Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2011-12
DE PESTWET EN DE TOEPASSING ERVAN VOOR DE ARBEIDSRECHTBANK GENT
Masterproef van de opleiding “Master in de rechten” Ingediend door
Liesbeth De Vuyst Studentennummer: 00702942
Promotor: Professor dr. Patrick Humblet Commissaris: Isabel Plets
DANKWOORD Hierbij wens ik een dankwoord te richten tot alle personen die hun steentje hebben bijgedragen tot de realisatie van mijn masterproef. Als eerste zou ik mijn promotor Professor Patrick Humblet willen bedanken voor zijn begeleiding en advies om dit eindwerk tot een goed einde te brengen. Ik kon steeds bij hem terecht met mijn vragen en voor feedback. Ik wil ook een woord van dank richten aan het Arbeidsauditoraat Arbeidsrechtbank Gent om mij de kans te geven er stage te lopen en mij de inspiratie te geven om deze masterproef te schrijven. In dit dankwoord moeten ongetwijfeld ook mijn ouders vermeld worden voor hun onvoorwaardelijke steun, niet alleen tijdens het schrijven van deze masterproef maar ook doorheen de voorbije studiejaren. Tot slot nog een speciaal woord van dank aan mijn vriend Wim voor zijn luisterend oor, morele steun en verbeterwerk.
2
INHOUDSTAFEL
Deel I. Inleiding...................................................................................................................................... 9 Deel II. De theoretische uitwerking van de pestwet ......................................................................... 12 Hoofdstuk 1. Historiek ...................................................................................................................... 12 Hoofdstuk 2. Stand van zaken ........................................................................................................... 16 Hoofdstuk 3. Toepassingsgebied ....................................................................................................... 17 Afdeling 1. Ratione Personae ........................................................................................................ 18 Afdeling 2. Ratione Materiae ........................................................................................................ 20 2.1
Geweld op het werk ....................................................................................................... 20
2.2
Pesterijen op het werk ................................................................................................... 20
2.3
Ongewenst seksueel gedrag op het werk ....................................................................... 24
Afdeling 3. Ratione temporis ....................................................................................................... 25 Afdeling 4. Ratione loci ............................................................................................................... 25 Hoofdstuk 4. De pestwet in het teken van preventie ........................................................................ 26 Afdeling 1. Het algemeen welzijnsbeleid ...................................................................................... 26 Afdeling 2. Het globaal preventieplan en het jaarlijks actieplan .................................................. 27 Afdeling 3. De maatregelen specifiek betreffende geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag ............................................................................................................................................ 28 3.1
De dynamische risicoanalyse ........................................................................................ 28
3.2
De specifieke preventiemaatregelen .............................................................................. 31
3.3
Psychologische ondersteuning....................................................................................... 32
3.4
Informatieverplichting ................................................................................................... 34
3.5
Opleiding ....................................................................................................................... 34
3.6
Communicatie ............................................................................................................... 34
3.7
Het register over feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag ............. 35
Hoofdstuk 5. De bevoegde actoren ................................................................................................... 36 Afdeling 1. De preventieadviseur .................................................................................................. 36 1.1
Aanstelling..................................................................................................................... 36
3
1.2
Onverenigbaarheid ........................................................................................................ 38
1.3
Opleiding ....................................................................................................................... 39
1.4
Taken ............................................................................................................................. 40
1.5
Ontslagbescherming ...................................................................................................... 41
1.6
Beroepsgeheim .............................................................................................................. 41
Afdeling 2. De vertrouwenspersoon .............................................................................................. 42 2.1
Aanstelling..................................................................................................................... 42
2.2
Onverenigbaarheid ........................................................................................................ 44
2.3
Opleiding ....................................................................................................................... 44
2.4
Taken ............................................................................................................................. 44
2.5
Statuut en ontslagbescherming ...................................................................................... 45
2.6
Beroepsgeheim .............................................................................................................. 47
Hoofdstuk 6. De procedure en actiemiddelen van de werknemer-klager .......................................... 47 Afdeling 1. De interne procedure .................................................................................................. 49 1.1
De informele fase: ......................................................................................................... 49
1.1.1
Start ....................................................................................................................... 49
1.1.2
Hoorplicht.............................................................................................................. 49
1.1.3
De arbeidsgeneesheer ........................................................................................... 50
1.2
De formele fase: ............................................................................................................ 51
1.2.1
De met redenen omklede klacht ............................................................................. 51
1.2.2
Het onderzoek door de preventieadviseur ............................................................. 53
1.2.3
Advies van de preventieadviseur ........................................................................... 54
1.2.4
Acties door de werkgever ...................................................................................... 55
Afdeling 2. De externe procedure ................................................................................................ 57 2.1
Beroep op de Inspectie Toezicht op het Welzijn op het Werk ...................................... 57
2.2
De procedure voor de bevoegde rechtscolleges ............................................................ 59
2.2.1
De burgerrechterlijke procedure ........................................................................... 59
§1. De procedure voor de arbeidsgerechten ...................................................................... 59 A.
De bevoegde rechtbank ......................................................................................... 59
4
B.
De samenstelling van de zetel ............................................................................... 60
§2. De rol van het arbeidsauditoraat .................................................................................. 61 A.
Verplichte mededeelbaarheid ................................................................................ 61
B.
Inhoud van de tussenkomst ................................................................................... 62
§3. Toelaatbaarheid van de vordering ............................................................................... 62 §4. De actiemiddelen ......................................................................................................... 64 A.
De verwijzing naar de interne procedure ............................................................... 64
B.
De vordering tot staken ......................................................................................... 65
C.
De vordering van voorlopige maatregelen ............................................................ 68
D.
De vordering tot schadevergoeding ....................................................................... 69
E.
De verschuiving van de bewijslast ........................................................................ 71
§5. Inleiden van het geding en de vordering zoals in kort geding ..................................... 74 A.
Vordering zoals in kort geding .............................................................................. 74
B.
Inleiding bij verzoekschrift op tegenspraak........................................................... 76
2.2.2
De strafrechterlijke procedure .............................................................................. 76
§1. Aanhangig maken van de vordering ............................................................................ 77 §2. De aard van de strafsancties ........................................................................................ 79 A.
De specifieke sancties in het Sociaal Strafwetboek ............................................... 79
B.
Sancties in het Strafwetboek.................................................................................. 79
§3. De bewijslast ............................................................................................................... 81 2.2.3
De administratieve procedure ............................................................................... 82
Hoofdstuk 7. De bescherming tegen ontslag ..................................................................................... 82 Afdeling 1. Het principe ............................................................................................................... 83 Afdeling 2. De beschermde personen ............................................................................................ 83 Afdeling 3. Reden van de bescherming ........................................................................................ 85 3.1
De klacht........................................................................................................................ 85
3.2
De rechtsvordering ........................................................................................................ 87
3.3
De getuigenverklaring ................................................................................................... 87
Afdeling 4. Inhoud van de bescherming....................................................................................... 87
5
4.1
Handelingen die de werkgever verboden zijn ............................................................... 87
4.2
Redenen waarom de werknemer tijdens de periode van bescherming mag worden
ontslagen.................................................................................................................................... 88 Afdeling 5. Het beginpunt en de duur van de bescherming .......................................................... 90 Afdeling 6. Occulte bescherming ................................................................................................. 92 Afdeling 7. Sanctionering van onregelmatig ontslag .................................................................... 95 7.1
Reïntegratie ................................................................................................................... 95
7.2
Beschermingsvergoeding .............................................................................................. 96
Hoofdstuk 8. Derden op de arbeidsplaats ......................................................................................... 97 Afdeling 1. Het begrip derden ...................................................................................................... 97 Afdeling 2. Derden als slachtoffer van grensoverschrijdend gedrag ............................................. 98 Afdeling 3. Specifiek preventiebeleid bij feiten gepleegd door derden ........................................ 98 Afdeling 4. Specifieke bepalingen voor werknemers van ondernemingen van buitenaf met voortdurende aanwezigheid in de onderneming ............................................................................ 99 Afdeling 5. Maatregelen opgelegd door de rechtbank ................................................................ 100 5.1
De vordering tot staking en voorlopige maatregelen................................................... 100
5.2
De burgerlijke aansprakelijkheid ................................................................................. 100
5.3
De strafvervolging ....................................................................................................... 100
Hoofdstuk 9. Misbruik van klachtenprocedures .............................................................................. 101 Hoofdstuk 10. Informatie en toegang tot documenten .................................................................... 102 Afdeling 1. Algemeen ................................................................................................................ 102 Afdeling 2. Het beroepsgeheim en de uitzonderingen ................................................................ 103 Afdeling 3. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer ..................................................... 105 Afdeling 4. De informatie over rechtspraak ................................................................................ 106 Deel III. De pestwet in de praktijk: een rechtspraakanalyse ........................................................ 108 Hoofdstuk 1. Arbeidsrechtbank Gent 13 mei 2005 ......................................................................... 109 Afdeling 1. De vordering............................................................................................................. 109 Afdeling 2. De feiten ................................................................................................................... 110 Afdeling 3. Standpunt partijen .................................................................................................... 110
6
Afdeling 4. Advies arbeidsauditeur ............................................................................................. 111 Afdeling 5. Beoordeling rechtbank ............................................................................................. 111 Afdeling 6. Conclusie .................................................................................................................. 112 Afdeling 7. Beroep ...................................................................................................................... 113 Hoofdstuk 2. Arbeidsrechtbank Gent 23 september 2005 ............................................................... 114 Afdeling 1. De vordering............................................................................................................. 114 Afdeling 2. De feiten ................................................................................................................... 114 Afdeling 3. Standpunt partijen .................................................................................................... 116 Afdeling 4. Advies arbeidsauditeur ............................................................................................. 117 Afdeling 5. Beoordeling rechtbank ............................................................................................. 117 Afdeling 6. Conclusie .................................................................................................................. 121 Hoofdstuk 3. Arbeidsrechtbank Gent 16 november 2009 ............................................................... 122 Afdeling 1. De vordering............................................................................................................. 123 Afdeling 2. De feiten ................................................................................................................... 123 Afdeling 3. Advies arbeidsauditeur ............................................................................................. 125 Afdeling 4. Beoordeling rechtbank ............................................................................................. 125 Afdeling 5. Conclusie .................................................................................................................. 127 Hoofdstuk 4. Arbeidsrechtbank Gent 8 februari 2010 .................................................................... 127 Afdeling 1. De vordering............................................................................................................. 127 Afdeling 2. De feiten ................................................................................................................... 127 Afdeling 3. Standpunt partijen .................................................................................................... 128 Afdeling 4. Advies arbeidsauditeur ............................................................................................. 128 Afdeling 5. Beoordeling rechtbank ............................................................................................. 128 Afdeling 6. Conclusie .................................................................................................................. 129 Hoofdstuk 5. Arbeidsrechtbank Gent 6 december 2010.................................................................. 130 Afdeling 1. De vordering............................................................................................................. 130 Afdeling 2. De feiten ................................................................................................................... 130 Afdeling 3. Standpunt partijen .................................................................................................... 131 Afdeling 4. Advies arbeidsauditeur ............................................................................................. 132
7
Afdeling 5. Beoordeling rechtbank ............................................................................................. 132 Afdeling 6. Conclusie .................................................................................................................. 133 Hoofdstuk 6. Arbeidsrechtbank Gent 9 juni 2011 ........................................................................... 133 Afdeling 1. De vordering............................................................................................................. 133 Afdeling 2. De feiten ................................................................................................................... 134 Afdeling 3. Standpunt van de partijen ......................................................................................... 137 Afdeling 4. Advies arbeidsauditeur ............................................................................................. 137 Afdeling 5. Beoordeling rechtbank ............................................................................................. 138 Afdeling 6. Beroep ...................................................................................................................... 140 Afdeling 7. Conclusie .................................................................................................................. 140 Hoofdstuk 7. Arbeidsrechtbank Gent 19 januari 2012 .................................................................... 141 Afdeling 1. De vordering............................................................................................................. 141 1.1
AR 09/3112 ................................................................................................................. 141
1.2
AR 09/3275 ................................................................................................................. 142
Afdeling 2. De feiten en de standpunten van de partijen............................................................. 142 Afdeling 3. Advies arbeidsauditeur ............................................................................................. 145 3.1
Inzake AR 09/3112 ...................................................................................................... 145
3.2
Inzake AR 09/3275 ...................................................................................................... 145
Afdeling 4. Beoordeling rechtbank ............................................................................................. 146 4.1
Inzake AR 09/3112 ...................................................................................................... 146
4.2
Inzake AR 09/3275 ...................................................................................................... 147
Afdeling 5. Beroep ...................................................................................................................... 147 Afdeling 6. Conclusie .................................................................................................................. 147 Deel IV. Uitleiding ............................................................................................................................. 149
BIBLIOGRAFIE ............................................................................................................................... 156 BIJLAGEN ........................................................................................................................................ 163 BIJLAGE 1 ...................................................................................................................................... 164 BIJLAGE 2 ...................................................................................................................................... 168
8
BIJLAGE 3 ...................................................................................................................................... 173 BIJLAGE 4 ...................................................................................................................................... 175 BIJLAGE 5 ...................................................................................................................................... 180 BIJLAGE 6 ...................................................................................................................................... 182 BIJLAGE 7 ...................................................................................................................................... 183 BIJLAGE 8 ...................................................................................................................................... 185
9
Deel I. Inleiding
L’enfer c’est les autres… Het fenomeen van het pesten op het werk krijgt al ruim een decennia lang enorm veel aandacht. Wie kan zich niet de dramatische zelfmoord herinneren van een jonge postbode uit Vlaams Brabant ten gevolge van pesterijen op het werk?1
In september 2011 kreeg ik de kans om stage te lopen op het arbeidsauditoraat van de arbeidsrechtbank in Gent. Op mijn eerste stagedag werd ik onmiddellijk al geconfronteerd met een pestzaak. Het onderwerp intrigeerde me, zeker omdat het afgelopen jaar grensoverschrijdend gedrag op het werk prominent in de media aanwezig was. Meteen dacht ik aan de schokkende beelden van werknemers van het bedrijf MacTac in Soignies die een collega hadden vastgebonden op een pallet. Het slachtoffer moest negen jaar lang extreme pesterijen ondergaan. Zo werd hij onder andere opgesloten in een kooi, bestrooid met kilo’s talkpoeder en vervolgens buiten op de parkeerplaats met een hogedrukspuit schoon gespoten. Gelukkig zijn dergelijke extremiteiten zeer uitzonderlijk wat echter niet wegneemt dat pestgedrag in subtielere vormen een realiteit is in de bedrijfscontext…2 Meer recent waren er de ophefmakende gevallen van geweld op het werk bij het openbaar vervoer. In een werkbaarheidsmonitor van de Stichting Innovatie & Arbeid3 over ongewenst gedrag op het werk werd nagegaan of het lichamelijk geweld, ongewenst seksueel gedrag en pesten op het werk in 2010 al dan niet was toegenomen in vergelijking met 2004.4 In 2004 gaf 14,4% van de werknemers aan dat ze geconfronteerd werden met pestgedrag, in 2010 was dit percentage 14,2%. Wat betreft lichamelijk geweld en ongewenst seksueel gedrag zijn er wel significante wijzigingen. Het percentage van werknemers dat met lichamelijk geweld werd geconfronteerd steeg van 5,4% naar 7,5%. Het percentage dat met ongewenst seksueel gedrag werd geconfronteerd steeg van 2,1% naar 3%. Deze cijfers laten toe te stellen dat grensoverschrijdend gedrag op het werk niet kan beschouwd worden als een uitzonderlijk probleem.
1
J. MACHIELSEN EN I. VERHELST, Als plagen een pest wordt… mobbing op het werk, Ced. Samsom, 2003, 3. X., “Pesten op het werk: hoe pestgedrag voorkomen?”, Forward februari 2011, 33. 3 De Stichting Innovatie & Arbeid is een onderzoekscentrum van de Vlaamse sociale partners binnen de SERV. 4 Zie bijlage 1. 2
10
Mobbing en bullying5 leiden niet alleen tot enorme schade op individueel vlak, hierbij moet men denken aan psychische en medische klachten in hoofde van werknemers, maar het is ook nefast voor de onderneming.6 Veelvuldig pestgedrag in een onderneming kan leiden tot verhoogd absenteïsme, verminderde productiviteit, een lage motivatie en een slechte werksfeer.7 Bedrijven hebben dus maar beter aandacht voor de materie. Geconfronteerd met deze realiteit, ben ik me beginnen te verdiepen in de problematiek en ontstond ook het idee om er een masterproef aan te wijden. Als studente rechten ben ik uiteraard vooral geïnteresseerd in het wettelijk kader. Het opzet van deze masterproef is dan ook de effectiviteit van de pestwet te onderzoeken aan de hand van een rechtspraakanalyse. Hoe passen de arbeidsrechtbanken de pestwet in de praktijk toe? Hoe snel nemen zij aan dat een werknemer het slachtoffer is van pesterijen? In hoeverre worden de getuigen beschermd? Slaagt de wet in haar nobel doel om tegen agressie op het werk op te treden en het te verhelpen? Dit onderzoek zal zich beperken tot het rechtsgebied Gent maar in de theoretische uitwerking zullen er ook verwijzingen zijn naar rechtspraak van buiten dit rechtsgebied. Alvorens van start te gaan met een rechtspraakanalyse, wordt het wettelijk kader van de pestwet toegelicht…
5
P. BRASSEUR EN S. VAN WASSENHOVE, “Des nouvelles mesures contre le harcèlement et la violence au travail”, JT 2002, afl. 6075, 804: bullying wordt omschreven als intimidatie die uitgaat van een hiërarchisch overste (verticale intimidatie) daar waar mobbing uitgaat van een medewerknemer (horizontale intimidatie). 6 J. JACQMAIN, “Mobbing, bullying, management par le stress: l'abus ne fait pas loi”, Soc. Kron. 2000, afl. 6, 262. 7 I. VERHELST EN A. WITTERS, “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk: een analyse van de Wet Onkelinx en de uitvoeringsbesluiten”, Or. 2002, afl. 10, 236. 11
Deel II. De theoretische uitwerking van de pestwet Hoofdstuk 1. Historiek
Vandaag de dag worden er drie verschillende vormen van grensoverschrijdend gedrag in hoofdstuk Vbis van de welzijnswet8 geviseerd. In deze masterproef ligt de nadruk op de huidige pestwet maar het is belangrijk in het achterhoofd te houden dat aan deze wetgeving een grote evolutie en historiek vooraf gaat, die hierna kort wordt aangesneden.
In eerste instantie viseerde de wetgever de aanpak van het ongewenst seksueel gedrag op het werk. Bij KB van 18 september 19929 werd daarom bepaald dat ondernemingen een beginselverklaring, een interne procedure en sancties moesten voorzien in hun arbeidsreglement opdat slachtoffers een klacht konden neerleggen bij een vertrouwenspersoon.10 Ongewenst seksueel gedrag kreeg een definitie in artikel 1:“elke vorm van verbaal, niet-verbaal of lichamelijk gedrag waarvan degene die zich er schuldig aan maakt, weet of zou moeten weten dat het afbreuk doet aan de waardigheid van mannen en vrouwen op het wet”. Deze omschrijving werd in 2002 overgenomen door de wet Onkelinx. Voor de publieke sector werd de bestrijding van ongewenst seksueel gedrag op federaal vlak geregeld bij KB van 9 maart 199511 waarin de desbetreffende administraties werden verplicht een vertrouwensdienst op te richten. Een gelijkaardig besluit werd aangenomen door het Brussels Hoofdstedelijk Gewest12 en vervolgens ook door de Franstalige Gemeenschap13.
Daarvoor waren de middelen tegen deze gesel nagenoeg onbestaande. Het slachtoffer kon zich wel beroepen op de algemene bepalingen van het Burgerlijk Wetboek inzake de goede uitvoering van het
8
Wet 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, BS 18 september 1996, 24.309. 9 KB van 18 september 1992 ter bescherming van de werknemers tegen ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 7 oktober 1992, erratum BS 6 november 1992. 10 I. VERHELST EN A. WITTERS, “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk: een analyse van de Wet Onkelinx en de uitvoeringsbesluiten”, Or. 2002, afl. 10, 237. 11 KB 9 maart 1995 ter bescherming van personeelsleden tegen ongewenst seksueel gedrag op het werk bij de besturen en andere diensten van de federale ministeries, evenals in sommige instellingen van openbaar nut, BS 6 april 1995, 8.622. 12 Besluit Brusselse Hoofdstedelijke Regering 25 februari 1999 ter bescherming van de personeelsleden tegen seksuele intimidatie op het werk bij het ministerie, evenals in sommige instellingen van openbaar nut, BS 24 juni 1999, 23.869. 13 Besluit regering Franse Gemeenschap 26 juli 2000 ter bescherming van de personeelsleden van de Diensten van de Regering van de Franse Gemeenschap en van sommige instellingen van openbaar nut tegen ongewenst seksueel gedrag op het werk, gewijzigd door het besluit van 13 juli 2001 van de Regering van de Franse Gemeenschap tot invoeging van de bestrijding van ongewenst psychologisch gedrag, BS 30 augustus 2000, 29.775. 12
contract, meer bepaald de artikelen 1134 en 1135. Daarnaast was er ook nog de mogelijkheid om zich te beroepen op de artikelen 1614, 17, 4°15 en 20, 2°16 van de arbeidsovereenkomstenwet.17 Vervolgens, wanneer in 1998 het misdrijf ‘belaging’ of ‘stalking’ in artikel 442bis van het Strafwetboek werd ingeschreven, formuleerden de senatoren Mahoux en Vanlerbergen in 1999 een voorstel van wet ter bestrijding van discriminatie met de bedoeling alle vormen van pesterijen aan te pakken, en dit zowel voor werknemers, ambtenaren als zelfstandigen.18 Artikel 2, §6 van dit wetsvoorstel bevatte zelfs een definitie van pesterijen: “pesterijen worden beschouwd als een vorm van discriminatie wanneer er sprake is van ongewenst gedrag dat verband houdt met discriminatiegronden opgesomd in §1 dat tot doel of tot gevolg heeft dat de waardigheid van een persoon wordt aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd”.19 Vermeldenswaardig is ook de Europese invloed die gespeeld heeft: bij Wet van 7 mei 1999 20 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen werden twee Europese richtlijnen21 inzake discriminatie omgezet. Het artikel 5 van de wet gelijkheid man-vrouw voorzag dat ongewenst seksueel gedrag vermoed werd een discriminatie uit te maken, het werd immers gedefinieerd als “elke vorm van verbaal, niet-verbaal of lichamelijk gedrag van seksuele aard waarvan diegene die er zich schuldig aan maakt, weet of zou moeten weten dat het afbreuk doet aan de waardigheid van mannen en vrouwen op het werk”.22 Toen in 2000 David Van Gysel, een jonge postbode zich van het leven beroofde naar verluidt als rechtstreeks gevolg van pesterijen op het werk, was de publieke belangstelling gewekt en een wettelijk ingrijpen drong zich op. 14
Dit artikel stelt dat werknemer en werkgever elkaar met eerbied en achting moeten behandelen. Gedurende de uitvoering van de arbeidsovereenkomst moet men de goede zeden en welvoeglijkheid in acht nemen. 15 Dit artikel stelt dat de werknemer zich moet onthouden van al wat schade kan berokkenen aan zijn eigen veiligheid of aan die van collega’s, van de werkgever of van derden. 16 Dit artikel stelt dat de werkgever als een goede huisvader ervoor moet zorgen dat de arbeid wordt verricht in behoorlijke omstandigheden met betrekking tot de veiligheid en gezondheid van zijn werknemers. 17 P. BRASSEUR EN S. VAN WASSENHOVE, “Des nouvelles mesures contre le harcèlement et la violence au travail”, JT 2002, afl. 6075, 802. 18 J. JACQMAIN, “Mobbing, bullying, management par le stress: l'abus ne fait pas loi”, Soc. Kron. 2000, afl. 6, 263. 19 Wetsontwerp ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de Wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en racismebestrijding, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1578/9, 4. 20 Wet 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen, de toegang tot het zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen van sociale zekerheid, BS 19 juni 1999, 23.156. 21 Richtlijn 96/97/EG 20 december 1996 tot wijziging van Richtlijn 86/378/EEG betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de ondernemings- en sectorale regelingen inzake sociale zekerheid, PB L 17 december 1997, afl. 46, 20-24 en Richtlijn 97/80/EG 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van geslacht, PB L 20 januari 1998, afl. 14, 6-8. 22 I. VERHELST EN A. WITTERS, “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk: een analyse van de Wet Onkelinx en de uitvoeringsbesluiten”, Or. 2002, afl. 10, 237. 13
De sociale partners startten onderhandelingen op in de Nationale Arbeidsraad maar het sociaal overleg werd doorkruist door toenmalig Minister van werkgelegenheid, Laurette Onkelinx. Zij stelde begin 2001 haar wetsontwerp voor tijdens haar campagne tegen stress op het werk. De Wet Onkelinx was bovendien ingegeven door de noodzaak om drie Europese richtlijnen om te zetten.23 Op 2 januari werd het wetsvoorstel gedeponeerd en in een sneltempo omgezet in “de pestwet”. De Wet betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk werd gestemd op 11 juni 2002 en werd gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 22 juni 2002.24 Een wet van 17 juni 2002 voegde in de marge hiervan enkele bepalingen toe aan het Gerechtelijk Wetboek.25 In het Belgisch Staatsblad van 18 juli 2002 verschenen vervolgens het KB26 en de omzendbrief27 ter uitvoering van de wet, die meer duidelijkheid gaven over de verplichtingen van de werkgever. Nog voor haar inwerkintreding op 1 juli 2002, werd de wet Onkelinx bekritiseerd vanuit werkgeverszijde. De leden van de werkgeversorganisaties stelden in het advies van de Nationale Arbeidsraad dat “de problematiek, op basis van enkele gevallen in de openbare sector, de neiging vertoont om te worden overgemediatiseerd met alle gevaren van dien voor onzorgvuldig, inadequaat en/of overdreven wettelijk ingrijpen. Het voorstel van de minister houdt een groot risico in op juridificering van de arbeidsrelaties”.28 Ze vonden dat Minister Onkelinx op de feiten vooruit liep. Kris Peeters, toen nog het hoofd van UNIZO, noemde de wet Onkelinx “een kanon om een mug mee te raken”. Ook de werknemersorganisaties waren niet onverdeeld gelukkig met het wetgevend initiatief van de minister, zij hadden liever de problematiek geregeld via sociaal overleg.29 De bepalingen van de wet werden als hoofdstuk Vbis ingelast in de bestaande Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk. Op die manier werd een ruime toepassingssfeer gehanteerd en waren de algemene principes inzake het welzijn op het werk meteen ook toepasselijk op de nieuwe bepalingen. Vandaar dat de pestwet een eclectisch karakter 23
Richtlijn 89/391/EEG, 12 juni 1989 van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers op het werk die het algemeen kader van het preventiebeleid van de ondernemingen vastlegt, PB L 29 juni 1989, afl. 183, 1-8; Richtlijn 2000/43/EG, 29 juni 2000 van de Raad houdende het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, PB L 19 juli 2000, afl. 180, 22-26 en Richtlijn 2000/78/EG, 27 november 2000 van de Raad tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PB L 2 december 2000, 16-22. 24 Wet 11 juni 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 22 juni 2002, 28.521. 25 Wet van 17 juni 2002 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek naar aanleiding van de wet van 11 juni 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 25 juni 2002, 28.605. 26 KB 11 juli 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 18 juli 2002, 32.430. 27 Omzendbrief 11 juli 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 18 juli 2002, 32.501. 28 Advies nr. 1.366 van de Nationale Arbeidsraad, www.nar-cnt.be, 4. 29 I. VERHELST, “Drie boeiende reacties op de pestwet: een kanon om een mug mee af te schieten of een doeltreffende tekst om een maatschappelijk probleem in te perken”, Personeelszaken 2002, afl. 8, 16. 14
kreeg toegeschreven: de wet bestaat niet op zichzelf want de bepalingen werden in de welzijnswet ingepast.30 De regelgeving heeft betrekking op verschillende vormen van grensoverschrijdend gedrag op het werk: -
het verbaal en fysiek geweld;
-
de pesterijen;
-
het ongewenst seksueel gedrag.
Betreurenswaardig werden het KB van 18 september 1992 en de Wet van 7 mei 1999 toen niet afgeschaft of gewijzigd waardoor regels elkaar overlapten en er allesbehalve sprake was van een eenduidig, coherent beleid.31 Artikel 10 van de pestwet voorzag wel in een evaluatie binnen een termijn van twee jaar te rekenen vanaf de inwerkintreding van de wet. Deze evaluatie werd toevertrouwd aan het Ministerie van Tewerkstelling en Arbeid.32 Deze evaluatie was noodzakelijk omwille van de kritiek op en de mediaaandacht rond de wet. Een belangrijk pijnpunt was dat de nadruk vooral lag op de repressie en de behandeling van de klacht eerder dan de preventie van grensoverschrijdend gedrag. Hoewel pesten iets is wat werknemers elkaar aandoen, was het de werkgever die rechtstreeks werd gesanctioneerd. De evaluatie vond plaats onder leiding van de toenmalige Staatssecretaris voor het Welzijn op het Werk, Kathleen Van Brempt, in samenwerking met de FOD WASO en met de Hoge Raad voor Preventie en de Nationale Arbeidsraad. De evaluatie werd beëindigd in juli 2004 en was het vertrekpunt voor de aanpassing van de wet. Zowel de liberale fractie, de CD&V fractie, als het Vlaams Belang verdedigden de afschaffing van de wet. Vooral de socialisten wilden de wet behouden en onder druk van hen werd de regelgeving aangepast.33 Op 6 juni 2007 is de nieuwe wetgeving in het Staatsblad verschenen. Het gaat om twee aparte wetten: de ene wijzigt de pestwet inhoudelijk34, de andere slaat op de procedurele aanpassingen.35 Tegelijkertijd verscheen ook een nieuw uitvoeringsbesluit36 over pesten.
30
P. HUMBLET EN B. LIETAERT “De pestwet: een proeve van eclectische wetgeving”, Gandaius Actueel IX, Mechelen, Kluwer, 2004, 210. 31 I. VERHELST EN A. WITTERS, “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk: een analyse van de Wet Onkelinx en de uitvoeringsbesluiten”, Or. 2002, afl. 10, 238. 32 Art. 10 wet 11 juni 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk. 33 E. MATTHYS, “De gewijzigde anti-pestwet: tussen vooruit- en achteruitgang”, HR Tribune 2007, nr. 13, 58-59. 34 Wet 10 januari 2007 tot wijziging van verschillende bepalingen betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk waaronder deze betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 6 juni 2007, 30.641. 35 Wet 6 februari 2007 tot wijziging van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk wat de gerechtelijke procedures betreft, BS 6 juni 2007, 30.648. 15
Er kwam ook een nieuwe discriminatiewetgeving tot stand in 2007. In de wet ter bestrijding van discriminatie tussen mannen en vrouwen van 10 mei 200737, hierna de genderwet, wordt de wet van 7 mei 1999 vervangen. Er volgde ook een algemene discriminatiewet.38 Artikel 7 van de genderwet en artikel 6 van de algemene discriminatiewet bepalen dat enkel de pestwet van toepassing is op intimidaties in het kader van arbeidsbetrekkingen. In tweede instantie werd ook het KB van 18 september 1992 betreffende ongewenst seksueel gedrag op het werk opgeheven door het KB van 17 mei 2007. De wetgever kwam hiermee tegemoet aan de kritiek op de wet van 2002: er kwam een einde aan de overlappingen en er werd nu één coherente tekst geredigeerd. In 2010 werd door de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg opdracht gegeven tot een onderzoek met betrekking tot de evaluatie van de wijzigingen die in 2007 werden aangebracht in de wetgeving inzake de preventie van psychosociale belasting veroorzaakt door het werk, waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk. De Minister wenste een stand van zaken voor wat betreft de ontwikkeling van het preventiebeleid inzake psychosociale belasting en de verbetering van de preventie en bestrijding van grensoverschrijdend gedrag op het werk. In de loop van de eerste helft van 2011 heeft de Kamercommissie Sociale Zaken hoorzittingen gehouden omtrent deze problematiek. De besprekingen in de Commissie hebben aanleiding gegeven tot een reeks van voorstellen van aanbevelingen die door de Kamer werden aangenomen in juli 2011.39 Hoofdstuk 2. Stand van zaken Uit de derde Europese Enquête betreffende de arbeidsomstandigheden uit 200040 bleek dat één op de tien werknemers (9%) het slachtoffer was van intimidatie (pesterijen en agressie). Als we dit resultaat vergelijken met de vorige enquête uit 1995, zien we dat er een lichte stijging is van 1%.41 België stond toen op de vijfde plaats van landen waar er het meest pesterijen en agressie voorkomt tijdens het werk.42 Uit de vierde Europese Enquête betreffende de arbeidsomstandigheden uit 2005 bleek dat ongeveer 5%43 van de beroepsbevolking geconfronteerd werd met één of andere vorm van geweld, pesterijen of intimidatie op de werkplek. Hierbij dient opgemerkt te worden dat de verschillen tussen landen niet 36
KB 17 mei 2007 betreffende de voorkoming van psychosociale belasting veroorzaakt door het werk, waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 6 juni 2007, 30.656. 37 Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen, BS 30 mei 2007, 29.031. 38 Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007, 29.016. 39 Aanbev. Kamer 2010-11, 1671/003. 40 De enquêtes van de Europese Stichting worden sinds 1991 elke vijf jaar uitgevoerd. In 2010 werd een 5 e enquête afgenomen. De Europese enquêtes naar de arbeidsomstandigheden (European Working Conditions Surveys - EWCS) geven een betrouwbaar beeld van de evolutie van de arbeidsomstandigheden in de EU. Zie: http://www.eurofound.europa.eu/surveys/ewcs/index_nl.htm 41 Zie figuur 1, bijlage 2: een stijging van 8% (in 1995) naar 9% (in 2000). 42 Zie figuur 2, bijlage 2. 43 Zie figuur 3, bijlage 2. 16
alleen kunnen aangeven hoe vaak het probleem voorkomt, maar ook een uiting kunnen zijn van de mate waarin men zich van het probleem bewust is en van de bereidheid om incidenten te melden. In het algemeen is de blootstelling aan geweld of dreiging met geweld groter in Noord-Europa.44 Vrouwen worden vaker geconfronteerd met pesterijen en intimidatie dan mannen, vrouwen jonger dan dertig jaar lopen daarbij het grootste risico.45 Deze laatstgenoemde categorie loopt ook het meest risico op ongewenste, seksuele intimiteiten.46 Slachtoffers van psychosociale risico’s zoals pesten en intimidatie melden zich significant vaker ziek als gevolg van arbeidsgebonden gezondheidsproblemen. De perioden van ziekteverzuim duren bij deze groep over het algemeen ook langer.47 Mensen die op de werkplek met geweld of intimidatie worden geconfronteerd, melden over het algemeen een hoger niveau aan gezondheidsproblemen als gevolg van de arbeidsomstandigheden. Zij rapporteren bijna vier keer zo vaak symptomen van psychologische stoornissen, zoals slaapproblemen, angsten en geprikkeldheid en ook lichamelijke ongemakken zoals buikpijn, in vergelijking met mensen die geen last hebben van geweld of intimidatie op het werk.48 In de vijfde Europese Enquête wordt ook aandacht besteed aan het bevorderen van het welzijn van de werknemers. Uit deze enquête uit 2010 blijkt dat maar liefst 3,3% van de mannen in België onderworpen was geweest aan fysiek geweld, voor vrouwen bedroeg dit 2,2%. Als we dit fysiek geweld in België bekijken naar leeftijd, is vooral de categorie 30 tot 49 jaar het slachtoffer (3%) in vergelijking met werknemers jonger dan 30 jaar (2,9%) en vijftigplussers (2,8%).49 De grootste slachtoffers van pesterijen en agressie op het werk in België, blijken de laaggeschoolde hoofdarbeiders te zijn met 10,3%, daar waar dit in 2005 de laaggeschoolde handarbeiders bleken te zijn (12,8%).50 De hierboven vermelde cijfers tonen aan dat geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk een harde realiteit zijn. Het grensoverschrijdend gedrag heeft invloed op de werksfeer, productiviteit, absenteïsme en motivatie van werknemers. Ondernemingen kunnen het probleem dus maar beter niet links laten liggen. Hoofdstuk 3. Toepassingsgebied
In wat hierna volgt zal het concrete toepassingsgebied van de pestwet toegelicht worden en de evolutie van de begrippen door de wetswijziging in 2007.
44
Zie figuur 4, bijlage 2. Zie figuur 5, bijlage 2. 46 Zie figuur 6, bijlage 2. 47 Zie figuur 7, bijlage 2. 48 Zie figuur 8, bijlage 2. 49 http://www.eurofound.europa.eu/surveys/smt/ewcs/ewcs2010_13_05_nl.htm 50 http://www.eurofound.europa.eu/surveys/smt/ewcs/ewcs2010_13_06_nl.htm 45
17
Afdeling 1. Ratione Personae
Op 22 juni 2002 werd de beruchte wet van 11 juni 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. De wetgever had ervoor gekozen de nieuwe wettelijke bepalingen in te lassen in de bestaande wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk. Het doel van de nieuwe bepalingen was om tot een uniforme benadering te komen voor heel België, zowel voor de private als de publieke sector. De minister verklaarde daaromtrent het volgende: “opdat de ingevoerde reglementering het geheel van werknemers in ons land zou beschermen (private sector, openbare federale sector en de regionale overheden), werd zij ingevoegd in de wetgeving betreffende het welzijn daar het in hoofdzaak gaat om de gezondheid en het welzijn van de werknemers op het werk.”51
Het toepassingsgebied van de pestwet uit 2002 was bijna identiek aan dat van de welzijnswet: zij zijn beide van toepassing op werknemers en werkgevers. Volgens de algemene definitie van werknemers betreft het personen die zich er toe verbonden hebben tegen een loon, arbeid te verrichten onder het gezag van een andere persoon. Het loon, de arbeid en het ondergeschikt verband zijn drie elementen die kenmerkend zijn voor elke arbeidsovereenkomst. Het ondergeschikte verband bestaat van zodra een persoon, in feite, gezag kan uitoefenen over een andere persoon.52 De welzijnswet stelt in artikel 2, §1, tweede lid een aantal categorieën van personen met werknemers gelijk, meer bepaald: “de personen die anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst arbeid verrichten onder het gezag van een ander persoon, de personen die een beroepsopleiding volgen waarvan het studieprogramma voorziet in een vorm van arbeid die al dan niet in de opleidingsinstelling wordt verricht, de personen verbonden door een leerovereenkomst, stagiairs en leerlingen en studenten waarvan het studieprogramma voorziet in een vorm van arbeid die in de onderwijsinstelling wordt verricht”.
De pestwet heeft voorvermeld toepassingsgebied op één punt verruimd. Artikel 2, §4 van de welzijnswet sluit dienstboden53 en het andere huispersoneel54 uit van het toepassingsgebied, behalve voor de afdelingen 1 en 3 van hoofdstuk Vbis. Deze laatstgenoemde personen zullen wel
51
MvT, Parl. St. Kamer 2001-02, nr. 1583/003, 6. Cass. 27 april 1998, Arr. Cass. 1998, 471. 53 Dit zijn de werknemers of de hiermee gelijkgestelde personen die in hoofdzaak huishoudelijke handarbeid verrichten in verband met de huishouding van de werkgever of zijn gezin. 54 Dit zijn de werknemers of de hiermee gelijkgestelde personen die in hoofdzaak handenarbeid verrichten in verband met de huishouding van de werkgever of zijn gezin, zoals gouvernantes, huisleraars of persoonlijke verpleegsters. 52
18
een beroep kunnen doen op het repressieve luik van de pestwet.55 Werkgevers die dienstboden en huispersoneel tewerkstellen zullen zich dus moeten houden aan de maatregelen tot bescherming van werknemers tegen geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag. De preventiemaatregelen daarentegen zijn niet op hen van toepassing. Vanuit de ratio van praktische haalbaarheid werd deze regeling uitgewerkt.56
Artikel 2, §3 van de welzijnswet bepaalt bovendien dat de Koning de bepalingen van de wet en haar uitvoeringsbesluiten geheel of gedeeltelijk toepasselijk kan verklaren op andere personen dan deze bedoeld in §1. De pestwet zoals die in 2002 in werking trad, bevatte een bepaling die het toepassingsgebied verder uitbreidde tot “andere personen op de arbeidsplaats die in contact treden met de werknemers bij de uitvoering van hun werk”.57 In artikel 2, 5° van het KB van 11 juli 2002 werden deze omschreven “als iedere persoon die in contact treedt met de werknemers bij de uitvoering van hun werk, inzonderheid de klanten, leveranciers, dienstverleners, leerlingen en studenten en personen die uitkeringen genieten”. Dit werd later overgenomen in artikel 2, 6° van het KB van 17 mei 2007. Het was geheel nieuw in het arbeidsrecht dat naast de verhouding werknemer – werkgever ook derden aan regels worden onderworpen. De werkgever krijgt dus een nieuwe verantwoordelijkheid over personen waarover hij nochtans geen zeggenschap heeft.58 Het arbeidsrecht beperkt zich normalerwijs tot het reglementeren van de verhoudingen binnen de onderneming. De bedoeling was om zoveel mogelijk bescherming te bieden aan werknemers maar ook aan derden vreemd aan het bedrijf en de werkgevers te responsabiliseren om de nodige preventiemaatregelen te nemen. In werkelijkheid komt het er dus op neer dat de werkgever een meer verregaande verantwoordelijkheid krijgt toegewezen. De Raad van State, afdeling Wetgeving wees er dan ook terecht op dat dit artikel tot rechtsonzekerheid kan leiden.59
Artikel 2, §1 welzijnswet verklaart de wet ook toepasselijk op werkgevers. De werkgever is de persoon, partij bij de arbeidsovereenkomst, in wiens dienst de andere partij, de werknemer, zich er toe verbindt onder het gezag van die werkgever arbeid te verrichten tegen loon.60 Met werkgevers
55
Afdeling 1 en 3 Hoofdstuk Vbis welzijnswet. MvT, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1583/001, 9. 57 Art. 5 wet van 11 juni 2002. 58 I. VERHELST EN A. WITTERS, “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk: een analyse van de Wet Onkelinx en de uitvoeringsbesluiten”, Or. 2002, afl. 10, 237. 59 Adv. RvS, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1583/001, 44-45. 60 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 210. 56
19
worden gelijkgesteld de personen die de met de werknemers gelijkgestelde personen tewerkstellen.61 Afdeling 2. Ratione Materiae
Artikel 32bis van de welzijnswet verplicht werkgevers, werknemers en derden zich te onthouden van drie vormen van agressie op het werk, meer bepaald geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag. Artikel 32ter definieert deze drie gedragsvormen. 2.1 Geweld op het werk
Waar in de pre-pestwetperiode, een werknemer die fysiek werd aangevallen door een collega, zich kon beroepen op het strafrecht, is de definiëring van geweld nu betrekkelijk ruim en duidelijk. Geweld wordt als volgt omschreven: “elke feitelijkheid waarbij een werknemer of een andere persoon psychisch of fysiek wordt bedreigd of aangevallen bij de uitvoering van hun werk”.62 In de pestwet van 2002 werd ook nog ‘lastiggevallen’ in de definiëring opgenomen, maar dit werd in 2007 uit de definiëring geschrapt omdat herhaling een element van herhaling inhoudt. De wetgever wou benadrukken dat ook één geïsoleerde gedraging van geweld onder de wet kan vallen63: een geïsoleerd feit dat een zekere graad van ernst vertoont kan hetzelfde effect hebben als een reeks van incidenten die op het eerste zicht minder ernstig zijn.
Maar met de omschrijving worden niet alleen eenmalige geweldplegingen bedoeld, ook vechtpartijen tussen collega’s of een overval door derden.64 Het gaat daarbij niet alleen om fysiek geweld, ook psychisch geweld wordt geviseerd: momentane gedragingen zoals bijvoorbeeld een onverwachte en ernstige vernedering van een werknemer in aanwezigheid van zijn collega’s. Een opmerking kan terecht zijn, maar zij krijgt onverantwoorde, psychische proporties en gevolgen indien ze op kwetsende wijze gemaakt wordt terwijl andere medewerknemers dit horen.65 2.2 Pesterijen op het werk
61
Art. 2, §1, 2° welzijnswet. Art. 32ter, 1° welzijnswet. 63 A. DREESEN EN I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NJW 2008, nr. 176, 99. 64 I. VERHELST EN A. WITTERS, “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk: een analyse van de Wet Onkelinx en de uitvoeringsbesluiten”, Or. 2002, afl. 10, 237. 65 I. DELBROUCK, “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk”, Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2008, G 103/3. 62
20
Pesterijen op het werk kregen al in de wet van 11 juni 2002 een omvattende definitie: “elk onrechtmatig en terugkerend gedrag, buiten of binnen de onderneming of instelling, dat zich kan uiten in gedragingen, woorden, bedreigingen, handelingen, gebaren en eenzijdige geschriften en dat tot doel of gevolg heeft dat de persoonlijkheid, de waardigheid of de fysieke of psychische integriteit van een werknemer (of een ander persoon waarop de wet van toepassing is) bij de uitvoering van het werk wordt aangetast, dat zijn betrekking in gevaar wordt gebracht of dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd”. Op grond van deze omschrijving veronderstelde pesten een geïsoleerd gedrag, dat zich herhaaldelijk moest voordoen. Vereist werd dat hetzelfde gedrag zich moest herhalen om als pesterijen te worden beschouwd.66 Dit was een zeer strenge vereiste, waardoor de mogelijkheid van het bestaan van pesterijen werd gereduceerd.
Gezien deze ruime definitie, preciseerde de rechtspraak het begrip pesterijen verder wat volgens de parlementaire voorbereiding niet in strijd was met de wil van de wetgever. 67 De arbeidsrechtbanken gaven een zeer enge interpretatie aan het begrip pesterijen, zij gingen uit van een objectiveerbare, onrechtmatige gedraging waarbij de subjectieve beleving allesbehalve bepalend was voor de interpretatie van het begrip.68 Zo stelde de arbeidsrechtbank van Leuven: “de welzijnswet beschermt geen persoonlijke perceptie maar wel de integriteit van een mogelijk gepeste werknemer enkel en alleen bij feitelijkheden die daartoe aanleiding kunnen geven”.69 Met andere woorden een subjectieve beleving in hoofde van de werknemer was niet bepalend. De rechtspraak benadrukte dat pesterijen herhaalde gedragingen veronderstelden en geen samenraapsel waren van verschillende gedragingen. Elk gedrag dat als pesterij werd ervaren, moest zich meerdere malen voordoen. Dit repetitief karakter werd onderworpen aan een beoordeling op langere termijn.70 Dit was een zeer fragmentarische aanpak waarbij men elke component afzonderlijk onderzocht, men verloor daardoor de totaliteit uit het oog en het pesten als dusdanig werd niet erkend.71
Bij wet van 10 januari 2007 werd de definitie van pesterijen daarom op punt gezet. De nieuwe definitie bepaalt dat het moet gaan om “meerdere gelijkaardige of uiteenlopende onrechtmatige gedragingen, buiten of binnen de onderneming of instelling, die plaats hebben gedurende een bepaalde tijd en die tot doel of gevolg hebben dat de persoonlijkheid, de waardigheid of de fysieke of psychische integriteit van een persoon bij de uitvoering van het werk wordt aangetast, 66
A. DREESEN EN I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NJW 2008, nr. 176, 99. 67 Verslag Commissie Sociale Zaken, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1583/005, 45. 68 I. VERHELST, “Pesten het werk: strikte interpretatie door de rechtspraak”, Balans 2005, afl. 516, 1. 69 Arbrb. Leuven (1e k.) 3 juni 2004, Soc.Kron. 2005, afl. 8, 469. 70 Arbh. Antwerpen (2e k.) 7 juni 2004, Soc.Kron. 2005, afl. 8, 447. 71 P. HUMBLET, “Schiet pestwet doel voorbij?”, Juristenkrant, afl. 77, 5 november 2003, 1. 21
dat zijn betrekking in gevaar wordt gebracht of dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd dat zich inzonderheid uit in woorden, bedreigingen, handelingen, gebaren of eenzijdige geschriften.” De wetgever preciseert nu duidelijk dat een pesterij op het werk nog steeds een aanhoudend karakter heeft, maar dat niet noodzakelijk hetzelfde gedrag moet worden herhaald.72
De definitie van pesten valt uiteen in drie constitutieve bestanddelen: - een onrechtmatig gedrag; - met een repetitief karakter; - met een negatief doel of gevolg.
Vooreerst moeten pesterijen bestaan uit objectiveerbare, onrechtmatige gedragingen. Pesten is en blijft echter een subjectief geladen begrip, dat individueel wordt ingevuld: wat voor de ene als een pesterij wordt beschouwd, is voor de andere maar een flauwe grap.73 Onrechtmatig betekent dat de gedraging niet het gevolg is van de normale arbeidsverhouding tussen beide personen, maar dat de dader niet handelt zoals een normale en voorzichtige persoon in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. Hierbij hoeven niet alleen opzettelijke handelingen in aanmerking te worden genomen.74 De dader kan ook onopzettelijk onverantwoorde maar te voorziene kwetsende gevolgen veroorzaken bij zijn slachtoffer. Handelingen die niet beogen de werknemer te pesten, maar onvrijwillig tot pesten leiden, worden zo in het toepassingsgebied opgenomen.
Het tweede constitutieve bestanddeel is de herhaling. Dit onderscheidt pesterijen van geweld: meerdere gedragingen die plaats hebben gedurende een bepaalde tijd in geval van pesterijen tegenover één handeling die volstaat in geval van geweld. Het kan gaan om meerdere gelijkaardige of uiteenlopende gedragingen. Het herhaald karakter slaat niet op elk gedrag afzonderlijk, maar op de verschillende gedragingen globaal genomen. Het is dus zeer belangrijk dat de rechter onderzoekt of er meermaals werd gepest en dus niet of één bepaalde handeling meerdere malen werd gesteld.
Ten slotte wordt een bepaald negatief doel of gevolg van het laakbaar gedrag vereist. Er wordt dus geen rekening gehouden met de intentie van de pester: onintentioneel gedrag kan dus ook
72
J. GOYVAERTS EN V. SIMON, “De nieuwe pestwet: wat verandert er?”, P&O 2007, afl. 8, 7. A. DREESEN EN I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NJW 2008, nr.. 176, 99. 74 I. DELBROUCK, “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk”, Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2008, G 103/4. 73
22
pesten op het werk uitmaken.75 De wetgever ageerde hier tegen de rechtspraak die eiste dat het de bedoeling was om te schaden. Gedragingen die niet beogen de werknemer te pesten, maar onvrijwillig tot pesten leiden, worden zo in het toepassingsgebied opgenomen om de mogelijkheid te creëren om sneller en preventiever op te treden.76
Het laakbaar gedrag kan zich op verschillende wijzen uiten: gedragingen, woorden, bedreigingen, handelingen, gebaren, eenzijdige geschriften.77 Zo kunnen isolaties (bijvoorbeeld iemand negeren of zeggen tegen collega’s niet tegen die werknemer te spreken), provocaties en intimidaties als pesterijen worden beschouwd.78 Hetzelfde geldt voor nutteloze taken of onmogelijke opdrachten geven aan een werknemer, hem belachelijk maken of geruchten over hem verspreiden.79
Aan de definitie van pesterijen werd ook toegevoegd dat ze verband kunnen houden met de religieuze overtuiging, een handicap, de leeftijd, de seksuele geaardheid, het geslacht, het ras of de etnische bestemming. Door de discriminatiegronden uit de algemene discriminatie80- en genderwet81 van 10 mei 2007 in de pestwet op te nemen, is er dus een verband tussen beide wetgevingen. Om dubbele procedures te vermijden, werd in artikel 6 van de algemene discriminatiewet en artikel 7 van de genderwet bepaald dat intimidaties die zich voordoen in arbeidsbetrekkingen, exclusief onder de pestwet ressorteren. Er kan in dat geval geen beroep gedaan worden op de bepalingen van de discriminatiewetgeving. Vandaar dat in artikel 32duodecies, 5° en 6° het Centrum voor gelijkheid van kansen en racismebestrijding en het Instituut voor de gelijkheid van mannen en vrouwen werden toegevoegd aan de organisaties die in rechte kunnen optreden in naam en voor rekening van personen die menen gepest te worden.
Verder bepaalt de wet dat de pesterijen zich kunnen voordoen zowel binnen als buiten de onderneming. “Binnen de onderneming” heeft bijvoorbeeld betrekking op een hiërarchische overste of een collega-werknemer. “Buiten de onderneming” slaat op personen die geen deel uitmaken van de onderneming maar die er wel komen zoals bijvoorbeeld klanten of leveranciers. Van belang is dat er een band met de uitvoering van de arbeidsovereenkomst moet kunnen worden aangetoond. Een handelsvertegenwoordiger die gepest wordt door een klant zal
75
I. VERHELST, “De nieuwe pestwet legt de nadruk op preventie”, Or. 2007, afl. 8, 206. Verslag van de Commissie Sociale Zaken, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 2686/004, 25. 77 In artikel 32ter, 2° welzijnswet wordt een niet beperkende opsomming gegeven van de uitingsvormen van pestgedrag. 78 C. MAIRY, “Que faire en cas de violence ou de harcèlement moral ou sexuel au travail?”, Ors. 2004, afl. 1, 24. 79 S. VANOIRBECK, “Harcèlement moral et sexuel, violence au travail: rappel des prescriptions légales”, Scolanews 2009, afl. 4, 6. 80 Supra 16, noot 38. 81 Supra 16, noot 37. 76
23
zich dus op de pestwet kunnen beroepen, een personeelslid dat buiten de werkuren wordt gepest door een collega zal zich niet op de pestwet kunnen beroepen.82 2.3 Ongewenst seksueel gedrag op het werk
De definitie van ongewenst seksueel gedrag luidde aanvankelijk als volgt: “elke vorm van ongewenst verbaal, non-verbaal of lichamelijk gedrag van seksuele aard waarvan degene die zich er schuldig aan maakt, weet of zou moeten weten dat het afbreuk doet aan de waardigheid van mannen en vrouwen op het werk”.83
De definitie werd gewijzigd ter implementatie van de richtlijn van 23 september 2002 betreffende de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden.84 In het huidig artikel 32ter, 3° van de welzijnswet wordt “elke vorm van ongewenst verbaal, nonverbaal of lichamelijk gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van een persoon wordt aangetast of een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd” geviseerd. Deze definitie is geïnspireerd door de richtlijn nr. 2006/54/EG van 5 juli 200685 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep.
De vroegere bepaling dat de dader wist of zou moeten weten welk gevolg zijn gedrag had, werd vervangen door de bepaling dat het gedrag, net zoals bij pesterijen, “een bepaald negatief doel of gevolg” moet hebben. Met negatief gevolg bedoelt men niet alleen het aantasten van de waardigheid van een persoon, maar ook wanneer een negatieve sfeer wordt gecreëerd. Net zoals bij pesterijen op het werk, hoeven de gedragingen niet bewust gesteld te worden. Het gedrag blijft laakbaar ook al was het onintentioneel.
82
P. HUMBLET EN B. LIETAERT, “De pestwet: een proeve van eclectische wetgeving”, Gandaius Actueel IX, Mechelen, Kluwer, 2004, 213. 83 Art. 32ter, 3° welzijnswet onder de wet van 11 juni 2002. 84 Richtlijn 2002/73/EG 23 september 2002 van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, PB L 5 oktober 2002, afl. 269, 15-20. 85 Richtlijn 2006/54/EG 5 juli 2006 van het Europees Parlement en de Raadbetreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking), PB L 26 juli 2006, afl. 204, 23-36. 24
Bij ongewenst seksueel gedrag zal het slachtoffer geconfronteerd worden met handelingen die een seksuele connotatie hebben of met discriminaties op basis van zijn geslacht. In het eerste geval gaat het onder meer om gevallen zoals insinuerende bemerkingen, vertonen van pornografisch materiaal, verzenden van mails met naaktfoto’s met het hoofd van een collega, “toevallige” aanrakingen, voyeurisme in kleedkamers en in meest extreme vorm zelfs verkrachting. In de definiëring wordt wel expliciet vereist dat het om ongewenst gedrag moet gaan, dit is tegen de wil of het verlangen van het slachtoffer.86 Uit de werkbaarheidsmonitor van de Stichting Innovatie & Arbeid over ongewenst gedrag op het werk in 201087, blijkt dat meer vrouwen (4,6%) dan mannen (1,2%) geconfronteerd worden met ongewenst seksueel gedrag op het werk.88 In de leeftijdsgroep <29 jaar zijn er meer werknemers die het slachtoffer worden van ongewenst seksueel gedrag op het werk (4,6 %).89 Als men het per sector bekijkt, is het de gezondheids- en welzijnszorg (8,2%), de handel (2,6%) en het openbaar bestuur (2,6%) waar werknemers het vaakst met ongewenst seksueel gedrag in aanraking komen.90 Afdeling 3. Ratione temporis
De nieuwe pestwet en het uitvoeringsbesluit zijn in het Belgisch Staatsblad van 6 juni 2007 gepubliceerd. Zij traden in werking op 16 juni 2007. Artikel 38 van het KB van 17 mei 2007 betreffende de voorkoming van psychosociale belasting veroorzaakt door het werk, heft het KB van 11 juli 2002 op. Dit laatstgenoemde KB bleef echter van toepassing op alle klachten die waren ingediend voor 16 juni 2007 en waarover de preventieadviseur nog geen advies had meegedeeld aan de werkgever of waarvoor de werkgever nog geen individuele maatregelen had getroffen.
Feiten die destijds dateerden van voor de pestwet van 2002 gaven in de rechtspraak geen aanleiding tot een klacht of een vordering, tenzij het ging om feiten die werden verder gezet na haar inwerkingtreding, dus na 1 juli 2002.91 Afdeling 4. Ratione loci
86
I. DELBROUCK, “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk”, Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2008, G 103/7. 87 Supra 10, noot 3 en bijlage 1. 88 Zie figuur 1, bijlage 3. 89 Zie figuur 2, bijlage 3. 90 Zie figuur 3, bijlage 3. 91 Arbh. Antwerpen (2e k.) 7 juni 2004, Soc.Kron. 2005, afl. 8, 447. 25
Vanzelfsprekend hebben de wettelijke bepalingen betrekking op gedragingen voor zover ze op het werk plaatsvinden. Artikel 3, §1, 15° van de welzijnswet definieert arbeidsplaats als volgt: “elke plaats waar de arbeid wordt verricht, ongeacht of deze zich binnen of buiten een inrichting bevindt en ongeacht of deze zich in een besloten of in een open ruimte bevindt”. De wet is ook enkel van toepassing gedurende de periode van effectieve tewerkstelling, gedurende de periode dat de werknemer ter beschikking en onder het gezag van de werkgever staat.92 Hoofdstuk 4. De pestwet in het teken van preventie
Afdeling 1. Het algemeen welzijnsbeleid
De wetgever paste de reglementering betreffende geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag destijds in de welzijnswet in. Bij wet van 11 juni 2002 werd artikel 4, §1 van de welzijnswet aangevuld met een 8e punt: “het welzijn wordt nagestreefd door maatregelen die betrekking hebben op de bescherming van werknemers tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk”.
De algemene preventiebeginselen in artikel 5 van de welzijnswet werden daarmee ook van toepassing inzake geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag. De werkgever moet primaire93, secundaire94 en tertiaire95 preventiemaatregelen nemen die worden opgesomd in de eerste paragraaf van artikel 5 van de welzijnswet. Bij wet van 10 januari 2007 werd artikel 4, §1 nog eens aangepast. De bepaling onder het 3 e punt werd als volgt vervangen: “het welzijn wordt nagestreefd door maatregelen die betrekking hebben op de psychosociale belasting veroorzaakt door het werk, waaronder inzonderheid geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk”. Voordien werd de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk als apart domein van het welzijn beschouwd (vroegere artikel 4, §1, 8° welzijnswet), net zoals de psychosociale belasting (vroegere artikel 4, §1, 3° welzijnswet). Nu wordt deze bescherming dus geïntegreerd in het al bestaande onderdeel van de psychosociale belasting veroorzaakt door het werk. Als gevolg van deze
92
I. DELBROUCK, “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk”, Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2008, G 103/10. 93 Gericht op het voorkomen van risico’s. 94 Gericht op het voorkomen van schade. 95 Gericht op het beperken van schade. 26
aanpassing wordt vandaag de dag een totaalbeleid gevoerd dat als vangnet moet dienen voor werknemers die het slachtoffer zijn van psychosociale belasting op het werk.96 De vraag die zich stelt is wat precies bedoeld wordt met psychosociale belasting. Artikel 2, 3° van het KB van 17 mei 2007 omschrijft psychosociale belasting veroorzaakt door het werk als volgt: “elke belasting van psychosociale aard die haar oorsprong vindt in de uitvoering van het werk of die voorkomt naar aanleiding van de uitvoering van het werk, die schadelijke gevolgen heeft voor de lichamelijke of psychische gezondheid van de persoon”. Het kan daarbij gaan om pesterijen, geweld of ongewenst seksueel gedrag maar ook om minder verregaande psychosociale risico’s zoals stress. In de algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst nummer 72 van 30 maart 199997 betreffende het beleid ter voorkoming van stress door het werk wordt stress in artikel 1 omschreven als “door een groep van werknemers als negatief ervaren toestand die gepaard gaat met klachten of disfunctioneren in lichamelijk, psychisch en/of sociaal opzicht en die het gevolg is van het feit dat werknemers niet in staat zijn om aan de eisen en verwachtingen die hen vanuit de werksituatie gesteld worden te voldoen”. De verdienste van de nieuwe bepaling is om gedrag dat niet voldoende zwaar is om als geweld of pesterijen te kwalificeren toch aan te pakken en te vermijden dat ze effectief ontaarden tot grensoverschrijdend gedrag. Daarbij kan gedacht worden aan conflicten tussen werknemers onderling of tussen de werknemer en zijn werkgever, die een negatieve invloed kunnen uitoefenen op de werksfeer en de arbeidsomgeving. Er kan daarom een preventief beleid worden gevoerd om elke vorm van psychosociale belasting veroorzaakt door het werk, zoals bijvoorbeeld stress en conflict, tegen te gaan. Dit bevestigt de stelling dat de nieuwe pestwet de nadruk legt op preventie. Door psychosociale belasting in ruimere zin te viseren, worden geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag al van bij de wortel aangepakt.98 Afdeling 2. Het globaal preventieplan en het jaarlijks actieplan
Artikel 10 van het KB van 27 maart 1998 betreffende het beleid inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk99 bepaalt dat “de werkgever in overleg met de leden van de hiërarchische lijn en de Diensten voor Preventie en Bescherming op het werk een globaal preventieplan moet opstellen voor een termijn van vijf jaar waarin de te ontwikkelen en toe te
96
A. THYS EN O. VANACHTER, Preventie van de psychosociale belasting op het werk: stress, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 13. 97 KB waarbij de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 72 van 30 maart 1999 betreffende het beleid ter voorkoming van stress door het werk algemeen verbindend wordt verklaard, BS 9 juli 1999, 26.370. 98 I. VERHELST, “De nieuwe pestwet legt de nadruk op preventie”, Or. 2007, afl. 8, 207. 99 KB 27 maart 1998 betreffende het beleid inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, BS 31 maart 1998, 9.800. 27
passen preventieactiviteiten worden geprogrammeerd, rekening houdend met de grootte van de onderneming en de aard van de risico’s verbonden aan de activiteiten van de onderneming.”
Het plan bevat onder andere de volgende elementen: de resultaten van identificatie van gevaren, de vast te stellen preventiemaatregelen, de te bereiken prioritaire doelstellingen, de activiteiten die moeten worden verricht, et cetera…
Op basis van artikel 7 van het KB van 17 mei 2007 moet het globaal preventieplan ook een luik bevatten met betrekking tot de resultaten van de risicoanalyse en preventiemaatregelen van geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk.100
Daarbovenop moet de werkgever ook nog een jaarlijks actieplan opstellen ter bevordering van het welzijn op het werk.101 Analoog met het globaal preventieplan wordt het ook opgesteld in overleg met de leden van de hiërarchische lijn en de Diensten voor Preventie en Bescherming op het werk. Het jaarlijks actieplan is gesteund op het globaal preventieplan en bevat onder andere de volgende elementen: de prioritaire doelstellingen met betrekking tot het preventiebeleid, de middelen en methoden om deze doelstellingen te bereiken en de opdrachten van alle betrokken personen, et cetera…
Net zoals het globaal preventieplan bevat het jaarlijks actieplan ook een specifiek luik met de resultaten van de risicoanalyse en preventiemaatregelen in verband met geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk.102 Afdeling 3. De maatregelen specifiek betreffende geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag
3.1 De dynamische risicoanalyse
Artikel 32quater, §1, tweede lid van de welzijnswet stelt dat de werkgever preventiemaatregelen voor geweld, ongewenst seksueel gedrag en pesterijen moet vaststellen op grond van een risicoanalyse en rekening houdende met de aard van de activiteiten en de grootte van de onderneming.
100
Dit stond aanvankelijk in artikel 3 van het KB van 11 juli 2002. Art. 11 KB 27 maart 1998 betreffende het beleid inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, BS 31 maart 1998, 9.800. 102 Art. 7 KB 17 mei 2007. 101
28
Het
KB
van
17
mei
2007
voorziet
in
artikel
3
daarvoor
een
dynamisch
risicobeheersingssysteem: de werkgever identificeert de psychosociale belastende situaties en evalueert de risico’s. Dit houdt in dat de werkgever in functie van de eigenheden van zijn onderneming, de werkomstandigheden en de arbeidsverhoudingen op dynamische wijze analyseert hoe hij kan voorkomen dat afbreuk wordt gedaan aan het welzijn van de werknemers.103
Concreet zal de werkgever moeten nagaan welke gevolgen het risicogedrag op het algemeen welzijn op het werk kan hebben. Zo zal een gepeste werknemer bijvoorbeeld minder goed presteren, minder aandacht hebben voor de uitvoering van zijn taken en hij kan daardoor ook andere werknemers in gevaar brengen. De maatregelen die getroffen worden om veiligheid en gezondheid op het werk te bevorderen en psychosociale belasting te voorkomen zullen de spanningen bij de werknemers wegnemen, betere onderlinge verhoudingen scheppen en gunstige gevolgen hebben op het vlak van ongewenst gedrag.104 De risicoanalyse moet dus enerzijds toelaten de doeltreffendheid van de preventiemaatregelen te evalueren en anderzijds toelaten gepaste preventiemaatregelen te bepalen. Artikel 121, 8° van het Sociaal Strafwetboek105 stelt dat de werkgever, zijn aangestelde of lasthebber die nalaat een risicoanalyse uit te voeren betreffende de situaties die aanleiding kunnen geven tot het ontstaan van psychosociale belasting, rekening houdend met situaties waarin er stress, conflicten, geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk aanwezig zijn, kan gestraft worden met een sanctie van het niveau 2. Het Sociaal Strafwetboek heeft vier niveaus van sancties ingevoerd, gebaseerd op de ernst van de inbreuk. 106 Een sanctie van niveau 2 bestaat uit hetzij een strafrechtelijke geldboete van 50 tot 500 euro, hetzij een administratieve geldboete van 25 tot 250 euro. De strafrechterlijke en administratieve geldboeten moeten wel nog verhoogd worden met de opdeciemen: sinds 1 januari 2012 bedraagt de vermenigvuldigingsfactor 6 in plaats van de 5,5 die ervoor gold.
De risicoanalyse wordt opgesteld in samenwerking met de bevoegde preventieadviseur. Indien werknemers bij de uitvoering van hun werk in contact komen met andere personen op de arbeidsplaats, wordt er ook een risicoanalyse gevoerd voor de psychosociale belasting
103
I. VERHELST, “De nieuwe pestwet legt de nadruk op preventie”, Or. 2007, afl. 8, 207-208. I. DELBROUCK, “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk”, Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2008, G 103/11. 105 De wet tot invoering van het Sociaal Strafwetboek trad in werking op 1 juli 2011. Door de invoering ervan beoogde de wetgever een overzichtelijk en gecoördineerd geheel te maken van sancties die kunnen toegepast worden bij inbreuken op het arbeidsrecht en het socialezekerheidsrecht. 106 Art. 101 Sociaal Strafwetboek. 104
29
veroorzaakt door deze andere personen.107 Er wordt een register bijgehouden waarin de verklaringen van werknemers betreffende geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag door derden worden opgenomen.108
Voor incidenten op het vlak van psychosociale belasting waarover de preventieadviseur reeds advies heeft gegeven, wordt ook een risicoanalyse uitgevoerd.109 Het is bovendien zeer belangrijk dat indien er zich, ondanks de preventiemaatregelen, incidenten van psychosociale aard voordoen, de werkgever een risicoanalyse uitvoert wanneer deze incidenten zich herhalen.110 De analyse na feiten moet toelaten de doeltreffendheid van de preventiemaatregelen te evalueren en de procedures of maatregelen bij te sturen.111
Indien de werkgever geen risicoanalyse uitvoert betreffende de vormen van psychosociale belasting veroorzaakt door de personen met wie de werknemers in contact komen op de arbeidsplaats of geen risicoanalyse uitvoert betreffende de incidenten die zich bij herhaling voordoen of waarover de preventieadviseur een advies heeft gegeven of geen risicoanalyse uitvoert van alle feiten die het voorwerp zijn geweest van een met redenen omklede klacht, dan riskeert hij een sanctie van het niveau 2 op basis van artikel 121, 9° en 10° van het Sociaal Strafwetboek.
De werkgever deelt aan het CPBW de resultaten van de dynamische risicoanalyse mee. Het mogen echter enkel anonieme en collectieve gegevens betreffen. Artikel 122, 3° van het Sociaal Strafwetboek stelt een sanctie van het niveau 1112 vast, indien de werkgever deze resultaten en gegevens niet meedeelt aan het Comité voor Preventie en Bescherming op het werk, hierna het CPBW. De werkgever vraagt ook het advies aan het CPBW 114
preventiemaatregelen.
113
voor wat betreft de gepaste
Indien de werkgever nalaat dit te doen, bepaalt artikel 121, 3° van het
Sociaal Strafwetboek een sanctie van het niveau 2.
107
Art. 4 KB 17 mei 2007. Art. 12, 1e lid KB 17 mei 2007. Zie 3.7 Het register over feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk op pagina 35-36. 109 Art. 5, 1e lid KB 17 mei 2007. 110 Zie bijlage 4 voor een voorbeeld van een procedure voor een risicoanalyse na feiten van geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk 111 Art. 5, 2e lid KB 17 mei 2007. 112 De sanctie van niveau 1 bestaat volgens artikel 101 Sociaal Strafwetboek uit een administratieve geldboete van 10 tot 100 euro, vermenigvuldigd met de opdeciemen. 113 Artikel 52 welzijnswet stelt dat wanneer er geen CPBW in de onderneming is opgericht, de vakbondsafvaardiging ermee belast is de opdrachten van het comité uit te oefenen. Bestaat er ook geen vakbondsafvaardiging, dan bepaalt artikel 53 welzijnswet dat het de werknemers zelf zijn die deelnemen aan de behandeling van de vraagstukken betreffende het welzijn. 114 Art. 6 KB 17 mei 2007. 108
30
De resultaten van de risicoanalyse worden opgenomen in een specifiek luik van het globaal preventieplan en het jaarlijks actieplan.115 Indien de werkgever dit niet doen, riskeert hij een sanctie van het niveau 1 op basis van artikel 122, 1° van het Sociaal Strafwetboek. 3.2 De specifieke preventiemaatregelen
Op basis van de dynamische risicoanalyse kan de werkgever gepaste preventiemaatregelen treffen om geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag te voorkomen. De werkgever moet in het bijzonder rekening houden met de aard van de activiteiten en de grootte van de onderneming. Deze maatregelen zijn ten minste116:
-
de materiële en organisatorische maatregelen waardoor geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk kunnen worden voorkomen;
-
de procedures, wanneer een melding gebeurt van feiten en die betrekking hebben op:
het onthaal en de adviesverlening aan de personen die verklaren het voorwerp te zijn van geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk;
de nadere regels volgens welke deze personen een beroep kunnen doen op de preventieadviseur en de vertrouwenspersoon;
de snelle en volledig onpartijdige interventie van de vertrouwenspersoon en de preventieadviseur;
de wedertewerkstelling van de werknemers die verklaard hebben het voorwerp te zijn geweest van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk en de begeleiding van deze personen naar aanleiding van hun wedertewerkstelling;
-
de specifieke maatregelen ter bescherming van de werknemers die bij de uitvoering van hun werk in contact komen met derden;
-
de verplichtingen van de hiërarchische lijn in de voorkoming van feiten van geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk;
-
de voorlichting van het CPBW.
De gevraagde maatregelen komen in grote mate overeen met wat werd vereist onder de oude pestwet.117 Een belangrijke vernieuwing zijn de specifieke preventiemaatregelen voor werknemers die in contact komen met derden. De vroegere maatregelen betreffende de
115
Art. 7 KB 17 mei 2007. Art. 32quater, §1, 3e lid welzijnswet. 117 Art. 5 wet betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 22 juni 2002, 28.521. 116
31
materiële inrichting werden
bovendien
verruimd tot
materiële en
organisatorische
118
maatregelen.
Indien de werkgever geen maatregelen neemt om geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk te voorkomen of indien hij preventiemaatregelen treft die niet gebaseerd zijn op een risicoanalyse of die geen rekening houden met de aard van de activiteiten en de grootte van de onderneming, kan hij bestraft worden met een sanctie van het niveau 2.119
De desbetreffende maatregelen moeten voortaan nog slechts genomen worden met het advies van het CPBW, met uitzondering van de maatregelen die deel uitmaken van de klachtenprocedure, waarvoor, zoals vroeger, het akkoord van het CPBW vereist is. Wordt geen akkoord bereikt, dan vraagt de werkgever het advies van de met het toezicht belaste ambtenaar. Met deze laatste bedoelt men de Inspectie Toezicht Welzijn op het Werk.120 Indien dit advies ook niet leidt tot een akkoord, kan de werkgever de maatregelen treffen voor zover ten minste twee derden van de werknemersvertegenwoordigers hun akkoord geven. 121 In de particuliere sector kunnen deze maatregelen worden geëxpliciteerd door middel van een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst.122
Preventiemaatregelen uitgewerkt zonder het advies van het CPBW of preventiemaatregelen bepaalt zonder de goedkeuring van het CPBW of, in voorkomend geval, zonder de goedkeuring van ten minste twee derde van de leden die de werknemers vertegenwoordigen binnen het CPBW, kunnen leiden tot een sanctie van het niveau 2.123 3.3 Psychologische ondersteuning124
De werkgever waakt erover dat werknemers die het slachtoffer zijn van daden van geweld op het werk gepleegd door andere personen dan bedoeld in artikel 2, §1 van de welzijnswet en die zich op de arbeidsplaats bevinden, een passende psychologische begeleiding krijgen van gespecialiseerde diensten of instellingen. Wie deze ondersteuning precies moet geven, wordt niet duidelijk omschreven in de wet. De kost hiervan wordt gedragen door de werkgever.
118
I. VERHELST, “De nieuwe pestwet legt de nadruk op preventie”, Or. 2007, afl. 8, 208. Art. 121, 1° en 2° Sociaal Strafwetboek. 120 Verslag Commissie Sociale Zaken, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 2686/004, 5. 121 Art. 32quater, §1, 4e, 5e en 6e lid welzijnswet. 122 Art. 32quater, §2, 2e lid welzijnswet. 123 Art. 121, 3° en 4° Sociaal Strafwetboek. 124 Art. 32quinquies welzijnswet. 119
32
Onder de pestwet van 2002 gold echter een andere regeling. Vroeger moest de werkgever voorzien in een psychologische begeleiding voor de werknemers die het slachtoffer waren van zowel geweld alsook pesterijen en ongewenst seksueel gedrag. De wetgever gaf evenwel niet specifiek aan dat de werkgever die begeleiding moest bekostigen.
Sinds de pestwet van 2007 heeft artikel 32quinquies van de welzijnswet echter drie belangrijke wijzigingen ondergaan. Ten eerste geldt de verplichting om passende begeleiding te krijgen waarvan de werkgever de kost draagt, enkel nog voor feiten die gepleegd worden door derden. Wanneer deze personen extern aan de onderneming gewelddadig zijn ten aanzien van werknemers, is het de plicht van de werkgever zijn werknemers te beschermen. In vele gevallen, zoals bijvoorbeeld een bankoverval, zal de bankbediende die slachtoffer is geworden van deze feiten de derde niet kunnen identificeren, zodat hij van deze persoon geen schadevergoeding zal kunnen bekomen. Ten tweede geldt de verplichting om passende psychologische ondersteuning te krijgen waarvan de werkgever de kosten draagt, enkel voor feiten van geweld. Geweld dat afkomstig is van derden is een risico dat inherent is aan de uitvoering van bepaalde arbeidsprestaties en dus verband houdt met de inhoud zelf van de arbeidsprestatie waarvoor de werknemer werd aangeworven. Men kan hier bijvoorbeeld denken aan bedienden van de bank of de post die het slachtoffer worden van een overval of een meer recent voorbeeld zijn de treinbegeleiders en buschauffeurs die geconfronteerd worden met agressief gedrag. Bij geweld zal
de
betrokkene
wel
kunnen
worden
geïdentificeerd
en
zal
men
bijkomende
schadevergoedingen kunnen bekomen. Geweld onder collega’s vloeit immers niet voort uit de aard van de arbeid maar veeleer uit de slechte arbeidsverhoudingen. Ten slotte wordt in tegenstelling tot de pestwet van 2002 duidelijk gesteld dat het de werkgever is die de financiële gevolgen draagt van de psychosociale behandeling.125
De werkgever die nalaat dergelijke passende psychologische begeleiding te voorzien, wordt bestraft met een sanctie van het niveau 2.126
Het feit dat in artikel 32quinquies wordt bepaald dat de werkgever zorgt voor passende psychologische ondersteuning voor bepaalde categorieën werknemers, betekent niet dat hij ten opzichte van andere categorieën werknemers niet eveneens dergelijke maatregelen moet nemen. In dat geval zullen deze maatregelen evenwel deel uitmaken van de tertiaire preventie die tot doel heeft de schade te beperken. De werkgever blijft dus verplicht om ook ten aanzien van andere werknemers in de nodige ondersteuning te voorzien, maar dan niet in toepassing van artikel 32quinquies maar wel in toepassing van de algemene preventiebeginselen. In die 125 126
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 21. Art. 121, 12° Sociaal Strafwetboek. 33
gevallen zullen de kosten worden verhaald volgens de algemene principes van het recht. De werkgever draagt dus niet automatisch de kosten van die ondersteuning. Dit wordt verantwoord door het feit dat het hier gaat om gedragingen die niet inherent zijn aan de arbeid, maar eerder verband houden met de arbeidsverhoudingen.127 3.4 Informatieverplichting128
De werkgever moet de nodige maatregelen treffen opdat de werknemers, de leden van de hiërarchische lijn en de leden van het CPBW over alle nuttige informatie beschikken betreffende: -
de resultaten van de risicoanalyse, de collectieve en anonieme gegevens;
-
de toepasselijke preventiemaatregelen;
-
de toepasselijke procedures wanneer een werknemer meent het voorwerp te zijn van grensoverschrijdend gedrag op het werk;
-
het recht van de werknemer een verklaring te acteren in het daartoe bestemde register129;
-
de diensten of instellingen die passende psychologische ondersteuning verlenen;
-
de verplichting om zich te onthouden van grensoverschrijdend gedrag op het werk.
Als blijkt dat werknemers, de leden van de hiërarchische lijn en de leden van het CPBW niet kunnen beschikken over de relevante informatie omdat de werkgever daarvoor niet de nodige maatregelen heeft getroffen, kan dit bestraft worden met een sanctie van het niveau 2 op basis van artikel 121, 5° van het Sociaal Strafwetboek. 3.5 Opleiding130
De werkgever zorgt er voor dat de werknemers, de leden van de hiërarchische lijn en de leden van het CPBW de nodige opleiding ontvangen opdat zij de preventiemaatregelen, de procedures en de rechten en plichten waarover zij informatie ontvangen adequaat kunnen toepassen. Indien hij daarin tekort schiet, voorziet artikel 121, 6° van het Sociaal Strafwetboek in een sanctie van het niveau 2. 3.6 Communicatie
127
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 22. Art. 15, §1 KB van 17 mei 2007. 129 Zie 3.7 Het register over feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk op pagina 35-36. 130 Art. 15, §2 KB 17 mei 2007. 128
34
De coördinaten van de preventieadviseur en van de vertrouwenspersoon worden in het arbeidsreglement opgenomen, alsook de procedures wanneer er melding wordt gemaakt van feiten die grensoverschrijdend gedrag uitmaken.131
Het gaat om elementen die rechtstreeks nuttig zijn voor de werknemer die meent slachtoffer te zijn van grensoverschrijdend gedrag. Vroeger was de werkgever ook nog verplicht om alle preventieve maatregelen in het arbeidsreglement op te nemen. Deze preventieve maatregelen zijn al opgenomen in het globaal preventieplan, vandaar dat de wetgever het niet meer nodig acht ze ook nog eens in het arbeidsreglement op te sommen.132
Wanneer de coördinaten van de preventieadviseur en deze van de vertrouwenspersoon niet worden vermeld in het arbeidsreglement, alsook de toepasselijke procedures bij melding van feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk ontbreken, dan bepaalt artikel 201 van het Sociaal Strafwetboek dat de werkgever, zijn aangestelde of zijn lasthebber bestraft worden met een sanctie van het niveau 2. 3.7 Het register over feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag133
Een belangrijke bron van gegevens in de realisatie van het preventiebeleid is het bovengenoemd register. De werkgever neemt in dit register kennis van de verklaringen van werknemers betreffende feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag door andere personen op de arbeidsplaats, zoals bijvoorbeeld klanten en leveranciers.134 Belangrijk te vermelden is dat het hier louter om een verklaring gaat, er hoeft niet noodzakelijk een klacht te zijn ingediend. De verklaringen omvatten een beschrijving van de desbetreffende feiten, evenals de data van de feiten. De identiteit van de werknemer wordt niet vermeld. De verklaringen worden gedurende vijf jaren bewaard, te rekenen vanaf de dag dat de werknemer de verklaring liet optekenen. Indien de werkgever deze verklaringen niet gedurende vijf jaar bewaart, kan hij worden bestraft met een sanctie van het niveau 1.135
131
Art. 32octies welzijnswet. MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 9. 133 Art. 12 KB 17 mei 2007. 134 De bepalingen met betrekking tot het register stonden aanvankelijk in artikel 6 van het KB van 11 juli 2002. Daar werd niet gesproken van “in contact komen met andere personen op de arbeidsplaats” maar van “in contact komen met het publiek”. “Personen die in contact komen met het publiek” werd nergens gedefinieerd, in het KB van 17 mei 2007 werd dit dan ook vervangen door het duidelijkere begrip “andere personen op de arbeidsplaats” in artikel 2, 6°. 135 Art. 122, 5° Sociaal Strafwetboek. 132
35
Het
register
wordt
bijgehouden
door
de
vertrouwenspersoon,
door
de
bevoegde
preventieadviseur of door de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk indien de bevoegde preventieadviseur deel uitmaakt van een externe dienst en er geen enkele vertrouwenspersoon werd aangewezen. Alleen de werkgever, de bevoegde preventieadviseur en de vertrouwenspersoon hebben toegang tot het register. Dit geldt ook voor de met het toezicht belaste ambtenaren. Indien de werkgever het register niet ter beschikking houdt van de met het toezicht belaste ambtenaar, loopt hij nogmaals het risico op een sanctie van het niveau 1.136 Het belang van het register zit hem enerzijds in het bijsturen van het preventiebeleid van de werkgever, anderzijds geeft het ook de mogelijkheid om in individuele gevallen gepaste maatregelen te treffen. Het register heeft dus vooral een signaalfunctie. De inschrijving van de feiten van geweld of pesterijen in het register van feiten door derden staat niet gelijk met het indienen van een klacht, ze heeft dus niet tot gevolg dat de werknemer beschermd is tegen ontslag. Er worden geen vormvereisten opgelegd voor dergelijk register: het kan dus zowel in elektronische als in schriftelijke vorm.137 Hoofdstuk 5. De bevoegde actoren
Afdeling 1. De preventieadviseur
1.1 Aanstelling
De werkgever duidt een preventieadviseur aan die gespecialiseerd is in de psychosociale aspecten van het werk, waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag.138 Het moet gaan om iemand die professioneel en bekwaam is om tussen te komen bij geschillen rond deze problematiek. Ook onder de pestwet van 2007 blijft de preventieadviseur zijn sleutelrol verder zetten. De werkgever, zijn aangestelde of lasthebber die geen preventieadviseur aanstelt die gespecialiseerd is in de psychosociale aspecten van het werk, riskeert volgens artikel 121, 7° van het Sociaal Strafwetboek een sanctie van het niveau 2. Deze sanctie bewijst duidelijk dat de aanstelling van een preventieadviseur een absolute noodzaak is.
136
Art. 122, 4° Sociaal Strafwetboek. In bijlage 5: een voorbeeld van een modelregister uit A. THYS EN O. VANACHTER, Preventie van de psychosociale belasting op het werk: stress, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 41-42. 138 Art. 32sexies, §1, 2e lid welzijnswet. 137
36
De werkgever moet beslissen of hij de opdrachten inzake grensoverschrijdend gedrag toewijst aan de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk of beroep doet op een externe dienst. Hij past dan de gewone regels toe inzake de toewijzing van opdrachten. Dit betekent dat hij over deze keuze het voorafgaand advies van het CPBW moet bekomen en dat er bij de toewijzing van een opdracht aan een externe of interne dienst voor preventie en bescherming op het werk overeenstemming moet zijn binnen het CPBW. Indien geen overeenstemming wordt bereikt, vraagt de werkgever het advies van de met het toezicht belaste ambtenaar: de inspectie toezicht welzijn op het werk.139
Indien de werkgever opteert voor een interne preventieadviseur maar er wordt geen akkoord bereikt onder alle personeelsvertegenwoordigers binnen het CPBW voor wat betreft zijn aanduiding, vraagt de werkgever advies aan de inspectie.140 De inspectie zal de betrokken partijen horen en pogen hun standpunten met elkaar te verzoenen. Indien geen verzoening wordt bereikt, verstrekt de inspectie een advies waarvan per aangetekend schrijven kennis wordt gegeven aan de werkgever. De werkgever op zijn beurt stelt de werknemersvertegenwoordigers in het CPBW in kennis van het advies van de inspecteur binnen een termijn van dertig dagen vanaf de kennisgeving.141 Het is mogelijk dat er op grond van het door de inspecteur verstrekte advies een akkoord bekomen wordt op grond van de werknemersvertegenwoordigers in het CPBW. In dat geval kan de werkgever de preventieadviseur inzake psychosociale aspecten op het werk, hierna de psychosociale preventieadviseur, aanwijzen.
Sinds de wet van 2007 komt de inspectie nu ook tussen voor wat betreft de aanwijzing van de preventieadviseur binnen de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk. Daarvoor bestond de tussenkomst van de inspectie enkel in de procedure van aanwijzing van de vertrouwenspersoon.142
Concreet moet er in twee gevallen beroep worden gedaan op een externe dienst voor preventie en bescherming op het werk143: wanneer er geen akkoord wordt bereikt voor wat betreft de aanduiding van een interne preventieadviseur of wanneer de werkgever minder dan 50
139
Art. 32sexies, §1 welzijnswet. Art. 32sexies, §1, 3e lid welzijnswet. 141 Art. 14, 2e en 3e lid KB 17 mei 2007. 142 Cf. art. 32sexies, §2 en art. 32sexies, §3 welzijnswet onder de wet van 11 juni 2002. 143 Enkele voorbeelden van dergelijke Externe Diensten voor Preventie en Bescherming op het Werk zijn: Adhesia (zie: http://www.adhesia.be/), Attentia (zie: http://www.attentia.be/site/index.php), CESI (zie: http://www.cesi.be/spip.php?lang=nl&var_mode=recalcul), IDEWE (zie: www.idewe.be), Mensura (zie: http://www.mensura.be/homePage.aspx), Premed (zie: http://www.premed.be/home.html), … Zie http://www.werk.belgie.be/erkenningenDefault.aspx?id=5040 voor een overzicht. 140
37
werknemers tewerkstelt.144 Het is in kleine ondernemingen immers vrij moeilijk om zelf intern over de nodige deskundigheid te beschikken. Wordt er geopteerd voor een externe dienst, dan moet de werkgever de taken toewijzen aan de externe dienst waar hij reeds mee samenwerkt voor andere taken van het welzijnsbeleid.145
Wanneer de taken worden uitgevoerd door een preventieadviseur van de interne dienst, mag aanvullend wel een beroep worden gedaan op een externe dienst.146 Daarbij kan in het bijzonder gedacht worden aan bepaalde grote bedrijven waar er veel beroep wordt gedaan op de gespecialiseerde (interne) preventieadviseur. In dat geval kan het nuttig zijn aanvullend een beroep te doen op een externe dienst voor preventie en bescherming op het werk.147 Het kan ook verantwoord zijn in geval van complexe situaties die de interne preventieadviseur niet alleen te baas kan.148 Kris De Meester en Othmar Vanachter sommen in hun boek “Bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk”149 de voor- en nadelen op van een preventieadviseur van een interne dienst versus van een externe dienst. De preventieadviseur van een interne dienst heeft als sterke punten zijn bereikbaarheid en beschikbaarheid maar ook zijn bekendheid met de onderneming, daar waar bij de preventieadviseur van een externe dienst vooral zijn onafhankelijkheid, neutraliteit en deskundigheid een rol zullen spelen. Dit kunnen belangrijke gegevens zijn waarmee de werkgever kan rekening houden bij het kiezen tussen een interne of externe preventieadviseur. 1.2 Onverenigbaarheid
De preventieadviseur mag niet tezelfdertijd de functie van preventieadviseur-arbeidsgeneesheer uitoefenen.150 Indien de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer een beslissing zou moeten nemen over de geschiktheid van een werknemer waarvoor hij tezelfdertijd, in het kader van een geval van pesterijen, zou moeten tussenkomen in zijn hoedanigheid van psychosociale preventieadviseur, zou hij door de uitoefening van zijn opdracht als psychosociale preventieadviseur informatie ontvangen, waarvan hij moeilijk abstractie zou kunnen maken, 144
Art. 32sexies, §1, 4e lid welzijnswet. Art. 2 KB 27 maart 1998 betreffende de externe diensten voor preventie en bescherming op het werk, BS 31 maart 1998, 9.833. 146 Art. 32sexies, §1, 5e lid welzijnswet. 147 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 23. 148 A. DREESEN EN I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NJW 2008, nr. 176, 101. 149 K. DE MEESTER EN O. VANACHTER, Bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, Kortrijk-Heule, UGA, 2003, 47. 150 Art. 32sexies, §1, 6e lid welzijnswet. 145
38
wanneer hij een standpunt inneemt betreffende de arbeidsgeschiktheid.151 Het vertrouwen van de werknemer zou op deze wijze in gevaar kunnen worden gebracht.
Maar dit neemt niet weg dat houders van een diploma arbeidsgeneeskunde toegang kunnen hebben tot de vorming van preventieadviseur psychosociale aspecten, daar hun diploma voldoet aan de basisvoorwaarden om toegelaten te worden tot die vorming. De onverenigbaarheid steunt dus niet op het feit dat men een bepaald diploma heeft, maar wel op het feit dat men een bepaalde functie uitoefent. Een arbeidsgeneesheer kan dus toegelaten worden om de functie van preventieadviseur psychosociale aspecten uit te oefenen, op voorwaarde dat hij niet langer de functie van arbeidsgeneesheer uitoefent.152
Daarnaast kan de psychosociale preventieadviseur noch personeelafgevaardigde, noch werkgeversvertegenwoordiger zijn in het CPBW.153 1.3 Opleiding
De preventieadviseur belast inzake psychosociale aspecten moet beschikken over de nodige beroepsbekwaamheid om zijn opdracht tot een goed einde te brengen.
Volgens artikel 9 van het KB van 17 mei 2007 moeten preventieadviseurs van de interne en externe diensten, die belast zijn met taken inzake psychosociale belasting veroorzaakt door het werk over de nodige diploma’s beschikken zoals opgesomd in artikel 22, 1e lid, 5° van het KB van 27 maart 1998 betreffende de externe diensten voor preventie en bescherming op het werk. Zo moet aan de volgende voorwaarden zijn voldaan: - houder zijn van een einddiploma van een universiteit of van een einddiploma van hoger onderwijs op universitair niveau waarvan het curriculum een belangrijk aandeel psychologie en sociologie omvat en met daarenboven reeds een eerste specialisatie in de domeinen van arbeid en organisatie. Hierbij kan gedacht worden aan richtingen die behoren tot de menswetenschappen en waarbij er duidelijk een interesse is voor arbeidsgebonden en organisatiebonden problemen; - een multidisciplinaire basisvorming en een module specialisatie “psychosociale aspecten van het werk” waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk hebben beëindigd.154 De multidisciplinaire basisvorming bedraagt ten minste 120 uur, gespreid over een 151
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 28. MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 24. 153 Art. 57 welzijnswet. 154 Voorbeelden van enkele opleidingscentra zijn: Amelior vzw (zie: http://www.amelior.be/ndl/opleidingen/overview-open.asp?s=open&c=4), 152
39
jaar. De specialisatiemodule psychosociale aspecten van het werk bedraagt ten minste 280 uur, gespreid over één of twee jaar; - en bovendien vijf jaar ervaring bewijzen op het vlak van de psychosociale aspecten van de arbeid. Het bewijs van die ervaring kan geleverd worden aan de hand van verslagen en adviezen die iemand heeft opgesteld in het kader van de uitoefening van zijn functie.
Belangrijk hier te vermelden is dat het KB van 17 mei 2007 in artikel 10 bepaalt dat de personen die voor haar inwerkingtreding, dus voor 16 juni 2007, in de interne dienst werden aangeduid in toepassing van de artikelen 16, 2e lid en 17 van het KB van 11 juli 2002, de functie van bevoegde preventieadviseur mogen blijven uitoefenen. Het gaat hier om de preventieadviseur die een aanvullende vorming van niveau I of II had gevolgd, hoofdzakelijk belast werd met de problemen inzake geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk en met andere opdrachten die betrekking hebben op de psychosociale belasting en die in dit domein reeds drie jaar ervaring had. 1.4 Taken
De preventieadviseur heeft tot opdracht de werkgever, de leden van de hiërarchische lijn en de werknemers bij te staan voor de toepassing van de maatregelen ter voorkoming van geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk.155
In het bijzonder is de preventieadviseur belast met de volgende taken: - hij werkt mee aan de dynamische risicoanalyse; - hij geeft raad en biedt opvang aan de personen die verklaren het voorwerp te zijn van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk en hij neemt deel aan het informeel zoeken naar een oplossing; - hij ontvangt de met redenen omklede klachten van de personen die verklaren het voorwerp te zijn van laakbaar gedrag, hij ontvangt de getuigenverklaringen en brengt de werkgever op de hoogte van het feit dat deze personen, van wie hij de identiteit meedeelt, de wettelijke ontslagbescherming genieten; - hij onderzoekt de met redenen omklede klachten en stelt aan de werkgever passende maatregelen voor;
Cresept vzw (zie: http://www.cresept.be/nl/opleiding/opleiding.html) en Prevent Academy (zie: http://www.lucina-academy.be/p/3C7B11B65CDA7476C12573F4002B679A). 155 Art. 19, §1 KB 17 mei 2007. 40
- indien nodig wendt hij zich, met het akkoord van het slachtoffer, tot de Directie Toezicht op het Welzijn op het werk (met name indien de door de werkgever genomen maatregelen niet tot een oplossing leiden of de werkgever geen maatregelen neemt)156; - hij brengt een advies uit over de keuze van de diensten of instellingen die de psychologische ondersteuning bieden aan werknemers die het slachtoffer werden van geweld door derden; - hij stelt een individueel klachtendossier157 samen en houdt het bij; - hij verstrekt aan de preventieadviseur van de interne dienst de gegevens die pertinent zijn voor het opstellen van het jaarverslag: - hij pleegt regelmatig overleg met de vertrouwenspersoon. 1.5 Ontslagbescherming
Omwille van zijn onafhankelijkheid158 en neutrale houding zowel ten aanzien van de werkgever als tegenover andere werknemers, kent de preventieadviseur een bijzondere juridische bescherming.159 Deze bijzondere juridische bescherming vindt zijn grondslag in de wet van 20 december 2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseurs. De werkgever kan de overeenkomst met de preventieadviseur enkel beëindigen, een einde stellen aan zijn statutaire tewerkstelling (voor preventieadviseurs in de publieke sector moet men behoudens de statutaire regels dus ook rekening houden met de wet van 20 december 2002) of hem verwijderen uit zijn functie om redenen die vreemd zijn aan zijn onafhankelijkheid of om redenen waaruit blijkt dat hij niet bekwaam is om zijn opdrachten uit te oefenen.160 De werkgever moet in dat geval de volgens de wet voorgeschreven procedure naleven. De preventieadviseur heeft recht op een bijzondere schadevergoeding van twee of drie jaar loon naargelang de preventieadviseur een anciënniteit heeft van minder of meer dan 15 jaar wanneer de werkgever de wettelijke ontslagprocedure niet heeft gevolgd of wanneer de arbeidsrechtbank de ontslagreden niet aanvaardt.161 1.6 Beroepsgeheim
De preventieadviseur is gehouden tot beroepsgeheim zoals bepaald in artikel 458 van het Strafwetboek.162 Hij wordt beschouwd als een persoon die uit hoofde van zijn staat of beroep
156
Art. 32septies welzijnswet. Art. 20 KB 17 mei 2007. 158 Art. 43 welzijnswet. 159 Wet van 20 december 2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseurs, BS 20 januari 2003, 1.721. 160 I. DELBROUCK, “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk”, Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2008, G 103/20. 161 Art. 10, 2e lid wet 20 december 2002. 162 Art. 32quinquiesdecies welzijnswet. 157
41
kennis draagt van geheimen die hem zijn toevertrouwd. Bijgevolg mag hij aan derden geen enkele informatie meedelen die hem ter kennis is gebracht bij de uitoefening van zijn functie. Het beroepsgeheim maakt het mogelijk het vertrouwen te waarborgen dat noodzakelijk is voor de uitoefening van deze functie. De uitoefening van deze functie is ondenkbaar indien er geen vertrouwensrelatie wordt opgebouwd. De personen die worden gehoord zullen er tijdens het onderhoud toe gebracht worden gegevens mee te delen die van heel persoonlijke aard zijn en die vaak ook zeer emotioneel gekleurd zijn. Indien ze zouden worden openbaar gemaakt, zou hen dit schade kunnen berokkenen, in het slechtste geval wordt zelfs elke samenwerking onmogelijk.163 Artikel 32quinquiesdecies voorziet hierop een aantal uitzonderingen.164 Artikel 458 Strafwetboek voorziet eveneens in uitzonderingen: degene die gebonden is door het beroepsgeheim kan er afstand van doen wanneer hij wordt opgeroepen om te getuigen in rechte of voor een parlementaire onderzoekscommissie en buiten het geval dat de wet hen verplicht die geheimen bekend te maken. Afdeling 2. De vertrouwenspersoon
2.1 Aanstelling
Hoewel bij de voorbereiding van de nieuwe pestwet in 2007 het belang ervan werd onderstreept, blijft de aanstelling van de vertrouwenspersoon facultatief. De werkgever is niet verplicht één of meerdere vertrouwenspersonen aan te stellen, het blijft louter een mogelijkheid. Het feit dat de werkgever toch beslist een vertrouwenspersoon aan te duiden, kan erop wijzen dat hij het bestrijden van grensoverschrijdend gedrag in zijn onderneming ernstig neemt.165 In kleinere ondernemingen zal het niet steeds mogelijk zijn om zowel een psychosociale preventieadviseur als een vertrouwenspersoon aan te duiden.
De regeling betreffende de aanstelling van de vertrouwenspersoon blijft onveranderd onder de pestwet van 2007. De aanwijzing gebeurt volgens een procedure die vergelijkbaar is met die van de preventieadviseur.166 Er moet eerst het voorafgaand akkoord zijn van het geheel van de leden die de personeelsleden vertegenwoordigen binnen het CPBW. Indien er geen akkoord wordt 163
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 36-38. Zie Hoofdstuk 10. Informatie en toegang tot documenten, Afdeling 2. Het beroepsgeheim en de uitzonderingen op pagina 103-105. 165 A. DREESEN EN I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NJW 2008, nr. 176, 101. 166 Art. 32sexies, §2, 1e lid welzijnswet. 164
42
bereikt, vraagt de werkgever het advies van de met het toezicht bevoegde ambtenaar. De inspectie van het toezicht van het welzijn op het werk heeft in dat geval weer een verzoenende rol.167 Zoals reeds gezegd, bestond de tussenkomst van de inspectie voor wat betreft de procedure van aanwijzing van de vertrouwenspersoon al onder de wet van 2002. Wanneer het niet mogelijk is de standpunten van de betrokken partijen te verzoenen, wordt dit gemeld door een aangetekend schrijven aan de werkgever. De werkgever stelt het CPBW in kennis van het advies van de ambtenaar binnen de dertig dagen vanaf de kennisgeving ervan en vooraleer hij een beslissing neemt. De werkgever is niet verplicht het advies van de ambtenaar te volgen en kan dus tegen dit advies in een vertrouwenspersoon aanduiden, op voorwaarde dat hij hiervoor de redenen meedeelt aan het CPBW.168
Anders dan bij de preventieadviseur, behoudt de werkgever dus wel de volledige controle over wie hij aanduidt als vertrouwenspersoon, hij heeft enkel een motivatieplicht als hij het advies van de inspectie niet volgt. Daar waar er bij de aanstelling van de preventieadviseur, indien er geen akkoord wordt bereikt, beroep moet worden gedaan op een externe dienst voor preventie en bescherming op het werk.169
De vertrouwenspersoon kan een personeelslid zijn of een aan de onderneming externe persoon. Het is dus niet noodzakelijk dat de vertrouwenspersoon deel uitmaakt van het personeel van de werkgever. Maar artikel 32sexies, §2, 4e lid welzijnswet bepaalt evenwel een uitzondering: voor ondernemingen met meer dan 20 werknemers en de werkgever doet beroep op een externe preventieadviseur, dan moet de vertrouwenspersoon behoren tot het personeel van de werkgever. Het is noodzakelijk dat er een persoon is die grondige kennis heeft van de interne werking van de onderneming opdat het geval dat zich voordoet, gemakkelijker zou kunnen worden begrepen, die persoon zal ook gemakkelijker en vlotter contacteerbaar zijn voor de werknemers.170 Wanneer er minder dan 20 werknemers zijn tewerkgesteld of wanneer er een interne preventieadviseur is aangesteld, hoeft de vertrouwenspersoon geen personeelslid te zijn. Nieuw in de pestwet van 2007 is de procedure van de verwijdering van de vertrouwenspersoon uit zijn functie. De wet van 2002 bevatte daaromtrent geen bepalingen. De beslissing tot verwijdering wordt volgens dezelfde procedure genomen als deze die van toepassing is op de aanwijzing: bij gebrek aan akkoord van alle personeelsvertegenwoordigers binnen het CPBW, speelt de inspectie terug een verzoenende rol.171
167
Art. 14, 2e en 3e lid KB 17 mei 2007. Art. 32sexies, §2, 3e lid, laatste zin welzijnswet. 169 Cf. art. 32sexies, §1, 4e lid en art. 32sexies, §2, 3e lid welzijnswet. 170 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 25. 171 Art. 32sexies, §2, 2e en 3e lid welzijnswet. 168
43
2.2 Onverenigbaarheid
De wet houdt een onverenigbaarheid in met de functie van preventieadviseur bevoegd voor arbeidsgeneeskunde. Net zoals de preventieadviseur bevoegd voor psychosociale belasting, mag de vertrouwenpersoon zijn functie niet cumuleren met die van preventieadviseurarbeidsgeneesheer.172
De ratio legis is hier hetzelfde als bij de preventieadviseur gespecialiseerd in psychosociale aspecten van het werk.173 2.3 Opleiding
De wetgeving legt geen uniforme opleiding op voor de vertrouwenspersoon. Hij dient wel te beschikken over de nodige bekwaamheid op het vlak van vaardigheden en kennis opdat hij zijn opdrachten optimaal zou kunnen vervullen.174 In bijlage I bij het KB van 17 mei 2007 worden er een aantal opgesomd. Het gaat hier bijvoorbeeld om basisvaardigheden inzake methodologie voor psychosociale interventies, analyse van conflictuele toestanden, technieken voor hulpverlenende gesprekken, actief luisteren en doeltreffende communicatie.175 De kosten verbonden aan deze opleidingen alsook de verplaatsingskosten zijn ten laste van werkgever en de aan de opleidingen bestede tijd worden beschouwd als arbeidstijd.176 2.4 Taken
De wet van 2007 wijzigt het takenpakket van de vertrouwenspersoon. De vertrouwenspersoon wordt niet langer gedefinieerd als iemand die de preventieadviseur bijstaat, hij krijgt nu een volwaardige rol binnen de onderneming. Doordat de opdracht van de vertrouwenspersoon gedefinieerd werd als “assistentie aan de preventieadviseur”, oefende de vertrouwenspersoon bepaalde taken uit die zijn wettelijke opdrachten te buiten gingen (bijvoorbeeld hulp aan de preventieadviseur bij het onderzoek van de met redenen omklede klacht en het uitvoeren van de risicoanalyse in plaats van de preventieadviseur). De vertrouwenspersoon moest daarom een aantal opdrachten krijgen die hem eigen zijn en die limitatief moeten worden opgesomd in het KB. De vertrouwenspersoon kan namelijk een primordiale rol vervullen op het vlak van de 172
Art. 32sexies, §2, 6e lid welzijnswet. Supra 39, noot 151. 174 Art. 16, 2e lid, 5° KB 17 mei 2007. 175 Supra 39, noot 154. 176 Art. 16, 3e lid KB 17 mei 2007. 173
44
eerstelijnsinterventie. Zijn interventie kan het aantal met redenen omklede klachten beperken, evenals de tussenkomst van de preventieadviseur (en de daaraan verbonden kosten wanneer de preventieadviseur behoort tot een externe dienst) en het beroep op de rechtbanken.177
Artikel 19, §3 van het KB van 17 mei 2007 verduidelijkt de taak van de vertrouwenspersoon: - binnen het kader van de dynamische risicoanalyse: deelnemen aan de uitwerking van de interne klachtenprocedure en meedelen aan de bevoegde preventieadviseur van de gegevens van de door hem behandelde incidenten die zich bij herhaling voordoen en die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de risicoanalyse van de incidenten op het vlak van psychosociale belasting; - hij geeft raad en biedt opvang aan personen die verklaren het voorwerp te zijn van grensoverschrijdend gedrag en zoekt op informele wijze mee naar een oplossing;
- hij
ontvangt de met redenen omklede klachten en zendt ze door naar de preventieadviseur; - hij verstrekt aan de preventieadviseur van de interne dienst de gegevens die pertinent zijn voor de opstelling van diens jaarverslag; - hij pleegt regelmatig overleg met de psychosociale preventieadviseur.
Brasseur en Cordier concluderen naar mijn mening dan ook terecht dat de missie van de vertrouwenspersoon door artikel 19, §3 van het KB van 17 mei 2007 op dubbele wijze wordt gewijzigd: hij krijgt een neutralere rol toegewezen en hij kan nu ten volle de rol van bemiddelaar spelen.178 2.5 Statuut en ontslagbescherming
Een belangrijke verwezenlijking van de wet van 2007 is de versterking van de positie van de vertrouwenspersoon. Uit de praktijk bleek dat een aantal vertrouwenspersonen nogal eens onder druk gezet werden door leden van de hiërarchische lijn en de vakbonden, vandaar dat er uitdrukkelijk in de wet werd voorzien dat de vertrouwenspersoon zijn functie volledig autonoom uitoefent en geen nadeel mag ondervinden van zijn activiteiten als vertrouwenspersoon.179 Daar waar bij de preventieadviseur de onafhankelijkheid een rol speelt180, wordt bij de vertrouwenspersoon de autonomie benadrukt. Autonomie gaat uit van de idee dat de vertrouwenspersoon zelfstandig optreedt in de dossiers die hij behandelt zonder dat hij daarvoor bevelen krijgt van anderen. De onafhankelijkheid daarentegen gaat uit van de idee dat iemand 177
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 24-25. P. BRASSEUR EN J. CORDIER, “Harcèlement, violence et charge psychosociale au travail: le point sur la réforme de 2007”, Ors. 2007, afl. 8, 11. 179 Art. 32sexies, §2, 5e lid welzijnswet. 180 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 26. 178
45
de mogelijkheid heeft beslissingen te nemen gevrijwaard van elke invloed, instructies of druk. Het feit dat iemand geen nadeel mag ondervinden van zijn activiteiten als vertrouwenspersoon houdt in dat deze functie niet tot gevolg mag hebben dat hij geen normale loonsverhoging zou krijgen of geen promotie zou krijgen omwille van het feit dat hij deze functie uitoefent.181
De vertrouwenspersoon moet geen standpunt in nemen ten opzichte van de zaak die hem wordt voorgelegd, wat wel het geval is voor de preventieadviseur in het kader van het onderzoek van de met redenen omklede klacht. De vertrouwenspersoon vervult de rol van een derde die poogt een verzoening tot stand te brengen. Hij kan daarom beslissen niet tussen te komen en het dossier door te sturen naar een andere vertrouwenspersoon of de preventieadviseur, wanneer hij van mening is dat de behandeling van een dossier een negatieve invloed zou hebben op zijn beroepssituatie. Deze mogelijkheid staat niet open voor de preventieadviseur.182
De vertrouwenspersoon handelt dus zelfstandig zonder bevelen of instructies van zijn hiërarchische overste uit te oefenen. Een echte bescherming wordt niet gegeven aan de vertrouwenspersoon, de wetgever gaat niet verder dan “zij mogen geen nadeel ondervinden van hun activiteiten”. Daar waar de preventieadviseur wel een echte ontslagbescherming kent. In die zin moet de verbetering van de positie van de vertrouwenspersoon genuanceerd worden. Bovendien, zoals reeds uiteengezet, kan de werkgever beslissen de vertrouwenspersoon uit zijn functie te verwijderen: dit veronderstelt enkel het akkoord van de personeelsleden binnen het CPBW.
Het principe van de autonomie krijgt wel een concreet gestalte in de regel dat de werkgever er moet voor zorgen dat de vertrouwenspersoon zijn opdrachten altijd volledig en doeltreffend kan vervullen183: - De vertrouwenspersoon is werknemer van de onderneming en hangt daarom als vertrouwenspersoon functioneel af van de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk. De vertrouwenspersoon, in de uitoefening van zijn functie, staat niet onder het gezag van de leden van de hiërarchische lijn die bevoegd zijn voor dagelijkse werkzaamheden.184 - De vertrouwenspersoon moet de nodige tijd krijgen om zijn functie te kunnen vervullen en dient over een passend lokaal te kunnen beschikken om op vertrouwelijke wijze te kunnen werken. 181
L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 104. 182 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 85. 183 Art. 16, 1e lid KB 17 mei 2007. 184 A. DREESEN EN I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NJW 2008, nr. 176, 102. 46
- De werkgever moet de nodige maatregelen treffen om te vermijden dat wie dan ook druk zou kunnen uitoefenen op de vertrouwenspersoon, in het bijzonder voor informatie die verband houdt of kan houden met de dossiers die de vertrouwenspersoon behandelt. - De vertrouwenspersoon heeft het recht en de plicht met de bevoegde preventieadviseur contacten te onderhouden die nuttig kunnen zijn. - De vertrouwenspersoon beschikt over de bekwaamheid op vlak van de vaardigheden185 en de kennis die nodig zijn voor het vervullen van zijn opdrachten.186 2.6 Beroepsgeheim
Net zoals de preventieadviseur is de vertrouwenspersoon gebonden door het beroepsgeheim. 187 Hij wordt ook beschouwd als een persoon die uit hoofde van zijn staat of beroep kennis draagt van geheimen die hem zijn toevertrouwd. Bijgevolg mag hij aan derden geen enkele informatie meedelen die hem ter kennis is gebracht bij de uitoefening van zijn functie. Het beroepsgeheim maakt het mogelijk het vertrouwen te waarborgen dat noodzakelijk is voor de uitoefening van deze functie. Artikel 32quinquiesdecies voorziet hierop een aantal uitzonderingen.188 Artikel 458 Strafwetboek voorziet eveneens in uitzonderingen: degene die gebonden is door het beroepsgeheim kan er afstand van doen wanneer hij wordt opgeroepen om te getuigen in rechte of voor een parlementaire onderzoekscommissie en buiten het geval dat de wet hen verplicht die geheimen bekend te maken. Hoofdstuk 6. De procedure en actiemiddelen van de werknemer-klager189
De pestwet voorziet in een specifieke rechtsbescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk. Voor personen die menen het voorwerp te zijn van grensoverschrijdend gedrag, kunnen hun heil zoeken in: - de interne klachtenprocedure binnen de onderneming;
185
Zie 2.3 opleiding op pagina 44. Art. 16, 2e lid, 1° t.e.m. 5° KB 17 mei 2007. 187 Zie 1.6 Beroepsgeheim preventieadviseur op pagina 41-42. 188 Zie Hoofdstuk 10. Informatie en toegang tot documenten, Afdeling 2. Het beroepsgeheim en de uitzonderingen op pagina 103-105. 189 De wet van 10 januari 2007 hanteert de term “persoon die verklaart het voorwerp te zijn van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk” en niet meer de term “slachtoffer”. Deze laatste term werd niet neutraal genoeg bevonden daar hij van de veronderstelling uitgaat dat de feiten a priori bewezen zijn. Daarnaast zou deze term ertoe leiden dat de persoon die zijn beklag doet, zich wil bevestigd zien als een slachtoffer, dat in die hoedanigheid bepaalde rechten heeft, en die de vertrouwenspersoon of de preventieadviseur beschouwt als iemand die ten dienste is van zijn verdediging. 186
47
- de klacht bij de Directie Toezicht Welzijn op het Werk; - de externe procedure voor de rechtbank.
Sinds de wet van 2007 wordt voorrang gegeven aan de interne procedure: wanneer een werknemer zich rechtstreeks tot de arbeidsrechtbank wendt, zonder voorafgaandelijk een beroep te doen op de interne procedure, kan de arbeidsrechtbank de werknemer doorverwijzen naar deze interne procedure als deze door de werkgever werd voorzien en wettig kan worden toegepast.190 De rechter zal daarvoor moeten nagaan of deze procedure bestaat, wat kan gebeuren aan de hand van het arbeidsreglement, en of deze procedure wettig kan worden toegepast. Dit zal maar mogelijk zijn indien er daadwerkelijk een preventieadviseur gespecialiseerd inzake psychosociale aspecten werd aangewezen, indien deze over de nodige middelen beschikt om zijn opdracht uit te voeren en indien de procedure conform is aan de wet en de uitvoeringsbesluiten. Wanneer bijvoorbeeld niet is bepaald hoe de werknemer effectief een beroep kan doen op de preventieadviseur of wanneer er geen concrete informatie werd verstrekt aan de werknemer
over
de
toepassing
van
deze
procedure
is
zij
niet
conform
de
wet.191
Het is enkel de arbeidsrechtbank die deze verwijzing naar de interne procedure kan bevelen. Meestal vatte de klager onmiddellijk de arbeidsrechtbank en deed hij geen beroep op de voorafgaande interne procedure. In de rechtspraak werd daarom gewezen op het belang om eerst de interne procedure te doorlopen. De pestwet van 2007 bevestigde dus die tendens in de rechtspraak.192 Voor werkgevers is het voorzien van een interne procedure die voldoet aan de wettelijke vereisten en die op adequate wijze wordt meegedeeld aan de werknemers dus cruciaal om gerechtelijke procedures te vermijden. Voor de werkgever biedt zo’n interne procedure een betere bescherming tegen negatieve ruchtbaarheid. Voor werknemers biedt de interne procedure de kans op een minnelijke verzoening zonder een gerechtelijke injunctie.193 Er is ook nog een ander voordeel: indien een interne oplossing uitblijft, zal de rechter met meer kennis van zaken uitspraak kunnen doen. De preventieadviseur, in tegenstelling tot de rechter, is gespecialiseerd in de psychosociale aspecten van de arbeid: hij heeft dus een specifieke vorming om deze problemen te analyseren. In het kader van de interne procedure, beschikt hij over de mogelijkheid om van de toestand een analyse ten gronde te maken. Deze analyse gaat veel verder dan de interindividuele dimensie, waarmee de rechter geconfronteerd wordt, maar strekt zich uit tot de groepsdimensies en organisatorische dimensies. Nadat de interne procedure werd doorlopen, zal de
190
Art. 32decies, §1, lid 2 welzijnswet. MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 47. 192 X., “Pesten op het werk: meer autonomie voor de vertrouwenspersoon”, Balans 2007, afl. 566, 3 193 J. GOYVAERTS EN V. SIMON, “De nieuwe pestwet: wat verandert er?”, P&O 2007, afl. 8, 9. 191
48
rechter niet alleen veel gemakkelijker maar ook veel adequater een uitspraak kunnen doen, meer bepaald wat de keuze van de voorlopige maatregelen betreft die hij aan de werkgever kan opleggen.194 Afdeling 1. De interne procedure
Bij de interne procedure wordt gestreefd naar een oplossing van het gestelde probleem binnen de onderneming zelf door een poging tot verzoening.195 De voorrang van de interne procedure gaat gepaard met zeer strikte regels. Ze verloopt in twee fases: de informele en de formele fase. 1.1 De informele fase:
1.1.1
Start
Wanneer een vertrouwenspersoon werd aangeduid, wendt de werknemer die meent het voorwerp te zijn van grensoverschrijdend gedrag zich tot deze persoon tenzij hij zich rechtstreeks tot de bevoegde preventieadviseur wenst te wenden.196 Vanzelfsprekend zal hij zich ook tot de preventieadviseur moeten wenden als er geen vertrouwenspersoon werd aangesteld.197 Hun coördinaten bevinden zich in het arbeidsreglement.198
De preventieadviseur en/of vertrouwenspersoon moeten kunnen geconsulteerd worden tijdens de werkuren. De tijd besteed aan de raadpleging is arbeidstijd en dus bezoldigd, wat betekent dat de werknemer het normale loon moet ontvangen. De verplaatsingskosten zijn ook ten laste van de werkgever. Deze raadpleging mag ook buiten de werkuren gebeuren, indien de arbeidstijdregeling het onmogelijk maakt de vertrouwenspersoon of bevoegde preventieadviseur tijdens de werkuren te consulteren, maar dan moet daarover een collectieve arbeidsovereenkomst gesloten zijn.199 Dit kan het geval zijn bij ploegenarbeid of nachtarbeid, waarbij er bijvoorbeeld enkel in het weekend wordt gewerkt. 1.1.2
Hoorplicht
194
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 47-48. I. DELBROUCK, “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk”, Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2008, G 103/26. 196 Art. 22 KB 17 mei 2007. 197 Art. 24 KB 17 mei 2007. 198 Zoals reeds uiteengezet voorziet artikel 201, 3° van het Sociaal Strafwetboek een sanctie van het niveau 2 wanneer het arbeidsreglement de coördinaten van de preventieadviseur en vertrouwenspersoon niet vermeldt. 199 Art. 26 KB 17 mei 2007. 195
49
De vertrouwenspersoon hoort de werknemer die zich tot hem wendt binnen een termijn van acht kalenderdagen200 na het eerste contact. Dit horen van de werknemer kan gebeuren tijdens een telefoongesprek of tijdens een onderhoud. Belangrijk is ook dat de werknemer wordt geïnformeerd over de mogelijkheid tot een informele zoektocht naar een oplossing via een interventie bij een lid van de hiërarchische lijn of via een verzoening. De vertrouwenspersoon kan alleen handelen met het akkoord van de werknemer. Het verzoeningsproces vereist het akkoord van beide partijen: de klager en de aangeklaagde. Indien dit op niets uitdraait, kan het slachtoffer bij de vertrouwenspersoon een met redenen omklede klacht indienen.201 De vertrouwenspersoon neemt de klacht in ontvangst en stuurt ze onmiddellijk door naar de bevoegde preventieadviseur.202
Wendt de werknemer zich tot de bevoegde preventieadviseur, dan zal deze laatste in dit stadium van de procedure net hetzelfde doen als de vertrouwenspersoon.203 Om de verzoeningspoging slaagkans te geven, gaan de preventieadviseur of de vertrouwenspersoon bepaalde informatie die zij van de klager ontvangen hebben, moeten meedelen aan de aangeklaagde en vice versa. Tijdens de verzoening vervullen ze een rol van boodschapper. Soms kan de tussenkomst van de werkgever, lid van de hiërarchische lijn, daarvoor noodzakelijk zijn. In dat geval, moeten de preventieadviseur of de vertrouwenspersoon de informatie die zij nuttig achten overmaken aan de werkgever om het hem mogelijk te maken de nodige maatregelen te treffen tot realisatie van het verzoeningsakkoord. Concreet voorziet de informele procedure in een opvang van de klager en in een bemiddelend gesprek met de aangeklaagde. Naar mijn mening is de prioriteit van de interne procedure een goede zet geweest van de wetgever aangezien dit de mogelijkheid schept om zo snel mogelijk problemen op informele wijze op te lossen. De interne informele procedure vertegenwoordigt als het ware een consensusmodel waarin de menselijke relaties centraal staan: door te luisteren naar klager en aangeklaagde kan men de aard van het probleem beter begrijpen.204 Het bewijst dat de pestwet van 2007 effectief de nadruk legt op preventie. Het laat toe tot oplossingen te komen die specifiek zijn voor en aangepast aan de situatie. 1.1.3
De arbeidsgeneesheer
200
Op de niet-naleving van deze termijn staat geen sanctie. Art. 23 KB 17 mei 2007. 202 Art. 25 KB 17 mei 2007. 203 Art. 24 KB 17 mei 2007. 204 L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 90. 201
50
Er is ook de mogelijkheid dat de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer naar aanleiding van om het even welk medisch onderzoek vaststelt dat de gezondheidstoestand van de werknemer is aangetast. Wanneer de arbeidsgeneesheer vermoedt dat dit het gevolg is van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk, heeft hij de verplichting de werknemer te informeren over de mogelijkheid zich te wenden tot de psychosociale preventieadviseur of de vertrouwenspersoon. Daarnaast mag hij ook zelf, mits het akkoord van de betrokken werknemer, de psychosociale preventieadviseur informeren, indien hij van oordeel is dat de werknemer daar zelf niet toe in staat is.205 1.2 De formele fase:
De interne formele procedure stelt een gestructureerde aanpak van het probleem voorop, waarin door verschillende personen bepaalde stappen moeten worden gezet, die een aantal voorwaarden moeten beantwoorden. De klager moet een met redenen omklede klacht indienen, de psychosociale preventieadviseur zal een onderzoek instellen en maatregelen voorstellen en de werkgever op zijn beurt zal bepaalde maatregelen treffen. De bedoeling van deze procedure is om ervoor te zorgen dat het laakbare gedrag stopt en niet zozeer om een schuldige aan te wijzen. Volgens Lieve Ponnet kan men er dan ook van uitgaan dat deze procedure aansluit bij een consensusmodel maar dan via een sterk gestructureerde aanpak. Er kunnen volgens haar wel elementen van een conflictmodel insijpelen, waarbij het slachtoffer wenst dat de dader op één of andere wijze wordt gestraft, namelijk wanneer de resultaten van de procedure achteraf worden aangevochten voor de rechtbank of wanneer het verslag van de psychosociale preventieadviseur later wordt gebruikt in een gerechtelijke procedure.206 1.2.1
De met redenen omklede klacht
Van zodra de werknemer een met redenen omklede klacht indient, neemt de formele fase van de interne procedure een aanvang. Het indienen van een met redenen omklede klacht is mogelijk in de volgende gevallen: -
indien de werknemer niet wenst dat er op informele wijze wordt gezocht naar een oplossing;
-
indien de werknemer aan de informele procedure een einde wil stellen;
-
indien de verzoeningspoging of de interventie bij de hiërarchische lijn niet leidt tot een oplossing
205
Art. 18 KB 17 mei 2007. L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 91. 206
51
-
indien de feiten na de informele procedure blijven bestaan.207
De klacht kan worden ingediend bij de vertrouwenspersoon of bij de preventieadviseur. Indien het de vertrouwenspersoon is, die de met redenen omklede klacht in ontvangst neemt, stuurt hij ze onmiddellijk door naar de preventieadviseur.208 Een belangrijke vernieuwing is dat er voorafgaand aan de indiening, een persoonlijk onderhoud moet hebben plaatsgehad met de vertrouwenspersoon of de preventieadviseur. Dit onderhoud moet plaatsvinden binnen de acht kalenderdagen209 vanaf het ogenblik dat de wil werd uitgedrukt om een met redenen omklede klacht in te dienen.210 Het gaat om een tweede onderhoud na het onderhoud dat eventueel plaatsvond tijdens de informele fase. Artikel 27 van het KB van 17 mei 2007 bepaalt de voorwaarden waaraan een met redenen omklede klacht moet beantwoorden. Indien deze voorwaarden niet zijn vervuld, kan er geen sprake zijn van een rechtsgeldige klacht waardoor noch de formele fase kan aanvangen, noch de ontslagbescherming kan gelden.211 De met redenen omklede klacht wordt omschreven als “een door de werknemer ondertekend en gedateerd document dat, naast het verzoek om passende maatregelen te nemen om een einde te stellen aan aangeklaagde feiten, ook een omschrijving van de feiten, de plaats en het ogenblik waarop deze feiten zich hebben voorgedaan en de identiteit van de aangeklaagde bevat.” Door deze uitdrukkelijke definiëring wordt een einde gesteld aan de betwistingen in de rechtspraak over wat precies een met redenen omklede klacht is.212 In de pestwet van 2002 ontbrak immers een dergelijke omschrijving. Het arbeidshof van Brussel213 beschouwde een eenzijdig schrijven zonder overleg met de preventieadviseur of vertrouwenspersoon niet als een met redenen omklede klacht. Een klacht die rechtstreeks bij de werkgever was ingediend en niet bij de preventieadviseur of vertrouwenspersoon, werd door de arbeidsrechtbank van Brussel ook niet als een met redenen omklede klacht beschouwd.214 De telefonische contacten met de vertrouwenspersoon en een schrijven aan deze vertrouwenspersoon waarin gesproken wordt over pesterijen, wordt eveneens niet beschouwd als een met redenen omklede klacht.215
207
Art. 23, laatste lid KB 17 mei 2007. Art. 25, 4e lid KB 17 mei 2007. 209 Op de niet-naleving wordt alweer geen sanctie voorzien. 210 Art. 25, 1e en 2e lid KB 17 mei 2007. 211 Arbrb. Tongeren 15 april 2008, AR 2170/2007, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 95. 212 I. VERHELST, “De nieuwe pestwet legt de nadruk op preventie”, Or. 2007, afl. 8, 214. 213 Arbh. Brussel (4e k.) 18 april 2006, Soc. Kron. 2007, afl. 1, 27. 214 Arbrb. Brussel (24e k.) 28 september 2004, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 480, noot P. BRASSEUR. 215 Arbrb. Mechelen 10 juni 2008, AR 07/85898, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 95. 208
52
De uitdrukkelijke definiëring heeft daarnaast ook het doel om zoveel mogelijk het misbruik van de klachtenprocedure of onterechte klachten te beperken.216 Eigenaardig is wel dat artikel 27 van het KB van 17 mei 2007 geen nietigheid of andere rechtsgevolgen koppelt aan het ontbreken van de opgesomde gegevens. De vertrouwenspersoon of preventieadviseur ondertekent een kopie van de klacht en overhandigt die aan de werknemer. De klacht functioneert als een soort van ontvangstmelding en vermeldt dat het persoonlijk onderhoud heeft plaatsgevonden.217
Op de preventieadviseur berust bovendien de plicht om onmiddellijk na ontvangst van de met redenen omklede klacht, de werkgever op de hoogte te brengen van het feit dat de werknemer een klacht heeft ingediend en dus beschermd is tegen ontslag: de met redenen omklede klacht is immers een voorwaarde om de bescherming vastgesteld in artikel 32tredecies te kunnen genieten.218 Daarom moet de identiteit van de werknemer worden meegedeeld.219 Dit kan van belang zijn om na te gaan vanaf welk ogenblik de werkgever op de hoogte was van deze specifieke bescherming en meer bepaald om ook te zien in welke mate hij de bewijslast kan omkeren in geval van een vordering ingediend op basis van artikel 32tredecies van de wet.220
Een belangrijke wijziging is dat de werkgever geen kopie van de klacht meer hoeft te ontvangen.221 Deze aanpassing is volgens Inger Verhelst222 ingegeven ter bescherming van de aangeklaagde, de werkgever zou na ontvangst van de kopie immers kunnen overgaan tot een ontslag wegens dringende reden. Dreesen en Plets223 wijzen ook op het gevaar van een ongenuanceerd beeld als aan de werkgever een kopie zou worden overhandigd. 1.2.2
Het onderzoek door de preventieadviseur
Eens de met redenen omklede klacht is ingediend, moet de preventieadviseur een onpartijdig onderzoek voeren naar de toestand. De preventieadviseur mag de ene persoon niet
216
A. DREESEN EN I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NJW 2008, nr. 176, 106. 217 Art. 25, 3e lid KB 17 mei 2007. 218 MvT, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1583/003, 19-20. 219 Art. 25, 5e lid KB 17 mei 2007. 220 Zie Hoofdstuk 7. De bescherming tegen ontslag vanaf pagina 82. 221 Cf. artikel 14 van het KB van 11 juli 2002 dat stelde dat de bevoegde preventieadviseur een afschrift van de met redenen omklede klacht aan de werkgever moest bezorgen. 222 I. VERHELST, “De nieuwe pestwet legt de nadruk op preventie”, Or. 2007, afl. 8, 215. 223 A. DREESEN EN I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NJW 2008, nr. 176, 106. 53
bevoordelen ten opzichte van de andere. Hij moet er voor zorgen dat de procedure op een billijke manier verloopt. De aangeklaagde moet dus weten welke feiten hem worden verweten opdat hij aan de preventieadviseur alle elementen zou kunnen mededelen die hem in staat zullen stellen om zijn verslag op te stellen. Hij hoort de personen en getuigen en anderen die hij nuttig acht voor het onderzoek. Deze bevoegdheden zoals bepaald in artikel 28, 1e lid van het KB van 17 mei 2007 komen uitsluitend toe aan de preventieadviseur en niet aan de vertrouwenspersoon.
De aangeklaagde en de getuigen ontvangen een kopie van hun verklaring. De preventieadviseur verwittigt onmiddellijk de werkgever dat er werknemers zijn die getuigenverklaringen hebben afgelegd en deelt hun identiteit mee. Dit is terug van belang om na te gaan vanaf welk ogenblik de werkgever op de hoogte was van de specifieke ontslagbescherming die op deze werknemers rust en meer bepaald om ook te zien in welke mate hij de bewijslast kan omkeren in geval van een vordering ingediend op basis van artikel 32tredecies van de wet. 1.2.3
Advies van de preventieadviseur224
Opdat de interne procedure zou slagen in haar opzet, namelijk dat de werkgever passende maatregelen kan nemen, dient deze laatste informatie te ontvangen over de toestand. De preventieadviseur zal daarom na afronding van zijn onderzoek een geschreven verslag aan de werkgever overhandigen. Dit advies zal onvermijdelijk informatie omvatten die de personen die werden gehoord, aan de preventieadviseur hebben verstrekt. De preventieadviseur zal er evenwel voor zorgen in zijn advies enkel de strikt noodzakelijke en ter zake dienende elementen op te nemen die in direct verband staan met het doel van de expertise. Hij zal bijvoorbeeld vermijden alle informatie betreffende het privéleven van personen hierin op te nemen. Wat er zeker wel in moet vermeld worden, is een samenvatting van de feiten, het resultaat van de verzoeningspoging voor zover er één heeft plaatsgevonden en een gemotiveerd advies of het hier daadwerkelijk gaat om pesterijen, geweld of ongewenst seksueel gaat of een andere vorm van psychosociale belasting. Daarnaast bevat het advies ook een analyse van de primaire, secundaire en tertiaire oorzaken van de feiten, de individuele en collectieve maatregelen.225 Het advies moet binnen de drie maanden na ontvangst van de met redenen omklede klacht worden verstrekt aan de werkgever. Deze termijn kan wel worden verlengd, telkens met een
224 225
Art. 28 KB 17 mei 2007. Art. 28 KB 17 mei 2007. 54
termijn van drie maanden en dit maximaal drie keer, maar dit moet kunnen worden gerechtvaardigd door de preventieadviseur, die bovendien de werkgever en de werknemerklager daarvan op de hoogte moet stellen. Het advies moet ten laatste twaalf maanden na het indienen van de klacht worden verstrekt. Deze maximale termijn wordt ingegeven door het feit dat de periode van de omkering van de bewijslast bepaald in artikel 32tredecies, §2 maximaal twaalf maanden duurt na het indienen van de met redenen omklede klacht. Die termijn van twaalf maanden staat lijnrecht tegenover de doelstelling van de pestwet om prioriteit te geven aan de interne procedure en meer nadruk te leggen op preventie. Als men één jaar moet wachten op het advies van de preventieadviseur wordt het wel zeer moeilijk om preventief te werk te gaan, integendeel het conflict kan escaleren. Hoewel men met de wet van 2007 het nobele doel had de lacunes in de wet van 2002 aan te pakken, blijft er op bepaalde punten toch een rechtsonzekerheid bestaan. Verder is het belangrijk erop te wijzen dat de preventieadviseur alleen maar maatregelen kan adviseren. De preventieadviseur kan wel aansturen op maatregelen die moeten getroffen worden om in het individuele geval een einde te stellen aan de feiten of hij kan andere preventiemaatregelen voorstellen, maar het is de werkgever die beslist of hij de feiten al dan niet als grensoverschrijdend gedrag beschouwt en welke maatregelen hij zal nemen. Hij hoeft het advies niet te volgen, hij kan tot een andere conclusie komen dan de preventieadviseur. 1.2.4
Acties door de werkgever
De werkgever dient geschikte maatregelen te treffen om een einde te stellen aan de feiten die zich hebben voorgedaan.226 Deze maatregelen worden individuele maatregelen genoemd als ze erop gericht zijn het conflict tussen klager en aangeklaagde op te lossen.227 Artikel 29 van het KB van 17 mei 2007 bepaalt dat de werkgever de klager en aangeklaagde moet informeren over de individuele maatregelen die hij overweegt te nemen.
Voorbeelden zijn maatregelen op het vlak van de arbeidsorganisatie zoals het voeren van functioneringsgesprekken met de aangeklaagde, het aanpassen van de werkroosters en het werkschema, een werknemer uit het teambeheer zetten, een werknemer op een andere werkplek tewerkstellen om het contact met de aangeklaagde te beperken, …
226
Art. 32septies welzijnswet. Daarnaast kan de werkgever ook collectieve maatregelen nemen, gericht op het voorkomen van een conflict en dus preventief van aard. Een voorbeeld daarvan is de dynamische risicoanalyse: zie 3.1 De dynamische risicoanalyse op pagina 28-31. 227
55
In een aantal gevallen overhandigt de werkgever zelfs een afschrift van het advies van de preventieadviseur aan de werknemer, met uitzondering van de voorstellen met betrekking tot de collectieve maatregelen. Dit zal het geval zijn wanneer de maatregelen de arbeidsvoorwaarden van de werknemer kunnen wijzigen of wanneer de werknemer overweegt een rechtsvordering in te stellen. De betrokken werknemers, zowel de klagers als de aangeklaagden, moeten kunnen beschikken over de nodige informatie, zodat ze in staat worden gesteld hun verdediging op te bouwen of te beoordelen. Zij moeten daarom in het bezit worden gesteld van een samenvatting van de feiten, van de kwalificatie die aan die feiten werd gegeven en van de maatregelen die op individueel vlak werden voorgesteld.228 Voor de klager is dit belangrijk om te beoordelen of hij ten opzichte van de werkgever of de aangeklaagde juridische stappen zal ondernemen, dus eigenlijk om de opportuniteit van zijn rechtsvordering te beoordelen. Deze informatieprocedure beschermt ook de rechten van de aangeklaagde: stel dat de klacht ongegrond was, dan heeft de aangeklaagde er alle baat bij dat hij wordt gehoord door de werkgever.229
Indien de arbeidsvoorwaarden van de werknemer kunnen wijzigen, moet de werkgever hem ook horen. De werknemer kan zich wel laten bijstaan tijdens dit onderhoud, bijvoorbeeld door een vakbondsafgevaardigde of door een advocaat.230 Merkwaardig genoeg wordt er geen termijn vermeld waarbinnen de werkgever de betrokken werknemer moet horen indien de arbeidsvoorwaarden eenzijdig worden gewijzigd. We kunnen er dus alleen maar vanuit gaan dat dit een redelijke termijn is. Maar wat wordt verstaan onder een redelijke tijdsspanne?
Om discussie te vermijden, kan de werkgever maar beter te werk gaan met de nodige spoed, zeker omdat onder eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden ook ontslag kan begrepen worden. In geval van ontslag om dringende reden wordt vereist dat het ontslag moet volgen binnen de drie werkdagen nadat de ernstige tekortkoming die de professionele samenwerking onmogelijk maakt, bekend was bij de partij die ontslag geeft. Bovendien moet binnen de drie werkdagen na het ontslag de dringende reden ter kennis worden gegeven aan de ontslagen partij.231 De werkgever zal dus snel moeten te werk gaan opdat de informatie en consultatie binnen de drie werkdagen kan plaatsvinden. Zowel Verhelst232 als Dreesen en 228
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 39. A. DREESEN EN I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NJW 2008, nr. 176, 106. 230 Art. 29, 2e lid in fine KB 17 mei 2007. 231 Art. 35 arbeidsovereenkomstenwet. 232 I. VERHELST, “De nieuwe pestwet legt de nadruk op preventie”, Or. 2007, afl. 8, 216. 229
56
Plets233 nemen aan dat, op basis van de bestaande rechtspraak, de termijn van drie werkdagen pas ingaat nadat het onderhoud met de werknemer heeft plaatsgevonden zodat de werkgever over voldoende kennis en zekerheid beschikt over de feiten die het ontslag wegens dringende reden rechtvaardigen. Afdeling 2. De externe procedure
2.1 Beroep op de Inspectie Toezicht op het Welzijn op het Werk
Een belangrijke krachtlijn van de pestwet van 2007 was de verduidelijking van de rol van de inspectie toezicht welzijn op het werk.234 De oude pestwet voorzag al de mogelijkheid voor een werknemer zich te wenden tot de inspectie, maar de wijze van optreden van de inspectie wordt nader gepreciseerd in de wet van 10 januari 2007. De Directie Toezicht op het Welzijn op het Werk kreeg daarmee gedefinieerde bevoegdheden. De rol van de inspectie bij de behandeling van klachten inzake grensoverschrijdend gedrag is in wezen niet verschillend van de rol die zij heeft wanneer zij te maken heeft met andere klachten in verband met het welzijn op het werk: het is niet de taak van de inspectie om voor individuele gevallen een oplossing te vinden, maar zij moet er wel over waken dat de wetgeving wordt nageleefd.235 De inspectie kan gevat worden door de psychosociale preventieadviseur of door een werknemer zelf die meent het slachtoffer te zijn van feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk. Het eerste geval zal van toepassing zijn wanneer de werkgever nalaat de nodige maatregelen te treffen om een einde te stellen aan het grensoverschrijdend gedrag of wanneer deze feiten blijven bestaan nadat er maatregelen werden getroffen.236 In dat geval beschikt de preventieadviseur over een autonome beslissingsbevoegdheid die zijn normale adviesbevoegdheid overstijgt. Deze autonome adviesbevoegdheid wordt evenwel getemperd door het feit dat de preventieadviseur het akkoord van de werknemer moet hebben. Artikel 45, §2 van het Sociaal Strafwetboek stelt dat de inspecteurs maatregelen mogen bevelen die door preventieadviseurs van interne of externe diensten voor preventie en bescherming op het werk aan de werkgever zijn aanbevolen om de veiligheid of de gezondheid van de werknemers te waarborgen, wanneer zij vaststellen dat deze werkgever de aanbevolen maatregelen niet of 233
A. DREESEN EN I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NJW 2008, nr. 176, 107. 234 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 4. 235 L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 104. 236 Art. 32septies welzijnswet. 57
slechts gedeeltelijk treft. De inspectie beschikt in tegenstelling tot de preventieadviseur over een injunctierecht tegenover de werkgever: ze zal hem kunnen verplichten de door haar opgelegde maatregelen te treffen binnen een termijn die zij bepaalt.237 De interventie van de inspectie kan ook plaatsvinden op vraag van het slachtoffer zelf.238 Deze rechtstreekse stap wordt slechts aangeraden indien er voor de onderneming geen psychosociale preventieadviseur werd aangewezen, indien deze niet gekend is of wanneer de interne procedures niet wettelijk zijn, bijvoorbeeld omdat de coördinaten van de vertrouwenspersoon of preventieadviseur niet zijn opgenomen in het arbeidsreglement. Het zal zeer uitzonderlijk zijn dat de inspectie rechtstreeks tussenkomt. Deze mogelijkheid blijft beperkt tot de situaties waarin een onmiddellijk optreden van de inspectie vereist is om erger te voorkomen, omdat de veiligheid of de gezondheid van de werknemer in het gedrang komt.239
Concreet zal in dit tweede geval de inspectie nagaan of er bijvoorbeeld een risicoanalyse is uitgevoerd, of er een globaal preventieplan of jaarlijks actieplan is opgesteld, of er een klachtenprocedure is voorzien en of er een preventieadviseur en vertrouwenspersoon zijn aangeduid die onafhankelijk kunnen werken. Als het antwoord op deze vragen positief is en er in de onderneming dus interne procedures zijn voorzien waardoor een bepaald geval van grensoverschrijdend gedrag kan worden opgelost, is het weinig zinvol dat de inspectie nog tussenkomt om een oplossing te vinden voor dit individuele geval. De tussenkomst van de inspectie zal daarentegen wel cruciaal zijn als het antwoord op deze vragen negatief is en de interne procedures niet adequaat kunnen worden toegepast of wanneer er geen einde wordt gesteld aan het grensoverschrijdend gedrag. In dat geval zal ze de normale rol van instantie die toezicht houdt op de naleving van de wetgeving moeten vervullen. Dit wil zeggen dat de inspectie door middel van waarschuwingen, termijnen en eventueel een proces-verbaal de werkgever in gebreke zal stellen om de procedures te verbeteren, zodat de wetgeving daadwerkelijk kan worden toegepast en er inzonderheid passende maatregelen worden genomen om een einde te stellen aan de feiten.240 Wanneer de werkgever geen preventieadviseur heeft aangewezen, moet de inspectie er in de eerste plaats voor zorgen dat de werkgever dit wel doet. De inspectie kan hem daartoe verplichten en zelfs een termijn bepalen op basis van artikel 45, §3, 2e lid van het Sociaal Strafwetboek.
237
A. THYS EN O. VANACHTER, Preventie van de psychosociale belasting op het werk: stress, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 76. 238 Art. 32nonies, 2e lid welzijnswet. 239 Art. 45, §3, 1e lid Sociaal Strafwetboek. 240 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 44-46. 58
Wanneer een werknemer dus een met redenen omklede klacht indient bij de inspectie, zal deze enkel haar inspectiebevoegdheden aanwenden om te onderzoeken of de werkgever de bepalingen van de pestwet en haar uitvoeringsbesluiten naleeft en aldus procedures heeft voorzien. De diensten van het Toezicht op het Welzijn op het Werk zullen de situatie proberen te regulariseren. Het toezicht richt zich dus enkel tot de werkgever en niet tot de aangeklaagde. Volgens Lieve Ponnet is het vrijwel zinloos om nog te spreken van “een met redenen omklede klacht”, dit is volgens haar een specifiek begrip dat enkel van toepassing is in het kader van de interne procedure. Wat volgens haar niet wil zeggen dat men om het even welke klacht kan neerleggen bij de inspectie. De werknemer die zich tot de inspectie richt, zal de nodige gegevens moeten voorleggen opdat de inspectie effectief haar toezicht zou kunnen uitoefenen.241 De inspectie kan ook een bemiddelende rol spelen en de werknemer informeren over zijn actiemogelijkheden voor de rechtbank.242 Wanneer de interventie van de inspectie mislukt, kan zij een pro-justitia opstellen dat wordt bezorgd aan de arbeidsauditeur.243 2.2 De procedure voor de bevoegde rechtscolleges
2.2.1
De burgerrechterlijke procedure
Wanneer het preventief beleid geen succes kent of gefaald heeft, voorziet de wet ook een repressief luik. Al wie een belang kan aantonen, kan voor de bevoegde rechtbank een vordering instelling tot naleving van de pestwet en kan inzonderheid de toekenning van een schadevergoeding vorderen.244 §1. De procedure voor de arbeidsgerechten
A. De bevoegde rechtbank
De wet van 17 juni 2002 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek naar aanleiding van de wet van 11 juni 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en 241
L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 105. 242 Zie MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 31. 243 S. VANOIRBECK, “Prévention en matière de charge psychosociale: rappel des obligations de l’employeur, en particulier en matière de harcèlement et de violence”, Scolanews 2009, nr. 8, 4. 244 Art. 32decies, §1, 1e lid welzijnswet. 59
ongewenst seksueel gedrag op het werk245 paste de artikelen 578 van het Gerechtelijk Wetboek en 79, §1 van de welzijnswet aan. Aan artikel 578 van het Gerechtelijk Wetboek werd een 11e punt toegevoegd: de arbeidsrechtbanken werden bevoegd gemaakt om te oordelen over de geschillen betreffende geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk die hun oorzaak vinden in hoofdstuk Vbis van de welzijnswet.246 Een bijzonder probleem stelt zich bij artikel 6, 2e lid, 7° van de welzijnswet dat het wederrechterlijk gebruik van klachtenprocedures verbiedt. Dit behoort tot hoofdstuk II van de welzijnswet. Op basis van artikel 578, 11° van het Gerechtelijk Wetboek is dit dus geen materie die tot de bevoegdheid van de arbeidsrechtbank behoort. De arbeidsrechtbank kan echter toch bevoegd zijn voor dit misbruik van klachtenprocedures, maar dan wel op grond van artikel 578, 4° Gerechtelijk Wetboek, dit in het kader van geschillen tussen werknemers naar aanleiding van het werk.247 De arbeidsrechtbanken kunnen niet alleen gevat worden om geschillen rond grensoverschrijdend gedrag tussen twee werknemers te beslechten maar ook geschillen tussen een derde en een werknemer. Ze zijn bovendien ook bevoegd om kennis te nemen van geschillen rond grensoverschrijdend gedrag in de openbare sector: tussen ambtenaren en het bestuur dat hen tewerkstelt. Maar wanneer de vernietiging of schorsing gevraagd wordt van een eenzijdige administratieve rechtshandeling die werd getroffen in strijd met artikel 32 tredecies van de welzijnswet of die een overtreding vormt op artikel 32bis van de welzijnswet omdat zij past in een context van grensoverschrijdend gedrag op het werk, is de Raad van State bevoegd.248 Enkel de Raad van State kan een beslissing nemen omtrent de vernietiging of schorsing van een administratieve beslissing, waarvan ze kan aannemen dat zij de wetgeving inzake de bescherming tegen pesterijen, geweld en ongewenst seksueel gedrag op het werk schendt. B. De samenstelling van de zetel
De desbetreffende kamer is samengesteld uit een voorzitter en twee rechters in sociale zaken.249 In de geschillen betreffende de aangelegenheden bedoeld in artikel 578, 11°
245
BS 25 juni 2002, 28.605. Art. 578, 11° Ger. W. 247 P. HUMBLET EN B. LIETAERT, “De pestwet: een proeve van eclectische wetgeving”, Gandaius Actueel IX, Mechelen, Kluwer, 2004, 226. 248 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 50. 249 Art. 81, 3e lid Ger. W. 246
60
moet één van de rechters in sociale zaken benoemd zijn als werkgever, de andere als werknemer.250 §2. De rol van het arbeidsauditoraat
Er is een arbeidsauditeur bij iedere arbeidsrechtbank die het gezag uitoefent van het openbaar ministerie.251 Wanneer de behoeften van de dienst dit vergen, wordt de arbeidsauditeur bijgestaan door een of meer substituut-arbeidsauditeurs die onmiddellijk onder zijn toezicht en leiding staan.252 A. Verplichte mededeelbaarheid
Art. 764, eerste lid, 10° van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat de materie bedoeld in art. 578, 11° van het Gerechtelijk Wetboek verplicht mededeelbaar is aan het openbaar ministerie. Wanneer een zaak verplicht mededeelbaar is, dan moet het openbaar ministerie op straffe van nietigheid, advies verlenen. In de gevallen waarin geen verplicht advies moet worden verleend door het openbaar ministerie, kan het er evenwel voor opteren om toch ter behandelingszitting aanwezig te zijn en zijn advies te verstrekken ofwel kan de rechtbank zo nodig de mededeling ervan aan het openbaar ministerie bevelen.253
Strikt genomen, gelet op de inhoud van artikel 578, 11° van het Gerechtelijk Wetboek, is het verbod op misbruik van klachtenprocedures waarvan sprake is in artikel 6, 2 e lid, 7° welzijnswet niet verplicht mededeelbaar, het valt immers niet onder hoofdstuk Vbis van de welzijnswet.254 Het lijkt echter vrij onwaarschijnlijk dat dit de bedoeling was van de wetgever. Het probleem kan opgelost worden door het Gerechtelijk Wetboek zelf, meer bepaald door artikel 764, 2e lid Gerechtelijk Wetboek en artikel 138bis, §1 Gerechtelijk Wetboek. Het tweede lid van artikel 764 stelt dat het openbaar ministerie mededeling krijgt van alle andere zaken en daarin zitting houdt wanneer het zulks dienstig acht, ofwel kan de rechtbank of het hof de mededeling ambtshalve verplichten. Artikel 138bis, §1 bepaalt dat het openbaar ministerie in burgerlijke zaken ambtshalve optreedt in de gevallen die de wet bepaalt en telkens als de openbare orde de tussenkomst vereist.
250
Art. 81, 7e lid Ger. W. Art. 152 Ger. W. 252 Art. 153 Ger. W. 253 Art. 764, 2e lid Ger. W. 254 P. HUMBLET EN B. LIETAERT, “De pestwet: een proeve van eclectische wetgeving”, Gandaius Actueel IX, Mechelen, Kluwer, 2004, 227. 251
61
Er kan dan ook geconcludeerd worden dat de arbeidsauditeur in geschillen moet tussenkomen waar dat voorheen niet het geval was. Het gaat bijvoorbeeld om de ontslagbescherming van de werknemer, het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, het bewijsrecht, de reïntegratie en de vordering tot staken. Wanneer zij in een context van pesten, geweld of ongewenst seksueel gedrag op het werk voorkomen, zullen ze verplicht mededeelbaar zijn daar waar ze an sich niet mededeelbaar zijn.255 B. Inhoud van de tussenkomst
In burgerlijke zagen komt het openbaar ministerie tussen bij wege van rechtsvordering, vordering of advies.256 Van het feit dat er advies werd verleend, hetzij mondeling hetzij schriftelijk, moet in het gevelde vonnis gewag worden gemaakt.257 De termijn waarbinnen het advies wordt verleend en waarbinnen partijen hun opmerkingen kunnen formuleren, wordt door de rechtbank in overleg met het openbaar ministerie en de gedingvoerende partijen bepaald.258
In alle betwistingen die behoren tot de bevoegdheid van de arbeidsgerechten, kan het arbeidsauditoraat de nodige bestuurlijke inlichtingen vorderen van de minister of van de bevoegde openbare instellingen of diensten. Het kan zelfs de medewerking verzoeken van de ambtenaren die door de bestuurlijke overheid belast zijn met toezicht van de wettelijke – en verordeningsbepalingen die bedoeld zijn in de artikelen 578 tot 583, zoals bijvoorbeeld de sociale inspectie.259 §3. Toelaatbaarheid van de vordering
Al wie doet blijken van een belang kan een rechtsvordering instellen teneinde de bepalingen van de pestwet toe te passen.260 Dit is een herhaling van de ontvankelijkheidsvereisten in artikel 17 van het Gerechtelijk Wetboek. Het is duidelijk dat een slachtoffer van een van de grensoverschrijdende gedragingen deze vordering kan instellen: als hij werkelijk slachtoffer is, heeft hij het niet moeilijk om een belang aan te tonen.
255
P. HUMBLET EN B. LIETAERT, “De pestwet: een proeve van eclectische wetgeving”, Gandaius Actueel IX, Mechelen, Kluwer, 2004, 227. 256 Art. 138bis, §1 Ger. W. 257 Art. 780, 1e lid, 4° Ger. W. 258 Art. 766, eerste lid j° art. 767, §2, eerste lid Ger. W. 259 Art. 138ter Ger. W. 260 Art. 32decies, §1 welzijnswet. 62
De persoon die meent slachtoffer te zijn, heeft het recht om in rechte op te treden. Hij zal slechts misbruik maken van dit recht indien hij de intentie heeft om schade te berokkenen aan de aangeklaagden door hun eer of reputatie aan te tasten of indien hij een daad wil stellen uit wraakzucht of ter kwader trouw.261
Naast het slachtoffer zelf, vermeldt de wet in artikel 32duodecies een aantal organisaties die in rechte kunnen optreden ter verdediging van de rechten van personen die het slachtoffer zijn van pestgedrag262: -
de representatieve werknemers- en werkgeversorganisaties zoals bedoeld in artikel 3 van de CAO-wet263;
-
de representatieve vakorganisaties in de zin van artikel 7 van de wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel;
-
de representatieve vakorganisaties in het aangewezen orgaan van vakbondsoverleg voor de administraties, diensten en instellingen waarop de wet van 19 december 1974 niet van toepassing is;
-
de instellingen van openbaar nut en verenigingen zonder winstoogmerk. Zij moeten, op de dag waarop de vordering wordt ingesteld, ten minste drie jaar rechtspersoonlijkheid bezitten. Bovendien is ook vereist dat door de feiten van grensoverschrijdend gedrag afbreuk is gedaan aan wat zij statutair nastreven.
-
het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding en het Instituut voor de gelijkheid van mannen en vrouwen in geval van grensoverschrijdend gedrag dat berust op een discriminatie op basis van bijvoorbeeld geslacht, huidskleur of handicap etc.
Door deze mogelijkheid van delegatie van procesbevoegdheid is de proceduredrempel zeer laag. Dat deze organisaties een vordering kunnen instellen, doet volgens artikel 32duodecies, 2e lid geen afbreuk aan het recht van de persoon die meent voorwerp te zijn van grensoverschrijdend gedrag, om zelf op te treden of in het geding tussen te komen. De bovenvermelde organisaties kunnen trouwens slechts optreden mits het akkoord van de klager. 261
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 49. Dit naar analogie met de discriminatiewetgeving waarin men het collectieve actierecht terug vindt in artikel 30 van de algemene discriminatiewet en artikel 35 van de genderwet. 263 Wet 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, BS 15 januari 1969. 262
63
Of er naast het slachtoffer en de hierboven opgesomde organisaties nog andere personen zijn die een vordering kunnen instellen is niet echt expliciet gesteld in de wet. Vereist is hoe dan ook dat de betrokkene een belang kan aantonen. Men kan bijvoorbeeld denken aan een werkgever die er alle belang bij heeft dat er een einde wordt gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag binnen zijn onderneming en de andere voor hem openstaande middelen dit doel niet hebben bereikt.264 §4. De actiemiddelen
De burgerrechterlijke procedure voor de arbeidsrechtbank kan gericht zijn op de stopzetting van de aangeklaagde feiten en het vorderen van voorlopige maatregelen. Daarnaast kan nog altijd een schadevergoeding van de aangeklaagde gevorderd worden. Dit vertegenwoordigt volgens Lieve Ponnet een soort van conflictmodel waarbij het slachtoffer wenst dat de dader op een of andere wijze wordt gestraft.265 A. De verwijzing naar de interne procedure
Wanneer een werknemer zich rechtstreeks tot de rechter wendt zonder voorafgaandelijk een beroep te doen op de interne procedure, kan de rechter, indien hij dat opportuun acht, aan deze werknemer het bevel opleggen om eerst de bedrijfsinterne procedure uit te putten en voorbehoud te maken betreffende de uitspraak totdat deze procedure is beëindigd.266 Het is immers zo dat een juridische procedure lang kan aanslepen, het conflict kan verergeren, en over het algemeen niet leidt tot een resultaat waardoor de arbeidsverhouding zal verbeteren. Het is in feite het laatste redmiddel.267
Het bevel om eerst een beroep te doen op de interne procedure zal enkel kunnen gegeven worden voor zover deze procedure bestaat en wettig kan worden toegepast, dus concreet dat er in de betrokken onderneming een psychosociale preventieadviseur is aangesteld en er een degelijke interne procedure is uitgewerkt die aan de werknemers ter kennis is gebracht.268
264
K. DE MEESTER EN O. VANACHTER, Bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, Kortrijk-Heule, UGA, 2003, 76. 265 L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 91. 266 Art. 32decies, §1 welzijnswet. 267 L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 121. 268 Supra 48, noot 191. 64
De mogelijkheid voor de rechter om de toepassing van de interne procedure te bevelen kan enkel toegepast worden in een burgerrechterlijke procedure voor de arbeidsrechtbank en niet in een strafrechterlijke of administratieve procedure. Wanneer de strafvordering wordt ingesteld, moet de correctionele rechtbank een uitspraak doen over het bestaan van strafrechtelijke inbreuken, zodat een verwijzing naar de interne procedure geen zin heeft, daar deze verwijzing onverenigbaar is met de doelstellingen van de strafvervolging.
Hetzelfde geldt voor de Raad van State. De Raad van State moet een beslissing nemen omtrent de vernietiging of de schorsing van een administratieve beslissing, waarvan ze kan aannemen dat zij de wetgeving inzake de bescherming tegen pesterijen schendt. De Raad van State kan evenwel aan de overheid niet de verplichting opleggen haar beslissing te herzien of een andere beslissing te treffen. De terugverwijzing naar de interne procedure heeft precies tot doel te komen tot een dergelijke herziening. De Raad van State kan de administratieve rechtshandeling evenwel enkel bevestigen of vernietigen, zodat de terugverwijzing naar de interne procedure ook hier geen enkele zin heeft.269 B. De vordering tot staken
Op verzoek van de persoon die verklaart het voorwerp te zijn van feiten van geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk of op verzoek van de organisaties die krachtens de wet voor de klager kunnen optreden, stelt de voorzitter van de arbeidsrechtbank het bestaan vast van deze feiten en beveelt hij de staking ervan, binnen een door hem vastgestelde termijn.270
Op de voorzitter van de arbeidsrechtbank rust een dubbele taak: hij stelt enerzijds vast of er feiten van grensoverschrijdend gedrag zijn en legt anderzijds een bevel op aan de dader om deze feiten stop te zetten. De voorzitter heeft een injunctierecht: hij heeft de mogelijkheid het bevel te geven een einde te maken aan het laakbare gedrag en hij kan daarvoor zelfs een termijn vaststellen.271 De voorzitter kan ook aan de werkgever die dader is van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk, het bevel geven om binnen een bepaalde termijn een einde te stellen aan de gedragingen.
269
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 50-51. Art. 32decies, §2, 1e lid welzijnswet. 271 L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 106-107. 270
65
De stakingsprocedure slaat alleen op de injunctie tot stopzetting van het gedrag en niet op de toekenning van een schadevergoeding.272 Volgens Lieve Ponnet is het opstellen van een evenwichtige stakingsvordering een hele uitdaging, zij steunt zich daarvoor op onuitgegeven rechtspraak.273 Opdat de rechter een gunstig gevolg zou kunnen geven aan de vordering tot staken moet ze voldoende duidelijk zijn. De eis moet voldoende nauwkeurig zijn en niet louter een herhaling van de definitie van pesten zijn.274 De eiser zal dus moeten aangeven voor welke feiten hij de interventie van de rechtbank vraagt, anders moet de eis worden afgewezen.275
Over de stakingsvordering wordt uitspraak gedaan niettegenstaande vervolging wegens dezelfde feiten voor een strafgerecht, bijvoorbeeld indien het ongewenst seksueel gedrag geleid heeft tot aanranding van de eerbaarheid in de zin van artikel 373 Strafwetboek. In dat geval wordt over de strafvervolging pas uitspraak gedaan nadat over de vordering tot staking een in kracht van gewijsde getreden beslissing gewezen is. Het principe van “le criminel tient le civil en état” wordt als het ware omgedraaid.276 Tijdens de opschorting is de verjaring van de strafvordering geschorst.
Binnen de vijf dagen na de uitspraak zendt de griffier een afschrift van de beschikking naar elke partij en naar de arbeidsauditeur. Indien men de gerechtelijke beslissing niet naleeft om een einde te maken aan het grensoverschrijdend gedrag binnen de opgelegde termijn, kan men op basis van artikel 120 van het Sociaal Strafwetboek gestraft worden met een sanctie van het niveau vier. Een inbreuk van het niveau vier wordt gesanctioneerd hetzij met een gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar en/of een strafrechterlijke geldboete van 600 tot 6.000 euro, hetzij met een administratieve geldboete van 300 tot 3.000 euro. De strafrechterlijke en administratieve geldboeten moeten wel nog verhoogd worden met de opdeciemen.
De voorzitter van de arbeidsrechtbank kan de opheffing van de staking bevelen zodra bewezen is dat een einde is gemaakt aan de feiten van grensoverschrijdend gedrag. Dit lijkt mij echter een vrij nutteloze bepaling, ik volg An Dreesen en Isabel Plets in hun 272
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 48. L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 107. 274 Arbrb. Antwerpen 20 december 2004, AR 367.413, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 107. 275 Arbrb. Brussel 10 februari 2006, AR 79396/04, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 107. 276 I. VERHELST, “De nieuwe pestwet legt de nadruk op preventie”, Or. 2007, afl. 8, 218. 273
66
redenering dat het weinig zin heeft eerst te beslissen tot een staking van het grensoverschrijdend gedrag om nadien te beslissen tot de opheffing van de staking als blijkt dat aan het laakbare gedrag een einde is gekomen.277
De voorzitter van de arbeidsrechtbank kan bovendien bevelen dat zijn beslissing of de samenvatting die hij opstelt wordt aangeplakt tijdens de door hem bepaalde termijn, in voorkomend geval zowel buiten als binnen de inrichtingen van de werkgever en dat zijn vonnis of de samenvatting die hij opstelt in kranten of op enige andere wijze wordt bekendgemaakt. Dit alles gebeurt op kosten van de dader. Deze maatregelen van openbaarmaking mogen evenwel slechts opgelegd worden indien zij er kunnen toe bijdragen dat de aangeklaagde sneller zijn gedrag zal aanpassen.278
De vordering tot staking wordt aanhangig gemaakt en behandeld zoals in kort geding en ingeleid bij verzoekschrift op tegenspraak. Die procedureregels zijn geïnspireerd op deze ingevoerd bij wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en die nog steeds zijn opgenomen in artikel 20 van de algemene discriminatiewet.279
In de pestwet werd geen dwangsom voorzien, waar dat in de discriminatiewetgeving wel werd gedaan.280 Artikel 1385bis van het Gerechtelijk Wetboek verbiedt dwangsommen voor vorderingen ter zake van de nakoming van arbeidsovereenkomsten, wat er dus eigenlijk op neerkomt dat men werknemers niet kan verplichten te werken. Het is dan ook zeldzaam dat er een dwangsom wordt uitgesproken op het vlak van psychosociale belasting op het werk.281 De voorzitter van de arbeidsrechtbank van Brussel bevestigde het principe van artikel 1385bis Gerechtelijk Wetboek.282 De arbeidsrechtbank van Charleroi daarentegen legde wel een dwangsom van 500 euro per dag op aan een werkgever voor elke dag van vertraging dat hij zijn dienst niet op zodanige wijze organiseerde zodat de betrokkenen niet meer met elkaar hoefden in contact te komen.283
Over de draagwijdte van het desbetreffende artikel is al heel wat inkt gevloeid. Volgens Ann Witters en Inger Verhelst zou het opleggen van een dwangsom niet mogelijk zijn
277
A. DREESEN EN I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NJW 2008, nr. 176, 106. 278 Art. 32decies, §2, 7e lid welzijnswet. 279 In artikel 51 van de algemene discriminatiewet werd de wet van 25 februari 2003 immers opgeheven. 280 Zie art. 19 algemene discriminatiewet en art. 24 genderwet. 281 P. BRASSEUR EN J. CORDIER, “La charge psychosociale au travail: le point sur la réforme de 2007”, Soc. Kron. 2008, bijzonder nummer, 720. 282 Kort. Ged. Arbrb. Brussel 30 juni 2005, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 477. 283 Arbrb. Charleroi (voorz.) 2 november 2007, Soc. Kron. 2008, bijzonder nummer, 754-755, noot P. BRASSEUR. 67
wanneer het bevel tot staken werd opgelegd aan de werkgever, aangezien de vordering tot staken lopende de arbeidsovereenkomst wordt ingesteld en de verplichtingen van de werkgever zoals bepaald in hoofdstuk Vbis van de welzijnswet essentieel zijn in de verhouding werknemer-werkgever. Het opleggen van een dwangsom zou daarentegen wel mogelijk zijn wanneer het bevel tot staken wordt uitgesproken tegen een andere werknemer of een derde want deze zijn niet verbonden door een arbeidsovereenkomst met de werknemer-slachtoffer.284
Naar mijn mening slaan Witters en Verhelst de bal mis en is een vordering tot staking van grensoverschrijdend gedrag geen vordering tot nakoming van de arbeidsovereenkomst waardoor het mogelijk moet zijn om een dwangsom op te leggen. De verplichting zich te onthouden van pestgedrag zou zonder de arbeidsovereenkomst niet zijn ontstaan maar de verplichting om niet te pesten heeft echter geen betrekking hebben op verplichtingen die kenmerkend zijn voor een arbeidsovereenkomst.285 Het is een verplichting op grond van de welzijnswet en staat dus los van de arbeidsovereenkomst zelf: het is geen verplichting tot naleving van de arbeidsovereenkomst. C. De vordering van voorlopige maatregelen
Wanneer de stakingsvordering tegen een collega wordt ingesteld, kan het nodig zijn dat aan de werkgever bepaalde bijkomende maatregelen worden opgelegd. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de rechter het contact tussen twee werknemers zou verbieden die eenzelfde kantoorruimte delen. In dat geval zal de werkgever er onvermijdelijk moeten voor zorgen dat aan één van beide werknemers een andere werkplek wordt toegewezen. De vordering tot staking kan dan ook maar uitwerking hebben, indien ook aan de werkgever de verplichting wordt opgelegd een concrete maatregel te treffen, waardoor de twee werknemers van elkaar worden gescheiden.286
Het kan ook nuttig zijn dat aan de werkgever bevolen wordt om bepaalde maatregelen te treffen, met het oog op de naleving van de wetgeving. Het gaat dan veeleer om een organisatorische maatregel, die bijvoorbeeld betrekking heeft op de aanwijzing van een preventieadviseur.
284
I. VERHELST EN A. WITTERS, “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk: een analyse van de Wet Onkelinx en de uitvoeringsbesluiten”, Or. 2002, afl. 10, 248. 285 B. LIETAERT, “De dwangsom in het arbeidsrecht”, AJT 1998-99, 93. 286 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 48. 68
Art. 32decies, §3 welzijnswet geeft daarom de mogelijkheid aan de voorzitter van de arbeidsrechtbank om aan de werkgever voorlopige maatregelen op te leggen die tot doel hebben de pestwet en haar uitvoeringsbesluiten te doen naleven. Conform het advies van de Raad van State werd bepaald dat deze voorlopige maatregelen betrekking hebben op de toepassing van de preventiemaatregelen (zodat het preventiebeleid dat door de wetgever werd beoogd effectief kan worden toegepast) en op maatregelen die er voor zorgen dat er daadwerkelijk een einde wordt gesteld aan de feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk.287
Net zoals bij de vordering tot staken, wordt de vordering van voorlopige maatregelen ook ingeleid bij verzoekschrift op tegenspraak en wordt er een procedure zoals in kortgeding gevoerd. D. De vordering tot schadevergoeding
In artikel 32decies, §1, 1e lid van de welzijnswet wordt uitdrukkelijk bepaald dat de klager een vordering tot schadevergoeding kan vorderen van de aangeklaagde. Een schadevergoeding kan ingesteld worden naar aanleiding van de vordering tot staken, afzonderlijk daarvan of nog, in het kader van een strafprocedure via burgerlijke partijstelling.
Indien de klager een schadevergoeding vordert, dan zal de eis overeenkomstig de gemeenrechterlijke principes van artikel 1382 Burgerlijk Wetboek behandeld worden. Er wordt niet gewerkt met een forfaitaire schadevergoeding. Zowel Paul Brasseur en JeanPhilippe Cordier288 als Jean Jacqmain289 beklagen dit: het kan nefaste gevolgen hebben voor het slachtoffer van discriminatie, wanneer een dergelijke discriminatie ook seksuele intimidatie inhoudt. Meer bepaald met betrekking tot de schadeloosstelling waarop het slachtoffer aanspraak zou kunnen maken: de pestwet voorziet geen minimumbedrag in tegenstelling tot de anti-discriminatiewetgeving. Deze laatste kent een forfaitaire schadevergoeding toe van minimum drie of zes maanden brutoloon om de materiële en morele schade te herstellen.290 Een toekomstige uitspraak van het Grondwettelijk Hof omtrent deze problematiek is dan ook niet uitgesloten.
287
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 49. P. BRASSEUR EN J. CORDIER, “Harcèlement, violence et charge psychosociale au travail: le point sur la réforme de 2007”, Ors. 2007, afl. 8, 4. 289 J. JACQMAIN, “La loi relative à la protection contre la violence et le harcèlement moral ou sexuel au travail”, Soc. Kron. 2003, afl. 2, 60-61. 290 Art. 18, §2 algemene discriminatiewet en art. 23, §2 genderwet. 288
69
De burgerlijke aansprakelijkheid vereist 3 elementen: fout, schade en een oorzakelijk verband tussen beide. De klager zal deze drie elementen moeten bewijzen. De fout is dan het concrete grensoverschrijdend gedrag. De schade kan een morele of een fysieke schade zijn zoals een letsel of een arbeidsongeschiktheid.291
Om het bewijs te leveren van de fout, kan een beroep worden gedaan op de verschuiving van de bewijslast zoals bepaald in artikel 32undecies welzijnswet. Volgens de arbeidsrechtbank van Brussel “wordt de bewijslast niet enkel verdeeld wanneer een persoon de toepassing van een maatregel zoals bepaald door de Pestwet vraagt maar eveneens wanneer hij als sanctie de toepassing van een burgerlijke straf vordert waartoe een fout zoals pesterij of geweld op het werk aanleiding toe kan geven”.292 Volgens de arbeidsrechtbank van Brussel293 is artikel 32undecies niet van toepassing op het bewijs van de schade en het oorzakelijk verband.
Indien de dader een werknemer is, moet er rekening gehouden worden met artikel 18 van de arbeidsovereenkomstenwet: “in geval de werknemer bij uitvoering van zijn overeenkomst de werkgever of derden schade berokkent, is hij enkel aansprakelijk voor zijn bedrog en zware schuld. Voor lichte schuld is hij enkel aansprakelijk als die bij hem eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt.” Artikel 18 van de arbeidsovereenkomstenwet beperkt aldus de burgerlijke aansprakelijkheid van de werknemer.
Wanneer een werknemer bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst het slachtoffer is van geweld, en daardoor een letsel oploopt, dan is dit een arbeidsongeval. Het slachtoffer kan ten laste van de arbeidsongevallenverzekeraar aanspraak maken op de in de arbeidsongevallenwet294 voorziene forfaitaire vergoedingen. Maar artikel 46, §1 van de arbeidsongevallenwet bevat het principe van de civielrechtelijke immuniteit: buiten de in dit artikel opgesomde gevallen is voor de getroffene of diens rechthebbende geen vordering
tot
schadeloosstelling
mogelijk
op
grond
van
het
gemeen
aansprakelijkheidsrecht. Die immuniteit houdt in dat het slachtoffer van een arbeidsongeval zijn werkgever, diens aangestelden of lasthebbers niet kan aanspreken op
291
L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 116. 292 Arbrb. Brussel (24e k.) 10 november 2004, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 482-483. 293 Arbrb. Brussel 23 oktober 2006, AR 83315/04, onuitg; Arbrb. Brussel 8 januari 2007, AR 13852-53/05, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 125. 294 Wet 10 april 1971 betreffende de arbeidsongevallen, BS 24 april 1971, 5.201. 70
grond van het gemeen recht tenzij het arbeidsongeval opzettelijk werd veroorzaakt. 295 Zelfs bij een zware fout is geen rechtsvordering mogelijk.
Ook de werkgever kan door het slachtoffer aansprakelijk gesteld worden: ofwel op basis van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek omdat hij zelf een fout beging, ofwel op basis van artikel 1384 van het Burgerlijk Wetboek als aansteller van de werknemer. Artikel 1384, 1e en 3e lid bepaalt immers dat men niet alleen aansprakelijk is voor de schade welke men veroorzaakt heeft door zijn eigen daad, maar ook voor die welke veroorzaakt wordt door de daad van personen voor wie men moet instaan. Zij die anderen aanstellen zijn aansprakelijk voor de schade door hun aangestelden veroorzaakt in de bediening waartoe zij hen gebezigd hebben. Met andere woorden, de werkgever is burgerrechterlijk aansprakelijk voor schade die zijn werknemers veroorzaken bij de uitvoering van hun arbeidsovereenkomst. Hierbij komt elke fout in aanmerking: zowel de opzettelijke, de zware als de lichte fout. De werkgever zal op zijn beurt zich op de werknemer, wiens foutief gedrag aanleiding gaf tot de rechtsvordering, kunnen verhalen en hem in de zaak kunnen betrekken. Indien de rechter oordeelt dat de fout opzettelijk of zwaar was, zal zowel de werkgever als de werknemer veroordeeld worden tot het betalen van een schadevergoeding. Oordeelt de rechter dat de fout slechts licht is en niet gebruikelijk, dan kan enkel de werkgever als aansprakelijk worden veroordeeld.296 E. De verschuiving van de bewijslast
Krachtens artikel 870 van het Gerechtelijk Wetboek, moet elke partij het bewijs leveren van de feiten die hij aanvoert. In toepassing van artikel 32undecies, 1e lid van de welzijnswet, wordt de bewijslast echter omgekeerd. Nochtans leidt ze niet toch een echte omkering van de bewijslast maar eerder tot een verdeling of verschuiving van de bewijslast.297 Soms wordt in de rechtspraak en in de parlementaire voorbereiding toch van een omkering van de bewijslast gesproken. “Wanneer een persoon die een belang kan aantonen voor het bevoegde rechtscollege feiten aanvoert die het bestaan van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk kunnen doen vermoeden, valt de bewijslast dat er zich geen geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk hebben voorgedaan ten laste van de
295
Art. 46, §1, 1° en 3° arbeidsongevallenwet. A. THYS EN O. VANACHTER, Preventie van de psychosociale belasting op het werk: stress, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 93. 297 I. VERHELST, “Pesten op het werk: strikte interpretatie door de rechtspraak”, Balans 2005, afl. 516, 3. 296
71
verweerder.”298 Artikel 32undecies doet afbreuk aan de normale regels van het bewijs en moet om die reden strikt worden geïnterpreteerd.299
Ook het arbeidshof van Antwerpen bevestigde dat het artikel 32undecies geen volledige omkering van de gemeenrechterlijke regels inzake bewijsvoering impliceert en het bevrijdt het (vermeende) slachtoffer niet volledig van elke bewijslast. De wet stelt immers een dubbele vereiste vooraleer de omkering van de bewijslast speelt: ten eerste moet het slachtoffer feiten aanvoeren die voldoende nauwkeurig zijn.300 Vereist is dat de belanghebbende duidelijk omschreven gedragingen van personen aanvoert die in tijd en ruimte zijn omschreven en terug te brengen zijn op identificeerbare personen, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat dit mogelijk pestgedrag is.301 Ten tweede moet het feiten betreffen die moeten toelaten het bestaan van grensoverschrijdend gedrag op het werk te doen vermoeden. Wanneer de eiser voldoende elementen aantoont die vragen doen rijzen, genereert dit een vermoeden dat door de verweerder moet kunnen worden weerlegd. Geruchten, beweringen en indrukken die niet objectief kunnen worden vastgesteld of bewezen, worden uitgesloten.
Er kan geconcludeerd worden dat het er voor de eiser op aan zal komen om de feiten voldoende te omschrijven naar plaats en tijd en niet louter te poneren, de eiser moet de feiten aannemelijk maken302 en duidelijk omschrijven met opgave van de identiteit van de dader en het ogenblik en plaats van de feiten.303 De eiser moet het bewijs of het begin van bewijs leveren van de feiten die hij aanvoert. 304 Het begin van bewijs (indicaties van een vermoeden) kan men verstrekken aan de hand van de interne procedure die werd gevolgd, meer bepaald het advies van de preventieadviseur. In het verslag van Commissie voor Sociale Zaken van 19 februari 2002 met betrekking tot het wetsontwerp van de pestwet van 2002 werd het volgende gesteld: “De omkering van de bewijslast geldt voorts alleen als de werknemer-slachtoffer kan aantonen dat hij een belang heeft. Dat zal hij moeten doen aan de hand van het verslag van de preventieadviseur en door toedoen van de verschillende personen die
298
Art. 32undecies, 1e lid welzijnswet. P. BRASSEUR EN J. CORDIER, “La charge psychosociale au travail: le point sur la réforme de 2007”, Soc. Kron. 2008, bijzonder nummer, 721. 300 Arbh. Antwerpen (2e k.), 21 december 2005, Soc. Kron. 2008, bijzonder nummer, 733-734. 301 Arbh. Antwerpen (2e k.) 7 juni 2004, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 447. 302 Arbrb. Antwerpen (3e k.) 12 mei 2003, Soc. Kron. 2004, 105. 303 Cass. 8 juni 2009, RABG 2010, afl. 2, 79, noot M. DEMEDTS. 304 Arbh. Antwerpen (2e k.) 7 juni 2004, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 446. 299
72
getracht hebben het probleem op te lossen binnen de onderneming”.305 De arbeidsrechtbank van Gent preciseerde dat de schriftelijke verslagen van de interne procedure een begin van bewijs kunnen vormen wanneer zij aan bepaalde voorwaarden voldoen: de aangehaalde feiten moeten naar tijd en plaats worden gepreciseerd, de aangehaalde feiten moeten ook verwijzen naar identificeerbare personen en ze moeten kunnen gestaafd worden met bewijsstukken.306 De Arbeidsrechtbank van Antwerpen oordeelde dat het niet volgen van de interne procedure tot gevolg heeft dat er geen reden kan zijn om de bewijslast om te keren wanneer er geen andere elementen zijn die het beweerde pestgedrag aannemelijk maken.307 Dit betekent geenszins dat de omkering van de bewijslast afhankelijk wordt gesteld van het volgen van de interne procedure want dan zou een voorwaarde aan de wet worden toegevoegd.308
Het principe van de verschuiving van de bewijslast geldt maar vanaf 1 juli 2002, de datum van inwerkingtreding van de pestwet, en kan bijgevolg alleen worden aangewend voor feiten van na die datum. De feiten die dateren van voor de inwerkingtreding, moeten door het slachtoffer zelf afdoende worden bewezen.309 In het 2e lid van artikel 32undecies wordt gesteld dat het principe van de verschuiving van de bewijslast geen toepassing vindt in strafzaken. In de strafrechtspleging blijft men onschuldig tot de schuld bewezen is. Het bewijs berust hier bij het openbaar ministerie en bij de burgerlijke partij voor wat betreft de oorzaak van de door haar geleden schade. 310 Het principe van artikel 32undecies, 1e lid is a contrario van toepassing op alle burgerlijke vorderingen. Dit wordt afgeleid uit het feit dat het 2e lid van dat artikel uitdrukkelijk bepaalt dat deze verdeling van de bewijslast niet geldt voor strafvorderingen. De burgerlijke vorderingen omvatten niet alleen de eis tot schadevergoeding op grond van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek of de eis in verband met de toekenning van een bijzondere ontslagvergoeding, maar ook de vordering betreffende de gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.311
De arbeidsrechtbank van Nijvel oordeelde dat de verschuiving van de bewijslast niet van toepassing is inzake het ontslag wegens dringende reden. Gelet op de zware gevolgen van 305
Verslag Commissie Sociale Zaken, Parl. St. Kamer 2001-02, nr. 1583/005, 35. Arbrb. Gent 23 september 2005, TGR-TWVR 2006, afl. 1, 73. 307 Arbrb. Antwerpen (3e k.) 12 mei 2003, Soc.Kron. 2004, afl. 2, 105. 308 I. VERHELST, “Pesten op het werk: strikte interpretatie door de rechtspraak”, Balans 2005, afl. 516, 3. 309 Arbrb. Brussel (24e k.) 10 november 2004, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 483. 310 K. DE MEESTER EN O. VANACHTER, Bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, Kortrijk-Heule, UGA, 2003, 77. 311 Arbrb. Brussel (24e k.) 10 november 2004, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 482-483. 306
73
het ontslag om dringende reden, zou het volkomen disproportioneel zijn om van de werknemer, die van pesterijen wordt beschuldigd, te vragen dat hij het bewijs levert van een negatief feit, met name niet gepest te hebben. Volgens de arbeidsrechtbank van Nijvel moet artikel 35 van de arbeidsovereenkomstenwet inzake ontslag om dringende reden als een “gunstigere maatregel” worden beschouwd.312 De regelen bepaald in artikel 32undecies, 1e lid doen namelijk geen afbreuk aan gunstigere wetsbepalingen inzake bewijslast.313 De Raad van State merkte in zijn advies van 25 oktober 2001 betreffende het voorontwerp van de pestwet van 2002 op dat het begrip “gunstigere wetsbepalingen” voor uiteenlopende interpretaties vatbaar is en daarom best zou worden verduidelijkt wanneer het artikel niet van toepassing is.314 Onder gunstigere wetsbepalingen kan men ook artikel 32 tredecies, §2 van de welzijnswet verstaan: de bewijslast bij een ontslag dat gegeven wordt aan iemand die een klacht of rechtsvordering heeft ingesteld, ligt volledig bij de werkgever. Hij zal moeten aantonen dat het ontslag los stond van de klacht of rechtsvordering. §5. Inleiden van het geding en de vordering zoals in kort geding
Een gemeenschappelijk kenmerk van de vordering tot staken en de vordering van voorlopige maatregelen is dat ze worden ingesteld en behandeld volgens de regels zoals in kortgeding voor de voorzitter van de arbeidsrechtbank. De beide vorderingen worden ingeleid bij verzoekschrift op tegenspraak.315 A. Vordering zoals in kort geding
In 2004, bij de evaluatie van de pestwet van 2002, was gebleken dat een aantal correcties op sommige wetsbepalingen noodzakelijk waren. Een belangrijke pijler daarbij was de nood aan verduidelijking van de middelen voor de rechtbank.316 Na de inwerkingtreding van de pestwet op 1 juli 2002, werd kritiek gegeven op de wetgever omdat hij niet gekozen had voor een procedure zoals in kortgeding. Een vordering tot staken bijvoorbeeld werd ingesteld volgens de normale proceduretermijnen, in de praktijk kwam dit neer op conclusietermijnen die op de inleidingszitting werden vastgesteld zodat er binnen het jaar een uitspraak werd geveld.317 Deze gewone procedures leidden dus
312
Arbrb. Nijvel (1e k.) 20 juni 2003 en 19 september 2003, Soc. Kron. 2004 (verkort), afl. 8, 480. Art. 32undecies, 2e lid welzijnswet. 314 MvT, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1583/001, 51. 315 Art. 32decies, §2, 1e en 2e lid j° art. 32decies, §3, 3e lid welzijnswet. 316 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 4. 317 I. VERHELST, “Twee en een half jaar Pestwet: een analyse van de rechtspraak”, Or.2005, afl. 2, 32. 313
74
allesbehalve tot een snel resultaat waardoor de meeste vorderingen tot staken werden ingesteld via de kortgedingprocedure.318 Dit bleek echter weinig succesvol te zijn…
Wanneer de eiser voor een procedure in kortgeding opteerde, bestond het risico dat de rechter het dringend karakter van de eis niet erkende omdat de problematische toestand al een bepaalde tijd aansleepte. Het gedrag van pesterijen vereist evenwel, per definitie, dat het een bepaalde tijd duurt om als zodanig gekwalificeerd te worden.319 Met andere woorden, de spoedeisendheid die vereist is voor een procedure in kortgeding was vaak in strijd met het repetitief karakter van pesterijen. Voor het beoordelen van de urgentievereiste moest de voorzitter van de arbeidsrechtbank nagaan of er prima facie sprake was van pesterijen.320 Artikel 584 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat de zaak spoedeisend moet zijn en de gevorderde maatregelen een voorlopig karakter moeten hebben. Kortgedingprocedures vertoonden daarnaast nog het nadeel dat geen toepassing kon worden gemaakt van de verschuiving van de bewijslast want dan zou aan de grond van de zaak geraakt worden.321
De gewijzigde pestwet van 2007 speelde in op deze kritiek en er werd geopteerd voor een procedure zoals in kort geding. Enerzijds wordt de vordering tot staking behandeld volgens de procedure zoals in kortgeding, waardoor er op een versnelde manier een uitspraak ten gronde kan komen. Anderzijds kan de voorzitter van de arbeidsrechtbank voorlopige maatregelen bevelen aan de werkgever volgens de regels bepaald zoals in kortgeding.322 Deze procedurevorm heeft als voordeel dat de rechter een uitspraak doet ten gronde in een snellere procedure in de vormen en binnen de termijnen van het kortgeding.323 De voorzieningen zullen ook op die wijze worden beslist.
De sui generis procedure zoals in kortgeding laat toe snel voorlopige maatregelen te treffen, zonder afbreuk te doen aan de eigenheid van de procedure bedoeld in artikel 584 van het Gerechtelijk Wetboek want in spoedeisende gevallen kan er wel nog gebruik gemaakt worden van artikel 584, dat het gebruik van een eenzijdig verzoekschrift mogelijk maakt in geval van volstrekte noodzakelijkheid.324
318
Het evaluatieverslag betreffende de wet van 11 juni 2002 uit juli 2004 vermeldt 9 beslissingen die ten gronde zijn genomen door de arbeidsrechtbanken en 6 beslissingen volgens de procedure in kort geding. 319 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 48. 320 P. HUMBLET EN B. LIETAERT, “De pestwet: een proeve van eclectische wetgeving”, Gandaius Actueel IX, Mechelen, Kluwer, 2004, 231. 321 I. VERHELST, “Twee en een half jaar Pestwet: een analyse van de rechtspraak”, Or.2005, afl. 2, 32. 322 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 4. 323 De procedureregels zijn geïnspireerd op deze in de anti-discriminatiewetten. 324 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 49. 75
B. Inleiding bij verzoekschrift op tegenspraak
Aanvankelijk moesten de vorderingen op grond van hoofdstuk Vbis welzijnswet worden ingeleid bij verzoekschrift op basis van artikel 79, §2 welzijnswet. Dit laatste artikel stelde een aantal vereisten aan het verzoekschrift. Het moest worden neergelegd ter griffie van de arbeidsrechtbank of worden opgestuurd per aangetekende brief. De eisende partij moest “in limine litis” de identiteit en het adres van de verweerder meedelen. Het artikel voorzag ook niet in een voorafgaande verzoening.
In de Memorie van Toelichting van de pestwet van 2007 werd een aanpassing van artikel 79 vooropgesteld. Er waren immers heel wat onduidelijkheden over bepaalde procedureregels: de termijn om de vordering in te stellen was niet bepaald, de regels betreffende het instellen van hoger beroep of verzet waren niet vastgesteld en de verzoening of minnelijke schikking voor de rechter was uitgesloten. De aanpassing had tot doel er voor te zorgen dat de geschillen betreffende de welzijnswet in het algemeen en de bepalingen van hoofdstuk Vbis in het bijzonder, worden behandeld volgens de regels bepaald in het Gerechtelijk Wetboek.
De specifieke bepalingen opgenomen in artikel 79, §2 hebben daardoor enkel nog betrekking op geschillen betreffende hoofdstuk VIII van de welzijnswet betreffende het Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk. De specifieke bepalingen hebben tot doel een soepele oplossing te bieden voor geschillen die rijzen met betrekking tot het CPBW in het algemeen en de sociale verkiezingen in het bijzonder.325
Voortaan zal, krachtens artikel 734 van het Gerechtelijk Wetboek, het debat voor de arbeidsrechtbank voorafgegaan worden door een verzoeningspoging voor de geschillen gebaseerd op de welzijnswet (met uitzondering van de geschillen betreffende het Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk). Dit is bijzonder interessant voor de geschillen in het kader van geweld, ongewenst seksueel gedrag en pesterijen: er wordt immers een nieuwe mogelijkheid geboden om de situatie in der minne geregeld te zien, dankzij de tussenkomst van een rechter.326 2.2.2
325 326
De strafrechterlijke procedure
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 51. MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 51-52. 76
Afhankelijk van de aard van het geweld, de pesterijen of het ongewenst seksueel gedrag, kan de dader mogelijk strafrechterlijk worden vervolgd. De correctionele rechtbank is in principe bevoegd voor het uitspreken van strafsancties voor feiten die als wanbedrijven worden beschouwd. De strafrechterlijke procedure heeft tot doel de dader, de werkgever en/of een lid van de hiërarchische lijn een strafsanctie op te leggen. De werknemer zou dergelijke stappen kunnen ondernemen indien hij meent dat de dader de injunctie, die hem door de arbeidsrechter werd opgelegd om de feiten stop te zetten, niet heeft nageleefd. De doelstelling van een strafrechterlijke procedure is bijgevolg fundamenteel verschillend van de doelstelling van de interne en de burgerrechterlijke procedure. §1. Aanhangig maken van de vordering De strafprocedure kan op diverse wijzen gestart worden327: -
De werknemer kan een klacht indienen bij de politiediensten. Er kan ook klacht worden ingediend bij de inspectiediensten, zoals de inspectie toezicht welzijn op het werk.328 Sociaal inspecteurs worden bekleed met de hoedanigheid van officier van gerechtelijke politie, hulpofficier van de procureur des Konings en van de arbeidsauditeur.329 De bevoegdheden van deze officieren van de gerechtelijke politie strekken zich onder andere uit tot de opsporing en de vaststelling van de inbreuken in het Sociaal Strafwetboek en tot de artikelen 433quinquies tot 433octies van het Strafwetboek. De inbreuken op de artikelen 119 tot 122 van het Sociaal Strafwetboek met betrekking tot geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk, behoren dus ook tot hun bevoegdheid. Als deze interventie mislukt, kan
een
proces-verbaal
worden
opgesteld
en
overgemaakt
aan
het
arbeidsauditoraat.330 -
De werknemer kan een klacht indienen bij een lid van het openbaar ministerie.331 Indien de klacht slaat op feiten die een inbreuk maken op het gemeen strafrecht zoals belaging, slagen en verwondingen of aanranding van de eerbaarheid die zich voordoen tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, dan is het de procureur des konings bevoegd.332 Het is aan hem om op basis van de opportuniteit te beslissen welk gevolg hij geeft aan de klacht: gerechtelijk afhandelen, seponeren of buitengerechtelijke afhandeling.333
327
Zie bijlage 6. Art. 32tredecies, §1, 2° en 3° welzijnswet. 329 Art. 50-51 Sociaal Strafwetboek. 330 Art. 64-65 Sociaal Strafwetboek. 331 Art. 32tredecies, §1, 3° welzijnswet. 332 Art. 22 Sv. 333 Art. 28quater Sv. 328
77
De rechtsvordering in strafzaken zal in de volgende gevallen worden ingesteld door het arbeidsauditoraat: “onverminderd de toepassing van de bepalingen van artikel 138, derde tot vijfde lid Gerechtelijk Wetboek wordt de strafvordering wegens een overtreding van de wetten en de verordeningen over één van de aangelegenheden die
behoren
tot
de
bevoegdheid
van
de
arbeidsgerechten,
voor
de
politierechtbanken of voor de rechtbanken van eerste aanleg uitgeoefend door de leden van het arbeidsauditoraat en voor de hoven van beroep door de leden van het arbeidsauditoraat-generaal”. Het arbeidsauditoraat oordeelt zelf over de noodzaak en de opportuniteit om strafvervolging in te stellen. Wanneer de auditeur het dossier niet zonder gevolg klasseert, kan hij de dader van de feiten en desgevallend ook de werkgever als verantwoordelijke voor het preventiebeleid of een lid van de hiërarchische lijn als uitvoerder van dit beleid, rechtstreeks dagvaarden om te verschijnen voor de correctionele rechtbank.334
Artikel 28ter van het Wetboek van Strafvordering bepaalt de onderzoeksdaden die de procureur des konings en het arbeidsauditoraat in dit kader kunnen stellen. Ze hebben in het kader van het opsporingsonderzoek ook een vorderingsrecht ten aanzien van de inspectiediensten bedoeld in artikel 16, 1° van het Sociaal Strafwetboek: zij kunnen de sociale inspecteurs vorderen om, in het kader van hun bevoegdheden, alle voor het opsporingsonderzoek noodzakelijke handelingen te volbrengen. -
Vervolging op strafrechterlijk vlak is eveneens mogelijk wanneer de werknemer een klacht met burgerlijke partijstelling indient bij de onderzoeksrechter.335 Deze laatste zal dan een gerechtelijk onderzoek voeren en wanneer zijn onderzoek voltooid is, zendt hij het dossier over aan de procureur des Konings. Indien de procureur des Konings geen andere onderzoekshandelingen vordert, vordert hij de regeling van de rechtspleging
door
de 337
buitenvervolgingstelling
raadkamer.336
De
raadkamer
beslist
dan
over
338
of verwijzing naar de correctionele rechtbank . Tegen
deze beslissing van de raadkamer kan beroep worden ingesteld bij de kamer van inbeschuldigingstelling.339
334
S. VANOIRBECK, “Prévention en matière de charge psychosociale: rappel des obligations de l’employeur, en particulier en matière de harcèlement et de violence”, Scolanews 2009, nr. 8, 5. 335 Art. 63 Sv. 336 Art. 127, §1 Sv. 337 Art. 128 Sv. 338 Art. 130 Sv. 339 Art. 135 e.v. Sv. 78
-
De werknemer kan voor feiten die wanbedrijven uitmaken, de dader rechtstreeks dagvaarden voor de correctionele rechtbank.340
§2. De aard van de strafsancties
A. De specifieke sancties in het Sociaal Strafwetboek
Krachtens artikel 119 van het Sociaal Strafwetboek wordt hij die in contact treedt met de werknemers bij de uitvoering van hun werk en die geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk begaat in overtreding op de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, bestraft met een sanctie van het niveau 4. Niet alleen de werknemers die grensoverschrijdend gedrag stellen zijn strafbaar maar ook de werkgever die zich schuldig maakt aan grensoverschrijdend gedrag, kan bestraft worden voor deze feiten. Een sanctie van niveau vier wordt het zwaarst gesanctioneerd in het Sociaal Strafwetboek: hetzij met een gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar en/of een strafrechterlijke geldboete van 600 tot 6.000 euro, hetzij met een administratieve geldboete van 300 tot 3.000 euro. De strafrechterlijke en administratieve geldboeten moeten wel nog verhoogd worden met de opdeciemen.
Artikel 120 van het Sociaal Strafwetboek stelt dat de niet-naleving van de gerechtelijke beslissing om een einde te maken aan geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk met een sanctie van niveau 4 wordt bestraft voor hij die geen einde maakt aan geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk binnen de termijn die vastgesteld is door het bevoegde rechtscollege, de arbeidsrechtbank, op grond van artikel 32decies van de welzijnswet. Dit principe geldt ook voor de werkgever die dader is van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk. B. Sancties in het Strafwetboek
De dader kan eventueel ook strafrechterlijk worden vervolgd op grond van belaging vastgelegd in artikel 442bis van het Strafwetboek. Hij die een persoon heeft belaagd terwijl hij wist of had moeten weten dat hij door zijn gedrag de rust van die bewuste persoon ernstig zou verstoren, wordt gestraft met gevangenisstraf van vijftien dagen tot twee jaar en met geldboete van vijftig euro tot driehonderd euro of met een van die
340
Art. 64 , laatste zin Sv. j° art. 182 Sv. 79
straffen alleen. Tegen het in dit artikel bedoelde misdrijf kan alleen vervolging worden ingesteld op een klacht van de persoon die beweert te worden belaagd.
Het artikel zelf geeft geen definitie van belaging. Het is een open begrip dat moet ingevuld worden door de rechtbanken. De rechtspraak meent dat moet teruggegrepen worden naar de courante betekenis, meer bepaald de betekenis uit het woordenboek.341 Het herhaaldelijk achtervolgen, bespieden of belagen (onder meer telefonisch en schriftelijk), het opwachten na het werk, het herhaaldelijk toesturen van bloemen, het voortdurend opbellen of het steeds weer opwachten van het slachtoffer in de nabijheid van de woning, het beschadigen van een auto, het vernielen van een voordeur en het binnendringen in een huis zijn slechts enkele voorbeelden. Belaging wordt in eerste instantie als hinderlijk ervaren, vervolgens als verontrustend en uiteindelijk als kwellend.342 Toch zou het verkeerd zijn te denken dat een repetitief karakter vereist is, ook een niet herhaalde daad zou het misdrijf van belaging kunnen opleveren.343 Artikel 442bis vereist wel een moreel element: de dader moet kwaadwillig hebben gehandeld en het slachtoffer moet dat ook zo hebben aangevoeld. In vergelijking met de rechtspraak betreffende pesterijen op het werk, lijkt de interpretatie van belaging vrij ruim.344
Er is al heel wat rechtspraak die het misdrijf van belaging op de werkvloer heeft vastgesteld. Zo veroordeelde de Correctionele Rechtbank van Neufchâteau een leidinggevende die drie ondergeschikten lastig viel door beledigende en kwetsende opmerkingen te maken, vaak op onbeleefde wijze en hen vroeg om regelmatig te rapporteren over de gesprekken tussen andere werknemers. Bovendien volgde hij één van zijn werknemers constant. De beklaagde werd veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden met drie jaar uitstel en tot vergoeding van de schade die zijn slachtoffers leden.345
De Correctionele Rechtbank van Brussel bevond een atelierchef schuldig aan pesterijen in de zin van artikel 442bis van het Strafwetboek, hij gebruikte op een perverse en willekeurige wijze zijn autoriteit en trachtte de eiser te beledigen en te schaden. “Overwegende dat de eiser gedurende tien jaar een reeks aandoeningen ontwikkelde gerelateerd aan de
ondraaglijke
psychologische
druk:
angst, hartproblemen,
341
Corr. Neufchâteau 9 februari 2004, Journ. Proc. 2004, afl. 475, 26; Corr. Brussel (50 e k.) 8 december 2004, Soc. Kron., 2005, afl. 8, 465. 342 MvT, Parl. St. Kamer 1996-97, nr. 1046/001, 2. 343 Verslag Commissie voor de justitie, Parl. St. Kamer 1996-97, nr. 1046/008, 6. 344 I. VERHELST, “Twee en een half jaar Pestwet: een analyse van de rechtspraak”, Or.2005, afl. 2, 34. 345 Corr. Neufchâteau 9 februari 2004, Journ. Proc. 2004, afl. 475, 26. 80
maagzweren, paniekaanvallen en een zenuwinzinking. Gedurende tien jaar was de eiser letterlijk de zondebok: hij werd gedenigreerd, beledigd, geminacht in zijn werk en in zijn persoon. Hij kreeg verscheidene benamingen en verwijten naar het hoofd geslingerd waaronder “minder dan niets”. Hij werd al te vaak publiek vernederd, in het bijzijn van zijn collega’s.” De rechtbank nam aan dat er sprake was van een voortgezet misdrijf met een eenheid van opzet.346
De symboolzaak was die voor de Correctionele Rechtbank Brussel van 20 januari 2004 naar aanleiding van de zelfmoord van een jonge postbode, David Van Gysel, als gevolg van pesterijen op het werk. Zijn ouders dienden klacht in met burgerlijke partijstelling. De post als werkgever werd vervolgd op grond van artikel 5 van het Strafwetboek en niet op grond van het noodzakelijk accessoir misdrijf omschreven in artikel 442bis van het Strafwetboek. Een klacht met betrekking tot belaging kan immers alleen door een slachtoffer zelf ingediend worden, daarop werd de kwalificatie in onopzettelijke doding volgens artikel 418 Strafwetboek omgezet. De Post als werkgever werd medeschuldig bevonden aan onopzettelijke doding: “wanneer een onopzettelijk misdrijf het rechtstreeks gevolg is van opzettelijk begane fouten van natuurlijke personen waarvoor een rechtspersoon (de Post) verantwoordelijk is en die fouten verband houden met de uitvoering van de taken van de natuurlijke personen, is een cumul mogelijk van een veroordeling door een natuurlijke en rechtspersoon”.
347
Met andere woorden, de Post
werd als rechtspersoon strafrechterlijk verantwoordelijk gehouden voor de opzettelijke begane fouten van haar werknemers en haar onvoldoende werkdadig opvangnet. “Het plegen van dergelijke verwerpelijke feiten kan niet getolereerd worden in een samenleving waar tolerantie van de medemens hoog wordt aangeprezen en getuigt in hoofde van de beklaagden en hun werkgever van een onaanvaardbare asociale ingesteldheid met een volkomen gebrek aan respect voor andermans integriteit.”348
Al naargelang de aard van de feiten die zich hebben voorgedaan kan een werknemer zich beroepen op nog andere artikelen van het Strafwetboek, zoals aanranding van de eerbaarheid en verkrachting (artikelen 373 en 375 Strafwetboek), opzettelijke slagen en verwondingen (artikelen 398 tot 400 Strafwetboek) en foltering, onmenselijke en onterende behandeling (artikelen 417bis tot 417quinquies Strafwetboek). §3. De bewijslast
346
Corr. Brussel (50e k.) 8 december 2004, Soc. Kron., 2005, afl. 8, 461-462. Corr. Brussel (51e k.) 20 januari 2004, Soc. Kron., 2005, afl. 8, 455-456. 348 Corr. Brussel (51e k.) 20 januari 2004, Soc. Kron., 2005, afl. 8, 458. 347
81
In het 2e lid van artikel 32undecies wordt gesteld dat het principe van de verschuiving van de bewijslast geen toepassing vindt in strafzaken. In de strafrechtspleging blijft men onschuldig tot de schuld bewezen is. Het bewijs berust hier bij het openbaar ministerie en bij de burgerlijke partij voor wat betreft de oorzaak van de door haar geleden schade.349 2.2.3 De administratieve procedure
De arbeidsrechtbanken nemen kennis van geschillen rond grensoverschrijdend gedrag in de publieke sector, zelfs wanneer het statutaire ambtenaren betreft, behalve wanneer het gaat om de schorsing of vernietiging van een eenzijdige administratieve rechtshandeling die de reden of het gevolg is van grensoverschrijdend gedrag. Het is de Raad van State die een beslissing moet nemen omtrent de vernietiging of schorsing van een administratieve beslissing, waarvan ze kan aannemen dat zij de reden of het gevolg is van grensoverschrijdend gedrag en dus in strijd is met artikel 32 tredecies of artikel 32bis van de welzijnswet. Zo kan een eenzijdige administratieve rechtshandeling die een daad van pesterij uitmaakt, door de betrokken ambtenaar (het slachtoffer) voor de Raad van State aangevochten worden.350
Zoals ik reeds heb uiteengezet, kan de mogelijkheid voor de rechter om de toepassing van de interne procedure te bevelen enkel toegepast worden voor de arbeidsrechtbank. Die mogelijkheid staat niet open voor de Raad van State. De Raad van State kan de administratieve rechtshandeling enkel bevestigen of vernietigen, ze kan aan de overheid niet de verplichting opleggen haar beslissing te herzien of een andere beslissing te treffen, zodat de terugverwijzing naar de interne procedure hier zinloos zou zijn. Hoofdstuk 7. De bescherming tegen ontslag
Een werknemer die een klacht indient wegens geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk moet beschermd worden tegen represailles door de werkgever. Het is belangrijk dat de klager de toestand waarin hij zich bevindt durft ter sprake te brengen zonder represailles te moeten vrezen op het vlak van zijn beroepsloopbaan. De wettelijk voorgeschreven beschermingsperiode is er op gericht de sereniteit te behouden binnen het conflict en te vermijden dat de werkgever bij wijze van represaille zich wil ontdoen van de indiener van een klacht. Deze ontslagbescherming werd al voorzien in de
349
K. DE MEESTER EN O. VANACHTER, Bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, Kortrijk-Heule, UGA, 2003, 77. 350 RvS 31 augustus 2004, nr. 134.456; RvS 27 mei 2008, nr. 183.478, Soc. Kron. 2010, afl. 1, noot J. JACQMAIN. 82
pestwet van 2002 en bleef behouden onder de wijziging van 2007, wel werden de grenzen van deze ontslagbescherming verduidelijkt in de pestwet van 2007.351 Afdeling 1. Het principe
De werkgever mag, behalve om redenen die vreemd zijn aan de klacht, de rechtsvordering of de getuigenverklaring, de arbeidsverhouding van de werknemers niet beëindigen en hij mag evenmin de arbeidsvoorwaarden van die werknemers op ongerechtvaardigde wijze eenzijdig wijzigen.352 Afdeling 2. De beschermde personen
Beschermd is de werknemer die: -
op vlak van de onderneming of instelling die hem tewerkstelt een met redenen omklede klacht heeft ingediend overeenkomstig de vigerende procedures;
-
een klacht heeft ingediend bij de inspectie toezicht welzijn op het werk;
-
een klacht heeft ingediend bij de politiediensten, een lid van het openbaar ministerie (de procureur des konings, het arbeidsauditoraat) of de onderzoeksrechter;
-
een rechtsvordering instelt of voor wie een rechtsvordering wordt opgesteld op grond van de bepalingen over het grensoverschrijdend gedrag;
-
optreedt als getuige doordat hij, in het kader van het onderzoek van de met redenen omklede klacht, in een ondertekend en gedateerd document de feiten die hij zelf heeft gezien of gehoord en die betrekking hebben op de toestand die het voorwerp is van de met redenen omklede klacht, ter kennis brengt van de preventieadviseur of doordat hij optreedt als getuige in rechte.353
Voor de wetswijziging in 2007, bepaalde artikel 32tredecies, §1 dat de werkgever de arbeidsverhouding niet mocht beëindigen of de arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig mocht wijzigen van de werknemer die: -
een met redenen omklede klacht had ingediend hetzij bij de met het toezicht belaste ambtenaren,
dit
was
toen
de
Medische
Arbeidsinspectie,
hetzij
op
ondernemingsvlak overeenkomstig de vigerende procedures. -
of voor wie de ambtenaren van de Medische Arbeidsinspectie waren opgetreden;
-
of die een rechtsvordering had ingesteld wegens pesterijen, geweld en ongewenst seksueel gedrag op het werk.
351
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 11. Art. 32tredecies, §1 welzijnswet. 353 Art. 32tredecies, §1, 1° tot 5° welzijnswet. 352
83
Onder de pestwet van 2002 had een klacht ingediend bij de procureur des konings, de arbeidsauditeur of de politie geen beschermend effect. De wet sprak aanvankelijk over “of voor wie de ambtenaren van de Medische Arbeidsinspectie zijn opgetreden” maar deze bepaling gaf aanleiding tot heel wat interpretatieproblemen.354 Naast de werknemer die een met redenen omklede klacht heeft ingediend in de onderneming volgens de interne procedures of die een klacht heeft ingediend bij de inspectie, is sinds de wetswijziging van 2007 ook de werknemer die een klacht heeft ingediend bij de politiediensten, een lid van het openbaar ministerie of de onderzoeksrechter beschermd.
Artikel 32tredecies voorzag aanvankelijk in de 7e paragraaf de bescherming voor werknemers die optraden als getuigen. In 2007 werd “de werknemer die optreedt als getuige” als vijfde punt toegevoegd aan de lijst in artikel 32tredecies, §1 van de welzijnswet. De wetswijziging van 2007 behield in feite de ontslagbescherming voor getuigen maar bracht toch enkele opmerkelijke wijzigingen aan, onder meer op het vlak van wie onder de bescherming valt en een definiëring van de notie “getuige”… Zowel de getuigen die optreden in het kader van het onderzoek van een met redenen omklede klacht als de getuigen in rechte worden voortaan bedoeld, daarmee wordt tegemoet gekomen aan de kritiek dat de wet niet bepaalde wat onder “getuige” moest worden begrepen. Een werknemer kan op twee wijzen het statuut van getuige bekomen: in de eerste plaats door een buitengerechtelijke getuigenis, in de tweede plaats door een getuigenis in rechte.
Ten eerste de buitengerechtelijk getuigenis: het afleggen van een getuigenverklaring na een klacht bij de preventieadviseur wordt zeer summier geregeld in artikel 28 van het KB van 17 mei 2007. De preventieadviseur kan op basis van dit laatstgenoemde artikel getuigen horen die dan een kopie van hun verklaring ontvangen, de preventieadviseur brengt de werkgever op de hoogte van de getuigenverklaringen die werden afgelegd, met vermelding van de identiteit van de werknemer.
Om als getuige in het kader van het onderzoek van de met redenen omklede klacht in aanmerking te komen, moet: -
de persoon zelf feiten gezien of gehoord hebben die rechtstreeks verband houden met de problematische situatie waarvan sprake is in de met redenen omklede klacht (bijvoorbeeld een persoon die enkel uitleg geeft over zijn relatie met de aangeklaagde is geen getuige in de zin van de wet).
354
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 32. 84
-
de verklaring moet worden opgetekend in een geschrift dat gedateerd is en ondertekend. De persoon die verklaringen aflegt bij de preventieadviseur, terwijl hij de anonimiteit bewaart, is uiteraard geen getuige.355
Ten tweede wat betreft de getuigenis in rechte, laat zowel de wet als de memorie van toelichting ons in het ongewisse. Ik neem aan dat zowel de getuigenis voor een burgerlijk rechter als een strafrechter bedoeld wordt. Afdeling 3. Reden van de bescherming
De werknemer kan om drie redenen op een bijzondere wijze tegen ontslag beschermd worden, hetzij als gevolg van het indienen van een klacht, hetzij als gevolg van het indienen van een rechtsvordering, hetzij als gevolg van een getuigenverklaring. 3.1 De klacht
1° De klacht moet worden ingediend op het vlak van de onderneming die de werknemer tewerkstelt en dit overeenkomstig de vigerende procedures. De artikelen 21 en volgende van het KB van 17 mei 2007 voorzien in een interne procedure voor de werknemer die meent slachtoffer te zijn van geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk. Zowel de vertrouwenspersoon als de preventieadviseur kunnen een met redenen omklede klacht ontvangen.356 De met redenen omklede klacht wordt in artikel 27 van het KB van 17 mei 2007 omschreven als “een door de werknemer ondertekend en gedateerd document dat, naast het verzoek om passende maatregelen te nemen om een einde te stellen aan de aangeklaagde feiten, ook een omschrijving van de feiten, de plaats en het ogenblik waarop deze feiten zich hebben voorgedaan en de identiteit van de aangeklaagde bevat”. A contrario, zal deze bescherming niet gelden als deze voorwaarden niet zijn voldaan, bijvoorbeeld als de klacht van de werknemer niet gemotiveerd is.357 De arbeidsrechtbank van Tongeren stelde dat er geen sprake kan zijn van een rechtsgeldige klacht als aan de hierboven genoemde voorwaarden niet is voldaan, waardoor noch de formele fase kan aanvangen, noch de ontslagbescherming kan gelden.358 De vereiste dat de klacht met redenen omkleed moet zijn, is een absolute voorwaarde voor de werknemer om de
355
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 32. Art. 23-25 KB 17 mei 2007. Zie 1.2 De formele fase, 1.2.1 De met redenen omklede klacht vanaf pagina 51. 357 P. BRASSEUR EN S. VAN WASSENHOVE, “Des nouvelles mesures contre le harcèlement et la violence au travail”, JT 2002, afl. 6075, 811. 358 Arbrb. Tongeren 15 april 2008, AR 2170/2007, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 95. 356
85
bescherming te genieten.359 De werknemer die een beroep doet op de informele tussenkomst van de vertrouwenspersoon geniet geen ontslagbescherming aangezien de informele fase als doel heeft op informele wijze tot een oplossing te komen zonder de tenlastelegging uit de formele fase.360 Het is van geen enkel belang of de klacht gegrond is. Dergelijke voorwaarde werd immers niet in de wet opgenomen. Anders oordelen zou neerkomen op een verzwaring van de wettelijke voorwaarden: men zou een voorwaarde toevoegen die in de wet niet is voorzien, wat uiteraard niet kan.361 De klacht moet van de werknemer zelf uitgaan, het volstaat niet dat ze wordt ingediend door derden of door een vakorganisatie. Wie de aangeklaagde is, is van geen belang om beroep te kunnen doen op de ontslagbescherming. De klacht zal in de regel tegen de werkgever zelf gericht zijn, het is natuurlijk ook denkbaar dat de klacht feiten beoogt die niet door de werkgever zijn begaan maar wel door een derde die buiten de arbeidsrelatie staat, zoals een andere werknemer van dezelfde werkgever.362 Het feit dat de klacht het gedrag van werknemers aanklaagt en niet dat van een hiërarchisch meerdere heeft geen invloed op de bescherming. 363 Het is wel van belang dat de met redenen omklede klacht wordt ingediend bij de juiste persoon, klachten ingediend bij een vakorganisatie of zelfs bij de werkgever leiden niet tot een bescherming tegen ontslag. De eerste paragraaf van artikel 32tredecies geeft een limitatieve opsomming. De wet is van openbare orde en de ontslagbescherming gedefinieerd in artikel 32tredecies wijkt af van het gemeen recht, dit artikel moet dus beperkend worden geïnterpreteerd.364 2° De werknemer kan de klacht ook indienen bij de met het toezicht belaste ambtenaren bedoeld in artikel 80 van de welzijnswet. Deze klacht ingediend bij de inspectie toezicht welzijn op het werk moet niet met redenen omkleed zijn. De klacht dient niet speciaal gemotiveerd te zijn opdat de werknemer de bescherming zou genieten.
359
N. THOELEN, Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk: stand van zaken na de WetOnkelinx, Mechelen, Ced.samsom, 2003, 52. 360 Het feit dat er geen ontslagbescherming is verbonden aan de informele fase maar wel aan de formele fase, schendt volgens de arbeidsrechtbank van Kortrijk het gelijkheidsbeginsel niet. Zie: Arbrb. Kortrijk (2e k.) 22 december 2004, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 485. 361 Arbrb. Hasselt 8 september 2009, AR 2082092, onuitg.; Arbh. Antwerpen 29 januari 2010, AR 2008/AA/315, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 153. 362 J. HERMAN, Bijzondere bescherming tegen ontslag, Mechelen, Kluwer, 2009, 119-120. 363 Arbrb. Brussel (24e k.) 30 oktober 2007, Soc. Kron. 2008, bijzonder nummer, 754. 364 P. BRASSEUR ENJ. CORDIER, “La charge psychosociale au travail: le point sur la réforme de 2007”, Soc. Kron. 2008, bijzonder nummer, 721. 86
3° De klacht kan ook worden ingediend bij de politiediensten, een lid van het openbaar ministerie (de procureur des konings, het arbeidsauditoraat) of de onderzoeksrechter. Het is niet vereist dat deze klacht met redenen omkleed is. 3.2 De rechtsvordering
4° De werknemer die een rechtsvordering instelt of voor wie een rechtsvordering wordt ingesteld op basis van artikel 32duodecies, wordt ook tegen ontslag beschermd. Hier is het dus wel mogelijk dat een derde de rechtsvordering instelt, mits het akkoord van de werknemer die meent het voorwerp te zijn van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk. De wet maakt geen onderscheid naargelang de rechtbank voor wie de vordering kan worden ingesteld, zodat het zowel een burgerlijk rechtbank, in dit geval de arbeidsrechtbank, als een strafgerecht kan zijn. 3.3 De getuigenverklaring
5° De bescherming tegen ontslag geldt ook voor de werknemer die optreedt als getuige doordat hij in een ondertekend en gedateerd document de feiten die hij zelf heeft gezien of gehoord en die betrekking hebben op de aangeklaagde toestand, ter kennis brengt van de preventieadviseur of doordat hij optreedt als getuige in rechte. Het is van geen belang welke de inhoud is van de getuigenis en met name of zij bijdraagt tot het bewijs van de aangeklaagde feiten. Afdeling 4. Inhoud van de bescherming
4.1 Handelingen die de werkgever verboden zijn
Het artikel 32tredecies, §1 verduidelijkt welke handelingen de werkgever niet mag stellen tijdens de beschermingsperiode: “de werkgever mag, behalve om redenen die vreemd zijn aan de klacht, de rechtsvordering of de getuigenverklaring, de arbeidsverhouding niet beëindigen en hij mag evenmin de arbeidsvoorwaarden op ongerechtvaardigde wijze eenzijdig wijzigen”. In de eerste plaats mag de werkgever niet overgaan tot ontslag of in geval van statutairen tot afzetting. Met ontslag wordt juridisch gelijkgesteld “elke handeling waardoor de overeenkomst verbroken wordt”. Hieronder valt dus ook de beëindiging als gevolg van de eenzijdige wijziging van één van de elementen van de arbeidsovereenkomst, ongeacht of het nu een essentieel of bijkomstig element is rekening houdend met de rechtspraak van het Hof van Cassatie. Deze theorie is alleen van toepassing op de werknemers met een contract. Onder de pestwet van 2002 87
zorgde de coëxistentie van de termen “ontslag” en “eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden” voor verwarring aangaande de betekenis van deze laatste term365: het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarden werd door de rechtspraak geïnterpreteerd als een eenzijdige beëindiging.366
In de tweede plaats mag de werkgever niet overgaan tot de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden die niet gerechtvaardigd wordt. De term op “onrechtvaardige wijze” werd door de pestwet van 2007 toegevoegd aan de wetgeving om een impasse te doorbreken. De wetgever laat de werkgever wel toe op gerechtvaardigde wijze de arbeidsvoorwaarden van de aanklager te wijzigen. De werkgever heeft immers krachtens artikel 32septies van de wet de verplichting maatregelen te nemen om aan de feiten een einde te maken. Men mag verwachten dat de werkgever in eerste instantie maatregelen zal treffen ten aanzien van de aangeklaagde. In een aantal gevallen zal de werkgever niets anders kunnen dan een maatregel te treffen ten aanzien van de aanklager, omdat het de enige uitweg is om tot een oplossing van het probleem te komen. Het is mogelijk dat sommige arbeidsvoorwaarden van de klager aangepast worden. Zo kan een werknemer waarvan in de arbeidsovereenkomst niet wordt bepaald op welke afdeling hij tewerkgesteld wordt eventueel overgeplaatst worden naar een andere afdeling. In sommige gevallen kan het nodig zijn de werktijd aan te passen, zodat de betrokkene niet meer in contact komt met de aangeklaagde. De werkgever zal in dat geval de eventuele aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van de klager moeten kunnen rechtvaardigen: de maatregel is de enige geschikte maatregel en een andere, minder ingrijpende maatregel kan niet getroffen worden om de wetgeving inzake pesten op het werk na te leven. De werkgever zal ook moeten nagaan of de maatregel proportioneel is. Hij zal dan ook moeten kunnen rechtvaardigen waarom hij deze maatregel treft.367 Wat de personen met een arbeidsovereenkomst betreft beoogt het de wijziging van de elementen die niet in het contract werden overeengekomen.368 Wat de statutairen betreft, heeft de overheid als werkgever meer mogelijkheden: ze kan een eenzijdige maatregel nemen in het belang van de dienst.369 4.2 Redenen waarom de werknemer tijdens de periode van bescherming mag worden ontslagen
365
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 33. A. THYS EN O. VANACHTER, Preventie van de psychosociale belasting op het werk: stress, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 85. 367 P. BRASSEUR EN J. CORDIER, “La charge psychosociale au travail: le point sur la réforme de 2007”, Soc. Kron. 2008, bijzonder nummer, 724. 368 Volgens Dreesen en Plets is er dan ook sprake van een wijziging van de arbeidsomstandigheden eerder dan een wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Zie: A. DREESEN EN I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NJW 2008, nr. 176, 109. 369 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 33. 366
88
Elk ontslag is verboden behalve wanneer het werd gegeven om redenen die vreemd zijn aan de klacht, de rechtsvordering of de getuigenverklaring, of anders gesteld: elk ontslag om redenen vreemd aan de reden van de bescherming is regelmatig. Bij de beoordeling van het ontslag zal de rechter nagaan of alle redenen die aan de basis liggen van de breuk vreemd zijn aan de klacht. De bewijslast ligt bij de werkgever van de door hem aangevoerde reden of rechtvaardiging voor het ontslag. Als er twijfel blijft bestaan over een van de redenen, schiet de werkgever te kort in de bewijslast die op hem rust en moet hij de beschermingsvergoeding betalen.370 Het volstaat dat het ontslag voor een deel gekoppeld is aan de klacht om het recht op bescherming te doen ontstaan.371 Zo kan de rechtbank een ontslag om dringende reden in de zin van artikel 35 van de arbeidsovereenkomstenwet aanvaarden:
een werkgever
die
bewijst
dat er
ernstige
tekortkomingen zijn die een verdere professionele samenwerking onmiddellijk en definitief onmogelijk maken bewijst tegelijkertijd dat de arbeidsovereenkomst beëindigd wordt om redenen die vreemd zijn aan de klacht, de rechtsvordering of de getuigenverklaring. 372 Over het algemeen zullen ook beroepsfouten vanwege de klager het ontslag wettigen. Bijvoorbeeld wanneer een werknemer niet instemt met de wijziging van het uurrooster en ertegen protesteert, de uurrooster niet naleeft, niet deelneemt aan een opleiding waarvoor hij is uitgenodigd, het kapje niet wil dragen, zijn veters van zijn schoenen niet wil knopen en tot slot meermaals geen gebruik maakt van de prikklok, hoewel hij daartoe verplicht is.373 Ook economische redenen kunnen een geldige reden vormen voor het ontslag van de klager. Het is wel belangrijk dat de werkgever die een klager ontslaat wegens herstructurering of economische redenen, het bestaan van die redenen voldoende moet onderbouwen. Zo oordeelde het Arbeidshof van Brussel dat de werkgever niet het bewijs levert dat het ontslag vreemd is aan de klacht aangezien de reden, namelijk reorganisatie, niet werd vermeld in de ontslagbrief, aangezien de werkgever ook geen procedure heeft ingeleid bij het bevoegde paritaire comité wegens sluiting van een afdeling en het organigram van de onderneming onvoldoende een reorganisatie aantoont.374 Langdurige arbeidsongeschiktheid kan ook het ontslag van de werkgever motiveren.375
370
Arbrb. Brussel (3e k.) 18 mei 2009, Soc. Kron. 2010 (samenvatting), afl. 5, 282. Arbh. Luik 6 augustus 2009, Or. 2010 (weergave B. PATERNOSTRE), afl. 2, 21-22. 372 J. HERMAN, Bijzondere bescherming tegen ontslag, Mechelen, Kluwer, 2009, 124. 373 Arbh. Luik 10 februari 2010, Or. 2010 (weergave B. PATERNOSTRE), afl. 4, 23-24. 374 Arbh. Brussel 23 november 2007, RABG 2008, afl. 14, 871, noot J. HERMAN. 375 Arbrb. Bergen 18 december 2006, AR 13.767/05/M, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 164. 371
89
Andere mogelijkheden zijn: -
een ontslag door de werknemer zelf;
-
een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling akkoord;
-
het einde van de arbeidsovereenkomst door het verstrijken van de afgesproken termijn of het voltooien van het afgesproken werk;
-
het einde van de arbeidsovereenkomst door overmacht.
Ook minder gebruikelijke beëindigingswijzen zoals een ontbindende voorwaarde en de gerechtelijke ontbinding zijn niet uitgesloten.376 Afdeling 5. Het beginpunt en de duur van de bescherming
De ontslagbescherming start vanaf het moment dat de klacht wordt ingediend, de rechtsvordering wordt ingesteld of de getuigenverklaring wordt afgelegd.377 Voor de getuigen in rechte begint de bescherming te lopen vanaf het moment dat ze opgeroepen worden of gedagvaard worden.378 Het is de datum waarop de werknemer een met redenen omklede klacht heeft ingediend of de getuigenverklaring heeft afgelegd die determinerend is en niet de datum van kennisgeving van de klacht of de getuigenis aan de werkgever. Onder de bescherming valt dus ook de periode tussen het ogenblik waarop de klacht werd ingediend en het ogenblik waarop de werkgever op de hoogte werd gebracht. Het is aangewezen de bescherming te laten lopen vanaf de indiening van de klacht want het is immers niet uitgesloten dat de werkgever toch kennis krijgt van het bestaan van de klacht voor hij er officieel wordt over ingelicht en de betrokken werknemer onmiddellijk ontslaat.379 Indien de werknemer een rechtsvordering zou ingesteld hebben, is hij beschermd vanaf dat moment. De parlementaire voorbereiding zegt daarover nogal onduidelijk: “de bescherming zal een aanvang nemen op de datum van de kennisgeving van de akte waarbij de bevoegde rechtbank wordt gevat”.380 Wanneer een rechtsvordering wordt ingesteld, leidt dit tot ontslagbescherming, ongeacht of het voor de arbeidsrechtbank was of een strafklacht betrof. Deze laatste hypothese betreft de rechtstreekse dagvaarding voor de correctionele rechtbank. Brasseur en Cordier zijn bovendien de mening toegedaan dat ook statutair of contractueel overheidspersoneel die een beroep tot schorsing of vernietiging instellen bij de Raad van State ontslagbescherming genieten. Met het
376
A. THYS EN O. VANACHTER, Preventie van de psychosociale belasting op het werk: stress, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 85-86. 377 Art. 32tredecies, §6, 1e lid welzijnswet. 378 Art. 32tredecies, §6, 2e lid welzijnswet. 379 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 35. 380 MvT, Parl. St. Kamer 2001-02, nr. 1583/003, 22. 90
beroep tot schorsing of vernietiging wil men immers de naleving van de bepalingen van hoofdstuk Vbis van de welzijnswet afdwingen.381 De vraag naar het einde van de ontslagbescherming heeft altijd al voor discussie gezorgd. De wet bepaalt dat de werkgever het bewijs zal moeten leveren dat het ontslag of de wijziging van de arbeidsvoorwaarden niets te maken heeft met de klacht, de rechtsvordering of de getuigenverklaring tijdens de volgende periodes: -
12 maanden na het indienen van een met redenen omklede klacht of het afleggen van een getuigenverklaring;
-
de periode vanaf de instelling van de rechtsvordering tot 3 maanden na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak.382
Veelal wordt dit geïnterpreteerd alsof de bescherming na deze periode ten einde loopt. Maar de bescherming tegen ontslag is eigenlijk niet beperkt in de tijd, het einde van de beschermingsperiode is namelijk niet bepaald. Daarentegen zal de bewijslast dat het ontslag werd gegeven om een reden die niet vreemd is aan de klacht, de rechtsvordering of getuigenverklaring verschillen al naargelang het ogenblik waarop dit bewijs moet geleverd worden, maar met de beschermingsduur zelf heeft dit niets te maken.383 Een deel van de rechtsleer beweert dan ook dat, op basis van een letterlijke lezing van artikel 32tredecies, §2, een werknemer ook na het verstrijken van deze periodes aanspraak kan maken op een beschermingsvergoeding als hij kan bewijzen dat het ontslag of de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden gerelateerd is aan de klacht, de rechtsvordering of de getuigenverklaring. Zo stellen ook Lieve Ponnet384, An Thys en Othmar Vanachter385 dat buiten deze periodes de bewijslast bij de werknemer zelf ligt. Al wijzen Patrick Humblet en Bruno Lietaert er terecht op dat deze bewijslast vrij zwaar zal zijn.386 Ook Brasseur en Cordier sluiten zich daarbij aan, bijvoorbeeld in het geval van een vertraging bij het onderzoek van de klacht of in het geval van opeenvolgende klachten387: de verschuiving van de bewijslast vervalt wel na het verstrijken van de hierboven genoemde 12 maanden maar de eiser kan wel nog genieten van de in de wet voorziene
381
P. BRASSEUR EN J. CORDIER, “La charge psychosociale au travail: le point sur la réforme de 2007”, Soc. Kron. 2008, bijzonder nummer, 722. 382 Art. 32tredecies, §2 welzijnswet. 383 J. HERMAN, Bijzondere bescherming tegen ontslag, Mechelen, Kluwer, 2009, 123. 384 L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 157. 385 A. THYS EN O. VANACHTER, Preventie van de psychosociale belasting op het werk: stress, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 85. 386 P. HUMBLET EN B. LIETAERT “De pestwet: een proeve van eclectische wetgeving”, Gandaius Actueel IX, Mechelen, Kluwer, 2004, 243. 387 Bijvoorbeeld een klacht ingediend bij de inspectie toezicht welzijn op het werk nadat de met redenen omklede klacht ingediend bij de psychosociale preventieadviseur tot geen enkel resultaat heeft geleid. 91
bijzondere vergoeding als hij erin slaagt aan te tonen dat het ontslag of de ongerechtvaardigde eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden gerelateerd is aan de klacht.388 Hoewel de parlementaire voorbereiding niet echt dieper ingaat op deze problematiek, lijkt ze toch een andere mening te zijn toegedaan: “indien het ontslag gebeurt buiten deze termijn, gelden de algemene regels van het arbeidsrecht die betrekking hebben op misbruik van ontslagrecht”.389 Ook de rechtspraak heeft zich nog niet expliciet over deze stelling uitgesproken, althans niet in een gepubliceerd vonnis of arrest. De ontslagbescherming neemt geen einde omdat de klacht wordt ingetrokken, ongegrond blijkt of er geen gevolg is aan gegeven.390 Het doel is immers de werknemer te beschermen ongeacht de uitkomst. Bovendien kan de intrekking van een klacht verdacht zijn want je kan nooit met zekerheid zeggen of de werknemer volledig vrijwillig de klacht heeft ingetrokken.
De ontslagbescherming heeft geen terugwerkende kracht, ze is niet van toepassing op de werknemer die ontslagen werd of de werknemer wiens arbeidsvoorwaarden gewijzigd werden voor het indienen van de klacht of de getuigenverklaring.391 Afdeling 6. Occulte bescherming
Samenhangend met de bepaling van het vertrekpunt van de bescherming duidt artikel 32tredecies in de zesde paragraaf personen aan die de werkgever moeten informeren over het feit dat een klacht werd ingediend dan wel een getuigenis werd afgelegd, waardoor de betrokken werknemer bescherming geniet. Onder de oude pestwet rees in de praktijk het risico van occulte bescherming, werknemers stelden een vordering in tegen een collega zonder dat de werkgever hiervan en van de ontslagbescherming op de hoogte was. “Noch van het indienen van de klacht, noch van het instellen van de rechtsvordering is de werkgever noodzakelijk meteen op de hoogte. Ook wanneer de werkgever onmiddellijk van de klacht op de hoogte moet worden gesteld, kunnen er dagen,
388
P. BRASSEUR EN J. CORDIER, “La charge psychosociale au travail: le point sur la réforme de 2007”, Soc. Kron. 2008, bijzonder nummer, 724. 389 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 34. 390 Arbh. Brussel (4e k.) 15 juni 2005, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 453, noot J. JACQMAIN: in casu betrof het een werkneemster die tegen haar werkgever een klacht had ingediend bij de arbeidsinspectie wegens ongewenst seksueel gedrag en bij de politie wegens de aanranding van haar eerbaarheid. Het arbeidshof oordeelde dat het ontslag om dringende reden onrechtmatig was en de werkneemster beschermd was tegen ontslag ondanks dat de klacht geseponeerd was. 391 P. BRASSEUR EN J. CORDIER, “La charge psychosociale au travail: le point sur la réforme de 2007”, Soc. Kron. 2008, bijzonder nummer, 723. 92
minstens uren, verlopen tussen het neerleggen van de klacht en de kennisgeving aan de werkgever.”392 De pestwet van 2007 wou dit risico inperken. Het indienen van een met redenen omklede klacht op het niveau van de onderneming of instelling gebeurt bij de psychosociale preventieadviseur. Hij moet de werkgever onmiddellijk op de hoogte brengen van het feit dat de werknemer beschermd is. Dat moet hij ook doen wanneer een werknemer een getuigenis aflegt in het kader van het door hem gevoerde onderzoek. Artikel 25 van het KB van 17 mei 2007 bepaalt dat er enkel een met redenen omklede klacht kan ingediend worden indien de werknemer voorafgaandelijk een persoonlijk onderhoud heeft gehad met de preventieadviseur of vertrouwenspersoon. De vertrouwenspersoon of de preventieadviseur ondertekent een kopie van de met redenen omklede klacht en overhandigt dat aan de werknemer. Deze kopie, die geldt als ontvangstbewijs, vermeldt dat het persoonlijk onderhoud heeft plaats gevonden. Wanneer de vertrouwenspersoon de met redenen omklede klacht in ontvangst neemt, stuurt hij deze onmiddellijk door naar de bevoegde preventieadviseur. Opdat de bescherming zou beginnen lopen, kan echter niet gevraagd worden dat de ontvanger van de klacht, dit zijn de psychosociale preventieadviseur of de vertrouwenspersoon, het ontvangstbewijs hebben afgeleverd. Dit zou neerkomen op het toevoegen van een beperkende voorwaarde die niet werd voorzien door de wet.393 De getuige in rechte moet sinds de pestwet van 2007 zelf de werkgever inlichten dat hij beschermd is tegen ontslag en dit vanaf de oproeping of de dagvaarding om in rechte te getuigen. In de oproeping die aan de werknemer wordt verstuurd of in de dagvaarding wordt vermeldt dat het aan de werknemer toekomt zijn werkgever op de hoogte te stellen van de bescherming.394 In alle andere gevallen moet deze verplichting tot informatie aan de werkgever “zo snel mogelijk” vervuld worden door iedere persoon die een klacht in ontvangst neemt.395 Het gaat hier dus om de inspectie, de politie, een lid van het openbaar ministerie en de onderzoeksrechter. Wanneer het gaat om een klacht bij de inspectie, kan de werkgever hiervan niet worden op de hoogte gebracht door de sociaal inspecteurs, daar dit zou indruisen tegen artikel 58 van het Sociaal Strafwetboek. Dit artikel waarborgt immers de absolute anonimiteit en vertrouwelijkheid van elke klacht. In dat geval zal de werknemer eventueel zelf de werkgever dienen op de hoogte te brengen. Artikel 59 van het Sociaal Strafwetboek stelt bovendien “behoudens uitdrukkelijke machtiging van de indiener van een klacht of van een aangifte betreffende een overtreding van de bepalingen van de wetgevingen waarop zij toezicht uitoefenen, mogen de sociale inspecteurs in geen enkel geval, zelfs niet vóór de 392
J. HERMAN, Bijzondere bescherming tegen ontslag, Mechelen, Kluwer, 2009, 121-122. Arbrb. Brussel 25 januari 2010, AR 9292/08, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 156. 394 Art. 32tredecies, §6, 2e lid welzijnswet. 395 Art. 32tredecies, §6, 3e lid welzijnswet. 393
93
rechtbanken, de naam van de indiener van deze klacht of van deze aangifte bekend maken. Het is hun eveneens verboden aan de werkgever of aan zijn vertegenwoordiger te onthullen dat ingevolge een klacht of een aangifte een onderzoek werd ingesteld.” Daarvoor zal dus de uitdrukkelijke toestemming van de auteur van de klacht moeten gevraagd worden.
Voor de justitiële actoren kan deze verplichting om de werkgever zo snel mogelijk te informeren in conflict komen met het geheim karakter van het opsporingsonderzoek of het geheim van het strafonderzoek zoals bepaald in het Wetboek van Strafvordering. Artikel 28quinquies, §1 van dit wetboek
bepaalt
het
volgende:
“Behoudens
de
wettelijke
uitzonderingen
is
het
opsporingsonderzoek geheim. Eenieder die beroepshalve zijn medewerking dient te verlenen aan het opsporingsonderzoek, is tot geheimhouding verplicht. Hij die dit geheim schendt, wordt gestraft met de straffen bepaald in artikel 458 van het Strafwetboek.” Art. 57, §1 Sv. luidt als volgt: “Behoudens de wettelijke uitzonderingen is het gerechtelijk onderzoek geheim. Eenieder die beroepshalve zijn medewerking dient te verlenen aan het gerechtelijk onderzoek is tot geheimhouding verplicht. Hij die dit geheim schendt, wordt gestraft met de straffen bepaald in artikel 458 van het Strafwetboek.” Het geheim karakter mag niet worden opgeheven behoudens de uitzonderingen voorzien in de wet. In de voorbereidende werkzaamheden van de wet van 10 januari 2007 werd er niets vermeld over deze verplichtingen en werden er geen aanwijzingen gegeven hoe de interpretatie van “zo snel mogelijk de werkgever op de hoogte brengen” in verband moest gebracht worden met de bepalingen in het Wetboek van Strafvordering. Een soortgelijk probleem stelt zich ook ten aanzien van de politiediensten in artikel 131 van de wet van 7 december 1998 tot organisatie van een geïntegreerde politiedienst, gestructureerd op twee niveaus.396
Paul Brasseur en Jean-Philippe Cordier stellen zich de vraag of de klager zijn klacht niet beter kan herformuleren op basis van bijvoorbeeld artikel 442bis (belaging of intimidatie in het algemeen) van het Strafwetboek in plaats van zich te baseren op de welzijnswet, om de hierboven vermelde problemen te omzeilen en de doeltreffendheid van het onderzoek te garanderen. Dit zou ertoe leiden dat men de werkgever niet op de hoogte hoeft te brengen van het feit dat er een klacht werd ingediend en dus het geheim van het voor- en strafonderzoek bewaard blijft. Om dezelfde redenen zou men een klacht met betrekking tot ongewenst seksueel gedrag kunnen herkwalificeren als aanranding van de eerbaarheid zoals bepaald in artikel 372 en volgende van het Strafwetboek of feiten van geweld herkwalificeren als opzettelijke slagen en verwondingen zoals bepaald in de 396
“Het statuut van de politieambtenaren, waarborgt het beroepsgeheim en het bevat een discretieplicht. Het is de politieambtenaren verboden, zelfs na het beëindigen van hun ambt, die gegevens bekend te maken die betrekking hebben op 's lands veiligheid de bescherming van de openbare orde, de financiële belangen van de overheid, het voorkomen en bestraffen van strafbare feiten, het medisch geheim, de rechten en vrijheden van de burger, en in het bijzonder op het recht op eerbied voor het privé-leven. Dit verbod geldt bovendien voor gegevens die betrekking hebben op de voorbereiding van alle beslissingen.” 94
artikelen 398 tot 400 van het Strafwetboek. Dit zou inderdaad de oplossing kunnen zijn, ware het niet dat door de herformulering van de klacht op een andere rechtsgrond, de klager niet langer beschermd is tegen ontslag. Ook al preciseert de wet niet dat men, om de ontslagbescherming te kunnen genieten, zijn klacht moet formuleren op basis van hoofdstuk Vbis van de welzijnswet, lijkt het erop dat dit toch impliciet geëist wordt.397 Voor de rechtsvordering is dit wel expliciet vereist, artikel 32tredecies, §1, 4° preciseert immers “op grond van dit hoofdstuk ingesteld”.
Als conclusie kan ik hier stellen dat het risico van een occulte bescherming miniem is. In bepaalde gevallen blijft de zogenaamde occulte bescherming bestaan, namelijk dat een werkgever een werknemer ontslaat, zonder dat hij officieel op de hoogte is van de specifieke ontslagbescherming die de werknemer geniet. In dat geval zal het ontslag niet kunnen worden gelinkt aan de klacht: als de werknemer niet op de hoogte was van de klacht, kan hij de werknemer niet om die redenen hebben ontslagen en kan het ontslag gerechtvaardigd worden. Patrick Humblet en Bruno Lietaert spreken dan ook van een schijnprobleem.398 An Dreesen en Isabel Plets merken naar mijn mening terecht op dat een bepaling in het arbeidsreglement die verplicht aan iedereen die een klacht indient via externe weg, de werkgever daarvan onmiddelijk op de hoogte moet brengen, nuttig kan zijn.399 Afdeling 7. Sanctionering van onregelmatig ontslag
7.1 Reïntegratie
Wanneer de werkgever de werknemer ontslaat of de arbeidsvoorwaarden eenzijdig wijzigt in strijd met de hoger vermelde bepalingen, kan de werknemer of zijn vakbond, verzoeken hem opnieuw in de onderneming of de instelling op te nemen onder de voorwaarden die bestonden voor de feiten die tot de klacht aanleiding hebben gegeven.400 Het verzoek moet met een aangetekende brief gebeuren binnen de dertig dagen volgend op de datum van: -
de kennisgeving van de opzegging of
-
de beëindiging zonder opzegging of
-
de ongerechtvaardigde eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden.
397
P. BRASSEUR EN J. CORDIER, “La charge psychosociale au travail: le point sur la réforme de 2007”, Soc. Kron. 2008, bijzonder nummer, 723. 398 P. HUMBLET EN B. LIETAERT “De pestwet: een proeve van eclectische wetgeving”, Gandaius Actueel IX, Mechelen, Kluwer, 2004, 242. 399 A. DREESEN EN I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NJW 2008, nr. 176, 110. 400 Art. 32tredecies, §3, 1e lid welzijnswet. 95
De werkgever moet zich binnen de dertig dagen volgend op de kennisgeving van de brief, over het verzoek tot herplaatsing uitspreken.401 De werkgever die geconfronteerd wordt met een regelmatig verzoek tot reïntegratie, kan twee houdingen aannemen: -
Hij kan op het verzoek van de werknemer ingaan en hem opnieuw in zijn onderneming of instelling integreren of hem zijn functie laten uitoefenen onder de voorwaarden die bestonden voor de feiten die tot de klacht, de rechtsvordering of getuigenverklaring aanleiding hebben gegeven. De werkgever moet het wegens het ontslag of de wijziging van de
arbeidsvoorwaarden
gederfde
loon
werknemersbijdragen op dat loon storten. -
betalen
alsmede
de
werkgevers-
en
402
De werkgever kan ook niet ingaan op het verzoek en de herplaatsing weigeren, in dat geval zal hij een beschermingsvergoeding moeten betalen.
Aan de regeling inzake de bijzondere ontslagbescherming in artikel 32tredecies werden door de wet van 10 januari 2007 belangrijke inhoudelijke en formele wijzigingen aangebracht. Zo werd de reïntegratieaanvraag niet langer verplicht gemaakt. Voorheen had dit verzoek een verplicht karakter, aangezien de vordering tot vergoeding van de werknemer slechts ingewilligd kon worden wanneer hij voorafgaandelijk zijn reïntegratieaanvraag bij de werkgever had ingediend. De wet van 10 januari 2007 heeft aan dit verzoek een facultatief karakter gegeven, omdat uit de evaluatie van de pestwet in 2004 was gebleken dat het niet veel zin had aan de werknemer zijn reïntegratie op te leggen. Uit de feiten bleek namelijk dat de werknemers geen reïntegratie wensten. Over het algemeen waren de arbeidsrelaties dermate verslechterd dat een verdere samenwerking niet meer wenselijk was. Wanneer deze werknemers toch terugkeerden, werden ze
vaak
ziek
en
werd
de
uitvoering
van
de
overeenkomst
geschorst
wegens
arbeidsongeschiktheid.403 7.2 Beschermingsvergoeding
De werkgever moet een beschermingsvergoeding betalen aan de werknemer wanneer: -
hij diens verzoek tot reïntegratie weigert of de werknemer zijn functie niet kan uitoefenen onder de voorwaarden die bestonden voor de feiten die aanleiding hebben gegeven tot de klacht EN
401
Art. 32tredecies, §3, 2e lid welzijnswet. Art. 32tredecies, §3, 3e lid welzijnswet. 403 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 34. 402
96
-
de rechter oordeelt dat het ontslag verband houdt met de stappen die de werknemer heeft ondernomen of de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden niet gerechtvaardigd is.
De werknemer heeft ook recht op deze vergoeding wanneer hij het verzoek tot reïntegratie niet heeft ingediend. Ook in dit geval is het recht op vergoeding afhankelijk van het oordeel van de rechter over het schenden van de beschermingsbepalingen.404 Door
de
wetswijziging
van
2007
heeft
de
werknemer
altijd
recht
op
de
beschermingsvergoeding wanneer de rechter oordeelt dat hij omwille van zijn klacht, rechtsvordering of getuigenverklaring is ontslagen, zonder dat het van belang is of de werknemer al dan niet de reïntegratie heeft gevraagd. Werd de reïntegratie gevraagd en door de werkgever aanvaard, dan bestaat dit recht evident niet. Paragraaf 4 van artikel 32tredecies werd in die zin geherformuleerd terwijl paragraaf 5 werd opgeheven. Het bedrag van de vergoeding bleef onveranderd. De vergoeding is, naar keuze van de werknemer, gelijk aan hetzij een bedrag van zes maanden brutoloon, hetzij aan de werkelijk geleden schade. Uiteraard zal in dit laatste geval de werknemer de omvang van zijn geleden schade moeten bewijzen.405 Hoofdstuk 8. Derden op de arbeidsplaats
Afdeling 1. Het begrip derden
Iedere andere persoon dan een werknemer of de werkgever die zich op de arbeidsplaats bevindt en die in contact treedt met de werknemers bij de uitvoering van hun werk, zoals klanten, leveranciers, dienstverleners, leerlingen, studenten en personen die een uitkering genieten worden als derden of andere personen op de arbeidsplaats beschouwd.406 Concreet zijn het dus personen die geen arbeidsovereenkomst hebben met de onderneming waarin ze om één of andere reden aanwezig zijn. Één van de doelstellingen van de pestwet van 2007 was een meer aangepaste regeling uitwerken wanneer derden betrokken zijn bij grensoverschrijdend gedrag.407 De derde kan zelf het slachtoffer zijn maar het is natuurlijk ook mogelijk dat hij diegene is die zich schuldig maakt aan grensoverschrijdend gedrag.
404
Art. 32tredecies, §4, 1e lid, 1° en 2° welzijnswet. Art. 32tredecies, §4, 2e lid welzijnswet. 406 Art. 2, 6° KB 17 mei 2007. 407 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 7. 405
97
Afdeling 2. Derden als slachtoffer van grensoverschrijdend gedrag
Derden die menen het slachtoffer te zijn van grensoverschrijdend gedrag door werknemers, hebben geen toegang tot de procedures bij de vertrouwenspersoon of de preventieadviseur. Artikel 32bis werd in die zin aangevuld om het toepassingsgebied gedeeltelijk te beperken tot de arbeidsrelatie: “De andere dan de bij artikel 2, § 1, bedoelde personen die in contact komen met de werknemers bij de uitvoering van hun werk passen met het oog op hun bescherming de bepalingen van de artikelen 32decies tot 32duodecies toe”. Dit wil dus zeggen dat wanneer derden het slachtoffer zijn van grensoverschrijdend gedrag, zij beroep moeten doen op de externe procedures voor de rechtbank. De interne procedures kunnen niet op derden worden toegepast daar bleek dat dat de facto niet mogelijk was. Deze derde kan wel zijn beklag doen bij de werkgever die eventueel maatregelen kan nemen ten aanzien van zijn werknemer, maar men kan de werkgever hiertoe niet verplichten.408 Afdeling 3. Specifiek preventiebeleid bij feiten gepleegd door derden
De werkgever, van wie de werknemers in contact komen met derden, is in de eerste plaats verplicht een specifiek preventiebeleid te ontwikkelen. Een specifieke risicoanalyse vormt hiervoor de basis.409 Als werknemers geconfronteerd worden met grensoverschrijdend gedrag door derden op de arbeidsplaats, kunnen zij hun verklaringen op laten nemen in een register.410 Er wordt gevraagd dat de werkgevers bijzondere aandacht besteden aan de problematiek van geweld dat door derden gepleegd wordt ten aanzien van de werknemers. Veel werknemers worden meer en meer geconfronteerd met agressief gedrag door het publiek, bijvoorbeeld in de gezondheidszorg, in de sociale hulpverlening en meer recent de gevallen in het openbaar vervoer. De werkgever moet dan ook een strategie bepalen om aan deze problemen het hoofd te bieden, hij kan daartoe specifieke preventiemaatregelen treffen.411 Wanneer derden grensoverschrijdend gedrag plegen ten aanzien van de werknemer, moet de werkgever zijn werknemer kunnen beschermen. De werkgever zal over deze derde weliswaar geen gezag uitoefenen, maar dit neemt niet weg dat hij toch een aantal acties kan ondernemen. Deze acties zullen zich situeren op het vlak van de contractuele relatie met de derde, waarin bijvoorbeeld 408
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 12 en 15. Art. 4 KB 17 mei 2007. 410 Art. 12 KB 17 mei 2007. Zie 3.7 Het register over feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk op pagina 35-36. 411 Art. 32quater, §1, 3° welzijnswet. 409
98
kan bepaald worden dat de werkgever aan een persoon de toegang tot de onderneming kan weigeren of de contractueel bedongen prestaties kan schorsen of beëindigen.412 Een specifiek geval is het geweld dat door derden op de werknemers wordt gepleegd en dat kan variëren van agressief gedrag vanwege een bepaalde klant tot het klassieke geval van een bankoverval. In die situaties moet de werknemer een passende psychologische ondersteuning van gespecialiseerde instellingen en diensten kunnen bekomen waarvan de kosten door de werkgever worden gedragen.413 Afdeling 4. Specifieke bepalingen voor werknemers van ondernemingen van buitenaf met voortdurende aanwezigheid in de onderneming
Wanneer een werkgever voor het uitvoeren van bepaalde werkzaamheden permanent een beroep doet op ondernemingen van buitenaf, geldt er evenwel een specifieke regeling in artikel 31 van het KB van 17 mei 2007 in uitvoering van artikel 32bis, lid 3 van de welzijnswet. Bedoeld zijn de werknemers die gedurende een lange tijd prestaties verrichten bij de werkgever, zoals bijvoorbeeld de werknemers die onderhoudswerken uitvoeren of toestellen afstellen. Jammer genoeg definieert noch de wet, noch het KB de begrippen “permanent” en “voortdurend”.
Indien de werknemer van de onderneming van buitenaf een werknemer pest van de inlenende organisatie, dan heeft deze laatste werknemer toegang tot de vertrouwenspersoon en de preventieadviseur van zijn werkgever. Zijn werkgever zal op zijn beurt contact moeten opnemen met de onderaannemer opdat deze de nodige stappen zou ondernemen tegen de bewuste werknemer want de werkgever kan geen directe maatregelen nemen ten aanzien van de werknemers van buitenaf. Artikel 31, lid 2 van het KB van 17 mei 2007 bepaalt daarom: “Wanneer er individuele preventiemaatregelen moeten getroffen worden ten aanzien van een werknemer van een onderneming van buitenaf, legt de werkgever in wiens inrichting permanent werkzaamheden worden uitgevoerd de nuttige contacten met de werkgever van de onderneming van buitenaf, opdat deze maatregelen daadwerkelijk zouden kunnen getroffen worden.”
Daarentegen, indien het de werknemer van de onderneming van buitenaf is die meent het voorwerp te zijn van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag vanwege een werknemer van de onderneming waar hij zijn werkzaamheden uitoefent, beschikt hij thans slechts over twee mogelijkheden: ofwel stapt hij naar zijn eigen werkgever om overplaatsing te vragen, ofwel dient hij een met redenen omklede klacht in bij de preventieadviseur van zijn werkgever. In dit laatste
412 413
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 12. Art. 32quinquies welzijnswet. Zie 3.3 Psychologische ondersteuning op pagina 32-34. 99
geval heeft de preventieadviseur nochtans geen toegang tot de onderneming waar de aangeklaagde werknemer werkt en kan er dan ook geen onderzoek gebeuren. Artikel 31, 1e lid van het KB van 17 mei 2007 voorziet daarom de mogelijkheid voor de werknemer van buitenaf om beroep te doen op de interne procedure van de werkgever bij wie hij de werkzaamheden permanent uitvoert. Afdeling 5. Maatregelen opgelegd door de rechtbank
5.1 De vordering tot staking en voorlopige maatregelen
De arbeidsrechtbank kan aan de derde die dader is van grensoverschrijdend gedrag, het bevel geven om binnen een bepaalde termijn een einde te stellen aan deze gedragingen. 414 De arbeidsrechtbank kan ook voorlopige maatregelen opleggen om er voor te zorgen dat een einde wordt gesteld aan het laakbare gedrag.415 Indien de derde dit bevel niet opvolgt, kan hij strafrechterlijk worden vervolgd op basis van artikel 120 van het Sociaal Strafwetboek.
Omgekeerd, wanneer de derde het slachtoffer is van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk, kan hij ook beroep doen op de externe procedures voor de rechtbank en een vordering tot staking richten aan de arbeidsrechtbank, waarvan de niet-naleving ook op basis van artikel 120 van het Sociaal Strafwetboek strafrechterlijk sanctioneerbaar is. 5.2 De burgerlijke aansprakelijkheid
De werknemer kan zich beroepen op artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek om schadevergoeding te bekomen van de dader-derde. Deze laatste miskent de algemene zorgvuldigheidsplicht door zich schuldig te maken aan geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk. Wanneer het bewijs kan worden geleverd dat deze fout in oorzakelijk verband staat met de schade, zal de derde aan de werknemer een schadevergoeding moeten betalen.
Omgekeerd, wanneer de derde het slachtoffer is, kan hij zelf ook op basis van artikel 1382 Burgerlijk Wetboek (fout – schade – oorzakelijk verband) een schadevergoeding vorderen. 5.3 De strafvervolging
414 415
Art. 32decies, §2 welzijnswet. Art. 32decies, §3 welzijnswet. 100
Voor de derde die zich schuldig maakt aan geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag of omgekeerd voor de derde die slachtoffer is van dit grensoverschrijdend gedrag, biedt artikel 119 van het Sociaal Strafwetboek de oplossing: “Met een sanctie van niveau 4 wordt bestraft, hij die in contact treedt met de werknemers bij de uitvoering van hun werk en die geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk begaat in overtreding op de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk.”
Daarenboven kan beroep worden gedaan op het Strafwetboek, meer bepaald artikel 442bis dat belaging strafbaar stelt of er kan ook strafrechterlijk worden vervolgd voor andere misdrijven voorzien in het Strafwetboek.416
Hoofdstuk 9. Misbruik van klachtenprocedures
Artikel 6, 7° van de welzijnswet verplicht werknemers zich te onthouden van elk wederrechterlijk gebruik van de klachtenprocedure. Er is sprake van rechtsmisbruik wanneer een recht op dergelijke wijze wordt uitgeoefend dat het klaarblijkelijk de normale uitoefening van een recht door een voorzichtig en vooruitziend persoon overschrijdt.417 Sommige rechters hebben bijvoorbeeld het misbruik van de klachtenprocedure erkend wanneer uit de feiten van de zaak bleek dat de klacht enkel werd ingediend om de bescherming tegen ontslag te genieten.418 Er werd eveneens geoordeeld dat uit het feit dat het grensoverschrijdend gedrag niet bewezen is, niet kan afgeleid worden dat er misbruik van de procedure is.419 Het is niet omdat de klacht niet met redenen is omkleed, dat zij automatisch willekeurig is.420
Er moet benadrukt worden dat de persoon die meent slachtoffer te zijn, het recht heeft om in rechte op te treden. Hij zal slechts misbruik maken van dit recht indien hij de intentie heeft om schade te berokkenen aan de aangeklaagden door hun eer of reputatie aan te tasten of indien hij een daad wil stellen uit wraakzucht of te kwader trouw.421 Het feit dat de vordering ongegrond is, is onvoldoende om te besluiten dat er rechtsmisbruik is.422
416
Zie 2.2.2 De strafrechterlijke procedure, §2, B. Sancties in het Strafwetboek op pagina 79-81. Cass. 10 september 1971, RW 1971-72, 321. 418 Arbrb. Leuven (1e k.) 3 juni 2004, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 468. 419 Arbh. Antwerpen (2e k.) 7 juni 2004, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 446. 420 Arbh. Antwerpen 4 november 2008, AR 2070281, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 173. 421 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 49. 422 Arbh. Antwerpen (2e k.) 21 december 2005, Soc.Kron. 2008, bijzonder nummer, 732, noot P. BRASSEUR. 417
101
Het probleem is echter dat geen sancties in de wet werden bepaald in geval van misbruik van klachtenprocedure. Dit wil natuurlijk niet zeggen dat er geen sanctie kan worden opgelegd. De arbeidsrechtbanken van Antwerpen423, Kortrijk424 en Gent425 verklaarden, met verwijzing naar de parlementaire voorbereiding, dat de burgerlijke sancties van toepassing zijn: deze sancties kunnen voortkomen uit het burgerlijk recht in de strikte zin of uit het arbeidsrecht en kunnen derhalve aanleiding geven tot herstel van de schade die wegens dit misbruik werd geleden. In concreto zal de rechter de ontslagvergoeding weigeren en eventueel bijkomend de werknemer veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding. Iemand die ten onrechte wordt beschuldigd van grensoverschrijdend gedrag op het werk, kan een klacht indienen op basis van laster en eerroof, bepaald in artikel 443 van het Strafwetboek. Men zou ook beroep kunnen doen op het instellen van een tegenvordering wegens tergend en roekeloos geding: “de partij die de rechtspleging aanwendt voor kennelijk vertragende of onrechtmatige doeleinden kan worden veroordeeld tot een geldboete van 15 euro tot 2500 euro, onverminderd de schadevergoeding die gevorderd zou worden.”426 Hoofdstuk 10. Informatie en toegang tot documenten
Afdeling 1. Algemeen
“Afdeling 4: informatie en toegang tot documenten” werd bij de wet van 10 januari 2007 ingevoerd. De artikelen 32quaterdecies tot 32octiesdecies bepalen welke informatie de preventieadviseur, de vertrouwenspersoon en de werkgever mogen meedelen aan de personen die betrokken zijn in de interne procedure. De nieuwe afdeling moest een antwoord geven op het probleem van het doorgeven van informatie en documenten aan de partijen of aan derden. In de eerste plaats verduidelijkt artikel 32quaterdecies dat de klager een kopie ontvangt van de met redenen omklede klacht en dat ieder die een verklaring aflegt naar aanleiding van het onderzoek van de met redenen omklede klacht een kopie ontvangt van de door hem afgelegde verklaring.
423
Arbrb. Antwerpen 1 februari 2005, AR 364.718, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 173. 424 Arbrb. Kortrijk 23 maart 2005, AR 40434, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 173. 425 Arbrb. Gent 8 februari 2010, AR 08/1862/A, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 173. 426 Art. 780bis Ger. W. 102
Afdeling 2. Het beroepsgeheim en de uitzonderingen
Artikel 32quinquiesdecies van de welzijnswet stelt dat de preventieadviseur inzake psychosociale aspecten en de vertrouwenspersoon gebonden zijn door het beroepsgeheim: zij behoren tot de personen die uit hoofde van hun staat of beroep kennis dragen van geheimen die hun zijn toevertrouwd.
Het beroepsgeheim maakt het mogelijk het vertrouwen te waarborgen dat noodzakelijk is voor de uitoefening van deze functies. De personen die door deze preventieadviseur of vertrouwenspersoon worden gehoord zullen zich alleen volledig vrij voelen om vrijuit te spreken indien zij er zeker van zijn dat wat gezegd wordt niet zal worden meegedeeld aan de werkgever of aan andere personen. De uitoefening van deze functies is ondenkbaar indien er geen vertrouwensrelatie wordt opgebouwd.427
Bijgevolg, mogen de preventieadviseur en de vertrouwenspersoon datgene wat hen ter kennis wordt gebracht in het kader van de uitoefening van hun functie niet bekend maken tenzij de wet het toelaat. De welzijnswet zelf voorziet wel in een limitatief aantal uitzonderingen428: -
Opdat een verzoeningspoging mogelijk zou zijn, gaan de preventieadviseur of de vertrouwenspersoon onvermijdelijk bepaalde informatie die zij van de klager ontvangen hebben, moeten meedelen aan de aangeklaagde en vice versa. De preventieadviseur of de vertrouwenspersoon maken de informatie over die zij pertinent achten voor het goede verloop van de verzoening. Zo kan het bijvoorbeeld gebeuren dat de tussenkomst van de werkgever nodig is om de oplossing, die werd weerhouden door de partijen, toe te passen. In dit geval, moeten de preventieadviseur of de vertrouwenspersoon de informatie die zij nuttig achten overmaken aan de werkgever om het hem mogelijk te maken de nodige maatregelen te treffen tot realisatie van het akkoord.429
-
Eens de met redenen omklede klacht is ingediend, moet de preventieadviseur een onpartijdig onderzoek voeren naar de toestand, daarom zal hij de aangeklaagde op de hoogte moeten brengen van de feiten die hem worden verweten. De preventieadviseur moet er voor zorgen dat de procedure op een billijke manier verloopt en hij mag de ene persoon niet bevoordelen ten opzichte van de andere.
-
Opdat de interne procedure haar doel zou bereiken, namelijk dat de werkgever de passende maatregelen kan nemen, dient deze laatste informatie te ontvangen over de toestand. De preventieadviseur zal dus verslag uitbrengen bij de werkgever. De
427
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 36. Art. 32quinquiesdecies, lid 2, 1° tot 5° welzijnswet. 429 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 37. 428
103
preventieadviseur zal er evenwel voor zorgen in zijn advies enkel de strikt noodzakelijke en ter zake dienende elementen op te nemen die in direct verband staan met het doel van de expertise. Hij zal bijvoorbeeld vermijden alle informatie betreffende het privéleven van personen hierin op te nemen.430 De Koning heeft als opdracht de elementen die in het verslag van de preventieadviseur moeten aan bod komen nader te bepalen, wat gedaan werd in artikel 28 van het KB van 17 mei 2007. -
De preventieadviseur bezorgt aan ieder die een belang kan aantonen een kopie van het document waarbij de werkgever op de hoogte werd gebracht van het feit dat een met redenen omklede klacht werd ingediend evenals van de vraag tot tussenkomst van de met het toezicht belaste ambtenaar bedoeld in artikel 32septies. Dit kan van belang zijn om na te gaan vanaf welk ogenblik de werkgever op de hoogte was van deze specifieke bescherming en meer bepaald om ook te zien in welke mate hij de bewijslast kan omkeren in geval van een vordering ingediend op basis van artikel 32tredecies van de wet. Ook de mogelijkheid om te beschikken over het document waarbij de preventieadviseur in toepassing van artikel 32septies de tussenkomst van de inspectie vraagt kan van belang zijn voor de betrokken partijen. In de eerste plaats voor de aanklager die kan nagaan of de preventieadviseur een beroep heeft gedaan op de inspectie, maar ook voor de werkgever die hierdoor kan aangespoord worden alsnog de nodige maatregelen te treffen.431
-
De preventieadviseur zal het individueel klachtendossier ter beschikking van de inspectie moeten houden om haar in staat te stellen haar toezichtsopdracht uit te oefenen. Een element uit het dossier mag evenwel niet meegedeeld worden: het gaat om de verklaringen van de personen die werden gehoord door de preventieadviseur. Artikel 20 van het KB van 17 mei 2007 bepaalt wat het individueel klachtendossier omvat.
Het artikel 32sexiesdecies van de welzijnswet bepaalt welke delen van het verslag van de preventieadviseur door de werkgever kunnen worden overgemaakt aan de partijen alsook de omstandigheden waarin dit kan gebeuren. De omstandigheden waarin de werknemer toegang heeft tot bepaalde onderdelen van dit verslag zijn de volgende: - wanneer de werkgever van plan is maatregelen te treffen die de arbeidsvoorwaarden van de werknemer (zowel aanklager als aangeklaagde) kunnen wijzigen of; - wanneer de werknemer van plan is een rechtsvordering in te stellen.
In deze gevallen moeten de betrokken werknemers kunnen beschikken over de nodige informatie die hen in staat stellen hun verdediging op te bouwen of om te beoordelen of zij ten opzichte van de 430 431
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 37-38. MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 38. 104
werkgever of de aangeklaagde juridische stappen zullen ondernemen. Hiertoe is vereist dat hij in het bezit is van de samenvatting van de feiten, van de kwalificatie die aan die feiten werd gegeven door de preventieadviseur, het resultaat van de verzoeningspoging, de analyse van de oorzaak van de feiten en de maatregelen die op individueel vlak werden voorgesteld. Deze elementen moeten hem meegedeeld worden door de werkgever.
De wetgever voert dus in artikel 32sexiesdecies een geheimhoudingsplicht in ten aanzien van de werkgever, van zodra men zich buiten de twee hypotheses beschreven in de wet bevindt. Wanneer de werkgever tot de openbare sector behoort, geeft deze bepaling ook een wettelijke oplossing voor de problemen betreffende de openbaarheid van bestuur.432 Afdeling 3. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer
De wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens433 is van toepassing op elke behandeling van gegevens van persoonlijke aard die opgenomen zijn in een bestand. Krachtens artikel 10 van deze wetgeving, heeft de betrokken persoon toegang tot de persoonlijke gegevens, dit wil zeggen informatie die betrekking heeft op zijn persoon, zelfs indien die gegevens afkomstig zijn van een derde. Deze bepaling is niet aangepast aan de interne procedure die werd ingesteld in het kader van de welzijnswet. Om te vermijden dat gevoelige en vertrouwelijke gegeven informatie voor bijna iedereen toegankelijk zou zijn, wat al het geval zou zijn indien bijvoorbeeld enkel de naam van een persoon in een document voorkomt, werd het nodig geacht de toegang tot bepaalde documenten te beperken.434
Artikel 32septiesdecies van de welzijnswet bepaalt dat de betrokken persoon geen toegang heeft tot de volgende documenten: -
De notities die de preventieadviseur en de vertrouwenspersoon hebben gemaakt tijdens de gesprekken die plaats vonden buiten het onderzoek van een met redenen omklede klacht. Het gaat hier meer bepaald om notities gemaakt tijdens gesprekken die plaats vonden in de informele fase.
-
De met redenen omklede klacht onder voorbehoud van de toepassing van artikel 32quaterdecies, 1e lid en artikel 32quinquiesdecies, 2e lid, 2°. De toegang tot het document dat de met redenen omklede klacht bevat moet worden beperkt in hoofde van de aangeklaagde en de andere personen die in dat document worden vermeld, omdat de erin vermelde gegevens
432
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 40. BS 18 maart 1993, 5.801. 434 MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 40. 433
105
vaak emotioneel gekleurd zijn en zo sterk persoonsgebonden zijn dat de toegang er toe door deze personen het relationeel klimaat in de onderneming verder zou degraderen. In hoofde van de klager geldt deze beperking niet. Dit wordt voortaan uitdrukkelijk bepaald in artikel 32quaterdecies waarin wordt gesteld dat de klager een kopie van de met redenen omklede klacht ontvangt. Bepaalde elementen die opgenomen zijn in de met redenen omklede klacht, met name de feiten die verweten worden, moeten in elk geval meegedeeld worden aan de aangeklaagde (artikel 32quinquiesdecies, 2e lid, 2°). -
De documenten die de verklaringen bevatten van de personen die, tijdens het onderzoek van de met redenen omklede klacht, werden gehoord door de preventieadviseur.
-
Het verslag van de preventieadviseur. Artikel 32sexiesdecies bepaalt uitdrukkelijk onder welke voorwaarden het verslag van de preventieadviseur toegankelijk is voor de betrokken personen evenals de elementen van het verslag die toegankelijk zijn. Het gaat hier om gegevens die betrekking hebben op de individuele zaak.
-
De bijzondere gegevens van persoonlijke aard vastgesteld door de preventieadviseur of de vertrouwenspersoon naar aanleiding van de stappen die zij hebben ondernomen en die uitsluitend aan hen zijn voorbehouden. Het gaat hier om persoonlijke notities van de preventieadviseur en de vertrouwenspersoon die hun bedenkingen bevatten, hun vragen, indrukken, veronderstellingen, werkhypotheses en persoonlijke opmerkingen die zij genoteerd hebben tijdens hun tussenkomst. Deze notities zijn een persoonlijk werkinstrument.435
Afdeling 4. De informatie over rechtspraak
Artikel 32octiesdecies behandelt de kennisgeving van de gerechtelijke beslissingen. In het 1e lid van dit artikel wordt bepaald dat de griffiers van de arbeidsrechtbanken en van de arbeidshoven de beslissingen genomen in toepassing van artikel 578, 11° van het Gerechtelijk Wetboek niet meer naar de Medische Inspectie436 verzenden maar naar de dienst die hiertoe werd aangewezen door de Koning. Artikel 32 van het KB van 17 mei 2007 stelt dat dit de Algemene Directie Humanisering van de Arbeid van de Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg is.437
Voor een verdere exhaustieve kennis van de interpretatie van uitspraken van de hoven en rechtbanken betreffende grensoverschrijdend gedrag, wordt de verplichting tot kennisgeving
435
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 42. Art. 8 wet 11 juni 2002. 437 Deze directie heeft als algemene opdracht de voorbereiding, de bevordering en de uitvoering van het beleid inzake het welzijn op het werk en de sensibilisering van de sociale en economische actoren inzake de humanisering van de arbeid. Zie: http://www.werk.belgie.be/defaultTab.aspx?id=332 436
106
uitgebreid tot de griffie van de correctionele rechtbank en het hof van beroep, wat de beslissingen betreft die betrekking hebben op de inbreuken vastgesteld naar aanleiding van dergelijke feiten.
Bovendien wordt eenzelfde verplichting opgelegd aan de griffie van de Raad van State, wat betreft de arresten van deze laatste inzake eenzijdige administratieve handelingen gesteld in strijd met de wetgeving betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk.438
438
Art. 32octiesdecies, 2e en 3e lid welzijnswet; MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 44. 107
Deel III. De pestwet in de praktijk: een rechtspraakanalyse
In april 2011 heeft de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg een evaluatie afgesloten van de wetgeving inzake preventie van psychosociale belasting veroorzaakt door het werk. 439 Om de doeltreffendheid van de wetten van 10 januari 2007 en 6 februari 2007 alsook van het KB van 17 mei 2007 betreffende de voorkoming van psychosociale belasting op het werk te kunnen evalueren, werden onder andere statistieken gemaakt van de vonnissen en arresten die door de griffiers van de arbeidsrechtbanken en –hoven ter kennis zijn gebracht aan de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg overeenkomstig het vroegere artikel 8 van de wet van 11 juni 2002 en sinds 16 juni 2007 overeenkomstig artikel 32octiesdecies van de welzijnswet. Het betreft beslissingen die gewezen zijn in het kader van betwistingen betreffende geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag gebaseerd op hoofdstuk Vbis van de welzijnswet.
De arbeidsrechtbanken hebben 377 definitieve uitspraken gedaan over vorderingen die gesteund zijn op de welzijnswet. De 377 uitspraken zijn het voorwerp geweest van 59 beroepen bij het arbeidshof. De 377 uitspraken kunnen als volgt worden verdeeld440:
Antwerpen
26
Aarlen
1
Bergen
7
Brussel
202
Brugge
1
Charleroi
8
Dinant
3
Doornik
7
Eupen
1
Gent
5
Hasselt
18
Hoei
1
Kortrijk
6
Luik
30
Leuven
12
439
Zie: http://www.werk.belgie.be/publicationDefault.aspx?id=34448. Zie bijlage 7 voor meer details over de 377 beslissingen, uit de evaluatie van de wetgeving inzake de preventie van psychosociale belasting op het werk door de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg: statistieken en bijkomende evaluaties, 26-27. 440
108
Mechelen
5
Namen
10
Neufchâteau
2
Nijvel
4
Oudenaarde
4
Tongeren
13
Turnhout
5
Verviers
5
Veurne
1
Belangrijk is wel dat de statistieken slechts betrekking hebben op uitspraken geveld tussen 1 juli 2002 en 3 juni 2010.
In deze rechtspraakanalyse wordt er dieper ingegaan op de vonnissen van de arbeidsrechtbank van Gent en voor zover beroep werd ingesteld, wordt er ook verwezen naar arresten van het arbeidshof van Gent. De vonnissen worden in al hun aspecten toegelicht: om een duidelijk beeld te schetsen van de situatie werden steeds de vordering, de feiten, het standpunt van de partijen, het advies van het arbeidsauditoraat en de uiteindelijke beoordeling door de rechtbank zelf nader toegelicht. Deze objectieve weergave werd echter ook aangevuld met een kritische (eigen) interpretatie van de vonnissen. Op deze manier werden de eigen ervaringen van de stage op het arbeidsauditoraat geïntegreerd in deze masterproef. Hoofdstuk 1. Arbeidsrechtbank Gent 13 mei 2005441
Afdeling 1. De vordering
Het eerste vonnis van de arbeidsrechtbank Gent inzake pesten op het werk kwam er op 13 mei 2005. De eiseres was een kassierster-verkoopster die op 19 augustus 2002 klacht had ingediend bij de medische inspectie wegens pesten op het werk. Op 23 augustus werd zij ontslagen. De eiseres stelde dat zij beschermd was tegen ontslag overeenkomstig artikel 32tredecies, §1 van de welzijnswet en haar vakorganisatie vroeg de wederindienstneming op basis van artikel 32tredecies, §3.
Zij vorderde van de eerste verweerder, de onderneming die haar tewerkgesteld had, een beschermingsvergoeding van 8.405, 17 euro vermeerderd met de gerechtelijke intresten. Zij 441
Arbrb. Gent (3e k.) 13 mei 2005, AR 159.843/03, onuitg. 109
vorderde van alle zes de verwerende partijen, dit waren naast de onderneming die haar tewerkgesteld had ook vijf van haar ex-collega’s, een schadevergoeding op basis van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek en om deze schade te kunnen begroten, vorderde zij de aanstelling van een geneesheer-deskundige. De verwerende partijen stelden op hun beurt een tegenvordering in welke ertoe strekte de eiseres te veroordelen tot de betaling van een schavergoeding wegens het wederrechterlijk gebruik van de klachtenprocedure: de eiseres zou volgens de verweerders de klacht enkel ingediend hebben om te genieten van de ontslagbescherming. De tegenvordering tot betaling van een schadevergoeding werd provisioneel begroot op 1 euro. Afdeling 2. De feiten
De eiseres werd op 27 maart 2000 aangenomen als arbeidster in dienst van de eerste verwerende partij. De eiseres zette uiteen dat het eerste jaar van haar tewerkstelling alles goed verliep. Maar wanneer de derde verwerende partij werd aangeworven en een relatie begon met de zoon van de zaakvoerster, dit is de tweede verweerder, zou de beschadigingsoperatie tegen de eiseres begonnen zijn. De derde verwerende partij zou getracht hebben de zaakvoerster ervan te overtuigen dat de eiseres het ontslag van de derde verwerende partij zou gewild hebben. De inspanningen van de derde verwerende partij zouden gesteund zijn geweest door twee collega’s, de vierde en de vijfde verwerende partij. Wanneer de eiseres kortstondig afwezig was door een busongeval, ontving zij onmiddellijk een aangetekend schrijven van de tweede verweerder voor ongewettigde afwezigheid. Het zou zeer snel van kwaad naar erger gegaan zijn en de eiseres diende klacht in bij de politie voor fysisch geweld door de zesde verweerder, een andere collega. Op 19 augustus 2002 formuleerde eiseres een klacht wegens pesterijen op het werk bij de medische inspectie. Op 5 september 2002 had ze een gesprek met de preventieadviseur waarin ze aangaf gepest te zijn geweest door de derde en de zesde verwerende partij. Als feiten gaf ze aan het verspreid hebben van leugens over haar bij de werkgeefster, het genegeerd zijn geweest en het gekregen hebben van een duw en voetje gelicht zijn geweest door de derde verwerende partij. In latere gesprekken werd de vierde verwerende partij ook als pester aangeduid. Afdeling 3. Standpunt partijen
De eiseres werd op 23 augustus 2002 ontslagen maar meende te zijn beschermd tegen ontslag omdat zij op 19 augustus 2002 bij de medische inspectie een klacht had ingediend wegens pesterijen op het werk. De eerste verwerende partij wierp op dat noch in het verzoekschrift, noch in de conclusies, de eiseres een kwantitatieve begroting had gemaakt van de door haar ingestelde vordering tot het
110
bekomen van een forfaitaire schadevergoeding op basis van de welzijnswet. De eerste verwerende partij meende dat dit haar rechten van verdediging op ernstige wijze schaadde en dat de vordering derhalve onontvankelijk moest verklaard worden. De eerste verwerende partij stelde dat de gevorderde vergoeding onmogelijk kon verschuldigd zijn aangezien ze op het ogenblik van het ontslag niet op de hoogte was van de ingediende klacht. Bovendien zou de eiseres al voor het ogenblik van haar klacht op de hoogte geweest zijn van het feit dat zij ging worden ontslagen. Om te kunnen genieten van de ontslagbescherming zou ze daarom klacht hebben ingediend. De eerste verwerende partij stelde verder dat eiseres werd ontslagen omdat de samenwerking in geen geval vlot verliep, er zou geen sprake geweest zijn van pesterijen. De verwerende partijen stelden om al deze redenen een tegenvordering in wegens het wederrechterlijk gebruik van de klachtenprocedure. Afdeling 4. Advies arbeidsauditeur
De arbeidsauditeur bevond in zijn schriftelijk advies de vordering toelaatbaar doch ongegrond. Afdeling 5. Beoordeling rechtbank
Volgens artikel 32tredecies, §1 van de welzijnswet onder de pestwet van 2002 mocht de werkgever die een werknemer tewerkstelde die, hetzij op het vlak van de onderneming of van de instelling die hem tewerkstelde, overeenkomstig de vigerende procedures, hetzij bij de met het toezicht belaste ambtenaren (dit was de medische inspectie), een met redenen omklede klacht had ingediend de arbeidsverhouding niet beëindigen, noch de arbeidsvoorwaarden eenzijdig wijzigen, behalve om redenen die vreemd waren aan die klacht of aan die rechtsvordering. Dezelfde bescherming gold indien de medische inspectie had opgetreden of een rechtsvordering werd ingesteld. De arbeidsrechtbank van Gent stelde: “Het blijkt afdoende dat de eiseres op 19 augustus 2002 een klacht heeft neergelegd bij de medische inspectie betreffende pesten op het werk. Vanaf deze datum is ze dus beschermd tegen ontslag. Voor de aanvang van de bescherming speelt het in principe geen enkele rol of de werkgever al dan niet op de hoogte is van de klacht of de rechtsvordering. Indien hij nochtans kan aantonen hiervan niet op de hoogte te zijn geweest op het ogenblik van het ontslag, volgt hieruit dat het ontslag vreemd is aan de klacht of de rechtsvordering. Aangezien de medische inspectie de werkgever pas op de hoogte bracht van de klacht door middel van een bezoek op 30 augustus, dit is na het ontslag op 23 augustus, is het onmogelijk dat het ontslag verband houdt met de klacht. In die omstandigheden kan geen vergoeding verschuldigd zijn op basis van artikel 32tredecies, §4 van de welzijnswet.”
111
Onder de pestwet van 2002 bevatte artikel 32tredecies ook nog een vijfde paragraaf dat stelde dat de werkgever verplicht was “dezelfde beschermingsvergoeding uit te betalen, zonder dat de werknemer het reïntegratieverzoek moest indienen om opnieuw te worden opgenomen om zijn functie onder de voorwaarden die bestonden voor de feiten die tot de klacht aanleiding hadden gegeven, te kunnen uitoefenen: 1° wanneer het bevoegde rechtscollege de feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk bewezen achtte.” Onder de pestwet van 2002 kregen pesterijen nog een andere definitie.442 De arbeidsrechtbank stelde daaromtrent: “Diegene die meent slachtoffer te zijn, kan genieten van de verschuiving van de bewijslast die in artikel 32undecies is ingebouwd. Het volstaat dat het slachtoffer de feiten aanvoert die het bestaan van pesterijen kunnen doen vermoeden, opdat de bewijslast dat deze feiten zich niet hebben voorgedaan op de verweerder valt. De elementen die de eiseres aanhaalt zijn echter karig. In haar conclusies is de eiseres eerder beknopt omtrent de concrete feitelijkheden. De werksfeer is wel degelijk ernstig verstoord maar dat is niet per definitie gelijk te stellen met gepest worden. Pesten veronderstelt een zekere machtongelijkheid die leidt tot ongelijkwaardigheid. Een ordinaire ruzie of slechte verstandhouding tussen twee personen is geen pesten in de strikte zin want in die situatie behouden beide partijen hun gelijkwaardigheid. Dus ook basis van artikel 32tredecies, §5 is er geen vergoeding verschuldigd aan de eiseres.” Ook de gemeenrechterlijke schadevergoeding werd afgewezen: “De eiseres dient fout, schade en causaal verband te bewijzen. De fout die zij aan de verwerende partijen verwijt, bestaat erin dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan pesterijen op het werk maar zoals reeds hoger vermeld staat dit niet vast zodat er ook niet kan worden veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding.” Voor wat betreft de tegenvordering oordeelde de arbeidsrechtbank het volgende: “Op deze vordering kan niet worden ingegaan, de eiseres heeft gebruik gemaakt van rechten die de wetgever haar heeft toegekend en er is in geen enkel opzicht bewezen dat zij hiervan misbruik maakte.”
Om deze redenen verklaarde de arbeidsrechtbank te Gent, derde kamer, rechtsprekend op tegenspraak zowel de hoofdvordering als de tegenvordering toelaatbaar doch ongegrond. Het gevorderde werd derhalve afgewezen. De eiseres werd veroordeeld tot het betalen van de kosten van het geding. Afdeling 6. Conclusie
442
Zie Hoofdstuk 3. Toepassingsgebied, Afdeling 2. Ratione Materiae, 2.2 Pesterijen op het werk op pagina 20 en volgende. 112
Deze uitspraak toont aan dat ondanks de verschuiving van de bewijslast, de bewijslevering niet zo eenvoudig is. De verschuiving geldt enkel wanneer feiten worden aangevoerd die het bestaan van pesterijen doen vermoeden. Een begin van bewijs is dus vereist. Het louter beweren of poneren is niet voldoende. De belanghebbende moet duidelijk omschreven en concrete gedragingen aanvoeren waaruit men moet afleiden dat hij of zij slachtoffer is van pestgedrag in de zin van artikel 32ter welzijnswet. De feiten moeten bovendien voldoende in tijd en ruimte zijn omschreven en terug te brengen zijn op aanwijsbare personen. Dit alles is allerminst een sinecure. Bovendien worden we geconfronteerd met de problematiek van de occulte bescherming: een periode waarin de ontslagbescherming geldt zonder dat de werkgever dit weet of kan weten. De klacht werd neergelegd op 19 augustus 2002 en het ontslag vond plaats op 23 augustus. De arbeidsrechtbank van Gent heeft correct geoordeeld in deze zaak. Aangezien de medische inspectie de werkgever pas op de hoogte bracht van de klacht door middel van een bezoek op 30 augustus 2002, dit is na het ontslag op 23 augustus 2002, is het onmogelijk dat het ontslag verband hield met de klacht die op 19 augustus werd neergelegd. Indien de werkgever niet op de hoogte was van de klacht, zal hij de werknemer niet om deze reden ontslagen hebben en kan het ontslag gerechtvaardigd worden. Uit het vonnis kon ik afleiden dat de eiseres niet kampt met een gebrek aan assertiviteit. Er was ongetwijfeld sprake van een zeer vertroebelde werksfeer waarbij niet één persoon als schuldige kon worden aangeduid. De feiten gekwalificeerd hebben als pesten op het werk zou volgens mij een brug te ver zijn geweest. Pesterijen zijn namelijk een zeer subjectief en vaak emotioneel geladen begrip. In toepassing van de oude definitie van pesterijen op het werk, gingen arbeidsrechtbanken over tot een zeer enge interpretatie van het begrip pesterijen. De subjectieve beleving van de werknemer was daarbij niet bepalend, wel was er een objectiveerbare onrechtmatige gedraging vereist. In de vernieuwde definitie van pesterijen in artikel 32ter, lid 1, 2° welzijnswet wordt wel rekening gehouden met het feit dat bepaalde gedragingen op het slachtoffer een impact kunnen hebben, maar toch volstaan de subjectieve beleving of de interpretatie van spanning en conflict door het slachtoffer nog steeds niet om vast te stellen dat er onrechtmatig gedrag is.443 Afdeling 7. Beroep
Tegen dit vonnis werd beroep ingesteld bij het arbeidshof van Gent.444 Het arbeidshof verklaarde het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond en bevestigde het vonnis van de arbeidsrechtbank. “De appellante faalt in de bewijslast van het feit dat zij gepest werd in de onderneming van de 443
L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 36. 444 Arbh. Gent (3e k.) 10 december 2008, AR 357/05, onuitg. 113
eerste geïntimeerde. Noch op basis van de pestwet, noch op basis van het gemeen recht kan appellante aanspraak maken op schadeloosstelling vanwege de geïntimeerden. De appellante wordt verwezen tot de kosten van het hoger beroep.” Hoofdstuk 2. Arbeidsrechtbank Gent 23 september 2005445
Afdeling 1. De vordering
In deze zaak vorderde de eiseres, een lerares tekenkunst in een gemeentelijke tekenacademie, dat aan de twee verwerende partijen, in casu de directeur van de tekenacademie en het gemeentebestuur, een staking van de vermeende pesterijen overeenkomstig artikel 32decies van de welzijnswet werd opgelegd en daartoe de gepaste maatregelen werden getroffen. Die gepaste maatregelen moesten volgens de eiseres concreet ingehouden hebben dat er ofwel een ontheffing was van de eerste verweerder uit zijn functie als directeur ofwel moest het concrete gezag ten aanzien van haar uitgeoefend worden door een andere persoon. De eiseres vorderde tevens een vergoeding voor het financiële verlies dat zij beweerde te hebben geleden en zou lijden in de toekomst ten gevolge van de pesterijen: in de eerste plaats een weddeverlies omdat zij niet was aangesteld geweest in een ambt waar ze recht op had, ten tweede een weddeverlies door loopbaanonderbreking voor een deel van haar vastbenoemde uren, ten derde het gebeurlijk weddeverlies wegens ontslag om medische redenen en in de laatste plaats een pensioenverlies. Ten titel van de materiële schadevergoeding ingevolge het weddeverlies tot 31 augustus 2004, vorderde zij het bedrag van 99.194,78 euro en voor het weddeverlies vanaf 1 september 2004 het bedrag van 1 euro provisioneel. Ten titel van de materiële schadevergoeding ingevolge het weddeverlies wegens gebeurlijk ontslag om medische redenen en het pensioenverlies, werd het bedrag van 1 euro provisioneel gevorderd. Zij vorderde tevens een morele schadevergoeding van 30.000 euro en een schadevergoeding voor medische kosten van 347,26 euro. In subsidiaire orde vroeg ze de aanstelling van een deskundige met als opdracht advies te verstrekken omtrent, enerzijds het oorzakelijk verband tussen de arbeidsongeschiktheid van de eiseres en het pestgedrag en anderzijds de schadelijke gevolgen van dit pestgedrag. Afdeling 2. De feiten
445
Arbrb. Gent (3e k.) 23 september 2005, AR 165.559/04, TGR-TWVR 2006, afl. 1, 73-76.
114
De eiseres werkte sinds 30 augustus 1982 als lerares tekenkunst in een gemeentelijke kunstacademie. Sinds december 2002 was de eiseres onafgebroken arbeidsongeschikt wegens depressieve stoornissen, zij was daarvoor in behandeling bij een psychiater. Op 24 maart 2003 legde ze op grond van artikel 32nonies van de welzijnswet, een met redenen omklede klacht neer tegen de eerste verweerder, de directeur van de kunstacademie, en dit deed ze bij de externe dienst voor preventie en bescherming op het werk. In de met redenen omklede klacht verweet eiseres de eerste verweerder zich te hebben bezondigd aan pesterijen sinds zijn aanstelling in september 1992 door misbruik te hebben gemaakt van zijn bevoegdheden, door zijn persoonlijk optreden en door het gesaboteerd hebben van haar werkzaamheden en inspanningen. Na het onderzoek van de preventieadviseur-psychologe van de externe preventiedienst werden de volgende klachten weerhouden: een onregelmatige aanstelling van een collega van de eiseres, het zich onthouden van het onderhoud van de lokalen en toestellen, het niet beschikbaar stellen van het voorziene budget, het vermijden van inhoudelijke en pedagogische gesprekken en vergaderingen, het niet optreden bij verregaande disfuncties in de ateliers van collega’s, het zich totaal onbespreekbaar opstellen ten opzichte van studenten, het negeren en tegenwerken van de eiseres, het naar haar staren zonder een woord te zeggen, het negeren van haar argumenten en initiatieven en een aantasting van haar waardigheid. De preventieadviseur-psychologe bevestigde de klachten en de feiten die de eiseres aanhaalde en dat deze feiten de eiseres haar psychische en fysische integriteit konden aantasten. Er was volgens de preventieadviseur sprake van pesterijen en tegenwerking, met een onmogelijke samenwerking tot gevolg en stelde in een schrijven aan de tweede verweerder, het gemeentebestuur, bovendien in vraag of de eerste verweerder zijn functie van directeur verder kon uitoefenen en of er niet beter een tuchtprocedure kon opgestart worden. Bij gemotiveerde beslissing van het College van Burgemeester en Schepenen van 17 november 2003 werd eenparig besloten om geen tuchtprocedure op te starten om de reden dat er onvoldoende bewijzen waren. Een groot deel van de klachten was volgens het College te verklaren vanuit de gebrekkige communicatie en het slechte leiderschap van de directeur, daarom werd besloten om de eerste verweerder de volgende maatregelen op te leggen: het volgen van opleidingen en cursussen tot leiding geven en communicatie, het houden van een minimum aantal functionerings- en evaluatiegesprekken per schooljaar en minstens 5 keer per jaar een vergadering beleggen met alle leerkrachten en administratieve personeelsleden. Op 8 december richtte de eiseres zich, op grond van artikel 32septies van de welzijnswet tot de met het toezicht belaste ambtenaar, toen de Medische Inspectie, nu de Inspectie Toezicht Welzijn op het Werk. De beslissing van 17 november 2003 genomen door de tweede verweerder, zou geen passende maatregel geweest zijn om een einde te stellen aan de pesterijen. Daarom werd bij 115
gemotiveerde beslissing van het College van Burgemeester en Schepenen van 17 maart 2004, na overleg met de hierboven reeds genoemde preventieadviseur-psychologe, een aantal bijkomende maatregelen getroffen zoals een schriftelijke en omstandige verantwoording door de eerste verweerder van zijn beleid, de aanstelling van een begeleidingsdienst en een aantal praktische richtlijnen die moesten gevolgd worden. De eiseres kon zich ook niet vinden in deze bijkomende maatregelen die door de tweede verweerder werden genomen, ze richtte zich daarom op basis van artikel 32decies van de welzijnswet bij verzoekschrift tot de bevoegde arbeidsrechtbank van Gent teneinde een staking van de pesterijen, alsook een schadevergoeding te bekomen. Afdeling 3. Standpunt partijen
De eiseres was van oordeel dat de feitelijkheden die zij aanvoerde pesterijen in de zin van artikel 32ter welzijnswet waren en dat deze pesterijen als bewezen moesten worden beschouwd door de diverse getuigenverklaringen en het verslag van de preventieadviseur. Naast deze pesterijen, voerde de eiseres ook nog bijkomende feitelijkheden aan tegen de eerste verweerder… Ten eerste de algemene houding van negeren, vernederen en desinteresse van de eerste verweerder. De eiseres verweet de eerste verweerder ook een passieve houding en geen medewerking te hebben verleend voor de door haar georganiseerde studiereis, haar afgesnauwd te hebben en de mond gesnoerd te hebben en haar zwaar aangepakt te hebben op bijeenkomsten. Door deze negatieve houding zou de eiseres vanaf 10 december 2002 ziekteverlof moeten genomen hebben wegens ernstige depressieve stoornissen. Ten tweede stelde de eiseres dat de eerste verweerder een collega bevoordeeld had en zo haar belangen miskend had. Ten derde verweet de eiseres de eerste verweerder de aanstelling van een onbekwame collega, met miskenning van haar voorrangsrecht en een gebrek aan overleg. Ten vierde het miskennen van de belangen van de eiseres bij de invulling van de taken. De eiseres hield voor dat op de vergadering van 21 maart 2000 met haar geen rekening werd gehouden. Ten vijfde de denigrerende houding van de eerste verweerder ten aanzien van de eiseres in haar periode van ziekteverlof door diens leedvermaak en het geweigerd hebben de nodige informatie toe te zenden. De eiseres verweet de tweede verweerder het onrechtmatig gesteund hebben van het pestgedrag van de eerste verweerder: de schepen van onderwijs zou niet opgetreden hebben tegen het laakbare 116
gedrag van de eerste verweerder. De eiseres zou bovendien ook niet zijn gehoord geweest door de medische inspecteur en deze medische inspecteur zou bovendien onwettig hebben gehandeld door onrechtmatig in te stemmen met de beslissing van het College van Burgemeesters en Schepenen van 17 maart 2004. De verweerders van hun kant argumenteerden dat de door de eiseres aangevoerde feiten geenszins als pesterijen op het werk in de zin van artikel 32ter welzijnswet konden worden beschouwd omdat de constitutieve elementen, met name het onrechtmatig karakter van de gedraging en de herhaling van de gedraging in de tijd niet aanwezig waren en daarom de gevorderde schadevergoeding ongegrond zou zijn geweest. Zij maakten een strikt onderscheid tussen het algemeen disfunctioneren in de leiding van de academie en een concreet onrechtmatig en terugkerend gedrag: het tweede kon niet uit het eerste worden afgeleid. De klachten van de eiseres zouden ook subjectieve indrukken geweest zijn. De aangevoerde pesterijen werden stuk voor stuk weerlegd en de objectiviteit van de getuigen werd betwist. De eerste verweerder was de mening toegedaan dat de eiseres ook schuld trof aan de situatie door haar dominante houding en haar negativisme. De tweede verweerder ontkende met klem het verweten onregelmatig gedrag: de klachten van de eiseres werden met de nodige ernst, sereniteit en respect behandeld en de nodige maatregelen werden getroffen. Het verwijt dat de eiseres niet zou zijn gehoord door de medische inspecteur en dat laatstgenoemde zou hebben gehandeld tegen de wet in, zou de tweede verweerder niet kunnen worden tegengeworpen worden. Afdeling 4. Advies arbeidsauditeur
In zijn schriftelijk advies bevond de arbeidsauditeur de vordering ongegrond. Hij wierp op dat conform artikel 2 van het Burgerlijk Wetboek, in principe, alleen rekening kon gehouden worden met de aangevoerde feiten vanaf de datum van inwerkingtreding van de pestwet, dit was 1 juli 2002. De eiseres zou niet duidelijk gemaakt hebben welke feiten zich hadden afgespeeld na die datum. Afdeling 5. Beoordeling rechtbank
5.1 De arbeidsrechtbank was van oordeel dat ook met de feiten die dateerden van voor 1 juli 2002 rekening gehouden moest worden, nu de eiseres beweerde dat ze zijn blijven voortduren. 5.2 “In tegenstelling tot wat vaak wordt bewezen en geschreven, is er in artikel 32undecies geen sprake van een omkering van de bewijslast. Het is pas wanneer het slachtoffer elementen aanbrengt die pesterijen doen vermoeden, dat het de verwerende partij toekomt het tegendeel aan
117
te tonen. Het is dus eerder een verschuiving van de bewijslast.” De arbeidsrechtbank van Gent bevestigde hiermee een arrest van het arbeidshof van Antwerpen.446 “De verschuiving geldt enkel wanneer feiten worden aangevoerd die het bestaan van pesterijen doen vermoeden. Een begin van bewijs is dus vereist. Het louter beweren of poneren is niet voldoende. De belanghebbende moet duidelijk omschreven en concrete gedragingen aanvoeren waaruit men moet afleiden dat hij slachtoffer is van pestgedrag in de zin van artikel 32ter welzijnswet. De feiten moeten bovendien voldoende in tijd en ruimte zijn omschreven en terug te brengen zijn op aanwijsbare personen. De schriftelijke verslagen van de interne procedures, zoals bijvoorbeeld het verslag van de preventieadviseur, kunnen een begin van bewijs vormen, wanneer ze aan de hierboven voorwaarden voldoen. De verslagen vormen echter geen begin van bewijs als de aangevoerde feiten niet in de tijd en ruimte werden gepreciseerd of de aangevoerde feiten slechts zijn gesteund op vage en weinig concrete getuigenverklaringen.” 5.3 De pestwet van 2002 kende een zeer ruime definiëring van het begrip pesterijen waardoor de rechtspraak zelf was overgegaan tot een nadere omschrijving.447 De arbeidsrechtbank van Gent preciseerde het volgende: “Voor de interpretatie van het begrip pesterijen is een objectiveerbare onrechtmatige gedraging vereist. Pesterijen houden herhaalde onrechtmatige gedragingen in, waarbij elk gedrag dat als pesterij wordt ervaren zich meer dan eens moet voordoen. De beoordeling dient te gebeuren over een langere periode. De uitoefening van het hiërarchisch gezag, waarbij rechtmatige beleidslijnen persoonlijk worden uitgevoerd, die niet stroken met het verwachtingspatroon van een hiërarchisch ondergeschikte, kan bijgevolg niet gelijkgesteld worden met pesterijen. De pestkop moet ook de bedoeling gehad hebben om te pesten. Tenslotte is ook een machtsongelijkheid vereist die leidt tot ongelijkwaardigheid: een slechte verhouding tussen personen is geen pesten in de strikte zin want in die situatie behouden partijen hun gelijkwaardigheid.” Met deze laatste uitspraak bevestigde de arbeidsrechtbank haar vonnis van 13 mei 2005. De rechtbank beoordeelde of de aangehaalde feiten als onrechtmatig pestgedrag konden worden beschouwd op basis van de door de eiseres voorgelegde stukken. De rechtbank was van oordeel dat het verslag van de preventieadviseur geen verschuiving van bewijslast kon teweeg brengen, het vormde immers geen begin van bewijs aangezien de aangevoerde pesterijen niet gesteund waren op concrete en aanwijsbare feiten, de beweerde pesterijen algemeen van aard waren en niet in tijd en ruimte waren gepreciseerd…
446
Arbh. Antwerpen (2e k.) 22 juni 2004, RW 2004-05, afl. 41, 1624-1626. Zie Hoofdstuk 3. Toepassingsgebied, Afdeling 2. Ratione Materiae, 2.2 Pesterijen op het werk op pagina 20 en volgende. 447
118
Ten eerste voor wat betreft de moeilijkheden rond de studiereis naar Spanje, oordeelde de rechtbank dat het niet verlenen van een financiële tegemoetkoming aan een door de leerkracht georganiseerde reis, niet als onrechtmatig pestgedrag kon worden beschouwd in hoofde van de eerste verweerder. De eiseres toonde immers niet aan dat zij gerechtigd was op financiële tussenkomst of dat zij überhaupt om een tussenkomst zou gevraagd hebben. Er mocht worden aanvaard dat het een privé-initiatief betrof van de eiseres en zij bijgevolg redelijkerwijs niet mocht verwachtten dat haar reis zou gesubsidieerd worden. Het aan de eerste verweerder verweten gedrag, met name gebrek aan enthousiasme, werd als “van subjectieve aard” beschouwd en viel deels te begrijpen vanuit de ernstig verzuurde relatie tussen beide partijen. Ten tweede de toebedeling van een onuitvoerbare taak in het kader van de besparingsnota waarin de afbouw van acht leraarsuren werd voorzien. De eiseres beweerde dat zij gepest werd door de eerste verweerder omdat zij een onuitvoerbare taak werd toebedeeld, zwaar werd aangepakt en werd afgesnauwd en de mond gesnoerd. De rechtbank merkte daaromtrent het volgende op: “De besparingsnota werd aan de leerkrachten voorgelegd ter bespreking, het was voor amendering vatbaar en het was een louter hypothetisch werkstuk, zonder enige bindende kracht en uit de eindconclusie van het werkstuk bleek niet dat de eiseres lesuren ging verliezen. Er is dus geen sprake van pestgedrag in hoofde van de eerste verweerder. Daarenboven erkende de eiseres zelf op de vergadering onbehoorlijk te zijn uitgevallen, zodat mag worden aangenomen dat ze zelf aan de oorsprong lag van de wijze waarop zij beweerde te zijn behandeld. Er kon dus geen sprake zijn van pesten, vermits dit een machtsongelijkheid en machtsongelijkwaardigheid veronderstelt, wat geenszins het geval is als men zelf anderen onheus heeft behandeld.” Ten derde voor wat betreft de beweerde vernedering van de eiseres door de eerste verweerder, ook tijdens het ziekteverlof, met name de reactie van de directeur bij het begin van het ziekteverlof en het gebrek aan informatie tijdens het ziekteverlof: omtrent deze uitlatingen wenste de rechtbank op te merken dat het subjectieve interpretaties betrof. Ook het niet toezenden van inlichtingen werd niet als onrechtmatig pestgedrag beschouwd aangezien aan de eiseres wel alle nodige documenten toegestuurd werden. Ten vierde de voortdurende algemene houding van negeren, vernederen en desinteresse door de eerste verweerder ten aanzien van de eiseres: dit verwijt werd door de rechtbank ook als te algemeen en te onduidelijk beschouwd om de bewijslast ter zake te doen omkeren. De eiseres stelde zich bovendien zelf regelmatig publiekelijk kritisch op tegenover de eerste verweerder. Ook hier werd geen pestgedrag weerhouden. Ten vijfde de miskenning van de eiseres bij opmaak van de nota rond publiciteit: in de loop van januari 2002 had de eiseres een nota opgesteld, genaamd “het gezicht van de tekenacademie”
119
waarin zij de kunstacademie op een betere manier wou presenteren naar de buitenwereld toe. De rechtbank oordeelde dat aangezien de feiten dateerden van voor de inwerkingtreding van de pestwet, de verschuiving van de bewijslast niet van toepassing was en de eiseres zelf de bewijslast moest dragen maar uit het door haar aangevoerde stuk kon echter op geen enkele wijze het aan de eerste verweerder verweten gedrag worden afgeleid. Ten zesde de miskenning van de belangen van de eiseres bij de invulling van taken: de rechtbank oordeelde opnieuw dat de feiten dateerden van voor de inwerkingtreding van de pestwet en dat de eiseres dus zelf de bewijslast moest dragen. Uit het door haar aangevoerde stuk kon echter op geen enkele wijze worden afgeleid dat de eerste verweerder onrechtmatig zou hebben gehandeld. “De eerste verweerder heeft gehandeld overeenkomstig zijn normale bevoegdheid en met respect voor de belangen van alle partijen.” Ten zevende de blijvende gevolgen van de miskenning van de eiseres in de relatie met haar collega’s… Voor wat betreft het vermeende bevoordeeld hebben van een collega waarbij de belangen van de eiseres zouden miskend geweest zijn: de rechtbank oordeelde dat aangezien de feiten dateerden van voor de inwerkingtreding van de pestwet, de eiseres de bewijslast moet dragen. De eiseres heeft echter niet voldoende bewezen dat de benoeming en latere regularisatie van haar collega onrechtmatig was. De beweerde onrechtmatige benoeming kon ook bezwaarlijk ten laste van de eerste verweerder worden gelegd, aangezien niet de eerste verweerder als directeur maar de inrichtende macht een leerkracht moet benoemen in het gemeentelijk onderwijs. Bovendien stelde de rechtbank vast dat de eerste verweerder een vergadering had belegd teneinde het conflict tussen eiseres en haar collega te beëindigen. Voor wat betreft de onrechtmatige aanstelling van een onbekwame collega waarbij het voorrangsrecht van de eiseres zou miskend geweest zijn: de rechtbank oordeelde dat de eerste verweerder het probleem niet op zijn beloop heeft gelaten maar ook hier het nodige heeft gedaan om het conflict tussen beide collegaleerkrachten op te lossen. 5.4 “Er kan worden geconcludeerd dat de aangevoerde feitelijkheden noch afzonderlijk, noch in hun geheel als pesterijen in de zin van artikel 32ter, 1e lid, 2° welzijnswet kunnen worden bestempeld. De werksfeer op de academie was ernstig verstoord als gevolg van een aanslepend conflict. Het betreft een conflict tussen diametraal tegengestelde persoonlijkheden. Een dergelijk conflict, ook al tast het finaal de fysieke of psychische integriteit van een van de betrokkenen aan of wordt hierdoor een vijandige omgeving gecreëerd, kan niet als pesten worden beschouwd, om de reden dat beide protagonisten een gedeelde verantwoordelijkheid dragen voor het gebeuren.” 5.5 Ook voor wat betreft de vermeende pesterijen door de tweede verweerder, haalde de rechtbank aan dat eiseres weinig concrete en vage feiten had aangebracht. Ze had geen begin van bewijs
120
voorgelegd. De rechtbank was van mening dat de tweede verweerder geen pestgedrag kon verweten worden, aangezien deze laatste met de nodige sereniteit, ernst en respect voor de rechten van alle partijen de klachten van de eiseres ter harte had genomen en behandeld en na onderzoek, de nodige maatregelen had genomen. In zoverre het pestgedrag in hoofde van de tweede verweerder zou voortgevloeid hebben uit de bewering dat de eiseres niet zou gehoord zijn geweest door de medische inspecteur of dat deze onrechtmatig zou ingestemd hebben met de gemotiveerde beslissing door het College van Burgemeester en Schepenen van 17 maart 2004, oordeelde de rechtbank dat dit niet aan de tweede verweerder kon worden verweten. “De Algemene Directie Toezicht Welzijn op het Werk, dienst Medische Inspectie is een federale overheidsinstelling die autonoom functioneert en niet mag verward worden met het gemeentebestuur, waarvan het bestuursrechterlijk geen deel uitmaakt. Daarenboven is de Medische Inspectie niet in het geding betrokken, zodat het de rechtbank niet is toegestaan om de beslissing van de Medische Inspectie te vernietigen, temeer eiseres niet aangeeft welke wetsbepaling zou geschonden zijn.” 5.6 Het verzoek van de eiseres om een deskundige aan te stellen werd afgewezen door de rechtbank: op basis van het attest van de geneesheer die de eiseres behandelde, kon worden aangenomen dat er een verband bestond tussen de feitelijkheden en haar gezondheidstoestand, doch was de rechtbank van oordeel dat de aangevoerde feiten geen onrechtmatig pestgedrag waren. 5.7 Vermits er niet werd besloten tot pesterijen in de zin van artikel 32ter, 1e lid, 2° van de welzijnswet, werd ook de vordering tot schadevergoeding in al haar onderdelen afgewezen als ongegrond. 5.8 Op de stakingsvordering en de vordering van voorlopige maatregelen werd ook niet ingegaan om de reden dat de rechtbank geen pestgedrag in hoofde van de verwerende partijen kon vaststellen en het kwam ook niet aan de rechtbank toe de eerste verweerder uit zijn directeursfunctie te ontzetten. Dit laatste was een bevoegdheid van de tweede verwerende partij en evenmin kon de rechtbank zich mengen in de organisatie van de kunstacademie. Om deze redenen verklaarde de arbeidsrechtbank te Gent, derde kamer, rechtsprekend op tegenspraak, de vordering toelaatbaar doch ongegrond en wees het gevorderde derhalve af. De eisende partij werd veroordeeld tot het betalen van de kosten van het geding. Afdeling 6. Conclusie
Deze uitspraak toont in de eerste plaats aan dat ondanks de verschuiving van de bewijslast, het niet eenvoudig is voor het vermeende slachtoffer het bewijs te leveren van pesterijen op het werk.
121
Daarnaast geeft dit vonnis het probleem rond de definitie van pesterijen onder de pestwet van 2002 perfect weer. Deze definiëring bestond uit heel wat componenten: a) onrechtmatig en terugkerend gedrag, b) dat moest plaatsvinden tijdens de uitvoering van de arbeid, c) met als doel of gevolg, d) een aantasting van de fysieke of psychische integriteit, het in gevaar brengen of het creëren van een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving. De rechtspraak ging vaak elke component apart onderzoeken. In dit vonnis werd dit ook gedaan. Het grote gevolg van zo’n fragmentarische aanpak was dat men enkel oog had voor de delen die elk op zich niet als een vorm van pesten konden worden beschouwd zodat de pesterijen in het geheel zeker niet werden erkend.448
Dit wil echter niet zeggen dat ik me niet aansluit bij de uitspraak van de arbeidsrechtbank: de feiten maakten geen pesterijen uit, het probleem viel vooral te situeren binnen een ernstig verzuurde relatie tussen eiseres en eerste verweerder. Dezelfde feiten werden door de twee betrokken partijen op een lijnrecht tegenovergestelde manier aangevoeld en weergegeven. Het ging om twee tegengestelde persoonlijkheden die elk een verschillende beleidsvisie hadden op pedagogisch en organisatorisch vlak en ook al creëerde dit een zeer vijandige werksituatie, en dit kon zeker niet als pestgedrag beschouwd worden in de zin van artikel 32ter, lid 1, 2° welzijnswet. Beide protagonisten droegen hier de verantwoordelijkheid: de eiseres als een “pietje precies” met een assertieve persoonlijkheid die de lat zeer hoogt legde voor zichzelf en dat ook van anderen verwachtte en de eerste verweerder als een communicatief gebrekkig en weinig leidinggevend persoon.
Elke werkgever of elke overste zal bij het uitoefenen van gezag een eigen managementstijl hanteren. In de rechtspraak kwam meermaals de vraag aan bod of de stijl van leiding geven onrechtmatig kan zijn, zodat ook het gedrag dat eruit voortvloeit onrechtmatig is. Over het algemeen stelt de rechtspraak dat het hanteren van een bepaalde stijl van leiding geven op zich geen reden is om te spreken van onrechtmatig gedrag.449 Ik vind het dan ook logisch dat de normale uitoefening van het gezag door de werkgever of door de overste niet kan worden gelijkgesteld met pesterijen, zelfs niet indien de betrokken werknemer in zijn subjectiviteit en zijn gevoeligheid bepaalde situaties slecht kan beleven.450 Hoofdstuk 3. Arbeidsrechtbank Gent 16 november 2009451
448
P. HUMBLET, “Schiet pestwet doel voorbij?”, Juristenkrant 2003, afl. 77, 1. L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 28. 450 Arbh. Brussel (2e k.) 16 oktober 2003, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 439. 451 Arbrb. Gent (1e k.) 16 november 2009, AR 08/393/A, onuitg. 449
122
Afdeling 1. De vordering
Het betrof hier een vordering ten aanzien van vier verwerende partijen, gesteund op de pestwet. De vordering van de eiser behelsde drie onderdelen. Ten eerste vorderde hij een schadevergoeding van 10.150 euro wegens de onmogelijkheid om tot de leeftijd van 65 jaar te werken. De eiser verweet de verweerders een voortdurend pestgedrag dat impact had op zijn gezondheid, had hij dit niet moeten ondergaan dan had hij gemakkelijk zijn loopbaan kunnen voortzetten tot de leeftijd van 65 jaar. Ten tweede vorderde hij een schadevergoeding van 6.423,90 euro wegens prestaties geleverd tussen 1 maart en 23 mei 2006 omdat de verwerende partijen de fout hadden gemaakt hem na 1 maart 2006 opdrachten te hebben gegeven niettegenstaande dat hij de pensioensgerechtigde leeftijd had bereikt op 1 maart 2006. Ten slotte vorderde hij een morele en materiële schadevergoeding wegens pesterijen, beledigingen en vernederingen voor de periode van oktober 2004 tot mei 2006, begroot op 15.000 euro. Afdeling 2. De feiten
De eiser was sedert 2 september 1963 tewerkgesteld als leraar. Op 1 september 1970 werd hij vast benoemd. Op 1 september 1995 werd hij onderdirecteur van een school en vanaf 1 september 1996 werd hij vast benoemd in die functie. Met ingang van september 2003 werd de eiser, wegens ontstentenis van betrekking, tewerkgesteld als administratief medewerker in een centrum voor avondonderwijs. Op 25 augustus 2004 werd hij door de eerste verweerder, de directeur van de scholengroep, op de hoogte gesteld van het feit dat vanaf 1 september 2004 binnen de betrokken scholengroep, dit is trouwens de vierde verweerder, twee ambten van adjunct-directeur beschikbaar werden. De eiser antwoordde op 30 augustus 2004 dat hij één van de twee ambten wenste op te nemen en deed dit nogmaals op 12 september 2005. Zijn kandidatuur stuitte echter op verzet van de directies en om uit deze impasse te geraken, stelde de eiser zelf voor, dus op vrijwillige basis, weder tewerkgesteld te worden in zijn oude school, waar hij nog onderdirecteur was geweest, als leerkracht. Dit was sinds 16 september 2004 en een dag later ondertekende de eiser daarvoor het noodzakelijke formulier. De eiser beweerde dat hij in het uitoefenen van deze opdracht, de verweerders hebben getracht het hem moeilijk te maken. Bij het mededelen van de uurroosters werd namelijk aan hem een andere versie meegedeeld dan aan het departement onderwijs en nog een andere aan de scholengroep en aan de leerlingen. De eiser beweerde ook dat alle documenten na september 2004 die overgemaakt werden aan het departement onderwijs, nooit aan hem ter kennis werden voorgelegd en ook nooit door hem werden ondertekend. Volgens de eiser bevatten zijn uurroosters niet opeenvolgende uren: op vrijdag diende hij enkel het laatste of de laatste twee uren te komen doch voor het overige van de dag niet en in 123
vele gevallen volgden de lesuren mekaar niet op waardoor hij twee lesuren moest geven en dan terug vrij was. Leerkrachten met een geringere anciënniteit zouden daarentegen wel comfortabele uurroosters gekregen hebben. De eiser meende dat dit pestgedrag was. De eiser verweet de tweede verweerder, de coördinerende directeur van de scholengroep, aangestuurd te hebben op zijn pensioensaanvraag zodat op die manier het probleem van het invullen van de twee vacante ambten van adjunct-directeur opgelost was. Op 29 augustus 2005 werd een brief gericht aan de eiser door de derde verweerder, de directeur van de school waar de eiser zelf nog onderdirecteur was geweest en waar hij sinds 16 september 2004 terug als voltijdse leerkracht was tewerkgesteld, waarin zou gevraagd geweest zijn de pensioensaanvraag te ondertekenen en per kerende terug te bezorgen. De eiser was van 7 november 2005 tot 29 maart 2006 afwezig wegens ziekte, op 30 maart 2006 diende hij het werk te hervatten en om 10u20 van die dag ontving hij een brief van de eerste verweerder, dat de uurroosters waren gewijzigd en volgens dat uurrooster diende de eiser al op school te zijn. Volgens de eiser was dit een totaal ander uurrooster dan diegene die hij had ontvangen op 2 oktober 2005 en werd er omtrent deze wijziging geen overleg gepleegd. De eiser beschouwde dit als pestgedrag. In de brief van 30 maart 2006 werd bovendien ook aan de eiser gevraagd om tijdens de paasvakantie de lesvoorbereidingen te bezorgen voor de lessen tijdens de week van 17 tot 21 april. Verder diende de eiser op het einde van iedere werkweek de lesvoorbereidingen voor de komende week te bezorgen. De eiser beschouwde dit als een vorm van pestgedrag aangezien dit na 42 jaar dienst werd gevraagd. De eiser was ook de mening toegedaan dat dit machtsmisbruik was door de eerste verweerder. Het telkens bij aangetekende brief uitleg of verantwoording vragen terwijl de eiser zich op school bevond op de dag van de verzending, werden door hem als pestgedrag beschouwd. Bovendien beweerde de eiser dat zijn eigen brieven of die van zijn raadsman met vragen en opmerkingen nooit werden beantwoord. Het systematisch uitblijven van antwoorden werd door de eiser als pesterijen beschouwd. Voor deze vermeende pesterijen van oktober 2004 tot mei 2006 vorderde de eiser een vergoeding wegens morele en materiële schade van 15.000 euro. De eiser beweerde tevens dat dit voortdurend pestgedrag een impact had gehad op zijn gezondheid en indien die problemen er niet waren geweest, had hij na 28 februari 2006 nog kunnen verder werken en zijn loopbaan kunnen volbrengen tot zijn 65 jaar: hij vorderde een schadevergoeding van 10.150 euro. De eiser vorderde ten slotte ook een schadevergoeding van 6.423,90 euro wegens geleverde prestaties tussen 1 maart en 23 mei 2006: omdat eiser vanaf 1 maart 2006 pensioensgerechtigd was, moest hij zijn wedde 124
van maart tot en met mei 2006 terugbetalen. Dit bedrag wou de eiser terug omdat de verwerende partijen zijn dossier niet met de nodige zorgvuldigheid zouden hebben opgevolgd, de verwerende partijen zouden hem verplicht hebben om nog les te geven terwijl achteraf bleek dat hij pensioensgerechtigd was. Afdeling 3. Advies arbeidsauditeur
In zijn schriftelijk advies bevond de arbeidsauditeur de vordering toelaatbaar, doch ongegrond. Afdeling 4. Beoordeling rechtbank
4.1 De schadevergoeding van 15.000 euro voor alle pesterijen, beledigingen en vernederingen
Ten eerste voor wat betreft het feit dat niet werd ingegaan op de wens van de eiser om als adjunct-directeur te worden geaffecteerd, oordeelde de rechtbank dat dit niet als pestgedrag kon worden beschouwd aangezien de eiser zijn wedertewerkstelling als leerkracht omschreef als een eigen initiatief om uit de impasse te geraken. Ten tweede voor wat betreft de mededeling van afwijkende uurroosters, stelde de rechtbank dat het wel mogelijk was dat deze documenten niet in overeenstemming waren met de opdracht van de eiser maar daarin toch geen pestgedrag kon worden gezien. Ten derde het feit dat alle documenten die na september 2004 werden overgemaakt aan het departement onderwijs, nooit ter kennis werden voorgelegd aan en ondertekend door de eiser, oordeelde de rechtbank dat dit niet verplicht was waardoor ook hier in hoofde van de verwerende partijen geen sprake was van onrechtmatig handelen. Ten vierde voor wat betreft de uurroosters met niet opeenvolgende uren, kon de rechtbank ook geen onrechtmatig handelen ondervinden van de verweerders. “De werkgever kan namelijk autonoom beslissen over de werkuren. Het is mogelijk dat dit niet altijd praktisch was, doch dit betekent niet dat de eiser werd gepest.” Ten vijfde voor wat betreft de pensioensaanvraag, stelde de rechtbank dat de brief van 29 augustus 2005 enkel bedoeld was om de school toe te laten het dossier van de eiser administratief op te volgen. Ten zesde voor wat betreft de wijziging van de uurroosters en het verzoek tot lesvoorbereidingen, werd door de rechtbank geen pestgedrag weerhouden.
125
Ten zevende voor wat betreft de aangetekende brieven terwijl de eiser zich op school bevond, interpreteerde de rechtbank dit veeleer als voorzorgsmaatregelen dan als pestgedrag rekening houdende met de gespannen verhouding. Ten achtste voor wat betreft het verwijt van de eiser dat de vragen of opmerkingen in zijn brieven of in de brieven van de raadsman, niet werden beantwoord, was volgens de rechtbank te weinig specifiek om hierin pestgedrag te zien. De rechtbank besloot voor wat betreft de vordering tot schadevergoeding van 15.000 euro: “Het verzoekschrift dat de eiser op 8 februari 2008 heeft neergelegd, bevat een feitenrelaas tot mei 2006, het is echter niet duidelijk waarom de eiser zolang heeft gewacht. Het blijkt ook dat de eiser zelf een einde heeft gesteld aan de bemiddeling door de preventieadviseur. De relatie tussen eiser en verwerende partijen was grondig verstoord. Het is thans onmogelijk te achterhalen wie waarvoor verantwoordelijk is. Meer dan waarschijnlijk treft beide partijen schuld. Het is niet bewezen dat de eiser het slachtoffer was van pesterijen in de zin van de welzijnswet. Dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen.” 4.2 De schadevergoeding van 6.423,90 euro voor prestaties geleverd tussen 1 maart 2006 en 23 mei 2006
“Het komt de rechtbank voor dat desbetreffend alleen het Ministerie van Onderwijs zou kunnen worden aangesproken, doch dit is geen partij in het geding. Bovendien geeft de eiser toe dat hij voor die periode eveneens zijn pensioen heeft ontvangen en verliest hij uit het oog dat hij afwezig was wegens arbeidsongeschiktheid tot 30 maart 2006 en dus geen prestaties verrichtte. Dit onderdeel van de vordering is ongegrond.” 4.3 De schadevergoeding van 10.150 euro wegens de onmogelijkheid tot de leeftijd van 65 jaar te werken
De rechtbank was de mening toegedaan dat de eiser zijn stelling dat hij gepest werd op het werk, niet heeft bewezen. Bovendien ging de beslissing tot ambtshalve pensionering uit van het Ministerie van Onderwijs en niet van de verwerende partijen. De rechtbank beschouwde dit onderdeel van de vordering als ongegrond. Om deze redenen verklaarde de arbeidsrechtbank te Gent, eerste kamer, wijzende op tegenspraak, de vordering toelaatbaar doch ongegrond en wees het gevorderde derhalve af. De eiser werd veroordeeld tot het betalen van de kosten van het geding.
126
Afdeling 5. Conclusie
Globaal genomen werd in deze zaak een situatie geschetst van een steeds slechter wordende verhouding tussen eiser en verweerders. Dergelijke situaties bieden geen 100% zwart-wit beeld, dezelfde feiten worden door de twee betrokken partijen op een tegenovergestelde manier aangevoeld en weergegeven. In sommige situaties hebben de verwerende partijen naar mijn mening wel voortvarend en onzorgvuldig gehandeld, zoals bijvoorbeeld bij het meedelen van de uurroosters waarbij een andere versie aan de eiser werd meegedeeld dan aan het departement onderwijs en nog anders aan de scholengroep en leerlingen. Een ander voorbeeld betreft het geval waarin na periode van afwezigheid wegens ziekte, de eiser de school opnieuw vervoegde, maar zonder zijn medeweten de uurrooster was gewijzigd met als gevolg dat hem verweten werd te laat en onwettig afwezig te zijn. Toch kan er naar mijn mening niet worden besloten tot herhaaldelijke, onrechtmatige handelingen die globaal genomen aanleiding kunnen gegeven hebben tot pestgedrag. De uitoefening van het gezag door de werkgever houdt immers het recht in om taken toe te wijzen en eventueel te wijzigen, de werknemer te evalueren en te controleren. Wanneer de werkgever zijn gezag gebruikt om een rechtmatig beleid te voeren, kan er geen sprake zijn van pesterijen, ook niet wanneer dit beleid niet overeenstemt met de persoonlijke verwachtingen van de werknemer.452 Hoofdstuk 4. Arbeidsrechtbank Gent 8 februari 2010453
Afdeling 1. De vordering
Bij verzoekschrift neergelegd op 4 juli 2008 diende de eiser een klacht in tegen 14 verwerende partijen, dit zijn de onderneming die hem tewerkstelde en 13 collega’s, wegens pesterijen, vernederingen, intimidatie, discriminatie, misbruik van functie en mobbing. Bij tegeneis vorderden de tweede tot en met de veertiende verweerder, de collega’s van de eiser, een schadevergoeding van 1.500 euro elk, te verhogen met de gerechtelijke intrest wegens misbruik van procedure en de publicatie van hun namen als pestkoppen op een weblog. Afdeling 2. De feiten
452 453
Arbrb. Gent (3e k.) 23 september 2005, TGR-TWVR 2006, afl. 1, 74. Arbrb. Gent (1e k.) 8 februari 2010, AR 08/1862/A, onuitg. 127
Hoewel de eiser een klacht indiende wegens de hierboven vernoemde feiten, vorderde hij in zijn inleidend verzoekschrift noch een stakingsvordering noch een vordering tot schadevergoeding overeenkomstig artikel 32decies van de welzijnswet. Wat wel gevorderd werd, was een overlegging van bepaalde stukken. Hij stelde noch een concrete vordering in, noch werd een korte samenvatting gegeven van de middelen van zijn vordering. De verwerende partijen concludeerden om die redenen de nietigheid van het verzoekschrift. Ze stelden een tegeneis in wegens het misbruik van de pestwetgeving volgens artikel 6, 2e lid, 7° welzijnswet en ze vorderden een schadevergoeding. Afdeling 3. Standpunt partijen
De verwerende partijen waren de mening toegedaan dat zij zich voor de rechtbank dienden te verantwoorden zonder dat ze op enige manier konden uitmaken wat hen verweten werd, wat van hen gevorderd werd en welke bewijzen er tegen hen werden aangevoerd. De verwerende partijen stelden dat er misbruik van de pestwet werd gemaakt tegen hen, via een tergend en roekeloos geding, dat tot gevolg had dat hun naamreputatie zou zijn beschadigd en zij zowel materiële en morele schade zouden geleden hebben. Zij beweerden ook dat er publieke lasterlijke aantijgingen van “pestkoppen” werden geplaatst op een weblog, waarbij alle namen van de verwerende partijen werden vermeld. Zij vorderden een schadevergoeding van 1.500 euro per persoon. Afdeling 4. Advies arbeidsauditeur
In zijn schriftelijk advies besloot de arbeidsauditeur dat de vordering van de eiser zonder voorwerp was. “In de rechtspraak werd immers benadrukt dat het louter poneren van feiten onvoldoende is. De eiser moet de feiten aannemelijk maken en duidelijk omschrijven met opgave van de identiteit van de daders en het ogenblik en de plaats van de feiten.” De vordering van de eisers op tegeneis werd wel als ontvankelijk en gegrond beschouwd. “Er kan geoordeeld worden dat de verweerder op tegeneis misbruik heeft gemaakt van zijn recht om eisers in tegeneis in een procedure voor de rechtbank te betrekken of dat deze procedure tergend en roekeloos is. Hij heeft in deze zin gehandeld door zijn collega’s op zijn weblog met naam als pestkoppen te vermelden.” Afdeling 5. Beoordeling rechtbank
128
De vordering van de eiser werd als zonder voorwerp beschouwd. De eisende partij stelde geen vordering in zoals voorzien in de wet van 4 augustus 1996. Bij gebrek aan een concrete vordering, kon de rechtbank geen uitspraak doen. Voor wat betreft de tegeneis: “Er is sprake van rechtsmisbruik wanneer een recht zo wordt uitgeoefend dat de normale uitoefening van een recht door een voorzichtig en vooruitziend persoon kennelijk wordt overschreden. Nu de wet geen sanctie voorziet ingeval misbruik van klachtenprocedure kan, met verwijzing naar de parlementaire voorbereiding, gesteld worden dat de burgerlijke sancties van toepassing zijn.” De arbeidsrechtbank besloot dat er vooreerst het feit was dat de eisende partijen zich hebben moeten verdedigen voor de arbeidsrechtbank in een procedure door de verweerder op tegeneis ingeleid. Anderzijds was er volgens de rechtbank de publicatie op de persoonlijke weblog van de verweerder op tegeneis waarbij de eisende partijen op tegeneis, met uitzondering van de eerste, werden benoemd als pestkoppen. Een weblog is in principe wereldwijd toegankelijk, maar de term wereldwijd diende volgens de rechtbank in de huidige casus te worden beperkt tot familie en vrienden. “In iedere geval is deze rechtbank van oordeel dat de verweerder op tegeneis normoverschrijdend heeft gehandeld en aan de eisende partijen op tegeneis een schade heeft berokkend. De schade wordt ex aequo et bono begroot op 1.500 euro in totaal.” Om deze redenen ontving de arbeidsrechtbank te Gent, eerste kamer, rechtsprekend op tegenspraak, de hoofdvordering en verklaarde ze zonder voorwerp. De arbeidsrechtbank ontving ook de tegenvordering en verklaarde ze gegrond. De verweerder op tegeneis, de eiser op hoofdeis, werd veroordeeld tot het betalen aan de eisende partijen op tegeneis, de verweerders op hoofdeis, de som van 1.500 euro als vergoeding voor de geleden schade en veroordeelde de eiser op hoofdeis, de verweerder op tegeneis, bovendien tot de kosten van het geding. Afdeling 6. Conclusie
Niet alle relaties met collega’s verlopen even vlot, op de werkvloer kunnen wel eens woorden vallen en komen wel eens wat incidenten voor. Het indienen van een klacht of het instellen van een rechtsvordering, zijn zoals de arbeidsauditeur terecht omschrijft, geen handelingen die lichtzinnig of ondoordacht kunnen worden gesteld. Een werknemer die meent het slachtoffer te zijn van pesterijen, kan overeenkomstig artikel 32decies welzijnswet bij de arbeidsrechtbank een stakingsvordering of een vordering tot schadevergoeding indienen. De eiser op hoofdeis vorderde noch het ene, noch het andere, zodat naar mijn mening correct werd geoordeeld dat de vordering van de eiser zonder voorwerp was. Het is dan ook niet onlogisch dat een tegenvordering werd ingesteld.
129
Volgens het Hof van Cassatie is er sprake van rechtsmisbruik wanneer een recht op zodanige wijze wordt uitgeoefend dat het klaarblijkelijk de normale uitoefening van een recht door een voorzichtig en vooruitziend persoon overschrijdt.454 Er moet benadrukt worden dat de persoon die meent slachtoffer te zijn, het recht heeft om in rechte op te treden. Men zal slechts misbruik maken van dit recht indien men de intentie heeft om schade te berokkenen aan de aangeklaagden door hun eer of reputatie aan te tasten of indien men een daad wil stellen uit wraakzucht of te kwader trouw.455
De verweerder op tegeneis heeft naar mijn mening misbruik gemaakt van zijn recht om de eisers op tegeneis in een procedure voor de rechtbank te betrekken en hij heeft in dezelfde zin gehandeld door zijn collega’s op zijn weblog met naam als pestkoppen te vermelden. Aangezien hij normoverschrijdend heeft gehandeld, werd hij dan ook terecht aansprakelijk gesteld voor de bij de eisers op tegeneis ontstane schade. De vordering van 1.500 euro per persoon als schadevergoeding vind ik wel overdreven. Ten eerste omdat de verweerder op tegeneis al werd ontslagen om reden van de publicatie op de weblog. Ten tweede omdat de weblog een persoonlijk karakter had en niets erop wees dat deze veel werd gelezen, de beschuldiging van publieke vernedering moet dus enigszins worden gerelativeerd. De arbeidsrechtbank volgde naar mijn mening terecht het advies van de arbeidsauditeur door de schadevergoeding te verminderen qua omvang naar 1.500 euro in totaal. Hoofdstuk 5. Arbeidsrechtbank Gent 6 december 2010456
Afdeling 1. De vordering
De eiser was bij de verwerende partij als arbeider in dienst vanaf 1 januari 2007. De werkgever beëindigde de arbeidsovereenkomst op 29 juli 2008. Volgens de eiser werd hij ontslagen tijdens de beschermingsperiode waarvan sprake in artikel 32tredecies van de welzijnswet. Hij vorderde de verwerende partij te veroordelen tot een som van 15.344,37 euro bruto, vermeerderd met de wettelijke en gerechtelijke intresten. Bij tegeneis vorderde de verwerende partij een schadevergoeding van 5.000 euro wegens tergend en roekeloos geding. Afdeling 2. De feiten
454
Cass. 10 september 1971, RW 1971-72, 321. MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001, 49. 456 Arbrb. Gent (1e k.) 6 december 2010, AR 09/1902/A, onuitg. 455
130
Met een aangetekende brief van 15 februari 2008 deed de eiser bij de personeelsverantwoordelijke zijn beklag over een aantal algemeen omschreven pesterijen. Op 25 april 2008 diende hij bij de bevoegde preventieadviseur van de externe preventiedienst een informele klacht in. Op 6 mei 2008 werden afspraken gemaakt over de te volgen stappen binnen de informele fase. Er kon geen bevredigende oplossing gevonden worden en bij aangetekende zending van 28 juli 2008 werd bij de externe preventiedienst een formele klacht ingediend tegen enkele collega’s wegens pesterijen. Met een gewone brief gedateerd op 29 juli 2008 bevestigde de externe preventiedienst de ontvangst van de klacht en met een brief van dezelfde datum, aangetekend verzonden op 30 juli 2008, werd de verwerende partij van de klachten op de hoogte gebracht. Bij aangetekende brief van 29 juli 2008 deelde de verwerende partij de opzegging van de arbeidsovereenkomst mee aan de eiser, met vermelding dat een opzeggingsvergoeding van 35 dagen zou betaald worden. Bij brief van 30 juli 2008, aangetekend verzonden op 31 juli 2008, vroeg de eiser de intrekking van het ontslag. Dit verzoek tot reïntegratie werd herhaald bij brief van 6 augustus 2008 door zijn vakorganisatie. Afdeling 3. Standpunt partijen
Eiser meende dat hij beschermd was tegen het ontslag van zodra hij op 28 juli 2008 een formele klacht had ingediend bij de externe preventiedienst. De eiser was ervan overtuigd dat de vraag of de werkgever al dat niet op de hoogte was van de formele klacht op het ogenblik van het ontslag, niet relevant was. De eiser meende zelf dat de werkgever op de hoogte was van de formele klacht voor het ontslagschrijven werd verstuurd. Verder was er volgens hem niets aan te merken op de wijze waarop hij zijn arbeidsprestaties had uitgevoerd. Hij meende dat er geen andere reden voor het ontslag bestond dan de klacht wegens pesterijen. Volgens de verwerende partij daarentegen werd de arbeidsovereenkomst beëindigd voor ze kennis had van de formele klacht die eiser bij de externe preventiedienst had ingediend en wijst daarbij op de chronologie van de briefwisseling: de officiële klacht werd ingediend op 28 juli 2008, het schrijven van de externe preventiedienst dateerde van 29 juli, maar zou pas gepost zijn op 30 juli en pas ontvangen door de verwerende partij op 31 juli 2008. De verwerende partij betwist ook kennis te hebben gehad van wat in de informele fase was gebeurd. In ondergeschikte orde verwijst ze naar een incident inzake het gebruik van een nieuw toestel op 7 juli 2008, waarna de eiser ziek was vanaf 8 juli 2008 en daarna met vakantie ging tot 28 juli 2008. Er zouden ook diverse periodes van arbeidsongeschiktheid zijn geweest. De verwerende partij stelde dat om al die redenen beslist werd om na het einde van de vakantie van de eiser over te gaan tot zijn ontslag. Bovendien was de verwerende partij van oordeel dat de eiser eerder als pester dan als slachtoffer kon beschouwd worden.
131
Afdeling 4. Advies arbeidsauditeur
In zijn schriftelijk advies, besloot de arbeidsauditeur dat de vordering van de eiser toelaatbaar en gegrond was. De tegeneis daarentegen werd ongegrond bevonden door de auditeur. Afdeling 5. Beoordeling rechtbank
Indien de werknemer een klacht heeft ingediend, mag de werkgever
overeenkomstig artikel
32tredecies, §1 van de welzijnswet, de arbeidsovereenkomst niet beëindigen, noch de arbeidsvoorwaarden op ongerechtvaardigde wijze eenzijdig wijzigen, behalve om redenen die vreemd zijn aan de klacht. Deze bijzondere ontslagbescherming is enkel van toepassing na het indienen van een met redenen omklede klacht, wat gebeurd is volgens de rechtbank met het aangetekend schrijven van 28 juli 2008. Het aanvangstijdstip van de bescherming wordt duidelijk bepaald in de wet: het is het ogenblik van het indienen van de formele klacht en niet het tijdstip waarop de werkgever in kennis wordt gesteld van de formele klacht. De arbeidsrechtbank besloot dan ook dat de ontslagbescherming op 28 juli 2008 aanvang had genomen. Rest er nog de vraag of de verwerende partij aantoonde dat het ontslag niet was ingegeven door de formele klacht. Artikel32 tredecies, §2 van de welzijnswet bepaalt immers dat het de werkgever is die dient te bewijzen dat de redenen van het ontslag vreemd waren aan de klacht. De verwerende partij verwees daarvoor naar het incident van 7 juli 2008, de meerdere periodes van afwezigheid wegens arbeidsongeschiktheid en de gespannen relatie van de eiser met andere werknemers. De rechtbank oordeelde echter dat de argumentatie en bewijsvoering ter zake zeer beperkt waren: een werden geen specifieke, meer gedetailleerde stukken voorgelegd omtrent het incident op 7 juli 2008. Er waren wel verklaringen van collega’s waarin er niet bepaald een fraai beeld van de eiser werd opgehangen. Maar de rechtbank was van oordeel dat uit niets bleek dat de eiser door de eerste verwerende partij werd gewezen op onaanvaardbaar gedrag t.o.v. collega’s of dat er daaromtrent opmerkingen waren geweest. Omtrent de gewettigde afwezigheid wegens ziekte met ingang van 8 juli 2008, oordeelde de rechtbank dat er geen betwisting bleek te zijn want de verweerder had immers het gewaarborgd loon betaald, dat bleek uit de loonfiche. Ook uit andere periodes van arbeidsongeschiktheid kon de rechtbank geen betwistingen afleiden. “Gelet op de chronologie van de feiten kan de rechtbank moeilijk aanvaarden dat het ontslag was ingegeven door de hierboven opgesomde feiten en geen uitstaans had met de klacht van de eiser.” Om deze redenen, verklaarde de arbeidsrechtbank te Gent, eerste kamer, rechtsprekend op tegenspraak, de hoofdvordering toelaatbaar en gegrond en veroordeelde de verwerende partij tot betaling van 15.344,37 euro bruto als forfaitaire schadevergoeding te verhogen met de wettelijke 132
intresten en de gerechtelijke intresten. De tegenvordering werd ontvankelijk doch ongegrond verklaard, de verwerende partij werd veroordeeld tot het betalen van de kosten van het geding. Afdeling 6. Conclusie
Dit vonnis is een duidelijk voorbeeld van de problematiek rond de occulte bescherming. 457 De bescherming tegen ontslag vangt aan op het ogenblik van het indienen van de formele klacht en niet het tijdstip waarop de werkgever in kennis wordt gesteld of kennis neemt van de formele klacht. Dit impliceert dat er mogelijk een occulte periode van bescherming geldt, zonder dat de werkgever dit weet of kan weten. Om de occulte periode zo kort mogelijk te houden, moet de werkgever “onmiddellijk” op de hoogte worden gebracht van de formele klacht. Dit wordt bepaald in artikel 32tredecies, §6 van de welzijnswet en artikel 25, 5e lid van het KB van 17 mei 2007. De rechtbank heeft naar mijn mening juist geoordeeld dat de ontslagbescherming aanvang heeft genomen op 28 juli 2008, dat was immers de datum dat de met redenen omklede klacht bij aangetekende brief werd verzonden aan de externe preventieadviseur. De arbeidsauditeur merkte in zijn advies op dat de datum van de aangetekende zending het meest objectieve criterium is: de aanvang van de bescherming zou anders afhankelijk kunnen zijn van factoren die de klager niet in de hand heeft zoals bijvoorbeeld het feit dat door omstandigheden enige tijd verloopt alvorens de werkgever wordt ingelicht, staking van de postdiensten, het feit dat de werkgever ontkent de brief te hebben ontvangen, … Het is dus de handeling van de klager die in casu relevant is en niet zozeer de handeling van de bestemmeling. Zelfs indien zou worden geoordeeld dat 29 juli 2008 de aanvangsdatum van de ontslagbescherming is, dan nog zou het besluit zijn dat het ontslag is gegeven in een periode van ontslagbescherming, aangezien het ontslag diezelfde dag, 29 juli 2008, werd gegeven. Hoofdstuk 6. Arbeidsrechtbank Gent 9 juni 2011458
Afdeling 1. De vordering
De vijf eisende partijen stelden elk een vordering in tegen de verwerende partij om haar te veroordelen tot: -
10.000 euro provisioneel ten aanzien van de eerste eisende partij, de onderneming die de verwerende partij tewerkstelde;
457 458
Zie Hoofdstuk 7. De bescherming tegen ontslag, Afdeling 6. Occulte bescherming op pagina 92 en volgende. Arbrb. Gent (4e k.) 9 juni 2011, AR 10/1862/A, onuitg. 133
-
5.000 euro provisioneel ten aanzien van de tweede eisende partij, een ex-collega van de verwerende partij;
-
5.000 euro provisioneel ten aanzien van de derde eisende partij, ook een ex-collega van de verwerende partij;
-
5.000 euro provisioneel ten aanzien van de vierde eisende partij, de manager van het betrokken filiaal;
-
5.000 euro provisioneel ten aanzien van de vijfde eisende partij, dit is de interne preventieadviseur en vertrouwenspersoon van de eerste eisende partij.
De verwerende partij zou ten onrechte beschuldigingen hebben geuit ten aanzien van de verwerende partijen, waardoor hen morele en materiële schade zou toegebracht zijn. Afdeling 2. De feiten
De verwerende partij was van eind april 2008 tot en met 29 juli 2009 in dienst van de eerste eisende partij. Op 18 december 2008 contacteerde een collega van de verweerster de interne preventieadviseur en tevens ook de vertrouwenspersoon, dit is de vijfde eisende partij, met de melding dat er naar zijn mening ongewenste intimiteiten plaatsvonden ten aanzien van de vrouwelijke chauffeurs werkzaam in een filiaal van de betrokken onderneming. Deze klokkenluider bevestigde zijn relaas in een uitgebreide mail ten aanzien van de vijfde eisende partij. Daarbij werden de tweede eisende partij, de filiaalleider en de derde eisende partij, de assistent filiaalleider geviseerd als plegers van de ongewenste intimiteiten op het werk. Slachtoffers waren volgens de klokkenluider de verweerster en nog 3 andere vrouwelijke chauffeurs. De verweerster en twee (van de drie) vrouwelijke chauffeurs werden twee dagen later bevraagd door de vijfde eisende partij, de interne preventieadviseur en tevens vertrouwenspersoon. Zij ontkenden de beweringen en onderschreven een verklaring. De tweede en de derde eisende partijen ontkenden ook de aantijgingen. De vierde verwerende partij zou de resultaten van het onderzoek door de vijfde verwerende partij meteen publiekelijk kenbaar gemaakt hebben, waarna de tweede en de derde eiser elkaar gefeliciteerd zouden hebben. Op 22 december 2008 werd de klokkenluider ontslagen wegens dringende redenen: “elke vorm van verdere samenwerking is definitief onmogelijk geworden gezien er geen vertouwen meer kan zijn in uw functioneren.” Ondanks haar eerste verklaring waarin zij de feiten ontkende, legde de verweerster samen met een andere (ex-) collega op 24 april 2009 klacht neer bij de externe dienst voor preventie en bescherming op het werk waarin zij de ongewenste intimiteiten gedetailleerd beschreef. Tevens 134
verklaarde de verweerster dat de vorige verklaring waarbij de ongewenste intimiteiten werden ontkend, onder druk van de tweede en de vijfde eisende partij werden afgelegd. Verweerster stapte met dezelfde klacht op 22 juni 2009 naar de politie. Ze was toen reeds ontslagen om dringende reden wegens niet gerechtvaardigde afwezigheid. Deze klacht werd later door het arbeidsauditoraat geseponeerd wegens onvoldoende bewijzen. In het eerste verslag van 22 september 2009 kwam de preventieadviseur inzake psychosociale belasting van de externe preventiedienst, gericht aan de dienst Toezicht Welzijn op het Werk, tot de volgende analyse: “Het onderzoek heeft niet geleid tot duidelijke vaststellingen dat verregaande ongewenste intieme handelingen hebben plaatsgevonden. Wat wel vaststaat is dat de heel losse omgangsstijl, namelijk bepaald woordgebruik, het geven van schouderklopjes, iets mee gaan drinken, medewerkers naar huis voeren die teveel gedronken hebben, vragen stellen over het privéleven, … getuigen van een sterk vervaagde grens tussen professioneel en privéleven.” Er werden daarom een heel aantal actiemaatregelen aan de eerste eisende partij voorgesteld om preventiemaatregelen te kunnen uitwerken zoals bijvoorbeeld een risicoanalyse die trouwens verplicht is vanuit het KB van 17 mei 2007. Er werd op 17 december 2009 een tweede verslag psychosociale belasting opgesteld door diezelfde externe preventiedienst waarin men tot de conclusie kwam dat de verweerster misbruik maakte van de procedure omwille van persoonlijk winstbejag. Er waren dus opmerkelijke verschillen tussen beide verslagen. De inspectie welzijn op het werk vroeg per mail van 23 februari 2010 dan ook verantwoording aan de externe preventiedienst waarom er zulke opvallende verschillen waren tussen beide verslagen. Op 9 maart 2010 ontving de inspectie het volgende antwoord: “Op het eerste zicht lijken deze twee rapporten elkaar tegen te spreken. Toch hoeft dit niet zo te zijn. Tijdens het eerste onderzoek werden werknemers gezien die betrokken waren bij de klacht: klager, getuigen of aangeklaagden. In het tweede onderzoek werd een aselecte steekproef genomen van het personeel. Het is dus mogelijk dat de tweede groep nooit werd geconfronteerd met de feiten waarmee de eerste groep zegt geconfronteerd te zijn geweest. Het eerste verslag dateert van 22 september 2009 en het tweede onderzoek van begin december 2009. In die periode kan er in het bedrijf heel wat gebeuren waar wij als preventieadviseurs geen weet van hebben.” Op het ogenblik dat de externe preventiedienst zijn onderzoek afrondde, liep het strafonderzoek nog waarin het openbaar ministerie in tegenstelling tot het onderzoek van de externe preventiedienst ook ex-werknemers betrok. De gegevens van het strafonderzoek waren echter niet beschikbaar voor de externe preventiedienst gelet op het geheim van het strafonderzoek. Het strafonderzoek leidde tot de vaststelling dat diverse personen getuigd hebben dat zij ofwel getuige waren van grensoverschrijdend gedrag van de tweede en derde eisende partij ofwel zelf slachtoffer waren geweest. 135
Zo verklaarde een ex-werkneemster tijdens het politioneel verhoor: “Ik kan het schrijven van verweerster volledig bevestigen. Van bepaalde zaken ben ik zelf getuige geweest zoals de ongewenste aanrakingen. Als verweerster in het bedrijf aanwezig was, bleef ik wachten opdat zij niet alleen zou zijn. Tegenover mijzelf was geen sprake van dergelijke houding of pesterijen.” Een andere ex-werkneemster verklaarde tijdens het politioneel verhoor op 27 augustus 2009: “Heden wens ik klacht neer te leggen wegens ongewenst seksueel gedrag op het werk. We hadden op een avond afgesproken met enkele collega’s, net toen we voortgingen, probeerde de tweede eiser me vast te pakken en te kussen. Ik wou dat niet en duwde hem van mij af. Ik kan me voor dat moment niet inbeelden dat ik enige signalen had gegeven dat ik interesse vertoonde in hem. In de periode nadien werd ik dikwijls bij hem op het bureau geroepen. Hij nam me dan vast en probeerde me te masseren. Hij wreef voornamelijk over mijn billen, over mijn rug of hij nam me vast in mijn lenden. Toen er klacht werd neergelegd door een collega bij de preventieadviseur, de vijfde eisende partij, werd ik uitgenodigd op deze laatste zijn bureau. Hij las een verklaring voor, ik diende mijn naam te noteren bij alles “wat niet gebeurd was”. Deze verklaring werd gedicteerd door de vijfde eisende partij, ik heb niet mijn eigen verklaring mogen opschrijven. Hij liet mij gewaarworden dat ik moest oppassen. Voor mij kwam dit over als een dreigement dat als ik niet tekende mijn job ging kwijt zijn. Ik heb getekend uit schrik.” Een nog andere ex-werkneemster verklaarde: “In de zomer van 2007 maakte de tweede eisende partij ongepaste opmerkingen. Ik heb nooit last gehad van handtastelijkheden. Zijn opmerkingen gaf hij steeds toen we alleen waren. Het ging steevast over mijn privéleven en mijn seksuele leven. Ik had het gevoel dat hij misbruik maakte van mij en collega’s in die zin dat hij wist dat we het werk nodig hadden. Zijn avances bleven duren. Tijdens een gesprek met mij begon de derde eisende partij iedere zin met “mooi meisje”. In het begin zag ik dit niet als een negatieve ervaring. Later merkte ik dat het niet enkel collegiale steun was. Hij sloeg soms zijn arm rond mijn schouders. Na enkele keren vond ik het storend en intimiderend. Ik heb zelf mijn ontslag ingediend. De reden was eigenlijk de tweede en de derde eiser: ik was de hele situatie beu.” Een andere ex-werkneemster verklaarde tijdens haar verhoor nooit last te hebben gehad van ongewenste intimiteiten door de twee personen, ze beweerde wel dat de derde eisende partij niet verlegen was om een meisje te versieren en soms één van de meisjes een aanraking kreeg van de medewerkers (“Ik liet uitschijnen dat ik met de derde eisende partij geen relatie wou of dat hij niets met mij kon beginnen, ik liet dit merken door soms wat bruut te zijn tegen hem.”) maar voor zover zij wist, was er geen sprake geweest van ongewenste intimiteiten. Door een andere ex-werkneemster werden de ongepaste woordspelingen, handelingen en aanrakingen bevestigd. Zij verklaarde handelingen zoals een kus, aanrakingen op rug en schouders
136
en ongepaste woordspelingen gesteld door de tweede en de derde eisende partijen als ongepast te hebben ervaren. Wanneer haar echter gevraagd werd of zij lastig werd gevallen door de betrokkenen, antwoordde zij “neen”. Ze verklaarde dat zij zich op haar gemak voelde bij de betrokkenen. Omdat er onvoldoende bewijzen voor lagen, besliste het arbeidsauditoraat niet strafrechterlijk te vervolgen voor de correctionele rechtbank en over te gaan tot seponering. Afdeling 3. Standpunt van de partijen
De eisende partijen waren van oordeel dat de klacht van de verweerster een fout betrof die in toepassing van artikel 18 van arbeidsovereenkomstenwet aanleiding gegeven had tot een schadevergoeding. De eisers meenden dat de verweerster een zware schuld kon worden aangewreven doordat zij in uitvoering van haar arbeidsovereenkomst, zware en onterechte beschuldigingen had geuit ten aanzien van de tweede en de derde verweerder en ook de vijfde eiser ervan beschuldigd te hebben haar te hebben gedwongen een verklaring af te leggen die niet strookte met de werkelijkheid. Naar aanleiding van de klacht, zouden de tweede tot de vijfde verweerder lang zijn ondervraagd geweest en zouden de aard van de beschuldigingen een grote impact en weerslag hebben gehad, rekening houdende met het feit dat zij leidinggevende of vertrouwensfuncties uitoefenden. Artikel 16 van de arbeidsovereenkomstenwet zou ook geschonden zijn geweest door de verweerster, waarin staat dat partijen elkaar eerbied en achting zijn verschuldigd. De verweerster zou hierbij de grenzen overschreden hebben waarbij ze kritiek mocht uiten op het door haar werkgever gevoerde beleid of de werkwijze van collega’s. Ze zou zich schuldig hebben gemaakt aan rechtsmisbruik. De eisende partijen beroepen zich enerzijds op het tweede verslag van de externe preventiedienst van 17 december 2009 waarin werd besloten dat de aanklager misbruik maakte van de procedure omwille van persoonlijk winstbejag, anderzijds beroepen de eisers zich op de seponering van het strafonderzoek door het arbeidsauditoraat. Afdeling 4. Advies arbeidsauditeur
De substituut-arbeidsauditeur adviseerde dat de vorderingen ontvankelijk doch ongegrond waren. “Mijn ambt is van oordeel dat in casu door verweerster geen misbruik is gemaakt van de procedure tot het indienen van een pestklacht. Er waren naar de mening van mijn ambt wel degelijk voldoende redenen voor verweerster om een klacht wegens ongewenste intimiteiten door een onafhankelijke, externe dienst te laten onderzoeken. Er was wel degelijk één en ander aan de hand op de werkvloer van de betrokken firma. In het strafonderzoek hebben diverse personen 137
getuigd dat zij ofwel getuige waren van grensoverschrijdend gedrag van de tweede en de derde eisende partij ofwel zelf slachtoffer waren. Dat mijn ambt uiteindelijk beslist heeft dat er onvoldoende bewijzen waren voor een strafrechterlijke vervolging voor de correctionele rechtbank doet daar geen afbreuk aan.” “Het eerste onderzoek gevoerd door de externe preventiedienst toont aan dat er normvervaging was op de werkvloer en er door bepaalde al te familiale omgangsvormen misverstanden ontstonden die aanleiding gaven tot ontevredenheid en een negatieve werksfeer. Tevens konden deze uiteindelijk aanleiding geven tot klachten over ongewenste intimiteiten. Het strafonderzoek heeft aangetoond dat er sprake was van een uitgesproken macho-opstelling door de tweede en de derde eisende partij. Daarbij zagen zij geen graten in herhaalde pogingen om werkneemsters, vaak van jonge leeftijd, te verleiden. Zij werden voortdurend toegesproken met de woorden “mooi meisje”, werden gecomplimenteerd, er volgden aanrakingen en pogingen tot het aanknopen van een amoureuze relatie. Het strafonderzoek heeft evenwel ook aangetoond dat de meisjes die van meet af aan duidelijk te kennen gaven dat zij niet wensten in te gaan op deze avances, weinig hinder van beide heren ondervonden. Andere meisjes, met minder lef of assertiviteit, bleven langer het voorwerp van de verleidingskunsten. Sommigen hadden niet de moed om grenzen te stellen en verlieten om die reden het bedrijf. Er moet onderstreept worden dat de meerderheid van het personeel bestond uit mannelijke collega’s die het machogedrag van de tweede en de derde eiser wellicht niet storend vonden, zij waren ook geen getuige van hun amoureuze pogingen.” Het auditoraat tracht het advies te staven door ten eerste te stellen dat de onderzoeksresultaten van het auditoraat uiteen liepen met de verdere onderzoeksmaatregelen van de externe preventiedienst omdat in het onderzoek van het arbeidsauditoraat werknemers werden betrokken die reeds uit dienst waren. Ten tweede werd gewezen op het verschil in conclusie tussen het eerste en het tweede onderzoek van de externe preventiedienst: op het moment van het tweede onderzoek waren reeds een aantal werknemers ontslagen, wat volgens het auditoraat niet zou hebben bijgedragen aan de openheid van de werknemers tegenover de preventieadviseurs. De getuige die aanvankelijk de klacht had ingediend en de verwerende partij waren toen immers reeds ontslagen wegens dringende redenen. Naar de mening van het auditoraat werd dan ook geen fout gepleegd in de zin van artikel 18 van de arbeidsovereenkomstenwet. Verweerster had op rechtmatige wijze gebruik gemaakt van de klachtenprocedure. De vorderingen van de eisende partijen werden manifest ongegrond bevonden. Afdeling 5. Beoordeling rechtbank
138
“De verklaringen van de ex-werkneemsters tonen wel aan dat het gedrag van de tweede en de derde eisende partij op zijn minst storend was voor een aantal werkneemsters, dat zij dergelijk gedrag niet wilden, doch omwille van de gezagsverhouding van hun rechtstreekse meerdere niet op de gewenste wijze konden reageren. De ongewenste handelingen hielden niet alleen aan, de werkneemsters werden door beide heren ook bij voorkeur belaagd wanneer er geen getuigen in de omtrek waren. Dit leidde er zelfs toe dat de betrokken werkneemsters elkaar bewaakten om de te intieme handelingen of gesprekken te voorkomen. Het is ook gebleken dat niet alle werknemers of werkneemsters dezelfde reactie vertoonden. Opmerkelijk is dat deze getuigen, die kennelijk geen rechtstreeks slachtoffer van de door de werkneemsters ingeroepen feiten waren, allen niet bereid zijn hun getuigenis onder eed voor de rechtbank te bevestigen, hetgeen toch op zijn minst opmerkelijk te noemen is.” Na lezing van de door de eisers voorgelegde stukken en de geciteerde getuigenverklaringen, kon de rechtbank de conclusies van de arbeidsauditeur volledig bijtreden: “Naar de mening van mijn ambt heeft verweerster geen fout gepleegd in de zin van artikel 18 van de arbeidsovereenkomstenwet. Zij heeft op rechtmatige wijze gebruik gemaakt van de klachtenprocedure. Daarbij valt nog op te merken dat de tweede en de derde eisende partij zich totaal onprofessioneel gedragen hebben tegenover
vrouwelijke
ondergeschikten.
De
vijfde
eiser
zijn
onderzoek
als
interne
preventieadviseur op een drafje doorgevoerd heeft, verklaringen heeft voorgeschreven en alleszins onvoldoende tijd heeft genomen om de aantijgingen te onderzoeken. Geen enkele getuige werd door hem verhoord, naar de mening van mijn ambt heeft hij zich niet neutraal opgesteld. De vierde eiser heeft onprofessioneel gehandeld door de resultaten van het onderzoek door de vijfde eiser meteen publiekelijk kenbaar te maken. Naar de mening van mijn ambt is er een duidelijke “verdeel en heers” politiek gebeurd door de leiding van het betrokken filiaal waarbij de klokkenluiders van de situatie op de werkvloer door middel van een ontslag met dringende reden uit het bedrijf werden gezet.” De opmerkingen op het advies van de arbeidsauditeur zoals door eisers voorgehouden, overtuigden niet. De rechtbank meende dat verweerster de actiemiddelen die haar door de pestwet worden aangereikt, namelijk de interne klachtenprocedure binnen de onderneming, de klacht bij de Directie Toezicht Welzijn op het werk en de externe procedure voor de rechtbank, niet had afgewend van hun doel en dus ook niet had aangewend om te schaden. Naar de mening van de arbeidsrechtbank had verweerster geen fout gepleegd in de zin van artikel 18 van de arbeidsovereenkomstenwet.
139
Om deze redenen, verklaarde de arbeidsrechtbank te Gent, vierde kamer, rechtsprekend bij verstek van de verwerende partij, de vordering toelaatbaar doch ongegrond. De kosten van het geding werden ten laste van de eisende partijen gelegd. Afdeling 6. Beroep
Tegen dit vonnis werd beroep ingesteld bij het arbeidshof maar daarover werd nog geen uitspraak gedaan. Afdeling 7. Conclusie
Ik denk dat dit de meest opmerkelijke zaak was voor de arbeidsrechtbank van Gent. Een werkneemster die klacht had neergelegd wegens ongewenst seksueel gedrag op het werk, werd zelf in een procedure voor de rechtbank gebracht wegens onterechte beschuldigingen. Door haar handelen zou zij een zware fout gemaakt hebben in de zin van artikel 18 van de arbeidsovereenkomstenwet en zou zij artikel 16 van diezelfde wet geschonden hebben. Na alle aantijgingen, getuigenissen en verslagen te hebben gelezen, begon ik me ernstige vragen te stellen bij de pestwet en de bescherming die erin wordt voorzien. Biedt deze dan toch onvoldoende bescherming aan klagers over en getuigen van grensoverschrijdend gedrag?
In deze zaak werd me duidelijk dat artikel 6, tweede lid, 7° van de welzijnswet dat het misbruik van klachtenprocedure wil aanpakken, gemakkelijk voor verkeerde doeleinden kan gebruikt worden. In het verleden kaartte men het fenomeen aan dat werknemers in sommige gevallen de pestwetgeving misbruikten om zichzelf te beschermen in conflicten met de werkgever. Werknemers voelen soms aan wanneer ze hun ontslag moeten vrezen. De reden waarom zij soms een pestprocedure aanspanden, was om zichzelf te beschermen. Het is dan aan de werkgever om te bewijzen dat hij de werknemer niet ontslaat net omdat hij of zij de pestprocedure heeft opgestart. Men wou door artikel 6, 7° van de welzijnswet voorkomen dat personen ten onrechte stellen dat ze slachtoffer zijn van pesterijen of geweld, louter om niet te kunnen worden ontslagen.
Maar wat als men wel het slachtoffer is van grensoverschrijdend gedrag en de aangeklaagden handig gebruik maken van het artikel inzake misbruik van klachtenprocedure om de klager de mond te snoeren. Stel dat de rechtbank hier de eisers was gevolgd, dan moest de verweerster maar liefst 30.000 euro aan schadevergoedingen betalen. Bovendien stel ik mij ernstige vragen bij de persoon van “de preventieadviseur”. De preventieadviseur inzake psychosociale aspecten van het werk heeft in artikel 19, §2 van het KB 140
van 17 mei 2007 zeer concrete taken toegewezen gekregen. De interne preventieadviseur in deze zaak heeft deze taken, zoals bijvoorbeeld het bieden van opvang en het geven van raad aan personen die verklaren het voorwerp te zijn van grensoverschrijdend gedrag, het zoeken naar een oplossing en het doen van voorstellen om een einde te maken aan het grensoverschrijdend gedrag, allesbehalve serieus genomen. Belangrijk voor een preventieadviseur is dat hij onafhankelijk functioneert, hij moet beslissingen kunnen nemen los van druk, instructies of beïnvloeding, wat in deze zaak ten zeerste kan betwijfeld worden.
Ik stel me ook vragen bij de twee externe preventieadviseurs die in deze zaak zijn opgetreden. Niet alleen vertoonden hun verslagen grote verschillen maar bovendien kan ook hun onafhankelijkheid in vraag gesteld worden. Een van de redenen waarom men beroep doet op een externe preventiedienst, eerder dan op een interne preventiedienst, is de grotere onafhankelijkheid. Een externe preventieadviseur wordt verondersteld gemakkelijker een neutraal standpunt in te nemen. Ik vraag mij echter af in hoeverre die onafhankelijkheid en neutraliteit wordt gegarandeerd, als het de werkgever is die zowel de interne als de externe preventiedienst betaalt. Naar mijn mening is de link met de werkgever te groot, wat zoals hier duidelijk blijkt, problemen oplevert voor de onpartijdige afhandeling van de klacht. Hoofdstuk 7. Arbeidsrechtbank Gent 19 januari 2012459
Dit vonnis moet samen gelezen worden met het hierboven besproken vonnis. Deze zaak heeft betrekking op de getuige die het ongewenst seksueel gedrag op het werk aanklaagde bij de interne preventieadviseur maar enkele dagen later werd ontslagen wegens dringende reden. Afdeling 1. De vordering
1.1 AR 09/3112
Bij aangetekende brief van 22 december 2008 werd eiser ontslagen wegens dringende redenen. Zijn beschuldigingen van ongewenste intimiteiten op het werk aan het adres van de twee betrokkenen (de tweede en de derde eisende partij in de vorige zaak) werden manifest onterecht bevonden en er zou zelfs sprake geweest zijn van laster en eerroof waardoor elke professionele samenwerking definitief onmogelijk werd. De eiser meende dat hij ten onrechte om dringende redenen werd ontslagen en recht had op een opzeggingsvergoeding en betaling van overloon.
459
Arbrb. Gent (4e k.) 19 januari 2012, AR 09/3112 en AR 09/3275, onuitg. 141
De eiser vorderde van de verwerende partij, dit is de firma (als rechtspersoon) die hem tewerkstelde, de betaling van een opzeggingsvergoeding van 35.042, 59 euro en de betaling van loon voor overuren t.b.v. 21.679,50 euro.
De eiser vorderde ook de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis. 1.2 AR 09/3275
Hier waren de eisende partijen hetzelfde als in het vonnis van 9 juni 2011.460 Zij stelden zich vragen omtrent de feiten die aanleiding hadden gegeven tot het ontslag om dringende redenen en waaruit zou gebleken zijn dat verweerder manifest onterechte beschuldigingen had geuit. De eisende partijen op tegeneis vermoedden dat er amoureuze en economische beweegredenen hadden gespeeld voor de onterechte beschuldigingen die morele en materiële schade zouden hebben veroorzaakt.
De eerste eisende partij, de betrokken onderneming, vorderde een schadevergoeding van 10.000 euro provisioneel. De tweede eisende partij, een ex-collega van de verwerende partij, vorderde een bedrag van 5.000 euro provisioneel. De derde eisende partij, ook een ex-collega van de verwerende partij, vorderde een bedrag van 5.000 euro provisioneel. De vierde eisende partij, de manager van de verwerende partij, vorderde een bedrag van 5.000 euro provisioneel. De vijfde eisende partij, de interne preventieadviseur en vertrouwenspersoon, vorderde ook een bedrag van 5.000 euro provisioneel.
Concreet werd er hier een tegenvordering wegens laster en eerroof ingesteld door dezelfde eisende partijen als in het vonnis van 9 juni 2011 door de arbeidsrechtbank van Gent.
Omwille van hun onderlinge samenhang, werden beide zaken samengevoegd. Afdeling 2. De feiten en de standpunten van de partijen
De eiser op hoofdeis was sinds 2 mei 2002 in dienst van de verwerende partij op hoofdeis als bediende chauffeur. Hij zou in deze functie veel overuren gemaakt hebben. Hij zou ook gedurende
460
Arbrb. Gent (4e k.) 9 juni 2011, AR 10/1862/A, onuitg. 142
vele uren ingestaan hebben voor het onderhoud van het wagenpark waar hij slechts af en toe zou vergoed voor geweest zijn. Op 22 december 2008 werd hij ontslagen wegens dringende redenen wegens laster en eerroof omdat hij een aantal collega’s, meer bepaald de tweede en de derde eisende partij op tegeneis, beschuldigd had van een reeks van ongewenste intimiteiten ten aanzien van vrouwelijke collega’s. De vrouwelijke collega’s verklaarden echter dat dit incorrect was. Eiser op hoofdeis betwistte dit ontslag. Op 18 december 2008 had eiser op hoofdeis telefonisch contact opgenomen met de interne preventieadviseur en vertrouwenspersoon, dit is de vijfde eisende partij op tegeneis, en werd er afgesproken een volledige klacht per mail over te maken. De bewuste e-mail bevatte volgende feiten: “De overdreven handtastelijkheden en ongewenste intimiteiten naar beginnende vrouwelijke chauffeurs. Het wrijven over rug en billen. Het aanraken van de armen of hand van personen. Het maken van ongepaste woordspelingen.” Na het akkoord van de eiser om de betrokken personen te ondervragen, zouden de betrokken vrouwelijke collega’s vrijwel onmiddellijk op het bureau zijn ontboden en onder druk zijn gezet om de klacht te weerleggen. Verwerende partij op hoofdeis stelde dat zij op 20 december 2008 kennis kreeg van de mail van eiser op hoofdeis. Na de betrokken partijen te hebben gehoord, zou zijn gebleken dat de beschuldigingen uit de lucht waren gegrepen en werd de eiser op 22 december 2008 om dringende reden ontslagen. De interne preventieadviseur-vertrouwenspersoon zou contact opgenomen hebben met de externe preventieadviseur en daarna de eiser op hoofdeis verwittigd hebben dat de betrokken werkneemsters zelf klacht dienden neer te leggen. Deze klachten zijn er niet gekomen maar diezelfde dag zou de eiser op hoofdeis een klachtenmail verstuurd hebben naar de interne preventieadviseur en vertrouwenspersoon met daarin een reeks van beschuldigingen aan het adres van de collega’s in kwestie. De interne preventieadviseur zou toen contact opgenomen hebben met de eiser op hoofdeis met de vraag of de vrouwen hierover mochten aangesproken worden. Het onderhoud met de vrouwen zou aan het licht hebben gebracht dat er geen sprak was van ongewenste intimiteiten en er werden geen klachten neergelegd. De verklaringen die zij aflegden zouden niet zijn opgedrongen of gedicteerd zijn geweest. Op 22 december zou de interne preventieadviseur verslag uit hebben gebracht aan de algemene directeur van de verwerende partij op hoofdeis en er zou dan beslist zijn geweest de eiser op hoofdeis te ontslagen. De eiser op hoofdeis haalde aan dat er nog niet eens sprake zou zijn geweest van een formele klacht in de zin van de pestwet en hij ook niet op de hoogte zou zijn gehouden van de gevolgde procedure. Er zou aan de ondervraagden geen kennis zijn gegeven van het feit dat zij zich konden laten
143
bijstaan door een syndicaal afgevaardigde en zij werden verplicht een verklaring af te leggen die niet strookte met de waarheid. Uiteindelijk legde één van de betrokken werkneemsters, meer bepaald de verweerster in het hierboven besproken vonnis van 9 juni 2011, op 24 april 2009 klacht neer bij de externe dienst voor preventie en bescherming op het werk. Er werden toen twee verslagen opgesteld, het eerste door het diensthoofd preventieadviseur van de externe preventiedienst en het tweede door een externe preventieadviseur van diezelfde externe preventiedienst. Het eerste verslag was vrij genuanceerd maar in het tweede verslag werd gesteld dat de werkneemster enkel uit was op persoonlijk winstbejag. Volgens eiser op hoofdeis zou het eerste verslag het meest objectief geweest zijn, het tweede verslag daarentegen zou te tendentieus geweest zijn. In het kader van het strafonderzoek werden door de politie ook verklaringen afgenomen. Een aantal werknemers en werkneemsters getuigden toen dat er sprake was geweest van ongewenste intimiteiten en dat bepaalde personeelsleden onder druk werden gezet. Volgens eiser op hoofdeis zou het feit dat de strafklacht toen werd geseponeerd wegens gebrek aan bewijs niet inhouden dat zijn klacht onterecht was. Eiser op hoofdeis beweerde nooit beschuldigingen te hebben geuit met het oogmerk te schaden. Hij beweerde dat er geen bewijs voorlag dat hij enige fout zou hebben begaan die de samenwerking onmiddellijk
en
definitief
onmogelijk
zou
gemaakt
hebben.
Hij
vorderde
een
opzeggingsvergoeding van 8 maanden, rekeninghoudend met het feit dat hij zou zijn zwart gemaakt bij potentiële werkgevers. Eiser op hoofdeis zou stelselmatig overuren hebben gepresteerd. Eiser moet daarvan het bewijs leveren maar eiser op hoofdeis haalde aan dat de verweerder op hoofdeis moet bijdragen tot de bewijsvoering door de gegevens (laadlijsten met uur en datum van het afsluiten van de computer) die door de computer van de wagen naar het centrale bureau werden doorgestuurd, voor te leggen. Eiser op hoofdeis beweerde ingestaan te hebben voor kleine herstellingen aan de vrachtwagens. De tijd die hij hieraan besteedde, zou niet zijn opgenomen in de tijdsregistratie. Wat hij hier wel voor teruggekregen zou hebben, was een dag recuperatie. Volgens verweerder op hoofdeis waren de beschuldigingen onterecht: de reden kon gezocht worden in de gevoelens van de eiser op hoofdeis voor één van de betrokken werkneemsters doch die zouden onbeantwoord zijn gebleven. Eiser op hoofdeis zou jaloers zijn geweest en zou daarom de beschuldigingen geuit hebben. Eiser op hoofdeis zou hiermee tekort zijn gekomen aan de vereiste van eerbied en achting t.a.v. collega’s en meerderen. Naar de mening van de verweerder op hoofdeis rechtvaardigde deze houding het ontslag om dringende reden. Ondergeschikt zou slechts een opzeggingsvergoeding van zes maanden gerechtvaardigd zijn. Voor wat betreft de overuren, 144
haalde de verweerder op hoofdeis aan dat eiser niet alleen moet aantonen dat hij deze overuren heeft verricht, maar ook dat het gebeurde met goedkeuring van de werkgever. Het bewijs moet geleverd worden aan de hand van objectieve gegevens en niet aan de hand van een eigen agenda of zelf opgestelde overzichten of laadlijsten die slechts een einduur vermelden. Tijdens zijn tewerkstelling zou eiser nooit enige betaling van overuren gevraagd hebben. Voor wat betreft de herstellingen aan de wagens: de eiser zou dit vrijwillig gedaan hebben en tijdens de werkuren. Afdeling 3. Advies arbeidsauditeur
3.1 Inzake AR 09/3112
De arbeidsauditeur schetste in het schriftelijk advies een beeld gebaseerd op getuigenissen in het strafdossier dat al leidde tot een uitspraak op 9 juni 2011 door de arbeidsrechtbank van Gent en concludeerde zeer vernietigend het volgende:“Het feitenrelaas zoals weergegeven door de verwerende partijen op hoofdeis is immers onvolledig en onjuist. Het opsporingsonderzoek toonde aan dat er wel degelijk één en ander aan de hand was met de zeden op de werkvloer. Mijn ambt is van oordeel dat de informele klacht die eiser ten aanzien van de vertrouwenspersoon en interne preventieadviseur overmaakte, helemaal niet lichtzinnig was. Er was reden tot ongerustheid en kwaadheid in hoofde van de eiser omwille van wat hij rondom zich heen zag gebeuren. Dit afdoen als de frustratie van een afgewezen, verliefde jongeman is kortzichtig. Meer zelfs, dit is “niet willen” zien. De klacht van eiser was niet lichtzinnig en kan naar de mening van mijn ambt geen ontslag wegens dringende reden verantwoorden. Daartegenover staat dat er van een sereen onderzoek naar de inhoud van de klacht geen sprake was. De getuigen-slachtoffers werden onder druk gezet om meteen een geschreven verklaring aan te duiden die niet juist was, de getuigen-slachtoffers kregen geen bedenktijd en kregen niet de mogelijkheid om een raadsman of vertrouwenspersoon te contacteren en ze ontvingen zelfs geen kopie van hun eigen verklaringen. Door eiser te ontslaan wegens dringende reden was het voorbeeld gesteld, twaalf dagen nadat hij duidelijk maakt zijn ontslag te willen aanvechten, ontvangt hij een dagvaarding in betaling van een bedrag van 30.000 euro: wie zou het zich ooit nog in zijn hoofd halen een klacht wegens pesterijen in te dienen. Het ontslag wegens dringende reden is manifest onterecht. De vordering m.b.t. de opzeggingsvergoeding is ongegrond.” 3.2 Inzake AR 09/3275
“Mijn ambt is van oordeel dat in casu door de verweerder op tegeneis of eiser op hoofdeis geen misbruik werd gemaakt van de procedure tot het indienen van een pestklacht. Er zijn door de tweede en derde eisende partij handelingen gesteld die op de grens zijn van wat verstaan mag 145
worden onder ongewenste intimiteiten op de werkvloer. Het bewijs hiervan blijkt duidelijk uit de overeenstemmende verklaringen van verschillende (ex-) werkneemsters van de desbetreffende firma.” Het advies stemde in grote mate overeen met het advies voor het vonnis van de arbeidsrechtbank van 9 juni 2011. Het arbeidsauditoraat was bijzonder kritisch voor de twee werknemers die zich schuldig hadden gemaakt aan het ongewenste, seksuele gedrag op het werk, maar ook de interne preventieadviseur werd met de vinger gewezen omwille van zijn manier van werken. De leiding van de betrokken firma werd een “verdeel en heers” politiek verweten en weinig zin voor professionaliteit. Er werd dan ook geadviseerd de vordering van de eisende partijen op tegeneis manifest ongegrond te verklaren. Afdeling 4. Beoordeling rechtbank
4.1 Inzake AR 09/3112
De arbeidsrechtbank ging eerst na in hoeverre eiser op hoofdeis al dan niet terecht om dringende reden was ontslagen. “Opdat een onmiddellijk ontslag wegens dringende reden in de zin van artikel 35 van de arbeidsovereenkomsten kan worden doorgevoerd, dient er sprake te zijn van: een ernstige tekortkoming van de werkgever of werknemer, die elke professionele samenwerking onmogelijk maakt en dit op een onmiddellijke en definitieve manier. Er is ter zake tussen partijen geen discussie over de tijdigheid of de technische aspecten waaraan een ontslag om dringende reden moet voldoen, de discussie beperkt zich tot de materialiteit van de ingeroepen inbreuken.” “De e-mail van eiser op hoofdeis daterend van 18 december 2008 waarin de ongewenste seksuele intimiteiten, andere feiten van verbale agressie en het niet respecteren van arbeidstijd werden aangekaart, kon op dat ogenblik beschouwd worden als een informele klacht. De voornaamste conclusie is dat de klacht onvoldoende ernstig werd onderzocht alvorens men tot de onterechte conclusie kwam dat er sprake was van laster en eerroof ingevolge onrechtmatige beschuldigingen. De afgelegde getuigenverklaringen wijzen op een verregaande normvervaging in het bedrijf. Het zogezegde onderzoek naar de beweringen was eerder een farce met het vooropgestelde doel de eiser op hoofdeis uit het bedrijf te verwijderen. De werkgever had ook tussen de diverse personen een confrontatie kunnen organiseren om de verklaringen af te toetsen op betrouwbaarheid. Dat zij hiervoor niet koos, bevestigt haar vooringenomenheid. Ook het feit dat de e-mail van 18 december 2008 van de eiser op hoofdeis geen formele pestklacht betreft, doet niets af aan de inhoud ervan.”
146
Naar de mening van de arbeidsrechtbank werd de eiser op hoofdeis onterecht ontslagen en is hij dan
ook
gerechtigd
op
een
opzeggingsvergoeding.
Artikel
82,
§3
van
de
arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat indien het loon van de bediende de jaarloongrens overschrijdt, de opzeggingstermijn hetzij bij overeenkomst, gesloten ten vroegste op het ogenblik waarop de opzegging wordt gegeven, hetzij door de rechter wordt vastgesteld. Aangezien partijen ter zake geen overeenkomst over de termijn hebben bereikt, is het bijgevolg aan de rechter om de opzeggingstermijn vast te stellen. “De eiser op hoofdeis had een anciënniteit van 6 jaar en 7 maanden en verdiende een loon van 52.563,89 euro hetgeen de gevraagde acht maanden opzeggingsvergoeding rechtvaardigt.” Voor wat betreft de vordering m.b.t. de overuren, oordeelde de rechtbank dat de eiser op hoofdeis onvoldoende externe elementen aanbrengt die de vermeende overuren aannemelijk maken, zodoende dat er zelfs geen begin van bewijs voorligt dat verder onderzoek zou noodzaken, deze vordering dient dan ook te worden afgewezen als ongegrond. 4.2 Inzake AR 09/3275
De rechtbank trad het advies van de arbeidsauditeur volledig bij en verklaarde de vorderingen van de eisende partijen op tegeneis manifest ongegrond. Om deze redenen verklaarde de arbeidsrechtbank te Gent, vierde kamer, rechtsprekend op tegenspraak, de vordering van eiser op hoofdeis gegrond en veroordeelde de verweerder op hoofdeis tot het betalen van een bedrag van 35.042,59 euro te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten en wees de overige vorderingen af als ongegrond. De kosten van het geding werden ten laste van de eisende partijen op tegeneis gelegd. Het vonnis werd voorlopig uitvoerbaar verklaard. Afdeling 5. Beroep
Tegen dit vonnis werd beroep ingesteld bij het arbeidshof maar er werd nog geen uitspraak gedaan bij het indienen van deze masterproef. Afdeling 6. Conclusie
In samenhang met de vorige uitspraak, kan ik stellen dat in deze twee zaken het grensoverschrijdend gedrag het meest uigesproken was. Een werknemer die getuigde over ongewenst seksueel gedrag op het werk en daarover zelf informeel klacht neerlegde, werd de mond
147
gesnoerd door hem eerst te ontslaan wegens dringende reden en daarna te vervolgen wegens laster en eerroof. Zoals in mijn conclusie bij de vorige uitspraak, stel ik mij vragen bij de aanwending van artikel 6, 2e lid, 7° welzijnswet dat handig werd aangewend om de betrokkene monddood te maken. Ook de persoon van de psychosociale preventieadviseur, zowel de interne als de externe, en zijn vermeende onafhankelijkheid kunnen in twijfel getrokken worden. Het ging hier steevast om ongewenst seksueel gedrag op het werk dat zich zowel op fysiek als verbaal vlak uitte. Het gevelde vonnis was naar mijn mening meer dan correct: het is duidelijk dat elke vorm van ongewenst seksueel gedrag verwerpelijk is en niet kan binnen arbeidsverhoudingen.
148
Deel IV. Uitleiding
In april 2011 heeft de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg een evaluatie afgesloten van de wetgeving inzake preventie van psychosociale belasting veroorzaakt door het werk. 461 Heel concreet wenste de Minister een stand van zaken voor wat betreft de ontwikkeling van het preventiebeleid inzake psychosociale belasting veroorzaakt door het werk in de ondernemingen; en de verbetering van de preventie en bestrijding van grensoverschrijdend gedrag op het werk. Teneinde een volledige analyse te maken, werden alle relevante actoren bevraagd die beroepsmatig direct of indirect met deze materie belast zijn. De doelgroepen waren de volgende: de preventieadviseurs psychosociale aspecten van interne en externe diensten voor preventie en bescherming op het werk, vertrouwenspersonen, preventieadviseur-arbeidsgeneesheren, inspecteurs van de algemene directie Toezicht Welzijn op het Werk, rechters, arbeidsauditeurs, gespecialiseerde advocaten, juridische diensten van vakbonden, alsook werkgevers en vertegenwoordigers van de werknemers.
De globale beoordeling van de wetgeving door de doelgroepen was positief: zij ervoeren de wetgeving als “eerder positief” tot “zeer positief”.462 Naast dit globale oordeel konden de doelgroepen de wetgeving ook beoordelen op specifieke criteria, waarbij “zinvolheid” de hoogste score kreeg en “mogelijkheden tot misbruik” de laagste score.463 Er werd ook gepeild of de wijzigingen aan de wetgeving in 2007 een verbetering waren. De deelnemende rechters, gevolgd door de preventieadviseurs psychosociale aspecten en de vertrouwenspersonen hebben deze vraag het meest positief beantwoord.464 Naar mijn mening is de verdienste van de wijzigingen van de pestwet in 2007 vooral de verduidelijking van de bestaande bepalingen geweest. Het was als het ware een grondige opknapbeurt waarbij er zeker en vast aan slagkracht gewonnen werd door de klemtoon nog meer te leggen op preventie en de interne procedure te verbeteren.
Bij wijze van algemene conclusie kan ik stellen dat het belang van de wetgeving inzake pesten, geweld en ongewenst seksueel gedrag op het werk hem zit in het bestaan van de wetgeving op zich en daardoor ook de bewustmaking van de problematiek. Het taboe werd als het ware doorbroken. Preventie en bescherming van het slachtoffer worden zeer hoog ingeschat, waardoor ik zeker en vast kan besluiten dat een zinvolle wetgeving. Toch is de pestwet verre van eenvoudig. Het is die
461
Zie: http://www.werk.belgie.be/publicationDefault.aspx?id=34448. Zie figuur 1, bijlage 8. 463 Zie figuur 2, bijlage 8. 464 Zie figuur 3, bijlage 8. 462
149
complexiteit, samen met een aantal onduidelijkheden omtrent de rollen van de verschillende actoren, die ervoor zorgen dat de wetgeving op sommige punten niet slaagt in haar opzet.
Ik geloof dat een sensibilisatie een cruciale rol speelt in dit verhaal. In de eerste plaats een sensibilisatie van leidinggevenden: zij zijn immers verantwoordelijk voor een goede werksfeer en het welzijnsaspect op de werkvloer, het is dan ook belangrijk dat zij zich bewust worden van de nood aan een preventiebeleid binnen de onderneming. Als de aanpak van geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk niet hun bekommernis is, zijn alle procedures verloren moeite.465 De bewustmaking zou ook het grotere publiek moeten bereiken, opdat iedereen die geconfronteerd wordt met een slachtoffer van grensoverschrijdend gedrag op het werk, zou weten waar hij terecht kan en welke acties kunnen worden ondernomen.
Voor mij is het een belangrijk punt dat er naar de toekomst toe een aantal bijkomende aanpassingen en verbeteringen doorgevoerd worden, die hierna worden toegelicht. Ik kan alleen maar hopen dat de aanbevelingen die de Kamercommissie Sociale Zaken voorstelde en werden goedgekeurd door de Kamer in juli 2011, in acht worden genomen.466 1. De wettelijke definities
Als we kijken naar de definiëring van de begrippen pesterijen, geweld en ongewenst seksueel gedrag op het werk, springt voornamelijk die van pesterijen in het oog. Dit is te wijten aan de grote omvang van de omschrijving. Door deze ruime definiëring wordt het in de praktijk zeer moeilijk om feiten als pesterijen te beschouwen. Zoals blijkt uit de voorgaande rechtspraakanalyse, wordt zeer weinig tot de kwalificatie van pesterijen op het werk gekomen. Het zou beter zijn als men nog meer de nadruk legt op het onrechtmatig karakter van de gedragingen in hun geheel, er wordt teveel geneigd te kijken naar de gedragingen afzonderlijk. Dit was al een probleem bij de definiëring van pesterijen onder de pestwet van 2002, waarbij rechters de neiging hadden het gedrag niet in zijn geheel te beoordelen maar opteerden voor een fragmentarische aanpak.467 Toch denk ik dat de ruime definiëring vooral in de interne procedure problemen oplevert, de werknemer die zich niet goed voelt in zijn werkomgeving en geconfronteerd wordt met psychosociale belasting, loopt het risico niet au sérieux genomen te worden. Dit laatste is ook te wijten aan de ruime omschrijving van “psychosociale belasting op het werk” in artikel 2, 3° van het KB van 17 mei 2007. Uit de hierboven vermelde evaluatie van de FOD WASO blijkt dat meer dan een vierde van de doelgroepen het begrip onduidelijk en moeilijk hanteerbaar
465
X., “Pesten op het werk: hoe pestgedrag voorkomen?”, Forward februari 2011, 36. Aanbev. Kamer 2010-11, 1671/003. 467 P. HUMBLET, “Schiet pestwet doel voorbij?”, Juristenkrant, afl. 77, 5 november 2003, 1. 466
150
vinden.468 Ik vind het vooral jammer dat geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag niet in de definitie van psychosociale belasting469 werden geïntegreerd. 2. De vertrouwenspersoon en de preventieadviseur psychosociale aspecten
Door de wetswijziging van 2007 heeft de vertrouwenspersoon een verbeterde positie en volwaardige rol gekregen binnen de onderneming. Toch moet de verbetering van de positie van de vertrouwenspersoon worden genuanceerd in dat opzicht dat er geen ontslagbescherming voor hem werd voorzien, daar waar dat wel het geval is voor de preventieadviseur. De vraag die kan gesteld worden is of de aanwezigheid van een vertrouwenspersoon verplicht moet gemaakt worden. Naar mijn mening beter niet want het zou vooral problemen opleveren voor kleinere ondernemingen
die
dan
zowel
een
preventieadviseur
psychosociale
aspecten
als
een
vertrouwenspersoon moeten aanstellen. De vertrouwenspersoon is zeker en vast een troef, beter is dan ook werkgevers meer bewust te maken van de voordelen die zo’n vertrouwenspersoon biedt. In de evaluatie wordt bovendien terecht opgemerkt dat de verplichte aanstelling het risico verhoogt op slecht functionerende vertrouwenspersonen of vertrouwenspersonen die geen vertrouwen genieten.470 Een ander punt dat moet verbeterd worden is de opleiding van de vertrouwenspersoon. De wet voorziet namelijk geen uniforme opleiding. 25,4 % van de in de evaluatie ondervraagde vertrouwenspersonen vinden dat de door de wet vereiste kennis en bekwaamheden niet volstaan om de functie uit te voeren.471 Het zou een goed idee zijn om een verplichte opleiding te voorzien waarvan de inhoud overeenstemt met de kennis en vaardigheden die vereist zijn om de functie naar behoren te kunnen uitoefenen. In de aanbevelingen betreffende de wetgeving van pesten op het werk die door de Kamer werden aangenomen op 20 juli 2011, werd een verplichte opleiding vooropgesteld die zou moeten beantwoorden aan wettelijk bepaalde kwaliteitscriteria en zou moeten worden aangevuld met vormen van bijscholing en ondersteuning en intervisie.472 Ook voor de preventieadviseur psychosociale aspecten zou men zo een verbeterde specifieke vormingsmodule moeten uitwerken. De onafhankelijkheid en neutraliteit zijn belangrijke aspecten in het functioneren van de preventieadviseur psychosociale aspecten. Uit mijn uitgevoerde rechtspraakanalyse kon ik echter 468
Zie figuur 4, bijlage 8. Artikel 2, 3° van het KB van 17 mei 2007 omschrijft psychosociale belasting veroorzaakt door het werk als “elke belasting van psychosociale aard die haar oorsprong vindt in de uitvoering van het werk of die voorkomt naar aanleiding van de uitvoering van het werk, die schadelijke gevolgen heeft voor de lichamelijke of psychische gezondheid van de persoon”. 470 Onderzoeksrapport evaluatie van de wetgeving inzake de preventie van psychosociale belasting op het werk door de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, 39. http://www.werk.belgie.be/publicationDefault.aspx?id=34448. 471 Onderzoeksrapport evaluatie van de wetgeving inzake de preventie van psychosociale belasting op het werk door de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, 38. 472 Aanbev. Kamer 2010-11, 1671/003, 5. 469
151
concluderen dat deze onafhankelijkheid en neutraliteit in sommige gevallen in vraag kan gesteld worden: de werkgever betaalt voor de uitvoering van het onderzoek binnen de formele procedure, wat problemen kan stellen voor een onpartijdige afhandeling van de klacht. Dit laat zich bijzonder goed voelen wanneer de aangeklaagde een bijzondere achting van zijn werkgever geniet of wanneer het de werkgever zelf is die in opspraak komt. De preventieadviseur zit klem tussen de wet en de werkgever die hem betaalt. Het is dan ook jammer dat in de aanbevelingen van de Kamer van 20 juli 2011 op dit punt niet werd ingegaan. 3. De interne procedure
Het sterkste punt van de wetgeving inzake pesten, geweld en ongewenst seksueel gedrag op het werk is naar mijn mening de grote(re) nadruk op de interne procedure. De aanpassingen in de interne procedure hebben de efficiëntie ervan verbeterd. Het verleent de waarborg aan klager en aangeklaagde om tot een minnelijke verzoening te komen zonder een gerechtelijke injunctie en voor de werkgever biedt het een betere bescherming tegen negatieve ruchtbaarheid. Nadat de interne procedure werd doorlopen, zal de rechter niet alleen veel gemakkelijker maar ook veel adequater en met meer kennis ter zake een uitspraak kunnen doen. Uit de evaluatie blijkt dat de doelgroepen de doeltreffendheid van de informele procedure iets hoger inschatten dan die van de formele procedure.473 De informele procedure heeft de grootste slaagkans omdat het de mogelijkheid schept om zo snel mogelijk problemen op informele wijze op te lossen, oplossingen die specifiek zijn voor en aangepast aan de situatie. Daar waar er bij de formele procedure het risico is van het escaleren van de situatie of een onmogelijke samenwerking tussen de betrokkenen. De wet zou dan ook een strikter onderscheid moeten maken tussen de informele en de formele procedure. Dit zou bijvoorbeeld kunnen gedaan worden door meer te benadrukken dat “de met redenen omklede klacht” uitsluitend gelieerd is aan de formele procedure. In de aanbevelingen van de Kamer van 20 juli 2011 wordt dit ook geopperd en wordt zelfs voorgesteld om in de informele procedure enkel nog te spreken van “een melding” of “een vraag tot interventie”. Verder werd aanbevolen om de vertrouwenspersoon enkel nog te laten optreden in de informele procedure en de preventieadviseur psychosociale aspecten in zowel de formele als de informele procedure.474 De vertrouwenspersoon wordt beter ingeschakeld om de klager op te vangen en te informeren. Binnen de formele procedure zou de termijn waarbinnen de preventieadviseur zijn advies m.b.t. het onderzoek van de met redenen omklede klacht aan de werkgever moet bezorgen, moeten worden aangepakt. Artikel 28 van het KB van 17 mei 2007 bepaalt een termijn van drie maanden na ontvangst van de met redenen omklede klacht waarbinnen dit advies moet worden verstrekt. Deze termijn kan 473 474
Zie figuur 5, bijlage 8. Aanbev. Kamer 2010-11, 1671/003, 6-7. 152
echter worden verlengd, telkens met een termijn van drie maanden en dit maximaal drie keer. Die termijn van twaalf maanden staat lijnrecht tegenover de doelstelling om prioriteit te geven aan de interne procedure en meer nadruk te leggen op preventie. Als men één jaar moet wachten op het advies van de preventieadviseur wordt het wel zeer moeilijk om preventief te werk te gaan, integendeel het conflict kan escaleren. Ik sluit me aan bij de aanbevelingen van de Kamer om slechts nog te opteren voor een eenmalige verlenging van drie maanden en dit te koppelen aan de voorwaarde dat het complexe en/of zware gevallen moet betreffen en de werkgever binnen de eerste termijn van drie maanden bewarende maatregelen moet treffen.475 Wanneer de werkgever overweegt gevolg te geven aan het advies van de preventieadviseur, dan zou een termijn moeten bepaald worden waarbinnen de klager en aangeklaagde op de hoogte moeten worden gebracht van die maatregelen. Het KB van 17 mei 2007 bepaalt in artikel 29 geen termijn en dit komt de rechtszekerheid niet ten goede. 4. Rol van de Inspectie Toezicht Welzijn op het Werk
Uit de evaluatie van de FOD WASO bleek dat de inspecteurs met heel wat knelpunten worden geconfronteerd bij het vervullen van hun opdrachten, zoals bijvoorbeeld het geen toegang meer hebben tot de verklaringen van de personen die gehoord werden in de loop van de interne procedure.476 Als de inspecteurs geen inzage hebben in alle documenten, wordt het zeer moeilijk een stelling in te nemen. Het is dan ook belangrijk dat zij toegang krijgen tot het individueel klachtendossier dat door de preventieadviseur inzake psychosociale aspecten wordt bijgehouden op basis van artikel 19, §2, 7° KB 17 mei 2007.477 Er zou ook een versterking van hun rol moeten worden doorgevoerd voor wat betreft het toezicht op de correcte toepassing van de wetgeving inzake geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk. 5. De externe procedure voor de arbeidsrechtbank
Wanneer een werknemer zich rechtstreeks tot de rechter wendt zonder voorafgaandelijk een beroep te doen op de interne procedure, kan de rechter, indien hij dat opportuun acht, aan deze werknemer het bevel opleggen om eerst de bedrijfsinterne procedure uit te putten en voorbehoud te maken betreffende
475
Aanbev. Kamer 2010-11, 1671/003, 7. Onderzoeksrapport evaluatie van de wetgeving inzake de preventie van psychosociale belasting op het werk door de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, 51. 477 Aanbev. Kamer 2010-11, 1671/003, 12. 476
153
de uitspraak totdat deze procedure is beëindigd.478 Dit is een goed uitgangspunt, een juridische procedure kan het conflict immers verergeren, het kan aanslepen en het leidt niet tot een verbeterde arbeidsverhouding. Daarom dat het volgens mij een goed idee zou zijn om het arbeidsauditoraat ook de mogelijkheid te geven terug te verwijzen naar de interne procedure.479 Sinds de wetswijziging in 2007 worden de vordering tot staken en de vordering van voorlopige maatregelen in artikel 32decies welzijnwet, ingesteld en behandeld volgens de regels zoals in kort geding en dit met behulp van een verzoekschrift op tegenspraak. Deze wijziging heeft ervoor gezorgd dat de procedure sneller verloopt en de rechter uitspraak doet ten gronde. Bovendien zijn de procedureregels daarmee in overeenstemming gebracht met die van de wetgeving inzake de bestrijding van discriminatie. In artikel 32decies, §1, 1e lid van de welzijnswet wordt uitdrukkelijk bepaald dat de klager een vordering tot schadevergoeding kan vorderen van de aangeklaagde. Deze eis wordt overeenkomstig de gemeenrechterlijke principes van artikel 1382 Burgerlijk Wetboek behandeld. Er wordt jammer genoeg niet gewerkt met een forfaitaire schadevergoeding zoals in de discriminatiewetten. De pestwet zou met de discriminatiewetgeving in overeenstemming moeten worden gebracht door ook zo een forfaitaire schadevergoeding van zes maanden brutoloon te voorzien.480 Daarnaast zou de mogelijkheid moeten blijven bestaan voor het slachtoffer om de reële schade te bewijzen en een hogere schadevergoeding te krijgen.
6. De ontslagbescherming
De uitbreiding van de ontslagbescherming was een goede zet. Er is nu een ontslagbescherming uitgewerkt niet alleen voor de werknemers die een klacht hebben ingediend binnen de onderneming of bij het Toezicht Welzijn op het Werk maar ook bij de politie, het openbaar ministerie of de onderzoeksrechter. Ik sta ook zeer positief tegenover de ruimere bescherming die werd uitgewerkt voor getuigen. Naar mijn mening zou men deze ontslagbescherming ook moeten doortrekken naar de klachten die rechtstreeks aan de werkgever werden gericht. Heel wat slachtoffers hopen dat een hiërarchische tussenkomst de situatie in de beste omstandigheden zou normaliseren, maar gelet op het ontbreken van een bescherming, stellen ze zich bloot aan represaillemaatregelen.
Ondanks de ontslagbescherming, blijkt uit de door mij uitgevoerde rechtspraakanalyse dat het indienen van een klacht of het afleggen van een getuigenis vaak niet in dank wordt afgenomen door de werkgever. De werknemer-klager kan geviseerd worden via “verdoken sancties” zoals een slechte 478
Art. 32decies, §1 welzijnswet. Aanbev. Kamer 2010-11, 1671/003, 12. 480 Cf. art. 18, §2 algemene discriminatiewet en art. 23, §2 genderwet. 479
154
evaluatie of een contract van bepaalde duur dat niet wordt verlengd. Uit de vonnissen van 9 juni 2011 en 19 januari 2012 van de arbeidsrechtbank Gent, bleek dat werkgevers ook een ontslag om dringende reden in de zin van artikel 35 van de arbeidsovereenkomstenwet durven te hanteren om de werknemerklager de mond te snoeren. In die zin kan de vraag gesteld worden in hoeverre de ontslagbescherming haar doel, namelijk het verhinderen van vergelding van de werkgever, bereikt.
Soms wil een werknemer wegens de gepleegde feiten niet meer in een onderneming blijven, klagers willen weg uit de onderneming omdat de situatie onhoudbaar is geworden maar de wetgeving is vooral gericht op het behoud van de werksituatie door het verzoek tot reïntegratie. Ik vind het een goede aanbeveling om te onderzoeken in welke mate de werknemer de mogelijkheid heeft zelf de arbeidsovereenkomst te verbreken zonder opzegging en een ontslagvergoeding te genieten.481
Tot slot is het belangrijk dat werknemers een zo volledig mogelijk beeld krijgen van wat de ontslagbescherming inhoudt. Het is belangrijk dat zij goed worden geïnformeerd over de gevolgen in het geval zij overwegen een met redenen omklede klacht in te dienen. Het is aan de vertrouwenspersoon of de preventieadviseur om in het gesprek voorafgaand aan het in ontvangst nemen van de met redenen omklede klacht de juiste informatie te verstrekken.
481
Aanbev. Kamer 2010-11, 1671/003, 9. 155
BIBLIOGRAFIE Wetgeving:
Richtlijn 89/391/EEG 12 juni 1989 van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers op het werk die het algemeen kader van het preventiebeleid van de ondernemingen vastlegt, PB L 29 juni 1989, afl. 183, 1-8.
Richtlijn 96/97/EG 20 december 1996 tot wijziging van Richtlijn 86/378/EEG betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de ondernemings- en sectorale regelingen inzake sociale zekerheid, PB L 17 december 1997, afl. 46, 20-24.
Richtlijn 97/80/EG 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van geslacht, PB L 20 januari 1998, afl. 14, 6-8.
Richtlijn 2000/43/EG 29 juni 2000 van de Raad houdende het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, PB L 19 juli 2000, afl. 180, 22-26.
Richtlijn 2000/78/EG 27 november 2000 van de Raad tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PB L 2 december 2000, 16-22.
Richtlijn 2002/73/EG 23 september 2002 van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, PB L 5 oktober 2002, afl. 269, 15-20.
Richtlijn 2006/54/EG 5 juli 2006 van het Europees Parlement en de Raadbetreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking), PB L 26 juli 2006, afl. 204, 23-36.
Strafwetboek 8 juni 1867, BS 9 juni 1867, 3.133.
Gerechtelijk wetboek 10 oktober 1967, BS 31 oktober 1967, 11.360.
Wet 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, BS 15 januari 1969.
Wet 10 april 1971 betreffende de arbeidsongevallen, BS 24 april 1971, 5.201.
Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978, 9.277.
Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993, 5.801.
156
Wet 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, BS 18 september 1996, 24.309.
Wet 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen, de toegang tot het zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen van sociale zekerheid, BS 19 juni 1999, 23.156.
Wet 11 juni 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 22 juni 2002, 28.521.
Wet 17 juni 2002 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek naar aanleiding van de wet van 11 juni 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 25 juni 2002, 28.605.
Wet 20 december 2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseurs, BS 20 januari 2003, 1.721.
Wet 10 januari 2007 tot wijziging van verschillende bepalingen betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk waaronder deze betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 6 juni 2007, 30.641.
Wet 6 februari 2007 tot wijziging van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk wat de gerechtelijke procedures betreft, BS 6 juni 2007, 30.648.
Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007, 29.016.
Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen, BS 30 mei 2007, 29.031.
Sociaal Strafwetboek, BS 1 juli 2010, 43.712.
KB 18 september 1992 ter bescherming van de werknemers tegen ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 7 oktober 1992, erratum BS 6 november 1992.
KB 9 maart 1995 ter bescherming van personeelsleden tegen ongewenst seksueel gedrag op het werk bij de besturen en andere diensten van de federale ministeries, evenals in sommige instellingen van openbaar nut, BS 6 april 1995, 8.622.
KB 27 maart 1998 betreffende het beleid inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, BS 31 maart 1998, 9.800.
KB 27 maart 1998 betreffende de externe diensten voor preventie en bescherming op het werk, BS 31 maart 1998, 9.833.
KB 11 juli 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 18 juli 2002, 32.430.
157
KB 17 mei 2007 betreffende de voorkoming van psychosociale belasting veroorzaakt door het werk, waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 6 juni 2007, 30.656.
Besluit Brusselse Hoofdstedelijke Regering 25 februari 1999 ter bescherming van de personeelsleden tegen seksuele intimidatie op het werk bij het ministerie, evenals in sommige instellingen van openbaar nut, BS 24 juni 1999, 23.869.
Besluit regering Franse Gemeenschap 26 juli 2000 ter bescherming van de personeelsleden van de Diensten van de Regering van de Franse Gemeenschap en van sommige instellingen van openbaar nut tegen ongewenst seksueel gedrag op het werk, gewijzigd door het besluit van 13 juli 2001 van de Regering van de Franse Gemeenschap tot invoeging van de bestrijding van ongewenst psychologisch gedrag, BS 30 augustus 2000, 29.775.
Parl. St. Kamer 1996-97, nr. 1046/001.
Verslag Commissie voor de justitie, Parl. St. Kamer 1996-97, nr. 1046/008.
MvT, Parl. St. Kamer 2001-02, nr. 1583/001.
MvT, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1583/003.
Verslag Commissie Sociale Zaken, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1583/005
Omzendbrief 11 juli 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 18 juli 2002, 32.501.
MvT, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2686/001.
Aanbev. Kamer 2010-11, 1671/003.
Rechtspraak:
Cass. 10 september 1971, RW 1971-72, 321.
Cass. 27 april 1998, Arr. Cass. 1998, 471.
Cass. 8 juni 2009, RABG 2010, afl. 2, 79, noot M. DEMEDTS.
RvS 31 augustus 2004, nr. 134.456.
RvS 27 mei 2008, nr. 183.478, Soc. Kron. 2010, afl. 1, noot J. JACQMAIN.
Arbh. Brussel (2e k.) 16 oktober 2003, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 439.
Arbh. Antwerpen (2e k.) 7 juni 2004, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 446-447.
Arbh. Antwerpen (2e k.) 22 juni 2004, RW 2004-05,
afl. 41, 1624-1626.
e
Arbh. Brussel (4 k.) 15 juni 2005, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 453, noot J. JACQMAIN.
Arbh. Antwerpen (2e k.) 21 december 2005, Soc.Kron. 2008, bijzonder nummer, 732, noot P. BRASSEUR.
Arbh. Brussel (4e k.) 18 april 2006, Soc. Kron. 2007, afl. 1, 27.
Arbh. Brussel 23 november 2007, RABG 2008, afl. 14, 871, noot J. HERMAN.
158
Arbh. Antwerpen 4 november 2008, AR 2070281, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 173.
Arbh. Gent (3e k.) 10 december 2008, AR 357/05, onuitg.
Arbh. Luik 6 augustus 2009, Or. 2010 (weergave B. PATERNOSTRE), afl. 2, 21-22.
Arbh. Luik 10 februari 2010, Or. 2010 (weergave B. PATERNOSTRE), afl. 4, 23-24.
Corr. Brussel (51e k.) 20 januari 2004, Soc. Kron., 2005, afl. 8, 455-458.
Corr. Neufchâteau 9 februari 2004, Journ. Proc. 2004, afl. 475, 26.
Corr. Brussel (50e k.) 8 december 2004, Soc. Kron., 2005, afl. 8, 465.
Arbrb. Antwerpen (3e k.) 12 mei 2003, Soc. Kron. 2004, afl. 2, 105.
Arbrb. Nijvel (1e k.) 20 juni 2003 en 19 september 2003, Soc. Kron. 2004 (verkort), afl. 8, 480.
Arbrb. Leuven (1e k.) 3 juni 2004, Soc.Kron. 2005, afl. 8, 468-469, noot.
Arbrb. Brussel (24e k.) 28 september 2004, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 480, noot P. BRASSEUR.
Arbrb. Brussel (24e k.) 10 november 2004, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 483.
Arbrb. Antwerpen 20 december 2004, AR 367.413, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 107.
Arbrb. Kortrijk (2e k.) 22 december 2004, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 485.
Arbrb. Antwerpen 1 februari 2005, AR 364.718, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 173.
Arbrb. Kortrijk 23 maart 2005, AR 40434, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 173.
Arbrb. Gent (3e k.) 13 mei 2005, AR 159.843/03, onuitg.
Arbrb. Gent (3e k.) 23 september 2005, AR 165.559/04, TGR-TWVR 2006, afl. 1, 73-76.
Arbrb. Brussel 10 februari 2006, AR 79396/04, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 107.
Arbrb. Bergen 18 december 2006, AR 13.767/05/M, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 164.
Arbrb. Brussel (24e k.) 30 oktober 2007, Soc. Kron. 2008, bijzonder nummer, 754.
Arbrb. Charleroi (voorz.) 2 november 2007, Soc. Kron. 2008, bijzonder nummer, 754-755, noot P. BRASSEUR.
159
Arbrb. Tongeren 15 april 2008, AR 2170/2007, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 95.
Arbrb. Mechelen 10 juni 2008, AR 07/85898, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 95.
Arbh. Antwerpen 4 november 2008, AR 2070281, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 173.
Arbrb. Hasselt 8 september 2009, AR 2082092, onuitg.; Arbh. Antwerpen 29 januari 2010, AR 2008/AA/315, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 153.
Arbrb. Gent (1e k.) 16 november 2009, AR 08/393/A, onuitg.
Arbrb. Brussel 25 januari 2010, AR 9292/08, onuitg., aangehaald door L. PONNET, De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 156.
Arbrb. Gent (1e k.) 8 februari 2010, AR 08/1862/A, onuitg.
Arbrb. Gent (1e k.) 6 december 2010, AR 09/1902/A, onuitg.
Arbrb. Gent (4e k.) 9 juni 2011, AR 10/1862/A, onuitg.
Arbrb. Gent (4e k.) 19 januari 2012, AR 09/3112 en AR 09/3275, onuitg.
Kort. Ged. Arbrb. Brussel 30 juni 2005, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 477.
Rechtsleer:
BRASSEUR, P. EN CORDIER, J., “Harcèlement, violence et charge psychosociale au travail: le point sur la réforme de 2007”, Ors. 2007, afl. 8, 19 p.
BRASSEUR, P. EN CORDIER, J., “La charge psychosociale au travail: le point sur la réforme de 2007”, Soc. Kron. 2008, bijzonder nummer, 28 p.
BRASSEUR, P. EN VAN WASSENHOVE, S., “Des nouvelles mesures contre le harcèlement et la violence au travail”, JT 2002, afl. 6075, 13 p.
DELBROUCK, I., “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk”, Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2008, 49 p.
160
DE MEESTER, K. EN VANACHTER, O., Bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk: wettelijke aspecten, aanpak in het bedrijf en de bescherming van de preventieadviseur, Kortrijk-Heule, UGA, 2003, 221 p.
DENEVE, C., “Van gezondheid en veiligheid naar welzijn: 10 jaar welzijnswetgeving, de grenzen van deregulering”, Soc. Kron. 2007, afl. 1, 9 p.
DE WIT, J., “Nieuwe antipestwet van kracht”, Juristenkrant 2007, afl. 152, 1 p.
DOUTREPONT, M., HUMBLET, P. EN VERHELST, I., “Drie boeiende reacties op de pestwet”, Personeelszaken 2002, afl. 8, 5 p.
DREESEN, A. EN PLETS, I., “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen.”, NJW 2008, nr. 176, 17 p.
DUFAUX, P., “Actualisering van de pestwet”, TVW 2007, afl. 3, 2 p.
EECKHOUT K. EN VANOIRBEEK K., “Hier is mijn grens: omgaan met ongewenst grensoverschrijdend gedrag op de werkplek”, Or. 2004, afl. 5, 5 p.
GOYVAERTS, J. EN SIMON, V., “De nieuwe pestwet: wat verandert er?”, P&O 2007, afl. 8, 6 p.
HERMAN, J., Bijzondere bescherming tegen ontslag, Mechelen, Kluwer, 2009, 177 p.
HUMBLET, P., “Schiet pestwet doel voorbij?”, Juristenkrant 2003, afl. 77, 2 p.
HUMBLET, P. EN LIETAERT, B., “De pestwet: een proeve van eclectische wetgeving”, Gandaius Actueel IX, Mechelen, Kluwer, 2004, 53 p.
JACQMAIN, J., “Mobbing, bullying, management par le stress: l'abus ne fait pas loi”, Soc. Kron. 2000, afl. 6, 3 p.
JACQMAIN, J., “La loi relative à la protection contre la violence et le harcèlement moral ou sexuel au travail”, Soc. Kron. 2003, afl. 2, 13 p.
MACHIELSEN, J. EN VERHELST, I., Als plagen een pest wordt, Kluwer, Mechelen, 2003, 100 p.
MAIRY, C., “Que faire en cas de violence ou de harcèlement moral ou sexuel au travail?”, Ors. 2004, afl. 1, 5 p.
MATTHYS, E., “De gewijzigde anti-pestwet: tussen vooruitgang en achteruitgang”, HR Tribune 2007, nr. 13, 2 p.
PONNET, L., De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 179 p.
THYS, A. EN VANACHTER, O., Preventie van de psychosociale belasting op het werk: stress, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 235 p.
THOELEN, N., Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk: stand van zaken na de Wet-Onkelinx, Mechelen, Ced.samsom, 2003, 111 p.
VAN EECKHOUTTE, W., Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 591 p.
161
VANOIRBECK, S., “Harcèlement moral et sexuel, violence au travail: rappel des prescriptions légales”, Scolanews 2009, afl. 4, 4 p.
VANOIRBECK, S., “Prévention en matière de charge psychosociale: rappel des obligations de l’employeur, en particulier en matière de harcèlement et de violence”, Scolanews 2009, afl. 8, 6 p.
VERHELST, I. EN WITTERS, A., “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk: een analyse van de Wet Onkelinck en de uitvoeringsbesluiten”, Or. 2002, afl. 10, 17 p.
VERHELST, I., “Twee en een half jaar Pestwet: een analyse van de rechtspraak”, Or. 2005, afl. 2, 14 p.
VERHELST, I., “Pesten op het werk: strikte interpretatie door de rechtspraak”, Balans 2005, afl. 516, 4 p.
VERHELST, I., “De nieuwe pestwet legt de nadruk op preventie”, Or. 2007, afl. 8, 18 p.
VERVLIET, P., “Wetgeving inzake de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk aangepast”, Socweg 2007, deel 1: afl. 16, 14-18 en deel 2: afl. 17, 5 p.
WAGNER, K., “Art. 1385bis Ger.W.”, In X. (ed.), Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Deel IV, Boek IV, Hfdst. XXIII, Ger.W. Art. 1385bis-1 - Ger.W. Art. 1385bis, mei 1999 , 113 p.
X., “Pesten op het werk: meer autonomie voor de vertrouwenspersoon”, Balans 2007, afl. 566, 4 p.
X., “Pesten op het werk: hoe pestgedrag voorkomen?”, Forward februari 2011, 10 p.
ZORBAS, G., Le harcèlement, droits européen, belge, français et luxemburgeois, Brussel, Larcier, 2010, 527 p.
162
BIJLAGEN
163
BIJLAGE 1
164
165
166
167
BIJLAGE 2
De Europese enquête naar de arbeidsomstandigheden (European Working Conditions Survey - EWCS) is in 1990 van start gegaan en geeft sindsdien een beeld van de arbeidsomstandigheden in Europa met als doel:
de arbeidsomstandigheden van zowel werknemers als zelfstandig ondernemers in heel Europa op een vergelijkbare basis te beoordelen en te kwantificeren; verbanden tussen verschillende aspecten van arbeidsomstandigheden te analyseren; risicogroepen en punten van zorg, maar ook van gebieden waarop vooruitgang wordt geboekt, te identificeren; trends te volgen door daartoe homogene indicatoren te leveren; een bijdrage te leveren aan de ontwikkeling van Europees beleid.
In elke enquêteronde is een aselecte steekproef werkenden (werknemers en zelfstandig ondernemers) persoonlijk geïnterviewd. Met de uitbreidingen van de EU is het geografische gebied waarin de enquête wordt afgenomen, ook uitgebreid:
Eerste EWCS in 1990/1991: werkenden in de EG-12 werden geïnterviewd. Tweede EWCS in 1995/1996: werkenden in de EU-15 werden geïnterviewd. Derde EWCS in 2000: in de eerste fase werden werkenden in de EU-15 en Noorwegen geïnterviewd, vervolgens werd in de tweede fase de enquête in 2001 uitgebreid met de 12 nieuwe lidstaten, en in 2002 met Turkije. Vierde EWCS in 2005: EU-27, plus Noorwegen, Kroatië, Turkije en Zwitserland. Het veldwerk voor de vijfde EWCS vond plaats van januari tot juni 2010, waarbij bijna 44 000 werkenden werden ondervraagd in de EU-27, Noorwegen, Kroatië, de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië, Turkije, Albanië, Montenegro en Kosovo.
Resultaten van de derde Europese Enquête naar de arbeidsomstandigheden uit 2000 FIGUUR 1: VERGELIJKING VAN DE RESULTATEN 1995-2000 (%).
168
FIGUUR 2: WERKNEMERS SLACHTOFFER VAN INTIMIDATIE (PER LAND IN %)
Resultaten van de vierde Europese Enquête naar de arbeidsomstandigheden uit 2005 FIGUUR 3: VERGELIJKING VAN DE RESULTATEN 1995,2000 EN 2005 (%).
169
FIGUUR 4: blootstelling aan geweld, naar landengroepen (%).
FIGUUR 5: PESTERIJEN EN GEWELD, NAAR GESLACHT EN LEEFTIJD (%).
170
FIGUUR 6: ONGEWENSTE INTIMITEITEN, NAAR GESLACHT EN LEEFTIJD (%).
FIGUUR 7: PERCENTAGE VAN AFWEZIGE WERKNEMERS EN AANTAL DAGEN VAN AFWEZIGHEID DOOR WERKGERELATEERDE GEZONDHEIDSPROBLEMEN (%).
171
FIGUUR 8: GEZONDHEIDPROBLEMEN GERELATEERD AAN PESTERIJEN EN INTIMIDATIE OP HET WERK
(%).
172
BIJLAGE 3
FIGUUR 1: Ongewenst seksueel gedrag op het werk naar geslacht, 2010.
Figuur 2: Ongewenst seksueel gedrag op het werk naar leeftijd, 2010.
173
Figuur 3: Ongewenst seksueel gedrag op het werk naar sector, 2010.
174
BIJLAGE 4 De risicoanalyse na feiten van geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk.482
482
A. THYS EN O. VANACHTER, Preventie van de psychosociale belasting op het werk: stress, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 31-35. 175
176
177
178
179
BIJLAGE 5
180
181
BIJLAGE 6
In april 2011 heeft de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg een evaluatie afgesloten van de wetgeving inzake preventie van psychosociale belasting veroorzaakt door het werk. 483 In het kader van het onderzoek werd onder andere aan de arbeidsauditoraten gevraagd om statistieken over te maken waarvan de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg een samenvatting maakte. Toch moeten deze gegevens met de nodige omzichtigheid worden geanalyseerd aangezien deze statistieken niet verplicht waren. De statistieken laten niettemin toe om een interessant globaal beeld te krijgen van de aanpak vanuit strafrechterlijke hoek.484
Toelichting:
483
Zie: http://www.werk.belgie.be/publicationDefault.aspx?id=34448. Evaluatie van de wetgeving inzake de preventie van psychosociale belasting op het werk door de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg: statistieken en bijkomende evaluaties, 23-24. 484
182
BIJLAGE 7
Herkomst:
Evolutie in de tijd:
Sector:
Aard van de aangevoerde gedragingen:
183
184
BIJLAGE 8
FIGUUR 1:
FIGUUR 2:
185
FIGUUR 3:
FIGUUR 4:
186
FIGUUR 5:
187
