance”.

114

PARLIAMENTARY DIPLOMACY IN THE EUROPEAN UNION to maintain regular contact with American lawmakers and legislative staffers on issues requiring political cooperation so as to secure an independent voice for MEPs in the US Congress. In fact, in trying to assert the international recognition of the European Parliament’s stature, the Liaison Office arguably seeks to send the message that “in many respects – separation of powers, oversight of the executive – the European Parliament is more akin to the US Congress than it is to a parliament of 30 a European state”. This initiative is the result of a long tradition of bi-annual EU-US interparliamentary meetings. These were set out in 1972, when a delegation of the US Congress th visited the European Parliament for the first time. In 1999, on the occasion of the 50 interparliamentary meeting, the EU and US delegations decided to set up a Transatlantic Legislators’ Dialogue in order to implement the call made in the 1995 31 New Transatlantic Agenda for “enhanced parliamentary links”. The Dialogue has a Steering Committee whose objective is to strengthen “parliamentary supervision” in the areas covered by the New Transatlantic Agenda and promote “timely 32 consultation of parliamentary committees”. In 2011, the EU and US delegations agreed that working groups should be established within the Transatlantic Legislators’ Dialogue on both sides of the Atlantic to carry out preparatory work on two focus areas: financial markets and stability and transport security. Another focus 33 area could subsequently include agriculture and food safety. The Transatlantic Legislators’ Dialogue intends to add a “new level of democratic 34 oversight to the expanding transatlantic relationship”, develop harmonised approaches to issues of common interest and prevent disputes in sensitive areas. This could “facilitate agreement in the larger international context”, for instance in 35 the fields of energy and climate change. The European Parliament itself emphasises that interparliamentary exchange between the EU and the US should be transformed into a de facto ‘Transatlantic Assembly’ and that a legislative early warning system should be established between the European Parliament and the US

30

31

32

33

34 35

Martin, Garret. “European Parliament inaugurates its own Liaison Office in Washington,” European Affairs, April 2010, http://www.europeaninstitute.org/April-May-2010/europeanparliament-inaugurates-its-own-liaison-office-in-washington.html, accessed on 15 March 2012. The relevant passage of the New Transatlantic Agenda reads: “We [the United States and the European Union] attach great importance to enhanced parliamentary links. We will consult parliamentary leaders on both sides of the Atlantic regarding consultative mechanisms, including those building on existing institutions, to discuss matters related to our transatlantic partnership”. See more on this document in: Krenzler, Horst G. and Schomaker, Astrid. “A new transatlantic agenda.” European Foreign Affairs Review, Vol. 1, No. 1, 1996: 9-28. European Parliament, Conference of Presidents Decisions of 16 September 1999, 2 May 2000, 18 May 2000 and 6 July 2000. st Transatlantic Legislators’ Dialogue, Joint Statement of the 71 Interparliamentary Meeting, Jacksonville, 2-4 December 2011. Joint Statement on establishment of the Transatlantic Legislators’ Dialogue of 1999. th Transatlantic Legislators’ Dialogue, Joint Statement of the 68 Interparliamentary Meeting, Madrid, 3-6 June 2010.

115

DAVOR JANČIĆ 36

Congress. To all these ends, the Dialogue includes the organisation of videoconferences, special workshops on themes of particular interest and direct committee-to-committee exchanges of views as well as maintaining contacts with the Senior Level Group, which is a body that prepares EU-US summits. The importance of forging closer ties between the European Parliament and Capitol Hill is tangible with regard to both international agreements and secondary EU law. As far as international agreements are concerned, in some policy fields such as civil liberties, the stance of the European Parliament may diverge from those of the Commission and the Council. This was the case with the EU-US negotiations on PNR and SWIFT agreements, where the EU citizens’ privacy and data protection rights in matters of air travel and financial transactions were at stake. Another example of interdependence between the EU and US legislative processes is the rejection by the US House of Representatives of the EU’s Emissions Trading Scheme 37 due to increased costs for American airline companies. Much legislation and policy making therefore has transatlantic impact and importance. In fact, the EU and the US are the two most integrated and interconnected regions in the world, employing up to 15 million workers and accounting for some 54% of world gross domestic 38 product, 28% of global exports and 33% of global imports. The European Parliament and Latin American parliaments 3.2 On 8 November 2006, a new forum was established under the name Euro-Latin American Parliamentary Assembly (EuroLat) as a parliamentary institution of the Biregional Strategic Partnership between the EU, Latin America and the Caribbean. This multilateral parliamentary body gathers a total of 150 parliamentarians: 75 MEPs and 75 delegates from the Latin American component, which consists of the Latin American Parliament (Parlatino), the Andean Parliament (Parlandino), the Central American Parliament (Parlacen), the Mercosur Parliament (Parlasur) and the Joint Parliamentary Committees with Mexico and Chile. As EU institutions, the Council of Ministers and the European Commission may actively participate in the work of EuroLat. This forum succeeded the EU-Latin American Interparliamentary Conference, which had convened biennially since 1974. According to its Constituent Act, the role of EuroLat is to “debate, control and review” all questions relating to the Partnership. These cover a broad range of matters including those related to democracy, external policy, governance, integration, peace, human rights, education, environment, culture as well as economic, financial,

36

37

38

European Parliament, Resolution of 25 April 2007 on transatlantic relations, doc. no. P6_TA(2007)0155, paras. 35 and 37. H.R. Bill no. 2594 entitled ‘European Union Emissions Trading Scheme Prohibition Act of 2011’ was passed by the US House of Representatives on 24 October 2011 and is pending decision by the Senate. See more on this dossier: http://www.govtrack.us/ congress/bills/ 112/hr2594, accessed on 19 March 2012. Archick, Kristin and Morelli, Vincent. “The US Congress and the European Parliament: evolving transatlantic legislative cooperation,” Congressional Research Service, CRS Report for Congress no. R41552, 7 June 2011, p. 1.

116

PARLIAMENTARY DIPLOMACY IN THE EUROPEAN UNION 39

commercial and social affairs. In all of these policy areas EuroLat may adopt resolutions, recommendations and opinions for the attention of EU-LAC Summits and 40 the ministerial groups and conferences devoted to development of the Partnership. To be able to carry out these tasks, EuroLat was endowed with an Executive 41 Secretariat, a Governing Board, a Plenary Assembly and three standing committees. Furthermore, in 2008 the EU and Brazil agreed to foster collaboration between the European Parliament and the Mercosur Parliament and to establish “regular structured dialogue” between the European Parliament and the Brazilian National Congress not least through “direct contacts” between their parliamentary 42 committees. Beyond the framework of EuroLat, it has been argued that the European Parliament was a role model for the creation, organisation and empowerment of 43 certain regional Latin American parliaments. Such is the case, for instance, with the Mercosur Parliament and potentially also the South American Parliament, which may be instituted as the parliament of the Union of South American Nations 44 (UNASUR). Both the Transatlantic Legislators’ Dialogue and EuroLat may take far-reaching initiatives in virtually all fields of action and these might contribute to the EU’s 45 democratic legitimacy both internally and externally.

39

40 41 42

43

44

45

Articles 2 and 5(a) of the Constituent Act of EuroLat of 8 November 2006, as amended on 13-14 October 2006. Article 5(c)-(d) of the Constituent Act of EuroLat of 2006. Article 4 of the Constituent Act of EuroLat of 2006. nd 2 EU-Brazil Summit, “Brazil-European Union Strategic Partnership – Joint Action Plan”, Rio de Janeiro, 22 December 2008, pp. 14 and 18. Dri, Clarissa. “Limits of the institutional mimesis of the European Union: the case of the Mercosur Parliament.” Latin American Policy, Vol. 1, No. 1, 2010: 52-74; Dri, Clarissa. “The Mercosur Parliament: democracy and integration on European patterns?” Paper prepared rd for 3 GARNET annual conference “Mapping integration and regionalism in a global world: the EU and regional governance outside the EU, Sciences Po Bordeaux, 17-20 September 2008. Article 17 of the Constitutive Treaty of the Union of South American Nations of 23 May 2008 reads: “The creation of a South American Parliament, whose seat shall be the city of Cochabamba, Bolivia, will be the subject of an Additional Protocol to the present Treaty”. See more on UNASUR in: Bennett, Jackson. “The Union of South American Nations: the new(est) regionalism in Latin America.” Suffolk Transnational Law Review, Vol. 32, No. 1, 2008: 103-133. See for instance: Dri, Clarissa. “La parlementarisation des relations entre l’UE et l’Amérique latine: une analyse des motivations de l’action internationale du Parlement européen.” Paper prepared for LEGIPAR Doctoral Workshop, Sciences Po Bordeaux, 30 November 2011.

117

DAVOR JANČIĆ

4

Conclusion: implications of parliamentary diplomacy for EU constitutional arrangements

This brief overview shows that the European Union’s parliament endeavours to perform not only the classic constitutional functions but also those that are perhaps less visible to the public eye, such as those sometimes referred to as ‘diplomatic’ for their resemblance to bilateral or multilateral negotiations between governments. The most important trait of the ‘diplomatic’ activities of the European Parliament is that, even though they are generally based on the EU Treaties, their conduct and development is largely of an informal character. It is hence possible to hypothesise that they contribute to an informal constitutionalisation of the European Parliament’s powers. This is particularly important for the EU constitutional setting, which Besselink rightly describes as evolutionary, historical and incremental as opposed to 46 revolutionary and based on major political cataclysms. Diplomacy can be an important tool for expanding the European Parliament’s influence towards the other EU institutions but also towards the international community as a whole. The legitimacy of action of MEPs, and perhaps also of the entire Union, may increase if matters of common interest have been discussed and joint positions agreed with international partners. As rightly highlighted by Weisglas and De Boer, “parliamentarians need to look beyond borders and realize that the outside world is 47 already inside”. Yet should one deem parliamentary diplomacy a new constitutional function of parliaments? This is especially tempting in an increasingly globalising world. In the words of a EuroLat member, parliaments worldwide should find a way to uphold and promote what could be dubbed universal democratic solidarity in order to legitimise global affairs: The global interdependency processes on which we are embarking are also hugely deficient in terms of citizens’ participation. The emerging global society calls for increased participation in decisions and responsibilities whose repercussions are felt beyond national frontiers. In a technologically and commercially integrated world, democratic principles need to acquire a practical validity at global level. Or will we be content with a theoretical global 48 democracy of words? Parliamentary diplomacy is thus a multifaceted concept. Its outreach is virtually boundless and it has an ambitious agenda. Rather than giving birth to a wholly new parliamentary function, one should view parliamentary diplomacy as catalysing, 46

47

48

Besselink, Leonard. “The notion and nature of the European constitution after the Lisbon Treaty,” in European constitutionalism beyond Lisbon, by Jan Wouters et al. (eds), Antwerp: Intersentia, 2009: 272 and 279-280. Weisglas Frans W. and Boer, Gonnie de. “Parliamentary diplomacy,” Hague Journal of Diplomacy, Vol. 2, No. 1, 2007: 99. EuroLat, Committee on Political Affairs, Security and Human Rights, Working Document “Citizen participation and democracy in Latin America and the European Union”, rapporteur William Vélez Mesa (Parlandino), 24.10.2011, p. 5.

118

PARLIAMENTARY DIPLOMACY IN THE EUROPEAN UNION facilitating and strengthening the existing constitutional functions of parliaments through dialogues between peers on countless open policy questions across continents and levels of governance. While the concrete effects of parliamentary diplomacy are difficult to measure, the efforts put by parliamentarians in engaging beyond the narrow remits of their constituencies and in informing their actions by political discussions with their counterparts across the globe merit support and encouragement.

119

Het Europees en internationaal overheidscomposiet Europese en internationale samenwerking tussen bestuursorganen Oswald Jansen

1

Inleiding

Leonard Besselink verlaat de rechtenfaculteit die hij in 2007 nog beschouwde als de 1 beste rechtenfaculteit in het land. Hij vertrekt naar de rechtenfaculteit waar ik in 1999 mijn proefschrift verdedigde, die van de Universiteit van Amsterdam. Bij de voorbereiding van deze bijdrage heb ik een beetje tot mijn verrassing ontdekt dat mijn onderzoek van de afgelopen tijd meer raakvlakken met dat van Leonard heeft gehad dan ik altijd dacht. De rede waarmee hij de Jean Monnet leerstoel Europees constitutioneel recht aan de Universiteit Utrecht aanvaardde die hij nu heeft verlaten bracht mij tot dat late inzicht. Zo heb ik het in mijn hoofd gehaald met een aantal collega’s een boek 2 uit te brengen over multilevel governance, een begrip waartegen Leonard in zijn rede fundamentele bezwaren aanvoerde. Met een stevige ironie schreef hij dat het multilevel spreken op enig moment in raakte: “Het was helemaal vet cool om daar ook nog het woord ‘governance’ aan toe te voegen: niets hipper dan ‘multilevel 3 governance’.” Tegenover het concept van ‘multilevel governance’ of ‘multilevel constitutionalism’ plaatste Leonard in zijn rede de ‘samengestelde Europese Constitutie’, een ‘composiet’ waarbij de componenten van de EU en de nationale constituties tezamen een eenheid vormen. Dit is de samengestelde Europese constitutie. Ik vermoed dat Leonard zal vinden dat het Engelse begrip Composite European Constitution de lading beter dekt, en dat zal waarschijnlijk ook gelden voor het begrip Verfassungs4 verbund. Wat te denken van de omschrijving Europees constitutioneel composiet?

1

2

3 4

L.F.M. Besselink, Een samengestelde Europese constitutie, Europa Law Publishing, Groningen 2007, p. 22 (hierna: oratie Besselink 2007). Aukje van Hoek e.a., Multilevel Governance in Enforcement and Adjudication, Intersentia 2006. Oratie Besselink 2007, p. 6. Ingolf Pernice, Europäisches und nationales Verfassungsrecht, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtlehrer, De Gruyter, Berlin 2001, p. 153; Peter M. Huber, Europäisches und nationales Verfassungsrecht Verfassungsrecht, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtlehrer, De Gruyter, Berlin 2001, p. 208; Georg Ress, Drei-Ebenen-Konzept aus nationalem Verfassungsrecht, EG-recht und EMRK, in: H. Haller e.a., Staat und Recht. Festschrift Günther Winkler, Springer, Wien 1997, p. 928. Een kritische reactie op dit concept is bijvoorbeeld te vinden in: Matthias Jestaedt, Der Europäische Verfassungsverbund – Verfassungstheoretischer Charme und rechtstheoretische Insuffizienz einer Unschärferelation, in: Recht der Wirtschaft und der Arbeit in Europa. Festschrift Wolfgang Blomeyer, C.H. Beck, München, 2004, p. 637 e.v.

121

OSWALD JANSEN Bij de bespreking van de rol van de volksvertegenwoordigingen in de Composite European Constitution wijst hij op de tekortschietende controle van parlementen op de uitvoerende macht in deze constitutie onder meer omdat de parlementen ten onrechte keurig in hun nationale ‘hok’ blijven. Het is opvallend dat hij daar meldt dat deze uitvoerende macht zich heeft ontwikkeld tot ‘een sterk met de EU verweven, 5 complex administratief netwerk’. Niet multilevel, noch een composiet van uitvoerende machten, maar een netwerk. Welnu, mijn uitzwaaibijdrage is om tal van voor de hand liggende redenen gewijd aan het samengestelde Europese bestuur, dat ook 7 6 wel wordt aangeduid als het gemengde bestuur, mixed administration, integrated 9 8 administration, of co-administration. In deze bijdrage beperk ik me tot het concept 11 10 van European Composite Administration of europäische Verwaltungsverbund. Zoals ik hierna in paragraaf 2 nader zal uiteenzetten, kies ik voor de omschrijving Europees overheidscomposiet om de intensiteit en hechtheid van de menging van de verticale en horizontale samenwerkingsrelaties van het gemengde bestuur tot uitdrukking te brengen. In wezen gaat het hier om modellen of concepten om de almaar intensiever wordende verticale en horizontale samenwerking tussen bestuursorganen te analyseren. Het gaat hier dan veeleer om een analyse van de functie van de overheid dan om haar organisatie. Zoals we hierna zullen zien, komt met dit con5

6

7

8

9

10

11

L.F.M. Besselink, Een samengestelde Europese constitutie, Europa Law Publishing, 2007, p. 18 Gemengd bestuur is de term die wordt gehanteerd in: J.H. Jans, S. Prechal, R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees Bestuursrecht, derde druk, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2011, p. 26-29. J.H. Jans, R. de Lange, S. prechal, R.J.G.M. Widdershoven, Europeanisation of Public Law, Europa Law Publishing 2007, p. 29-32. Hoffmann/Türk, Conclusions: Europe’s Integrated Administration, in: Hoffmann/Türk (eds.), EU Administrative Governance, 2006, p. 573 e.v.; Hoffmann/Türk, The Development of Integrated Administration in the EU and its Consequences, ELJ 13 (2007), p. 253 e.v.; Hoffmann/Türk, Legal Challenges in EU administrative Law: towards an integrated administration, Edward Elgar Publishing, Cheltenham 2009. In Hoffmann/Rowe/Türk, Administrative Policy of the European Union, Oxford University Press 2011, p. 18 wordt gesproken van ‘a concept of functional unity, organizational separation, and procedural cooperation.’ Zie in Jean-Bernard Auby en Jacqueline Dutheil de la Rochère, Droit Administratif Européen, Bruylant, Bruxelles 2007 de bijdragen: Jacques Ziller, Introduction: les concepts d’administration directe, d’administration indirect et de co-administration et les fondements du droit administrative Européen, p. 235-243, Claudio Franchini, Les notions d’administration indirect et de coadministration, p. 245-265; Edoardo Chiti, Les agencies, l’administration indirect et la coadministration, p. 267-281. In Jean-Luc Sauron, Les réseaux d’administrations communcautaores et nationals, p. 283-297 hanteert de auteur overigens het netwerk als model. Oswald Jansen and Bettina Schöndorf-Haubold (eds.), The European Composite Administration, Intersentia 2011. European Composite Administration is de vertaling van europäische Verwaltungsverbund. Zie Eberhard Schmidt-Aβmann und Bettina Schöndorf-Haubold (eds.), Der Europäische Verwaltungsverbund, Tübingen 2005.

122

HET EUROPEES EN INTERNATIONAAL OVERHEIDSCOMPOSIET cept ook de productie van bestuursrechtelijke normen in beeld door andere entiteiten dan de Staat of bestuursorganen. In de huidige bestuurlijke werkelijkheid wordt immers een groot pakket aan bestuursrechtelijke normen geproduceerd door internationale samenwerkingsverbanden van bestuursorganen of zelfs door geheel privaatrechtelijk vormgegeven verbanden. Na de bespreking van een aantal concepten om de ontwikkeling in de samenwerking over de grens tussen overheden te beschrijven (te weten multilevel governance, netwerk en het composiet), ga ik wat dieper in om de samenwerking tussen bestuursorganen en de noodzaak daartoe aan de hand van een klein aantal onderwerpen. In paragraaf 3.2 bespreek ik de noodzaak van samenwerking tussen bestuursorganen bij de intrekking en vernietiging van deze besluiten. In paragraaf 3.3 maak ik enkele opmerkingen over de noodzaak van algemene regeling van wederzijdse administratieve bijstand. Vervolgens komen in paragraaf 3.4 de samenwerking aan de orde bij het transnationaal toezicht en in paragraaf 3.5 maak ik enkele opmerkingen over de wijze waarop moet worden samengewerkt tussen bestuursorganen en rechters om de rechtsbescherming van burgers niet in het gedrang te laten komen en om de aansprakelijkheid van de bij de samenwerking betrokken bestuursorganen effectief te laten zijn. Mijn uitzwaaibijdrage is niet alleen gewijd aan het Unierecht. In zijn rede over de samengestelde Europese Constitutie verwees Leonard een enkele keer, en terecht, naar de wereldorde. Hij beschreef de verdragen rondom de Wereldhandelsorganisatie (WTO) als een van de samenstellende delen van de samengestelde Eu12 ropese constitutie. Aan het slot van mijn bijdrage zal ik de aandacht vestigen op het samengestelde internationaal bestuur, een zich ontwikkelend composiet van overheden en besturen op internationaal, ja: wereldniveau. Het is het concept van het Internationaler Verwaltungsverbund, het Internationaal overheidscomposiet. Net zoals het geval is bij het concept van het Europees overheidscomposiet, brengt het concept van het internationaal overheidscomposiet de productie van bestuursrechtelijke normen in beeld door andere entiteiten dan de Staat of bestuursorganen, maar nu op wereldniveau. Ook daar wordt immers een grote hoeveelheid bestuursrechtelijke normen geproduceerd door internationale samenwerkingsverbanden van bestuursorganen en geheel privaatrechtelijk vormgegeven verbanden. Deze benadering betekent ook dat aan de productie van deze bestuursrechtgelijke normen 13 buiten de staat om eisen kunnen worden gesteld om waarborgen te bieden die vergelijkbaar zijn met de waarborgen die normaal gesproken gelden indien deze normen binnen het verband van de Staat zouden worden geproduceerd. Ik denk hierbij bijvoorbeeld aan participatie door belanghebbenden en transparantie. Ik laat die procedurele waarborgen in mijn uitzwaaibijdrage evenwel kortheidshalve onbe14 sproken. 12 13

14

Oratie Besselink 2007, p. 3. Zie bijvoorbeeld Sabino Cassese, Au-delà de l’État, Bruylant, Bruxelles 2011 en Stefano Battini, Amministrazioni senza Stato, Giuffre, Milano 2003. Zie Sabino Cassese, A Global Due Process of Law?, in: Gordon Anthony e.a., Values in

123

OSWALD JANSEN De hier besproken concepten zijn ook al gebruikt om de samenwerking tussen rechterlijke colleges en constitutionele hoven te beschrijven. Zo schrijft Timmermans 15 over multilevel rechterlijke samenwerking en Voβkuhle over het Europäische Ver16 fassungsverbund. Deze samenwerking maakt wat mij betreft deel uit van het Europees Constitutioneel Composiet waar Leonard zijn meermalen genoemde rede aan wijdde. Ik kom hierop kort terug in paragraaf 3.5.

2

Enkele concepten van samenwerking tussen bestuursorganen

2.1 Multilevel governance Eén van de concepten waarmee de verhouding tussen de nationale overheid en de instellingen van de EU, alsmede die van de Raad van Europa of die van internationale organisaties zoals de WHO werd gevangen is multilevel governance: er ontstaat een drie-lagensysteem in het bestuur of in rechtsorden. Het concept gaat uit van een aantal lagen met daarin een hiërarchie, en dat is meteen de beperking van dit concept. In werkelijkheid zijn de samenwerkingsrelaties echter wederkerig, en zowel top down als bottom up, niet alleen verticaal, maar ook horizontaal. Het concept is niet (langer) toereikend om de steeds intensiever wordende horizontale en verticale samenwerkingsrelaties mee aan te duiden. 17

Met multilevel governance, of ‘Verwalten in Mehrebenensystemen’, hangt samen het concept van een drielagig bestuursrecht, en dat concept lijkt wat mij betreft aan dezelfde beperkingen als het concept van multilevel governance.

15

16

17

global administrative law, Hart Publishing, Oxford 2011, p. 17-60. C.W.A. Timmermans, Voorrang van het Unierecht door multilevel rechterlijke samenwerking, SEW 2012, p. 50-55. Hij verwijst in zijn bijdrage nog naar M. Poiares Maduro, Contrapunctual Law: Europe’s Constitutional Pluralism in Action, in: Walker (red.), Sovereignty in Transition, Hart Publishing 2003, Oxford, p. 501 e.v.; E. Cloots, Germs of pluralist judicial adjudication: Advocaten voor de wereld and other references from the Belgian Constitutional Court, CML Rev. 2010, p. 645-672; R. Barents, De voorrang van unierecht in het perspectief van constitutioneel pluralisme, SEW 2009, p. 44-53; A.W.M. Meij, Kringen van coherentie. Over eenheid van rechtspraak in de context van globalisering, oratie, Utrecht 2009; W. van Gerven en S. Lierman, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Deel I Algemeen Deel Veertig Jaar later, Privaat- en Publiekrecht in een meergelaagd kader van regelgeving, rechtsvorming en regeltoepassing, Mechelen 2010, p. 21-70 en 564-577. Timmermans verwijst ook naar de hierna genoemde bijdrage van Vosskuhle en de oratie van Leonard Besselink. Andreas Voβkuhle, Der Europäische Verfassungsgerichtsverbund, NVwZ 29 (2010), p. 1 e.v. Arthur Benz, Verwaltungskooperation in Mehrebenensysteem der Europäische Union – Das Beispiel der regionalen Strukturpolitik, in: Eberhard Schmidt-Aβmann und Wolfgang Horrmann-Riem (Hrsg.), Strukturen des Europäischen Verwaltungsrecht, Nomos, BadenBaden, p. 45-69. Zie ook Möllers, Gewaltengliederung, Mohr Siebeck, Tübingen 2005, p. 210 e.v.

124

HET EUROPEES EN INTERNATIONAAL OVERHEIDSCOMPOSIET 2.2 Netwerk Het beschrijven van de overheid als een netwerkorganisatie komt uit de sociale en bestuurswetenschappen overwaaien. Het is een concept dat een zeer flexibele overheidsorganisatie beoogt te beschrijven. De overheid heeft een plaats in de Network Society en er wordt gesproken van Netzwerkverwaltung. “The term ‘network’ used in the European context is deliberately left somewhat vague in order to encompass various forms of cooperation both in the ‘vertical’ relation between, on the one hand, the European Commission and agencies and, on the other, the Member States’ agencies and ‘horizontal’ cooperation, that is, directly between different national agencies. These vertical and horizontal relations in practice give rise to obligations (and thus practices) 18 of different ‘intensity’”. Er worden talloze soorten netwerken onderscheiden, zoals informatienetwerken, 19 planningsnetwerken, handhavingsnetwerken, reguleringsnetwerken. 20

Europees overheidscomposiet 2.3 Schmidt-Assmann heeft het concept van het Europäischer Verwaltungsverbund geïntroduceerd om het samenstel van het Europese bestuur, de nationale autoriteiten en 21 hun samenwerken aan te duiden. Het begrip Europees overheidscomposiet is 18

19

20

21

Herwig C.H. Hofmann, Gerard C. Rowe, Alexander H. Türk, Administrative law and policy of the European Union, Oxford University Press, 2011, p. 307. Zie bijvoorbeeld Paul Craig, Shared Administration and Networks: Global and EU Perspectives, in: Gordon Anthony e.a., Values in global administrative law, Hart Publishing, Oxford 2011, p. 81-116, alsmede Hoffmann/Rowe/Türk, Administrative Policy of the European Union, Oxford University Press 2011, p. 308-310. Het overzicht van de totstandkoming van dit concept en de vergelijkbare concepten is mede ontleend aan Georgios Dimitropoulos, Zertifizierung und Akkreditierung im Internationalen Verwaltungsverbund, Heidelberg, juli 2010, p. 42 t/m 47. Eberhard Schmidt-Aβmann, Europäische Verwaltung zwischen Kooperation und Hierarchie, in: Cremer/Giegerich/Richter/Zimmermann (Hrsg.), Tradition und Weltoffenheit des Rechts. Festschrift Steinberger 2002, p. 1375 e.v.; Eberhard Schmidt-Aβmann, Strukturen Europäischer Verwaltung und die Rolle des Verwaltungsrechts, in: Blankenagel/Pernice/Schulze-Fielitz (Hrsg.), Verfassung im Diskurs der Welt, Feschtschrift Häberle, 2004, p. 395 e.v., Eberhard Schmidt-Aβmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee. Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Springer, Berlin/Heidelberg, p. 38, Eberhard Schmidt-Aβmann, Einleitung: Der Europäische Verwaltungsverbund und die Rolle des Europäischen Verwaltungsrechts, in: Eberhard Schmidt-Aβmann und Bettina Schöndorf-Haubold, Der Europäische Verwaltungsverbund, Mohr Siebeck, Tübingen 2005, p. 1-23; Eberhard Schmidt-Aβmann, Verfassungsprinzipien für den Europäischen Verwaltungsverbund, in: p. 241 t/m 305, met name p. 251 e.v. en Eberhard Schmidt-Aβmann, Introduction: European Composite Administration and the role of European Administrative law, in: Oswald Jansen and Bettina Schöndorf-Haubold (eds.), The European Composite Administration, Intersentia, Antwerpen 2010, p. 1 t/m 22; Zie ook Armin von Bogdandy, Supranationaler Föderalismus als Wirklichkeit und Idee einer neuen Herrschaftsform, 1999, p. 11 e.v.; Armin von Bogdandy, Beobachtungen zur Wissenschaft vom Europarecht, Der Staat 40 (2001), p. 3 e.v., met name p. 18 e.v.; Kahl,

125

OSWALD JANSEN daarvan een vertaling. Het valt overigens terug te voeren op het door het Bundesver22 fassungsgericht in het bekende Maastricht Urteil gehanteerde begrip Verbund of Staatenverbund. Daarop voortbouwend werd wel gesproken van een Europäisches 23 Verfassungsverbund. Ook is er een duidelijke link tussen dit concept van SchmidtAssmann en de ideeën van Sabino Cassese, een van de belangrijkste bestuursrechtelijke geleerden van dit moment, over het EU-bestuur en de nationale overheden als 24 codependente organismen. Er is hier dan ook een duidelijke invloed uit de Italiaanse literatuur. Daar zijn immers vergelijkbare concepten opgekomen, zoals in de jaren 25 1990 procedimenti composti en vervolgens amministrazioni composti of ordinamento 26 composito. 27

Volgens Schmidt-Assmann is het Verwaltungsverbund : “eine Ordnungsidee, die die notwendige Handlungseinheit durch die Verschränkung zweier Organisationsprinzipien, der Prinzipien der Kooperation und der Hierarchie, herstellen will. Im Gedanken des Verbundes sind Eigen-

22

23

24

25

26

27

Europäisches und nationales Verwaltungsorganisationsrecht, DV 29 (1996), p. 341 e.v., met name p. 360. BVerfGE 89, 155 (181 ff). Deze uitspraak is bevestigd met BVerfGE 123, 267. Zie hierover onder andere Kirchhof, Der Europäische Staatenverbund, in: Von Bogdandy/Bast (Hrsg)., Europäisches Verfassungsrecht, 2009, p. 1009 e.v. Ingolf Pernice, Bestandssicherung der Verfassungen: Verfassungsrechtliche Mechanismen zur Wahrung der Verfassungsordnung, in: Bieber/Widmer (Hrsg.), L’ espace constitutionnel européen, 1995, p. 225, met name p. 261 e.v.; Ingolf Pernice Die dritte Gewalt in europäischen Verfassungsverbund, EuR 31 (1996), p. 26 e.v.; Ingolf Pernice, Europäisches und nationales Verfassungsrecht, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtlehrer 2001, p. 148 e.v., met name 163 e.v.. Schmidt-Aβmann verwijst naar Sabino Cassese, Der Einfluβ des gemeinschaftsrechtlichen Verwaltungsrechts auf die nationalen Verwaltuingsrechtssysteme, Der Staat (1994), 25 (26). Zie Eberhard Schmidt-Aβmann, Einleitung: Der Europäische Verwaltungsverbund und die Rolle des Europäischen Verwaltungsrechts, in: Eberhard Schmidt-Aβmann und Bettina Schöndorf-Haubold (Hrsg.), Der Europäische Verwaltungsverbund, Mohr Siebeck, Tübingen 2005, p. 2 (noot 2). Mario P. Chiti, Diritto amministrativo europeo, Giuffrè Editore, Milano 1999, p. 331 t/m 333. Zie ook Giacinto della Cananea, The European Union’s Mixed Administrative Proceedings, Law and Contemporary Problems 68 (2004), p. 197 e.v. Zie overigens ook Herwig Hofmann, Composite decision making procedures in EU administrative law, in: Hoffmann/Türk, Legal Challenges in EU administrative Law: towards an integrated administration, Edward Elgar Publishing, Cheltenham 2009, p. 136-167 en het literatuuroverzicht in: Paul Craig, Shared Administration and Networks: Global and EU Perspectives, in: Gordon Anthony e.a., Values in global administrative law, Hart Publishing, Oxford 2011, p. 101 (voetnoot 105). Giacinto della Cananea, l’Unione Europea. Un ordinamento composito, GLF editori Laterza, 2003. Schmidt-Aβmann spreekt van Europäische Verwaltungsverbund of kortweg Europäische Verwaltung.

126

HET EUROPEES EN INTERNATIONAAL OVERHEIDSCOMPOSIET ständigkeit, Rücksichnahme und Fähigkeit zu gemeinsamen Handeln 28 gleichermaβen angelegt.” In zijn bekende boek Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee omschrijft hij dit model als volgt: “Nach den Gemeinschaftsverträgen sind Anwendung und Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts primär Aufgabe der Mitgliedstaaten. Dieses Konzept setzt, wenn es wirksam arbeiten soll, ein ausgebautet System administrativer Kooperation voraus (..). Die Kooperationsbeziehungen verlaufen vertikal zwischen EG-Verwaltung und Mitgliedstaaten, aber zuch horizontal zwischen den mitgliedtaatlichen Verwaltungen. Sie haben in wichtigen Bereichen – im Agrar- und im Zollrecht, bei der Technischen Normung, bei der Produktzulassung und der Lebensmittelsicherheit, im Kartellrecht und bei der Strukturfondsförderung – eine Dichte erreicht, daβ von einer sich entwickelenden Europäische Verwaltung gesproechen warden kann. Das ist nicht organisatorisch-institutionell, sondern funktionell zu verstehen. Europäische Verwaltung bezeichnet einen Informations-, Handlungs- und Kontrollverbund. Grundlage des Verbundes sind und bleiben die Verwaltungen der Mitgliedstaaten. In der Vielfalt ihrer Aufgaben und Erscheinungsformen bilden sie den rocher de bronze jeder Verwaltung des Unionsraumes. Funktionell aber sind sie in ein Netzwerk eingebunden, das die Verwaltungseinheiten beider Ebenen, EGInstanzen und nationale Stellen, umgreift und nach einem “Kern-SchalenModell” aufgebaut ist (…): – Das Zentrum dieses Modells bilden die direkten Kooperationsbeziehungen zwischen der EG-Kommission und den entsprechenden mitgliedstaatlichen Instanzen. – Flankierend hinzu treten einerseits die Europäischen Agenturen und andererseits das ausschuβwesen der Gemeinschaft. In beiden Teilsystemen haben sich eigenständigen Formen multilateralen Zusammenarbeit Entwickelt, in der Komitologiepraxis ebenso wie in den Verwaltungsräten der Agenturen und Ämter. In einem weiten Sinne zum Verwaltungsverbund zu rechnen sind schlieβlich die europäischen Normungsorganisationen und die im Vollzug der Normung tätigen Netze der zertifizierenden (“benannten”) Stellen. Organisatorisch geht es hier um gesellschaftliche Selbstregulierung (…). In einem funktionellen Sinne jedoch gehören diese Phänomene zum Bild der Europäische Verwaltung, die stärker als die meisten nationalen Verwaltungen an ihren Rän29 dern zum gesellschaftlichen Bereich hin offen ist.”

28

29

Eberhard Schmidt-Aβmann, Einleitung: Der Europäische Verwaltungsverbund und die Rolle des Europäischen Verwaltungsrechts, in: Eberhard Schmidt-Aβmann und Bettina Schöndorf-Haubold (Hrsg.), Der Europäische Verwaltungsverbund, Mohr Siebeck, Tübingen 2005, p. 7. Eberhard Schmidt-Aβmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, tweede druk, Springer, Berlin/Heidelberg 2004, p. 38.

127

OSWALD JANSEN Al lang is het beschrijven van het bestuur of de overheid in de EU als twee organisatorisch strikt gescheiden overheden, als een dualistisch bestuursmodel met aan de ene kant de EU-administratie en aan de andere kant de nationale overheden, niet meer toereikend. Het Unierecht is voor zijn effectuering afhankelijk van het nationaal bestuur. Het uitgangspunt van de nationale institutionele autonomie betekent dat zowel verticale als horizontale samenwerking noodzakelijk is om het Unierecht effectief te kunnen laten zijn. De functionele kern van het bestuur in de EU is dan ook deze samenwerking tussen de betrokken bestuursorganen. De horizontale organisationele scheiding tussen de nationale bestuursorganen en de verticale organisationele scheiding tussen de EU-organen en de nationale gaat dan ook vergezeld van een vergaande onderlinge binding als gevolg van de verticale en horizontale samenwer30 kingsverplichtingen. De organisatiebeginselen van “Trennung” en “Verbindung” zijn deel van concept van het Europäische Verwaltungsverbund. Het derde organisatiebeginsel dat deel uitmaakt van dit concept is dat van de “supranationale Hierarchie”. Het beschrijven van het Europees besturen als een composiet van verticale en hori31 zontale samenwerking bij informatieuitwisseling, gemeenschappelijke handelingen en controle (het Informations-, Handlungs- und Kontrollverbund) lijkt me toegevoegde waarde te hebben. Ook omdat dit de organisatie van het bestuur in zoverre los laat, dat wordt begonnen met de vaststelling dat de nationale bestuursorganen de basis zijn. Op deze manier kan ook het besturen door niet-bestuursorganen, in diverse vormen van zelfregulering die van groot belang zijn in de praktijk van het bestuur en de bestuursrechtelijke normering, op een interessante manier in de analyse worden betrokken. Veel vormen van zelfregulering zijn immers anders dan het door overheidsorganen geproduceerde bestuursrecht niet gebonden aan territoir of staat, terwijl de bestuursrechtelijke – vaak op wereldniveau vastgestelde – normen die daaruit voortvloeien wel bindend zijn.

3

Het Europees overheidscomposiet in enkele thema’s

Inleiding 3.1 Zoals we zojuist hebben gezien, is het Europees overheidscomposiet de beschrijving van intensieve samenwerking tussen bestuursorganen en private actoren waarbij informatieuitwisseling, gezamenlijk of in samenwerking nemen van besluiten en onderlinge controle een rol spelen. Het transnationaal besluit vergt samenwerking tussen het bestuursorgaan dat dit besluit neemt en het bestuursorgaan waar de rechtsgevolgen van dat besluit zich doen voelen (paragraaf 3.2). Een van de vormen van samenwerking binnen dat Europees overheidscomposiet is de wederzijdse ad30

31

Zie over dit Trennungsprinzip ook Eberhard Schmidt-Aβmann, Strukturen des Europäischen Verwaltungsrechts: Einleitende Problemskizze, in: Eberhard Schmidt-Aβmann en Wolfgang Hoffmann-Riem (Hrsg.), Strukturen des Europäischen Verwaltungsrechts, Nomos, Baden-Baden 1999, p. 17-19. Zie daarover ook bijvoorbeeld Kristina Heuβner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, Mohr Siebeck, Tübingen 2007.

128

HET EUROPEES EN INTERNATIONAAL OVERHEIDSCOMPOSIET ministratieve bijstand (paragraaf 3.3). Bij deze samenwerking speelt onderlinge controle een belangrijke rol, en een van die vormen van controle is het transnationaal toezicht en ook daar speelt een aantal samenwerkingsvormen een rol die ik in paragraaf 3.4 kort aanduid. Zoals eerder al aangekondigd maak ik in paragraaf 3.5 enkele opmerkingen over de wijze waarop moet worden samengewerkt tussen bestuursorganen en rechters om de rechtsbescherming van burgers niet in het gedrang te laten komen en om de aansprakelijkheid van de bij de samenwerking betrokken bestuursorganen effectief te laten zijn. 32

3.2 Het transnationale besluit Publiekrechtelijke rechtshandelingen kunnen op drie manieren transnationaal zijn. In de eerste plaats kan het transnationale karakter worden bepaald door het juridische gevolg van de publiekrechtelijke rechtshandeling. Anders gezegd: indien het rechtsgevolg van een publiekrechtelijke rechtshandeling zich ook voordoen in een of meer andere staten, dan is dat besluit transnationaal. In de tweede plaats kan het transnationale karakter van een publiekrechtelijke rechtshandeling worden bepaald doordat degene tot wie dat besluit zich richt woont of is gevestigd in een andere staat dan de staat van het bestuursorgaan dat het besluit neemt. Het bekendmaken van een besluit aan een dergelijke belanghebbende is transnationaal. Ten slotte kan een publiekrechtelijke rechtshandeling transnationaal zijn doordat het bestuursorgaan 33 de handeling verricht in een andere staat dan de staat van vestiging. Ik beperk me in deze bijdrage tot het transnationaal besluit en dat is meestal een 32

33

Zie onder meer: Eberhard Schmidt-Aβmann, Deutsches und Europäisches Verwaltungsrecht – Wechselseitige Einwirkungen, DVBl. 1993, p. 924-936, met name p. 935; Volker Neβler, Europäisches Richtlinienrecht wandelt Deutsches Verwaltungsrecht, Köster, Berlin 1994, p. 5- 35; Volker Neβler, Der transnationale Verwaltungsakt – Zur Dogmatik eines neuen Rechtsinstituts, NVwZ 1995, p. 863-866; Joachim Becker, Der transnationale Verwaltungsakt, DVBl. 2001, p. 855-866; Thomas Groβ, Die Administrative Förderalisierung der EG, JZ 1994, p. 596-605; Matthias Ruffert, Der transnationale Verwaltungsakt, Die Verwaltung 2001, p. 453-485; Matthias Ruffert, European Composite Administration: The transnational administrative act, in: Oswald Jansen and Bettina Schöndorf-Haubold (eds.), The European Composite Administration, Intersentia 2011, p. 277 t/m 306; Hoffmann/ Rowe/ Türk, Administrative law and policy of the European Union, Oxford University Press 2011, p. 310-311. Keessen spreekt hier van een `single licence decision’ en dat is kennelijk de vertaling van het door Sydow gehanteerde begrip Transnationalitätsmodell. Zie A.M. Keessen, European Administrative Decisions. How the EU Regulates Products on the Internal Market, Europa Law Publishing, 2009, p. 24 en G. Sydow, Verwaltungskooperation in der Europäischen Union. Zur horizontalen und vertikalen Zusammenarbeit der europäischen Verwaltungen am Beispiel der Productzulassungsrecht, Tübingen 2004, p. 122-123. Zie ten slotte Marie Gautier, Acte administratif transnational et droit communautaire, in: Jean-Bernard Auby et Jacqueline Dutheil de la Rochère (eds.), Droit Administratif Européen, Bruylant 2007, p. 1069-1083. Zie hierover Matthias Ruffert, Der transnationale Verwaltungsakt, Die Verwaltung 2001, p. 453-485; Matthias Ruffert, European Composite Administration: The transnational administrative act, in: Oswald Jansen and Bettina Schöndorf-Haubold (eds.), The European Composite Administration, Intersentia 2011, p. 277 t/m 306.

129

OSWALD JANSEN besluit dat transnationaal is doordat de rechtsgevolgen zich mede voordoen in een andere staat. Een voorbeeld is het zogenaamde Europees paspoort in het financieel bestuursrecht. De bank met een vergunning van de Franse autoriteiten kan in Nederland diensten verrichten, bijvoorbeeld bemiddelen, terwijl daarvoor geen afzonderlijke vergunning nodig is (zie artikel 2:82 Wft). De rechtsgevolgen van een transnationaal besluit ontstaan automatisch en niet door een erkenningshandeling van de ontvangende staat, zoals bij de wederzijdse erkenning het geval is. Er is dan ook een belangrijk verschil tussen wederzijdse erkenning van besluiten en transnationaal besluiten. Het systeem van wederzijdse erkenning vereist een besluit door een bestuursorgaan uit de ene EU-lidstaat van het besluit uit een andere EU-lidstaat. Dat betekent bijvoorbeeld dat rechtsbescherming bestaat tegen die erkenningshandeling bij de rechter uit de lidstaat van het erkennende bestuursorgaan. Voorts betekent dit dat er – door het EU-recht beperkte – mogelijkheden zijn om de erkenning achterwege te laten. Bij transnationale besluiten is dit anders. Aan deze rechtsfiguur is inherent dat uitsluitend het bestuursorgaan dat het transnationale besluit heeft genomen, dat besluit ook weer kan intrekken. Voorts is daaraan inherent dat uitsluitend de rechter uit de lidstaat van dat bestuursorgaan op grond van het in die lidstaat geldende recht rechtsbescherming biedt. Ook het aansprakelijkheidsrecht is gekoppeld aan het besluit en het recht van de staat waar het bestuursorgaan is gevestigd dat het transnationale besluit heeft genomen. Met name derde-belanghebbenden ondervinden hiervan nadelen. De wijze waarop de samenwerking wordt vormgegeven binnen het Europees overheidscomposiet kan de positie van deze derde verbeteren. Indien deze derde zijn eigen staat aansprakelijk zou kunnen stellen voor de schade die is ontstaan als gevolg van het transnationale besluit van een bestuursorgaan uit een andere lidstaat, dan zou dat een aanmerkelijke verbetering zijn van de positie van deze derde. De betrokken Staat heeft dan regres op de Staat waartoe dat bestuursorgaan behoort. We hebben gezien dat het bestuursorgaan dat het transnationale besluit neemt dat besluit ook weer zou kunnen intrekken. De samenwerking tussen bestuursorganen moet in het composiet dan zo worden vormgegeven dat een bestuursorgaan uit een andere staat – al dan niet op aanvraag – het bestuursorgaan dat het transnationale besluit heeft genomen kan verzoeken dat besluit in te trekken. De verplichting tot loyale onderlinge samenwerking maakt dat dit een effectieve mogelijkheid is. Dergelijke voorzieningen dienen te worden geregeld in de EU-regeling waar het transnationale besluit is geregeld.

130

HET EUROPEES EN INTERNATIONAAL OVERHEIDSCOMPOSIET 34

3.3 Informationele samenwerking en wederzijdse administratieve bijstand Een van de belangrijkste elementen van het Europees overheidscomposiet is een hechte informationele samenwerking die zeer intensieve gegevensuitwisseling mogelijk maakt. Er zijn dan ook vele Europese regels over de uitwisseling van informatie die de transnationale samenwerking dienen. Er bestaat geen algemene EU-regeling over dit onderwerp. Er moet worden gewerkt met regelingen op deelterreinen zoals het milieurecht, belasting- en douanerecht, het sociaal bestuursrecht, mededingingsrecht en financieel recht. De regeling van informatie-uitwisseling in de Dienstenrichtlijn verdient gelet op het algemene karakter ervan hier zeker ook vermelding. In het Nederlandse recht is het leerstuk van de wederzijde administratieve bijstand nog steeds weinig bestudeerd als algemeen bestuursrechtelijk leerstuk. Zo komt het onderwerp in de bestuursrechtelijke handboeken niet voor en ontbreekt de mijns inziens noodzakelijke regeling in de Algemene wet bestuursrecht. Bij de behandeling van de derde tranche Awb gaf de regering aan dat de tijd nog niet rijp was voor een 35 algemene regeling. Het kan zijn dat inmiddels de Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet met de daarin opgenomen voorzieningen van wederzijdse administratieve bijstand (artikelen 37-39 Dienstenwet) gelet op de brede strekking ervan het thema naar de algemeen bestuursrechtelijke agenda brengen. Langs de lijnen van het besluitvormingsproces kan wederzijdse administratieve bijstand onderscheid worden gemaakt tussen informatieuitwisseling, samenwerking bij de transnationale bekendmaking van besluiten, samenwerking bij de tenuitvoer36 legging van besluiten en samenwerking bij sanctiebesluiten. Onderdeel van de 34

35 36

Zie hierover onder meer J.H. Jans e.a., Inleiding tot het Europees Bestuursrecht, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2011, p. 239 e.v., alsmede Florian Wettner, Das allgemeine Verfahrensrecht der gemeinschaftsrechtlichen Amtshilfe, in: Eberhard Schmidt-Aβmann und Bettina Schöndorf-Haubold, Der Europäische Verwaltungsverbund, Mohr Siebeck, Tübingen 2005, p. 181-212, zijn The general law of procedure of EC mutual administrative assistance, in: Oswald Jansen and Bettina Schöndorf-Haubold (eds.), The European Composite Administration, Intersentia 2011, p. 307-333, en zijn Die Amtshilfe im Europäischen Verwaltungsrecht, Mohr Siebeck, 2005, alsmede Julia Sommer, Information cooperation procedures – with european environmental law serving as an illustration, in: Oswald Jansen and Bettina Schöndorf-Haubold (eds.), The European Composite Administration, Intersentia 2011, p. 55-89; alsmede haar Informationskooperation am Beispiel des europäischen Umweltrechts, in: Eberhard Schmidt-Aβmann und Bettina Schöndorf-Haubold, Der Europäische Verwaltungsverbund, Mohr Siebeck, Tübingen 2005, p. 57-85 en haar Verwaltungskooperation am Beispiel administrativer Informationsverfahren im Europäischen Umweltrecht, Springer, Berlin 2003. Zie voorts ook Kristina Heuβner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, Mohr Siebeck, Tübingen 2007. PG Awb III p. 317. Florian Wettner, Das allgemeine Verfahrensrecht der gemeinschaftsrechtlichen Amtshilfe, in: Eberhard Schmidt-Aβmann und Bettina Schöndorf-Haubold, Der Europäische Verwaltungsverbund, Mohr Siebeck, Tübingen 2005, p. 181-212. Zie ook O.J.D.M.L. Jansen, 108.15 Rechtshulp en wederzijdse administratieve bijstand, in: Handboek Strafzaken (losbladig) en Oswald Jansen, The systems of International Cooperation in Administrative

131

OSWALD JANSEN transnationale tenuitvoerlegging van besluiten is het innen van bestuursrechtelijke geldschulden in een andere lidstaat. Voor geldschulden die voortvloeien uit een besluit van de Europese commissie – de verticale inning – is een algemene verdragsgrondslag voorhanden (art. 299 VWEU). De horizontale inning van publiekrechtelijke schulden is gebrekkig en per rechtsgebied afzonderlijk geregeld. De ontwikkeling in het Europees overheidscomposiet verdient meer aandacht voor een deugdelijke algemene regeling van wederzijdse administratieve bijstand. De ingrediënten voor een dergelijke regeling zijn redelijk overzichtelijk. Zo zal in een dergelijke regeling onderscheid moeten worden gemaakt naar bijstand op verzoek, spontane bijstandverlening en geautomatiseerde gegevensuitwisseling. Voorts zal in een dergelijke regeling een aantal algemene procedurele regels moeten worden opgenomen en waarborgen voor belanghebbenden. Een aantal elementen van een dergelijke regeling zijn: a. het gebod het gevraagde handelen op dezelfde wijze te verrichten als indien het eigen handelen zou zijn; b. de gevraagde handeling dient te worden verricht naar het recht van de aangezochte staat, maar dat betekent niet dat daarmee de samenwerking onmogelijk mag worden gemaakt; c. de met het verzoek om administratieve bijstand gemoeide inspanningen moeten evenredig zijn; d. de te respecteren grenzen van de soevereiniteit van de aangezochte staat (wederkerigheid, ordre public); e. een verbod om (bepaalde) gegevens door te leveren zonder voorafgaande toestemming van het verstrekkende bestuursorgaan; f. een verbod om (bepaalde) gegevens voor het bewijs te gebruiken indien zij niet in overeenstemming met de regels over gegevensuitwisseling zijn verkregen. Gelet op het grote praktische belang van transnationale gegevensuitwisseling en wederzijdse administratieve bijstand bij de almaar hechter wordende samenwerkingsrelaties tussen bestuursorganen in het Europees overheidscomposiet is een algemene regeling van belang. Een regeling van transnationaal toezicht (zie hierna) dient daarop te worden afgestemd.

and Criminal Matters in Relation to Regulation EC 1/2003, in: Gerhard Dannecker and Oswald Jansen (eds.), Competition Law Sanctioning in the European Union, Kluwer Law International, The Hague 2004, p. 257-304.

132

HET EUROPEES EN INTERNATIONAAL OVERHEIDSCOMPOSIET 37

3.4 Transnationaal toezicht In het EU-recht zijn talloze voorbeelden te vinden van verplichtingen van de EUlidstaten om de naleving van het EU-recht te verzekeren met deugdelijke controles. Bij veel van deze controles moeten de lidstaten zowel horizontaal als verticaal samenwerken, en er zijn wederzijdse verplichtingen tot informatie-uitwisseling. Een goed voorbeeld daarvan is Verordening 515/97 betreffende de wederzijdse bijstand tussen de administratieve autoriteiten van de lidstaten en de samenwerking tussen deze autoriteiten en de Europese Commissie met het oog op de juiste toepassing van de douane- en landbouwvoorschriften. De Commissie heeft uiteraard toezichtbevoegdheden om de uitvoering door lidstaten te controleren, maar in toenemende mate komen daar controlebevoegdheden bij die rechtstreeks jegens burgers of bedrijven kunnen worden uitgeoefend. Een bekend voorbeeld daarvan is de controle op grond van de Europese mededingingsregelgeving (met name Verordening 1/2003). Daarnaast komen ook gemeenschappelijke controles voor. In de Europese Unie kunnen drie controlemodellen worden onderscheiden: a. de decentrale controle, waarin elke lidstaat verantwoordelijk is voor de controle van de naleving van EU-regels op het eigen territoir; b. de herkomstlandcontrole (home state control), waar de lidstaat die een instelling of product heeft toegelaten tot de EU primair verantwoordelijk is voor de naleving van het EU-recht; c. het netwerkmodel, waarin de controletaken zijn verdeeld over de lidstaten en de Commissie en de bestuursorganen of toezichthouders uit de lidstaten onderling 38 afspraken maken over de uitvoering van de controles. Bij de samenwerking bij transnationaal toezicht staan normaal gesproken drie instrumenten centraal: de informatie-uitwisseling, het toezicht op verzoek, en grensoverschrijdend toezicht waarbij de toezichthouder van de ene lidstaat toezichthan39 delingen verricht op het territoir van een andere lidstaat. De normering van het transnationaal toezicht is inmiddels aardig verfijnd. Naast het verbod van discriminerende controles in het kader van het vrij verkeer en de verplich40 ting om elkaar op de hoogte te brengen van wijzigingen in de controlepraktijk, zijn er de verplichting om een informatieverzoek of een verzoek om administratieve bijstand te motiveren, de verplichting om gezwind effectief op een dergelijk verzoek 37

38 39 40

Zie hierover onder andere J.H. Jans e.a., Inleiding tot het Europees Bestuursrecht, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2011, p. 238 e.v.; P. Boswijk, O.J.D.M.L. Jansen en R.J.G.M. Widdershoven, Transnationale samenwerking van toezichthouders in Europa, Utrecht/ WODC 2009; P. Boswijk, O.J.D.M.L. Jansen en R.J.G.M. Widdershoven, De wettelijke implementaties van administratieve samenwerking in de Europese Unie, Regelmaat 2009, p. 322340; R.J.G.M. Widdershoven e.a., De Europese Agenda van de Awb, BJU. ’s-Gravenhege, p.117-122. Jans e.a., p. 238; A.M. Keessen, European Administrative Decisions, p. 76- 77. Jans e.a., p. 239. HvJEG 42/82.

133

OSWALD JANSEN te reageren en om de controle op verzoek van een andere autoriteit te behandelen op een wijze vergelijkbaar met een eigen controle. Een algemene norm is hier uiteraard de verplichting om loyaal samen te werken (art. 4, lid 3, VEU). Gelet op het grote praktische belang van transnationale toezicht bij de almaar hechter wordende samenwerkingsrelaties tussen bestuursorganen in het Europees overheidscomposiet is zowel een algemene EU-regeling van belang als een Awbregeling. 41

3.5 Rechtsbescherming en aansprakelijkheid bij transnationaal overheidshandelen Hierboven stelde ik vast dat de klassieke dichotomie tussen EU-administratie en nationale overheid achterhaald is. Bij zowel de rechtsbescherming als de aansprakelijkheid is deze dichotomie nog steeds het uitgangspunt. Het Trennungsprinzip dat voor de bevoegdheid van bestuursorganen geldt, is ook van belang bij de bevoegdheid van de rechter. Verticaal: het Hof van Justitie beidt op grond van artikel 263 VWEU rechtsbescherming tegen bepaalde rechtshandelingen van de instellingen van de EU en de nationale rechter biedt rechtsbescherming tegen bepaalde rechtshandelingen van de eigen bestuursorganen; Op grond van artikel 267 VWEU kunnen bij wijze van prejudiciële beslissing door een nationale rechter oordelen van het Hof van Justitie worden verkregen over bepaalde rechtshandelingen van EU-instellingen. Horizontaal: aan het handelen van welk bestuursorgaan wordt de rechtsbescherming vastgeknoopt indien de nationale bestuursorganen in een netwerkorgaan samengesteld besturen? Voor de aansprakelijkheid van overheden en/of EUinstellingen gelden vergelijkbare vragen. Moet de schadelijdende burger alle bestuursorganen die samengesteld besturen aansprakelijk stellen en daarvoor evenzovele procedures bij het Hof van Justitie en de nationale rechters aflopen? Indien het bestuur steeds meer samengesteld en composiet wordt en de samenstellende delen zowel tot de EU als tot een of meer lidstaten kunnen behoren, kan de wijze waarop tegen het handelen van dat samengestelde bestuur rechtsbescherming wordt geboden en de toerekening van aansprakelijkheid voor het handelen van dat bestuur niet op de huidige wijze geregeld blijven. “Het moge in ieder geval duidelijk zijn dat allerlei innovatieve vormen van gemengd bestuur nogal wat hoofdbrekens veroorzaken, last but not least omdat noch nationaal noch Europees de zaken 42 goed doordacht zijn.” De positie van de burger zou kunnen worden verbeterd, indien ook intensieve verticale en horizontale samenwerkingsrelaties tussen rechters deel zou uitmaken van 41

42

Zie hierover Oswald Jansen and Bettina Schöndorf-Haubold (eds.), The European Composite Administration, Intersentia 2011, p. ; Jens Hofmann, Rechtsschutz und Haftung im Europäischen Verwaltungsverbund, in: Eberhard Schmidt-Aβmann und Bettina SchöndorfHaubold (Hrsg.), Der Europäische Verwaltungsverbund, Mohr Siebeck, Tübingen 2005, p. 353 t/m 381, alsmede Jens Hofmann, Rechtsschutz und Haftung im Europäischen Verwaltungsverbund, 2004. P. 28/29.

134

HET EUROPEES EN INTERNATIONAAL OVERHEIDSCOMPOSIET het Europees overheidscomposiet. Ook hier is informationele samenwerking, gege43 vensuitwisseling van belang. Rechterlijke colleges dienen informatie uit te wisselen. Ook dient de rechtsbescherming van de burger jegens wie een bepaalde overheidshandeling wordt verricht die tot stand is gekomen door nauwe samenwerking met bestuursorganen uit andere lidstaten en de Europese commissie te worden bepaald door het eigen procesrecht en jegens het eigen bij die samenwerking betrokken bestuursorgaan. Dat dient ook te gelden voor de aansprakelijkstelling voor de schade die deze burger heeft geleden. Met de wijze waarop de samenwerking tussen bestuursorganen is geregeld, kan worden bepaald dat alle bij de genoemde overheidshandeling betrokken bestuursorganen zich in een procedure kunnen voegen die is gericht tegen die overheidshandeling. Ook kan worden geregeld dat rechters horizontaal of verticaal naar elkaar kunnen verwijzen zodat uiteindelijk slechts één procedure behoeft te volgen gevolgd. Daar hoort bij dat ook rechterlijke uitspraken transnationaal effect dienen te (kunnen) krijgen. Een effectieve rechtsbescherming tegen het handelen door een composiet van overheidsorganen vergt met andere woorden een verdergaande samenwerking tussen rechters: zowel horizontale samenwerking tussen nationale rechters als verticale samenwerking tussen de EU rechters en nationale rechter. Het gaat hier om meer dan alleen informatie-uitwisseling. Er moet hier aan een effectief instrumentarium worden gewerkt, zoals een onderlinge verwijzingsbevoegdheid, de mogelijkheid om ook horizontaal prejudiciële vragen te stellen, en wellicht samengestelde kamers bij één bepaald nationaal gerecht? Het composiet aan samenwerkende bestuursorganen vergt met andere woorden een compositie aan samenwerkende rechterlijke instanties om voldoende rechtsbescherming te bieden.

4

Een stap verder: het Internationaal overheidscomposiet

In de wereld van Global Administrative Law (GAL), het internationaal bestuurs44 recht, bestaat ook een complex netwerk van verticale en horizontale samenwerkingsrelaties tussen overheden en privaat georganiseerde normeringsorganisaties. De normen komen overigens ook hier uiteindelijk via nationale bestuursorganen tot 45 de burger. Dit netwerk is al aangeduid als Internationale Verwaltungsverbund, of 43 44

45

A.M. Keessen, p. 208. Schmidt-Aβmann geeft de voorkeur aan de term International administrative law. Zie Eberhard Schmidt-Aβmann, Principles of an International Order of Information, in: Gordon Anthony e.a., Values in global administrative law, Hart Publishing, Oxford 2011, p. 124. Eberhard Schmidt-Aβmann, Verfassungsprinzipien für den Europäischen Verwaltungsverbund, GVWr I, § 5, randnummer 3 en zijn Die Herausforderung der Verwaltungsrechtswissenschaft durch die Internationalisierung der Verwaltungsbeziehungen, Der Staat 45 (2006), p. 315 e.v. met name p. 324, 326, 333 en 337 e.v.. Zie ook Georgios Dimitropoulos, Zertifizierung und Akkreditierung im Internationalen Verwaltungsverbund, proefschrift Heidelberg 2010.

135

OSWALD JANSEN 46

International Composite Administration. Ook wordt er al gedacht aan een Internati47 onaler Verfassungsverbund. Het internationaal overheidscomposiet zou kunnen worden gezien als een geschikt concept om de internationalisering en ‘globalisering’ van het bestuur te beschrijven. Het gaat dan nog steeds om een structuur aan te duiden van een onderling samenwerkend en netwerkachtig meerlagig bestuur. Het gaat ook hier om een concept van de functie bestuur, niet van de organisatie daarvan. Het besturen is immers georganiseerd in bestuursorganen of de Staat. Het concept maakt ook hier het besturen en het normeren daarvan zichtbaar voorbij de traditionele organisaties, zoals de Staat, waarin het bestuur is ondergebracht. Met dit concept wordt het meerlagige bestuur weliswaar als uitgangspunt gekozen, maar wordt de focus gericht op de functie van de actoren in dat meerlagige bestuur: onderlinge communicatie/ informatie-uitwisseling en samenwerking. Anders dan de concepten ‘netwerk’ of ‘multilevel governance’ (meerlagig bestuur) heeft het concept ‘Verbund’ niet alleen beschrijvende maar ook normatieve betekenis. Het behelst wederzijdse verplichtingen tot samenwerking en informatie-uitwisseling, het omvat juridische normen over deze samenwerking tussen bestuursorganen, het is Verwaltungskooperationsrecht. Zo dient op het internationale niveau de gegevensuitwisseling aan waarborgen te voldoen die zeer vergelijkbaar zijn met de gegevens48 uitwisseling op nationaal of Europees niveau. In een knap in 2010 in Heidelberg verdedigd proefschrift heeft Georgios Dimitropoulos de certificering en accreditering onderzocht op een aantal terreinen: conformiteitsbepaling (conformity assessment (ISO/ IEC)), produktzekerheid (WTO), duurzaamheid (bijvoorbeeld Sustainable Forrest Management) en klimaatbescherming 49 (Kyoto-protocol). Hij laat zien dat er op het internationale niveau netwerken zijn van samenwerkende bestuursorganen en private actoren die ‘internationaal besturen’ en normen vaststellen die uiteindelijk via internationaal recht, EU-recht of nationaal recht, dan wel een combinatie daarvan bindend zijn voor nationale bestuursorganen, burgers en bedrijven. Er bestaan veel intensieve vormen van verplichte samenwerking en informatieuitwisseling op het internationale niveau, en de systemen van certificering en accreditering vormen een systeem van internationale tenuitvoerlegging. De systemen van certificering en accreditering gebruiken de markt als sturingsinstrument om algemene belangen te behartigen. In eerste instantie zijn deze systemen uiteraard als een vorm van privaatrechtelijke zelfregulering opgekomen, maar 46

47

48

49

Armin von Bogdandy and Dann, International Composite Administration, GLJ 2008, p. 2013 e.v. Pernice, The global Dimension of Multilevel Constitutionalism, in: Dupuy/ Fassbender/Shaw/Sommermann (Hrsg.), Völkerrecht als Wertordnung, Festschrift Tomuschat 2006, p. 973 e.v. Zie hierover bijvoorbeeld Eberhard Schmidt-Aβmann, Principles of an International Order of Information, in: Gordon Anthony e.a., Values in global administrative law, Hart Publishing, Oxford 2011, p. 117-124. Georgios Dimitropoulos, Zertifizierung und Akkreditierung im Internationalen Verwaltungsverbund, Heidelberg, juli 2010.

136

HET EUROPEES EN INTERNATIONAAL OVERHEIDSCOMPOSIET inmiddels zijn deze systemen in het publiekrechtelijke systeem ingebouwd. In vergelijking met het traditionele command and control-sturingssysteem, is het een wat zachter systeem waar gebruik wordt gemaakt van zelfcontrole en controle door een externe instantie om normnaleving te bewerkstelligen. En dit systeem geldt wereldwijd. Op deze wijze worden op wereldschaal doelen nagestreefd die in de context van een nationale overheid meestal reguliere overheidstaken zijn. Er is hier dan ook volgens een aantal auteurs sprake van een internationaal overheidscomposiet van samenwerkende publieke en private actoren die handelen binnen het raamwerk van een bestuursrecht op wereldniveau (Global Administrative Law). De ontwikkeling van dat deel van het bestuursrecht verdient mijns inziens ook bestudering door bestuursrechtliefhebbers in Nederland.

5

Slot

Met het Europees overheidscomposiet als concept kan de vormgeving van de horizontale en verticale samenwerking tussen bestuursorganen en de samenwerking tussen deze bestuursorganen en de bestuursrechtelijke normen producerende private actoren in de Europese Unie verder worden ontwikkeld. Belangrijke elementen van dit composiet aan samenwerkingsrelaties zijn de rechtswaarborgen voor de burger, met name de derde- belanghebbende, en de rechtsbescherming die een composiet aan samenwerkingsrelaties tussen rechterlijke instanties vergt. Zoals ik aan de hand van een klein aantal kort beschreven onderwerpen heb laten zien, zijn de juridische instrumenten waarin de bestuursorganen samenwerken voor verbetering vatbaar. De wijze waarop deze worden vormgegeven zijn vervolgens weer van groot belang voor de rechtswaarborgen van de burger en de effectiviteit van de rechtsbescherming. Met het Internationaal overheidscomposiet betrad ik kort het pad van Global Administrative Law, het bestuursrecht op wereldniveau. Ook daar kan het concept van een composiet van samenwerkingsrelaties nuttig zijn om de productie van bestuursrechtelijke normen buiten de staat om te betrekken bij het bestuursrecht binnen de staat (en de Europese Unie) en algemene procedurele normen en waarborgen te ontwikkelen waaraan de ontwikkeling van die bestuursrechtelijke normen moet voldoen. Het zijn tenslotte normen die uiteindelijk via nationale bestuursorganen voor de burger gaan gelden.

137

De spagaat van het EHRM in de zaak Lautsi Mensenrechtenbescherming in het spanningsveld tussen internationaal toezicht en het primaat van de staat Titia Loenen 1

Inleiding

De relatie tussen het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de nationale staten met betrekking tot de bescherming van de mensenrechten staat volop 1 in de schijnwerpers. In het wetenschappelijke en publieke debat is de vraag centraal komen te staan of het Hof zich niet veel te vergaand bemoeit met de wijze waarop op nationaal niveau afwegingen worden gemaakt tussen de bescherming van mensenrechten en andere belangrijke normen en waarden of publieke belangen. Treedt het Hof niet op onacceptabele wijze in de soevereiniteit van de staat? Zou het zich niet veel terughoudender dienen op te stellen en het primaat van de mensenrechtenbescherming, dat in het systeem van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) bij de nationale autoriteiten ligt, daadwerkelijk aan hen over moeten laten? In de rechtspraak van het Hof vormt de doctrine van de margin of appreciation het instrument bij uitstek om vorm te geven aan een al dan niet terughoudende opstel2 ling ten opzichte van de nationale autoriteiten. In de context van de huidige discussie over de positie van het EHRM is de druk op het Hof groot om hen een ruime margin of appreciation toe te kennen. Dat geldt zeker met betrekking tot controversiële onderwerpen. Het lijkt er op dat het Hof gevoelig is gebleken voor die druk. Op het politiek zeer omstreden terrein van regulering van religie en religieuze uitingen heeft het Hof in ieder geval duidelijk gekozen voor een terughoudende opstelling. Was die 1

2

Voor de discussie zie onder meer NTM/NJCM-Bulletin 2010 nr. 8, p. 975-979, 2011 nr. 1, p. 7-8 en 2011 nr. 4, p. 429-432. Zie over de functie van de margin of appreciation en de discussie daarover o.a. J.A. Brauch, The margin of appreciation and the jurisprudence of the European Court of Human Rights: threat to the rule of law, Columbia Journal of European Law, vol. 11, 2004-2005, p. 113-150; J. Gerards, Pluralism, Deference and the Margin of Appreciation Doctrine, European Law Journal, Vol. 17, No. 1, January 2011, p. 80–120; O. Gross & F. Ní Aolaín, From discretion to scrutiny: revisiting the application of the margin of appreciation doctrine in the context of article 15 of the European Convention on Human Rights, Human Rights Quarterly 2001, p. 625-649; G. Letsas, Two Concepts of the Margin of Appreciation, Oxford Journal of Legal Studies Vol. 26, 2006, Issue 4, p. 705-732 ; A.A. Ostrovsky, What’s so funny about peace, love and understanding? How the margin of appreciation doctrine preserves core human rights within cultural diversity and legitimizes international human rights tribunals, Hanse Law Review 2005, p. 47-64; Y. Shanty, Toward a general margin of appreciation doctrine in international law? European Journal of International Law 2006, p. 907-940; H.C. Yourow, The margin of appreciation doctrine in the dynamics of the European human rights jurisprudence, Kluwer Law International: The Hague 1996, p. 185-189.

139

TITIA LOENEN 3

lijn al ingezet met de uitspraak van het Hof in de zaak Sahin tegen Turkije , de uit4 spraak van de Grote Kamer in de zaak Lautsi tegen Italië laat zien dat het Hof bereid is daarin heel ver te gaan. De nationale autoriteiten lijken welhaast volledig carte blanche te krijgen om op dit terrein regels te stellen. Het oordeel van de Grote Kamer in de laatste zaak is des te interessanter, omdat het getuigt van een opmerkelijke ommezwaai van het Hof ten opzichte van de eerdere, en nog wel unanieme, uitspraak van de Tweede Kamer. Daarin was geoordeeld tot een schending van het 5 EVRM door de staat. Pikant detail is dat juist in de periode tussen beide uitspraken de discussie over de positie van het Hof echt was losgebarsten en er heel veel kritiek was gekomen op de uitspraak van de Kamer. De ommezwaai van het Hof kan dan haast geen toeval zijn zou je als buitenstaander denken, al zullen we dat waarschijnlijk nooit zeker weten. Wat valt er voor en tegen die ommezwaai in de zaak Lautsi te zeggen in het licht van de huidige discussie over de rol en positie van het Hof? Daarop wil ik in deze bijdrage graag nader ingaan, na eerst een korte samenvatting te hebben gegeven van de uitspraken in de zaak Lautsi.

2

De uitspraken in de zaak Lautsi

In deze Italiaanse zaak beklaagt mevrouw Lautsi zich, mede namens haar kinderen, over het feit dat in alle klaslokalen van de openbare lagere school waar de kinderen les krijgen kruisbeelden hangen. Zij acht dat in strijd met artikel 2 van het Eerste 6 Protocol van het EVRM in samenhang met artikel 9 EVRM. De praktijk is gebaseerd op twee nog van kracht zijnde Italiaanse decreten uit de jaren twintig van de vorige eeuw, die openbare scholen verplichten om in ieder klaslokaal een kruisbeeld op te hangen. In de nationale procedures heeft het Constitutionele Hof zich onbevoegd verklaard om een uitspraak te doen over de vraag of deze praktijk in strijd is met het beginsel van secularisme, aangezien het Hof naar Italiaans recht niet de competentie bezit om dit soort lagere regelgeving aan de constitutie te toetsen. In de daarop volgende bestuursrechtelijke uitspraken is mevrouw Lautsi in het ongelijk gesteld op grond van de overweging dat een kruisbeeld een symbool is van waarden als vrijheid, gelijkheid en tolerantie die verknoopt zijn met de Italiaanse geschiedenis, cultuur en identiteit. Het ophangen van een kruisbeeld in een klaslokaal is op grond daarvan niet in strijd met de vereiste seculariteit van de staat. In 2009 komt de Tweede Kamer van het EHRM tot de conclusie dat de Italiaanse praktijk in strijd is met het EVRM. Het Hof is van oordeel dat het kruisbeeld in de klas

3

4

5

6

EHRM (Grote Kamer) 10 november 2005, Sahin t. Turkije, appl. no. 44774/98, NTM/NJCMBulletin 2006, p. 213-233, m.nt. M.L.P. Loenen & A.B. Terlouw. EHRM (Grote Kamer) 18 maart 2011, Lautsi t. Italië, appl. no. 30814/06). NTM /NJCMBulletin 2011, p. 471-489, m.nt. M.L.P. Loenen. EHRM 3 november 2009, Lautsi t. Italië, appl. no. 30814/06, NTM/NJCM-Bulletin 2010, p. 295-304, m.nt. A.C. Hendriks & A.B. Terlouw. Artikel 2 van het Eerste protocol beschermt het recht van ouders ‘zich van die opvoeding en van dat onderwijs te verzekeren, die overeenstemmen met hun eigen godsdienstige en filosofische overtuigingen’. Artikel 9 garandeert de godsdienstvrijheid.

140

DE SPAGAAT VAN HET EHRM IN DE ZAAK LAUTSI 7

primair als een religieus symbool moet worden gezien. Vervolgens onderzoekt het Hof de vraag of het ophangen van het kruisbeeld een ontoelaatbare inbreuk maakt op de in het EVRM en het Eerste Protocol neergelegde rechten. Het Hof is van oordeel dat het beschermen van pluralisme essentieel is voor het behoud van de democratische samenleving en dat dit meebrengt dat de staat gehouden is om in het openbaar onderwijs ‘an open school environment’ te garanderen, waarin geen missieactiviteiten of prediking voorkomen of andere vormen van indoctrinatie ‘that might be considered as not respecting parents' religious and philosophical convicti8 ons’. Het Hof concludeert dat de staat in het onderhavige geval die grens overschrijdt: ‘The presence of the crucifix may easily be interpreted by pupils of all ages as a religious sign, and they will feel that they have been brought up in a school environment marked by a particular religion. What may be encouraging for some religious pupils may be emotionally disturbing for pupils of other religions or those who profess no religion. That risk is particularly strong among pupils belonging to religious minorities. Negative freedom of religion is not restricted to the absence of religious services or religious education. It extends to practices and symbols expressing, in particular or in general, a belief, a religion or atheism. That negative right deserves special protection if it is the State which expresses a belief and dissenters are placed in a situation from which they cannot extract themselves if not by making disproportionate efforts and acts of sacri9 fice.’ De Grote Kamer van het Hof komt ruim een jaar later tot een geheel andere uitkomst. Ook nu benadert het Hof het kruisbeeld als primair een religieus symbool, maar anders dan in de Kameruitspraak is het Hof er niet van overtuigd dat de staat met het ophangen daarvan in de klas de grenzen heeft overschreden die het EVRM stelt. Het Hof acht in deze uitspraak namelijk geen sprake van indoctrinatie. Hoewel het volgens het Hof begrijpelijk is dat een leerling een kruisbeeld kan opvatten als gebrek aan respect voor andere overtuigingen is de subjectieve perceptie van betrokkene niet doorslaggevend om tot een schending van artikel 2 van het Eerste 10 Protocol te concluderen. Er is geen bewijs dat het tonen van een religieus symbool aan de muur leerlingen beïnvloedt. De aangevoerde rechtvaardiging van de staat, dat het ophangen van een kruisbeeld in de klas tegemoet komt aan de wens om een traditie te handhaven die verwijst naar de grondslagen van de democratie en de westerse beschaving, wordt gehonoreerd. Die valt binnen de margin of appreciation die aan de staat toekomt. Het Hof overweegt daarbij dat de Italiaanse rechters die zich over deze materie hebben uitgesproken uiteenlopende oordelen hebben gegeven en dat het niet aan het

7 8 9 10

EHRM 3 november 2009, Lautsi t. Italië, par. 51 en 52. Idem, par. 47. Idem, par. 55. EHRM (Grote Kamer) 18 maart 2011, Lautsi t. Italië, par. 66.

141

TITIA LOENEN 11

Hof is om daar een positie over in te nemen. Het Hof voegt daar aan toe dat het uitgangspunt dat deze materie binnen de margin of appreciation valt, wordt gesteund door het feit dat er ‘no European consensus’ bestaat over de aanwezigheid 12 van religieuze symbolen in openbare scholen. De grens van de margin of appreciation wordt volgens het Hof pas bereikt als er sprake zou zijn van een vorm van indoctrinatie. De aanwezigheid van een symbool dat verwijst naar het christendom is echter niet voldoende om dat aan te nemen. De Grote Kamer geeft met betrekking tot dit aspect nadrukkelijk aan dat het de bena13 dering van de Kamer niet deelt. De Grote Kamer acht het kruisbeeld, anders dan het dragen van een hoofddoek door een islamitische docente, geen ‘powerful external symbol’, maar slechts een ‘essentially passive symbol’. Dat kan dan ook geen 14 invloed op leerlingen hebben die op een lijn te stellen is met indoctrinatie. Verder is volgens het Hof relevant om tot een ander oordeel te komen dat de aanwezigheid van een kruisbeeld niet geassocieerd kan worden met een of andere vorm van proselitisme of het opdringen van een bepaalde godsdienst. Daar komt bij dat het recht van de ouders om hun eigen overtuiging aan hun kinderen over te brengen niet wordt aangetast. De conclusie is dan ook dat Italië binnen de margin of appreciation is gebleven.

3

De ommezwaai van het Hof nader beschouwd

Laat ik vooropstellen dat ik de ommezwaai van het Hof inhoudelijk en principieel niet heel erg overtuigend vind. Dat hangt vooral samen met twee cruciale punten. In de eerste plaats wil de Grote Kamer de conclusie van de Tweede Kamer niet accepteren dat mevrouw Lautsi’s perceptie van het kruisbeeld als een teken dat de staat een voorkeur voor een bepaalde godsdienst zou hebben niet zomaar een subjectieve opvatting is, maar ook in geobjectiveerde zin zo kan worden opgevat. De Grote Kamer zet haar perceptie weg als ‘subjectief’ en daarmee niet maatgevend. In de tweede plaats besteedt de Grote Kamer nauwelijks aandacht aan de vraag welk publiek belang er in het geding is: welk belang heeft de staat nu feitelijk bij het ophangen van een kruisbeeld in de klas? Als het kruisbeeld voor niets anders staat dan culturele normen en waarden dan zijn er ook andere symbolen die dat kunnen laten zien. Als het daarentegen juist toch om het kruisbeeld als symbool gaat, dan heeft dat blijkbaar een bijzondere betekenis en is er juist wel gevaar van een indoctrinerende symboliek. Hoe dit ook zij, het lijkt duidelijk dat bij een striktere toets geconcludeerd zou zijn tot een schending van het EVRM. Het is enkel de ruime margin of appreciation die het Hof aan Italië laat die dat voorkomt. Maar hoe moeten we die ruime margin beoordelen in het licht van de argumenten die daar vaak voor en tegen worden aangevoerd?

11 12 13 14

Idem, par. 68. Idem, par. 70. Idem, par. 73. Idem, par. 72.

142

DE SPAGAAT VAN HET EHRM IN DE ZAAK LAUTSI 3.1 Argumenten voor en tegen een ruime margin of appreciation Het meest principiële argument dat in de discussies wordt genoemd om te pleiten voor een ruime margin of appreciation betreft het gebrek aan democratische legiti15 matie van het EHRM in vergelijking met de nationale autoriteiten. In de onderhavige casus is er wat dit betreft een bijzondere situatie. Het decreet waarop het beleid is gebaseerd dateert nog uit de tijd van Mussolini. Het is daarmee geen toonbeeld van een democratisch tot stand gekomen decreet. Belangrijker wellicht is dat de Italiaanse rechterlijke organen geheel verschillende posities innemen ten opzichte van het ophangen van kruisbeelden in de publieke ruimte. De hoogste bestuursrechter die een oordeel heeft geveld over de zaak Lautsi, de Consiglio di Stato, deelt de benadering van de regering dat het kruisbeeld ondanks zijn religieuze wortels gezien kan worden als een symbool dat de seculiere waarden van tolerantie, wederzijds respect en dergelijke representeert. Het kan daarom niet in strijd met het Italiaanse grondwettelijke beginsel van seculariteit worden geacht. Daartegenover staat de uitspraak van het Italiaanse Hof van Cassatie, dat het ophangen van een kruisbeeld in een stemlokaal in strijd met het beginsel van seculariteit en de godsdienstvrijheid had geoordeeld vanwege de betekenis die aan een kruisbeeld moet worden toegekend. Het is wat dat betreft dan ook heel spijtig dat het Italiaanse Constitutionele Hof geen uitspraak heeft kunnen doen over de zaak Lautsi. Een verzoek daartoe is in 2004 niet-ontvankelijk verklaard, omdat de aan het beleid ten grondslag liggende decreten naar Italiaans recht niet aan grondwettelijke toetsing kunnen worden onderworpen, omdat ze niet de status van wetgeving hebben. Hier lijkt dus sprake van een lacune in de nationale rechtsbescherming. Juist gezien dit feit zou men kunnen redeneren dat er alle reden voor het EHRM was om dit gat te vullen en een knoop door te hakken, juist vanwege de uiteenlopende benaderingen van de twee Italiaanse rechterlijke colleges en het ontbreken van de mogelijkheid van een uitspraak van het Constitutionele Hof. Een tweede argument dat vaak ten faveure van een ruime margin of appreciation wordt genoemd, betreft het door het Hof te betrachten respect voor pluriformiteit in de staten en het daarmee verwante argument dat de nationale autoriteiten in een betere positie verkeren om een afweging te maken wat in die context wel of niet verantwoord en vereist is. Als we dat als invalshoek nemen in de zaak Lautsi, dan moeten we constateren dat er ook binnen Italië veel verdeeldheid over deze zaak was en is. Overigens geldt dat ten aanzien van dit soort kwesties vermoedelijk steeds meer in het algemeen in Europese samenlevingen. Er is sprake van minder homogeniteit en meer strijd en discussies over de nationale identiteit. In die context is het gevaar van repressie van minderheidsperspectieven en -identiteiten groot. De vraag laat zich stellen of tegen die achtergrond een externe blik zoals het EHRM die biedt dan misschien juist wel veel ‘objectiever’ is dan een interne. Daarmee zijn we aangeland bij het mijns inziens belangrijkste argument tegen een ruime margin of appreciation: het gevaar van uitholling van het niveau van de mensenrechtenbescherming. Nationale autoriteiten blijken niet altijd de beste hoe15

De in deze paragraaf genoemde argumenten zijn ontleend aan de in noot 2 opgenomen literatuur, die een goed overzicht biedt van de discussies over de argumenten voor en tegen een ruime margin of appreciation.

143

TITIA LOENEN ders van de mensenrechten, ook niet in over het algemeen goed functionerende democratische staten zoals we die in Europa kennen. In hoeverre is dat in deze zaak ook aan de orde? Wat dit betreft lijkt me hier wel een verschil te bestaan met de zaak Sahin, waarin het Hof op grond van een ruime margin of appreciation concludeerde dat er geen sprake was van een schending van het EVRM: Turkije mocht studenten verbieden om op de staatsuniversiteit een hoofddoek of andere religieuze symbolen te dragen. De aantasting van de godsdienstvrijheid in de zaak Lautsi is van een andere orde en is minder ernstig en ingrijpend. Het raakt het eigen handelen naar godsdienstige overtuiging niet rechtstreeks, zoals in Sahin. In die zin is een ruime margin of appreciation in de zaak Lautsi beter verdedigbaar dan in Sahin. Daar komt bij dat een indringende toetsing door het EHRM in dit soort gevallen kan leiden tot een mate van detaillering en verfijning van mensenrechtelijke verplichtingen op grond van het EVRM die tot averechtse effecten kunnen leiden wat betreft de status van de mensenrechten en het gezag 16 van het Hof. Tot welke nogal bizarre benaderingen zulke vergaande detaillering kan leiden, laat de rechtspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof (Supreme Court) over religieuze symbolen in het publieke domein zien. Waar het de relatie tussen staat en religie betreft, staat in de VS de Establishment Clause centraal: ‘Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free expression thereof…’. Deze bepaling bedoelt te garanderen dat de staat zich neutraal opstelt ten aanzien van godsdienst door geen enkele religie te bevorderen of daar voorkeur aan te geven, laat staan een staatsgodsdienst in het leven te roepen. Het Amerikaanse Hooggerechtshof heeft zich verschillende keren geconfronteerd gezien met de vraag of het op een openbare plek neerzetten van een kerststal door een gemeentelijke overheid in strijd komt met de Establishment clause. Tast dat de neutraliteit van de staat aan? Het antwoord van het Hooggerechtshof stelt de context waarin de kerststal een rol speelt centraal. Als uitsluitend een kerststal wordt opgesteld is dat volgens het Hooggerechtshof niet acceptabel, maar als de stal onderdeel is van een meer gevarieerde tentoonstelling van symbolen van diverse religies en/of seculiere symbolen ligt dat anders. Te denken valt aan een combinatie met een ar17 renslee, een kerstman of kerstboom. Hoewel het Hooggerechtshof met deze benadering uiteindelijk wellicht tot een gebalanceerde benadering is gekomen, lijkt de constructie wel erg gekunsteld. In een samenleving die doordrenkt is van een christelijke geschiedenis is het uitbannen van alle mogelijke christelijke symbolen en referenties niet echt een optie. Voor een internationale rechter als het EHRM lijkt me dit soort casus een moeras te vormen waarin deze zich niet moet willen begeven. Het mensenrechtelijke belang is uiteindelijk immers beperkt en men kan zich met recht afvragen of ook de meerderheid, binnen grenzen uiteraard, niet recht heeft op 16

17

Zie E.A. Alkema, De minimus non curat praetor? – Verregaande verfijning in de rechtspraak, in: N.J.H. Huls (red), Grenzen aan mensenrechten, Stichting NJCM-Boekerij: Leiden 1995, nr. 26, p. 63-76. Over hoe dat mechanisme via de ‘prismawerking’ van de mensenrechten zijn beslag krijgt zie J.H. Gerards, Het prisma van de grondrechten, Oratie Radboud Universiteit Nijmegen 2011, p. 21 e.v. Lynch v. Donnelly, 465 US 668 (1984) en Allegheny County v. Greater Pittsburgh ACLU, 492 US 573 (1989).

144

DE SPAGAAT VAN HET EHRM IN DE ZAAK LAUTSI expressie van de eigen, historisch gegroeide identiteit die vaak verweven is met religie en levensovertuiging.

4

Conclusie

De zaak Lautsi laat zien in welke spagaat het EHRM soms terecht komt als het enerzijds zijn rol als mensenrechtelijke waakhond waar wil maken, maar anderzijds ook de staat alle ruimte wil laten om, zeker in politiek uiterst gevoelige zaken, zijn eigen afwegingen te maken bij het beperken van mensenrechten. De diametraal tegenovergestelde uitkomst van de twee Straatsburgse uitspraken in de zaak Lautsi getuigen daarvan. In het huidige debat over de positie van het Hof is een meer terughoudende opstelling wellicht onvermijdelijk wil het Hof niet verder inboeten aan gezag bij de staten en het grote publiek. Vanuit die optiek is de uitspraak van de Grote Kamer in Lautsi begrijpelijk, zij het niet erg sterk qua motivering. Verder komt de uitkomst in deze zaak tegemoet aan de kritiek dat het Hof moet waken voor een te vergaande verfijning van de mensenrechtenstandaarden. Wat het specifieke onderwerp van religieuze symbolen in de openbare ruimte betreft, lijkt het me bovendien een goede zaak als het EHRM er voor zorgt dat het uit het moeras blijft waarin het Amerikaanse Hooggerechtshof met de ‘kerststalzaken’ terecht is gekomen.

145

De doorwerking van artikel 17 EVRM in de Nederlandse rechtsorde Paulien de Morree

1

Inleiding 1

In het werk van Leonard Besselink staat de samengestelde rechtsorde centraal. Het idee dat rechtsgebieden gescheiden van elkaar kunnen worden bestudeerd is niet meer van deze tijd, aldus Besselink. Nationale rechtsordes raken steeds meer vervlochten met het internationale en Europees recht. Vanwege de monistische houding ten opzichte van het internationale recht is de Nederlandse rechtsorde een 2 samengestelde rechtsorde waarvan internationale verdragen onderdeel uitmaken. Sommige leerstukken die in het nationale recht afwezig zijn, kunnen hierdoor als het ware vanuit het internationale recht worden ‘aangevuld’. Een voorbeeld van een bepaling die ons nationale recht niet kent is de misbruikclausule van artikel 17 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Deze bepaling verbiedt misbruik van de rechten en vrijheden in het verdrag. Volgens deze bepaling kan iemand die een verdragsrecht misbruikt dit recht niet meer inroepen ter verdediging van zijn handelen. Artikel 17 EVRM is het ultieme middel voor de rechtsstaat om rechten en vrijheden te beschermen en mogelijk gevaarlijke politieke actoren buiten spel te zetten. Volgens sommige politici is de Nederlandse rechtsstaat niet voldoende in staat om zich te verdedigen tegen personen of groeperingen die deze omver willen 3 werpen. Wat te doen als zich hier een jihadistische partij wil vestigen die pleit voor de invoering van shariawetgeving in Nederland? Of een rechts-extremistische groepering die verklaart Nederland te willen behouden voor blanke autochtone Nederlanders? Beschikt de Nederlandse rechtsorde over genoeg instrumenten om zich hiertegen te verdedigen? In tegenstelling tot Duitsland, waar artikel 18 Grundgesetz misbruik van een aantal specifieke (politieke) grondrechten verbiedt, 4 kent de Nederlandse constitutie een dergelijke misbruikclausule niet. Maar wellicht 1

2

3

4

Belangrijk is hierbij uiteraard zijn inaugurele rede aan de Universiteit Utrecht van 10 januari 2007; L.F.M. Besselink, Een samengestelde Europese constitutie, Groningen: Europa Law Publishing, 2007. Bevestigd in het arrest Grenstractaat Aken, HR 3 maart 1919, NJ 1919, p. 371; M.C. Burkens, H.R.B.M. Kummeling, B.P. Vermeulen en R.J.G.M. Widdershoven, Beginselen van e de democratische rechtsstaat, 6 druk, Alphen aan den Rijn: Kluwer, 2006, p. 330. Zie bijvoorbeeld PVDA-fractielid in de Tweede Kamer J. Dijsselbloem, “Onvervreemdbare kernwaarden”, in NRC Handelsblad, 13 september 2006, Opinie, p. 7. Zie ook “'Democratie niet weerbaar genoeg'; Maxime Verhagen wil opruiing strafbaar stellen”, in Trouw, 28 april 2004, Nederland, p. 3 en de CDA-initiatiefnota “Alles van waarde is weerbaar; vrijheid is een verantwoordelijkheid”, Kamerstukken TK, vergaderjaar 2005-2006, 30 449, nr. 1. Artikel 18 Grundgesetz luidt: “Wer die Freiheit der Meinungsäußerung, insbesondere die Pressefreiheit (Artikel 5 Abs. 1), die Lehrfreiheit (Artikel 5 Abs. 3), die Versammlungsfreiheit (Artikel 8), die Vereinigungsfreiheit (Artikel 9), das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis

147

PAULIEN DE MORREE biedt de inbedding in het internationale recht, en dus in het rechtssysteem van het EVRM, een garantie voor de bescherming van de Nederlandse rechtsstaat. Om dit te beoordelen is het interessant te onderzoeken wat de invloed is van artikel 17 EVRM binnen de samengestelde Nederlandse rechtsorde. Zonder de overtuiging daarin volledig te zijn, beoogt deze bijdrage een overzicht te geven van de invloed van artikel 17 EVRM op de Nederlandse politiek en rechtspraak. Wordt deze waarborg, die via het internationale recht onze rechtsorde is binnengekomen, met open armen onthaald of verhoudt deze zich moeizaam tot de nationale constitutionele traditie?

De misbruikclausule van artikel 17 EVRM

2

De misbruikclausule van artikel 17 EVRM biedt een instrument voor de verdediging van de rechtsstaat tegen politieke actoren die de kernwaarden van de rechtsstaat teniet willen doen. Deze bepaling luidt als volgt: “Geen der bepalingen van dit Verdrag mag worden uitgelegd als zou zij voor een Staat, een groep of een persoon een recht inhouden enige activiteit aan de dag te leggen of enige daad te verrichten met als doel de rechten of vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld teniet te doen of deze verdergaand te beperken dan bij dit Verdrag is voorzien.” Vergelijkbare bepalingen zijn te vinden in artikel 54 van het Handvast van de Grondrechten van de EU, artikel 30 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en artikel 5, eerste lid, van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten. Artikel 17 EVRM beoogt te voorkomen dat totalitaire groeperingen de principes zoals verwoord in het Verdrag in hun eigen belang 5 exploiteren. Kort gezegd kan iemand op basis van deze bepaling de bescherming van een grondrecht worden ontnomen als hij dit grondrecht misbruikt. Politieke grondrechten - zoals de vrijheid van gedachten, geweten en godsdienst (artikel 9 EVRM), de vrijheid van meningsuiting (artikel 10 EVRM), de vrijheid van vergadering en vereniging (artikel 11 EVRM) en het recht op vrije verkiezingen (artikel 3 van het 6 eerste protocol bij het EVRM) – zijn hierbij in het bijzonder kwetsbaar.

5

6

(Artikel 10), das Eigentum (Artikel 14) oder das Asylrecht (Artikel 16a) zum Kampfe gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung mißbraucht, verwirkt diese Grundrechte. Die Verwirkung und ihr Ausmaß werden durch das Bundesverfassungsgericht ausgesprochen“. ECRM 11 oktober 1979 (beslissing over ontvankelijkheid), J. Glimmerveen en J. Hagenbeek tegen Nederland, appl. nrs. 8348/78 & 8406/78, p. 195. Zie o.a. ECRM 20 juli 1957 (beslissing over ontvankelijkheid), De Communistische Partij Duitsland tegen Duitsland, appl. nr. 250/57; EHRM 1 juli 1961 (uitspraak), Lawless tegen Ierland (nr. 3), appl. nr. 332/57, r.o. 6; ECRM 11 oktober 1979 (beslissing over ontvankelijkheid), J. Glimmerveen en J. Hagenbeek tegen Nederland, appl. nr. 8348/78 & 8406/78; EHRM 24 juni 2003 (beslissing over ontvankelijkheid), Garaudy tegen Frankrijk, appl. nr. 65821/01; EHRM 16 november 2004 (beslissing over ontvankelijkheid), Norwood tegen het Verenigd Koninkrijk, appl. nr. 23131/03.

148

DE DOORWERKING VAN ARTIKEL 17 EVRM IN DE NEDERLANDSE RECHTSORDE

3

Wanneer is er sprake van misbruik van de rechten in het EVRM?

In de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (die tot eind 1998 oordeelde over de ontvankelijkheid van klachten bij het EHRM; hierna ECRM) kunnen een aantal activiteiten worden onderscheiden die onverenigbaar zijn met het verdrag in de zin van artikel 17 EVRM. In één van de eerste zaken over de interpretatie van artikel 17 EVRM oordeelde de ECRM dat de Communistische Partij Duitsland geen beroep op de verenigingsvrijheid van artikel 11 EVRM toekwam. De weg naar een 7 communistische samenleving loopt via een dictatuur van het proletariaat. De dictatuur als middel om een regime te installeren was volgens de ECRM onverenigbaar met het verdrag, omdat dit de vernietiging van vele rechten en vrijheden met zich mee brengt. In een aantal latere zaken oordeelde het EHRM dat activiteiten waarbij de Holocaust wordt ontkend of het handelen van nazi’s tijdens de Tweede Wereldoor8 log wordt ontkend of verheerlijkt onverenigbaar zijn met het verdrag. In de zaak Garaudy stelde het EHRM dat dergelijke activiteiten ingaan tegen de fundamentele waarden van het verdrag zoals verwoord in de preambule, te weten gerechtig9 heid en vrede. In zijn boek The Founding Myths of Israeli Politics, betwistte de Franse filosoof Garaudy de misdaden die door de nazi’s zijn begaan jegens de joodse gemeenschap. Het EHRM oordeelde dat Garaudy trachtte af te wijken van de werkelijke bedoeling van artikel 10 EVRM door de vrijheid van meningsuiting te gebruiken voor een doel dat in strijd is met de tekst en de geest van het verdrag. Op basis van artikel 17 EVRM is het ontkennen van de Holocaust dus uitgesloten van een beroep op artikel 10 EVRM. Verder heeft het EHRM geoordeeld dat ook discriminerende en haatzaaiende 10 uitlatingen activiteiten kunnen zijn in de zin van artikel 17 EVRM. In de zaak Norwood oordeelde het EHRM dat het tonen van een poster van de British National Party met een foto van de brandende Twin Towers en de boodschap “Islam out of Britain – Protect the British People” een publieke aanval was op alle moslims in het 11 Verenigd Koninkrijk. Een dergelijke heftige aanval op een religieuze groep, waarbij deze groep als geheel in verband wordt gebracht met een ernstige terroristische 7

8

9

10

11

ECRM 20 juli 1957, De Communistische Partij Duitsland tegen Duitsland, appl. nr. 250/57, Documents and decisions 1955-1957, p. 222-225. Vgl. ECRM 16 januari 1996 (beslissing over ontvankelijkheid), Rebhandl tegen Oostenrijk, appl. nr. 24398/94; ECRM 29 november 1995 (beslissing over ontvankelijkheid), Nationaaldemocratische Partij Duitsland tegen Duitsland, appl. nr. 25992/94; EHRM 23 september 1998 (uitspraak), Lehideux en Isorni tegen Frankrijk, appl. nr. 55/1997/839/1045. EHRM 24 juni 2003 (beslissing over ontvankelijkheid), Garaudy tegen Frankrijk, appl. nr. 65831/01. Vgl. EHRM 10 juli 2008, Soulas en anderen tegen Frankrijk, appl. nr. 15948/03; ECRM 11 oktober 1979 (beslissing over ontvankelijkheid), Glimmerveen en Hagenbeek tegen Nederland, appl. nr. 8348/78 & 8406/78. EHRM 16 november 2004 (beslissing over ontvankelijkheid), Norwood tegen het Verenigd Koninkrijk, appl. nr. 23131/03.

149

PAULIEN DE MORREE actie, was volgens het EHRM onverenigbaar met de waarden die worden uitgedragen en gewaarborgd door het Verdrag, met name tolerantie, vrede en nondiscriminatie.

4

Directe of indirecte toepassing van artikel 17 EVRM

Uit de jurisprudentie blijkt dat de ECRM en het EHRM artikel 17 EVRM op twee 12 manieren toepassen, namelijk direct of indirect. Directe toepassing houdt in dat een klager op basis van artikel 17 EVRM wegens het misbruiken van één of meer verdragsrechten niet-ontvankelijk wordt verklaard. Haeck gebruikt hiervoor de term ‘guillotinetoepassing’ om aan te geven dat directe toepassing van deze bepaling 13 leidt tot niet-inroepbaarheid van de misbruikte grondrechten. Een auteur die in zijn boeken de Holocaust ontkent, zoals in de zojuist besproken zaak Garaudy, wordt bijvoorbeeld door directe toepassing van artikel 17 EVRM een beroep op artikel 10 EVRM door het EHRM ontnomen. Bij indirecte toepassing wordt artikel 17 EVRM daarentegen, in afgezwakte vorm, ingezet als interpretatiebeginsel bij de toetsing aan de beperkingsclausule van politieke grondrechten. Zo wordt artikel 17 EVRM regelmatig door het EHRM aangehaald in het kader van de toetsing aan de beperkingsclausule van artikel 10 EVRM, tweede lid, om te beoordelen of de beperking van de vrijheid van meningsuiting in casu noodzakelijk is in een democratische samenleving.

5

Weerbare rechtsstaat en formele democratie

Artikel 17 EVRM wordt vaak gezien als instrument van de zogenaamde ‘weerbare rechtsstaat’. De bedoeling van artikel 17 EVRM is dat staten zich verdedigend opstellen tegenover groepen of individuen die tot doel hebben om de rechten en 14 vrijheden in het verdrag ongedaan te maken. Aangezien de rechtsstaat ondenkbaar is zonder fundamentele rechten, moeten deze rechten worden beschermd, is 15 de gedachte. Zelfs als dit betekent dat om de rechtsstaat te beschermen een

12

13 14

15

H. Cannie & D. Voorhoof, “The abuse clause and freedom of expression in the European Human Rights Convention: an added value for democracy and human rights protection?”, NQHR, vol. 29, nr. 1, 2011, p. 67; Y. Haeck, “Artikel 17 Verbod van rechtsmisbruik” in: J. Vande Lanotte & Y. Haeck (eds.), Handboek EVRM. Deel 2. Artikelsgewijze commentaar, volume II, Antwerpen/Oxford: Intersentie, 2004, p. 249. Andere auteurs spreken van respectievelijk verticale en horizontale toepassing: zie bijvoorbeeld S. van Drooghenbroeck, “L’Article 17 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme est-il indispensable?”, Rev.trim.dr.h., nr. 46, 2001, p. 550 e.v. Y. Haeck, 2004, p. 249. A.J. Nieuwenhuis, “Misbruik van grondrechten”, in: D.J. Elzinga en W.J.M. Voermans (eds.), Brieven aan de staatscommissie, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, 2009, p. 35. M. van Noorloos, Hate Speech Revisited. A comparative and historical perspective on hate speech law in the Netherlands and England & Wales, proefschrift UU, Intersentie/School of Human Rights Research, 2011, p. 16; ECRM 20 juli 1957 (beslissing over ontvankelijkheid),

150

DE DOORWERKING VAN ARTIKEL 17 EVRM IN DE NEDERLANDSE RECHTSORDE 16

individu een beroep op deze rechten moet worden ontnomen. Hiermee geeft deze bepaling aan dat het EVRM voorstander is van een weerbare rechtsstaat (‘militant democracy’). De weerbare rechtsstaat kan worden gedefinieerd als een juridische structuur van democratiebeperkende maatregelen die beoogt te voorkomen dat de rechtsstaat wordt misbruikt door zijn tegenstanders. De weerbare rechtsstaat is gebaseerd op bepaalde kernwaarden, waaronder de bescherming van grondrechten, die zorgen voor een morele sturing van politieke besluitvorming en dient zich te 17 verdedigen tegen politieke actoren die deze kernwaarden bedreigen. Naarmate een rechtsstaat meer weerbaar is, bevat deze meer waarborgen om zijn kernwaarden te verdedigen. Tegenover het idee van de weerbare rechtsstaat staat de formele perceptie van democratie. De formele democratie verwijst naar de democratie in zijn primaire 18 betekenis van ‘regels van het spel’ van politieke besluitvorming. In deze visie is een democratische samenleving een ‘free market place of ideas’ en dient het proces van 19 politieke besluitvorming voor iedereen in gelijke mate toegankelijk te zijn. Periodieke vrije verkiezingen bepalen welk politieke idee wint en, tot de volgende verkiezingen, de richting van de politieke besluitvorming zal bepalen. De besluitvorming die hieruit volgt is in de perceptie van de formele democratie altijd te kwalificeren als aanvaardbaar, omdat deze op democratische wijze tot stand is 20 gekomen. De formele democratie kent geen kernwaarden die te allen tijde hoog moeten worden gehouden en er zijn dan ook geen verdedigingsinstrumenten nodig om te voorkomen dat deze kernwaarden worden afgeschaft. In een formele democratie kan elke minderheid volgens de regels van het spel uitgroeien tot een meerderheid, zelfs tot een meerderheid die de kernwaarden van de rechtsstaat teniet wil doen. Pfersmann oppert dat een staat niet of een formele democratie of een weerbare rechtsstaat is, maar dat beiden uitersten zijn op dezelfde schaal. Deze uitersten zullen zich echter in de praktijk nauwelijks voordoen. De meeste staten zullen zich 21 ergens op dit spectrum bevinden, soms meer formeel en soms meer weerbaar. Deze benadering is mijns inziens het best in staat de verschillen in weerbaarheid tussen verschillende landen te beschrijven en te verklaren.

16 17 18

19 20

21

De Communistische Partij Duitsland tegen Duitsland, appl. nr. 250/57, Documents and decisions 1955-1957, p. 224. ECRM 11 mei 1984 (report), Glasenapp tegen Duitsland, appl. nr. 9228/80, par. 110. M.C. Burkens, e.a., 2006, p. 41 e.v. Th. L. Bellekom, “Partijverboden”, in: Staatkundig jaarboek 1982-1983, Leiden: Staatkundig jaarboek, 1983, p. 118. Zie ook O. Pfersmann, “Shaping Militant Democracy: Legal Limits to Democratic Stability” in: A. Sajó (ed.), Militant Democracy, Utrecht: Eleven International Publishing, 2004, p. 53-54. Th. L. Bellekom, 1983, p. 113. st E. Brems, “Democratie en zelfverdediging”, in: Democratie op het einde van de 20 eeuw. Onderzoek en probleemgericht denken over de democratie bij jonge onderzoekers in Vlaanderen, Brussel: Paleis der Academiën, 1994, p. 316. O. Pfersmann, 2004, p. 53.

151

PAULIEN DE MORREE

6

Nederland: formele democratie of weerbare rechtsstaat?

Hoe zit het eigenlijk met Nederland? Is Nederland meer een formele democratie of een weerbare rechtsstaat? Van der Woude constateert naar aanleiding van zijn onderzoek naar de waarborgen van de Nederlandse rechtsstaat een zekere terughoudendheid ten aanzien van weerbaar optreden en concludeert dat Nederland meer neigt naar een formele democratie. Uit zijn onderzoek blijkt dat het geschreven Nederlandse recht weinig waarborgen kent die specifiek op de bescherming van de rechtsstaat zijn gericht en in de meeste gevallen is de beslissing van de meerder22 heid doorslaggevend. Deze terughoudendheid ten aanzien van de weerbare rechtsstaat en de voorkeur voor een formele democratie is de rode draad in het standpunt van opeenvolgende regeringen. In de aanloop naar de grondwetsherziening van 1983 beantwoorde de toenmalige regering de vraag of in de Nederlandse Grondwet in navolging van het EVRM een bepaling moest worden opgenomen die misbruik van grondrechten 23 tegengaat ontkennend. Hierbij sloot de regering zich aan bij de bevindingen van de staatscommissie Cals-Donner. Volgens de staatscommissie “[dient] een rechtsorde, welke op vrijheid van haar burgers is gebaseerd, […] niet aan hen, die deze vrijheid niet goed gezind zijn, op die grond alleen het woord te ontnemen of hen in de uitoefening van 24 het verenigings- en vergaderrecht te beknotten”. Volgens de regering bood de beperkingssystematiek in de Grondwet voldoende mogelijkheden om maatregelen te treffen om de uitoefening van grondrechten indien nodig aan beperkingen te onderwerpen. Een bepaling als artikel 17 EVRM zou de begrenzing van de vrijheid van burgers bij de uitoefening van grondrechten primair opdragen aan de rechterlijke macht in plaats van aan de politiek verantwoordelijke organen: “[w]ij menen, dat, wanneer een dergelijke veelomvattende beperkingsbevoegdheid in één (te) simpele formule zou worden neergelegd, dit te zeer ten koste zou gaan van het waarborgkarakter van de grondrechten en de rechterlijke macht te zeer voor politieke strijdvragen zou 25 plaatsen”. Dit standpunt werd kort daarna bevestigd in het licht van de goedkeuring van het Internationale Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR). “In Nederland wordt waarde gehecht aan een zo onbelemmerd mogelijke uitoefening van 26 grondrechten”, aldus de regering in 1977. De mogelijkheid van verwerking van grondrechten ingeval van misbruik zoals opgenomen in artikel 5, eerste lid, IVBPR zou slechts als uiterste noodzaak mogen worden toegepast. De regering benadrukte dat het verbieden van een dictatoriaal gezinde politieke organisatie of partij “op de 27 enkele grond van haar gezindheid” niet wenselijk was.

22 23 24

25 26 27

W. van der Woude, Democratische waarborgen, Deventer: Kluwer, 2009, p. 66. Kamerstukken TK, vergaderjaar 1975-1976, nr. 3 (MvT), p. 8. Tweede rapport van de staatscommissie van advies inzake de Grondwet en de Kieswet, Den Haag: Ministerie van Binnenlandse Zaken, 1969, p. 46. Kamerstukken TK, vergaderjaar 1976-1977, 13 872, nr. 7 (MvA), p. 4. Kamerstukken TK, vergaderjaar 1977, 13 932 (R1037), nr. 8 (MvA), p. 13. Kamerstukken TK, vergaderjaar 1977, 13 932 (R1037), nr. 8 (MvA), p. 13

152

DE DOORWERKING VAN ARTIKEL 17 EVRM IN DE NEDERLANDSE RECHTSORDE Ook tijdens het debat over de regeringsnota ‘Grondrechten in een pluriforme samenleving’ in 2005 was de regering van mening dat het opnemen van een bepaling vergelijkbaar met artikel 17 EVRM in de Nederlandse Grondwet onwenselijk was. Net als is 1976 wees de regering, bij monde van toenmalig minister De Graaf voor Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties, er op dat een dergelijke bepaling de 28 rechter ertoe zou dwingen politieke beslissingen te nemen. Hierdoor zou de rechter teveel op de stoel van de wetgever plaatsnemen. Een laatste voorbeeld van een debat waar de voorkeur van de regering voor een formele democratie duidelijk naar voren kwam, is het debat dat in 2006 plaatsvond naar aanleiding van de uitspraak van toenmalig minister Donner van Justitie dat als tweederde van de Nederlanders de sharia zou willen invoeren dit mogelijk zou 29 moeten zijn. Deze uitlating getuigt van een formeel democratische opvatting: als de regels van het spel worden gevolgd, kan de rechtsstaat opzij worden gezet. Niet alle Kamerleden bleken zich hier in te kunnen vinden. Volgens sommigen kent de Nederlandse rechtsorde wel degelijk bepaalde kernwaarden die niet door een 30 (kwalitatieve) meerderheid opzij mogen worden gezet. CDA-Kamerlid Van Haersma Buma stelde bovendien dat de Nederlandse rechtsstaat niet weerbaar genoeg is en beter moet worden beschermd tegen vijandige politieke ontwikkelingen. De democratie mag niet worden misbruikt om de rechtsstaat “de nek om te 31 draaien”. Artikel 17 EVRM zou volgens hem als inspiratiebron kunnen dienen om 32 van Nederland een meer weerbare rechtsstaat te maken.

7

Toepassing in de Nederlandse jurisprudentie

Uit bovenstaande parlementaire geschiedenis blijkt de regering voorkeur te geven aan een formele democratie. Maar vanwege de monistische houding van de Nederlandse rechtsorde ten opzichte internationale verdragen maken de bepalingen van het EVRM - en dus ook artikel 17 EVRM – hier onderdeel van uit. Via het internationale recht wordt hiermee dus een weerbaar element de Nederlandse rechtsorde binnengehaald. Wat betekent deze waarborg voor de Nederlandse rechtspraktijk? Tot op heden is artikel 17 EVRM slechts in een beperkt aantal zaken aan de orde geweest. Deze zullen hierna kort worden besproken. Advocaat-generaal Machielse refereerde aan artikel 17 EVRM in zijn conclusie bij een zaak betreffende een poster met de tekst “Stop het gezwel dat Islam heet. Theo is voor ons gestorven, wie wordt nu de volgende? Kom in verzet NU. Nationale Alliantie, wij buigen niet voor Allah. Word lid!” en de contactgegevens van de rechts-radicale Nationale Alliantie. Gelet op de gelijkenis met de hierboven besproken zaak Norwood is het niet verwonderlijk dat de vraag naar de toepasselijkheid van artikel 17 28 29

30 31

32

Handelingen TK, 29 614, 24 februari 2005, 52-3361. Zie ook A.J. Nieuwenhuis, 2009, p. 31. Zie het interview met minister Donner van Justitie over de multiculturele samenleving voor het boek ‘Het land van haat en nijd’, Vrij Nederland, 16 september 2006. Handelingen TK, 14 september 2006, 107-6540. Kamerstukken TK, vergaderjaar 2005-2006, 30 449, nr. 1, p. 4 (initiatiefnota “Alles van waarde is weerbaar; vrijheid is een verantwoordelijkheid”). Kamerstukken TK, vergaderjaar 2005-2006, 30 449, nr. 1, p. 6.

153

PAULIEN DE MORREE EVRM aan de orde kwam. De A-G wees echter met name op de verschillen tussen 33 beide casussen. In tegenstelling tot de poster in de Norwood-zaak riep deze poster niet op het verwijderen van alle moslims uit het land, maar tot bundeling van het verzet tegen het opdringen van de islam door lid te worden van een politieke beweging. Ook de associatie met terrorisme was volgens de A-G in deze poster niet overtuigend aanwezig. Gelet op deze verschillen meende hij dat in casu geen sprake is van misbruik van een grondrecht en de beperking van de vrijheid van meningsuiting op basis van artikel 137c Wetboek van Strafrecht (Sr) moet voldoen aan de vereisten van artikel 10, tweede lid, EVRM. Vervolgens kwam in 2009 artikel 17 EVRM ter sprake tijdens de procedure waarbij het Amsterdamse Gerechtshof zich diende uit te spreken over de vraag of het OM mocht afzien van de strafvervolging van politicus Geert Wilders. Eén van de klagers in deze zaak suggereerde, verwijzende naar de zaak Norwood, dat Wilders zich niet met succes kon beroepen op de vrijheid van meningsuiting in artikel 10 EVRM, omdat hij misbruik heeft gemaakt van dit recht. Het Gerechtshof sloot zich aan bij de gedachtegang van het EHRM en verklaarde: “Elke deelnemer aan het maatschappelijke debat, ook als het een politicus betreft, maakt misbruik van zijn recht op vrije meningsuiting, indien kan worden vestgesteld dat hij aanzet tot discriminatie en haat zaait jegens een bevolkingsgroep of een geloofsgemeenschap. Naar het oordeel 34 van het hof is dat bij Wilder het geval […]. In het licht van deze bepaling en de jurisprudentie van het EHRM meende het Gerechtshof Amsterdam dat Wilders misbruik heeft gemaakt van zijn vrijheid van meningsuiting en hem dus geen beroep toekomt op artikel 10 EVRM. In een latere zaak over een cartoon over het concentratiekamp Auschwitz, die de suggestie wekt dat de Joden de Holocaust zelf zouden hebben verzonnen, wees het Gerechtshof Arnhem eveneens op de toepassing van artikel 17 EVRM. Het Gerechtshof verwees naar de jurisprudentie waarbij het EHRM bij herhaling heeft geoordeeld dat uitlatingen waarin de Holocaust wordt ontkend of gebagatelliseerd indruisen tegen de waarden die ten grondslag liggen aan het EVRM. “Een beroep op de vrijheid van meningsuiting vormt in dat verband een misbruik van grondrechten 35 zoals bedoeld in artikel 17 van het EVRM”, aldus het Hof. Dit was voor het Hof aanleiding om te concluderen dat beperking van de vrijheid van meningsuiting in dit geval noodzakelijk was in een democratische samenleving (vergelijk artikel 10 lid 2 EVRM). Uiteindelijk is de verdachte veroordeeld wegens groepsbelediging zoals bedoeld in artikel 137c Sr. Uit de hierboven besproken uitspraken blijkt dat in de Nederlandse rechtspraak artikel 17 EVRM slechts een enkele keer een rol speelt. Omdat het maar een zeer beperkt aantal zaken betreft, is het lastig hier een duidelijke lijn in te ontdekken. De indruk bestaat echter dat de Nederlandse rechter terughoudend is om een verdachte 33

34

35

Conclusie 9 september 2008, nr. 01509/07, par. 3.6 (Hoge Raad, 10 maart 2009, LJN: BF0655). Gerechtshof Amsterdam, 21 januari 2009, strafvervolging Wilders, LJN: BH0496, par. 12.2.2. Gerechtshof Arnhem, 19 augustus 2010, Auswitch-cartoon, LJN: BN4204, par. 3.1.2.3.

154

DE DOORWERKING VAN ARTIKEL 17 EVRM IN DE NEDERLANDSE RECHTSORDE een beroep op een grondrecht te ontnemen omdat hij misbruik heeft gemaakt van dat recht. In de hier besproken uitspraken wordt artikel 17 EVRM vooral indirect toegepast ter beoordeling van de beperking van de vrijheid van meningsuiting op basis van uitingsdelicten, zoals groepsbelediging (art. 137c Sr). Het Amsterdamse Gerechtshof lijkt in de procedure over de strafvervolging van Wilders te pleiten voor een directe toepassing van artikel 17 EVRM waardoor Wilders artikel 10 EVRM niet meer zou kunnen inroepen. Deze procedure had echter slechts betrekking op de vraag of het OM mocht afzien van vervolging van de politicus en levert dus geen veroordeling op. In de latere zaak over de rechtmatigheid van de uitlatingen van 36 Wilders werd artikel 17 EVRM niet meer aangehaald. Voorzichtig kan worden geconcludeerd dat artikel 17 EVRM als element van de weerbare rechtsstaat slechts een zeer beperkte rol speelt in de Nederlandse rechtspraak.

8

Conclusie

Met artikel 17 EVRM wordt via het internationale recht een element van de weerbare rechtsstaat toegevoegd aan de Nederlandse rechtsorde. Het nationale recht kent een dergelijke misbruikclausule niet, maar omdat de Nederlandse rechtsorde een samengestelde rechtsorde is en internationale verdragen hier deel van uitmaken, maakt deze bepaling onderdeel uit van het Nederlandse recht. De vraag die in deze bijdrage is onderzocht is welke invloed deze bepaling heeft op de Nederlandse rechtsorde. Opeenvolgende regeringen lijken de voorkeur te geven aan een formele democratie waarin weinig plaats is voor een instrument als artikel 17 EVRM. Ook in de Nederlandse jurisprudentie lijkt de waarborg van artikel 17 EVRM slechts een zeer beperkte rol te spelen. De bepaling komt een enkele keer ter sprake, maar heeft niet daadwerkelijk geleid tot het niet-ontvankelijk verklaren van een beroep op een grondrecht. Artikel 17 EVRM wordt voornamelijk op indirecte wijze toegepast bij de beoordeling van de beperking van de vrijheid van meningsuiting op basis van uitingsdelicten. Ondanks dat met enige regelmaat wordt gediscussieerd over de vraag of de Nederlandse rechtsstaat voldoende weerbaar is, lijkt het er op dat deze internationale waarborg van artikel 17 EVRM door de Nederlandse regering en rechtspraak (nog) niet met open armen wordt ontvangen. Het sanctioneren van misbruik van grondrechten lijkt zich vooralsnog moeizaam te verhouden tot de formeel democratische visie die op bestuurlijk en rechterlijk niveau de overhand heeft. Is het terecht dat er in de Nederlandse politiek en rechtspraak terughoudend wordt omgegaan met artikel 17 EVRM als instrument van de weerbare rechtsstaat? Is de Nederlandse rechtsstaat werkelijk weerbaar genoeg of zou artikel 17 EVRM moeten worden aangegrepen om de rechtsstaat beter te beschermen tegen politieke actoren die deze omver willen werpen? Ik ben mij ervan bewust dat het onbevredigend is met dergelijke fundamentele vragen af te sluiten zonder hierop een antwoord te geven. De komende jaren zal ik echter onderzoek doen naar misbruik en de verwerking van politieke grondrech-

36

Rechtbank Amsterdam, 23 juni 2011, strafzaak Wilders, LJN: BQ9001.

155

PAULIEN DE MORREE 37

ten en ik hoop over een paar jaar terug te komen op deze vraag. Gedurende mijn onderzoek hoop ik nog vaak met Leonard van gedachten te mogen wisselen over dit lastige maar interessante onderwerp.

37

Sinds maart 2012 bereid ik aan de Universiteit Utrecht een proefschrift voor over dit onderwerp.

156

Herijking van de rol van het Nederlandse parlement bij de verdragsprocedure Op zoek naar een nieuwe constitutionele dialoog Brecht van Mourik en Remco Nehmelman 1

Inleiding

Centraal in het werk van Leonard Besselink staat de verhouding tussen de nationale 1 en internationale constitutionele rechtsorde. Een wezenlijk onderwerp bij dit thema is de rol die het (Nederlandse) parlement heeft bij de totstandkoming van verdragen. Binnen de Nederlandse constitutionele verhoudingen kan deze rol als zwak worden aangeduid. Voor zover het parlement iets over een goed te keuren verdrag te zeggen heeft, komt het veelal neer op ‘slikken of stikken’ waarbij het slikken, soms on2 der veel gemor, de voorkeur heeft. De Rijkswet goedkeuring en bekendmaking van verdragen (RGBV) geeft bovendien zelfs een uitgebreide voorziening waarbij het parlement in het geheel niet hoeft in te stemmen met een verdrag, de zogeheten 3 stilzwijgende goedkeuring. Deze ‘bescheiden’ rol van het parlement is opmerkelijk aangezien Nederland op basis van ongeschreven recht een beperkt monistisch systeem van verdragsdoorwerking kent en bovendien aan een ieder verbindende verdragsbepalingen voorrang verleent op grond van art. 94 Grondwet (Gw). Hoewel deze constatering uiteraard bij iedere jurist bekend mag worden verondersteld, is het naar onze mening tijd om de rol van het Nederlandse parlement in deze bijdrage nog eens goed tegen het licht te houden en af te vragen of een herijking op onderdelen wenselijk en zelfs noodzakelijk is. Wij zullen ons in het hierna volgende concentreren op de vraag of het wenselijk is de rol van het parlement bij de verdragssluiting in een vroegtijdig stadium te versterken. De regering zal dan het parlement meer uitdrukkelijk moeten betrekken en in het bijzonder moeten informeren over de verdragsonderhandelingen. Hoewel deze rol bij de totstandkoming van Europese verdragen de afgelopen jaren sterk is verbe4 terd, is de zwakke rol van het parlement bij de totstandkoming van andere internationale verdragen onderbelicht gebleven. Daarnaast zal aandacht worden besteed 1

2

3 4

Zie o.a. L.F.M. Besselink, Een samengestelde Europese constitutie, Groningen: Europa Law Publishing, 2007, L.F.M. Besselink, Parlement en buitenlandse politiek, Over Constitutionele relaties en de buitenwereld: een drieluik, Publikaties van de Staatsrechtkring, Staatsrechtconferenties nr. 11, 2007 en L.F.M. Besselink en R.A. Wessel, De invloed van ontwikkelingen in de internationale rechtsorde op de doorwerking naar Nederlands constitutioneel recht. Een neo-monistische benadering, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009. Vgl. B.P. Vermeulen, Slikken of stikken?, De invloed van het parlement op het buitenlands beleid, Staatscourant, 120, 29 juni 1993. Vgl. de artt. 7, 8 en 9 Rijkswet goedkeuring en bekendmaking van verdragen. Binnenkort verschijnt over (onder andere) dit onderwerp een dissertatie van Brecht van Mourik, Universiteit Utrecht, 2012.

157

BRECHT VAN MOURIK & REMCO NEHMELMAN aan de vraag of een herijking noodzakelijk is in het licht van de relatie tussen parlement en rechter voor zover het een ieder verbindende verdragsbepalingen betreft. In de huidige constitutionele verhoudingen houdt de rechter weliswaar rekening met de overwegingen van het parlement bij de verdragsgoedkeuring van (vermeende) een ieder verbindende verdragsbepalingen, maar zoals bekend, is het aan de rechter zelf om te bepalen of hij aan een verdragsbepaling deze ‘voorrangstatus’ wil toebedelen, soms met alle gevolgen van dien.

2

ACTA: aanleiding voor discussie over de rol van het parlement bij verdragssluiting

Het ‘Anti-Counterfeiting Trade Agreement’ (verder: ACTA) heeft in Nederland, maar ook in andere landen, tot veel discussies geleid. ACTA is een handelsverdrag op het gebied van intellectuele eigendomsrechten en heeft onder meer als doel om patenten te beschermen, namaakproducten te weren en het illegaal kopiëren van onder andere muziek en films te voorkomen. Het Verdrag wordt gesloten tussen de Europese Unie (EU), de Verenigde Staten Japan en een aantal andere landen. De Europese Commissie heeft een mandaat gekregen om namens de EU te onderhandelen over de verdragstekst. Het Verdrag is uiteindelijk, na lange onderhandelingen, in november 2010 door het Europees Parlement aangenomen. Vervolgens moest het verdrag worden ondertekend door de EU-lidstaten. Dit leidde in januari 2012 tot grote protesten. Duizenden mensen gingen de straat op om te protesteren tegen het verdrag. Ook in de Tweede Kamer leidde het ACTA-verdrag tot de nodige discussie. Deze discussie werd gevoed door het feit dat de leden van de Tweede Kamer geen inzage hadden in de onderhandelingsdocumenten behoren5 de bij het verdrag. Uiteindelijk werd besloten de onderhandelingsdocumenten ver6 trouwelijk ter inzage te leggen voor de leden van de Tweede Kamer. Dit gebeurde echter pas op 11 november 2011, ruim een jaar nadat het verdrag al door het Europees Parlement werd aangenomen. In februari 2012 werd vervolgens besloten dat Nederland voorlopig afziet van ondertekening van het verdrag. De Tweede Kamer 7 had de minister hiertoe verzocht in een motie. Eerst moest volgens de Kamer onomstotelijk worden vastgesteld dat het verdrag niet strijdig is met grondrechten. De regering heeft hierop besloten om de Raad van State om voorlichting te vragen. Ook de Europese Commissie heeft de verenigbaarheid van het verdrag met de binnen de EU geldende grondrechten voorgelegd aan het Europees Hof van Justitie. Er zal niet over worden gegaan tot ondertekening voordat vast is komen te staan dat het ver8 drag in lijn is met deze grondrechten.

5

6 7 8

Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2009/10, 21 501-33, nr. 266, p. 1. Hier wordt door de minister aangegeven dat niet op de details van de ACTA-onderhandelingen kan worden ingegaan in verband met het vertrouwelijke karakter daarvan. Kamerstukken II 2011/12, 21 501-33, nr. 344. Kamerstukken II 2011/12, 33 001, nr. 21. Hierover de brief van de regering over de uitvoering van de motie El Fassed inzake AntiCounterfeiting Trade Agreement (ACTA), Kamerstukken II, 2011/12,21 501-33, nr. 361.

158

HERIJKING VAN DE ROL VAN HET NEDERLANDSE PARLEMENT BIJ DE VERDRAGSPROCEDURE Het hierboven geschetste voorbeeld over het ACTA-verdrag vormt de aanleiding voor een beknopte beschouwing in meer algemene zin over de rol van het Nederlandse parlement bij de totstandkoming van verdragen. Discussies die zich nu afspelen op het moment dat verdragen door beide kamers van het parlement moeten worden goedgekeurd, kunnen wellicht voorkomen worden als de Kamers al in het stadium van de verdragsonderhandelingen invloed op de inhoud van het verdrag kunnen uitoefenen.

3

De rol van het Nederlandse parlement bij de totstandkoming van verdragen

In deze paragraaf wordt in de eerste plaats aandacht besteed aan het parlementair goedkeuringsrecht van art. 91 Gw. In de tweede plaats komt de mogelijkheid tot parlementaire betrokkenheid in de fase van de verdragsonderhandelingen aan de orde, waarbij wordt bekeken of art. 90 Gw, waarin een taakstelling voor de regering is geformuleerd met betrekking tot buitenlands beleid, aan een dergelijke betrokkenheid in de weg staat. 3.1 Het parlementair goedkeuringsrecht Het Nederlandse parlement wordt betrokken bij verdragssluiting door middel van het parlementair goedkeuringsrecht. Art. 91 Gw schrijft in dit verband voor dat het Koninkrijk niet aan verdragen wordt gebonden zonder voorafgaande goedkeuring van de Staten-Generaal. De eis van goedkeuring geldt ten aanzien van alle verdragen, met uitzondering van de gevallen waarvan de Rijkswet goedkeuring en be9 kendmaking van verdragen bepaalt dat geen goedkeuring is vereist. Verdragen hoeven bovendien op grond van art. 7 van deze wet niet ter goedkeuring te worden voorgelegd aan het parlement indien het een verdrag betreft waarvoor: dit bij wet is bepaald; indien het gaat om een verdrag ter uitvoering van een eerder goedgekeurd verdrag; indien het verdrag geen belangrijke geldelijke verplichting oplegt aan het Koninkrijk en een maximale looptijd van één jaar heeft; indien specifieke omstandigheden het noodzakelijk maken dat het verdrag een vertrouwelijk of een geheim karakter dragen of indien het een verdrag is ter verlenging van een aflopend verdrag; indien het betreft de wijziging van een integrerend onderdeel van een bijlage van een goedgekeurd verdrag. Deze bijlage moet dan wel een inhoud hebben die van uitvoerende aard is ten opzichte van de bepalingen van het verdrag waar de bijlage onderdeel van uitmaakt. In tegenstelling tot veel andere landen wordt in Nederland de eis van parlementaire goedkeuring niet afhankelijk gesteld van de specifieke inhoud van het verdrag. Parlementaire goedkeuring is bijvoorbeeld niet afhankelijk

9

Tenzij als gezegd in de inleiding het een verdrag betreft waar alsnog de goedkeuringsprocedure kan worden gevraagd indien een vijfde leden van één van de Kamers binnen dertig dagen nadat de regering het ontwerpverdrag aan het parlement heeft gestuurd uitdrukkelijk te kennen geeft om het verdrag aan de goedkeuringsprocedure te onderwerpen, vgl. art. 7, 8 en 9 RGBV.

159

BRECHT VAN MOURIK & REMCO NEHMELMAN gesteld van de mate waarin het verdrag de rechtspositie van burgers raakt of van 10 wetgevende aard is. Het goedkeuringsrecht van het Nederlandse parlement stelt relatief weinig voor, omdat een verdrag veelal pas na afloop van alle onderhandelingen als een fait accompli wordt voorgelegd aan het parlement. Het parlement kan het verdrag dan slechts goed- of afkeuren. De positie van het parlement op dit punt is iets verbeterd doordat de Minister van Buitenlandse Zaken, op grond van art. 1 van de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen, periodiek aan de Staten-Generaal en aan de Staten van Aruba, Curaçao en Sint Maarten een lijst van ontwerpverdragen waarover wordt onderhandeld, moet verstrekken. Het voorbeeld van het ACTA-verdrag laat echter zien dat het Nederlandse parlement in de onderhandelingsfase mogelijk over weinig informatie beschikt en afhankelijk is van de informatie die de regering bereid is met het parlement te delen. Hierdoor is het voor het parlement lastig daadwerkelijk invloed uit te oefenen op de uiteindelijke verdragstekst en rest alsnog slechts de mogelijkheid om de definitieve verdragstekst goed te keuren of af te keuren. 3.2 Parlementaire betrokkenheid in de fase van verdragsonderhandelingen Buitenlands beleid is de afgelopen decennia in Nederland een steeds grotere rol gaan spelen. Veel verdragen, maar ook besluiten van internationale organisaties als de EU, kunnen ingrijpende regels bevatten die de Nederlandse burger met voorrang op de Nederlandse wet, en zelfs de Grondwet, kunnen binden. Het is daarom van belang dat het Nederlandse parlement daadwerkelijk zeggenschap heeft bij de totstandkoming van verdragen. In het kader van Europese besluitvorming heeft het parlement steeds meer instrumenten voorhanden om het Brusselse besluitvor11 mingsproces te beïnvloeden. Dit geldt echter niet voor internationale verdragen. Zoals we hiervoor hebben gezien waarborgt het goedkeuringsrecht de parlementaire zeggenschap in onvoldoende mate, omdat in dat stadium het verdrag slechts kan worden goedgekeurd of afgekeurd. Er zijn geen verdere beïnvloedingsmogelijkheden meer. Ook de huidige werkwijze, waarbij de Minister van Buitenlandse Zaken periodiek een lijst met ontwerpverdragen verstrekt, biedt weinig compensatie voor het gebrek aan parlementaire zeggenschap. De lijsten zijn immers zeer beknopt,

10

11

Volgens Besselink is dit opmerkelijk gelet op het feit dat er in de Nederlandse Grondwet (art. 93 Grondwet) wel een onderscheid wordt gemaakt tussen verdragen die burgers binden en verdragen die dat niet doen. Verdragen die burgers binden krijgen zelfs voorrang boven nationaal recht, waaronder de Grondwet. L.F.M. Besselink, Parlement en buitenlandse politiek, Over Constitutionele relaties en de buitenwereld: een drieluik, Publikaties van de Staatsrechtkring, Staatsrechtconferenties nr.11, 2007, p. 184. Zie hierover o.a.: J. Kester & M. van Keulen, ‘De Tweede Kamermethode’: versterkte parlementaire invloed op Brusselse besluitvorming: Regelmaat, 2011, afl. 6, p. 303-314, zie tevens: Leonard F.M. Besselink & Brecht van Mourik, The Parliamentary Legitimacy of the European Union: The Role of the States General within the European Union, Utrecht Law Review, Volume 8, Issue 1, p. 28-50.

160

HERIJKING VAN DE ROL VAN HET NEDERLANDSE PARLEMENT BIJ DE VERDRAGSPROCEDURE geven geen onderhandelingsresultaten weer en bevatten geen nadere informatie die 12 voor het parlement van belang kan zijn. De vraag rijst vervolgens of er een grotere rol is weggelegd voor het Nederlandse parlement in de fase waarin nog wel daadwerkelijk invloed kan worden uitgeoefend op het uiteindelijke verdragsresultaat, namelijk in de onderhandelingsfase. Art. 90 Gw geeft aan dat het de taak is van de regering de ontwikkeling van de internationale rechtsorde te bevorderen. Dit artikel wordt vaak gelezen als een bepaling die vast13 legt dat het buitenlands beleid in de eerste plaats berust bij de regering. Voor een goed begrip van art. 90 Gw moet worden gekeken naar de voorloper van dit artikel, art. 58 uit de oude Grondwet. Op basis van dit artikel werd ‘het bestuur der buitenlandse betrekkingen’ uitdrukkelijk aan de Koning opgedragen. Sinds 1815 kwam deze zinsnede in verschillende bewoordingen voor in de Grondwet. In het midden van de negentiende eeuw werd het artikel zo opgevat dat er met betrekking tot buitenlands beleid geen rol weggelegd was voor het parlement. Zelfs de ministeriële verantwoordelijkheid werd ontkend op het terrein van de buitenlandse betrekkin14 gen. Later werd de ministeriële verantwoordelijkheid voor buitenlands beleid echter algemeen aanvaard en werd buitenlands beleid steeds vaker onderwerp van discussie tussen de regering en de Kamers. In de tekst van het huidige art. 90 Gw is de strikte bevoegdheidsafbakening verlaten en wordt slechts een specifieke taak aan 15 de regering opgelegd. Er kan dan ook niet worden gezegd dat de tekst van art. 90 Gw bevoegdheden die betrekking hebben op buitenlands beleid uitsluitend toekent aan de regering en dat het parlement hierbij geen rol kan spelen. Als gezegd bestaat de politieke ministeriële verantwoordelijkheid ook ten aanzien van buitenlands beleid. In dit verband kan worden gewezen op de inlichtingenplicht van art. 68 Gw. Op basis van dit artikel zijn ministers en staatssecretarissen verplicht de kamers de inlichtingen te verstrekken die door een of meer leden worden verlangd. De plicht voor ministers en staatssecretarissen om inlichtingen te verstrekken is ruim. De inlichtingenplicht is ook van toepassing op de situatie waarin een minister onderhandelt over een verdrag. Indien door een van de kamers informatie wordt verlangd over verdragsonderhandelingen, mag dit slechts worden geweigerd met een beroep op het belang van de staat. Het is in bepaalde situaties voorstelbaar dat verdragsonderhandelingen vertrouwelijk blijven, in ieder geval zolang de onderhan12

13

14

15

Zie voor de lijsten met ontwerp-verdragen de kamerstukken onder nummer 235 30. Opmerkelijk is dat de Minister van Buitenlandse Zaken door middel van een ster aangeeft welke verdragen wellicht politiek belangrijk zijn. Zie hierover ook L.F.M. Besselink en R.A. Wessel, De invloed van ontwikkelingen in de internationale rechtsorde op de doorwerking naar Nederlands constitutioneel recht. Een neo-monistische benadering, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009, p. 90. Van der Pot/Elzinga, Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 690. A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet. Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: Tjeenk Willink 2000, p. 448. A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet. Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: Tjeenk Willink 2000, p. 448.

161

BRECHT VAN MOURIK & REMCO NEHMELMAN 16

delingen nog niet zijn afgerond. Zo zijn partijen bij verdragsonderhandelingen die in vertrouwelijkheid plaatsvinden veelal eerder bereid concessies te doen. Ook worden er tussen de verdragspartijen onderling vaak afspraken gemaakt over de vertrouwelijkheid van de onderhandelingen en is het voor de voortgang en het wederzijds vertrouwen van belang dat deze vertrouwelijkheid door alle partijen wordt 17 gerespecteerd. De verstrekking van inlichtingen over verdragsonderhandelingen zou echter niet automatisch geweigerd mogen worden met een beroep op het belang van de Staat. Bij ieder verzoek dient door de regering opnieuw een afweging te worden gemaakt of in het concrete geval de gevraagde inlichtingen toch kunnen worden verstrekt. Daarbij komt dat, indien openbare verstrekking niet verantwoord is met het oog op de bescherming van het belang van de Staat, bij het verschaffen van inlichtingen naar een modaliteit kan worden gezocht die zoveel mogelijk recht 18 doet aan het belang het parlement te informeren. Er zijn verschillende modaliteiten denkbaar op basis waarvan de kamers kunnen worden geïnformeerd. Zo kan in de eerste plaats worden gedacht aan het vertrouwelijk ter beschikking stellen van onderhandelingsdocumenten aan de Kamers, indien openbare informatieverstrekking niet mogelijk is. In de tweede plaats kan ook een structurele handelwijze worden ontwikkeld waarin de regering de Kamers zelf zo uitgebreid mogelijk informeert over tussentijdse onderhandelingsresultaten, zonder dat de originele onderhandelingsdocumenten worden overhandigd. In dit verband kan aansluiting worden gezocht bij de periodieke lijsten met ontwerpverdragen. De regering kan door de Kamers bijvoorbeeld verplicht worden bij iedere lijst met ontwerpverdragen een begeleidend document op te stellen, waarin de Kamer op hoofdlijnen wordt geïnformeerd over de belangrijkste ontwikkelingen per verdrag.

4

Een dialoog tussen parlement en rechter inzake een ieder verbindende verdragsbepalingen

Inleiding 4.1 Naast de zojuist geschetste herijking van de positie van het parlement ten opzichte van de regering, rijst tevens een andere vraag die ons inziens (hernieuwde) aandacht behoeft; te weten de verhouding van tussen parlement (of wellicht beter gezegd: de wetgever) en rechter voor zover het om de uitleg van verdragsbepalingen, en in het bijzonder een ieder verbindende verdragsbepalingen, gaat. Zoals bekend hebben deze bepalingen op grond van art. 94 Gw voorrang boven het nationale recht. Bovendien is het aan iedere staatsmacht (wetgever, bestuur en rechter) om eigenstan16

17

18

Dit wordt ook aangegeven door de minister van binnenlandse zaken in een notitie over de reikwijdte van art. 68 Grondwet. Hierin wordt betoogd dat het tijdstip van de verstrekking van gegevens een rol kan spelen bij de vraag of dit in strijd is met het belang van de Staat. Zie Kamerstukken II, 2001/02, 28 362, nr. 2, p. 7. Hierover de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie in de brief aan de Tweede Kamer over de openbaarmaking van de onderhandelingsdocumenten van het ACTA-verdrag. Kamerstukken II, 2011/12, 21 501-33, nr. 352, p. 2. Kamerstukken II, 2001/02, 28 362, nr. 2, p. 6.

162

HERIJKING VAN DE ROL VAN HET NEDERLANDSE PARLEMENT BIJ DE VERDRAGSPROCEDURE dig een oordeel over het een ieder verbindende karakter van een verdragsbepaling te geven. Voor veel klassieke mensenrechtenverdragen is het evident dat zij een dergelijke ‘hoge’ hiërarchische status genieten, maar het is niet altijd even duidelijk of dat het geval is. Hierbij is het uiteindelijk veelal de rechter, die dit oordeel, op basis 19 van de Spoorwegstakingscriteria, zal geven. Recentelijk is de discussie over de bijzondere positie die een ieder verbindende verdragsbepalingen hebben en de rol van het parlement bij de vaststelling daarvan ook in de Tweede Kamer losgekomen. De kamerleden Blok, Taverne en Dijkhoff zijn voornemens een grondwetswijziging voor te stellen met betrekking tot art. 94 Gw waarbij het er op neerkomt dat de wetgever kan bepalen dat een verdragsbepaling niet de status heeft van een ieder verbindendheid. Hoewel men bedenkingen kan hebben over de grofmazigheid van de thans voorgestelde plannen, is er ons inziens wel iets te zeggen voor een nieuwe dialoog tussen het parlement en de rechter, voor zover het een (vermeende) een ieder verbindende verdragsbepalingen betreft. Wij zullen in het hiernavolgende een poging doen om deze dialoog in beter evenwicht te brengen. Alvorens dat te doen zullen eerst enkele voorbeelden uit het verleden worden geschetst, waarbij de rechter de vraag moest worden beantwoorden of er sprake was van een ieder verbindende verdragsbepaling. Vervolgens zal kort het plan van de kamerleden van de VVD worden besproken, waarna wij ten slotte een voorstel zullen doen voor een nieuwe procedure om te bewerkstellingen dat een dialoog tussen parlement en rechter op het gebied van een ieder verbindende verdragsbepalingen ontstaat. 4.2

De huidige doctrine inzake een ieder verbindende verdragsbepaling en de verhouding tussen parlement en rechter In veel zaken is het evident dat een verdragsbepaling al dan niet de status van een ieder verbindendheid heeft. Vrijwel alle klassieke mensenrechtenbepalingen in bijvoorbeeld het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) zijn als zodanig aan te merken. Lastiger ligt dat echter bij verdragsbepalingen die het karakter hebben van een sociaal(-economische) grondrecht zoals neergelegd in bijvoorbeeld het Europees Sociaal Handvest (ESH) en het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR). De in dit soort verdragen opgenomen bepalingen worden in beginsel geduid als niet een ieder verbindende verdragsbepalingen. Toch staat het de rechter ook hier vrij om op basis van art. 94 Gw aan een tot op heden als niet een ieder verbindend getypeerde verdragsbepaling deze status alsnog toe te kennen. Dat doet de rechter echter, gelet op de jurisprudentie, niet zomaar. Een klassiek voorbeeld in dit verband is het zogeheten Spoorwegstakingsarrest, waarin de vakbonden door de Hoge Raad in het gelijkgesteld werden dat art. 6, vierde lid, van het ESH aan te merken viel als een ieder verbindende verdragsbepaling. De Engelse tekst van deze bepaling luidt als volgt: “With a view to ensuring the effective exercise of the right to bargain collectively, the Contracting Parties undertake: 4. the right of workers and employers to collec-

19

HR 31-10-1986, NJ 1987 (Spoorwegstaking).

163

BRECHT VAN MOURIK & REMCO NEHMELMAN tive action in cases of conflicts of interest, including the right to strike, subject to obligations that might arise out of collective agreements previously entered into.” Bij de parlementaire behandeling van de goedkeuring van het ESH had de regering nog betoogd dat particulieren de bepalingen uit dit verdrag niet voor een nationale instantie konden inroepen, aangezien de verdragspartijen niet hadden beoogd de in 20 dit verdrag neergelegde bepalingen te typeren als een ieder verbindend. De Hoge Raad maakt in deze uitspraak duidelijk dat dat geen criterium kan zijn voor de toekenning of een verdragsbepaling de status van een ieder verbindendheid heeft of niet. Wel is van belang of de verdragsluitende partijen die intentie hebben gehad. Veelal is dat echter niet duidelijk traceerbaar in de travaux preparatoires van het desbetreffende verdrag. In dat geval zal de rechter kijken of de formulering van de bepaling met zoveel woorden een recht toekent aan het individuele rechtssubject. Soms vraagt de rechter zich ook af of de bepaling zonder nadere uitwerking door de wetgever effect kan sorteren. Kortmann stelt in zijn werk dan ook terecht dat het veelal aan de rechter is om te beoordelen of aan een verdragsbepaling de status van een ieder verbindendheid en daarmee voorrang op (strijdig) nationaal recht kan worden gegeven. Niet uit het oog mag echter worden verloren dat art. 94 Gw zich niet enkel richt tot de rechter, maar eveneens tot de twee andere staatsmachten (wetgever en bestuur) die ieder ook de bevoegdheid toekomt om zelfstandig te bepalen of in een concreet geval sprake is van een ieder verbindende verdragsbepaling of niet. Wel is het uiteraard aan de rechter om achteraf vast te stellen of daarvan volgens hem daadwerkelijk sprake was of niet. Deze opvatting spoort overigens met 21 uitlatingen van de regering tijdens de grondwetsherzieningen van 1953 en 1956. Het zojuist besproken Spoorwegstakingsarrest is dus een klassiek, zo niet het klassieke voorbeeld waaruit blijkt dat een op het oog niet een ieder verbindende verdragsbepaling die status door de rechter wel kan krijgen. Wel moet worden opgemerkt dat dergelijke jurisprudentie redelijk schaars is. Veelal is direct duidelijk of een verdragsbepaling te duiden valt als een een ieder verbindende verdragsbepaling of niet, maar zoals gezegd staat het de rechter in principe vrij om zelfstandig te bepalen of hij de bijzondere status van art. 94 Gw aan een verdragsbepaling wil toekennen of niet. Daar moet echter wel weer bij worden opgemerkt dat het niet automatisch zo is dat bij een strijdigheid tussen een nationale bepaling en een ieder verbindende verdragsbepaling altijd de buiten toepassing wordt uitgesproken. Soms oordeelt de 22 rechter dat het buiten de rechtsvormende taak van de rechter ligt om dat te doen. 20

21

22

Vgl. o.a. Kamerstukken II 1965/66, 8606 (R 533), nr. 3, p. 2 en Kamerstukken II 1966/57, 8606 (R 533), nr. 6, p. 1). Zie C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer, 2008, p. 185, zie ook Van der Pot/Elzinga, Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, Deventer: Kluwer, 2006, p. 701 e.v. Zie over het begrip een ieder verbindende verdragsbepaling uitvoerig: J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2004. In zijn proefschrift staat Fleuren ook stil bij de rechtsvormende taak van de rechter, zie hierover hoofdstuk V, par. 4. Zie over art. 94 Gw ook zeer recent ook het proefschrift van Joke de Wit, Artikel 94 Grondwet toegepast, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2012.

164

HERIJKING VAN DE ROL VAN HET NEDERLANDSE PARLEMENT BIJ DE VERDRAGSPROCEDURE Een (wederom klassiek) voorbeeld in dit verband is het Naamrecht-arrest waarin de Hoge Raad van oordeel was dat de naamregeling, zoals destijds in het Burgerlijk Wetboek was vastgelegd, in strijd was met art. 26 IVBPR (anti-discriminatie), maar dat het aan de wetgever was om die strijdigheid te repareren door middel van nieu23 we wetgeving, die er uiteindelijk ook kwam. In meer recente jurisprudentie ziet men dat de rechter bij de vraag of een verdragsbepaling een ieder verbindend is of niet tevens de opvatting van het parlement een zekere rol laat spelen. Wij doelen hier op de geruchtmakende SGP-zaken die de afgelopen jaren veel stof hebben doen opwaaien in het constitutionele recht. Alle rechters die zich over deze zaak hebben gebogen, inclusief de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) en de Hoge Raad, waren van oordeel dat de centraal in het geding zijnde bepaling te weten art. 7 VN-Vrouwenverdrag onderdelen had die te typeren vielen als een ieder verbindende verdragsbepaling (lid 1 24 onder a en c). Tijdens de goedkeuringsprocedure was echter al duidelijk dat een aantal fracties in de Tweede Kamer (CDA, SGP en het toenmalige GPV) grote moeite hadden met deze bepaling en dat deze in de nabije toekomst tot problemen zou kunnen leiden in het licht van het SGP-vrouwenstandpunt. De verantwoordelijke staatssecretaris Elske ter Veld (PvdA) antwoordde destijds aan de Kamer dat er thans nog geen sprake was van een ieder verbindende verdragsbepaling (maar dat dat eveneens in de toekomst niet viel uit te sluiten). Het resultaat weten we inmiddels; de ABRvS oordeelde dat het verstrekken van de partijsubsidie aan de SGP geen strijd betekende met art. 7 VN-Vrouwenverdrag, terwijl de Hoge Raad die vraag in het midden liet, maar wel tot een veel steviger oordeel kwam door te stellen dat de Staat alle maatregelen zal moeten treffen om de SGP te dwingen om diens vrou25 wenstandpunt aan te passen conform de strekking van 7 VN-Vrouwenverdrag. De reden waarom wij hier op deze SGP-zaken wijzen is het gegeven dat de rechter, in het bijzonder de civiele rechter en meer in het bijzonder de Hoge Raad, weliswaar in de uitspraken enige aandacht heeft besteed aan de kritische opvatting van een aantal christelijke fracties in de Tweede Kamer, maar dat in deze uitspraken nauwelijks overtuigend en gemotiveerd door de civiele rechter wordt aangegeven waarom anno 2010 art. 7 VN-Vrouwenverdrag wel als een ieder verbindende verdragsbepaling moet worden aangemerkt. Dit terwijl de toenmalige staatssecretaris, zoals hiervoor aangegeven, nog aangaf dat daar in de tijd van de goedkeuringswet van het VN-Vrouwenverdrag nog geen sprake van kon zijn. Als gezegd is het vaststellen daarvan ook een aangelegenheid die de rechter op grond van art. 94 Gw toekomt, maar een grondige onderbouwing waarom de tijd was gekomen om aan de omstre23 24

25

HR 23 september 1988, NJ 1989, 740 m.nt. EAA en EAAL. ABRvS 5-12-2007, LJN BB9493, Jurisprudentie Bestuursrecht, vol. 15, no. 2 (2008) p. 126144, m.nt. R. Nehmelman & M.J. Kanne (Stichting Proefprocessenfonds Clara Wichmann tegen Nederland SGP-zaak II). HR 9 april 2010, LJN BK4549 (SGP), zie over de zaak o.a. Gemeentestem 2010, p. 311-328, m.nt. J.L.W. Broeksteeg; NJ 2010/388, m.nt. E.A. Alkema; JB 2010/115, m.nt. R.J.B. Schutgens & J.J.J. Sillen; NJCM-Bulletin 2010, p. 485-500 en m.nt. R. Nehmelman & A. Woltjer. HR 9 april 2010, LJN BK4549 (SGP).

165

BRECHT VAN MOURIK & REMCO NEHMELMAN den bepaling van art. 7 VN-Vrouwenverdrag (lid 1 onder a en c) nu wel een ieder verbindendheid toe te kennen, had naar onze mening niet mogen ontbreken. De rechter zou dan daadwerkelijk de dialoog zijn aangegaan met de wetgever en het parlement in het bijzonder. De ABRvS was overigens eveneens van oordeel dat de omstreden bepaling in het Vrouwenverdrag een ieder verbindend was, maar kwam vervolgens tot het oordeel dat de wetgever in de Wet subsidiering politieke partijen (WSPP) een bepaling had opgenomen die recht deed aan art. 7 VN-Vrouwenverdrag. In art. 16 WSPP wordt bepaald dat de partijsubsidie geheel of gedeeltelijk kan worden gestaakt of verlaagd indien een politieke partij door de strafrechter is veroordeeld voor discriminatie. Nu dat nooit is gebeurd en art. 16 WSPP volgens de ABRvS kon worden gezien als een uitwerking van het in art. 7 VN-Vrouwenverdrag bepaalde, had de SGP recht op subsidie op basis van art. 2 WSPP. Van een daadwerkelijke dialoog tussen parlement (of zo men wil wetgever) en rechter bij de vaststelling van de een ieder verbindendheid van verdragsbepalingen is naar onze mening vooralsnog nauwelijks of geen sprake. Dat is te betreuren, aangezien het parlement (in zijn hoedanigheid als medewetgever) in de verhouding ten opzichte van de andere staatsmacht, de rechter, zijn taak waarschijnlijk grondiger zou doen indien er twijfel zou bestaan over een goed te keuren verdragsbepaling die wellicht de status van een ieder verbindend heeft. De volksvertegenwoordiging zou dan immers weten dat diens oordeel een meer serieuze rol van betekenis zal hebben bij een toekomstig rechtsgeschil waarbij de rechter zich zal moeten uitlaten over de een ieder verbindendheid van een verdragsbepaling dan nu het geval is. 4.3 De VVD als hoeder van de nationale constitutionele rechtsorde? In februari 2012 ontvouwden, als gezegd, drie leden van de VVD-fractie in de Tweede Kamer, Stef Blok, Klaas Dijkhoff en Joost Taverne, in het NRC Handelsblad plannen om het parlement meer invloed te geven bij de vraag in hoeverre verdragsbepa26 lingen werking hebben in de nationale rechtsorde. Zo wil men in de eerste plaats aan de artt. 93 en 94 Gw de zinsnede ‘behoudens voor zover bij wet anders is bepaald’ toevoegen. Volgens de VVD-kamerleden kunnen regering en parlement dan preciezer aangeven op welke wijze de doorwerking van internationale regelgeving in de nationale rechtsorde betekenis zal krijgen. In de tweede plaats willen zij een wijziging van de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking van verdragen. In deze wet moet volgens de liberalen een bepaling worden opgenomen dat goedkeuringswetten voortaan expliciet dienen te vermelden in hoeverre bepalingen van verdragen rechtstreeks verbindend zijn voor iedereen. Het doel daarvan is om de rechter een uitleg te geven over de bedoeling van de wetgever. Het voorstel ligt in het verlengde van de discussie die nu al een tijdje woedt over de vraag in hoeverre de nationale staat nog gaat over de eigen soevereine rechtsorde, en meer specifiek de recente

26

NRC Handelsblad 23 februari 2012, ‘VVD wil Grondwet wijzigen: meer invloed parlement bij EU-regels’, http://www.nrc.nl/nieuws/2012/02/23/vvd-wil-grondwet-wijzigen-meer-eigeninvloed-bij-eu-regels/.

166

HERIJKING VAN DE ROL VAN HET NEDERLANDSE PARLEMENT BIJ DE VERDRAGSPROCEDURE aanval die is geopend op de volgens hen verstrekkende jurisprudentie van het Euro27 pese Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg. Wat nu te vinden van deze voorstellen? Er is reeds de nodige, soms harde, kritiek geuit op dit liberale plan en ook volgens ons gaan de voorstellen op onderdelen te 28 ver. Niettemin betreft het hier een onderwerp dat aandacht verdient en als gezegd in aanmerking komt voor de vraag of een herijking van de verhouding tussen parlement en rechter wenselijk of zelfs noodzakelijk is. Wel lijken de initiatiefnemers uit het oog te verliezen dat de werking van verdragen in de Nederlandse rechtsorde niet gebaseerd is op de artt. 93 en 94 Gw, maar gefundeerd is op ongeschreven recht dat 29 terug te voeren is op het oude Grenstractaat Aken arrest uit 1919. De voorstellen bewerkstelligen naar onze mening (nog) niet dat er daadwerkelijk een dialoog tussen enerzijds de wetgever, en meer in het bijzonder het parlement, en anderzijds de rechter zal worden bewerkstelligd. In tegendeel, het oordeel van de rechter over de een ieder verbindendheid kan door dit voorstel worden gefrustreerd. Het wordt immers de wetgever die uit zal maken of er sprake is van een ieder verbindende verdragsbepaling of niet. Overigens zou dit voorstel tevens strijdig kunnen zijn met die verdragen waarbij de partijen (staten) reeds bij de sluiting hebben aangegeven dat het (op onderdelen) gaat om een ‘self-executing verdrag’. Dat betekent dat het verdrag (of onderdelen daarvan) zodanig concreet is dat implementatie daarvoor niet noodzakelijk is. Dezelfde kritiek kan overigens worden geuit op het voorstel tot wijziging van de RGBV. Het opnemen van een nieuwe bepaling in deze Rijkswet waarin wordt geregeld dat goedkeuringswetten voortaan expliciet dienen te vermelden in hoeverre bepalingen in verdragen rechtstreeks verbindend zijn voor iedereen, miskent ook de noodzakelijke dialoog die volgens ons te prefereren is tussen rechter en parlement. Ondanks deze kritiek, is de onderliggende gedachte dat de wetgever, en het parlement in het bijzonder, meer aandacht zal moeten besteden aan de vraag of een bepaling kan worden aangemerkt als een ieder verbindend of niet bij de goedkeuringsprocedure een belangrijke gedachte. In het eind 2010 gepresenteerde eindrapport van de Staatscommissie Grondwet, waarvan Leonard Besselink deel van uitmaakte, wordt eveneens een voorstel gedaan om verdragen waarin een ieder verbindende verdragsbepalingen liggen besloten altijd te on30 derwerpen aan de uitdrukkelijke goedkeuringsprocedure. In de huidige RGBV is het namelijk nog altijd mogelijk om ook dergelijke verdragen stilzwijgend goed te keuren. Dit is wellicht niet bezwaarlijk voor zover het een een ieder verbindende ver27

28

29 30

Zie o.a. Thierry Baudet, Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens vormt een ernstige inbreuk op de democratie, NRC Handelsblad, 13 november 2010, http://vorige.Nrc.nl/ article2641416.ece. Zie hierover meer: Jieskje Hollander, Over de Grondwet die geen dijk mocht zijn, http://www.publiekrechtenpolitiek.nl/over-de-grondwet-die-geen-dijk-mocht-zijn/ en Jan Willem van Rossem, VVD op de bres voor de nationale staat, http://www.publiek rechtenpolitiek.nl/vvd-op-de-bres-voor-de-nationale-staat/. HR 3 maart 1919, NJ 1919 (Grenstractaat Aken). Staatscommissie Grondwet, Rapport Staatscommissie Grondwet, 2010, p. 112 e.v. Zie een commentaar op deel II van het rapport: J.W.A. Fleuren, Grondwet, democratische rechtsstaat en internationale rechtsorde, Regelmaat, 2011, nr. 2, p. 99-113.

167

BRECHT VAN MOURIK & REMCO NEHMELMAN dragsbepaling betreft die aan burgers rechten toekent, zoals mensenrechten, maar wel indien een verdrag een ieder verbindende plichten aan burgers oplegt, zoals 31 inzage in persoonsgegevens zonder daarmee als particulier in te stemmen. Alternatieven met als doel de bevordering van een (constitutionele) dialoog tussen parlement en rechter Er zijn volgens ons andere mogelijkheden om een dialoog te bewerkstelligen tussen parlement en rechter over de vraag of een bepaling de bijzondere status heeft van een ieder verbindendheid. In de eerste plaats zal het parlement zijn rol bij de verdragsprocedure naar onze mening moeten intensiveren. In het eerste deel van dit betoog is reeds gesteld dat het parlement in een vroeg stadium van de verdragsonderhandelingen door de regering op de hoogte moet worden gehouden van de ontwikkelingen. Daarnaast moeten de bevoegdheden die het parlement momenteel heeft op grond van de Grondwet en de RGBV tijdens de goedkeuringsprocedure van een verdrag volgens ons meer door de volksvertegenwoordiging in ogenschouw worden genomen. In de tweede plaats zou in ieder geval het voorstel van de Staatscommissie Grondwet moeten worden overgenomen. Indien evident is dat een verdrag bepalingen bevat die aan te duiden zijn als een ieder verbindend, dan dient de 32 uitdrukkelijke goedkeuringsprocedure te worden gevolgd. Betwist kan zelfs worden of hierop uitzonderingen mogen worden gemaakt die een stilzwijgende goedkeuring zouden rechtvaardigen. In de derde plaats is het wenselijk dat de rechter uitdrukkelijk in zijn oordeel aangeeft waarom hij een andere opvatting is toegedaan dan de regering en/of (een deel van) het parlement ten aanzien van de een ieder verbindendheid van een verdragsbepaling, voor zover uiteraard de wetgever daarover een ander oordeel had tijdens de goedkeuringsprocedure. 4.4

Een bijzonder probleem met betrekking tot art. 94 Gw doet zich voor met bepalingen die vooralsnog niet een ieder verbindend zijn, maar in de loop der tijd dat wel worden of om ‘omstreden’ een ieder verbindende verdragsbepalingen, waarover onenigheid bestaat in de Nederlandse doctrine. Veelal zijn dat verdragsbepalingen met een sociaal-economische strekking zoals het reeds genoemde ESH en IVESCR. Een ander goed voorbeeld is het eveneens in deze bijdrage reeds besproken art. 7 VN-Vrouwenverdrag. Wat te doen als een substantieel aantal kamerleden (in de Tweede dan wel Eerste Kamer of allebei) tijdens de goedkeuringsprocedure een 31

32

Zie voor een voorbeeld het verdrag dat de EU met de Verenigde Staten sloot inzake de uitwisseling van persoonsgegevens van vliegtuigpassagiers, het Nederlandse parlement had hier ons inziens ook scherper moeten toezien op de bescherming van privacy, het betrof immers een inbreuk op art. 10 Gw (persoonlijke levenssfeer) en dus een verdrag dat afwijkt van de Grondwet waarvoor ingevolge art. 91, lid 3, Gw een tweederde meerderheid van het parlement is vereist. In die zin is deze casuïstiek vergelijkbaar met de eerder in deze bijdrage besproken ACTA-problematiek. Zie meer over het verdrag tussen de EU en de VS inzake de uitwisseling van persoonsgegevens van vliegtuigpassagiers: Sophie in ’t Veld, Europarlement laat burgers in de steek met stem voor doorgifte van passagiersgegevens aan VS, 27 maart 2012, http://www.d66.nl/intveld/nieuws/20120327/europarlement _laat_burgers_in_de?ctx=vi2vll35vxxp. Rapport Staatscommissie Grondwet, 2010, p. 112 e.v.

168

HERIJKING VAN DE ROL VAN HET NEDERLANDSE PARLEMENT BIJ DE VERDRAGSPROCEDURE vermoeden heeft dat een goed te keuren verdragsbepaling van dien aard is dat er in de nabije toekomst sprake kan zijn van een verdragsbepaling als bedoeld in de artt. 93 en 94 Gw? Er zijn hiervoor volgens ons twee opties. In de eerste plaats kan het parlement besluiten om uitdrukkelijk tijdens de goedkeuringsprocedure aan te geven dat het aan de rechter zal zijn om uit te maken of een verdragsbepaling in een concreet rechtsgeschil te typeren valt als een ieder verbindende verdragsbepaling. In de tweede plaats kan het zijn dat een meerderheid van het parlement reeds van oordeel is dat er sprake is van een ieder verbindende verdragsbepaling of van een zodanige bepaling dat die snel door de rechter als zodanig zal worden erkend (denk wederom aan art. 7 VN-Vrouwenverdrag). Het parlement zou dan kunnen opteren om de goedkeuring van het verdrag aan te houden en direct nieuwe (implementatie)wetgeving te maken die uitleg geeft aan de verdragsbepaling, dat kan betekenen 33 wijziging van bestaande wetgeving of daadwerkelijk nieuwe wetgeving. Het parlement implementeert daarmee (tezamen met de regering als medewetgever) de verdragsbepaling. Pas indien de nieuwe wetgeving inwerking is getreden, kan parallel daaraan het desbetreffende verdrag worden goedgekeurd. Eerder heeft de rechter dan ook geen toetsingsbevoegdheid. Het voordeel is dat het parlement (tezamen met de regering) tekst en uitleg heeft gegeven over de een ieder verbindendheid van het verdrag waardoor tevens de rechter een houvast heeft bij een zaak waarop in het desbetreffende geval een beroep op het sociaal-economisch grondrecht wordt gedaan. Het is bovendien ons inziens een plicht van de rechter om sowieso bij het uitspreken van een ieder verbindendheid van een verdragsbepaling die voorheen die status nog ontbeerde goed te motiveren waarom thans wel deze status zoals genoemd in art. 94 Gw wordt toegekend. Daarbij dient in ieder geval grondig stil te worden gestaan bij de opvatting die het parlement bij de goedkeuringswet en de implementatiewet uiteengezet heeft. Het staat de rechter ons inziens echter nog steeds vrij om daarover een andere opvatting te hebben. Echter een dialoog tussen parlement en rechter wordt alleen gevoerd als beide staatsorganen aandacht beste34 den aan elkaars argumenten. Er zijn overigens ook andere, meer rigoureuze, alternatieven te bedenken. Zo zou een systeem kunnen worden bedacht waarbij de (eventueel hoogste) rechter eerst een (speciale) constitutionele parlementaire commissie moet raadplegen indien hij een vraag heeft over de een ieder verbindendheid van een verdragsbepaling. Ook zou een Brits systeem van een ‘declaration of incompatibility’ kunnen worden ingevoerd. Het staat de (eventueel ook hoogste) rechter dan vrij om te oordelen dat nationale regelgeving in strijd is met een ieder verbindende verdragsbepaling, maar 33

34

Denk hierbij bijvoorbeeld aan de eerdergenoemde uitleg die de Afdeling Bestuursrechtspraak gaf aan art. 7 VN-Vrouwenverdrag waarbij het parlement als implementatie van deze bepaling art. 16 WSPP had gemaakt, waarin is bepaald dat indien de strafrechter een politieke partij heeft veroordeeld voor discriminatie de minister van BZK de partijsubsidie kan verlagen of zelfs staken. Zie hierover eerder: R. Nehmelman, noot bij Gerechtshof ’s-Gravenhage, 20 december 2007, in: H. Battjes en K.M. Zwaan: Rechtspraak Vreemdelingenrecht 2007, Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2008, p. 497-512.

169

BRECHT VAN MOURIK & REMCO NEHMELMAN kan daar echter geen rechtsgevolg aan verbinden. Daarvoor zal het parlement (wellicht ook hier een speciale constitutionele parlementaire commissie) een definitief oordeel moeten geven. Ten slotte, en dat zou uiteraard de meest vergaande variant zijn: gepleit zou dan moeten worden voor opheffing van het constitutioneel toetsingsverbod en (wellicht) daarmee gelijktijdig invoering van een constitutioneel Hof dat oordelen kan vellen over de strijdigheid van formele wetgeving met de Grondwet. Weliswaar lost dat de vraag niet op of er nu wel of geen sprake is van een ieder verbindende verdragsbepaling, maar het zal wel een stevige impuls betekenen om de ‘soevereine’ Nederlandse constitutionele rechtsorde in eerste instantie in eigen hand te houden. Bovendien zal het een daadwerkelijke dialoog opleveren over fundamentele constitutionele vraagstukken die thans alleen kunnen worden opgelost aan de hand van art. 94 Gw.

5

Conclusie

De rol van het Nederlandse parlement bij de verdragsprocedure moet ons inziens worden versterkt. In de eerste plaats zou dat moeten gebeuren door middel van een grotere betrokkenheid van de volksvertegenwoordiging bij de verdragsonderhandelingen die door de regering worden gevoerd. De betrokken bewindspersonen moeten de Kamers grondig op de hoogte brengen en houden van de vorderingen en de afspraken die worden gemaakt bij de totstandkoming van verdragen op volkenrechtelijk niveau. Dit geldt in het bijzonder voor zover het ontwerpen betreft van een ieder verbindende verdragsbepalingen. Dit heeft als voordeel dat het parlement bij de (eventuele) goedkeuringsprocedure minder bezwaren zal hebben over de gemaakte volkenrechtelijke afspraken. Daarnaast is in deze bijdrage betoogd dat de relatie tussen parlement (en wetgever) en rechter inzake de uitleg van een ieder verbindende verdragsbepalingen zou moeten worden verbeterd. Het parlement zou meer uitdrukkelijk aandacht moeten besteden aan de vraag of een verdragsbepaling aan te merken is als een ieder verbindend. Dit geeft de rechter meer houvast bij zijn oordeel over de vraag of een bepaling een ieder verbindendheid is. Daar tegenover staat dat de rechter in zijn oordeel expliciet aandacht zal moeten schenken aan de opvattingen die het parlement (en wetgever) tijdens de goedkeuringsprocedure hadden over de een ieder verbindendheid van een verdrag(sbepaling). Dat geldt in het bijzonder als de rechter hierover een ander oordeel zou hebben dan de volksvertegenwoordiging. Wij hebben daarvoor enkele modaliteiten geschetst. Uiteraard zijn ook tegen onze voorstellen allerlei bezwaren te bedenken, maar het is dan ook onze bedoeling om een dialoog te starten over de vraag of en eventueel hoe de verhoudingen in de trias, in het bijzonder tussen regering, parlement en rechter, inzake de verdragsgoedkeuringsprocedure, kan en moet worden herijkt. Tot slot is het goed om hier nog een keer aan te geven dat naar onze mening het advies van de Staatscommissie Grondwet voor wat betreft het vastleggen van de structurele noodzakelijkheid van de uitdrukkelijke goedkeuringsprocedure voor een ieder verbindende verdragsbepalingen moet worden gevolgd. Niet in de laatste

170

HERIJKING VAN DE ROL VAN HET NEDERLANDSE PARLEMENT BIJ DE VERDRAGSPROCEDURE plaats omdat dit een professionele hartenkreet van Leonard Besselink (als lid van de Staatscommissie) zal zijn geweest!

171

Collisions between EU law and national law Rolf Ortlep en Maartje Verhoeven* 1

Introduction

In A Composite European Constitution Leonard Besselink examines the hypothesis that Europe – as a whole made up of the European Union and the member states – 1 has a constitution which is composite in character. In his view the relations between the EU and national constitutions must be seen as a composite whole. The vital point is then not that of claimed autonomy of the components, but the recognition of a relative heteronomy. In the perspective of the ‘composite constitution’ he argues that the primacy of EU law must not be conceived in a hierarchical manner. The primacy of EU law can be justified in a much more pragmatic manner than by using the notion of hierarchy, namely to prevent collisions. This, ‘for instance, on the basis of the need for the greatest possible consistency and useful effect: if a norm is established at the European level which is intended to apply in all member states and their legal orders, then unnecessary inconsistency between the legal orders of the member states may be prevented most easily by giving the European norm precedence above conflicting national norms; it cannot have been the intention of creating a rule in the context of the EU with a view to its application in national legal orders if it can be deprived of its useful effect by member states unilaterally and for 2 no good reason’. The above-mentioned notion that the primacy of EU law must not be conceived in a hierarchical manner, does not comply with the general view of the Court of Justice’s 3 case law. In this study we will focus in this regard on the case law on revoking a

*

1

2

3

This article is based on R. Ortlep & M.J.M. Verhoeven, ‘De voorrangsregel versus het beginsel van nationale procedurele autonomie’, SEW 2008, p. 471-477. See further M.J.M. Verhoeven, The Costanzo Obligation. The Obligations of National Administrative Authorities in the Case of Incompatibility between National Law and European Law, Antwerpen: Intersentia 2011; R. Ortlep, De aantasting van stabiele bestuursrechtelijke rechtsvaststellingen in het licht van het Unierecht, Deventer: Kluwer 2011. L.F.M. Besselink, A Composite European Constitution, Groningen: Europa Law Publishing 2007. L.F.M. Besselink 2007, p. 9. See F. Amtenbrink, ‘The European Court of Justice’s Approach to Primacy and European Constitutionalism – Preserving the European Constitutional Order?’, in: H.-W. Micklitz & B. de Witte (eds.), The European Court of Justice and the Autonomy of the Member States, Cambridge: Intersentia 2012, p. 35-63; C.W.A. Timmermans, ‘Voorrang van het Unierecht door multilevel rechterlijke samenwerking’, SEW 2012, p. 50-55 including references. For example Case 106/77, Simmenthal, [1978] ECR 629. See M. Avbelj, ‘Supremacy or Primacy of EU Law – (Why) Does it Matter?’, ELJ 2011, p. 744-763; R. Barents, ‘The Precedence of EU Law from the Perspective of Constitutional Pluralism’, EuConst 2009, p.

173

ROLF ORTLEP & MAARTJE VERHOEVEN national final administrative decision and judgement if they are not compliant with EU law. This case law can serve as an illustration of the tension which exists between the application of the principle of primacy on the one hand, and the principle of national procedural autonomy on the other. Although the choice of the Court for one of the two principles may seem arbitrary at first glance, it may be possible to provide a system which elucidates this choice to a certain extent. In the next section the principles of primacy and national procedural autonomy are discussed and defined, including the principles of equivalence and effectiveness which go hand in hand with the principle of national procedural autonomy. Moreover, the difference between direct and indirect collisions between EU law and national law will be explained. This distinction of German origin is essential for the system provided in this study. In section three the cases of the Court are discussed which concern the revocation of a national final administrative decision or judgement which is incompatible with EU law. This discussion shows how the Court sometimes takes the principle of primacy as a starting point, whereas other cases are placed in the light of national procedural autonomy. The article is completed by section four in which we will take stock of what has been asserted in the other sections.

2

Theoretical framework: distinction between direct and indirect collisions

Introduction: principle of primacy versus principle of national procedural autonomy The effect and application of EU law in the national legal order is governed by several doctrines, such as direct effect and consistent interpretation. This study, however, will focus on only two of these topics: the principle of primacy and the principle of national procedural autonomy. The primacy of EU law is a rule of conflict: if that law is incompatible with national law, EU law always prevails. This principle was introduced by the Court of Justice in the 1960s in its well-known judgment in 4 Costa/ENEL , and has been elaborated in connection with the doctrine of direct effect, which is fundamental for the application of EU law by member states. The 5 primacy of EU law is of a general nature and applies in every situation. In the literature the primacy of material EU law over material national law has been characterised as ‘material primacy’, as opposed to ‘structural primacy’ which concerns cases in which the Court obliges the national court to set aside national 6 procedural rules in specific cases so as to safeguard the effectiveness of EU law. 2.1

4 5

6

174

421-446; K. Lenaerts & T. Corthaut, ‘Of Birds and Hedges: the Role of Primacy in Invoking Norms of EU Law’, ELRev 2006, p. 287-315 including references. Case 6/64, Costa/Enel, [1964] ECR 1203. See extensively B. de Witte, ‘Direct Effect, Primacy, and the Nature of the Legal Order’, in: P. Craig & G. de Búrca (eds.), The Evolution of EU Law, Oxford: OUP 2011, p. 323-362; M. Claes, The national courts’ mandate in the European constitution, Oxford: Hart Publishing 2006, p. 97 ff including references. See M. Claes 2006, p. 100 including references.

COLLISIONS BETWEEN EU LAW AND NATIONAL LAW The principle of primacy does not solve every situation in which the direct effect of EU law in the national legal order is hindered by rules of national law. This applies all the more since the effect of EU law in the national legal order depends to a large extent on national rules of procedural law. In this regard the principle of national procedural autonomy has been developed in Luxembourg case law, which – very briefly – provides that if EU law does not have its own procedural rules, national procedural law is applicable. This principle of national procedural autonomy is limited by two preconditions which have been introduced to guarantee a minimum level of judicial protection in all member states. On the one hand, there is the principle of equivalence, which requires that rules that govern a dispute with an EU law dimension may not be less favourable than those governing similar domestic disputes. On the other hand, the principle of effectiveness, which implies that the exercise of rights conferred by the Union legal order may not be rendered virtually 7 impossible or excessively difficult by rules of national procedural law. The combination of the principles of primacy and national procedural autonomy shows that the relationship between EU law and national law cannot be qualified as one-way communication. Whereas the principle of primacy strictly speaking implies that every provision of national law which impairs the effectiveness of EU law should not be applied, the principle of national procedural autonomy proves that EU law is also dependent on national procedural law for having direct effect within the legal orders of the member states. 2.2 Direct and indirect collisions It is clear that a certain tension exists between the principle of primacy and the principle of national procedural autonomy. That particularly holds true for the above discussed concept of ‘structural primacy’: the embedded obligation to set aside rules of national procedural law is diametrically opposed to the principle of national procedural autonomy. Hence, it is not surprising that the Court of Justice generally opts for one of these two principles as starting point when answering preliminary questions on collisions between EU law and national law. The relation between the principle of primacy and the principle of national procedural autonomy has been discussed in the literature for decades, starting with 8 the case of Simmenthal. In this case, two different problems actually became intertwined. The case started with the material problem that veterinary and public health fees which were levied on imports of beef and veal under Italian law turned

7

8

See A. Adinolfi, ‘The “Procedural Autonomy” of Member States and the Constraints Stemming from the ECJ’s Case Law: Is Judicial Activism Still Necessary?’, in: H.-W. Micklitz & B. de Witte (eds.), The European Court of Justice and the Autonomy of the Member States, Cambridge: Intersentia 2012, p. 281-303; S. Prechal & R.J.G.M. Widdershoven, ‘Effectiveness or Effective Judicial Protection: A Poorly Articulated Relationship’, in: T. Baumé et al. (eds.), Today’s Multi-layered Legal Order: Current Issues and Perspectives, Zutphen: Paris 2011, p. 283-296 including references. Case 106/77, Simmenthal, [1978] ECR 629.

175

ROLF ORTLEP & MAARTJE VERHOEVEN 9

out to be incompatible with Community law. This, however, led to a procedural problem of a constitutional nature, since the lower court in this case was not allowed under national procedural law to decide independently to set aside Italian law which violated Community law: only the constitutional court was allowed to decide this matter. As already known, the Court of Justice gave short shrift to this procedural limitation of the powers of the national court concerned. The Court unambiguously based its judgment on the principle of primacy as the basis for national courts to set aside national law which are incompatible with EU law. This is clearly at odds with the principle of national procedural autonomy, as was developed in the cases Rewe and Comet, in which the Court accepted rules of national law which impeded, to a 10 certain extent, the effect of EU law in the national legal order. The choice of the Court of Justice for one of the two principles as a starting point to solve collisions between EU law and national law may seem rather arbitrary at first glance. It may be possible, however, to explain this choice to a certain extent from 11 the point of view of German doctrine. To decide which principle should primarily apply, German literature distinguishes between direct and indirect collisions. Although it should be emphasised that the boundary between these two categories may often be blurred, the distinction may be helpful to elucidate the case law of the Court of Justice. A direct collision concerns a situation in which EU law and national law provide different, incompatible legal regimes for the same factual situation. Compare in this regard Advocate General Jacobs in his Conclusion in the case of Van Schijndel: ‘In my view, it does not follow from the primacy of Community law that a national court must in all circumstances set aside procedural rules which prevent a question of Community law from being raised at a particular stage in the proceedings. What the primacy of Community law requires in the first place is a general rule that, when a national court is confronted with a conflict

9 10 11

176

Case 35/76, Simmenthal¸[1975] ECR 1871. Case 33/76, Rewe, [1976] ECR 1989; case 45/76, Comet, [1976] ECR 2043. See F.C. Mayer, ‘Europäisches Verwaltungsrecht und nationales Verfassungsrecht’, in: J.P. Terhechte (Hrsg.), Verwaltungsrecht der Europäischen Union, Baden-Baden: Nomos 2011, p. 307-329; J.M. Baumann, Die Rechtsprechung des EuGH zum Vorrang von Gemeinschaftsrecht vor mitgliedstaatlichen Verwaltungsakten und Gerichtsurteilen, Frankfurt am Main: Peter Lang 2010, p. 10 ff; H. Juntunen, Die Einwirkungen des Gemeinschaftsrechts auf die Bestandskraft von Verwaltungsakten und die Rechtskraft von Gerichtsurteilen, Berlin: WVB 2009, p. 82 ff; A. Saßenroth, Die Bestandskraft deutscher Steuerbescheide im Licht der Rechtsprechung des EuGH, Berlin: Lit 2009, p. 64 ff; M. Niedobitek, ‘Der Vorrang des Unionsrechts’, in: M. Niedobitek & J. Zemánek (eds.), Continuing the European Constitutional Debate: German and Czech Contributions from a Legal Perspektive. Berlin: Duncker & Humblot 2008, p. 63-104 including references. Further H. Jarass & S. Beljin, ‘Die Bedeutung von Vorrang und Durchführung des EG-Rechts für die nationale Rechtsetzung und Rechtsanwendung’, NVwZ 2004, p. 1-11; M. Niedobitek, ‘Kollisionen zwischen EG-recht und nationalem Recht’, VerwArchiv 2001, p. 58-80 including references.

COLLISIONS BETWEEN EU LAW AND NATIONAL LAW between a substantive provision of national law and a substantive provision of Community law, the Community provision should prevail. It is easy to see that, 12 in the absence of such a general rule, Community law would be a dead letter.’ The distinction between direct and indirect collisions is known in the German federal system for incompatibilities between federal law (Bundesrecht) and the laws of the Länder (Landesrecht), and is based on a hierarchical relation. Although Article 31 of the Grundgesetz provides in very general terms that federal law has priority over the laws of the Länder, the Bundesverfassungsgericht has consequently held that this rather harsh rule only applies when federal law and the law of the Länder can be applied to the same set of facts, and when this application leads to different 13 incompatible legal consequences. This approach can also be applied to the correlation between EU law and national law. A direct collision occurs, for example, when an Union obligation meets a national law prohibition, or when EU law grants an individual a right which is explicitly excluded under national law. The four freedoms can be important sources for such direct collisions with national law. Indirect collisions concern cases in which rules of national law hinder the effect of EU law in the national legal order, although EU law and national law do not provide different, incompatible legal regimes for the same factual situation. Compare in this regard the above quoted Advocate General Jacobs in the case of Van Schijndel. Indirect collisions often concern national procedural rules, such as time limits in which to initiate judicial proceedings, which can limit the effect of EU law in the national legal order. The distinction between direct and indirect collisions is – as was already mentioned above – often rather blurred. The development of the principles of equivalence and effectiveness in the case law of the Court of Justice has meant that the principle of national procedural autonomy has become a more balanced doctrine than the more radical principle of primacy. Whereas the principle of primacy has a hierarchical background, the principle of national procedural autonomy leaves discretionary room to balance each situation, depending on the specific facts of the case, since it does not by definition require that national law is set aside in favour of EU law. Again, a parallel can be drawn with German law. With regard to indirect collisions, the more flexible approach of ‘Bundesfreundliche Verhalten’ applies instead of the more abrasive rule of the priority of federal law which governs direct collisions 14 according to Article 31 of the Grundgesetz. 12

13

14

A-G Jacobs in his conclusion in joined cases C-430/93 & C-431/93, Van Schijndel, [1995] ECR I-4705. Compare also his conclusion in case C-312/93, Peterbroeck, [1995] ECR I-4599. See A. Peters, ‘Rechtsordnungen und Konstitutionalisierung: zur Neubestimmung der Verhältnisse’, ZÖR 2010, p. 3-63 including references. Further K. Engelbrecht, Die Kollisionsregel im föderalen Ordnungsverbund, Tübingen: Mohr Siebeck 2010; A. Schmitt, Der bundesstaatliche Rahmen für die Landesverfassungen, Hamburg: Kovac 2009 including references. See the German comments on the Grundgesetz; for example H. Hofmann in: SchmidtBleibtreu/Klein, Kommentar zum Grundgesetz, München: Luchterhand 2004, art. 20, rn. 13 ff including references.

177

ROLF ORTLEP & MAARTJE VERHOEVEN The distinction between direct and indirect collisions may to a certain extent serve as a system for the choice of the Court of Justice to use either the principle of primacy or the principle of national procedural autonomy as the core principle to decide a case. The concept of direct and indirect collisions, however, cannot explicitly be retraced in the Luxembourg case law. When a direct collision is concerned, meaning that EU law and national law provide different, incompatible legal regimes for the same factual situation, the use of the principle of primacy safeguards the effectiveness of EU law in the national legal order by setting aside the incompatible national law. If this leads to a legal vacuum, EU law can then be applied instead of national law. If that is necessary, EU law itself decides on the legal consequences, and is used as a rule in such situations. In other cases, however, merely setting aside the conflicting national law will suffice. The principle of primacy does not lead to a solution in case of an indirect collision, since no national law is available which can be set aside for an EU law equivalent. For example, when the possibility to exercise Union rights is limited by a time limit in which to initiate judicial proceedings, this leads to the effectiveness of EU law being impeded. However, no EU law exists which can be applied instead of the national time limit. Therefore, such indirect collisions are resolved in the light of the principle of national procedural autonomy. Under this doctrine, EU law sets the boundaries within which national procedural law may be applied by assessing such indirect collisions under the principles of equivalence and effectiveness. In such cases, EU law does not serve as a rule which provides a material outcome for the case, but as a principle, leading to a balance between the effectiveness of EU law, on the one hand, and the background and aim 15 of national law which restricts this effectiveness of EU law on the other.

3

Case law

Introduction 3.1 In the preceding section the distinction between direct and indirect collisions has been discussed. Moreover, it has been introduced as a general rule that the Court of Justice opts for primacy in case of direct collisions, and resolves indirect collisions primarily in the light of national procedural autonomy and the accompanying principles of equivalence and effectiveness. Whereas the principle of primacy has a hierarchical character, the principle of national procedural autonomy leaves more room for assessment, as it does not by definition require that the national rule which hinders the effectiveness of EU law has to be set aside. In this section the applicability of this general rule to the case law of the Court on revoking a national final administrative decision and judgement if they are not compliant with EU law is examined. 3.2 Ciola 16 The first case to be discussed is Ciola. In this case the Verwaltungsgerichtshof referred two preliminary questions raised in proceedings brought by Ciola against 15 16

178

See H. Juntunen 2009, p. 83 ff including references. Case 224/97, Ciola, [1999] ECR I-2517.

COLLISIONS BETWEEN EU LAW AND NATIONAL LAW fines imposed on him for exceeding the maximum quota of moorings on the shore of a lake reserved for boats whose owners are resident abroad. This quota was included in an individual administrative decision which was addressed to Ciola, in his capacity as manager of a company leasing land on the shore of the lake, on 9 August 1990. By a decision of 10 July 1996 Ciola was found guilty of renting two moorings to boat owners who were resident abroad, even though the maximum quota had already been exceeded. In his appeal against this decision, the Verwaltungsgerichtshof referred the preliminary question whether the Treaty provisions on the freedom to provide services are to be interpreted as precluding a member state from establishing a maximum quota of moorings which may be rented to boat owners resident abroad. The Court of Justice answered this question in the affirmative. The Court observed that although the restriction on the number of moorings which may be allocated to non-resident boat owners was not based on their nationality, and so may not be regarded as direct discrimination, it did, however, use their place of residence as the distinguishing criterion. The local authorities relied on the need to reserve access to the moorings for local boat owners, as there was a risk of such moorings being monopolised by persons resident in other member states and willing to pay higher rental charges. The Court, however, did not agree with this: ‘National rules which are not applicable to services without distinction whatever the place of residence of the recipient, and which are therefore discriminatory, are compatible with Community law only if they can be brought within the scope of an express derogation, such as Article 56 of the EC Treaty […]; however, economic aims cannot constitute grounds of public policy within the meaning of that provision […]. Consequently, the establishment by a Member State of a maximum quota for moorings which may be rented to boat-owners resident in another Member State is contrary to the principle of freedom to provide services.’ After answering this first question, the Court addressed the second question, which concerned whether an individual administrative decision, that has become final, must be disregarded when assessing the validity of a fine imposed for a failure to comply with that decision since it is contrary to the Treaty provisions on the freedom to provide services. The Court firstly emphasised: ‘that the dispute concerns not the fate of the administrative act itself, in this case the decision of 9 August 1990, but the question whether such an act must be disregarded when assessing the validity of a penalty imposed for failure to comply with an obligation thereunder, because of its incompatibility with the 17 principle of freedom to provide services.’

17

See J.M. Baumann 2010, p. 121 ff and p. 130; H. Juntunen 2009, p. 201; A. Saßenroth 2009, p. 94-95; C.F. Germelmann, Die Rechtskraft von Gerichtsentscheidungen in der Europäischen Union. Eine Untersuchung vor dem Hintergrund der deutschen, französischen und englischen Rechtskraftlehren, Tübingen: Mohr Siebeck 2009, p. 265 including references.

179

ROLF ORTLEP & MAARTJE VERHOEVEN Then the Court concluded that, in observing the principle of primacy, the individual administrative decision concerned should have been disregarded when assessing the validity of a fine imposed, as this decision is contrary to the freedom to provide services. Several authors have addressed the question why the Court answered the questions in Ciola in the light of the principle of primacy. The common assumption is that this can be explained by the fact that a direct collision was involved, since the Treaty provisions on the freedom to provide services were in a direct conflict with the individual administrative decision of 9 August 1990, in which the maximum quota reserved for foreigners was included. Thus, EU law and the individual administrative decision provided different, incompatible legal regimes for the same factual 18 situation. I-21 & Arcor 3.3 19 The case of I-21 & Arcor is closely related to the fiercely debated judgment in the 20 case of Kühne & Heitz . In the light of this study it suffices to say that the latter concerned the following preliminary question: ‘Under Community law, in particular under the principle of Community solidarity contained in Article 10 EC, and in the circumstances described in the grounds of this decision, is an administrative body required to reopen a decision which has become final in order to ensure the full operation of Community law, as it is to be interpreted in the light of a subsequent preliminary ruling?’ This question was answered by the Court of Justice in the light of national procedural autonomy and the accompanying principles of equivalence and effectiveness. The case of I-21 & Arcor concerned the preliminary question whether an administrative authority should reconsider an administrative decision which is incompatible with EU law and which has become final, although the interested party has not appealed against the decision concerned. Arcor and I-21 were two telecommunications companies, which were granted licences by the administrative authority to provide telecommunications services. To receive such licences, the companies had to pay certain fees. I-21 & Arcor paid the fees without objection and did not appeal against them within the applicable time limit. Other telecommunications companies, 18

19 20

See J.M. Baumann 2010, p. 121 ff; H. Juntunen 2009, p. 200 ff; A. Saßenroth 2009, p. 94; W. Weiß, ‘Bestandskraft nationaler belastender verwaltungsakte und EG-Recht’, DÖV 2008, p. 477-487; C. Kremer, ‘Gemeinschaftsrechtliche Grenzen der Rechtskraft’, Europarecht 2007, p. 470-493; C. Säcker, Der Einfluss der sektorspezifischen Regulierung auf die Anwendung des deutschen und gemeinschaftlichen Kartellrechts, Münster: Lit Verlag 2006, p. 207-208; M. Potacs, ‘Gemeinschaftsrecht und Bestandskraft staatlicher Verwaltungsakte’, in: J. Bröhmer (Hrsg.), Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte, Köln: Heymann 2005, p. 729-741 including references. Joined cases C-392/04 & C-422/04, I-21 and Arcor, [2006] ECR I-8559. Case C-453/00, Kühne & Heitz, [2004] ECR I-837.

180

COLLISIONS BETWEEN EU LAW AND NATIONAL LAW however, appealed against comparable fees, and the Bundesverwaltungsgtericht held in these proceedings that the Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung (TKLGebV), on which the fees were based, was incomparable with the Telekom21 munikationsgesetz (TKG) and German constitutional law. Following that judgment, I-21 and Arcor sought a repayment of the fees which they had paid. The administrative authority rejected their claims because their fee notices had become final, as they did not appeal in good time. The Verwaltungsgericht dismissed their appeals on the same grounds. Both companies then brought appeal proceedings on before the Bundesverwaltungsgericht. This court then referred the preliminary question as to whether the fees were incompatible with Article 11 (1) of Directive 97/13/EC. That is to say, the objectives of the directive include that of facilitating significantly the entry of new competitors onto the market. ‘However’, the Bundesverwaltungsgericht continued, ‘upholding the fee assessments at issue amounts to a restriction on competition for the undertakings concerned, which are at a disadvantage compared, in particular, with those undertakings which contested the assessments addressed to them within the given time-limits and succeeded in having them annulled’. If this first preliminary question was answered in the affirmative, the Bundesverwaltungsgericht then submitted the second preliminary question to the Court of Justice: ‘Are Article 10 EC and Article 11 of the Directive [97/13] to be interpreted as meaning that a fee assessment that determines fees within the meaning of Question 1 and which has not been contested, although such a possibility is afforded under national law, must be set aside where that is permissible under national law but not mandatory?’ After having ruled that the fees were incompatible with Article 11 (1) of Directive 97/13/EC, the Court then answered the second question. In this regard, Arcor argued that the judgment in Kühne & Heitz was not relevant, since it concerned an indirect conflict between a rule of national law and a rule of EU law, the first rule thereby preventing the application of the second. According to Arcor, the case in the main proceedings should be regarded as a direct conflict between two rules of substantive law, because EU law (Article 11(1) of Directive 97/13, read in the light of Article 10 EC) required the fees to be repaid, while the rule of national law prohibited any reimbursement. Arcor took the view that Community law should, in such a case, prevail over conflicting national law. The Court, however, took another approach by observing: ‘Contrary to Arcor’s claims, the second question does not relate to a conflict between two sets of rules of substantive law on the repayment of fees levied unlawfully. Neither the provisions of Article 11(1) of Directive 97/13 nor those

21

Compare A-G Colomer in his conclusion in the case of I-21 and Arcor.

181

ROLF ORTLEP & MAARTJE VERHOEVEN of the TKG and the TKLGebV, as that Law and that Regulation were 22 presented in the file submitted to the Court, deal with such reimbursement.’ Then the Court answered the second question, taking the case of Kühne & Heitz as a starting point, in the light of the principle of national procedural autonomy and the principles of equivalence and effectiveness. 3.4 Lucchini 23 Another case to be discussed is the case of Lucchini , which concerned a very exceptional and uncommon situation. On 6 November 1985, the big Italian steel company Lucchini applied for aid on the basis of Italian legislation. By a letter of 20 April 1988, the competent authorities (Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato (MICA)) informed the Commission of the plan to grant aid to Lucchini. By a letter of 22 June 1988, the Commission requested further information on this aid measure. The competent authorities did not respond to that letter. On 16 November 1988, close to the time limit of 31 December 1988 for the granting of aid, the competent authorities decided to grant the aid to Lucchini, but on a provisional basis. The Commission, however, was unable to assess whether the proposed aid measures were compatible with the common market. Therefore the Commission initiated proceedings against the competent authorities. It informed the authorities to that effect by a letter of 13 January 1989. A communication detailing that procedure was published in the Official Journal of the European Communities of 23 March 1990. By a telexed message on 9 August 1989, the competent authorities forwarded further information on the aid in question. By a letter of 18 October 1989, the Commission notified those authorities that their answer was unsatisfactory in that a number of details were still missing. Then on 20 June 1990 the Commission stated, by way of Decision 90/555/ECSC, that all of the aid intended for Lucchini was incompatible with the common market. The competent authorities were notified of this decision on 20 July 1990 and it was published in the Official Journal of the European Communities of 14 November 1990. Neither Lucchini nor the Italian government challenged that decision. Prior to the adoption of Decision 90/955 Lucchini had brought proceedings against the competent authorities before the Tribunale civile e penale di Roma (Civil and Criminal Court, Rome) on 6 April 1989 to establish its right to the payment of all of the aid initially claimed. By a judgment of 24 July 1991, that is, subsequent to Decision 90/555, the Tribunale civile e penale di Roma held that Lucchini was entitled to the aid in question and ordered the competent authorities to pay the amounts claimed. That judgment was based entirely on Italian legislation. The parties did not refer to the ECSC Treaty, the third code, the fourth code or Decision 90/555 and neither did that court refer to any of those provisions of its own motion. The competent authorities appealed against this judgment. On 6 May 1994 the Corte 22

23

See C.F. Germelmann 2009, p. 267 ff; H. Juntunen 2009, p. 82, p. 167, p. 181 and p. 191; A. Saßenroth 2009, p. 67-68 including references. Case C-119/05, Lucchini, [2007] ECR I-6199.

182

COLLISIONS BETWEEN EU LAW AND NATIONAL LAW d’Appello di Roma dismissed that appeal and upheld the judgment of the Tribunale civile e penale di Roma. Since this judgment in question was not challenged, it became final on 28 February 1995. This, according to article 2909 of the Italian Codice Civile (Civil Code), entitled ‘Final judgments’, provides as follows: ‘Findings made in judgments which have acquired the force of res judicata shall be binding on the parties, their lawful successors and assignees.’ As the aid had still not been disbursed, Lucchini filed an application and on 20 November 1995 the President of the Tribunale civile e penale di Roma ordered the competent authorities to pay the sums due to Lucchini. By a note of 16 September 1996, the Commission expressed its opinion that, by disbursing aid to Lucchini which had already been declared incompatible with the common market in Decision 90/555, the competent authorities had breached Community law and called on those authorities ‘to recover the aid in question within 15 days and to inform it, within one month, of the specific measures adopted to comply with that decision’. Therefore, on 20 September 1996 MICA adopted a Decree No. 20357 thereby revoking Decree No. 17975 of 8 March 1996 and ordered Lucchini to repay the granted aid. On 16 November 1996 Lucchini challenged Decree No. 20357 before the Tribunale amminstrativo regionale del Lazio. That court granted Lucchini’s application by a judgment of 1 April 1999, ‘finding that the public authorities’ powers to revoke their own invalid acts on the ground that they are unlawful or contain substantive errors were limited in the present case by the finding in a final judgment of the Corte d’appello di Roma that there was a right to be granted aid’. On appeal, however, the Consiglio di Stato decided differently. It found that that there was a conflict between that judgment and Decision 90/555, and it referred two preliminary questions to Luxembourg, essentially asking ‘whether Community law precludes the application of a provision of national law, such as Article 2909 of the Italian Civil Code, which seeks to lay down the principle of res judicata in so far as the application of that provision prevents the recovery of State aid granted in breach of Community law which has been found to be incompatible with the common market in a Commission decision which has become final’. With regard to the principle of res judicata, the Court of Justice observed that according to the national court, Article 2909 of the Italian Civil Code precluded not only the reopening, in a second set of proceedings, of pleas in law which have already been expressly and definitively determined but also precluded the examination of matters which could have been raised in earlier proceedings but were not. In the present case, the principle of res judicata also applied to compatibility with the common market, more specifically the pleas regarding the ECSC Treaty, the third code, the fourth code and Decision 90/555. The Court observed that ‘the effect of applying that provision, interpreted in such a manner, in the present case would be to frustrate the application of Community law in so far as it would make it impossible to recover State aid that was granted in breach of Community law’. Since it is settled case law that the assessment of the compatibility of aid measures with the common market falls within the exclusive competence of the Commission, the

183

ROLF ORTLEP & MAARTJE VERHOEVEN national court should have refused to apply article 2909 of the Italian Civil Code. Therefore the Court of Justice answered the preliminary questions as follows: ‘that Community law precludes the application of a provision of national law, such as Article 2909 of the Italian Civil Code, which seeks to lay down the principle of res judicata in so far as the application of that provision prevents the recovery of State aid granted in breach of Community law which has been found to be incompatible with the common market in a decision of the Commission which has become final.’ Hence, the case of Lucchini differs from the case of I-21 & Arcor in the fact that the Court did not depart from the principle of national procedural autonomy and the accompanying principles of equivalence and effectiveness. For a reason which is not specifically mentioned in the judgement, the principle of primacy was applied, although the case of Lucchini did not concern a situation in which EU law and national law provide different, incompatible legal regimes for the same factual situation. Nevertheless, one can say that something comparable to a direct collision is at stake, since the national court pretended to have a power which is exclusively reserved for the Commission: the competence to assess the compatibility of aid with 24 the common market. This infringement of an exclusive competence of the Commission explains the observation of the Court that a procedural rule of national law, that is to say the principle of res judicata, should be left unapplied to allow the recovery of aid granted in breach of EU law which has been found to be incompatible with the common market. The fact that the case of Lucchini can be seen as the exception which proves the rule 25 has recently been confirmed in the case of Olimpiclub. In that case the referring court wished to ascertain whether, in the light of the Lucchini judgement, EU law requires it to disapply a national rule laying down the principle of res judicata, which confers finality on a judgment drawn up by another court in a case on the same subject, if to do so would enable it to find in a dispute relating to the payment of value added tax that the transaction concerned was actually designed solely to obtain a tax advantage and thus constituted abusive practice. The Court of Justice ruled that the reason that it did not apply the principle of national procedural autonomy and the accompanying principles of equivalence and effectiveness in the case of Lucchini, was because it ‘concerned a highly specific situation, in which the matters at issue were principles governing the division of powers between the 24

25

See C.F. Germelmann 2009, p. 271-273 and p. 284-285; X. Groussot & H.H. Lidgard, ‘Are there General Principles of Community Law Affecting Private Law?’, in: U. Bernitz, J. Nergelius & C. Cardner (eds.), General Principles of EC Law in a Process of Development, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2008, p. 155-175; X. Groussot & T. Minssen, ‘Res judicata in the Court of Justice case-law: Balancing legal certainty with legality’, EuConst 2007, p. 385-417; C.F. Germelmann, ‘Neue Wege in der Rechtsprechung des EuGH zu nationalen Rechtskraftregeln?’, EWS 2007, p. 392-398 including references. Case C-2/08, Olimpiclub, [2009] ECR I-7501. See A. Adinolfi 2012, p. 288 ff including references.

184

COLLISIONS BETWEEN EU LAW AND NATIONAL LAW member states and the Community in the area of State aid, the Commission of the European Communities having exclusive competence to assess the compatibility with the common market of a national State aid measure’. Exactly for that reason the Court did not apply the principle of primacy in the case of Olimpiclub, but applied the principle of national procedural autonomy and the accompanying principles of 26 equivalence and effectiveness.

4

Conclusion

In the view of Leonard Besselink the primacy of EU law can be justified in a much more pragmatic manner than by using the notion of hierarchy. That is to say, in his view, the goal of primacy is to prevent collisions. In the view of Leonard Besselink the primacy of EU law can be justified in a much more pragmatic manner than by using the notion of hierarchy, namely to prevent collisions. The notion that the primacy of EU law must not be conceived in a hierarchical manner, does not comply in general with the Court of Justice’s case law. In this study it is made clear that this is specifically not the case in the case law on revoking a national final administrative decision and judgement if they are not compliant with EU law. Furthermore the pragmatic approach has the flaw of a lack of system. The existence of a system can help as it enhances predictability. It helps to avoid a situation in which there are only intuitive judgments which, because they lack structure, cannot lead to certainty and predictability of the law. Although the boundary line may sometimes be blurred and the approach of the Court of Justice in a specific case will – to a certain extent – always remain unpredictable, the distinction between direct and indirect collisions may be helpful to understand the choice of the Court for applying the principle of primacy or the principle of national procedural autonomy as a starting point to solve collisions between EU law and national law. The distinction between direct and indirect collisions is known in the German federal system for incompatibilities between federal law (Bundesrecht) and the laws of the Länder (Landesrecht), and is based on a hierarchical relation. Although the primacy of EU law over national law is a generally applicable principle, its use only leads to a solution when a direct collision is concerned. That is to say, a situation in which EU law and national law provide different, incompatible legal regimes for the same factual situation. With regard to indirect collisions, that is to say cases in which rules of national law, often of a procedural character, hinder the effect of EU law in the national legal order, the principle of primacy does not lead to a solution as there is no incompatible national law which can be set aside in favour of the hampered EU law. The case law on revoking a national final administrative decision and judgement if they are not compliant with EU law exemplifies this system. The case of Ciola concerned an individual administrative decision which had become final and which limited the number of moorings reserved for foreigners, thus directly violating the Treaty provisions on freedom to provide services. In other words, the application of the 26

Compare also case C-40/08, Asturcom, [2009] ECR I-9579.

185

ROLF ORTLEP & MAARTJE VERHOEVEN principle of primacy solves a situation in which EU law and national law provide different, incompatible legal regimes for the same factual situation. In the case of I21 & Arcor, the Court adopted the approach of national procedural autonomy as it explicitly observed that no direct collision between national law and EU law was at stake. Finally, the case of Lucchini showed that the principle of primacy may also solve situations which resemble a direct collision, when a national court pretends to have a competence which clearly and undisputedly is reserved for the Commission. This, however, is very exceptional, as has recently been confirmed in the case of Olimpiclub.

186

De relatie van de Caribische delen van het Koninkrijk met de Europese Unie Jaime M. Saleh 1

Inleiding: huidige LGO status e

Van 24 tot 26 januari 2012 heeft in Brussel het 10 jaarlijkse Forum van de Europese Unie (EU) en Landen en Gebieden Overzee (LGO) onder leiding van EU-commissaris voor Ontwikkeling, Andris Piebalgs, plaatsgevonden. Premiers c.q. vertegenwoordigers van de LGO en vertegenwoordigers en ambtenaren uit het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Denemarken en Nederland, samen met leden van het Europees Parlement, hebben hieraan deelgenomen. Ook vertegenwoordigers van de Caribische delen van het Koninkrijk, onder wie de Minister-Presidenten van Curaçao en Sint Maarten waren aanwezig. Dat deze eilanden nu elk een eigen Minister-President hebben, is het gevolg van het feit dat sinds 10 oktober 2010 de Nederlandse Antillen niet meer bestaat. Curaçao en Sint Maarten zijn nu evenals Aruba landen in het Koninkrijk en Bonaire, Sint Eustatius en Saba maken als Openbare Lichamen deel uit van het Nederlandse staatsbestel. De LGO-status van de vijf eilanden is echter niet veranderd. Dit Forum van de EU en LGO is bedoeld als een jaarlijks evenement om meer gestructureerd dialoog met elkaar te voeren. Het gaat dan om discussies over de beginselen, de gedetailleerde procedures en de resultaten van hun relatie. De eerste dag van het Forum had als onderwerp "EU-LGO partnerschap - De toekomstige betrekkingen". Partijen kregen de gelegenheid om nieuwe kaders te bespreken ter bevordering van meer economische en sociale ontwikkeling, alsmede nauwere economische betrekkingen tussen LGO en de EU als geheel. De tweede dag werd besteed e e aan de stand van zaken van de uitvoering en de programmering van het 9 en 10 Europees Ontwikkelingsfonds (EOF) in de LGO. Over deze Landen en Gebieden Overzee is in het algemeen weinig bekend. Dat geldt uiteraard niet voor Leonard Besselink, aan wie dit Liber Amicorum is opgedragen. Hij heeft zich blijkens zijn diverse studies verdiept in diverse thema’s van de Europese Unie, en met name ook haar relatie met de Caribische delen van het Koninkrijk. Zijn nauwe betrokkenheid met de West is ook gebleken uit de belangrijke bijdrage die hij heeft geleverd aan het welslagen van mijn Leerstoel “Constitutioneel Koninkrijksrecht” aan de Universiteit Utrecht. Ik ben hem daarvoor uiteraard zeer erkentelijk. Aannemelijk is dat zijn vertrek van Utrecht niet zal leiden tot vermindering van deze betrokkenheid. De kennis en betrokkenheid van Leonard Besselink met betrekking tot de EU en de relatie met de West zijn voor mij aanleiding om aandacht te besteden aan de huidige LGO status en mogelijke andere toekomstige status van de eilanden in relatie tot de EU. Hierover is al veel geschreven; er liggen veel rapporten op tafel (of in de la?) en

187

JAIME M. SALEH de discussie gaat onverminderd door. In mijn bijdrage aan deze bundel gaat het niet om al te theoretische beschouwingen, maar meer om de vraag in hoeverre de effecten van welke status dan ook in het algemeen belang van de bevolking zijn. Dit in tegenstelling tot de politiek-bestuurlijke kringen, die hun visie meer richten op de vraag of een nieuwe status al of niet de politiek-bestuurlijke autonomie van het gebied en dus in feite van hun eigen persoonlijke autonomie zal aantasten. De LGO betreft landen en gebieden – met name kleine eilanden – buiten het vasteland van Europa, die constitutionele banden hebben met EU lidstaten: Groenland (Denemarken), Mayotte, Nieuw-Caledonië, Frans-Polynesië, Saint-Barthélemy, Saint-Pierre en Miquelon, Franse Zuidelijke en Antarctische Gebieden, Wallis en Futuna (Frankrijk), Aruba, Curaçao, Bonaire, Sint Maarten, Sint Eustatius en Saba (Nederland) en het Anguilla, Bermuda, Kaaimaneilanden, Falklandeilanden, ZuidGeorgië en de Zuidelijke Sandwicheilanden, Montserrat, Pitcairneilanden, SintHelena, Ascension, Tristan da Cunha, Brits Antarctica, Brits Indische Oceaanterritorium, Turks- en Caicoseilanden, Britse Maagdeneilanden (Verenigd Koninkrijk). Zij maken geen deel uit van de EU en vallen ook niet direct onder het EU-recht. Hierin zit met name hun verschil met de zg. Ultraperifere Gebieden (UPG). Deze zijn gebiedsdelen van een lidstaat van de EU en worden beschouwd als integraal onderdeel van de Europese Unie, waar in beginsel de EU-wetgeving geldt. Vanwege de grote afstand tussen deze gebieden en Europa en in verband met hun specifieke sociaaleconomische situatie, is het ingevolge artikel 349 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) wel mogelijk uitzonderingen te maken in wetgeving. De acht UPG zijn: Guadeloupe, Frans-Guyana, Martinique, Réunion en Saint-Martin (Frankrijk), de Canarische Eilanden (Spanje), en de Azoren en Madeira (Portugal). De associatie van de Caribische eilanden van het Koninkrijk der Nederlanden met de EU is gebaseerd op het LGO-Associatiebesluit 2001/822/EG van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2001, zoals gewijzigd. De burgers van de LGO worden krachtens art. 20 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) als EU-burgers aangemerkt. Zo hebben alle inwoners van de Caribische delen van het Koninkrijk met de Nederlandse nationaliteit het kiesrecht voor het Europees Parlement. Hiervoor was wel eerst een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en van het Hof van Justitie van de EU nodig. Aanvankelijk was immers in de Kieswet bepaald dat Nederlanders die werkelijk woonachtig waren in de Nederlandse Antillen of Aruba, maar minder dan tien jaar ingezetene van Nederland waren geweest, dat kiesrecht niet hadden. Voor Nederlanders in andere delen van de wereld gold deze beperking niet. Het Hof – gevolgd door de Afdeling bestuursrechtspraak – kwam terecht tot het oordeel dat hier een niet gerechtvaardigd verschil werd gemaakt in behandeling tussen Nederlanders die in een derde land wonen en Nederlanders die in een van de Caribische delen van het Ko1 ninkrijk wonen. 1

HvJEG: 12 september 2006, LJN C-300/04, NJ 2006, 568; Afdeling bestuursrechtspraak: 21 november 2006, LJN AZ3202, ARB 2009, 80. H.G. Hoogers, ‘Waartoe is de Nederlandse

188

DE RELATIE VAN DE CARIBISCHE DELEN VAN HET KONINKRIJK MET DE EUROPESE UNIE Met de associatie wordt in de eerste plaats beoogd de mogelijkheid te scheppen de belangen en de voorspoed van de inwoners van die landen en gebieden te bevorderen, teneinde hen te brengen tot de economische, sociale en culturele ontwikkeling welke zij verwachten. Ook heeft deze ten doel de totstandbrenging van nauwe economische betrekkingen tussen hen en de Unie in haar geheel. De samenwerking is in hoofdzaak op drie doelstellingen gericht: 1. de bestrijding, de voorkoming en uiteindelijk de verdwijning van de armoede, 2. de duurzame ontwikkeling, 3. de geleidelijke integratie van de LGO in de regionale economie en de wereldeconomie. Ook is de associatie gebaseerd op de beginselen van vrijheid, democratie, de eerbiediging van de mensenrechten, de fundamentele vrijheden en de rechtsstaat, die de lidstaten van de EU en de LGO gemeenschappelijk hebben. De LGO hebben een voordelige handelsregeling met de EU. Voor de in de EU ingevoerde producten van oorsprong uit de LGO zijn geen invoerrechten en ook geen kwantitatieve beperkingen van toepassing. Deze regeling is niet wederkerig, dat wil zeggen dat onder bepaalde voorwaarden de producten van oorsprong uit de EU aan door de LGO vastgelegde invoerrechten of -heffingen kunnen worden onderworpen. De voor de EU toegepaste regeling mag evenwel niet minder gunstig zijn dan die welke wordt toegekend aan derde landen overeenkomstig het beginsel van de door de LGO meest begunstigde natie, tenzij het gaat om een ander LGO dan wel een ontwikkelingsland. De regeling mag evenmin aanleiding geven tot onderlinge discriminatie tussen de lidstaten van de Europese Unie door de LGO. Er bestaat ook een overslagprocedure, die het mogelijk maakt dat onder bepaalde omstandigheden producten welke niet uit de LGO van oorsprong zijn maar daar uit een derde land worden ingevoerd en waarvoor de invoerrechten of -heffingen in de LGO zijn betaald, in de EU worden ingevoerd overeenkomstig de voordelige LGO-regeling. Deze overslagprocedure is - behoudens uitzonderingen - echter niet van toepassing op landbouwproducten of goederen verkregen door de verwerking van landbouwproducten. Deze aangepaste overslagprocedure met allerlei beperkingen werd door de EU ingevoerd, omdat er in de jaren negentig grote hoeveelheden uit Latijns-Amerikaanse landen afkomstige rijst en suiker met name op Aruba en Curaçao werden bewerkt en daarna naar de EU geëxporteerd. Dit werkte in het nadeel van daarmee concurrerende Europese producenten van rijst en suiker en werd door de Raad van Ministers(?) van de EU als marktverstorend aangemerkt. Uiteraard hadden de Nederlandse Antillen en Aruba bezwaren tegen de beperkende regeling, maar moesten zich uiteindelijk – zelfs na een intern appel zijdens de Gevolmachtigde Ministers krachtens het tweede lid van artikel 12 van het Statuut – erbij neerleggen. Deze regeling leidde per saldo tot de neergang van de rijst- en suikerproductie op de eilanden. Zo blijkt weer dat de EU allerlei zogenaamde voordelige LGO-regelingen kan maken; als deze echter in de praktijk nadelige werking blijken te hebben op de lokale Europese belangen, is het snel gedaan

wetgever bevoegd? De wijziging van de Kieswet in verband met de zaak Eman-Sevinger’, NJB 2008, p. 1934-1935, alsmede Kamerstukken I 2009/10, 31 392, nr. H en bijlagen en Kamerstukken I 2010/11, 31 392, nr. I en bijlagen.

189

JAIME M. SALEH met deze fraaie regelingen. Leonard Besselink heeft over deze hele kwestie geschre2 ven. Afgezien van diverse handelsregelingen met de EU, is de Europese financiële steun voor bepaalde ontwikkelingsstrategieën ook belangrijk voor de LGO. De totale EUfinanciering in de periode 2007-2013 is zo’n € 286 miljoen via het Europees Ontwikkelingsfonds, € 195 miljoen voor de speciale programma's, € 40 miljoen voor regionale samenwerking en integratie, € 30 miljoen van de Europese Investeringsbank voor de financiering van bepaalde investeringsfaciliteiten in de LGO, € 6 miljoen voor technische bijstand en € 15 miljoen voor noodhulp. Ook komen de LGO in aanmerking voor financiering volgens bepaalde Europese programma's (zoals onderzoek, onderwijs en opleiding, innovatie en concurrentievermogen, en cultuur en media).

2

Toekomst: LGO, LGO-plus of UPG

De EU – LGO relatie liep aanvankelijk tot en met 31 december 2011. Deze is in 2007 door de Raad van de EU verlengd tot 31 december 2013 en zal dus tijdig moeten worden herzien. Deze verlenging hield verband met het feit dat op laatstgenoemde datum ook de geldigheidsduur van het tiende EOF (2008–2013) en het meerjarig financieel kader voor 2007–2013 tot een einde komt. Op 25 juni 2008 presenteerde de EU Commissie een groenboek met een visie op de toekomstige invulling van het 3 LGO-Associatiebesluit. Het groenboek beoogt een brede discussie op gang te brengen over de vraag of de huidige regeling moet worden vervangen door een innovatief partnerschap met de landen en gebieden overzee. Een toekomstig partnerschap moet worden afgestemd op hun specifieke status, behoeften, problemen en potentieel. Tegelijkertijd moeten de nauwe banden, de wederzijdse belangen en de solidariteit tussen de LGO en de EU worden erkend. Zo’n partnerschap moet geheel of gedeeltelijk in de plaats komen van de huidige regeling, wanneer deze op 31 december 2013 verstrijkt. Tegelijkertijd wordt gesteld dat het groenboek geen nieuw beleid uitzet en ook niet het instellen van nieuwe financiële instrumenten of uitvoerige procedures als doel heeft. De bedoeling is een reeks uitdagingen en kansen te onderzoeken en input te verkrijgen van belanghebbenden, voordat een nieuw partnerschap tussen de EU en de LGO wordt opgezet. Volgens de EU zal bij de herziening worden gestreefd naar een gelijkwaardiger partnerschap tussen de EU en de LGO in vergelijking tot de huidige ontwikkelingssamenwerkingsrelatie. Blijkens de notities van de Minister van Buitenlandse Zaken inzake “het buitenlands beleid van het Koninkrijk ten aanzien van Latijns-Amerika en de Cariben” van 11 december 2009 en 26 4 augustus 2011 steunt Nederland deze visie. Er zal onder andere meer worden gekeken naar wat de LGO te bieden hebben aan de Unie. Als voorbeelden worden ge2

3

4

L.F.M. Besselink, ‘Suiker en rijst uit de West – over Europees recht en de Koninkrijksverhoudingen’, NJB 1998, p. 1291-1296. COM(2008) 383, groenboek te vinden op: http://ec.europa.eu/development/icenter/repository/1_EN_ACT_part1_v8.pdf (website laatst geraadpleegd op 21 maart 2012). Kamerstukken II 2009/10, 29653, nrs. 9 en 11.

190

DE RELATIE VAN DE CARIBISCHE DELEN VAN HET KONINKRIJK MET DE EUROPESE UNIE noemd: centers of excellence op het gebied van duurzame energie, het uitdragen van EU normen en waarden vanuit de LGO en toerisme. Mede in dat kader is de vestiging van een EU-vertegenwoordiging op Aruba afgesproken, hetgeen in oktober 2011 is gebeurd. Nederland zet bij de herziening van het LGO programma in op een meer flexibele ondersteuning van de LGO vanuit de Commissie bij de vrijwillige invoering van delen van het Europese Acquis, voor zover dat nog niet het geval is. Hieraan wordt wel toegevoegd, dat gezien de beperkte capaciteit van veel van de LGO, ingezet zal moeten worden op een klein aantal voor de LGO relevante terreinen en rekening moeten worden gehouden met de regionale context, alsmede de diversiteit en specifieke kenmerken van de LGO. Andere accenten in het besluit zullen zijn het bevorderen van het concurrentievermogen van de LGO, het adresseren en terugdringen van hun kwetsbaarheid, meer aandacht voor het milieu en het bevorderen van onderlinge regionale samenwerking. Naast de EU-LGO relatie zal ook het beleid ten opzichte van de UPG worden herzien. Bij deze herziening zet de Commissie gelijksoortige accenten als bij de herziening van het LGO-beleid. Kennelijk wil de Commissie hiermee bewerkstelligen dat er uiteindelijk minder verschillen zijn tussen het LGO en het UPG regime. Opgemerkt moet worden dat de Minister van Buitenlandse Zaken in zijn notities het slechts heeft over de LGO-status van de eilanden; een mogelijke overgang naar de UPG-status wordt niet in overweging genomen. Dat kan wel verband houden met de afspraak die is gemaakt met de vertegenwoordigers van de eilanden dat dit onderwerp buiten behandeling zal blijven tijdens de toch al moeizame, veel tijd vergende procedure tot ontmanteling van de Nederlandse Antillen. De juridische en economische gevolgen van de verandering van status zijn in verschillende rapporten uitvoerig beschreven. De Raad van State gaat in de UPG rich5 6 ting. De Commissie Van Beuge ziet meer in de handhaving van de LGO-status. Daarnaast zijn er ook economische en juridische studies van de Erasmus Universiteit Rotterdam resp. Rijksuniversiteit Groningen, die zonder een keuze te maken wijzen 7 op de vergaande gevolgen van de UPG-status. Ten slotte kan erop worden gewezen dat (Mito) Croes en Rosheuvel hier in hun onderscheidenlijke proefschriften aan8 dacht aan hebben besteed. 5

6

7

8

Voorlichting van de Raad van State van het Koninkrijk d.d. 9 september 2003, in februari 2004 uitgegeven als: 'Verdieping of geleidelijk uiteengaan? De relaties binnen het Koninkrijk met de Europese Unie', website http://www.raadvanstate.nl/publicaties/publicaties/ (website laatst geraadpleegd op 21 maart 2012). Banden met Brussel; rapport van de Commissie ter bestudering van mogelijke toekomstige relaties van de Nederlandse Antillen en Aruba met de Europese Unie, juli 2004. Economische gevolgen van de status van Ultraperifeer gebied voor de Nederlandse Antillen en Aruba, Erasmus Universiteit Rotterdam, 2 juni 2008; Schurende rechtsordes, Over juridische implicaties van de UPG-status voor de Nederlandse Antillen en Aruba, Rijksuniversiteit Groningen, 31 maart 2008. A.G. Croes, De herdefiniëring van het Koninkrijk (proefschrift Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 115-227; D.A. Rosheuvel, De toekomst van de Nederlandse Antillen in staatsrechtelijke verhouding: Een verkenning voor de constitutionele agenda van de 21-ste eeuw (proefschrift Leiden) 2005. Zie ook: H.G. Hoogers, H.E. Bröring en D. Kochenov, Staatsrechtelijke consequenties van de toekenning van een UPG-status aan de Caribische ei-

191

JAIME M. SALEH Zoals reeds geconstateerd, hebben de Openbare Lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba ook na 10 oktober 2010 hun LGO-status behouden. Deze eilanden blijken toch meer te voelen voor een UPG-status vanwege de hieraan verbonden voordelen. Het is de bedoeling om vijf jaar na 10 oktober 2010 met een evaluatie te komen die uiteindelijk het definitieve resultaat zal moeten aangeven. Daarbij zal in het bijzonder moeten worden bezien, of de in 2011 op deze eilanden ingevoerde Amerikaanse Dollar ingewisseld moet worden voor de Euro. Dat is niet aan te bevelen, gelet op de Amerikaanse oriëntatie van de eilanden. Op dit gebied en diverse andere gebieden moet derogatie toch wel mogelijk zijn om ontwrichtingen te voorkomen. Dit geldt overigens ook voor Aruba, Curaçao en Sint Maarten ingeval zij zou kiezen voor de UPG-status. Ook voor deze eilanden geldt dat inwisseling van de gulden voor de Euro zeker geen optie is, aangezien ook zij voor hun handel en toerisme sterk van de Amerikaanse markt afhankelijk zijn. Welke kant Sint Maarten wil uitgaan – LGO-status handhaven of richting LGO-plus of UPG – is niet helemaal duidelijk. De Sint Maartense Regering heeft zich (nog) niet duidelijk hierover uitgesproken Tijdens het EU-LGO Forum in Brussel bracht de Minister-President van Sint Maarten, Sara Wescot-Williams, de kwestie van de EU financieringen als een punt van zorg naar voren. Zij gaf ook als haar mening te kennen, dat er - ondanks de mondiale en Europese financiële en economische vraagstukken en in aanvulling op de financieringsmogelijkheden die er zijn voor de LGO – gekeken moet worden naar andere mogelijkheden voor het verbeteren van de betrekkingen tussen de LGO en EU. De evaluatie van huidige EU-LGO relatie en de praktische effecten daarvan moeten noodzakelijke onderdelen vormen van het pro9 ces om te komen tot een nieuw LGO-besluit. Na het in Brussel gehouden EU Forum verklaarde de Curaçaose Minister-President, Gerrit Schotte, dat de bijeenkomst een positieve uitkomst had voor Curaçao. De EU is gevraagd om de relatie op het gebied van de handel veilig te stellen en te stimuleren, omdat gebleken was dat de EU afspraken met derden maakt die even of gunstiger zijn dan de handelsafspraken die de EU heeft met LGO op het gebied van export van producten naar Europa. Ook gaf de Minister-President aan dat Curaçao een scherpe blik op zichzelf moet richten met betrekking tot zijn finale positie, maar ook moet bezien, of het land onder LGO blijft vallen of kiest voor een nauwere samenwerking als UPG. Dit zal ter sprake komen wanneer men strategieën gaat bepalen tijdens de door de overheid georganiseerde discussiebijeenkomsten om zo de duurzame ontwikkeling van Curaçao te garanderen. Daarbij zal ook worden geëvalueerd wat Europa in gedachten heeft met betrekking tot de LGO en ook welke vorm van relatie met Europa voor Curaçao gunstiger zal uitkomen. De persoonlijke gedachten van de Minister-President gaan uit richting handhaving van de huidige LGO-status,

9

landgebieden, Caribisch Juristenblad 2011, p. 21-38; A.G. Croes, Aruba en de Europese Unie: nieuwe toekomstperspectieven, in: Juridisch geweten, Curaçao, Caribpublishing BV 2011, p. 171-190. Newspaper Today, 2 februari 2012.

192

DE RELATIE VAN DE CARIBISCHE DELEN VAN HET KONINKRIJK MET DE EUROPESE UNIE maar uiteindelijk zal de bevolking via een referendum de keuze voor een nieuwe sta10 tus moeten bepalen. Op Aruba is er steeds een discussie geweest tussen de grootste partijen, AVP en MEP, over de te verkiezen status, AVP een voorstander van de UPG-status en MEP een voorstander van de LGO-status. De voorkeur van de AVP ging naar de UPGstatus, omdat deze betere garanties biedt voor goed bestuur en Europese regelgeving. Daarbij werd verwezen naar Madeira (Portugees) en de Canarische Eilanden (Spaans) die daarvan profiteerden. In de in december 2010 gepresenteerde visie van de Arubaanse AVP regering op het Koninkrijk wordt de koers genuanceerder. Daarin wordt namelijk tot uitdrukking gebracht, dat – complementair aan het beleid in Koninkrijksverband – de relatie van Aruba met de EU moet worden omgevormd tot een strategisch partnerschap. De voorstellen van de Europese Commissie ten aanzien van zowel het LGO- als het UPG beleid voor de periode na 2013 bieden volgens de regering goede vooruitzichten. Maar om deelname van Aruba in strategische partnerschappen te realiseren, is een omslag in het denken vereist, op Aruba zelf, maar ook in alle delen van het Koninkrijk. Zolang bij velen op Aruba en binnen het Koninkrijk wantrouwen de belangrijkste politieke drijfveer is – hetgeen zich uit in een krampachtige defensieve houding, ter bescherming van de ‘autonomie’ – en er geen besef is dat in Koninkrijksverband of Europees verband een win-winsituatie kan worden bereikt, zullen deze relaties zich moeilijk tot een strategisch partnerschap kunnen ontwikkelen, aldus de regering. Deze visie lijkt meer te gaan in de richting van LGO-plus. Evenals de Curaçaose regering stelt de Arubaanse regering zich terecht op het standpunt dat een definitieve keuze voor een andere gebaseerd moet zijn op de resultaten van een referendum onder de bevolking van het eiland.

3

Tot slot

Duidelijk is dat de Caribische delen van het Koninkrijk in de aanloop naar het naderende einde van het huidige LGO-Associatiebesluit zich meer expliciet moeten gaan bezinnen op hun relatie met de EU. Zonder meer continueren van het bestaande besluit, is in ieder geval niet aan te bevelen omdat dit weinig meer heeft te bieden. De mogelijke voordelen die de LGO hebben, worden steeds minder vanwege de ontwikkelingen op de wereldmarkt. Deze leiden ertoe dat de EU – mede als gevolg van diverse nieuwe internationale handelsregelingen – zijn handelsregelingen niet zomaar kan beperken tot de LGO, maar zijn grenzen ook voor derde landen steeds vrijer moet openstellen. Gelet op de financiële situatie in de EU-landen en de roep hier en daar om de ontwikkelingsgelden in te perken, hoeft ook niet veel te worden verwacht van het Europees Ontwikkelingsfonds. Bij de evaluatie zal heel goed moeten worden gekeken of het LGO-besluit de gewenste voordelen voor de eilanden heeft opgeleverd en zijn doelstellingen heeft bereikt, namelijk de belangen en de voorspoed van de inwoners van de eilanden bevorderen, teneinde hen te brengen 10

Antilliaans Dagblad, 3 februari 2012; Amigoe, 3 februari 2012; Positieve resultaat forum OCT-EU te Brussel: persbericht Curaçaose regering, www.gobiernu.an, 2 februari 2012.

193

JAIME M. SALEH tot de economische, sociale en culturele ontwikkeling welke zij verwachten. Heeft het bestaande LGO-besluit voorts nauwere economische betrekkingen tussen hen en de EU tot stand gebracht en is er sprake van meer integratie van de eilanden in de regionale economie en de wereldeconomie? Ongetwijfeld heeft LGO-besluit voordelen opgeleverd, maar of de gestelde doelstellingen zijn bereikt, valt te betwijfelen. De keuze voor de UPG-status lijkt politiek moeilijk te liggen en zal zeker op politiekbestuurlijk Curaçao op ernstige bezwaren stuiten. De toenmalige Gevolmachtigde Minister van de Nederlandse Antillen, Paul Comenencia, pleitte in een notitie van het Antillenhuis van 14 februari 2007 nog sterk voor de UPG-status. Volgens hem betekent deze “een serieuze commitment om op alle beleidsterreinen de spreekwoordelijke lat hoger te leggen dan we tot nu toe gewend zijn. We zullen meer kwaliteit en diepgang moeten tonen dan tot nu toe nodig was. Maar de beloning zal bestaan uit gegarandeerde rechtszekerheid, toenemende investor confidence en duurzame sociaal-economische groei en ontwikkeling voor onze bevolking, zaken waar het onze bestuurders en overige politici in de eerste plaats om te doen is”. Ook de toenmalige Gevolmachtigde Minister van Aruba, Mito Croes, geeft in zijn boven aangehaalde proefschrift en artikel blijk van een voorkeur voor de UPG-status. Indien er wordt gekozen voor handhaving van de LGO-status, zal het huidige LGOAssociatiebesluit fors moeten worden bijgesteld om deze status voor de eilanden aantrekkelijk te maken. Daarin zullen de in het bovengenoemde groenboek aangegeven doelstellingen duidelijk tot uitdrukking moeten worden gebracht. Het zal dan echt moeten gaan om een innovatief partnerschap met LGO en niet om een geërodeerde vorm van ontwikkelingssamenwerking. In dit partnerschap moet goed rekening worden gehouden met de behoeften en problemen van de eilanden, maar ook met de mogelijkheden die zij voor de EU bieden. Het zal dan niet moeten gaan om meer ontwikkelingshulp, maar om versterking van de banden, de wederzijdse belangen en de solidariteit tussen de LGO en de EU. Wellicht kan Leonard Besselink met zijn kennis, kunde en betrokkenheid met de Caribische delen van het Koninkrijk hieraan een bijdrage leveren.

194

De afweging tussen grondrechten en fundamentele vrijheden in het Europese recht: het Hof van Justitie EU als ‘koorddanser’ Sybe de Vries

1

Inleiding

Het duurde tot het Verdrag van Maastricht (1992) alvorens mensenrechten of grondrechten een formele erkenning kregen als onderdeel van het EU-recht. Overigens kende het EEG-verdrag wel rechten die vergelijkbaar waren met grondrechten, zoals het non-discriminatiebeginsel en het beginsel van gelijke beloning voor mannen en 1 vrouwen. Maar grondrechten waren toch vooral een aangelegenheid van de Raad van Europa en het Mensenrechtenhof in Straatsburg. Door het opstellen van het Handvest van de Grondrechten dat plechtig werd afgekondigd in Nice (2000), werd een ‘moderne’ grondrechtencatalogus (een Europese ‘Bill of Rights’) aan het EUverdrag toegevoegd. En nu is het Handvest met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon (2009) juridisch bindend verklaard. Hiermee is een nieuwe fase aangebroken in de opmerkelijke ontwikkeling van grondrechten in het Europese recht. Het ‘constitutioneel meerderjarig worden’ van grondrechtenbescherming – volgens Leonard Besselink was overigens de bepaling uit het Verdrag van Maastricht waarin, onder andere, verwezen wordt naar mensenrechten (artikel 6 EU) de meest 2 politieke en constitutionele van de Unie – leidt tot een aantal intrigerende vragen. Eén van die vragen betreft de botsing tussen grondrechten en fundamentele rechten. In deze bijdrage wordt het thema van botsende grondrechten in de Europese interne 3 markt nader toegelicht. Allereerst wordt kort stilgestaan bij de ontwikkeling van grondrechten in het EU-recht (paragraaf 1), waarna een aantal zaken van het Hof van Justitie, waarin grondrechten botsen met fundamentele, economische, verdragsvrijheden, wordt besproken (paragraaf 2). Vervolgens volgt een korte beschouwing over de wijzigingen die het Verdrag van Lissabon met zich mee heeft meegebracht (paragraaf 3). Ten slotte wordt stilgestaan bij de manier waarop het Hof botsende rechten tegen elkaar afweegt (paragraaf 4). 1

2

3

P.J.G. Kapteyn, annotatie bij zaak 29/69, Stauder, in: T.W.B. Beukers, H.J. van Harten en S. Prechal, Het recht van de Europese Unie in 50 klassieke arresten, Den Haag: Boom, 2010, p. 39. L.F.M. Besselink, ‘National and constitutional identity before and after Lisbon’, Utrecht Law Review 2010, volume 6, aflevering 3, p. 40. Deze bijdrage is gebaseerd op: S.A. de Vries, ‘De botsing tussen grondrechten en fundamentele vrijheden in het Europese recht: een ware titanenstrijd’, in: A. van den Brink, S.A. de Vries & M.P.A. DeKoninck, Beginselen bouwen burgerschap, Den Haag: Boom, 2011, pp. 89-101; S. de Vries, X. Groussot & G. Thor Petursson, Balancing Fundamental Rights with the EU Treaty Freedoms: The European Court of Justice as ‘tightrope’ walker, Den Haag: Eleven International Publishing, 2012.

195

SYBE DE VRIES

2

Ontwikkeling van grondrechten als algemene rechtsbeginselen in de rechtspraak van het Hof van Justitie EU

Ook al bevatte het EEG-verdrag geen verwijzing naar grondrechten en lag in de Europese Economische Gemeenschap de nadruk op het waarborgen van (economische) rechten door de instelling van een gemeenschappelijke markt, het Hof van Justitie raakte niettemin al in een vroeg stadium betrokken in zaken waarin grondrechten in het geding waren. In Stauder en Internationale Handelsgesellschaft bepaalde het Hof dat de fundamentele rechten van de mens besloten liggen in de al4 gemene beginselen van gemeenschapsrecht. Sindsdien moest het Hof zich in ver5 schillende zaken over de toepassing van grondrechten uitspreken. Daarbij ging het niet alleen om (potentiële) inbreuken op grondrechten door EUinstellingen, zoals in de hierboven genoemde Stauder en Internationale Handelsgesellschaft zaken, maar ook om maatregelen van lidstaten, bijvoorbeeld bij het omzetten van EU-recht in het nationale recht of bij een beroep op een rechtvaardigingsgrond voor beperkingen op het vrije verkeer. In dit laatste geval moeten de 6 lidstaten op grond van de ERT-uitspraak grondrechten respecteren. Lidstaten (en EU-instellingen) kunnen ook grondrechten als per se exceptie inroepen ter rechtvaardiging van inbreuken op het vrije verkeer. Voorbeelden zijn de zaken 7 Schmidberger, Omega en Viking/Laval, waarop hierna uitgebreid wordt ingegaan. Naar aanleiding van een aantal uitspraken is de vraag gerezen of sprake kan zijn van een op zich zelf staande verplichting om grondrechten te respecteren, zelfs in situaties waar er geen duidelijk grensoverschrijdend element aanwezig is. Deze categorie 8 is uiteraard het meeste betwist. Immers EU-grondrechten kunnen alleen worden ingeroepen wanneer de betwiste maatregel binnen de werkingssfeer van het EUrecht valt. Advocaat-General Sharpston suggereerde in haar conclusie in de Zambrano-zaak dat de bescherming van grondrechten zou moeten afhangen, niet van de rechtstreekse werking van een verdragsbepaling of van het bestaan van secundaire wetgeving, maar van het bestaan en de reikwijdte van een materiële EU-bevoegdheid; wanneer een dergelijke EU-bevoegdheid bestaat, dan zouden de grondrechten 9 van de Europese Unie de Unieburger moeten beschermen. Het Hof heeft zich echter in zijn uitspraak in Zambrano beperkt tot de uitlegging van de burgerschapsbepalingen van het Verdrag en gaat niet in op de (mogelijke) reikwijdte van grondrech4

5

6 7

8

9

Zaak 29/69, Stauder, Jur. 1969, p. 419; zaak 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Jur. 1970, p. 1125; zie ook Kapteyn, op. cit., noot 1, p. 40. Zie voor een classificatie van zeken: S. Prechal, S. de Vries & H. van Eijken, ‘Chapter 12 – The Principle of Attributed Powers and the Scope of EU Law’, in: L. Besselink, F. Pennings & S. Prechal, The Eclipse of the Legality Principle in the European Union ,The Hague: Kluwer Law International 2011, pp. 216-217. Zaak C-260/89, ERT, Jur. 1991, p. I-2925; zie ook S. Prechal et al, ibid, p. 217. Zaak C-112/00, Schmidberger, Jur. 2003, p. I-05659; zaak C-36/02, Omega Spielhallen, Jur. 2004, p. I-09609.; zaak C-438/05, Viking, Jur. 2007, p. I-10779 en zaak C-341/05, Laval, Jur. 2007, p. I-11767. Zie ook Editorial Comments, ‘The scope of application of the general principles of Union law: An ever expanding Union?’, CMLRev. 2010, aflevering 47, pp. 1589-1596. Conclusie Advocaat-Generaal Sharpston in Zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, randnr. 163.

196

DE AFWEGING TUSSEN GRONDRECHTEN EN FUNDAMENTELE VRIJHEDEN IN HET EUROPESE RECHT 10

tenbescherming in het EU-recht. Deze terughoudende opstelling van het Hof om EU-grondrechtenbescherming verder uit te breiden werd onlangs bevestigd door de 11 uitspraak in de Dereci-zaak. Het Hof verwijst wel naar de mogelijke toepassing van 12 grondrechten maar gaat er verder inhoudelijk niet op in. Met Dereci bevestigt het Hof het bestaan in Europa van drie verschillende – nationaal, EVRM en EU - maar met elkaar verbonden rechtsordes. In het licht van het Verdrag van Lissabon, waarin meer aandacht is voor afbakening van bevoegdheden 13 tussen de lidstaten en de EU, is deze voorzichtige benadering begrijpelijk.

3

De rechtspraak van het Hof van Justitie en de botsing tussen grondrechten en ‘fundamentele’ economische vrijheden

De afweging tussen grondrechten en fundamentele vrijheden uit het EU-verdrag vindt plaats in het licht van een gelaagde rechtsorde, waarbij de fundamentele (economische) vrijheden uit het verdrag als vertrekpunt worden genomen. Daarbij gaat het niet alleen om conflicten tussen burgers enerzijds, die een beroep doen op een economische vrijheid, en de lidstaat als ‘hoeder’ van grondrechten anderzijds, maar ook om conflicten tussen individuele burgers onderling. Hier doet zich de vraag voor 14 in hoeverre de vrijheden horizontale rechtstreekse werking hebben. Schmidberger Een locus classicus voor botsende rechten in het EU-recht is de zaak Schmidberger. Schmidberger is vrachtwagenondernemer, die met geluidsarme en schone vrachtauto’s goederen van Duitsland naar Italië transporteert over de Europabrücke. Schmidberger wordt geconfronteerd met een blokkade van de Brenner-autopas, veroorzaakt door een groep Oostenrijkse burgers die de bescherming van het leefmilieu van de Alpen nastreeft. Voor deze demonstratie was toestemming van de Oostenrijkse autoriteiten verkregen. De vraag was of de Oostenrijkse autoriteiten aansprakelijk gesteld konden worden voor schending van het gemeenschapsrecht op grond van het beginsel van gemeenschapstrouw (nu: artikel 4, lid 3 VWEU) en het vrije verkeer van goederen, nu vervoer van goederen via de Brennerpas, een belangrijke transitroute in Europa, tijdelijk niet meer mogelijk was. Een vraag die werd voorgelegd aan het Hof van Justitie. Nadat het Hof concludeerde dat het goederenverkeer in de zin van artikel 34 VWEU was belemmerd, daarbij voortbouwend op zijn eerdere arrest in de Spaanse aardbei15 en zaak, waarin acties van boze Franse boeren in het geding waren, kwam de 10 11 12 13

14

15

Zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, Jur.2011, p. I-0000. Zaak C-256/11, Dereci, arrest van 15 november 2011, n.n.g. Zie de bijdrage van H. van Eijken in deze bundel. N. Nic Shuibhne, Case Law ‘(Some of) The Kids Are All Right’, CMLRev. 2012, aflevering 49, p. 377. Zie ook S. Prechal & S. de Vries, ‘Seamless web of judicial protection in the internal market?,’ ELRev. 2009, pp. 12-18. Zaak C-265/95, Commissie t. Frankrijk (‘Spaanse aardbeien’), Jur. 1997, p. I-06959; zie ook K.J.M. Mortelmans, ‘Artikel 5 EG juncto artikel 30 EG: een nieuwe route voor het vrije verkeer van goederen’, Ars Aequi 1998, pp. 200-212.

197

SYBE DE VRIES rechtvaardiging in het vizier. En hier is de bescherming van grondrechten, die volgens het Hof een integraal bestanddeel van de algemene rechtsbeginselen vormen, in het geding. Het ging meer specifiek om de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van vergadering, grondrechten die overigens volgens het Hof niet absoluut 16 zijn. Vervolgens stelt het Hof dan ook dat een afweging gemaakt moet worden tussen de belangen van vrijhandel en vrijheid van meningsuiting. Aan de hand van het proportionaliteitsbeginsel wordt getoetst of de inbreuk op het vrije verkeer van goederen kan worden gerechtvaardigd in het licht van de bescherming van het recht op vrije meningsuiting. Factoren die hierbij van belang zijn, is in de eerste plaats het feit dat de betogers een verzoek om toestemming bij de Oostenrijkse autoriteiten hebben ingediend en verkregen; dat het wegverkeer slechts eenmaal, op één route en gedurende 30 uur is stilgelegd; dat de betoging niet tot doel had om het goederenverkeer van een bepaalde aard of herkomst te belemmeren; dat de autoriteiten zoveel mogelijk begeleidende maatregelen hadden genomen om de verstoring van het wegverkeer zoveel mogelijk te beperken; en, ten slotte, dat er geen algemeen 17 klimaat van onveiligheid is ontstaan. In Schmidberger wordt aldus door het Hof een duidelijke en tamelijk indringende belangenafweging gemaakt, die uiteindelijk de nationale rechter moet helpen om tot een evenwichtig eindoordeel te komen. Na Schmidberger volgt nog een aantal interessante zaken. Omega De Omega-zaak betrof een Duits verbod op lasergames. Volgens de Duitse overheid zijn dergelijke spelen namelijk in strijd met de menselijke waardigheid. Omega, het Duitse bedrijf dat de laserdrome, een ruimte voor lasergames, exploiteert, beargumenteerde voor het Duitse Bundesverwaltungsgericht dat de verbodsbeschikking in strijd was met het EU-recht, waaronder het vrije verkeer van diensten. Het Hof van Justitie was in antwoord op de prejudiciële vraag van de Duitse rechter van mening dat een dergelijke beperking van het vrije dienstenverkeer kon worden gerechtvaardigd met een beroep op de menselijke waardigheid, een fundamenteel recht beschermd door de Duitse grondwet en nu ook, volgens het Hof, een door de commu18 nautaire orde gewaarborgd algemeen rechtsbeginsel. Het bijzondere van deze zaak is dat het Hof eerst een ‘typisch’ Duitse begrip van menselijke waardigheid, zoals beschermd in de Duitse grondwet als grondrecht op grond waarvan de com16

17 18

Zaak C-112/00, Schmidberger, Jur. 2003, p. I-05659, r.o. 80: “De rechten op vrijheid van meningsuiting en op vrijheid van vreedzame vergadering die door het EVRM worden gewaarborgd hebben - in tegenstelling tot andere in dit Verdrag neergelegde grondrechten, zoals het recht van een ieder op leven of het verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen, waarop geen enkele beperking wordt geduld evenmin absolute gelding, maar moeten in relatie tot hun functie in de maatschappij worden beschouwd. Bijgevolg kan de uitoefening van die rechten aan beperkingen worden onderworpen […] (zie in die zin arresten van 8 april 1992, Commissie/Duitsland, C-62/90, Jurispr. blz. I-2575, punt 23, en 5 oktober 1994, X/Commissie, C-404/92 P, Jurispr. blz. I4737, punt 18)”. Zaak C-112/00, Schmidberger, Jur. 2003, p. I-05659, r.o. 84-88. Zaak C-36/02, Omega, Jur. 2004, p. I-09609, r.o. 34.

198

DE AFWEGING TUSSEN GRONDRECHTEN EN FUNDAMENTELE VRIJHEDEN IN HET EUROPESE RECHT merciële exploitatie van een spel waarbij het doden van mensen wordt gesimuleerd is verboden, als algemeen rechtsbeginsel van gemeenschapsrecht formuleert; om vervolgens bij de toepassing van de proportionaliteitstoets een sterk op de lidstaat 19 gerichte, of ook wel lidstaatvriendelijke, benadering te kiezen. Leonard Besselink zegt hierover: “It is a matter for the national court to decide the particular national constitutional rights involved; next it is the ECJ which determines the consequences of 20 this state of affairs under EC law.” Van een echte belangenafweging was in deze zaak geen sprake. De lidstaat Duitsland werd hier een ruime discretionaire bevoegdheid gegund om het grondrecht op deze manier te beschermen. Dynamic Medien Het feit dat grondrechten, ook al worden ze op een verschillende wijze gewaarborgd en begrepen in de lidstaten, niettemin een inbreuk op het vrije verkeer kunnen 21 rechtvaardigen blijkt ook uit Dynamic Medien. Deze zaak betrof een Duits verbod op de invoer vanuit het Verenigd Koninkrijk van dvd’s en videocassettes met Japanse tekenfilms, die met het oog op de bescherming van minderjarigen niet door de Duitse autoriteiten waren goedgekeurd. De vraag was of een dergelijk verbod in strijd was met het vrije verkeer van goederen en, zo ja, of het verbod gerechtvaardigd kon worden. Nadat het Hof bepaalde, met verwijzing naar onder andere het Handvest, dat de bescherming van het kind een legitiem belang vormt dat een beperking op een fundamentele vrijheid, zoals het vrije verkeer van goederen, kan rechtvaardigen, werd de proportionaliteitstoets toegepast. Het Hof erkende vervolgens dat lidstaten niet dezelfde overtuiging hoeven te delen met betrekking tot het niveau en de wijze van bescherming van kinderen, omdat deze overtuiging van lidstaat tot lidstaat kan variëren naargelang overwegingen van zedelijke of culturele aard. En daarom dient aan de lidstaten zeker een beoordelingsmarge te worden gelaten. Dit betekent dat het feit dat Duitsland voor een ander beschermingsniveau heeft gekozen in beginsel geen effect heeft op de proportionaliteit van de maatregel: “Aangaande de door de nationale wetgever ingestelde keuringsprocedure ter bescherming van het kind tegen informatie en materiaal die schadelijk zijn voor zijn of haar welzijn, kan de enkele omstandigheid dat een lidstaat voor een andere beschermingswijze heeft gekozen dan een andere lidstaat, niet van invloed zijn op het oordeel over de evenredigheid van de ter zake getroffen nationale 22 maatregelen.” Maar, zo stelt het Hof, “een dergelijke keuringsprocedure moet echter gemakkelijk toegankelijk zijn en binnen een redelijke termijn kunnen worden 19

20 21 22

N. Nic Shuibhne, ‘Margins of appreciation: national values, fundamental rights and EC free movement law’, ELRev. 2009, p. 254. L.F.M. Besselink, op. cit., noot 2, p. 46. Zaak C-244/06, Dynamic Medien, Jur. 2008, p. I-00505. Zaak C-244/06, Dynamic Medien, Jur. 2008, p. I-00505, r.o. 49.

199

SYBE DE VRIES afgesloten; voorts moet, indien zij uitloopt op een weigering, tegen het besluit tot 23 weigering in rechte kunnen worden opgekomen”. Vergelijkbaar met Omega bood het Hof Duitsland een ruime discretionaire bevoegdheid bij de bescherming van een fundamenteel recht, maar anders dan in Omega gaf het Hof in rechtsoverweging 50 een ‘procedurele invulling’ aan de proportionaliteits24 toets. Viking & Laval 25 Van een geheel andere orde waren de Viking & Laval-zaken. Als we Viking als voorbeeld nemen, daar leidde het voornemen van het Finse bedrijf Viking, dat veerboten tussen onder andere Finland en Estland exploiteert, om haar zetel naar Estland te verplaatsen tot actie van de vakbonden. Het gevolg van deze zetelverplaatsing zou immers zijn dat de Estse arbeidsvoorwaarden voortaan van toepassing zijn op de bemanning. De hierop volgende, door de vakbonden opgeworpen, blokkade zou het recht van vestiging, zoals neergelegd in artikel 49 VWEU, van Viking beperken. De vraag die hier centraal stond was of de vakbonden, wanneer schending van artikel 49 VWEU werd aangenomen, een beroep konden doen op een rechtvaardigingsgrond? In zowel Viking als Laval erkende het Hof van Justitie het stakingsrecht en het recht op collectieve actie als fundamentele rechten. Maar het relatieve karakter hiervan werd in de Viking zaak onderstreept, doordat bij de toepassing van de proportionaliteitstoets het grondrecht alleen als rechtvaardigingsgrond kon dienen wanneer de be26 scherming van werknemers echt in het geding was. Sayn-Wittgenstein De Sayn-Wittgenstein-zaak is een jaar na inwerkingtreding van het Verdrag van Lis27 sabon beslist. Deze enigszins opmerkelijke zaak betrof de weigering van de Oostenrijkse autoriteiten om de naam ‘Fürstin von Sayn-Wittgenstein’ te erkennen van een Oostenrijkse vrouw die in Duitsland woont. Ilonka Sayn-Wittgenstein was als makelaar actief in de verkoop van kastelen en landhuizen en de titel ‘Fürstin’, die zij door adoptie in Duitsland had verkregen, zou haar daarbij wel eens goed van pas kunnen komen. Maar de Oostenrijkse wetgeving weigert familienamen voor zover zij een adellijke titel bevatten te erkennen. De vraag die aan het Hof van Justitie werd voorgelegd was of de weigering door de Oostenrijkse autoriteiten om een dergelijke adellijke titel te erkennen in strijd was met artikel 21 VWEU, dat de vrijheden van Unieburgers betreft. 23 24

25

26 27

Ibid, r.o. 50. Zie voor een kritische benadering ten aanzien van proportionaliteit als toetssteen voor procedurele eisen: S. Prechal, ‘Topic One: National Applications of the Proportionality Principle – Free Movement and Procedural Requirements: Proportionality Reconsidered’, Legal Issues of Economic Integration, 2008, pp. 201-216. Zaak C-438/05, Viking, Jur. 2007, p. I-10779; zaak C-341/05, Laval un Partneri Ltd., Jur. 2007, p. I-11767; zie ook A. Prechal & S.A. de Vries, ‘Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht’, SEW 2008, volume 56, aflevering 11, pp. 425-440. Zaak C-438/05, Viking, Jur. 2007, p. I-10779, r.o. 77 e.v. Zaak C-208/09, Sayn-Wittgenstein, Jur. 2010, p. I-000.

200

DE AFWEGING TUSSEN GRONDRECHTEN EN FUNDAMENTELE VRIJHEDEN IN HET EUROPESE RECHT Volgens het Hof beperkte de Oostenrijkse weigering om de achternaam te erkennen het vrije verkeer van Unieburgers, maar kon de regeling worden gerechtvaardigd door redenen die verband houden met de openbare orde. Hierin ligt kennelijk het Oostenrijkse belang besloten om uitvoering te geven aan het gelijkheidsbeginsel voor alle Oostenrijkse burgers, wat van constitutionele waarde is. Het is interessant te zien dat het Hof niet alleen naar het Handvest van de grondrechten verwijst, waarin het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van Unierecht is erkend, maar, bij de beoordeling van de proportionaliteit van de Oostenrijkse maatregel, ook naar artikel 4, lid 2 EU, dat bepaalt dat de Unie de nationale identiteit van haar lidstaten, waartoe 28 ook de republikeinse staatsvorm behoort, eerbiedigt. Sayn-Wittgenstein bouwt voort op de Omega-zaak, die van vóór het Verdrag van Lissabon dateert en waarin het Hof dus nog niet de mogelijkheid had om te verwijzen naar de nationale constitutionele identiteit zoals nu neergelegd in artikel 4, lid 2 EU. Beide zaken laten volgens Leonard Besselink een nieuw evenwicht tussen de EU en nationale constitutionele rechtsordes zien “in which mutual respect and constructive inclusion of norms fundamental to the other’s legal order prevails over the previous strictly hierarchical conception of these relations as in Internationale Handelsgesell29 schaft and Simmenthal”.

4

Intermezzo: het veranderde verdragsregime en het Handvest van de Grondrechten

Bindende werking van het Handvest De meeste van de hierboven genoemde zaken dienden voordat met het Verdrag van Lissabon het Handvest van de Grondrechten via artikel 6 EU bindende werking kreeg. Bovendien voorziet artikel 6 VWEU in toetreding van de Europese Unie tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Hiermee is de ontwikkeling van fundamentele rechten en beginselen binnen de EU-rechtsorde tot een hoogtepunt gekomen. Voegt de bindende werking van het Handvest daadwerkelijk iets toe aan de wijze waarop fundamentele rechten tot dan toe waren gewaarborgd in de Europese Unie? 30 Het Hof verwees immers al geruime tijd naar het Handvest in zijn rechtspraak. Het Handvest zou nu gemakkelijker en krachtiger kunnen worden gebruikt als juridische 31 maatstaf voor het beoordelen van Uniemaatregelen of van nationale maatregelen. 28 29

30

31

Zaak C-208/09, Sayn-Wittgenstein, Jur. 2010, p. I-000, r.o. 92. L.F.M. Besselink, ‘Respecting Constitutional Identity in the European Union: An Essay on ECJ (Second Chamber), Case C 208/09, 22 December 2010, Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien (January 9, 2012)’, Common Market Law Review, Forthcoming. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2002042. Zie, bijvoorbeeld, zaak C-275/06, Productores de Musica de Espana (Promusicae), Jur. 2008, p. I-00271; annotatie door X. Groussot, CMLRev. 2008, p. 1755; zie ook D. Chalmers & G. Monti, European Union Law – Updating Supplement, Cambridge: Cambridge University Press 2008, p. 65; M. Claes, ‘Het Verdrag van Lissabon en de Europese grondrechtenmozaiek’, SEW 2010, volume 57, aflevering 4, pp. 162-168. Chalmers & Monti, p. 69. Een indicatie dat het handvest een eigen ‘dynamiek’ en betekenis kent is de uitspraak van het Hof in zaak C-279/09, DEB, Jur. 2010, p. I-0000 waarin be-

201

SYBE DE VRIES Maar de prangende vraag blijft: Hoe dan, en welke standaard, welke toetsingsmaatstaf, moet het Hof gebruiken? Inhoud en reikwijdte van het Handvest Het Handvest bevat een tamelijk moderne grondrechtencatalogus die geen duidelijk onderscheid maakt tussen burgerlijke en politieke rechten enerzijds, en sociale en economische rechten anderzijds. Er wordt wel een onderscheid gemaakt tussen rechten en beginselen. Volgens het veelbesproken artikel 52, lid 5 van het Handvest worden aan de bepalingen van dit Handvest die beginselen bevatten uitvoering gegeven door wetgevings- en uitvoeringshandelingen en blijft de rechterlijke bevoegdheid ten aanzien van die bepalingen beperkt tot de uitlegging van genoemde handelingen en de toetsing van de wettigheid ervan. De reikwijdte van het Handvest wordt bepaald door artikel 51, dat bepaalt dat het toepassingsgebied van het recht van de Unie niet verder wordt uitgebreid dan de bevoegdheden van de Unie reiken. Bovendien zijn de bepalingen van het Handvest slechts gericht tot de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. In een aantal zaken heeft het Hof zich over deze belangrijke bepaling van het 32 Handvest kunnen uitspreken. Het belang van het Handvest bij botsende grondrechten en vrijheden Het Handvest heeft, naast het feit dat het de grondrechten die in de rechtspraak als algemene beginselen van Europees recht zijn ontwikkeld codificeert, ook een belangrijke toegevoegde waarde voor het ‘ontdekken’ en verder ontwikkelen van algemene beginselen. Dit blijkt uit de bovengenoemde Dynamic Medien-zaak, waarin het Hof expliciet verwijst naar artikel 24 van het Handvest waarin de rechten van het kind staan genoemd, ter rechtvaardiging van de bescherming van het kind als dwin33 gende reden van algemeen belang die beperkingen op het vrije verkeer toestaat. Verder blijkt uit artikel 52, lid 1 van het Handvest dat beperkingen kunnen worden gesteld op de uitoefening van grondrechten, maar dat deze beperkingen aan de eisen die uit het evenredigheidsbeginsel voortvloeien moeten voldoen. In de zaak Volker & Schecke paste het Hof deze bepaling toe om te kunnen beoordelen of Unieregelgeving geen onevenredige aantasting van de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest erkende rechten met zich meebracht, door de namen van begunstigden 34 van landbouwsteun bekend te maken. Een expliciete verwijzing naar beperkingen

32

33

34

paald werd dat ook rechtspersonen een beroep kunnen doen op het in artikel 47 van het Handvest neergelegde beginsel van daadwerkelijke rechterlijke bescherming. Zie ook A. Pahladsingh en H.J.Th.M. van Roosmalen, Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie twee jaar juridisch bindend: rechtspraak in beweging?, NTER, 2012, aflevering 2, pp. 56-65. Zaak C-244/06, Dynamic Medien, Jur. 2008, p. I-00505, r.o. 41: “De bescherming van het kind is tevens verankerd in instrumenten die zijn opgesteld in het kader van de Europese Unie, zoals het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat op 7 december 2000 te Nice is afgekondigd (PB C 364, blz. 1), waarvan artikel 24, lid 1, bepaalt dat kinderen recht hebben op de bescherming en de zorg die nodig zijn voor hun welzijn […]”. Gev. zaken C-92/09 en C-93/09, Volker en Schecke, Jur. 2008, I-00505.

202

DE AFWEGING TUSSEN GRONDRECHTEN EN FUNDAMENTELE VRIJHEDEN IN HET EUROPESE RECHT en proportionaliteit betekent dat grondrechten geen absoluut karakter hebben en lijkt de keuze van het Hof voor een belangenafweging tussen grondrechten en fundamentele vrijheden te ondersteunen.

5

De afweging tussen grondrechten en vrijheden: het Hof als koorddanser?

De Verdragsvrijheden als vertrekpunt Voorop staat dat in de genoemde zaken als Schmidberger, Omega, Viking & Laval de uitoefening van het grondrecht niet ontsnapt aan de werking van de economische vrijheden. Zoals hierboven reeds gesteld, worden bij de afweging tussen grondrechten en fundamentele economische vrijheden de Verdragsvrijheden als vertrekpunt genomen. In de Laval zaak betoogden de Zweedse vakbonden en de Deense en Zweedse regering dat het recht om collectieve actie te voeren buiten de werkingssfeer van artikel 56 VWEU valt vanwege twee redenen. Ten eerste, omdat de Gemeenschap zelf niet bevoegd is om maatregelen ten aanzien van collectieve acties te nemen, en ten tweede, omdat het recht om collectieve actie te voeren een fundamenteel recht is dat als zodanig buiten de werkingssfeer van artikel 56 VWEU valt. Wat het eerste argument betreft, uit vaste jurisprudentie valt op te maken dat ook al is een bepaalde materie aan de lidstaten overgelaten, dit niet betekent dat nationale bepalingen of handelingen die deze materie betreffen aan de verboden van het Verdrag op het terrein van het vrije verkeer zouden ontkomen. En wat het tweede argument betreft, “de uitoefening van fundamentele rechten ontsnapt niet aan de werkingsfeer van de Verdragbepalingen, net zoals zij ten slotte niet ontsnapt aan een zekere inkadering in het nationale recht. Wel moeten in dit verband de uitoefening van de fundamentele rechten en de Verdragsvrijheden ‘verzoend’ worden. Dit 35 gebeurt in het kader van de rechtvaardigingstoets.” Met andere woorden, de aandacht wordt verlegd naar de bescherming van grondrechten als uitzondering op beperkingen van economische vrijheden. Dit heeft gevolgen voor de bewijslast, die nu rust op de partij die het grondrecht inroept ter rechtvaardiging van een beperking van het vrije verkeer. Waar in Straatsburg de voorvechter van economische rechten een beperking op mensenrechten moet rechtvaardigen, moeten in Luxemburg de voorvechters van mensenrechten hun acties rechtvaardigen in het licht van de fundamentele vrijheden, namelijk dat een beperking op het vrije verkeer noodzakelijk is om bepaalde fundamentele rechten te waarborgen. In zijn annotatie bij de Schmidberger zaak verwoordt Brown dit als volgt: “The language of prima facie breach of economic rights suggests that it remains something which is at the heart wrong, but tolerated, which sits rather uneasily 36 with the State’s paramount constitutional obligation to protect human rights.”

35

36

S. Prechal & S.A. de Vries, ‘Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht’, SEW 2008, volume 56, aflevering 11, p. 435. C. Brown, CMLRev. 2003, p. 1508.

203

SYBE DE VRIES De Verdragsvrijheden als grondrechten Het conflict tussen de vier vrijheden en grondrechten kan worden gezien als een conflict tussen constitutionele beginselen van gelijke waarde. Daarbij is het uitgangspunt dat er een nauwe samenhang bestaat tussen de vier vrijheden uit het Verdrag en de fundamentele rechten, waarvoor een aantal argumenten kunnen worden aan37 gevoerd. Ten eerste vinden we in de rechtspraak van het Hof zelf verwijzingen naar 38 de fundamentele aard van de verdragsvrijheden. Het Hof gebruikt termen als fun39 40 damentele vrijheid, een van de fundamentele beginselen van het Verdrag, fun41 damentele regels voor de gemeenschap. Het fundamentele karakter van de vrijheden zou overigens niet alleen afgeleid kunnen worden uit de materiële reikwijdte van de verdragsbepalingen, maar ook uit hun institutionele hoedanigheid, waarbij sommige bepalingen naast verticale rechtstreekse werking ook horizontale werking 42 hebben. In de tweede plaats hebben de vrijheden een belangrijke rol gespeeld in de opbouw 43 van Europa’s ‘economische grondwet’. 37

38 39

40

41

42

43

Overigens heeft Nik de Boer, één van Leonard Besselink’s Legal Research studenten, een ‘research project’ over dit onderwerp gedaan, dat gepubliceerd is als ‘student paper’: N. de Boer, Justice, Market Freedom and Fundamental Rights: Just how fundamental are the EU Treaty freedoms? – A Normative Enquiry based on the Political Theory of John Rawls into whether there should be a Hierarchy between Fundamental Rights and the Treaty Freedoms, 8 March 2012, gepubliceerd op: http://www.uu.nl/SiteCollectionDocuments/REBO/REBO_RGL/REBO_RGL_EUROPA/Trea ty%20Freedoms%20and%20Fundamental%20Rights%20-working%20paper%20%20Nik%20de%20Boer[1].pdf (geraadpleegd op 5 april 2012). P. Oliver & W-H. Roth, ‘The Internal Market and the Four Freedoms’, CMLRev. 2004, p. 407. Bijvoorbeeld, Zaak C-112/00, Schmidberger (goederen), Jur. 2003, p. I-05659; zaak C281/98, Angonese (werknemers), Jur. 2000, p. I-04139; zaak C-341/05, Laval un Partneri Ltd., Jur. 2007, p. I-11767 en zaak C-36/02, Omega (diensten), Jur. 2004, p. I-09609. Zaak C-265/95, Commissie t. Frankrijk (‘Spaanse aardbeien’ – goederen), Jur. 1997, p. I06959. Zie zaak C-49/89, Corsica Ferries, Jur. 1989, p. I-04441, r.o. 8: “Zoals het Hof reeds meermaals heeft overwogen, vormen de artikelen in het Verdrag betreffende het vrij verkeer van goederen en personen, het vrij verrichten van diensten en het vrije kapitaalverkeer namelijk fundamentele regels voor de Gemeenschap en is elke belemmering van deze vrijheden, hoe gering ook, verboden.” Zie recentelijk de zaken die de Commissie tegen een aantal lidstaten had aangespannen betreffende het beroep van notaris, zoals, zaak C50/08, Commissie t. Frankrijk, arrest van 24 mei 2011, n.n.g, r.o. 67. De Viking en Laval zaken bevestigen dit voor wat betreft de vrijheid van vestiging en diensten. Het is echter niet duidelijk hoe ver horizontale rechtstreekse werking strekt: zie ook S. Prechal & S. de Vries, ‘Seamless web of judicial protection in the internal market?’, ELRev. 2009, volume 34 , aflevering 1, pp. 5-24. Interessant in dit verband is de Conclusie van A-G Maduro die in meer algemene zin stelt dat de vrijverkeerbepalingen horizontale rechtstreekse werking hebben: zaak C-58/08, Vodafone, Jur. 2010, p. I-00000, randnrs. 1922. Volgens de ordoliberale school, die in de jaren ’30 in de Duitse stad Freiburg ontstond, moest de Grondwet de economische vrijheden beschermen, “which are as integral to the protection of human dignity, and as indicative of a free society, as political freedoms, which are themselves liberal in nature and which therefore underscore individual eco-

204

DE AFWEGING TUSSEN GRONDRECHTEN EN FUNDAMENTELE VRIJHEDEN IN HET EUROPESE RECHT Ten derde kunnen de vrijheden vaak vertaald worden in termen vrijheid van ondernemerschap, of van beroep; grondrechten dus, volgens, bijvoorbeeld, artikel 16 van 44 het Handvest. Ten slotte overstijgt een aantal rechten, die impliciet volgen uit de economische vrijheden, zoals het recht op gelijke behandeling, het recht om zich naar een andere lidstaat te begeven en daar te verblijven, de economische dimensie van de vrijverkeerbepalingen. Het beginsel van non-discriminatie wordt als het ware getransformeerd in een recht op individuele persoonlijkheid en menselijke waardigheid. Daarbij zijn zowel vrijheden als ook de traditionele grondrechten vaak niet absoluut. De vrijheden zijn niet alleen slechts van toepassing wanneer er een effect is op het interstatelijk verkeer; marktintegratie is geen doel op zich en de werking van de vrijheden kan door regels die gerechtvaardigde niet-economische belangen nastreven, 45 worden beperkt. Maar ook grondrechten hebben, met uitzondering van een paar wellicht, geen absoluut karakter, noch in het EU-recht, noch in nationaal recht. Het denken in termen van een ‘a priori hiërarchie’ tussen grondrechten en Verdragsvrij46 heden staat dan ook een afgewogen oplossing in de weg. De toepassing van de proportionaliteitstoets De bescherming van grondrechten als uitzondering op het vrije verkeer betekent dat, evenals bij een botsing van publieke belangen en economische vrijheden, de proportionaliteitstoets als instrument van belangenafweging een cruciale rol 47 speelt. In het algemeen kent een proportionaliteitstoets de volgende drie compo48 nenten. In de eerste plaats moet de maatregel geschikt zijn om het te beschermen belang daadwerkelijk te beschermen. Van belang hierbij is dat er een causaal verband bestaat tussen de genomen maatregel en de doelstelling. In de tweede plaats moet de nationale maatregel onmisbaar en dus noodzakelijk zijn. Dat wil zeggen dat bekeken moet worden of er ter verwezenlijking van het te bereiken doel geen even doelmatige maatregel voorhanden is die de intra-communautaire handel minder beperkt. En in de derde plaats, de proportionaliteit stricto sensu, dat wil zeggen dat

44

45

46

47

48

nomic freedoms”: D. Chalmers, ‘The single market: from prima donna to journeyman’, in: J. Shaw & G. More (eds), New legal dynamics of European Union, Oxford: Clarendon Press 1995, p. 57. A. Prechal & S.A. de Vries, ‘Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht’, SEW 2008, volume 56 , aflevering 11, p 434. Zie ook S.A. de Vries, Tensions within the Internal Market – The Functioning of the Internal Market and the Development of Horizontal and Flanking Policies, Groningen: Europa Law Publishing, 2006. Het instrumentele karakter van de vrijheden, die vooral een politiek project dienen, wordt in de literatuur ook aangewend om het volstrekt verschillende karakter ten opzichte van mensenrechten te onderstrepen, die nu eenmaal “at the core of our understanding of humanity” staan: E. Spaventa, ‘Federalisation versus Centralisation’, in: M. Dougan & S. Currie (eds), 50 Years of the European Treaties – Looking Back and Thinking Forward, Oxford and Portland: Hart Publishing 2009, p. 355. S. Prechal & S.A. de Vries, ‘Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht’, SEW 2008, volume 56, aflevering 11, p. 435. Zie ook J.H. Gerards, Belangenafweging bij rechterlijke toetsing aan fundamentele rechten, Alphen a/d Rijn: Kluwer, 2006. J.H. Jans, ‘Evenredigheid Revisited’, SEW 2000, volume 48, aflevering 7/8, pp. 270-271.

205

SYBE DE VRIES een maatregel onevenredig is indien de belemmering buiten proportie staat tot het nagestreefde doel of het ermee teweeggebrachte resultaat. Maar de rechtspraak van het Hof, ook op het terrein van fundamentele rechten, laat zien dat deze toets niet consistent wordt gehanteerd, of eigenlijk kan worden gehanteerd. Aan de ene kant van het spectrum staan zaken als Omega en SaynWittgenstein, waar door het Hof een zeer flexibele proportionaliteitstoets, vergelijkbaar met een marginale toets, is toegepast en waarbij de lidstaten een ruime discretionaire bevoegdheid wordt gegund om grondrechten – of hun eigen constitutionele identiteit - te beschermen. Aan de andere kant van het spectrum vinden we zaken als Viking & Laval, waar het grondrecht gekoppeld wordt aan de bescherming van een algemeen belang en niet als een zelfstandig recht dat een inbreuk op het vrije verkeer kan rechtvaardigen. De vraag is of het (grond)recht op collectieve actie door deze benadering niet in zijn 49 kern wordt aangetast. Ongeveer in het midden van het spectrum bevindt zich Schmidberger. Volgens A-G. Trstenjak in haar conclusie in zaak C-271/08, Commissie t. Duitsland was de dragende gedachte van het arrest Schmidberger “de gelijkwaardigheid van de botsende grondrechten en fundamentele vrijheden, waartussen alles bij elkaar genomen via een evenredigheidstoetsing van de litigieuze wederzijdse beperkingen een juist even50 wicht tot stand werd gebracht.” We zien ten slotte ook een alternatieve toets, de zogenaamde procedurele test, zoals toegepast in Dynamic Medien, waarbij het Hof een daadwerkelijke proportionali51 teitstoets vermijdt door procedurele verplichtingen aan lidstaten op te leggen.

6

Conclusie

Grondrechten zijn sinds het Verdrag van Lissabon op een duidelijkere wijze verankerd in het EU-recht dan voorheen. Niettemin was al lang hiervoor een ontwikkeling in gang gezet waarbij het Hof in zijn rechtspraak grondrechten steeds krachtiger toepaste. Wanneer grondrechten en fundamentele vrijheden met elkaar in botsing komen, dan zal het Hof van Justitie gedwongen zijn om, aan de hand van de proportionaliteitstoets, een lastige belangenafweging te maken. Als koorddanser probeert het Hof het evenwicht tussen grondrechten en fundamentele vrijheden te bewaren. En ook al worden in de gelaagde rechtsorde die kenmerkend is voor de Europese Unie, bij een dergelijke afweging de fundamentele vrijheden uit het Verdrag als vertrekpunt genomen, een zaak als Sayn-Wittgenstein laat zien dat dit niet noodzakelijkerwijze een hiërarchische benadering met zich mee brengt.

49

50

51

S. Prechal & S.A. de Vries, ‘Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht’, SEW 2008, volume 56, aflevering 11, p. 434. Conclusie A-G Trstenjak van 14 april 2010 in zaak C-271/08, Commissie t. Duitsland, randnummer 195. Door critici wordt dit gezien als iets anders dan een proportionaliteitstoets: S. Prechal, ‘Topic One: National Applications of the Proportionality Principle – Free Movement and Procedural Requirements: Proportionality Reconsidered’, Legal Issues of Economic Integration, 2008, pp. 201-216.

206

De doorwerking van richtlijnen in een samengestelde Europese rechtsorde Rob Widdershoven

1

Inleiding

De richtlijn is het belangrijkste wetgevingsinstrument van de Unie, waarbij bovendien het samengestelde karakter van de Europese rechtsorde bij uitstek blijkt. In een richtlijn stelt de Europese wetgever het resultaat vast dat de lidstaten op een bepaald terrein moeten bereiken en dat voor hen verbindend is. Vervolgens is het aan de lidstaten om vorm en middelen te kiezen waarmee dat resultaat kan worden bereikt. Het kiezen van vorm en middelen geschiedt bij de omzetting van een richtlijn door de lidstaat in dwingend nationaal recht. Deze omzetting moet plaatsvinden binnen de in de richtlijn voorgeschreven termijn. Vervolgens moet de richtlijn via het nationale omzettingsrecht correct worden toegepast door het bestuur. In de praktijk gaat het in dit proces weleens mis en worden richtlijnen niet-tijdig of incorrect door de lidstaat omgezet of worden correct omgezette richtlijnen incorrect toegepast. In die gevallen rijst de vraag op welke wijze het resultaat van de richtlijn in de nationale 1 rechtsorde toch kan worden gerealiseerd. In de recente zaak Dominguez geeft de grote kamer van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) een mooi overzicht van de instrumenten die het in zijn rechtspraak heeft ontwikkeld, waarmee de nationale rechter ervoor kan zorgen dat een incorrect omgezette of toegepaste richtlijn toch doorwerkt in de nationale rechtsorde en dat 2 particulieren de rechten die zij aan de richtlijn kunnen ontlenen kunnen realiseren. In de eerste plaats moet de nationale rechter beoordelen of richtlijnconforme uitlegging van het nationale recht mogelijk is. Is dat niet mogelijk vanwege de beperkingen van dit instrument, dan moet hij vaststellen of de richtlijnbepaling rechtstreekse werking heeft en – zo ja – of zij door de betrokken particulier tegen de verweerder in het geding kan worden ingeroepen. Leidt ook dit instrument niet tot het door de richtlijn voorgeschreven resultaat, dan kan de particulier in voorkomend geval de overheid aansprakelijk stellen voor de schade die hij als gevolg van de schending van de richtlijn heeft geleden. De zaak Dominguez is aanleiding om in deze bundel voor Leonard Besselink nader in te gaan op de doorwerking van richtlijnen in de samengestelde Europese rechtsorde. Daarbij worden de in de zaak genoemde instrumenten richtlijnconforme uitlegging (paragraaf 3), rechtstreekse werking (paragraaf 4) en schadevergoeding

1

2

Deze vraag speelt dus zowel bij niet-tijdige of incorrecte omzetting als bij de incorrecte bestuurlijke toepassing van correct omgezette richtlijnen. Vergelijk zaak C-62/00 (Marks & Spencer), Jur. 2002, p. I-6325, en – voor Nederland – ABRvS 5 maart 2008, AB 2008/157, m.nt. Ortlep & Verhoeven. Zaak C-282/10 (Dominguez), uitspraak van 24 december 2011, n.n.g.; AB 2012/48, m.nt. Widdershoven.

207

ROB WIDDERSHOVEN 3

(paragraaf 5) besproken. Alvorens daaraan toe te komen wordt eerst aandacht besteed aan de Unierechtelijke verplichtingen van de lidstaat in de periode tussen de inwerkingtreding van een richtlijn en de afloop van de omzettingstermijn (paragraaf 2). In paragraaf 6 wordt ten slotte bekeken of er nog andere opties zijn in het geval geen van de genoemde instrumenten een particulier soelaas biedt. Daarbij passeren de (on)mogelijkheden van het rechterlijke bevel tot het vaststellen van wetgeving en 4 van de verdragsschendingsprocedure van artikel 258 t/m 260 VWEU de revue. Zoals dat hoort in een ‘samengestelde’ bundel wordt de rechtspraak van het Hof en die van de nationale (Nederlandse) rechter geïntegreerd besproken.

2

Europese verplichtingen gedurende de omzettingstermijn

Een richtlijn treedt in werking op de datum die daartoe in de richtlijn wordt bepaald of, bij het ontbreken daarvan, op de twintigste dag volgende op die van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie (artikel 297 VWEU). Vanaf dat moment begint de omzettingstermijn te lopen. Gedurende deze termijn zijn de lidstaten niet verplicht om de richtlijn om te zetten, ook al is dat natuurlijk niet verboden, kan een bepaling van de richtlijn nog geen rechtstreekse werking hebben en 5 geldt er bovendien geen verplichting tot richtlijnconforme uitlegging. Dat is logisch omdat de omzettingstermijn bedoeld is om de lidstaten de nodige tijd te geven om hun wetgeving aan te passen. Wel heeft het Hof voor deze periode twee andere 6 Europese verplichtingen voor de lidstaten gecreëerd. In de eerste plaats moet de lidstaat zich tijdens de omzettingsperiode onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen (onthoudingsverplichting, zie paragraaf 2.1). In de tweede plaats kan een lidstaat gedurende de omzettingstermijn gebonden zijn aan de algemene beginselen van Unierecht, omdat het nationale recht al gedurende die termijn binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt (paragraaf 2.2). 2.1 De onthoudingsverplichting De onthoudingsverplichting wordt door het Hof gebaseerd op (thans) artikel 4 lid 3

3

4

5

6

Zie reeds R.J.G.M. Widdershoven, ‘Het ABC van de doorwerking van richtlijnen’, in: A.B. Blomberg e.a. (red.), Van Utrecht via Brussel naar Maastricht, Alphen a/d Rijn: Kluwer, p. 235-252. HR 21 maart 2003 (Waterpakt I), SEW 2004, p. 232-238, m.nt. Besselink; AB 2004/39, m.nt. Backes; NJ 2003/691, m.nt. Koopmans. Zaak C-129/04 (Inter-Environnement Wallonie), Jur. 1997, p. I-7411; zaak C-157/02 (Rieser), Jur. 2004, p. I-1477; zaak C-212/04 (Adeneler), Jur. 2006, p. I-6057; zaak C-246/06 (Navarro), Jur. 2008, p. I-105. R. Ortlep & M.J.M. Verhoeven, ‘Richtlijnen: communautaire verplichtingen tijdens de omzettingstermijn’, NTER 2009/3, p. 113-118; R. Ortlep, De aantasting van stabiele bestuursrechtelijke rechtsvaststellingen in het licht van het Unierecht, Recht en Praktijk Staatsen Bestuursrecht SB4, Deventer: Kluwer 2011, p. 41-42; J.H. Jans, S. Prechal en R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, derde druk, p. 79-82.

208

DE DOORWERKING VAN RICHTLIJNEN IN EEN SAMENGESTELDE EUROPESE RECHTSORDE 7

VEU juncto artikel 288 VWEU. Zij is gericht tot de wetgever bij het vaststellen van nieuwe regelgeving gedurende de omzettingstermijn, tot het bestuur bij het nemen van besluiten op grond van oude of nieuwe regelgeving gedurende die termijn en tot de rechter bij de beoordeling hiervan. Bovendien geldt de verplichting ook voor de in richtlijnen opgenomen ‘overgangstermijnen’, op grond waarvan de werking van een specifieke richtlijnverplichting – na afloop van de omzettingstermijn – tijdelijk wordt 8 of kan worden uitgesteld. Ook gedurende deze termijnen moeten de lidstaten zich onthouden van maatregelen die verwezenlijking van het resultaat van de richtlijn ernstig in gevaar zouden brengen. De beoordeling van dit criterium roept nog steeds de nodige vragen op. Duidelijk is dat de toetsing van het criterium ‘ernstig in gevaar brengen’ een zwaardere is dan 9 de toetsing of een maatregel ‘in strijd is met een richtlijn’. Hoeveel zwaarder is echter minder duidelijk. Hierna geef ik aan de hand van Europese en Nederlandse rechtspraak voor een aantal situaties aan hoe deze toetsing zou kunnen uitvallen. Daarbij maak ik onderscheid tussen (1) de situatie dat de wetgever gedurende de omzettings- of overgangstermijn geen wettelijke maatregelen heeft getroffen en (2) de situatie dat zij dit wel heeft gedaan, al dan niet ter (vroegtijdige) omzetting van de richtlijn. In situatie (1) richt de onthoudingsverplichting zich tot het bestuur, dat op grond van de bestaande wetgeving geen besluit mag nemen dat het bereiken van het resultaat van de richtlijn ernstig in gevaar brengt, en tot de rechter die het besluit (mede) aan dit criterium moet toetsen. Over het algemeen zal in deze situatie de onthoudingsverplichting niet snel geschonden zijn. Van schending is in elk geval geen sprake wanneer resultaat en doel van de nationale wetgeving in lijn zijn met de richtlijn (ook al wijkt de nationale wetgeving op specifieke onderdelen mogelijk van de richtlijn af). Deze situatie is bijvoorbeeld aan de orde bij de toepassing van het ruime werkgeversbegrip van de Wet arbeid vreemdelingen gedurende de omzettingstermijn van richtlijn 2009/52/EG. Volgens de ABRvS is deze toepassing toegestaan, omdat, als de richtlijn daartoe al noopt, na afloop van de omzettingstermijn een beperkter werkgeversbegrip kan worden gehanteerd en – en dat is voor deze bijdrage van belang – het gedurende die termijn hanteren van het ruime werkgeversbegrip het met de richtlijn nagestreefde doel niet ernstig is gevaar brengt, aangezien dit begrip conform het doel van de richtlijn illegale tewerkstelling als aantrekkende factor voor 10 illegale immigratie tegengaat. 7 8

9 10

Zaak C-129/04 (Inter-Environnement Wallonie), Jur. 1997, p. I-7411. Vergelijk zaak C-138/05 (Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie), Jur. 2006, p. I-8339, waarin de lidstaten gewasbeschermingsmiddelen onder omstandigheden en in afwijking van de richtlijnprocedures nog 12 jaar na de kennisgeving van de richtlijn op de markt konden toelaten; zaak C-144/04 (Mangold), Jur. 2005, p. I-9981; AB 2006/325, m.nt. Verhoeven, waarin Duitsland een extra periode van drie jaar voor de omzetting van een richtlijn had gekregen, en gevoegde zaken C-165/09 t/m C-167/09 (Stichting Natuur & Milieu), uitspraak van 26 mei 2011, n.n.g., waarin de lidstaten een overgangstermijn van 8 jaar werd gegund om aan de richtlijnnormen voor luchtkwaliteit te voldoen. J.H. Jans e.a. 2011, p. 81. ABRvS 18 mei 2011, AB 2011/313, m.nt. Saris. Zie ABRvS 7 november 2007, AB 2008/41,

209

ROB WIDDERSHOVEN Bestaat er tussen het bestuurlijke handelen en het resultaat van de richtlijn wel een spanning, dan wordt de onthoudingsverplichting in de regel pas geschonden als dat handelen de verwezenlijking van het resultaat structureel in gevaar brengt. Dit ziet 11 men in de zaak Stichting Natuur en Milieu , waarin het Hof stelt dat de verlening van een milieuvergunning voor het oprichten en in werking hebben van een specifieke industriële installatie, die SO2 en NOx uitstoot, het bereiken van het door de NECrichtlijn 2001/81/EG voorgeschreven resultaat om in 2010 de emissies te beperken tot de nationale plafonds, niet ernstig in gevaar brengt. Volgens het Hof zou deze situatie pas aan de orde zijn als de lidstaten een ‘samenstel van beleidsopties en maatregelen vaststellen en uitvoeren’, die het bereiken van die plafonds in 2010 12 ‘noodzakelijkerwijs in het gedrang’ brengen. In situatie (2) richt de onthoudingsverplichting zich primair tot de wetgever, die gedurende de omzettingstermijn nieuwe wetgeving heeft vastgesteld, maar in de context van het bestuursrecht natuurlijk ook tot het bestuur dat deze wetgeving toepast en de rechter die deze toepassing toetst. In deze situatie is het volgens het Hof in de zaak Inter-Invironnement in de eerste plaats van belang of de nieuwe wetgeving ‘zich aandient als een definitieve en 13 volledige omzetting van de richtlijn’. Is dat het geval en wordt de omzetting door de rechter onverenigbaar geacht met de richtlijn, dan bestaat volgens het Hof ‘het vermoeden dat het door de richtlijn voorgeschreven resultaat niet binnen de gestelde termijn zal worden bereikt’ en dat dus de onthoudingsverplichting wordt geschonden. Overigens laat het Hof in die zaak de nationale wetgever uitdrukkelijk de ruimte om gedurende de omzettingstermijn voorlopige bepalingen vast te stellen, dan wel de richtlijn stapsgewijs ten uitvoer te brengen. Daardoor komt de verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat niet noodzakelijkerwijs in het gedrang. Is er wel sprake van definitieve en volledig bedoelde omzetting, dan wordt in de literatuur de stelling verdedigd dat de nationale rechter gedurende de omzettingstermijn al verplicht is om het omzettingsrecht richtlijn14 conform uit te leggen. Deze verplichting is naar mijn opvatting wenselijk en bovendien aantrekkelijk, omdat wordt voorkomen dat dezelfde nationale bepaling voor afloop van de omzettingstermijn anders moet worden uitgelegd dan erna, maar kan uit de rechtspraak van het Hof nog niet worden afgeleid. In de tweede plaats komt het voor dat regelgeving die tijdens de omzettings- of een overgangsperiode is vastgesteld niet beoogt om de richtlijn om te zetten, maar daarmee juist op gespannen voet staat. In zijn rechtspraak benadert het Hof deze

11

12

13 14

m.nt. Widdershoven, voor een vergelijkbare redenering bij het gedurende de omzettingstermijn al dan niet toelaten van homeopathische farmaceutische producten. Gevoegde zaken C-165/09 t/m C-167/09 (Stichting Natuur & Milieu), uitspraak van 26 mei 2011, n.n.g. Gevoegde zaken C-165/09 t/m C-167/09 (Stichting Natuur & Milieu), uitspraak van 26 mei 2011, n.n.g., punt 81-83. Zaak C-129/04 (Inter-Environnement Wallonie), Jur. 1997, p. I-7411. J.M. Prinssen, Doorwerking van het Europese recht, Deventer: Kluwer 2004, p. 103; S. Prechal, Directives in EC Law, Oxford: University Press 2005, p. 21-22; R. Ortlep & M.J.M. Verhoeven 2009, p. 113-114; R. Ortlep 2011, p. 41-42.

210

DE DOORWERKING VAN RICHTLIJNEN IN EEN SAMENGESTELDE EUROPESE RECHTSORDE handelwijze over het algemeen kritisch, waarbij de ratio van de desbetreffende periode wel van belang is. In de zaak Mangold was Duitsland – bij uitzondering – een extra termijn van drie jaar gegund voor de omzetting van richtlijn 2000/78 en had het deze termijn gebruikt om een regeling vast te stellen op grond waarvan werknemers in strijd met het door de richtlijn voorgeschreven resultaat gedurende die termijn 15 werden gediscrimineerd op grond van leeftijd. In de uitspraak onderzoekt het Hof de ratio van de extra omzettingstermijn en stelt het vast dat de lidstaat deze termijn moet benutten om ‘stapsgewijs concrete maatregelen’ te nemen om de nationale 16 regelgeving ‘aan te passen aan het in de richtlijn voorgeschreven resultaat’. Het tijdens die termijn nemen van maatregelen die onverenigbaar zijn met het doel van de richtlijn zou aan deze verplichting ‘ieder nuttig effect’ ontnemen en is – volgens het Hof – dus in strijd met het Unierecht. Een kritische houding ten opzichte van tijdens een ‘overgangstermijn’ vastgestelde wetgeving die op gespannen voet staat met het resultaat van de richtlijn ziet men ook in de zaak Zuid-Hollandse Milieufederatie, ook al laat het Hof in deze zaak 17 hiervoor – althans in theorie – wel ruimte. In de zaak had de Nederlandse wetgever na afloop van de omzettingstermijn een regeling vastgesteld op grond waarvan de minister gewasbeschermingsmiddelen kon toelaten en had toegelaten, die naar nationaal recht voor de inwerkingtreding van de richtlijn 91/414 – en in lijn daarmee – al waren verboden, maar waarvoor de richtlijn de mogelijkheid bood om ze gedurende een overgangsperiode van 12 jaar nog toe te laten. De overgangsperiode werd derhalve gebruikt voor een wijziging van het nationale recht die voor het bereiken van het doel van de richtlijn een verslechtering betekende. Uit de uitspraak van het Hof blijkt dat eerst en vooral van belang is of de richtlijn een standstill-verplichting bevat, die eraan in de weg staat dat lidstaten die al aan een richtlijnverplichting voldoen van de omzettings- of overgangsperiode gebruik maken om (tijdelijk) in ongunstige zin van deze verplichting af te wijken. Is dat het geval dan is de tijdelijke verslechtering niet toegestaan. Bevat de richtlijn geen standstill-verplichting – zoals in casu het geval was – dan is een tijdelijke verslechtering niet zonder meer verboden, mits het bereiken van het resultaat van de richtlijn daardoor niet ernstig in gevaar komt. Van ‘ernstig in gevaar brengen’ is – volgens het Hof – sprake als een gewasbeschermingsmiddel op grond van de nieuwe regeling kan worden (en is) toegelaten zonder dat, conform de doelstellingen van de richtlijn, ‘naar behoren rekening is gehouden met de effecten die dit middel kan hebben op gezondheid van 18 mens en dier, alsmede op het milieu’. Om deze effecten te kunnen beoordelen, kan de toelating alleen geschieden op basis van een dossier dat hierover informatie bevat. In het nationale vervolg van de zaak vernietigt het CBB de omstreden toelatingsbesluiten, omdat daarbij onvoldoende rekening was gehouden met de bedoel19 de effecten. In Zuid-Hollandse Milieufederatie acht het Hof het gedurende een overgangstermijn vaststellen en toepassen van regelgeving die op gespannen voet met het door de richtlijn beoogde resultaat derhalve niet zonder meer in strijd met 15 16 17 18 19

Zaak C-144/04 (Mangold), Jur. 2005, p. I-9981; AB 2006/325, m.nt. Verhoeven. zaak C-144/04 (Mangold), Jur. 2005, p. I-9981; AB 2006/325, punt 71 en 72. Zaak C-138/05 (Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie), Jur. 2006, p. I-8339. zaak C-138/05 (Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie), Jur. 2006, p. I-8339, punt 43-44. CBB 4 mei 2007, LJN BA440; CBB 4 mei 2007, LJN BA4402.

211

ROB WIDDERSHOVEN de onthoudingsverplichting, maar heeft het bestuur bij de toepassing hiervan wel een zware onderzoeksplicht om voldoende rekening met de effecten hiervan op het bereiken van de doelstellingen van de richtlijn. Aan deze onderzoeksplicht zal het bestuur over het algemeen moeilijk kunnen voldoen. 2.2 Gelding van de algemene beginselen van Unierecht tijdens de omzettingstermijn Volgens vaste rechtspraak van het Hof is een lidstaat gebonden aan de algemene beginselen van Unierecht wanneer deze handelt binnen de werkingssfeer van het 20 Unierecht. Binnen deze werkingssfeer valt (de toepassing van) het nationale recht 21 dat dient ter omzetting van een richtlijn na afloop van de omzettingstermijn , maar ook het nationale recht waarin de richtlijn (onverplicht) al voor het verstrijken van de 22 omzettingstermijn is omgezet. In beide gevallen moet (de toepassing van) het nationale recht voldoen aan beginselen van Unierecht, zoals het gelijkheids- en nondiscriminatiebeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Voor zover deze beginselen in een richtlijn zijn gecodificeerd of nader worden uitgewerkt, werkt aldus indirect ook deze richtlijn door. Minder duidelijk is hoe het zit met nationale regelgeving die qua onderwerp nauw aansluit bij een richtlijn waarvan de omzettingstermijn nog niet is verstreken, maar die niet specifiek dient ter omzetting van de richtlijn. In de zaak Bartsch is de grote kamer van het Hof van mening dat dergelijke regelgeving niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt, waardoor de algemene beginselen gedurende de 23 omzettingstermijn nog niet van toepassing zijn. In nogal wat andere zaken, die deels ook dateren van na de zaak Bartsch, stelt het Hof echter dat binnen die werkingssfeer niet alleen nationale bepalingen die uitdrukkelijk ter omzetting van een richtlijn strekken vallen, maar ook, en wel ‘vanaf de datum van de inwerkingtreding van de richtlijn’, alle reeds bestaande nationale bepalingen ‘waarmee kan worden 24 verzekerd dat het nationale recht in overeenstemming is met de richtlijn’. Volgens 25 deze laatste opvatting – die overigens niet onomstreden is – geldt de binding van de lidstaten aan de Unierechtelijke beginselen gedurende de omzettingstermijn in veel meer situaties. Welke lijn het Hof uiteindelijk zou volgen is onzeker. Hoe dan ook moeten de lidsta20

21

22 23 24

25

Bijv. zaak C-349/07 (Sopropé), Jur. 2008, p. I-10369; AB 2009/29, m.nt. Widdershoven. Zie J.H. Jans e.a. 2011, p. 123-125, over de betekenis van ‘binnen de werkingssfeer van het Unierecht’. Uit zaak C-144/04 (Mangold), Jur. 2005, p. I-9981; AB 2006/325, blijkt dat hieronder ook valt de situatie dat een oude richtlijn, waarvan de omzettingstermijn al verlopen is, wordt opgevolgd door een nieuwe richtlijn, waarvan de omzettingstermijn nog loopt. De ter omzetting van de oude richtlijn vastgestelde nationale wetgeving blijft ook gedurende de omzettingsperiode voor de nieuwe richtlijn binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen en moet dus voldoen aan de algemene beginselen van Unierecht. R. Ortlep & M.J.M. Verhoeven 2009, p. 116. Zaak C-427/06 (Bartsch), Jur. 2008, p. I-7245; AB 2008/356, m.nt. Ortlep & Verhoeven. Bijv. zaak C-307/05 (Alonso), Jur. 2007, p. I-7109; zaak C-246/06 (Navarro), Jur. 2008, p. I105; AB 2008/304; gevoegde zaken C-261/07 en C-299/07 (VTB-VAB), Jur. 2009, p. I-2949; AB 2009/195, m.nt. Ortlep & Verhoeven; zaak C-2/10 (Franchini), uitspraak van 25 juli 2011, n.n.g.; AB 2011/247, m.nt. Ortlep & Verhoeven. Vergelijk R. Ortlep & M.J.M. Verhoeven 2009, p. 117-118.

212

DE DOORWERKING VAN RICHTLIJNEN IN EEN SAMENGESTELDE EUROPESE RECHTSORDE ten erop bedacht zijn dat zij bij de toepassing van nationaal recht al gedurende de omzettingstermijn van een richtlijn gebonden kunnen zijn aan de algemene beginselen van Unierecht. Deze beginselen kunnen particulieren meer bescherming bieden dan hun nationale equivalenten. Bovendien word de werking van algemene beginselen – anders dan die van rechtstreeks werkende richtlijnbepalingen (zie paragraaf 4) 26 – niet beperkt door het verbod van horizontale werking. Daarom moet een nationale bepaling die in strijd is met een beginsel ook buiten toepassing worden gelaten in een (horizontale) relatie tussen twee particulieren. Indien en voor zover het beginsel in een richtlijn nader is uitgewerkt, kan via de toetsing aan het beginsel het verbod van horizontale rechtstreekse werking van deze richtlijn – onder omstandigheden al tijdens de omzettingstermijn, maar natuurlijk ook daarna – worden omzeild.

3

Richtlijnconforme uitlegging

Wanneer na afloop van de omzettingstermijn de richtlijn niet correct is omgezet of incorrect wordt toegepast, moet de nationale rechter – en daaraan voorafgaand ook 27 het (decentraal) bestuur – beoordelen of richtlijnconforme uitlegging van het nationale recht mogelijk is, voordat de vraag aan de orde komt of de nationale bepaling wegens strijd met een rechtstreeks werkende bepaling van de richtlijn buiten toepassing moet worden gelaten. Deze voorkeursvolgorde blijkt voor het eerst duidelijk uit de zaak Dominguez, waarin het Hof expliciet stelt dat ‘de vraag of een nationale bepaling voor zover zij indruist tegen het recht van de Unie buiten toepassing moet worden gelaten’ zich slechts voordoet ‘indien geen met het Unierecht strokende 28 uitlegging van die bepaling mogelijk is’. Zij is overigens sinds de zaak Buitengebied Texel in 2000 vaste rechtspraak van de ABRvS en wordt ook in de literatuur onder29 schreven. De belangrijkste reden voor de volgorde is dat richtlijnconforme uitlegging het nationale en Unierecht in een conflictueuze situatie met elkaar ‘verzoent’, zodat het instrument minder ingrijpend is voor het nationale recht dan rechtstreekse werking en beter past bij de subsidiariteitgedachte van artikel 5 lid 3 VEU. Bovendien geldt de verplichting tot richtlijnconforme uitlegging ook voor niet rechtstreeks 30 werkend Unierecht , en heeft zij daarom als praktisch voordeel dat de nationale rechter zich niet hoeft uit te laten over de Unierechtelijke vraag of een richtlijnbepa26

27

28

29

30

Zaak C-144/04 (Mangold), Jur. 2005, p. I-9981; AB 2006/325; zaak C-555/07 (Kücükdeveci), Jur. 2010, p. I-365; AB 2010/89, m.nt. van Eijken & Verhoeven. Zie expliciet zaak C-53/10 (Müksch), uitspraak van 15 september 2011, n.n.g.; AB 2011/322, m.nt. Ortlep & Verhoeven. Vergelijk voorts M.J.M. Verhoeven, The Costanzo Obligation. The obligation of national administrative authorities in case of incompatibility between national law and European Law, Antwerp: Intersentia 2011, p. 31-35. Hierna spits ik het betoog toe op de rechter. Zaak C-282/10 (Dominguez), uitspraak van 24 december 2011, n.n.g.; AB 2012/48, punt 23. Voor deze zaak kon deze voorkeursvolgorde uit enkele uitspraken van het Hof worden afgeleid (bijv. zaak 157/86 (Murphy), Jur. 1988, p. 673), maar volgde het in andere uitspraken de omgekeerde weg (bijv. zaak C-91/92 (Faccini Dori), Jur. 1994, p. I-3325). ABRvS 31 maart 2000 (Buitengebied Texel), AB 2000/303, m.nt. Backes. Zie voor de literatuur J.H. Jans e.a. 2011, p. 57-58, alsmede R.J.G.M. Widdershoven 2007. Zie reeds zaak 14/83 (Von Colson en Kamann), Jur. 1984, p. 1891.

213

ROB WIDDERSHOVEN ling rechtstreekse werking heeft, zodat hierover evenmin een (procedure vertragende) prejudiciële vraag hoeft te worden gesteld. Bij richtlijnconforme uitlegging moet de nationale rechter, binnen het kader van zijn bevoegdheden, het nationale recht zoveel mogelijk interpreteren in het licht van de 31 bewoordingen van het doel van een richtlijnbepaling. Vervolgens toetst hij het bestreden besluit aan het conform geïnterpreteerde nationale recht en wordt dat besluit vernietigd. De mogelijkheden om via richtlijnconforme uitlegging het resultaat van de richtlijn te bereiken zijn als gevolg van de rechtspraak van het Hof behoorlijk ruim. In de eerste plaats geldt – volgens vaste rechtspraak van het Hof – de verplichting tot richtlijnconforme uitlegging niet alleen voor het nationale recht dat speciaal ter 32 omzetting van de richtlijn is ingevoerd, maar voor het gehele nationale recht. Daarbij maakt het niet uit of het nationale recht van eerdere of latere datum is dan de betreffende richtlijn. In de tweede plaats heeft richtlijnconforme uitlegging een prioritaire Unierechtelijke status binnen de rechterlijke interpretatiemethoden. Daarom is de nationale 33 rechter – aldus het Hof in de zaak Pfeiffer – verplicht om alle interpretatiemethoden die hij gebruikt om conflicten tussen regels van nationaal recht ‘op te lossen’, ook te gebruiken om tot een richtlijnconforme uitlegging te komen. Bovendien moet de rechter in het geval twee interpretatiemethoden tot verschillende uitkomsten leiden, in beginsel kiezen voor de methode die tot een richtlijnconforme uitkomst leidt. Een toepassing van deze regel ziet men in de zaken Wandelvierdaagse en Joustra van de Hoge Raad, waarin deze stelt dat voor richtlijnconforme uitlegging de grammaticale mogelijkheden die de tekst van de nationale wettelijke bepaling biedt bepalend zijn 34 en niet een daarvan afwijkende wetshistorie. Dit uitgangspunt geldt ook als vaststaat dat de wetgever zich bij de vaststelling van de bepaling in het geheel niet bewust is geweest van de verplichtingen uit de richtlijn. Van dit uitgangspunt wordt, aldus de Hoge Raad in de zaak Wandelvierdaagse, alleen afgeweken in de – toch vooral theoretische – situatie dat de wetgever in toelichtingen of uitlatingen ‘ondubbelzinnig uitdrukking’ heeft ‘gegeven van de welbewuste bedoeling om de nationale regeling te doen afwijken’ van de richtlijn. In dat geval zou er in feite sprake zijn van een uitlegging contra legem van het nationale recht. Zoals hierna zal worden aangegeven acht ook het Hof een dergelijke uitlegging niet toegestaan. In de derde en laatste plaats wordt de verplichting tot richtlijnconforme uitleg31

32

33 34

Zaak 14/83 (Von Colson en Kamann), Jur. 1984, p. 1891; zaak 106/89 (Marleasing), Jur. 1990, p. I-4135; zaak 397/01 (Pfeiffer), Jur. 2004, p. I-8835; AB 2005/16, m.nt. Widdershoven. Zaak 106/89 (Marleasing), Jur. 1990, p. I-4135; zaak 397/01 (Pfeiffer), Jur. 2004, p. I-8835; AB 2005/16. Zaak 397/01 (Pfeiffer), Jur. 2004, p. I-8835; AB 2005/16. HR 10 augustus 2007 (Wandelvierdaagse), AB 2007/291, m.nt. Widdershoven; HR 6 juni 2008 (Joustra), AB 2008/214, m.nt. Widdershoven, onder verwijzing naar zaak C-334/92 (Wagner Miret), Jur. 1993, p. I-6911, waarin het Hof stelt dat ‘de nationale rechter bij uitlegging en toepassing van het nationale recht ervan moet uitgaan dat de staat de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan alle uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen’.

214

DE DOORWERKING VAN RICHTLIJNEN IN EEN SAMENGESTELDE EUROPESE RECHTSORDE ging – anders dan het doorwerkingsinstrument van rechtstreekse werking (zie paragraaf 4) – niet beperkt door het verbod van horizontale of omgekeerde verticale werking van richtlijnen. Daarom kan een bestuursorgaan – aldus het Hof uitdrukke35 lijk in de zaak Müksch – richtlijnconforme uitlegging van het nationale recht wel aan ‘een particulier tegenwerpen’. Daarbij maakt het niet uit of een andere particulier op de richtlijn beroep heeft gedaan. Dit kan ertoe leiden dat een vergunning die naar nationaal recht zoals dat tot dan toe is uitgelegd zou moeten worden verleend, op grond van een richtlijnconforme uitlegging toch moet worden geweigerd (of andersom) of dat met behulp van richtlijnconforme uitlegging van het nationale recht een belasting wordt opgelegd die naar uitsluitend nationaal recht niet zou worden geheven. De verplichting tot richtlijnconforme uitlegging kent ook enkele beperkingen en grenzen. In de eerste plaats wordt de verplichting begrensd door de algemene Unierechtelijke rechtsbeginselen, meer in het bijzonder door de beginselen van rechtszekerheid en legaliteit. Op grond daarvan mag richtlijnconforme uitlegging niet ertoe leiden 36 dat een nationale strafbaarstelling wordt gevestigd of verzwaard. Het Hof acht dat in strijd met het verbod van terugwerkende kracht, dat wordt gewaarborgd door artikel 7 EVRM (en inmiddels ook door artikel 49 lid 1 Handvest voor de grondrechten van de EU). Vanwege deze beperking kan een burger niet worden vervolgd of bestraft wegens overtreding van een in een richtlijn voorgeschreven norm als de overtreding niet in het nationale recht strafbaar is gesteld. In de zaak Mandemakers heeft de ABRvS bepaald dat deze beperking ook geldt als een overtreding wordt bestraft 37 met een bestuurlijke boete. Ook een bestuurlijke boete kan dus niet worden opgelegd wegens overtreding van een richtlijnconform geïnterpreteerde normstelling. Een dergelijke overtreding kan overigens wel worden gesanctioneerd met behulp van herstelsancties, omdat deze niet verder gaan dan het in overeenstemming bren38 gen van de feitelijke situatie met het Unierecht. In de tweede plaats kan richtlijnconforme uitlegging niet dienen als grondslag 39 voor een uitlegging contra legem van het nationale recht. Conforme uitlegging van een bepaling van nationaal recht mag derhalve niet leiden tot een interpretatie die in strijd is met die bepaling. Vanwege deze beperking is richtlijnconforme uitlegging 35

36

37

38 39

Zaak C-53/10 (Müksch), uitspraak van 15 september 2011, n.n.g.; AB 2011/322. Dat het verbod van horizontale werking niet geldt voor richtlijnconforme uitlegging bleek al uit zaak 397/01 (Pfeiffer), Jur. 2004, p. I-8835; AB 2005/16. Zaak 80/86 (Kolpinghuis), Jur. 1987, p. 3969, en gevoegde zaken C-397/02, C-391/02 en C403/02 (Berlusconi), Jur. 2005, p. I-3565. ABRvS 4 maart 2009 (Mandemakers), JB 2009/99, m.nt. Verheij, AB 2009/156, m.nt. Widdershoven. Zie R.J.G.M. Widdershoven 2007, voor een uitvoeriger motivering. Zaak C-105/03 (Pupino), Jur. 2005, p. I-5285; zaak C-268/06 (Impact), Jur. 2008, p. I-2483; zaak C-53/10 (Müksch), uitspraak van 15 september 2011, n.n.g.; AB 2011/322. Zie voor toepassingen in de Nederlandse rechtspraak ABRvS 7 december 2004 (Boxtel), AB 2006/67, m.nt. Widdershoven en ABRvS 5 december 2007 (Ingensche Waarden), AB 2008/18, m.nt. Widdershoven.

215

ROB WIDDERSHOVEN alleen mogelijk als het nationale recht voldoende beleids- of beoordelingsvrijheid of interpretatieruimte biedt. In de derde en laatste plaats kan richtlijnconforme uitlegging – volgens de ABRvS in de zaak Fortis – niet worden gebruikt om de reikwijdte van een verbodsbepaling, 40 die gekoppeld is aan een vergunningsplicht, uit te breiden. De Afdeling acht deze uitbreiding in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel omdat zij niet kenbaar is voor de adressanten van de verbodsnorm. De opvatting van de Afdeling kan ook worden gebaseerd op het legaliteitsbeginsel. Op grond van dit beginsel kan conforme uitlegging niet worden gebruikt om een naar nationaal recht niet bestaande bestuursbevoegdheid te creëren, maar alleen om de toepassing van een bestaande bevoegdheid conform de richtlijn ‘in te kleuren’. Conforme uitlegging vooronderstelt derhalve het bestaan van een nationale bevoegdheid. Is deze er niet, dan valt er ook niets te interpreteren. Bestaat de bevoegdheid wel, dan kan het toepasselijke beoordelingskader – tenzij dat contra legem zou zijn of als basis zou dienen voor een boeteoplegging – wel richtlijnconform worden uitgelegd, ook al leidt dat voor de betrokken particulier tot een ongunstiger besluit. Het verbod van omgekeerde verticale werking geldt, zoals hiervoor aangegeven, immers niet voor richtlijnconforme uitlegging.

4

Rechtstreekse werking

Pas als richtlijnconforme uitlegging vanwege de hiervoor genoemde beperkingen in een concrete situatie geen soelaas biedt, komt de doorwerking van de richtlijn via het instrument van rechtstreekse werking aan de orde. Is een richtlijnbepaling rechtstreeks werkend en is het nationale recht daarmee in strijd, dan moet de nationale rechter het nationale recht buiten toepassing laten en zal hij in plaats daarvan de 41 richtlijnbepaling moeten toepassen. Deze plicht geldt in beginsel ook voor nationa42 le (decentrale) bestuursorganen. In de praktijk kiest de Nederlandse bestuursrechter er doorgaans voor om het met de richtlijn strijdige nationale recht in het concrete geval buiten toepassing te laten, waarna het bestreden besluit wordt vernietigd omdat het in strijd is met de richtlijnnorm of omdat het bestuur bij het nemen ervan – in strijd met het zorgvuldigheids- en/of motiveringsbeginsel – de richtlijnnorm niet 43 in de beoordeling heeft betrokken. De toepassing van het instrument van de rechtstreekse werking wordt op een aantal manieren beperkt. In de eerste plaats geldt het instrument alleen voor bepalingen van Unierecht die rechtstreeks werkend zijn. Om als zodanig te kwalificeren 40 41

42

43

ABRvS 28 februari 2007 (Fortis), AB 2007/183, m.nt. Widdershoven. In het Franse recht spreekt men in dit verband van invocabilité d’exclusion (buiten toepassing laten) en invocabilité substitutions (in de plaats stellen). Vergelijk M.J.M. Verhoeven 2011, p. 18-19; R. Ortlep 2011, p. 44-45; S. Prechal, ‘Direct Effect, Indirect Effect, Supremacy and the Evolving Constitutions of the European Union’, in: C. Bernard (ed.), The fundamentals of EU law revisited: assessing the impact of the constitutional debate, Oxford: University Press 2007, p. 35-69. Zaak 103/88 (Fratelli Costanzo), Jur. 1989, p. 1839; zaak C-243/09 (Fuss), uitspraak van 14 oktober 2010, n.n.g.; AB 2011/72, m.nt. Widdershoven. J.H. Jans e.a. 2011, p. 108-115.

216

DE DOORWERKING VAN RICHTLIJNEN IN EEN SAMENGESTELDE EUROPESE RECHTSORDE moet de bepaling ‘justiciable’ zijn in die zin dat zij voldoende operationeel is om door 44 de rechter (en het verlengde daarvan het bestuur) te worden toegepast. Het belangrijkste criterium dat het Hof hanteert om dit vast te stellen is of de bepaling 45 inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is. Voor richtlijnen geldt daarbij nog als extra eis dat rechtstreekse werking daarvan pas aan de orde is 46 na afloop van de omzettingstermijn. Een bepaling van Unierecht is onvoorwaardelijk als voor de toepassing ervan geen nadere Europese of nationale uitvoeringsregels nodig zijn. Van voldoende nauwkeurigheid is sprake als een bepaling zo precies is geformuleerd, dat zij de lidstaat geen beleidskeuzes laat bij de omzetting en toepassing ervan. Hiertoe behoren ook bepalingen die een zogenoemde vage norm 47 bevatten, zoals ‘aanzienlijke milieueffecten’ of ‘significante gevolgen’. Behalve bepalingen die de lidstaat geen enkele beleidsvrijheid laten, erkent het Hof een tweede categorie rechtstreeks werkende richtlijnbepalingen, namelijk bepalingen met rechtstreeks werkende grenzen van de beoordelingsvrijheid. Het gaat daarbij om bepalingen die de lidstaten op zich een beoordelingsmarge laten – en waarvan men op het eerste gezicht zou denken dat zij niet rechtstreeks werkend zijn – maar die wat betreft de grenzen van die beoordelingsmarge wel voldoende nauwkeurig en 48 onvoorwaardelijk zijn geformuleerd. Op deze grenzen kan voor de rechter daarom wel een beroep worden gedaan. In de tweede plaats is de ABRvS van oordeel dat de rechtstreekse werking van een richtlijnbepaling niet zo ver strekt dat ‘daaruit een zelfstandige verbodsbepaling 49 met vergunningplicht zou kunnen volgen’. De Afdeling baseert deze beperking (terecht) op het verbod van omgekeerde verticale rechtstreekse werking, dat hierna nog uitvoerig wordt besproken. Daarnaast kan zij – evenals het geval is bij de hiervoor besproken vergelijkbare beperking van richtlijnconforme uitlegging (paragraaf 3) – worden gebaseerd op het legaliteitsbeginsel, in die zin dat ook de toepassing van een rechtstreekse werkende richtlijnnorm het bestaan van een bestuursbevoegdheid vooronderstelt. Is een bepaalde activiteit naar nationaal recht niet vergunningplichtig dan is er ook geen aanknopingspunt om een richtlijnnorm toe te passen. Bestaat er wel een vergunningplicht dan is dat wel mogelijk, waarbij – anders dan bij richtlijnconforme uitlegging – geen verbod van contra legem werking geldt. Integendeel, het met de rechtstreeks werkende richtlijn strijdige nationale recht moet juist buiten toepassing worden gelaten. De derde beperking van rechtstreekse werking betreft het – hiervoor al enige 44

45 46 47 48

49

Onder meer M.J.M. Verhoeven 2011, p. 19-21; S. Prechal 2007, p. 37-38; M. Claes, The National Courts’ Mandate in the European Constitution, Oxford and Portland Oregon: Hart Publishing 2006, p. 82. Zaak 26/62 (Van Gend en Loos), Jur. 1963, p. 3; zaak 8/81 (Becker), Jur. 1982, p. 53. Bijv. zaak C-246/06 (Navarro), Jur. 2008, p. I-105. Vergelijk art. 2 lid 1 MER-richtlijn, en art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn. Zie J.H. Jans 2011, p. 73-78. Vergelijk zaak C-72/95 (Kraaijeveld), Jur. 1996, p. I-5403; AB 1997/133, m.nt. Backes; zaak C-257/98 (Linster), Jur. 2000, p. I-6917; zaak C-127/02 (Kokkelvissers), Jur. 2004, p. I-7405; AB 2004/365. ABRvS 21 juli 2010 (IJmeer), BR 2010/153, m.nt. Woldendorp; ABRvS 31 maart 2010 (De Malpie), BR 2010/97, m.nt. Woldendorp; ABRvS 4 mei 2011 (Voordelta), AB 2011/318, m.nt. Widdershoven.

217

ROB WIDDERSHOVEN malen genoemde – verbod van horizontale of omgekeerde verticale werking van rechtstreeks werkende richtlijnbepalingen. De achtergrond van beide verboden is het uitgangspunt van het Unierecht dat richtlijnen in beginsel in de nationale rechtsorde doorwerken doordat zij correct worden omgezet in het nationale recht. Heeft een lidstaat dat niet gedaan, dan kunnen particulieren zich ten opzichte van de in gebreke blijvende overheid beroepen op rechtstreeks werkende richtlijnrechten, maar kunnen op grond van uitsluitend de richtlijn geen verplichtingen voor particulie50 ren worden geschapen. Dat zou volgens het Hof in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel. Als gevolg hiervan hebben richtlijnen geen horizontale rechtstreekse werking tussen twee particulieren en kan de overheid op basis van de niet (correct) omgezette richtlijn in beginsel geen lasten opleggen aan particulieren (verbod van omgekeerde verticale werking). Of, zoals het Hof het formuleerde in de zaak Kolpinghuis, ‘een nationale overheid kan zich niet ten laste van een particulier op een bepaling van een richtlijn beroepen, ten aanzien waarvan de noodzakelijke omzet51 ting in nationaal recht nog niet heeft plaatsgevonden’. De verboden van horizontale en omgekeerd verticale werking zijn vaste rechtspraak 52 van het Hof, ook al zijn ze niet onomstreden. Tegelijkertijd heeft het Hof in de loop der jaren diverse wegen gecreëerd waarmee beide – of een van hen – kunnen wor53 den omzeild of waardoor hun reikwijdte wordt beperkt. Een middel waarmee beide 54 verboden onder omstandigheden kunnen worden omzeild , is de – in paragraaf 3 al besproken – plicht tot richtlijnconforme uitlegging. Met behulp van dit instrument kan via uitlegging van het nationale recht vaak hetzelfde resultaat worden bereikt als met rechtstreekse werking, namelijk de toepassing van de niet (correct) omgezette richtlijnbepaling, terwijl beide verboden niet gelden. Dat het Hof horizontale of omgekeerd verticale effecten van richtlijnconforme uitlegging niet problematisch acht, kan waarschijnlijk worden verklaard doordat bij conforme uitlegging – anders dan bij rechtstreekse werking – niet de richtlijn zelf ten nadele van een particulier wordt toegepast, maar het (richtlijnconform geïnterpreteerde) nationale recht. Omdat particulieren binnen de grenzen van de wet bedacht moeten zijn op ook onverwachte vormen van rechterlijke interpretatie, is (indirecte) toepassing van richtlijnen ten nadele van een particulier door middel van conforme uitlegging in de visie van het Hof kennelijk niet strijdig met het beginsel van rechtszekerheid. Specifiek voor het beperken of omzeilen van het verbod van horizontale werking 50

51 52

53 54

Zie onder meer zaak 152/84 (Marshall I), Jur. 1986, p. 723; zaak C-91/92 (Faccini Dori), Jur. 1994, p. I-3325; zaak 397/01 (Pfeiffer), Jur. 2004, p. I-8835; AB 2005/16; zaak C-201/02 (Wells), Jur. 2004, p. I-723; AB 2004/150, m.nt. De Moor-van Vugt; zaak C-282/10 (Dominguez), uitspraak van 24 december 2011, n.n.g.; AB 2012/48. Zaak 80/86 (Kolpinghuis), Jur. 1987, p. 3969. Vergelijk bijv. de kritiek in P. Craig, ‘The legal effects of Directives: policy, rules and exceptions’, ELRev 2009, p. 349-377. Zie ook R. Ortlep 2011, p. 45-49. Tenzij het verbod van contra legem conforme uitlegging aan de orde is. De andere twee beperkingen van richtlijnconforme uitlegging – geen vestiging of verzwaring van een strafbaar- of beboetbaarstelling en geen creatie van een bestuursbevoegdheid – gelden ook voor rechtstreekse werking.

218

DE DOORWERKING VAN RICHTLIJNEN IN EEN SAMENGESTELDE EUROPESE RECHTSORDE kent het Unierecht drie middelen. In de eerste plaats kan – zoals in paragraaf 2.1 al is vermeld – dit verbod soms worden omzeild doordat de rechter nationale wetgeving toetst aan een algemeen beginsel van Unierecht, waarvan de richtlijn een nadere 55 uitwerking vormt. In de plaats kan dit soms geschieden via de zogenoemde Securi56 tel-route , waarbij een partij in een privaatrechtelijke verhouding stelt dat de publiekrechtelijke regelgeving die deze verhouding regelt wegens strijd met een rechtstreeks werkende richtlijnbepaling buiten toepassing moet worden gelaten. Wordt deze stelling gehonoreerd dan kan deze regelgeving geen grondslag vormen voor een civielrechtelijke vordering. Een derde middel, waarmee de reikwijdte van het verbod van horizontale werking wordt beperkt, betreft de hantering van een ruim 57 overheidsbegrip volgens de zaak Foster. Onder dit begrip valt niet alleen ‘de Staat ongeacht de hoedanigheid – werkgever of als openbaar gezag – waarin deze op58 treedt’ , maar elk ‘orgaan, ongeacht zijn rechtsvorm, dat krachtens een handeling van het openbaar gezag onder toezicht van dat gezag met de uitvoering van een dienst van openbaar belang is belast en daartoe over bevoegdheden beschikt die 59 verder gaan dan de voor de betrekkingen tussen particulieren geldende regels’. Voldoet een (ook) privaatrechtelijke instantie aan deze eisen, dan wordt zij opgevat als ‘overheid’, waartegen een rechtstreeks werkende richtlijnbepaling wel kan worden ingeroepen en geldt het verbod van horizontale werking niet. Voor het beperken van de reikwijdte van het verbod van omgekeerde werking kent het Unierecht twee middelen. In de eerste plaats is dat de Viamex-uitzon60 dering , op grond waarvan de overheid een richtlijnbepaling ten nadele van een particulier kan toepassen, wanneer een verordening (waarvoor het verbod van omgekeerde verticale werking niet geldt), uitdrukkelijk naar die richtlijnbepaling verwijst. De tweede – en voor de praktijk van het Nederlandse bestuursrecht belangrijkste – beperking van dit verbod betreft de Wells-relativering ervan in driepartijenver61 houdingen. Deze komt erop neer dat het verbod niet geldt als de negatieve effecten van de richtlijn voor een particulier (bijvoorbeeld een vergunningaanvrager) niet meer zijn dan het feitelijke gevolg van het succesvolle beroep dat een andere particulier (bijvoorbeeld een milieugroep of concurrent) ten opzichte van de overheid op een niet-correct omgezette richtlijnbepaling heeft gedaan. Volgens het Hof kunnen 55

56 57

58

59

60 61

Zaak C-144/04 (Mangold), Jur. 2005, p. I-9981; zaak C-555/07 (Kücükdeveci), Jur. 2010, p. I365; AB 2010/89. Zaak C-194/94 (Securitel), Jur. 1996, p. I-2201. Zaak C-188/89 (Foster), Jur. 1990, p. I-3313; gevoegde zaken C-253/96 t/m C-258/96 (Kampelmann), Jur. 1997, p. I-6907; zaak C-282/10 (Dominguez), uitspraak van 24 december 2011, n.n.g.; AB 2012/48. Onder het (volkenrechtelijk) begrip Staat vallen naar Nederlands recht alle bestuursorganen in de zin van artikel 1:1 lid 1, onder a, Awb, alsmede alle rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld. Deze groep valt naar Nederlands recht in belangrijke mate samen met de bestuursorganen in de zin van artikel 1:1, lid 1, onder b, Awb, maar kan mogelijk ruimer zijn. Vergelijk J.H. Jans e.a. 2011, p. 94. Gevoegde zaken C-37/06 en C-58/06 (Viamex), Jur. 2008, p. I-69. Zaak C-201/02 (Wells), Jur. 2004, p. I-723; AB 2004/150. Zie voor dezelfde lijn op het terrein van telecommunicatie, gevoegde zaken C-152/07 t/m C-154/07 (Arcor), Jur. 2008, p. I-5959; AB 2008/269, m.nt. Van Eijken & Ortlep.

219

ROB WIDDERSHOVEN deze ‘louter negatieve gevolgen voor de rechten van derden geen rechtvaardiging zijn om een particulier het recht te ontzeggen zich ten aanzien van de betrokken 62 lidstaat te beroepen op de bepalingen van een richtlijn’. Zij vloeien in dat geval immers niet voort uit de richtlijn zelf, maar uit het succesvolle beroep van die andere particulier. In de zaak Wells was pas voor de rechter door de particulier in kwestie beroep gedaan op de richtlijn. De Wells-relativering geldt echter ook wanneer een particulier zich in de bestuurlijke fase – in een zienswijze of een bezwaarschrift – op de richtlijn beroept. Ook dan dient het bestuur de richtlijn toe te passen, ook al heeft die toepassing negatieve gevolgen voor de vergunningaanvrager. De reikwijdte van de Wells-relativering wordt in Nederland beperkt door de zo63 genoemde Boxtel-lijn van de ABRvS. Volgens deze lijn wordt het verbod van omgekeerde verticale werking in een driepartijenverhouding alleen ‘doorbroken’ als een derde daadwerkelijk beroep heeft gedaan op de rechtstreeks werkende richtlijnbepaling. Zolang dat (nog) niet het geval is, kan men niet stellen dat de negatieve gevolgen van de richtlijn voortvloeien uit het beroep dat die derde heeft gedaan op de richtlijn en geldt – in de visie van de Afdeling – het verbod van omgekeerde verticale werking onverkort. Daarom zal het bestuur een met de richtlijn strijdig besluit moeten nemen, waarvan vaststaat dat dit zal sneuvelen als een derde in het vervolg van de procedure wel beroep doet op de richtlijn. Deze lijn vormt een belemmering voor een proactieve Europese opstelling van het (ook decentrale) bestuur, zorgt voor nodeloze en kostbare procedures en staat op gespannen voet met de rechtspraak 64 van het Hof. Tegelijkertijd kan niet zonder meer worden gezegd dat zij in strijd is met de rechtspraak van het Hof, omdat het Hof zich nog nooit over deze kwestie heeft uitgelaten of heeft kunnen uitlaten. De Afdeling zou deze kwestie dan ook prejudicieel moeten verwijzen. Zolang de Afdeling niet op de Boxtel-lijn terugkomt, is zij in Nederland echter geldend recht. Dit betekent dat het bestuur in een potentiële driepartijenverhouding een rechtstreeks werkende richtlijnbepaling niet (ambtshalve) kan toepassen. Daarnaast is het verbod van omgekeerde verticale werking een harde belemmering voor de toepassing van dergelijke bepalingen door rechter en bestuur in principiële tweepartijenverhoudingen, tenzij zich de nogal uitzonderlijke situatie van de zaak Viamex voordoet.

5

Schadevergoeding

Biedt naast richtlijnconforme uitlegging ook rechtstreekse werking de betrokken particulier geen of onvoldoende soelaas, dan kan deze – volgens het Hof in de zaak 65 Dominguez – ‘in voorkomend geval’ de overheid aansprakelijk stellen voor de schade die hij als gevolg van de schending van de richtlijn heeft geleden. In dat geval worden, anders dan bij richtlijnconforme uitlegging en rechtstreekse werking, niet de rechten uit de richtlijn zelf geëffectueerd, maar claimt de betrokkene bij de over62 63 64 65

Zaak C-201/02 (Wells), Jur. 2004, p. I-723; AB 2004/150, punt 57 en 58. ABRvS 7 december 2005 (Boxtel), AB 2006/67, m.nt. Widdershoven. Vergelijk J.H. Jans e.a. 2011, p. 88-89; R.J.G.M. Widdershoven 2007. Zaak C-282/10 (Dominguez), uitspraak van 24 december 2011, n.n.g.; AB 2012/48.

220

DE DOORWERKING VAN RICHTLIJNEN IN EEN SAMENGESTELDE EUROPESE RECHTSORDE heid een (vervangende) vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van het feit dat hij deze rechten vanwege de incorrecte omzetting of toepassing van de richtlijn niet heeft kunnen effectueren. Zoals bekend heeft het Hof de overheidsaansprakelijkheid voor schade als gevolg van schendingen van Unierecht in de lidstaten in zijn rechtspraak gedeeltelijk 66 geëuropeaniseerd. Volgens de rechtspraak ontstaat een op Unierecht gebaseerde aansprakelijkheid, indien (a) de geschonden regel van Unierecht ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen (relativiteit), (b) de schending voldoende gekwalificeerd is, en (c) er een direct causaal verband bestaat tussen de schending en de geleden schade. Deze voorwaarden zijn minimumvoorwaarden en sluiten niet uit dat een lidstaat naar nationaal recht onder minder beperkende voorwaarden aansprakelijk is. De lidstaten moeten deze aansprakelijkheid organiseren in hun nationale rechtsorde, waarbij zij op grond van het beginsel van procedurele autonomie bepalen welke rechter bevoegd is, welke procesrechtelijke regels van toepassing zijn, hoe het zit met de draagplicht en met de verdeling van aansprakelijkheden tussen overheden, welke soorten schade voor vergoeding in aanmerking komen et cetera. Het toepasselijke nationale (proces)recht mag echter niet ongunstiger zijn dan de regels die gelden voor aansprakelijkheidsacties wegens schending van louter nationale regels (beginsel van gelijkwaardigheid) en mag bovendien het effectueren van een aansprakelijkheidsactie wegens schending van het Unierecht niet uiterst moeilijk of 67 onmogelijk maken (beginsel van doeltreffendheid). De overheidsaansprakelijkheid wegens schending van Unierecht kan onder omstandigheden een Nederlandse particulier een mogelijkheid bieden om schadevergoe68 ding te krijgen wegens incorrecte omzetting of toepassing van een richtlijn , maar zeker niet altijd. Een belemmering wordt daarbij overigens niet gevormd door de Europese voorwaarde dat de schending ‘voldoende gekwalificeerd’ moet zijn. Naar Nederlands recht zijn wetgever en bestuur in beginsel risico-aansprakelijk voor alle 69 schendingen van het recht , ook wanneer hen daarvoor geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Dit voor burgers gunstiger rechtsregime moet ook worden toege70 past in Unierechtelijke zaken. 66

67 68

69

70

Zie vooral gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90 (Francovich), Jur. 1991, p. I-5357; AB 1994/482, m.nt. Van der Burg; gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93 (Brasserie du Pêcheur), Jur. 1996, p. I-1029; AB 1996/249, m.nt. Van der Burg, en zaak C-224/01 (Köbler), Jur. 2003, p. I-10239; AB 2004/429, m.nt. Widdershoven. Zie over deze vereisten uitvoerig J.H. Jans e.a. 2011, p. 35-55. De geëuropeaniseerde aansprakelijkheid wegens schending van Unierecht betreft – aldus het Hof in zaak C-224/01 (Köbler), Jur. 2003, p. I-10239; AB 2004/429 – ook kennelijke schendingen van Unierecht door een hoogste nationale rechter. Omdat in deze bijdrage de incorrecte omzetting (door de wetgever) en toepassing (door het bestuur) van een richtlijn centraal staat, ga ik hierop niet nader in. Zie hierover R. Ortlep 2011, p. 268 e.v.; J.H. Jans e.a. 2011, p. 359-363, alsmede R.J.G.M. Widdershoven & R. Ortlep, ‘Schendingen van EG-recht door rechter’, O&A 2004, p. 34-48. Zie voor wat betreft de aansprakelijkheid voor onrechtmatige wetgeving reeds HR 9 mei 1986 (Staat/Van Gelder), AB 1986/429, m.nt. Van der Burg. Daaraan kan worden toegevoegd dat volgens het Hof – zie gevoegde zaken C-6/90 en C9/90 (Francovich), Jur. 1991, p. I-5357, en gevoegde zaken C-178/94, C-179/94 en C-188/94

221

ROB WIDDERSHOVEN De voorwaarde dat de geschonden regel van Unierecht ertoe moet strekken om particulieren rechten toe te kennen (relativiteitsvereiste), kan onder omstandigheden wel een belemmering betekenen voor een succesvolle schadeclaim. Dit ziet men 71 in een uitspraak van het Gerechtshof ’s-Gravenhage in de zaak Waterpakt II. In die zaak vorderde onder meer Waterpakt een verklaring voor recht dat de Staat door de niet-tijdige omzetting van de Nitraatrichtlijn jegens hen onrechtmatig had gehandeld. Met deze verklaring wilde men de Staat aansprakelijk stellen voor de extra kosten die men moest maken om het door nitraat vervuilde grond- en oppervlaktewater geschikt te maken voor menselijke consumptie. Hoewel de Nitraatrichtlijn de Staat ertoe verplichte om maatregelen te nemen, die zouden waarborgen dat de jaarlijks in de bodem gebrachte hoeveelheid dierlijke mest de hoeveelheid van 170kg/hectare niet zou overschrijden, wees het gerechtshof de vordering af omdat de richtlijn ‘geen beoogde en bepaalbare waterkwaliteit’ als verplichting voorschreef, waaraan ‘particulieren jegens de Staat kwaliteitsaanspraken kunnen ontlenen’. Daarom was volgens het gerechtshof niet voldaan aan het relativiteitsvereiste. Overigens kan uit deze uitspraak a contrario worden afgeleid dat de vordering niet op dit vereiste zou zijn afgestuit als de richtlijn wel een beoogde en bepaalbare waterkwaliteit als verplichting aan de lidstaat zou hebben voorgeschreven. Een dergelijke opvatting zou in lijn zijn met soepele relativiteitsbenadering van het Hof in 72 de zaak Danske Slagterier. In die zaak was Duitsland aansprakelijk gesteld voor de schade die Deense particulieren hadden geleden, doordat Duitsland jarenlang – in strijd met richtlijn 64/433 en richtlijn 89/662 – de import van het Deens vlees van niet-gecastreerde mannelijk varkens had verboden. Volgens Duitsland – daarbij ondersteund door Advocaat-Generaal Trstensjak en diverse andere lidstaten – zou de claim moeten afstuiten op het relativiteitsvereiste, onder meer omdat de richtlijnen alleen zouden voorzien in verplichtingen voor de lidstaten om bij de import van vers vlees bepaalde keuringsvoorschriften toe te passen en daarom niet zouden beogen om ‘rechten van particulieren te beschermen’. Het Hof wijst deze strikte relativiteitsbenadering van de hand en converteert de richtlijnverplichtingen van de lidstaat in een daarmee corresponderend recht van particulieren ‘om vers vlees dat aan de communautaire voorwaarden voldoet te kunnen verkopen in een andere 73 lidstaat’. Bij dit oordeel speelt overigens een rol dat het Hof de richtlijnen aanmerkt als een precisering en concretisering van het recht op vrij van verkeer van goederen van (thans) artikel 34 VWEU. Over deze bepaling had het Hof al in de zaak Brasserie du Pêcheur vastgesteld dat schending ervan een grond kan vormen voor schadever74 goeding. De derde Europese voorwaarde voor het ontstaan van aansprakelijkheid, het directe causale verband tussen de schending van het Unierecht en de geleden schade, kan vooral bij schending van richtlijnbepalingen die alleen procedurele rechten

71 72 73 74

t/m C-190/94 (Dillenkoffer), Jur. 1996, p. I-4845 – de niet-tijdige omzetting van een richtlijn altijd een voldoende gekwalificeerde schending oplevert. Gerechtshof ’s-Gravenhage 27 oktober 2005, LJN AU5626. Zaak C-445/06 (Danske Slagterier), Jur. 2009, p. I-2119; AB 2009/229, m.nt. Widdershoven. Zaak C-445/06 (Danske Slagterier), Jur. 2009, p. I-2119; AB 2009/229, punt 24. Gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93 (Brasserie du Pêcheur), Jur. 1996, p. I-1029; AB 1996/249.

222

DE DOORWERKING VAN RICHTLIJNEN IN EEN SAMENGESTELDE EUROPESE RECHTSORDE toekennen een belemmering betekenen voor succesvolle schadeclaims, omdat lang 75 niet altijd duidelijk is welke schade daardoor is geleden. Zo zal een particulier nauwelijks hard kunnen maken dat hij door de schending van richtlijn 90/313, betreffende de toegang tot milieu-informatie, schade heeft geleden die in causaal verband staat met die schending. Vergelijkbare problemen spelen bij schendingen van de MER-richtlijn 85/337. In het geval dat voor een project een vergunning is verleend zonder dat de in die richtlijn voorgeschreven mer-beoordeling heeft plaatsgevonden, zal eventuele schadevergoeding pas aan de orde zijn, wanneer vaststaat dat het project met een dergelijke beoordeling anders of niet was vergund. Staat dit vast, dan is het vervolgens de vraag welke schade particulieren eigenlijk hebben geleden als gevolg van de eerste vergunningverlening. Zeker voor milieugroepen is dit allerminst duidelijk. De belangrijkste belemmering voor succesvolle schadeclaims vormt in Nederland het beginsel van formele rechtskracht. Indien tegen een besluit een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze rechtsgang hetzij niet (tijdig) is gebruikt, hetzij niet tot een vernietiging heeft geleid, dan wordt dat besluit in een ander geding formeel en materieel voor rechtmatig gehouden en wordt daarom een naar aanleiding van dat besluit ingediend schadeverzoek niet-ontvankelijk verklaard of afgewezen. De Hoge Raad past het beginsel van formele rechtskracht ook toe in het geval het besluit in strijd is met het Unierecht, omdat deze toepassing 76 niet in strijd zou zijn met het beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. In zijn rechtspraak beoordeelt het Hof de consequenties van het niet-benutten van een vernietigingsberoep voor een aansprakelijkheidsvordering in het licht van 77 het Unierechtelijke beginsel van schadebeperking. Op grond daarvan moet een benadeelde zich redelijke inspanningen getroosten om schade te voorkomen of te beperken, in het bijzonder door de ter zijner beschikking staande beroepsmogelijkheden aan te wenden. In deze beroepsprocedure kan hij met behulp van de instrumenten van richtlijnconforme uitlegging en rechtstreekse werking zijn Unierechten effectueren en aldus schade voorkomen. Doet hij dit niet, dan moet hij de schade in beginsel zelf dragen. De verplichting om de beroepsmogelijkheden te benutten gaat echter – aldus het Hof in de zaak Danske Slagterier – niet zover dat ‘van de benadeelde personen zou worden verlangd dat zij systematisch gebruik maken van alle hen ter beschikking staande rechtsmiddelen, zelfs wanneer dit buitensporige moeilijkhe78 den zou opleveren of niet redelijkerwijs van hen kan worden gevergd’. Tussen het beginsel van formele rechtskracht en de benadering van het Hof 79 bestaat een zekere – eerder gesignaleerde – spanning. Het beginsel van formele 75

76 77

78 79

Vergelijk H.F.M.W. van Rijswick (red.), EG-recht en de praktijk van het waterbeheer, STOWA Utrecht 2008, p. 76. HR 24 januari 2003 (Maple Tree), AB 2003/120, m.nt. Widdershoven. Zaak C-445/06 (Danske Slagterier), Jur. 2009, p. I-2119; AB 2009/229; gevoegde zaken C46/93 en C-48/93 (Brasserie du Pêcheur), Jur. 1996, p. I-1029; AB 1996/249. Zaak C-445/06 (Danske Slagterier), Jur. 2009, p. I-2119; AB 2009/229, punt 69. Vergelijk mijn noten onder de zaak Maple Tree (AB 2003/120) en de zaak Danske Slagterier (AB 2009/229), en verder R. Ortlep 2011, p. 283-284; J.E.M. Polak, ‘Europese inspiratie bij overheidsaansprakelijkheid: processuele inbedding van Europese normen’, in: M.V. Polak (red.), Inbedding van Europese procesrechtelijke normen in de Nederlandse rechtsorde, Nij-

223

ROB WIDDERSHOVEN rechtskracht heeft dogmatisch een geheel andere insteek dan het beginsel van schadebeperking omdat het eerste beginsel moet worden ingedeeld bij het criterium onrechtmatigheid en in de regel leidt tot een categorische uitsluiting van de aansprakelijkheid. Het beginsel van schadebeperking ziet op het toekennen van schadevergoeding bij onrechtmatige daad en vergt in de regel een afweging in het concrete geval. Vanwege deze spanning zou het Unierechtelijk de voorkeur hebben als Nederland het beginsel van formele rechtskracht zou inruilen voor dat van schadebeperking. Aanvaringen met het Hof kunnen waarschijnlijk ook worden voorkomen door 80 een Unierechtconforme toepassing van het beginsel van formele rechtskracht. Daartoe zou de Nederlandse rechter in de eerste plaats moeten duidelijk maken dat het beginsel van formele rechtskracht mede is gebaseerd op het beginsel van schadebeperking. In de tweede plaats zou men de uitzondering op de formele rechtskracht moeten Europeaniseren, zodat de formele rechtskracht – in lijn met de zaak Danske Slagterier – wordt doorbroken als het benutten van het Awb-beroep voor de betrokken particulier buitensporige moeilijkheden zou opleveren of redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. In de praktijk zal dit criterium waarschijnlijk in veel gevallen leiden tot hetzelfde resultaat als de uitzonderingen op het beginsel formele rechtskracht. Een uitzondering geldt naar mijn opvatting echter voor beroepen die niet zijn ingesteld, omdat zij gelet op vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechter bij voorbaat kansloos zouden zijn geweest. In dat geval had de betrokken particulier met het beroep zijn schade niet kunnen beperken en is mijns inziens sprake van de situatie dat het instellen van het beroep niet redelijkerwijs van hem kan worden gevergd. Of de Hoge Raad het voorgaande gaat volgen, moet worden afgewacht.

6

Andere mogelijkheden?

Uit het bovenstaande blijkt dat een particulier bij incorrecte omzetting of toepassing van een richtlijn zijn aan de richtlijn te ontlenen rechten in veel gevallen (indirect) kan realiseren door middel van richtlijnconforme uitlegging, rechtstreekse werking en aansprakelijkheid. Deze instrumenten hebben echter ook diverse beperkingen. Dat roept de vraag op of er nog andere mogelijkheden zijn. Een dergelijke mogelijkheid is niet het vorderen bij de Nederlandse rechter van een bevel tot formele of materiële wetgeving ter omzetting van de richtlijn. In de zaak Waterpakt I heeft de Hoge Raad namelijk principieel bepaald dat de rechter daartoe niet bevoegd is omdat een dergelijk bevel naar Nederlands staatsrecht in

80

megen: Ars Aequi Libri 2010, p. 25-58; M.W. Scheltema, ‘Rechtsmachtverdeling en formele rechtskracht: een heldere afbakening?, NTBR 2009, p. 182-190; J.E.M. Polak, ‘De klassieke onrechtmatige daadsvordering als instrument van effectieve uitvoering van Unierecht: De Europese dimensie van de vangnetfunctie van de burgerlijke rechter’, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), Europees recht effectueren, Alphen a/d Rijn: Kluwer 2007, p. 257282; A.A. van Rossum & M. Hes, ‘Overheidsaansprakelijkheid en formele rechtskracht, mede bezien vanuit Europees perspectief’, in: P.F.A. Bierbooms e.a. (red.), Aspecten van aansprakelijkheid, Den Haag: BJu 2005, p. 97-132. Zo ook J.E.M. Polak 2010; M. Scheltema 2009; J.E.M. Polak 2007, p. 273-275; A.A. van Rossum & M. Hes 2005.

224

DE DOORWERKING VAN RICHTLIJNEN IN EEN SAMENGESTELDE EUROPESE RECHTSORDE strijd is met het beginsel van machtenscheiding, en bovendien niet wordt geëist 81 door het (toen nog) EG-recht. Het laatste argument is ook thans nog correct en – in 82 lijn met SEW-commentaar van Leonard Besselink onder Waterpakt I – acht ook ik het zeer onwaarschijnlijk dat het Hof ooit zal voorschrijven dat nationale rechters een dergelijke bevoegdheid in Unierechtelijke zaken moeten hebben. Een rechterlijk bevel tot het vaststellen van wetgeving komt volgens Leonard – en wie zou het beter moeten weten – namelijk in geen enkele lidstaat voor en past daarom niet in de constitutionele tradities van de lidstaten. Met deze onmogelijkheid van een rechterlijk wetgevingsbevel, zijn de juridische middelen voor particulier om binnen de nationale rechtsorde de incorrecte omzetting (of toepassing) aan de orde te stellen uitgeput. De enige weg die daarnaast nog kan worden begaan, is het indienen van een klacht bij de Europese Commissie, ten einde deze ertoe te bewegen om tegen de lidstaat een verdragsschendingsprocedure te beginnen. Binnen deze procedure heeft de particulier formeel geen enkele status en het staat de Commissie ook vrij om de procedure niet te starten. Toch kan het voor een particulier nuttig zijn om schendingen van Unierecht bij de Commissie aan te kaarten, omdat dergelijke klachten voor de Commissie – die geen zicht heeft op schendingen van het Unierecht in 27 lidstaten – een belangrijke informatiebron zijn en daarom nogal eens aanleiding zijn om actie tegen een lidstaat te ondernemen. De verdragsschendingsprocedure kan, als de Commissie de zaak voorlegt aan het Hof, leiden tot de vaststelling door het Hof dat de lidstaat zijn verdragsverplichtingen niet is nagekomen, waarna deze verplicht is om alle maatregelen te nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof (artikel 258 VWEU). Doet de lidstaat dat niet, dan kan de Commissie de zaak opnieuw voor het Hof brengen. In deze tweede ronde kan het Hof de lidstaat veroordelen tot betaling van een forfaitaire som of een dwangsom (artikel 260 VWEU). Overigens komt het lang niet in alle zaken tot een uitspraak van het Hof, omdat in veel zaken de dreiging van een procedure voor het Hof voor de lidstaten al voldoende redenen is om actie te ondernemen. De verdragsschendingsprocedure kan betrekking hebben op alle schendingen van het Unierecht. Bij richtlijnen kan het gaan om een niet-tijdige of incorrecte omzetting ervan, maar ook om een incorrecte toepassing in het concrete geval. De procedure staat volledig los van de in deze bijdrage besproken instrumenten om deze schendingen voor de nationale rechter aan de orde te stellen. Zo is het voor het instellen van een schadevordering wegens een schending van het Unierecht niet nodig dat het Hof deze schending in een verdragsschendingsprocedure heeft vastgesteld en is het zelfs ‘gevaarlijk’ om op de afloop van deze procedure te wachten, 83 omdat een nationale verjaringstermijn gedurende de procedure niet wordt gestuit. Hetzelfde geldt in nog sterkere mate voor het instellen van een vernietigingsberoep, omdat dit gebonden is aan een korte beroepstermijn. 81

82 83

HR 21 maart 2003 (Waterpakt I), SEW 2004, p. 232-238, m.nt. Besselink; AB 2004/39, m.nt. Backes; NJ 2003/691, m.nt. Koopmans. Zie voor hetzelfde standpunt voor wat betreft lagere wetgeving HR 1 oktober 2004, NJ 2004/679, m.nt. Koopmans. Zie p. 236-237 van zijn commentaar onder Waterpakt I in SEW 2004. Zaak C-445/06 (Danske Slagterier), Jur. 2009, p. I-2119; AB 2009/229, punt 46.

225

ROB WIDDERSHOVEN

7

Bevindingen

In deze bijdrage is de doorwerking van richtlijnen in de samengestelde rechtsorde in kaart gebracht. Deze doorwerking vindt soms al plaats voor afloop van de omzettingstermijn of van een in de richtlijn opgenomen overgangstermijn. Dat gebeurt in de eerste plaats door de onthoudingsverplichting, die vooral grenzen stelt aan het tijdens deze periode vaststellen en toepassen van regelgeving die op gespannen voet staat met de doelstelling van de richtlijn (paragraaf 2.1). In de tweede plaats kan het nationale recht al tijdens de omzettingsperiode ‘binnen de werkingssfeer van het Unierecht’ vallen, zodat dat moet voldoen aan de algemene beginselen van Unierecht (paragraaf 2.2). Wanneer na afloop van de omzettingstermijn de richtlijn niet correct is omgezet of wordt toegepast, moet de nationale rechter – en daaraan voorafgaand het (decentraal) bestuur – beoordelen of richtlijnconforme uitlegging van het nationale recht mogelijk is. Dit doorwerkingsinstrument kent een aantal beperkingen, onder meer het verbod van contra legem (paragraaf 3). Biedt conforme uitlegging vanwege deze beperkingen geen soelaas, dan komt de doorwerking van de richtlijn via het instrument van rechtstreekse werking aan de orde. Daarvoor moet een bepaling wel onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn en kan een beperking voortvloeien uit het verbod van horizontale of omgekeerd verticale rechtstreekse werking (paragraaf 4). Levert ook dit instrument de betrokken particulier niets op, dan resteert de mogelijkheid van schadevergoeding wegens schending van het Unierecht. Ook dit instrument kent echter zijn beperkingen vooral vanwege het beginsel van formele rechtskracht (paragraaf 5). Binnen de nationale rechtsorde bestaan behalve deze drie instrumenten eigenlijk geen andere juridische middelen om de doorwerking van een richtlijn af te dwingen. Meer in het bijzonder is de Nederlandse rechter niet bevoegd om een bevel tot wetgeving ter omzetting van een richtlijn te geven (paragraaf 6). Wel kan een burger altijd door het indienen van een klacht de Europese Commissie ertoe proberen aan te zetten om een verdragsschendingsprocedure tegen de lidstaat aan te spannen. Een dergelijke klacht wil nog weleens tot resultaten leiden, ook al heeft de burger in deze procedure formeel geen enkele status.

226

De basis voor doorbreking van appelverboden in het bestuursrecht Paulien Willemsen

1

Inleiding

Een rode draad in het werk van Leonard Besselink is de veellagige rechtsorde. Gedacht kan worden aan zijn publicaties op het terrein van de democratische legitimatie van het Europese recht of de bescherming van rechtsstatelijke uitgangspunten in 1 de veellagige rechtsorde. Ik geloof niet dat hij een liefhebber is van de in zijn ogen wellicht kommadiscussies over wijzigingen in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Maar ook de liefhebbers daarvan beseffen inmiddels dat de veellagige 2 rechtsorde ook op dat terrein van belang is. Deze bijdrage, die betrekking heeft op de vraag wat de basis voor doorbreking van appelverboden, is daarvan een heel concreet voorbeeld. Tegen een uitspraak van de rechtbank kan in de regel hoger beroep worden ingesteld. Maar voor een aantal soorten rechterlijke beslissingen is hoger beroep uitgesloten. In de jurisprudentie van de hogerberoepsrechters zijn echter nogal wat uitspraken te vinden waarin – bij uitzondering – desondanks een hoger beroep mogelijk wordt geacht. Deze doorbrekingsjurisprudentie heeft de vorm van een tweetrapsraket. Ten eerste moet er sprake zijn van ‘een zodanig ernstige schending van eisen van een goede procesorde dan wel van fundamentele rechtsbeginselen, dat van een 3 eerlijk proces geen sprake meer is’. Vervolgens moet er een grondslag zijn ter rechtvaardiging van het feit dat het beroep niet is onderworpen aan de uitsluiting van de mogelijkheid van hoger beroep. Met andere woorden, er moet een grondslag voor doorbreking zijn. Deze tweede eis, die overigens meestal niet expliciet voorkomt 4 komt in de standaardformuleringen over de doorbreking van appelverboden , hangt samen met het feit dat de niet gekozen rechter in beginsel niet enkel op basis van een schending van een fundamenteel rechtsbeginsel de rechtsregel afkomstig van de democratische wetgever aan de kant kan schuiven. Vaak wordt de basis gevonden in artikel 6 EVRM. Wellicht kan de bestuursrechter deze ook vinden in artikel 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Een belangrijke reden daarvoor is dat het beschermingsbereik van het Handvest soms ruimer is. Een belangrijke beperking is wel dat het, anders dan bij het EVRM, moet gaan om een situatie die 1

2

3 4

Zie bijvoorbeeld zijn bijdragen: L. Besselink, F. Pennings en S. Prechal, ‘Legality in Multiple Legal Orders’, p. 3-9 en L. Besselink, ‘The Eclipse of Legality’, p. 295-303 in de bundel The Eclipse of the legality Principle in the European Union, Edited by L. Besselink, F. Pennings, S. Prechal. Alpen aan de Rijn: Kluwer Law International, p. 37-54. Zie hierover uitgebreid T. Barkhuysen, Eenheid en coherentie van rechtsbescherming in de veellagige Europese rechtsorde (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 2006. Bijvoorbeeld in ABRvS 23 november 2011, JB 2011/39, m.nt. B. Kaya. Zie B.W.N. de Waard, ‘Doorbreking van appèlverboden’, JBplus 2005, p. 98-114, i.h.b. p. 100.

227

PAULIEN WILLEMSEN valt binnen de werkingssfeer van het Unierecht. In deze bijdrage zal ik, na kort te hebben aangegeven welke appelverboden er zijn en wat de aanleiding is voor de doorbreking van een appelverbod, bespreken wat de grondslag voor doorbreking kan zijn.

2

Appelverboden en aanleiding voor doorbreking

Artikel 47, tweede lid, Wet op de Raad van State, artikel 18, tweede lid, Beroepswet en het derde lid van artikel 20 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie sluiten appel uit tegen: • uitspraken van de rechtbank waarin deze de zaak vereenvoudigd heeft afgedaan (artikel 8:54 Awb); • uitspraken van de rechtbank op verzet (artikel 8:55 Awb); • uitspraken waarbij de rechtbank bepaalt dat een beroepschrift als bezwaarschrift moet worden behandeld, omdat het bestuursorgaan kennelijk ten onrechte heeft ingestemd met rechtstreeks beroep bij de rechtbank (artikel 8:54a Awb); • uitspraken van de voorzieningenrechter op verzoeken om voorlopige voorziening 5 (art. 8:84 Awb) ; • een tegen een door de voorzieningenrechter uitgesproken kostenveroordeling na intrekking van het beroep omdat het bestuursorgaan aan de indiener van het beroepschrift is tegemoetgekomen. Naast deze algemene appelverboden zijn er specifieke appelverboden. Een voor de praktijk belangrijk voorbeeld daarvan is artikel 84 van de Vreemdelingenwet 2000. Op de werking van de appelverboden zijn in de jurisprudentie enige nuanceringen aangebracht. De betekenis van een wettelijk appelverbod wordt in de eerste plaats bepaald door de vaststelling en uitleg van het object van het verbod. Is eenmaal vastgesteld op welke typen uitspraken een appelverbod ziet, dan is vervolgens de 6 vraag of een uitspraak in een bepaalde zaak hieronder valt. Zo ja, dan is appel tegen die uitspraak toch toegelaten voor zover erover wordt geklaagd dat: a. De rechter het artikel met het appelverbod ten onrechte heeft toegepast. Dit spreekt eigenlijk voor zichzelf. Zou men bij deze categorie geen appel toestaan, dan zou het appelverbod andere onderwerpen kunnen omvatten dan 7 waarop het betrekking heeft. b. De rechter het artikel met het appelverbod ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. 5

6 7

In de rechtspraak over de doorbreking van het appelverbod wordt aan het karakter van de voorlopige voorziening belang gehecht. Dit karakter maakt dat nog minder snel sprake is van een evidente schending. Zie hierover de noot van W. van den Aardweg en Y. Schuurmans onder ABRvS 8 april 2009, AB 2009/234. Zie ook ABRvS 23 november 2011, JB 2011/39, m.nt. B. Kaya. ABRvS 15 april 2011, JB 2011/137. Vergelijk ABRvS 27 januari 2005, zaaknr. 200409209/1. Zie B.W.N. de Waard, ‘Doorbreking van appèlverboden’, JBplus 2005, p. 98-114. Verder ABRvS 5 april 2006, AB 2006/320, m.nt. A.T. Marseille.

228

DE BASIS VOOR DOORBREKING VAN APPELVERBODEN IN HET BESTUURSRECHT De uitspraak is in dat geval geen uitspraak in de zin van het appeluitsluitende artikel, omdat dit artikel juist buiten toepassing is gelaten, zodat rechtsmiddelen 8 openstaan. Wellicht ten overvloede zij opgemerkt dat het hoger beroep in dat geval alleen betrekking kan hebben op de vraag of het artikel ten onrechte buiten toepassing is gelaten. c. De rechter het desbetreffende appelverbod zodanig heeft toegepast dat er sprake is van ‘een zodanig ernstige schending van eisen van een goede procesorde dan wel van fundamentele rechtsbeginselen, dat van een eerlijk proces geen 9 10 sprake meer is’. Schreuder-Vlasblom is terecht kritisch over deze formulering. Zij merkt op dat de eisen van een goede procesorde als aanleiding voor doorbreking slechts in aanmer11 king komen als ze opgaan in de categorie fundamentele rechtsbeginselen. De toepassing van het criterium is niet zonder problemen. Het is niet zozeer moeilijk om vast te stellen of een voorschrift is verzuimd, maar wel of het desbetreffende voorschrift behoort tot de fundamentele rechtsbeginselen. Vereist is bovendien dat er sprake is van een zodanige schending dat niet meer kan worden gesproken van 12 een eerlijke en onpartijdige behandeling. Uit het bovenstaande volgt dat een onjuiste inhoudelijke beoordeling door de rechter op zichzelf geen aanleiding kan zijn 13 voor doorbreking van een appelverbod.

3

Grondslag

De enkele klacht dat de eerste rechter het desbetreffende appelverbod zodanig heeft toegepast dat er sprake is van ‘een zodanig ernstige schending van eisen van een goede procesorde dan wel van fundamentele rechtsbeginselen, dat van een eerlijk proces geen sprake meer is’, is onvoldoende om doorbreking van een appelverbod te rechtvaardigen. Behoudens hoge uitzondering moet er ook een grondslag voor de doorbreking zijn anders dan slechts in een fundamenteel rechtsbeginsel. Deze eis, die zoals ik al eerder opmerkte overigens meestal niet expliciet voorkomt komt in de standaardformuleringen over de doorbreking van appelverboden, hangt samen met het feit dat de niet gekozen rechter niet zonder basis de regel afkomstig van de democratische wetgever aan de kant kan schuiven. Nu kan men wellicht zeggen dat deze doorbreking is gebaseerd op een fundamenteel rechtsbeginsel. Ik vind dat dit echter slechts bij hoge uitzondering als basis moet worden aanvaard 8

9 10

11 12

13

Vergelijk onderdeel 3, sub c. van de noot van Heemskerk onder HR 29 maart 1985, NJ 1986/242. Vergelijk HR 29 maart 1985, NJ 1986/242, m.nt. Heemskerk. Vergelijk de standaardoverwegingen in ABRvS 5 oktober 1999, JB 1999/285; ABRvS 2 november 2004, JB 2005/21; ABRvS 11 februari 2005, JB 2005/99, AB 2005/181. m.nt. B.W.N. de Waard. ABRvS 15 februari 2000, AB 2000/170. Vergelijk ABRvS 14 augustus 2001, AB 2001/326 m.nt. P.A. Willemsen (overschrijding van de termijn van het vooronderzoek met één dag levert geen zodanige schending op, reeds omdat zij daarvoor te kort is). Vergelijk bijvoorbeeld expliciet in die zin ABRvS 8 april 2009, AB 2009/234.

229

PAULIEN WILLEMSEN immers dit ongeschreven recht is niet afkomstig van een democratische wetgever, maar wordt door de niet gekozen rechter geformuleerd. Deze spanning tussen elementen van de rechtsstaat is vaak helemaal niet noodzakelijk. En waar niet noodzakelijk ook onjuist gezien die spanning. Een grondslag in het geschreven recht kan vaak worden gevonden in het EVRM. Dit bevat een aantal klassieke grondrechten. Het merendeel van de bepalingen in het EVRM is door de nationale rechters als een ieder verbindend verklaard. Dit betekent dat een burger zich in rechte op die bepalingen kan beroepen en dat wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien die toepassing onverenigbaar is met die 14 bepalingen ( artikel 93 en 94 Grondwet). Zoals bekend, is artikel 6 EVRM echter niet van toepassing op alle bestuursrechtelijke zaken. Soms kan men dan steun vinden in een andere EVRM-bepaling, zoals arti15 kel 5 EVRM. In zaken die niet vallen onder enige EVRM-bepaling, is voor doorbreking van een appelverbod via de band van artikel 94 Gw geen plaats. In die gevallen kan de grondslag voor doorbreking van een appelverbod wellicht worden gevonden 16 in een soortgelijke ontsnappingsclausule als in het Harmonisatiewetarrest is geformuleerd: in bepaalde gevallen kan een wetsbepaling buiten toepassing worden gelaten op de grond dat toepassing van die bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel. Met betrekking tot de onderhavige problematiek kan bij ‘niet verdisconteerde omstandigheden’ in de regel worden gedacht aan de wijze waarop de 17 eerste rechter is opgetreden. Gezien echter het feit dat er bij toepassing van deze ontsnappingsclausule spanning bestaat met de elementen van de rechtsstaat en met het nog altijd bestaande toetsingsverbod van artikel 120 Gw moet de rechter wel eerst op zoek gaan naar een eventuele andere basis. Terzijde merk ik op dat men wellicht zou kunnen denken dat het voorstel tot wijziging van het toetsingsverbod dat aanhangig is verandering in een en ander zou kun18 nen brengen. Volgens dit voorstel blijft het de rechter verboden te treden in de grondwettigheid van wetten, maar moet hij wetten buiten toepassing laten indien die toepassing niet verenigbaar is met een aantal bepalingen van de Grondwet, opgesomd in het voorgestelde artikel 120, tweede lid, Gw. Het betreft hier voornamelijk klassieke grondrechten. Dit voorstel is in eerste lezing aanvaard, maar een tweede lezing heeft nog niet plaatsgevonden. Belangrijker is dat ook wanneer dit voorstel wordt aangenomen de rechter in het geval van de doorbrekingsjurisprudentie geen basis kan ontlenen aan de Grondwet, omdat een algemeen recht op toegang tot de rechter en/of effectieve rechtsbescherming – anders dan in vele andere grondwetten 19 en mensenrechtenverdragen – ontbreekt. 14 15 16 17 18 19

Vergelijk C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2008, p. 133. ABRvS 14 augustus 2001, AB 2001/326, m.nt. P.A. Willemsen. HR 14 april 1989, AB 1989/207, m.nt. F.H. van der Burg. ABRvS 14 augustus 2001, AB 2001/326, m.nt. P.A. Willemsen. TK 2010-2011, Kamerstuk 32334, nr. 5. Vergelijk T. Barkhuysen, M.L. Emmerik en J.H. Gerards, De toegang tot de rechter en een eerlijk proces in de Grondwet? Behoeft de Nederlandse Grondwet aanvulling met een recht op toegang tot de rechter en een eerlijk proces?, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009.

230

DE BASIS VOOR DOORBREKING VAN APPELVERBODEN IN HET BESTUURSRECHT Een en ander roept de vraag op of de rechter in sommige gevallen een basis kan vinden in artikel 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, zoals dat met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon sinds 1 december 2009 geldt. 20 21 Dit Handvest heeft mede gelet op de zaken Van Gend en Loos en Costa Enel gelding op eigen kracht binnen de rechtsorde van de lidstaten en heeft voorrang 22 boven het nationale recht. De wetgever, het bestuur en de rechter moeten derhalve het Handvest in acht nemen. Een beperking bij artikel 47 Handvest is uiteraard wel dat de lidstaten alleen gebonden zijn aan het Handvest wanneer zij optreden binnen het toepassingsgebied van het Unierecht Daarvan is in ieder geval sprake bij de omzetting en uitvoering van een richtlijn en de toepassing van nationaal recht dat is aangenomen ter uitvoering daarvan. De tenuitvoerlegging van verordeningen en beschikkingen valt hier ook 23 onder. Voor de doorbreking van het appelverbod zal met name artikel 47 lid 2 en lid 3 van het Handvest, dat correspondeert met artikel 6 lid 1 EVRM, van belang zijn. Belangrijk is om op te merken dat de beperking tot geschillen betreffende burgerlijke rechten en verplichtingen of tot strafrechtelijke vervolging bij artikel 47 Handvest niet geldt. En ook kunnen overheidsorganen een beroep doen op grondrechten. Onder 24 het EVRM bestaat die mogelijkheid niet.

4

Conclusie

Gezien de fundamentele staatsrechtelijke regel dat de niet gekozen rechter niet zonder basis de regel afkomstig van de democratische wetgever aan de kant kan schuiven, is voor doorbreking van een wettelijk appelverbod meer vereist dan de enkele vaststelling ‘dat er sprake is van een, zodanige schending van fundamentele rechtsbeginselen, dat van een eerlijk proces geen sprake meer is’.Vaak kan een basis worden gevonden in het EVRM. Is dat niet het geval, dan kan thans in sommige gevallen een beroep worden gedaan op artikel 47 van het Handvest. Met de nog 20 21 22

23

24

HvJ 5 februari 1963, zaak C-26/62 (Van Gend en Loos), Jur. 1963, p. 3. HvJ 15 juli 1964, zaak C-6/64 (Costa/Enel), Jur. 1964, p. 1255. Zie hierover uitgebreid T. Barkhuysen en A.W. Bos, ‘De betekenis van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie voor het bestuursrecht’, JBplus 2011, p. 3-34, i.h.b. p. 9. Zie hierover uitgebreid T. Barkhuysen en A.W. Bos, ‘De betekenis van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie voor het bestuursrecht’, JBplus 2011, p. 3-34, i.h.b. p. 14-16. Vergelijk voor een voorbeeld ABRvS 11 februari 2005, JB 2005/99, m.nt. A.M.L. Jansen. In deze uitspraak van de ABRvS is dan ook onduidelijk wat de basis was voor de doorbreking van het toepasselijke appelverbod. De minister was te kort gedaan in zijn mogelijkheden om de door hem te behartigen belangen adequaat in rechte voor te dragen, aldus de Afdeling. Zij overweegt vervolgens dat onder de vermelde omstandigheden de aangevallen uitspraak is gedaan met ernstige schending van eisen van goede procesorde en fundamentele rechtsbeginselen met name van hoor en wederhoor zodanig dat van een eerlijk proces geen sprake is geweest. Naar een basis voor doorbreking verwijst de Afdeling niet.

231

PAULIEN WILLEMSEN immer groeiende omvang van het Unierecht zal de betekenis van deze bepaling voor de doorbreking van wettelijke appelverboden verder toenemen. Het bovenstaande maakt duidelijk dat het Europese recht (het Unierecht en EVRM recht) met het nati25 onale recht onderdeel uitmaakt van één samenhangend systeem.

25

Zie hierover uitgebreid T. Barkhuysen, Eenheid en coherentie van rechtsbescherming in de veellagige Europese rechtsorde (oratie Leiden). Deventer: Kluwer 2006, p. 36.

232

Over de auteurs: Henk Addink is hoogleraar Bestuursrechtelijke aspecten van goed bestuur aan de Universiteit Utrecht Gio ten Berge is emeritus hoogleraar Staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Utrecht Thomas Beukers is universitair docent bij het Europa Instituut, Universiteit Utrecht Ton van den Brink is universitair hoofddocent bij het Europa Instituut, Universiteit Utrecht Irene Broekhuijse was tot 1 april 2012 werkzaam als promovenda bij de afdeling Staats- en bestuursrecht, Universiteit Utrecht. Zij zal in 2012 een proefschrift verdedigen over het begrip gelijkwaardigheid in het Koninkrijksrecht Evelien Brouwer is universitair hoofddocent bij de afdeling Staats- en bestuursrecht, Universiteit Utrecht Ton Duijkersloot is universitair docent bij de afdeling Staats- en bestuursrecht, Universiteit Utrecht Hanneke van Eijken is promovenda bij het Europa Instituut, Universiteit Utrecht. Zij bereidt een proefschrift voor over burgerschap in de Europese Unie Toon de Gier is universitair hoofddocent bij de afdeling Staats- en bestuursrecht, Universiteit Utrecht Ewoud Hondius is hoogleraar Europees Privaatrecht aan de Universiteit Utrecht Davor Jančić is postdoc onderzoeker bij de afdeling Staats- bestuursrecht, Universiteit Utrecht Oswald Jansen is universitair hoofddocent bij de afdeling Staats- en bestuursrecht, Universiteit Utrecht. Henk Kummeling is hoogleraar Staatsrecht en vergelijkend staatsrecht aan de Universiteit Utrecht Titia Loenen is hoogleraar Rechtstheorie/Gender en recht aan de Universiteit Utrecht Paulien de Morree is promovenda bij de afdeling Staats- en bestuursrecht, Universiteit Utrecht. Zij bereidt een proefschrift voor over misbruik van fundamentele rechten

233

Brecht van Mourik was tot 1 april 2012 werkzaam als docent/onderzoeker bij de afdeling Staats- en bestuursrecht, Universiteit Utrecht. Zij zal in 2012 een proefschrift verdedigen over de parlementaire invloed op EU-besluitvorming Remco Nehmelman is universitair hoofddocent bij de afdeling Staats- en bestuursrecht, Universiteit Utrecht Rolf Ortlep is universitair docent bij de afdeling Staats- en bestuursrecht, Universiteit Utrecht Jaime Saleh is emeritus hoogleraar Constitutioneel Koninkrijksrecht aan de Universiteit Utrecht Linda Senden is hoogleraar Europees recht aan de Universiteit Utrecht Maartje Verhoeven is RAIO bij de Rechtbank Arnhem Sybe de Vries is universitair hoofddocent bij het Europa Instituut, Universiteit Utrecht Rob Widdershoven is hoogleraar Europees Bestuursrecht aan de Universiteit Utrecht Paulien Willemsen is universitair docent bij de afdeling Staats- en bestuursrecht, Universiteit Utrecht

234